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INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

Anais do 1 Simpsio de Iniciao Cientfica do


Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Edio 1, Ano 1 - 2014

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

DIRETORIA DA
GESTO 2013/2014
DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes
1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
2o Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1 Secretria: Heloisa Estellita
2o Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade
1o Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob
2o Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif

CONSELHO CONSULTIVO
Presidente: Marta Saad
Membros:
Ana Lcia Menezes Vieira
Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Badar

OUVIDOR
Paulo Srgio de Oliveira

SUPLENTES
tila Pimenta Coelho Machado
Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira

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ASSESSOR DA PRESIDNCIA
Rafael Lira

COLGIO DE ANTIGOS PRESIDENTES E DIRETORES


Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira

COORDENADORES-CHEFES
DOS DEPARTAMENTOS
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Boletim: Rogrio Fernando Taffarello
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO


Amicus Curiae: Thiago Bottino
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira

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Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga


Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudo sobre Cincias Criminais e Direitos Humanos: Milene Cristina Santos
Estudos das Escolas Penais: Alexis Couto de Brito
Estudos sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

PRESIDENTES DAS COMISSES ORGANIZADORAS


18 Concurso de Monografias: Fernanda Regina Vilares
20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira

COMISSO ESPECIAL IBCCRIM COIMBRA


Presidente
Ana Lcia Menezes Vieira

Secretrio-geral
Rafael Lira

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COORDENAO DO LABORATRIO DE CINCIAS


CRIMINAIS
Eduardo Saad-Diniz
Ana Carolina Carlos de Oliveira
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Bruno Redondo
Conrado Almeida Corra Gontijo
Fbio Suardi DElia
Gustavo de Carvalho Marin
Rafael Nardi Marchilli
Renato Watanabe de Morais
Thais Guerra Leandro
Thales Cavalcanti Coelho
Theodoro Balducci de Oliveira

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APRESENTAO
Realizou-se, no ms de maro de 2014, o 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do
IBCCRIM. Foi com muito entusiasmo que pudemos acompanhar as apresentaes orais dos
melhores trabalhos escritos apresentados pelos alunos dos Laboratrios de Iniciao
Cientfica de So Paulo e de Ribeiro Preto durante o ano de 2013.
Os trabalhos ento apresentados bem demonstram a importncia que tambm essa
atividade do nosso instituto vem desempenhando na formao de novos pesquisadores e
estudiosos do direito e do processo penal, da criminologia e dos direitos humanos em nosso
pas. Alm de propiciar um estudo mais aprofundado e diferenciado nos temas acima
referidos, os Laboratrios tm proporcionado uma rara troca de experincias e conhecimentos
entre estudantes de graduao de diferentes instituies de ensino superior, que por si s j
seriam suficientes para enriquecer a bagagem cultural e jurdica de qualquer um de seus
membros. Mais do que isso, no entanto, o ambiente do Laboratrio tem servido de inspirao
para o despertar do esprito crtico e investigador de vrios jovens estudantes, que ali
encontram espao e estmulo para o desenvolvimento de seus talentos.
A riqueza e a diversidade de assuntos abordados pelos nossos alunos ficam bastante
claras quando analisados os diferentes temas enfrentados nos textos desenvolvidos, o que
motivo de muito orgulho por parte de todos os coordenadores e diretores do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais.
Alm disso, o clima que caracterizou o 1. Simpsio de Iniciao Cientfica apenas
evidenciou que o IBCCRIM parece estar no rumo certo no que diz respeito formao dos
novos nomes que j esto colaborando para a contnua elaborao das cincias criminais. Sem
se apegar demasiadamente ao rigor do formalismo acadmico, mas igualmente sem se afastar
das exigncias e seriedade cientficas prprias de qualquer ambiente que se prope a ser o
centro do pensamento jurdico-penal, o que se viu no encontro realizado em maro de 2014
foi uma imensa troca de experincias e compartilhamento de pontos de vistas diversos, em
que os participantes e o pblico em geral mostraram-se muito vontade para concordar e para
divergir, para questionar e para apresentar esclarecimentos acerca dos estudos realizados.
Os artigos agora publicados e apresentados a toda a comunidade acadmica so,
portanto, o resultado do longo trabalho iniciado no primeiro dia de aula do Laboratrio,
amadurecido durante todo o ano por meio dos encontros com professores especialistas e pelas

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leituras e debates realizados em grupo, e finalmente apresentados aos participantes do


colquio.
Muito mais do que uma mera compilao de trabalhos, almeja-se que estes anais sejam
capazes de evidenciar a maturidade cientfica dos nossos jovens e promissores estudiosos, e
marquem o incio de uma nova fase do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais na difuso
do conhecimento e na formao do conhecimento jurdico-penal brasileiro.
Boa leitura!

So Paulo, agosto de 2014.

Maringela Gama de Magalhes Gomes


Presidente do IBCCRIM.

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APRESENTAO COORDENAO DE SO PAULO


Pesquisar ensinar aquilo que no se sabe

Com essas palavras o Professor Srgio Salomo Shecaira abriu o 1. Simpsio de


Iniciao Cientfica do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, em sua fala de abertura, em
gentil atendimento ao convite das coordenaes dos Laboratrios de Cincias Criminais do
IBCCRIM de So Paulo e de Ribeiro Preto.
E de fato, na ocasio apreendemos. Apreendemos diversos temas dos mais vastos e
encantadores campos das cincias criminais. O simpsio foi o espao aberto para a discusso
presencial de ideias gestadas nos anos anteriores dos Laboratrios de Cincias Criminais do
IBCCRIM onde, para alm do ensino formal das Universidades, os frequentadores todos
alunos de graduao - puderam questionar, pesquisar, se intrigar, sofrer e retornar de suas
viagens individuais com o substrato de uma saga solitria, rdua e cansativa: a pesquisa
acadmica.
A pesquisa s pode surgir da dvida, da incerteza, at mesmo da ignorncia. Mas para
alm da curiosa busca por informaes, a pesquisa acadmica carece indispensavelmente da
seriedade, do compromisso acadmico com a honestidade e com o mtodo. Para se alcanar
esse fim, h anos o IBCCRIM criou o Laboratrio de Cincias Criminais, primeiro em sua
sede em So Paulo, posteriormente expandindo-o para a cidade de Ribeiro Preto e hoje
contando com uma representao tambm na cidade de Santos.
Muito mais do que simples aulas de temas relacionados s cincias penais, o
Laboratrio de Cincias Criminais um espao de cultivo de ideias, de experincias tericas e
de colocao prova dos resultados obtidos por meio da reflexo compromissada, da
discusso franca e da pesquisa incansvel.
Inmeros trabalhos importantes para as cincias criminais brasileiras foram
gestacionados no Laboratrio de Cincias Criminais do IBCCRIM. Dali floresceram
importantes ideias e trabalhos que foram publicados nos mais importantes veculos
acadmicos, mas ainda faltava um espao onde essas ideais irms de bero, pudessem se
reencontrar para serem novamente confrontadas. Dessa necessidade surgiu a ideia do 1
Simpsio de Cincias Criminais do IBCCRIM.
O momento de discusso e tambm de celebrao. De celebrao dos resultados das
pesquisas dos frequentadores do laboratrio que, tal qual o heri que desafia os deuses, volta a

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seu lugar de origem para dar prova aos seus semelhantes da possibilidade de transcendncia,
no caso, das ideias preconcebidas, dos lugares comuns e da superficialidade. Pelo contrrio, o
Simpsio foi palco das ideias refletidas, dos lugares incomuns e profundidade de reflexo.
To belo exemplo de empenho acadmico no poderia, contudo, se cingir h memria
de mais um dos to nmeros esplndidos dias proporcionados pelo IBCCRIM. Era preciso
que fincar a pedra fundamental desse processo idealista de fomento pesquisa acadmica da
rea das cincias criminais, conglobando, de tal forma, o registro desses aventuras heroicas
pelas veredas das cincias criminais em um espao, que certamente servir de importante
repositrio de pesquisa para os inmeros aventureiros e sonhadores das cincias criminais.
assim que toma forma os Anais do 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, esperando que seja o primeiro de muitos e que possa
continuar a contribuir com a pesquisa acadmica e com os objetivos do Instituto de
fundamento de uma sociedade igualitria e solidria onde se tenha no mais alto prestgio a
defesa dos direitos e garantias individuais.

So Paulo, 27 de agosto de 2014.

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APRESENTAO COORDENAO DE RIBEIRO PRETO


O Laboratrio do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais na Regio de Ribeiro
Preto comeou com a necessidade de ampliar as referncias e aproximar os estudiosos das
cincias criminais na regio. Para ensinar ou aprender direito penal, os mais de 20 anos de
engajamento do Instituto pesam decisivamente em favor de uma formao humanstica e
comprometida com a defesa das liberdades constitucionais. Ao contrrio do que parece para
quem vive isolado na escrivaninha da Universidade, esta preocupao cada vez menos
frequente nos cursos regulares de Direito, e suas consequncias podem ser nefastas. Afinal de
contas, o conservantismo dos juristas a truculncia do direito penal a soluo mais
confortvel para os problemas sociais do Brasil comea desde cedo, nos bancos da
Faculdade.
Assim que propusemos a extenso do Laboratrio a Ribeiro Preto, fizemos
levantamento sem maior rigor estatstico, apenas para demonstrarmos Diretoria as demandas
de nosso contexto. Na regio temos aproximados 30.000 profissionais e estudantes envolvidos
em maior ou menor medida com o direito penal. No entanto, so poucos os alunos da rede
privada, por maior seja nosso empenho, que conseguem dar continuidade aos estudos. Ainda
que faamos um processo seletivo rigoroso (duas fases: prova escrita e entrevista, com a
presena dos coordenadores de So Paulo), nunca deixamos de oferecer a oportunidade aos
alunos de instituies particulares de ensino. At o momento, o resultado preocupante:
nenhum aluno destas escolas conseguiu completar uma turma no Laboratrio. Isto muito
debatido entre ns.
A regio conta com instituies de excelncia e destaque no cenrio nacional e
internacional: alm da FDRP/USP, alunos provenientes de duas instituies tradicionais de
Franca aderem com entusiasmo ao Laboratrio de Ribeiro: a Faculdade de Cincias
Humanas e Sociais da Unesp/Franca e a Faculdade Municipal de Direito de Franca, a FDF
(no sem mencionar Jlia Palmeira, colega da Universidade Federal de Uberlndia, que
frequentou a Primeira Turma). O intercmbio entre os alunos talvez seja dos pontos mais
fortes de nosso Laboratrio, integrando perfis diversos: os alunos da FDRP, com seu
excelente domnio da tcnica jurdica, somada a ampla formao do Unespiano e, para
complementar as discusses, foi muito importante contar com as intervenes qualificadas
dos alunos da Municipal de Franca, que em regra sabiam questionar o senso comum pela
formao que adquiriam na autntica escola do bom jurista: o Centro Acadmico (no caso, o

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D.A. XXVIII de Maro). Boa parte dos egressos do Laboratrio segue investigando
cincias criminais em programas de mestrado. Alis, a regio tambm tem se destacado em
sede de ps-graduao. Nos ltimos anos, sob a coordenadoria do Prof. Paulo Borges, o curso
da Unesp fortaleceu a ps-graduao stricto sensu e a FDRP abriu seu primeiro processo
seletivo de mestrado. J se aproxima o dia em que esses alunos se tornaro tambm
referncias para as prximas turmas do Laboratrio.
A distncia fsica da biblioteca do IBCCRIM no foi um empecilho. Pelo contrrio,
era comum escutar entre alguns dos alunos que topou com o Dr. Alberto Silva Franco no caf
do 2 andar. Mesmo assim, a digitalizao do acervo pode representar no apenas um incrvel
fomento pesquisa cientfica, mas sobretudo democratizar o acesso aos recursos necessrios
para a pesquisa bibliogrfica em cincias criminais.
Na maior parte dos debates, nossa preocupao saber diferenciar o que senso
comum (e em que medida isso se reflete em truculncia penal) e o que efetivamente poderia
representar uma alternativa interveno punitiva. Cada uma das discusses deve tomar por
base as reais necessidades da sociedade brasileira e a interpretao das cincias criminais deve
ser realizada em funo de nosso contexto ribeiro-pretano. Por exemplo: embora tenhamos
discutido em vrios encontros e at com convidados internacionais a questo da
responsabilizao penal das empresas, nosso principal problema ambiental est na queimada
dos canaviais. Outro exemplo: em nosso campus, supostamente um espao esclarecido, no
faz muito um ex-policial apontou a arma de fogo a um colega negro estudante de direito,
ameaando-o e com ofensas raciais. fcil criticar os alemes pelo histrico nacionalsocialista se nossa memria histrica to frgil: onde est a senzala da fazenda de caf em
que est instalado o campus de Ribeiro? Especificamente no que diz respeito a estes dficits
democrticos, no seria o caso de repensar a simples transposio da tradio liberal de ultima
ratio? uma preocupao muito recorrente em nossos debates: ser mesmo o direito penal,
com sua seletividade to perversa, impotente para dar conta de certos problemas estruturais da
sociedade brasileira?
As pautas tm se diferenciado bastante, verdade. Nem sempre o que est em jogo
uma disputa poltica, ser de direita ou ser de esquerda. O que interessa s novas geraes
debater a diversidade. Abertamente chegamos a discutir: aquele que se determina na
diversidade necessariamente progressista ou suas posturas podem se confundir com certos
tipos conservadores? Seja como for, algo que nos iguala a todos o desejo de fazer a
diferena, de enfrentar o senso comum e ir para alm dos muros da Faculdade. Querer
experimentar com os prprios olhos os dilemas penais. Se quero entender por que
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criminalizam os movimentos sociais, no basta me limitar a uma ideia sobre ele; preciso
frequent-lo. Se as questes de gnero tanto me incomodam, devo ir a campo para investigar
a realidade deste mundo. Em ambiente elitizado como o nosso (a observao crtica de
Luza Veronese Lacava), ser que no poderamos propor uma alternativa qualitativamente
nova para a racionalidade das cincias criminais? Alguns dos colegas j se destacam por
suas pesquisas empricas, mas a maior parte das evidncias colhidas repe um velho
problema: a coisa esbarra na poltica e nas formas de ao governamental que poderiam
transformar determinadas realidades.
Nossos agradecimentos Diretoria do IBCCRIM, especialmente s presidentas Marta
Saad Gimenes e Maringela Magalhes Gomes, e aos coordenadores do Laboratrios nesses
anos, Fernanda Carolina de Arajo, Ana Carolina Carlos de Oliveira e Bruno Salles Ribeiro.
E que este Simpsio de Iniciao Cientfica entre os Laboratrios seja apenas uma primeira
experincia de tantas outras quantas forem necessrias para intervirmos de forma qualificada
nas cincias criminais brasileiras!
Ribeiro Preto, 17 de agosto de 2014.

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SUMRIO

Diretoria da Gesto
2013/2014..........................................................................02

Coordenao do Laboratrio de Cincias


Criminais............................................................................05

Apresentaes....................................................................06

Artigos

A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470


Adriana Silva Gregorut........................................................................................... 16

A Disciplina do Comando: Uma anlise da trajetria de domnio


do Primeiro Comando da Capital

Ana Carolina Albuquerque de Barros................................................................... 43

A visita ntima na cadeia feminina de Franca: violao de


direitos fundamentais da mulher

Ana Carolina de Morais Colombaroli...................................................................73

Avanos e dificuldades da mediao penal no Brasil


Ana Raquel Victorino de Frana Soares............................................................ 108

A sano judicial da mentira no interrogatrio do ru: apontamentos


sobre um problema paradigmtico

Bruno Almeida de Oliveira.................................................................................. 138

Unidades de polcia paficificadora e a preveno situacional: a ordem social


como fonte de segurana

Caio Csar Franco de Lima................................................................................ 185

Direito penal juvenil: aspectos criminolgicos, poltico criminais e dogmticos


Camila Salles Figueiredo.................................................................................... 213

Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lana perfume


Celso Moreira Peverari........................................................................................ 238

Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados gentico-criminal: uma anlise


a partir das interseces da biotica e da criminologia para a criao de um novo tipo
penal

Fernanda Antonioli Cardozo............................................................................... 265

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A funo da pena no direito penal do inimigo: do pilar terico ao ponto controverso

Guilherme Otvio de Souza Bruniera................................................................. 285

A Gnese do Punitivismo em Totem e Tabu


Guilherme Serapicos Rodrigues Alves................................................................ 308

Crime de porte de drogas para consumo prprio: bem jurdico, proporcionalidade e


autonomia individual

Gustavo de Carvalho Marin................................................................................ 329

A poltica criminal miditica dos crimes hediondos


Inara Flora Cipriano Firmino............................................................................ 372

Situao problemtica no Brasil? Reflexes sobre uma mudana paradigmtica no


sistema de justia criminal de um pas de cultura punitivista

Jssica Gomes da Mata........................................................................................ 409

Sistema penal e capitalismo dependente: desafios poltico-criminais de economias


dependentes diante da ordem capitalista internacional e do fenmeno da globalizao

Jssica Raquel Sponchiado................................................................................. 434

Aproximao crtica s shame sanctions modernas


Julia M. Jeuken................................................................................................... 473

Perspectivas do direito penal internacional para extino da mutilao genital feminina

Juliana da Cunha Mota....................................................................................... 501

O princpio do non-refoulement e a repatriao forada no Direito Internacional dos


Refugiados

Julliany Brito Viana............................................................................................ 527

De dentro e de fora do sistema prisional: as mulheres e a revista vexatria


Las Silva Vieira................................................................................................... 555

O conceito de infrao de dever frente os crimes de corrupo privada


Leonardo Simes Agapito.................................................................................... 597

Acesso justia e investigao criminal: uma abordagem luz das garantias


constitucionais

Letcia Zerbato..................................................................................................... 630

As Lacunas Documentais da Polcia Militar e suas Vtimas


Lorraine Carvalho Silva...................................................................................... 658

O Inimigo no Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo: Uma anlise da poltica de


drogas brasileira e do Projeto de Lei 7663/2010

Lucas Mauricio Garcia Pimenta e Silva............................................................. 688

Interrogatrio por videoconferncia


Marcella Homsi Pedroso..................................................................................... 719

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Para alm dos muros iatrognicos: uma reflexo sobre a medida de segurana aps a Lei
10.216/2001

Natlia de Oliveira Sellani...................................................................................751

Mecanismos e ramificaes da excluso social no paradigma da cultura do controle

Paula Pereira Gonalves Alves........................................................................... 788

Possibilidade de um critrio de verdade/falsidade na dogmtica jurdico-penal:


cientificidade e mtodo da dogmtica jurdico-penal reabilitao do pensamento
sistemtico?

Rafael Nardi Marchilli........................................................................................ 818

Violncia de gnero e os desafios de uma poltica criminal efetiva


Thais Bialecki.......................................................................................................834

A Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica nos Crimes Contra o Meio


Ambiente
Thas Guerra Leandro......................................................................................... 860

Implicaes jurdico-penais do consentimento da vtima na criminalizao da eutansia

Thales Cavalcanti Coelho.................................................................................... 892

Qual a finalidade da pena para os rus polticos do chamado mensalo?


Theuan Carvalho Gomes da Silva....................................................................... 934

A sujeio criminal como contribuio formao da identidade do bandido


Vanessa Menegueti.............................................................................................. 962

Foucault: Racismo de Estado e a atuao do sistema penal brasileiro no massacre do


Carandiru.

Vincius Correia Silva..........................................................................................984

Todos os artigos foram aprovados pelas respectivas coordenadorias por seus contedos. A
acuidade gramatical e ortogrfica so de inteira responsabilidade de cada autor, bem como
seus dados pessoais e os de seus orientadores.

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A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470


Adriana Silva Gregorut
Bacharel em Relaes Internacionais pela PUC-SP.
Aluna do 10 semestre do curso de Direito, na PUC-SP.
Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira


Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domnio do
fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ao
Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupo do governo federal a partir de 2003, que
restou conhecido como mensalo. Por meio da anlise das origens e desdobramentos da
teoria do domnio do fato, especificamente a concepo de Claus Roxin acerca dos conceitos
de autoria e participao, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e
sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro. Entre outros tpicos, foram
abordados os diversos conceitos de autoria autoria imediata, autoria mediata e coautoria e
a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n.
470/MG.
Palavras-chave: autoria delitiva, domnio do fato, corrupo ativa.

Sumrio: Introduo. 1. A Teoria do Domnio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu


desenvolvimento. 1.2. Aspectos metodolgicos. 1.3. As manifestaes concretas da idia de
domnio do fato. 1.3.1. O domnio da ao. 1.3.2. O domnio da vontade. 1.3.3. O domnio
funcional do fato. 2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico
brasileiro. 3. A ao penal n. 470. 3.1. Contextualizao. 3.2. Os votos dos ministros, seus
equvocos e acertos. 4. Consideraes finais. Bibliografia.

Introduo
Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domnio do fato,
no apenas pela comunidade jurdica brasileira, como tambm na mdia e entre a opinio
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pblica em geral. As inmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veculos de


notcias tratando dessa teoria1 so evidncia de como uma questo tpica de manuais de
direito penal veio a ser to amplamente discutida pela sociedade.
Tal fenmeno se deu em razo do recente julgamento da Ao Penal n. 470/MG
pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acrdo referente deciso de mrito foi publicado em
22/04/20132, condenando alguns dos principais atores polticos do primeiro mandato do
governo do ex-presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva.
Os rus Jos Dirceu e Jos Genono foram considerados, pela maioria dos
ministros, como sendo os organizadores e mandantes de um amplo esquema de compra de
votos de deputados federais integrantes da base aliada do governo, conhecido como
mensalo. Nesse sentido, o Relator Ministro Joaquim Barbosa, em referncia
argumentao apresentada na denncia, recorreu teoria do domnio do fato para
fundamentar sua deciso acerca da autoria do crime de corrupo ativa, o que gerou
interessante debate entre os ministros da Suprema Corte. Como resultado, a teoria do domnio
do fato se tornou assunto recorrente nas pginas dos jornais e revistas do pas.
Entretanto, tamanha exposio miditica resultou na publicizao e ampla difuso
de entendimentos equivocados acerca da teoria do domnio do fato. Alguns dos prprios
ministros do STF apresentaram em seus votos noes por vezes errneas sobre o contedo da
teoria.
Trata-se de teoria que prope uma opo dogmtica complexa acerca da autoria
criminosa, inicialmente formulada por Hans Welzel (1939)3, e cujos contornos tericos hoje
conhecidos e aplicados por tribunais europeus e cortes penais internacionais foram
desenvolvidos por Claus Roxin (2000)4, em 1963.

Apenas a ttulo exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mdia brasileira: CANTANHDE, Eliane. A
caminho
do
matadouro,
Folha
de
S.
Paulo,
01/12/2013,
disponvel
em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml;
AZEVEDO, Reinaldo. STF: ainda no acabou, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml;
MARTINS, Ives G. S. O direito e a liberdade do intrprete, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdadedo-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domnio do fato, Folha de
S. Paulo, 18/10/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-ealaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Dbora. Ministros do STF
defendem a Teoria do Domnio do Fato, Carta Capital, 10/10/2012, disponvel em:
http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato.
2
STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013.
3
WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939).
4
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Sptima edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000.
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Ao sistematizar de forma mais completa a noo do domnio do fato, ROXIN


(2000) pretendeu superar as teorias sobre autoria e participao at ento elaboradas,
consideradas pelo jurista alemo como insuficientes para explicar de maneira satisfatria a
autoria delitiva. Nesse sentido, a teoria do domnio do fato pretende definir o conceito de
autor e, para tanto, parte do princpio orientador de que o autor a figura central do acontecer
tpico. Dessa forma, delimitam-se as formas de participao e autoria, a partir do exame das
diversas manifestaes concretas da idia do domnio do fato.
Como resultado desse exame, possvel identificar trs diferentes manifestaes
prticas da idia de autor como figura central do acontecer tpico: (i) a autoria imediata, em
que o autor possui o domnio direto da ao, ou seja, corresponde quele que realiza todos os
elementos do tipo; (ii) autoria mediata, em que o autor possui o domnio da vontade de um
terceiro, que se resume em instrumento do agir tpico; e (iii) coautoria, que ocorre quando
dois ou mais autores possuem o domnio funcional do fato.
Dentre as mencionadas manifestaes, a autoria mediata e a coautoria se destacam
como as figuras que mais tm provocado discusses doutrinrias e controvrsias perante a
comunidade jurdica, sofrendo inmeras crticas. No entanto, no Brasil, esse debate tem
ocorrido

de

maneira extremamente superficial, ensejando

diversos entendimentos

equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que


se refere ao Captulo VI da denncia.
O presente trabalho pretende analisar as origens e desdobramentos da teoria do
domnio do fato, em especial a maneira como foi sistematizada pelo jurista alemo Claus
Roxin, a partir de sua principal obra acerca do tema, Autora y dominio del hecho en derecho
penal (2000). Em seguida, ser feito exame dos votos dos Ministros do STF no julgamento da
AP n. 470/MG em relao ao Captulo VI da denncia, em que se discutiu a possibilidade de
aplicao da teoria no ordenamento jurdico brasileiro.

1. A Teoria do domnio do fato


1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento
Historicamente,

possvel

identificar

algumas

das

principais

teorias

desenvolvidas pela doutrina jurdico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria


e participao. As teorias causais foram responsveis pela elaborao do conceito unitrio de
autor ao reduzir os fenmenos jurdicos a meros elementos do curso causal, essas teorias
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encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realizao
do resultado. Dessa forma, no se distingue entre autor, cmplice e indutor. Nesse sentido:
[...] no aceita a classificao entre autores e partcipes, entendendo que
caber ao juiz diretamente, sem prvia classificao entre autoria e
participao, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua
culpabilidade. A justificativa que de nada adianta tentar diferenciar, eis
que nenhum critrio proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a
distribuio da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e
VANZOLINI, 2013, p. 437)5

As teorias objetivas surgiram a partir da percepo de que seria possvel


determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado tpico, de forma a
estabelecer delimitaes entre autoria e participao. Os adeptos das concepes objetivomateriais no abandonam a idia de causalidade, mas realizam a distino entre autores e
partcipes com base na sua contribuio ao resultado por meio de uma causa principal ou
acessria. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor aquele que toma a
deciso sobre a realizao ou no do fato e, assim, aporta uma condio (causa principal ou
necessria) sem a qual o delito no se produz.
Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por
si mesmo os elementos descritos no tipo penal os demais so apenas cmplices ou indutores
(ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de
entender a autoria mediata e a coautoria.
Por fim, destaca-se a contribuio das teorias subjetivas, as quais realizam a
distino entre autoria e participao segundo critrios exclusivamente intrapsquicos
(ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critrio objetivo, externo ao mbito subjetivo.
Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partcipe uma vontade
dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais autor quem
atua com nimo de autor, ou seja, quer o crime como seu (JUNQUEIRA e VANZOLINI,
2013, p. 439), enquanto o partcipe comete o delito em favor de interesse de terceiro.
Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepes objetivo-formais e
objetivo-materiais, at a concepo subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuam
ao menos alguns dos elementos contidos na idia de domnio do fato. Entretanto, esses

JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrcia. Manual de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.

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elementos constituem apenas vestgios do que viria a ser a teoria do domnio do fato, no
podendo ser consideradas suas precursoras.
A expresso domnio do fato foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915
apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui,
relacionando-a apenas esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critrio do domnio
do fato para delimitar os conceitos de autoria, induo e cumplicidade.
No entanto, Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a
primeira formulao concreta da idia de domnio do fato, utilizando como critrio de autoria
a vontade de cometer um delito correspondente ao prprio domnio sobre a execuo do fato.
Trata-se de concepo primitiva, mas que serviu de base para posterior noo de domnio do
fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notvel
repercusso.
Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genricos, porm foi o
primeiro a delimitar os conceitos de autor e partcipe para o jurista alemo, autor aquele
que, consciente do fim atribudo a suas aes e de sua ilicitude, o coloca em prtica,
configurando a realidade. Em outras palavras, autor aquele que possui o domnio final do
fato trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cmplices, por sua vez, possuem
o domnio sobre sua participao apenas, mas no sobre o fato em si.
Para Nilo Batista (2005)6, trata-se de critrio final-objetivo, segundo o qual autor
aquele que condiciona o curso causal com vistas produo de um resultado tpico e, por
isso, possui domnio sobre a realizao do delito.
Ressalta-se que o domnio final do fato no o nico critrio de autoria admitido
por Welzel, que prev, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os
elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, slo si se dan estos requisitos tiene el autor
el dominio del hecho ms amplio, en sentido no meramente final, sino tambin social
(ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria,
sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critrios adicionais ao domnio final
do fato.
Conforme j mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira
nitidamente genrica, de forma que a teoria do domnio do fato apenas conquistou seus
contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua
6

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2005.

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monografia de 1963, Autora y dominio del hecho en derecho penal. A partir de ento, a teoria
comea a conquistar a aceitao quase hegemnica que hoje sustenta, sendo amplamente
aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional7.
Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)8 destaca que a jurisprudncia alem
tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critrios subjetivos o interesse e a vontade
do domnio do fato; e dois critrios objetivos a intensidade da participao no fato e o
prprio domnio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao
delegar ao juiz a escolha entre os critrios mencionados.
Assim, a falta de definio, na doutrina e jurisprudncia alems, dos critrios
definidores de autoria e participao impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de
modo que este buscou estabelecer um critrio norteador nico. Nesse sentido:
si ua o e ins abili a e uris ru en ial so a a indefini o on ei ual
que ara eri a a a ou rina al a a u a sis e a i a o o lu ar a i eia
e

o nio

o i ara

o a o na

a bus a e u

i a

a au oria

ora

os a ores que

ri rio reitor comum, capaz de, por um lado,

estabelecer de forma s li a o ra o is in i o o on ei o e au or e
ou ro

or

uiar as e is es u i iais res uar an o os i a os e e is es

u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).

No Brasil, a teoria do domnio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina


jurdica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem
conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida
compreenso. Como conseqncia, vemos a proliferao de decises arbitrrias, que
manipulam o contedo da teoria para afastar uma suposta ausncia de provas de autoria,
operao jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria sua
convenincia, desfigurando seu sentido e sua funo, que resolver o problema da
delimitao dos conceitos de autoria e participao.

O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decises, desde a deciso de recebimento da denncia no
caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critrio elaborado por Claus Roxin para definir a autoria
mediata por meio do domnio da organizao, que ser abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido:
WEIGEND, Thomas. Perpetration through an organization, Journal of International Criminal Justice, vol. 9,
2011, pp. 91-111.
8
ROXIN, Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A.
et al.; AMBOS, K. e BHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha,
Braslia, DF: Gazeta Jurdica, 2013. pp. 289-308.
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1.2. Aspectos metodolgicos


Para determinar o conceito de autor, Roxin (2000, p. 44) parte do princpio orientador
de que o autor a figura central do acontecer em forma de ao. Trata-se do ponto de partida
metodolgico que considera autor, coautor e autor mediato como as figuras centrais no
sucesso do resultado, enquanto indutor e cmplice se situam margem do acontecer tpico.
nesse ponto que reside a inovao dogmtica da obra de Roxin.
Essa noo encontra-se intimamente ligada ao princpio da proteo do bem
jurdico, que possui papel central na teoria da pena formulada por Roxin:
[...] em cada situao histrica e social de um grupo humano os
pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam
numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade
fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo o mundo
conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem
que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas
condies (ROXIN, 2012, pp. 27-28)9.

Nesse sentido, o jurista prope a idia de que participao um ataque a um bem


jurdico levado a cabo sem qualificao de autor e deve, pois, ficar impune nos casos em que
falte um ataque a um bem jurdico (ROXIN, 2012, p. 301).
Compreende-se, com essas consideraes, como as noes de centralidade e
marginalidade se relacionam definio de autoria e participao o autor a figura central
do acontecer tpico, configurado no ataque ao bem jurdico, sendo que a punibilidade se
estende tambm ao partcipe quando este, apesar de se encontrar margem do resultado,
tambm coloca em risco determinado bem jurdico.
Vale ressaltar que Roxin (2000, pp. 147-148) prope um conceito aberto de
domnio do fato que, por meio de um procedimento descritivo, permitiria sua adequao aos
diversos casos concretos. Isso porque o mtodo descritivo no delimita o conceito de autor
mediante frmulas rgidas. Ou seja, o conceito aberto no possibilita uma indicao exaustiva
de elementos essenciais e no se fecha ao reconhecimento de novos elementos de contedo.
Ao mesmo tempo, o mtodo descritivo, ao considerar a imprevisibilidade das
possveis circunstncias, veda qualquer situao generalizadora, valendo-se de princpios
regulativos (ou orientadores) da valorao judicial. Isso significa que, considerando a
multiplicidade de elementos relevantes determinao do conceito de domnio do fato, o
9

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.

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legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a


cargo do aplicador do Direito a sua definio no caso concreto, por meio dos princpios
regulativos.
A partir dessa idia, considerando a diversidade da matria, Roxin (2000, p. 149)
prope uma anlise emprica das distintas formas de interveno no sucesso delitivo, como
forma de descrever, em cada grupo de casos, a maneira por meio da qual se manifesta a idia
do domnio do fato.
Destaca-se, no entanto, que o critrio do domnio do fato como delimitador dos
conceitos de autoria e participao conforme proposto por Claus Roxin no possui pretenso
de universalidade, sendo que o prprio jurista alemo admite casos em que no se aplica a
idia de domnio do fato, como nos casos de delitos de infrao de dever, delitos de mo
prpria e delitos culposos.
Verifica-se, portanto, que o mbito de aplicao da idia de domnio do fato
encontra-se bem delimitado, a partir de pressupostos metodolgicos pr-definidos, de forma
que sua compreenso adequada evita qualquer manipulao terica indevida.

1.3. As manifestaes concretas da idia de domnio do fato


1.3.1. O domnio da ao
Trata-se da manifestao mais evidente do domnio do fato em todos os
contextos imaginveis, o indivduo imputvel que realiza direta e livremente todos os
elementos do tipo de mo prpria considerado autor (ROXIN, 2000, p. 151).
Nesse grupo de casos, classificado como autoria imediata, o domnio do fato se
manifesta no domnio da prpria ao. Dessa forma, afasta por completo as concepes
subjetivas de autoria, uma vez que os motivos que impulsionam o autor a cometer o delito no
maculam seu domnio sobre o sucesso do resultado e sua posio central na execuo, ainda
que o fato tenha sido executado mediante induo ou coao de terceiro.
A diferena em relao aos casos em que o autor que pratica o delito sob a
influncia de coao de terceiro, ou em casos de estado de necessidade, inimputabilidade e
erro de proibio, que a legislao penal prev expressamente a excluso de culpabilidade.
Isso, contudo, no afasta a autoria, uma vez que esses indivduos, atuando de mo prpria,
possuem pleno domnio do fato e so autores, ainda que no culpveis.

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1.3.2. O domnio da vontade


Uma das principais contribuies da teoria do domnio do fato conforme
sistematizada por Roxin consiste em entender como se torna possvel fundamentar a autoria
daquele que no executa o fato por si mesmo. Trata-se da chamada autoria mediata, em que
um sujeito (denominado o sujeito de trs) possui o domnio do fato com base no poder da
vontade dirigida (ROXIN, 2000, p. 166). Em outras palavras, autor aquele que domina a
vontade de terceiro, que tenha sido reduzido a mero instrumento de realizao do tipo penal,
ainda que plenamente responsvel.
Segundo Nilo Batista (2005, p. 130), nessa ani ula o do decurso do fato
pela via de uma vontade alheia submetida que est o fundamento material da autoria
mediata.
A partir dessa formulao, torna-se possvel identificar distintos grupos de casos
em que se manifesta a idia de domnio do fato pelo domnio da vontade. Em primeiro lugar,
verifica-se a hiptese em que o homem de frente se v influenciado por um estado de
necessidade coativo nesse caso, tanto o executor direto quanto aquele que exerce a coao
dominam o fato e so, portanto, autores.
No entanto, no se fala, aqui, em coautoria, mas em dupla autoria, ou seja, ambos
os intervenientes se encontram no centro da ao delitiva, mas com critrios de imputao
distintos: o executor direto em virtude de seu agir; o sujeito de trs em virtude de seu poder
sobre a vontade do primeiro. A diferena que, conforme exposto no item anterior, o homem
de frente teve sua vontade viciada e, portanto, desculpado em razo de expressa previso
legal. Trata-se do princpio da responsabilidade:
[...] ao exculpar o homem da frente em certos asos e oa o
ar
o e

P o le isla or

a en en er que quer res onsabili ar o

e r s que ro o a ou que se a ro ei a essa si ua o

a res onsabili a e

ara o in o ni o ar

oa o u a e que

o inar al u

rin

io e e ional que s

o e ser a

rin

io

e ro i vel nos casos de

que sabe o que a al o e


ii o o

base nos ar

e ros

10

fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16) .

A concluso a que chega Roxin (2000, p. 193) que o sujeito que executa o fato,
influenciado por uma situao criada pelo sujeito de trs, ser exonerado de responsabilidade
10

GRECO, Luis e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato sobre a distino entre autor
e partcipe em direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.
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penal (em virtude de expressa previso no ordenamento jurdico), tendo em vista o domnio
da vontade por meio de coao, da qual titular o autor mediato.
O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde quele em que o autor
mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domnio do fato
pelo homem de trs se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto
atua em erro, tornando-o instrumento da ao delitiva.
Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hiptese, o princpio do domnio final do fato
formulado por Welzel: a diferena do caso ora analisado para os casos de domnio da vontade
pela coao reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trs o nico que configura
o acontecer em direo ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente
no

possui

conhecimento.

Trata-se,

nesse

caso,

do

que

Roxin

denomina

de

supradeterminao final do curso causal. O executor direito, por sua vez, aparece como
instrumento cego, destitudo de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido
no plano causal como fator condicionante do fato.
Da mesma forma como ocorre no caso de domnio da vontade em virtude de
coao, o homem de trs e o executor direto que atua em erro so ambos autores; no entanto,
o homem da frente, por estar em erro, tambm desculpado por meio de expressa previso
legal.
Por fim, destaca-se a ltima forma de autoria mediata: o domnio da vontade por
meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hiptese, o sujeito de trs possui sua
disposio um maquinrio de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer
crimes sem ter que delegar sua realizao deciso do executor.
Essa a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercusso,
sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domnio do fato em si. No entanto,
trata-se de apenas uma das manifestaes do domnio mediato do fato, sendo que depende de
alguns requisitos especficos para sua configurao.
Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi
concebida tendo em vista a insuficincia das demais figuras jurdicas de autoria para explicar
os crimes de guerra, de Estado e de outras organizaes criminosas. Com efeito, Roxin (2000,

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pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann11 para elaborar essa idia, tendo
identificado no caso elementos caractersticos dessa forma de autoria.
So trs os pressupostos do domnio da organizao previstos por Roxin (2012, p.
311): (i) a emisso de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no
marco da organizao; (ii) a desvinculao da organizao em relao ao Direito; e (iii) a
fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trs, a partir de sua
posio de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organizao, possui
sua disposio uma organizao que funciona automaticamente e que se encontra
desvinculada do Direito, de modo que o executor no espera sofrer sanes penais, sendo ele,
alm disso, substituvel, no sentido de que o sucesso do plano delitivo no depende de sua
conduta.
Sobre o pressuposto da desvinculao do Direito, so necessrios alguns
esclarecimentos. Essa caracterstica encontra-se evidente nos casos de organizaes no
estatais, como a mfia e grupos terroristas. No mbito dos crimes estatais sistemticos, por
sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito s atividades
penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332).
Dessa forma, em razo da desvinculao do Direito, o executor direto acredita que
jamais sofrer sanes penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o
homem de trs possui a certeza de que no haver resistncia sua ordem. Isso ocorre em
uma situao em que j no esto vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000,
p. 277).
importante reiterar que a desvinculao ao Direito diz respeito ao fato de que a
organizao est margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin
afirma que:
[...] los titulares de poder en Estados totalitrios no estn sometidos
igualmente al Derecho. Slo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos
valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la
posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los rganos
supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculacin
11

Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsvel pela logstica de transporte dos
prisioneiros dos campos de concentrao para os campos de extermnio. Aps o fim da Segunda Guerra
Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (servio de inteligncia
israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado pena de morte e executado em 31 de
maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade
do mal, So Paulo: Companhia das Letras, 2008.
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jurdica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del


Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al poder.
Por eso en tales casos se mantiene asegurada la capacidad de
funcionamiento del aparato (ROXIN, 2000, p. 277).

Em relao s organizaes criminosas no estatais, Roxin (2000, p. 278) chama


ateno para o fato de que, para restar configurado o domnio da organizao, necessrio
que estejam presentes as caractersticas de uma estrutura rgida de poder, que permanece
independente da troca de seus membros, e que esteja dirigida a uma finalidade contrria ao
ordenamento jurdico. Nesse caso, esto excludos os casos em que alguns indivduos se
renem para cometer delitos, elegendo um deles como chefe do grupo aqui, a reunio de
indivduos se fundamenta em uma relao recproca caracterizada pelo liame subjetivo entre
seus membros, no configurando um aparato de poder, mas apenas um caso de coautoria.
Por fim, ressalta-se a importncia do pressuposto da fungibilidade do executor
direto, segundo o qual a organizao criminosa (estatal ou no estatal) se caracteriza pela
grande quantidade de indivduos dispostos a cumprir as ordens do homem de trs, de modo
que a re usa ou a er a e u

in i

uo no o e i

e ir a reali a o do tipo (ROXIN,

2009, p. 82)12.
Roxin (2012, p. 334) ressalta que, no caso da autoria mediata pelo domnio da
organizao, a segurana do resultado no plena, mas , de qualquer modo, maior que na
hiptese de interposio de pessoas no responsveis.
Assim, as trs circunstncias aqui mencionadas proporcionam uma elevada
propenso ao cometimento do fato, de maneira a reforar o domnio do acontecimento por
parte do homem de trs. Nas palavras de Roxin:
Esses trs pressupostos ensejam uma elevada propenso ao cometimento do
fato pelo autor direto, por trs razes: em primeiro lugar, porque no mbito
da organizao de poder a ordem exerce presso no sentido de seu
cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculao do sistema em
relao ao direito faz com que o executor suponha que no h razo para
temer conseqncias penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade
do executor induz idia de que o fato no depende da sua conduta, uma
vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria (ROXIN, 2012, p.
311).
12

ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, Panptica, v. 4,
n. 3, 2009, pp. 69-94.
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Como resultado, tem-se a percepo de que, nos aparatos de poder organizado, a


distncia do agente em relao ao acontecimento tpico no diminui seu domnio sobre o fato,
apenas aumentando sua responsabilidade. Em outras palavras, en estos casos ocurre, a la
inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de domnio
organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato
(ROXIN, 2000, p. 274).
Conforme j mencionado, a idia de autoria mediata por meio do domnio de
organizao pode ser considerada a principal inovao da obra de Claus Roxin, tendo causado
imenso impacto na doutrina e jurisprudncia em todo o mundo13. Entretanto, o prprio autor
reconhece nesse notvel sucesso o perigo de que a idia do domnio de organizao seja
submetida a manipulaes tericas (SCHNNEMAN, 2011, p. 799 apud GRECO e LEITE,
2013, p. 18), como ocorreu no caso da AP n. 470/MG, conforme veremos a seguir neste
trabalho.

1.3.3. O domnio funcional do fato


A terceira manifestao concreta da idia de domnio do fato a coautoria,
traduzida na cooperao de diversos autores como componente decisivo para a realizao do
delito. Roxin (2000, p. 307) entende que, nesse grupo de casos, o domnio do fato reside nas
mos de mais de um agente, de forma que cada um possui domnio sobre o acontecer
global, em cooperao com os demais. Dessa forma, o resultado delitivo depende da ao
conjunta dos coautores, ao mesmo tempo que um nico agente pode anular o sucesso do plano
conjunto ao retirar sua contribuio ao resultado. Nesse sentido:
e uas ou
ao

ais essoas

on ribue

ar in o e u a e iso on un a e ra i ar o

ara a sua reali a o o

a o rele an e e u

elas ero o o nio funcional do a o un ionale a errs a


e a a qual oau or o a o o o u
ei

eli o
que ar

o o o orren o aqui o que se

a a

u a o re proca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).

A denominao domnio funcional do fato se justifica pela caracterstica


particular desse tipo de autoria, em que cada componente do acontecer global possui uma
tarefa ou funo determinada, essencial para o sucesso do plano conjunto.

13

Destacam-se, nesse sentido, as decises das Juntas Militares na Argentina e a sentena do caso Fujimori, no
Peru.
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Dessa forma, faz-se a distino entre autoria e participao no concurso de


pessoas, ou seja, o fundamento da coautoria tambm reside no domnio do fato, sendo que
desprovida deste atributo, a figura cooperativa poder situar-se na esfera da participao
(instigao ou cumplicidade) (DELMANTO, 2007, p.114)14.

2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico brasileiro


O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, seguindo a teoria causal de autoria, adotou o
conceito unitrio de autor, no fazendo distines entre autoria e participao. Com a reforma
da Parte Geral em 1984, o artigo 29, do CP, manteve o conceito unitrio de autor,
continuando ausente a distino formal entre autor, coautor e partcipe. No entanto, foi
adicionada ao diploma legal a expresso na medida de sua culpabilidade, de forma a admitir
a existncia de graus na participao (FRANCO, 2007, p. 224)15.
Tendo em vista a falta de definio legal dos conceitos de autoria e participao,
a questo ficou, deste modo, entregue doutrina (FRANCO, 2007, p. 223). Destarte, abriuse a possibilidade de aplicao de qualquer uma das teorias mencionadas no item 1.1 supra,
ficando a cargo do aplicador da lei escolher entre uma delas, segundo seus critrios.
Nesse sentido, recorrente a discusso doutrinria acerca da possibilidade de se
aplicar a teoria do domnio do fato ao contexto brasileiro. Segundo Nilo Batista (2005, p. 73),
para o direito penal brasileiro, nenhum obstculo terico existe contra a utilizao desse
critrio [do domnio do fato] para os crimes comissivos dolosos.
Fernando Galvo (2013, p. 513)16, por sua vez, entende que a teoria do domnio
do fato no s foi abraada pela redao do artigo 29, do CP, como a nica teoria que pode
identificar de forma adequada a interveno penalmente mais relevante e estabelecer uma
responsabilizao justa.
Ainda, conforme destacado por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 217)17, boa parte da
doutrina entende que, em razo da reforma de 1984, o Cdigo Penal, diante da aceitao da
teoria finalista da ao, passou a adotar a teoria do domnio final do fato.

14

DELMANTO, C. et. al. Cdigo penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia,
8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
16
GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2013.
17
MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP,
26. ed. rev. e atual., So Paulo: Atlas, 2010.
15

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Zaffaroni (2009, p. 575)18 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme


conceituada com base nos critrios da idia de domnio do fato no apenas compatvel com
o ordenamento jurdico, mas est intimamente relacionada com alguns princpios gerais de
direito penal. Segundo o jurista:
Esta uma conseqncia lgica que se deduz dos princpios gerais, que se
apresentam em quase toda a sua extenso, no texto expresso da lei vigente:
a) no erro de tipo, o 2o do artigo 20 dispe: es on e pelo crime o
terceiro que determina o erro b) o art. 22 torna punvel o autor da ordem
que leva ao cumprimento de um dever legal; c) o mesmo artigo torna
punvel quem exerce a coao.

Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012) 19, segundo o qual o


artigo 29, do CP, adota um conceito extensivo de autor, no sendo possvel punir mais do que
com base nesse critrio, ainda que se faa uso da teoria do domnio do fato, que adota um
conceito restritivo de autor. Isso porque o artigo 29 determina que todos os causadores
seriam, assim, autores, ain a que a

ena

on re a

e a ser i

os a na

e i a

ul abili a e e a a qual (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domnio


do fato entende ser autor apenas aquele que domina o fato.
Assim, verifica-se que a orientao majoritria da doutrina brasileira no sentido
de que a teoria do domnio do fato plenamente compatvel com o ordenamento brasileiro,
uma vez que encontra-se abarcada pela redao do artigo 29, do CP.

3. A Ao Penal n. 470/MG
3.1. Contextualizao
O chamado escndalo do mensalo foi desencadeado quando o ento deputado
federal do Partido Trabalhista Brasileiro, Roberto Jefferson, denunciou, perante a Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito CPMI do Correios, um suposto esquema de pagamentos
mensais a parlamentares, que, em contrapartida, votavam favoravelmente a projetos do
governo federal, durante o primeiro mandato do Presidente Luis Incio Lula da Silva. Nos
termos da denncia, tratou-se de sofisticada organizao criminosa, cujo objetivo era

18

ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
19
GRECO, Luis. Domnio da organizao e o chamado princpio da autorresponsabilidade, IN: ZILIO, J. L. e
BOZZA, F. S. (org.). Estudos crticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.
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garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a


compra de su or e ol i o e ou ros Par i os Pol i os e o inan ia en o u uro e re ri o
a a en o

i as

as suas

r rias a

an as elei orais (fls. 51.787 da AP n.

470/MG).
A razo pela qual Roberto Jefferson veio a pblico que, em 18 de maio de 2005,
a revista Veja publicou reportagem20, que revelou a existncia de um vdeo gravado por
cmera escondida, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratao e
Administrao de Material da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafo EBCT, descrevia
com detalhes como se davam as negociaes de propina com empresrios interessados em
participar de licitaes da empresa estatal. Na gravao, Mauricio Marinho indicava Roberto
Jefferson como a pessoa responsvel pela articulao do citado esquema.
Em face das investigaes e denncias contra Roberto Jefferson, o ento
presidente do PTB acabou divulgando, inicialmente por meio da imprensa21, detalhes do
esquema que denominava mensalo, por meio do qual parlamentares recebiam uma espcie
de mesada em troca do seu apoio poltico a projetos do governo federal.
Os recursos para pagamento da citada mesada eram obtidos por meio de um
intrincado sistema de emprstimos e lavagem de dinheiro envolvendo empresas e instituies
financeiras estatais, bem como as empresas de publicidade pertencentes aos empresrios
Marcos Valrio, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz.
Segundo o esquema narrado na denncia, referidas agncias de publicidade teriam
celebrado contratos esquentados com a Cmara dos Deputados e o Banco do Brasil,
mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestao do servio. Tais
contratos teriam sido celebrados margem dos rgos de controle e com o suporte de
emprstimos, segundo o Procurador-Geral da Repblica, ideologicamente falsos, obtidos
perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG.
Com esses recursos, sob o suposto comando do chamado ncleo poltico
partidrio (formado por Jos Dirceu, Jos Genono, Delbio Soares e Silvio Pereira), Marcos
Valrio e seus scios distribuam as mesadas aos parlamentares envolvidos, cujos nomes
foram identificados em documentos apreendidos na sede da empresa do publicitrio foram
eles: Jos Janene, Pedro Correa, Pedro Henry e Joo Cludio Genu, do Partido Progressista
20

Policarpo Junior. O Homem chave do PTB, Revista Veja, edio n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61.
Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edio de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S.
Paulo (pp. A4-A6).
21

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PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antnio Lamas, do Partido
Liberal PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e Jos Borba,
do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro PMDB.
Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), Jos
Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsvel pela articulao poltica da base
aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupo ativa.
Marcos Valrio e Delbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das
ordens de Jos Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela
operacionalizao dos pagamentos. Por fim, a funo de Jos Genono (presidente do PT)
seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, alm de ter sido
avalista de emprstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco
BMG.
A concluso a que chegou o relator do processo de que as provas produzidas nos
autos confirmaram o modus operandi descrito na denncia, bem como o papel de liderana
dos acusados Jos Dirceu e Jos Genono no organograma criminoso, que se mostraram
imprescindveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319).
Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro
Ricardo Lewandowski, entenderam que no havia provas suficientes em relao autoria de
Jos Dirceu e Jos Genono, sendo que a denncia teria potencializado o fato de ambos
exercerem determinadas funes pblicas, como forma de imputar-lhes a prtica dos crimes
de corrupo ativa (artigo 333, do CP) e associao criminosa (artigo 288, do CP).
A meno teoria do domnio do fato se deu na prpria denncia, que a utilizou
como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a Jos Dirceu e
Jos Genono. Conforme entendimento exposto na denncia, Jos Dirceu, em especial, teria o
"domnio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do
organograma delituoso.
Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do
cabimento do critrio do domnio do fato para identificao dos autores no presente caso, o
qual ser analisado pormenorizadamente no item seguinte.

3.2. Os votos dos ministros, seus equvocos e acertos

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Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo


da teoria do domnio do fato para proferir seus votos em relao s imputaes de autoria do
crime de corrupo ativa pelos acusados Jos Dirceu e Jos Genono.
O Relator Ministro Joaquim Barbosa menciona noes esparsas a respeito da
teoria, fazendo referncia a doutrinadores brasileiros22, sem, contudo, delimitar com preciso
as diversas formas de autoria fundadas no critrio do domnio do fato. Primeiramente, o
ministro concede nfase ao conceito de domnio funcional do fato, tendo em vista ter
considerado o caso do mensalo como um exemplo de grande concurso de pessoas,
hierarquicamente divididas, mencionando a diviso de tarefas entre os supostos componentes
da estrutura. Para tanto, cita trecho da obra de Damsio de Jesus23 em que se descreve o
conceito de domnio funcional do fato:
Trata-se do chamado o

nio funcional do a o assim denominado porque

alude repartio de atividades (funes) entre os sujeitos. Os atos


executrios do iter criminis so distribudos entre os diversos autores, de
modo a que cada um responsvel por uma parte do fato, desde a execuo
at o momento consumativo [...] (fl. 56.319)

Com essa referncia, o Ministro Relator procura fundamentar sua tese conclusiva
de que os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de
agentes, com diviso de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou
uma frao dos atos executrios do iter criminis (fls. 56.316).
No entanto, insiste reiteradamente na noo de que a participao dos referidos
acusados no delito estava diretamente relacionada ao cargo que ocupavam, conforme fica
evidente nos seguintes trechos do voto:
As provas so harmoniosas e convergem para a liderana exercida pelo
acusado JOS DIRCEU, que se valeu da funo de articulador poltico do
Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam
beneficiados pelos milionrios repasses realizados atravs do esquema
articulado (fl. 56.316).
O acusado JOS GENONO, ento Presidente do Partido dos
Trabalhadores, negociou o repasse de recursos a parlamentares do Partido
22

O ministro faz referncias a passagens que tratam da teoria do domnio do fato pelos seguintes autores: Juarez
Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Czar Roberto Bitencourt e Damsio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni
e Pierangelli (fl. 56.319).
23
JESUS, Damsio. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., So Paulo: Saraiva, 2001, pp.
22-23.
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Progressista e do PTG, em troca da obteno do apoio desses partidos aos


projetos de interesse do Governo Federal (fl. 56.316).

Como fundamento, Joaquim Barbosa cita a noo da autoria de escritrio (fl.


56.319), citando passagem de Zaffaroni, na qual descreve a autoria mediata por meio de
domnio da organizao. Contudo, o magistrado no se ocupou em diferenciar os dois tipos de
autoria, ora atribuindo aos acusados o domnio funcional do fato, em que a cada um seria
designada determinada tarefa, ora considerando os acusados autores mediatos, com
fundamento no domnio da organizao no entanto, o faz com base no fato de que os
acusados ocupavam determinados cargos, deixando de considerar os pressupostos desse tipo
de autoria.
V-se, portanto, que a condenao de Jos Direceu e Jos Genono se deu
essencialmente com base nos cargos que ocupavam respectivamente, Ministro da Casa Civil
e presidente do PT fator que levaria presuno absoluta de que ambos deveriam, ao
menos, possuir conhecimento do que se passava. Nesse sentido, ilustrativa a assertiva da
Ministra Carmen Lcia em seu voto:
[...] isso [a compra de votos] se fez com o conhecimento, que era impossvel
no ter, deste acusado [Jos Dirceu], porque um publicitrio mineiro
desconhecido no seria sequer recebido facilmente por um Ministro da Casa
Civil, na normalidade dos atos da vida poltica (fls. 56.722-56.723).

Tambm emblemtica a fala do Ministro Marco Aurlio:


Ele [Jos Genono] no sabia de nada, de nada do que ocorria para, em
passe de mgica, o Governo ter o apoio que logrou no Congresso Nacional,
com a reforma, pelo menos a da Previdncia, tentada, mas considerados os
meios aceitveis, no Governo anterior. (fl. 56.780).

Percebe-se, portanto, que parte dos ministros se olvidaram de algumas das


principais lies de Roxin acerca da teoria do domnio do fato. Em primeiro lugar, a teoria
no determina que o autor intelectual ou mandante de um crime sempre autor. Para GRECO
e LEITE (2013, p. 21), a raiz do equvoco uma confuso entre domnio do fato, autoria
mediata por domnio da organizao e instigao. A autoria mediata por domnio da
organizao permite transformar apenas algumas hipteses de instigao em autoria, desde
que preenchidos os pressuposto do domnio de organizao (existncia de estrutura
hierarquicamente organizada com poder de comando do agente superior, desvinculao do
direito, e fungibilidade).
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No caso do mensalo no se pode falar em hiptese de autoria mediata pelo


domnio da organizao, j que evidentemente ausentes os pressupostos da desvinculao do
direito e da fungibilidade. Os supostos membros do esquema no eram facilmente
substituveis. Ao contrrio, cada um era essencial ao sucesso da empreitada, de forma a
caracterizar, na verdade, hiptese de coautoria, segundo o critrio do domnio funcional do
fato.
Em segundo lugar, a teoria do domnio do fato no pode servir de instrumento
argumentativo para a condenao daqueles em relao aos quais as provas so insuficientes,
sob o argumento de que, devido a sua posio de comando, no seria possvel produzir provas
mais do que indicirias da autoria. Isso porque a teoria do domnio do fato serve a distinguir
autoria de participao e no se trata de critrio de valorao de provas. Nesse sentido:
e qualquer o o ne
eoria

im u a o re

nio

es o nos asos e oau oria e que se eri a a


o a o u a e li a o natural para a chamada

ro a o on role on un o

a a o e o nio funcional),

pune-se, no geral, mais do que com base no tradicional conceito extensivo


(GRECO e LEITE, 2013, p. 21).

Por fim, o principal erro dos ministros do STF est em atribuir o domnio do fato
quele que exerce posio de comando (no caso, Jos Dirceu e Jos Genono). Isso porque,
ocupar uma posio de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa
plenamente responsvel pratica uma dessas condutas no faz de ningum, por si s, autor
dessas condutas (GRECO e LEITE, 2013, p. 23). A redao do artigo 29, do CP, sequer
possibilita presumir a concorrncia ao fato daquele que possui posio de comando.
A posio do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski interessante, porm
contm, da mesma forma, alguns equvocos. O ministro defendeu a inexistncia de provas
suficientes acerca da autoria de Jos Genono e Jos Dirceu, rechaando a possibilidade de
aplicao da teoria do domnio do fato:
Feitas essas consideraes, e analisando todos os elementos constantes dos
autos, especialmente as condutas descritas na denncia, chego inelutvel
concluso de que os fatos nela descritos no se revestem da
excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razo pela qual
tenho que a dita eoria do domnio do a o no comporta aplicao ao
caso sob exame (fls. 56.568-56.569).

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Contudo, o faz limitando o contedo da teoria ao critrio de autoria mediata pelo


domnio da organizao. Afirma que se trata de teoria de exceo, aplicvel exclusivamente
em contextos de regimes totalitrios (como o regime Nacional-Socialista da Alemanha).
Nesse sentido, afirma o seguinte: No quero dizer com isso que tal teoria no tenha espao
em situaes especialssimas, como na hiptese de sofisticadas organizaes criminosas,
privadas ou estatais (fl. 56.565).
O Ministro Revisor faz referncia a artigo de Lnio Streck, em que o jurista faz
duras crticas possibilidade de aplicao da teoria do domnio do fato ao caso em anlise. No
entanto, reduz a teoria a uma de suas manifestaes concretas, equiparando as idias de
domnio do fato e domnio da organizao como se fossem sinnimos:
[...] A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade
ol i a porque mais destinada o que no quer dizer exclusivamente a
acusar os mandantes de crimes polticos ou de violadores de direitos
humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em
virtude do aso Ei

ann (...)24 (fl. 56.566).

D a entender, ademais, que a teoria permitiria a responsabilizao do agente sem


a suficiente produo de provas. Segundo Lewandowski:
No caso de processos criminais em que a produo de prova acusatria se mostre
difcil ou at mesmo impossvel, essa teoria permite buscar suporte em um
raciocnio no raro especulativo com o qual se pretende superar a exigncia da
produo de evidncias concretas para a condenao de algum(fl. 56.565)

Conforme j exposto, no a isso que serve a teoria do domnio do fato,


tampouco o critrio do domnio da organizao permite raciocnios especulativos dirigidos a
superar ausncia de provas para a condenao. Ao contrrio, os pressupostos enunciados por
Roxin so extremamente rgidos, devendo ser comprovados em todos os casos, exigindo-se,
inclusive, a prova de que a ordem para cometer determinado delito tenha realmente partido do
homem de trs.
Com base no citado raciocnio, Lewandowski aponta que a teoria do domnio do
fato poderia levar a uma responsabilidade objetiva em direito penal, vedada pelo ordenamento
constitucional brasileiro. Trata-se de novo equvoco, uma vez que a teoria do domnio do fato
constitui nada mais que uma idia reitora para definio de autoria e participao. A
responsabilidade penal envolve, para alm dos critrios de autoria, questes relativas
24

STRECK, Lenio Luiz. O mensalo e o domnio do fato tipo ponderao, Consultor Jurdico, 06/08/2012.
Disponvel em conjur.com.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao.
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culpabilidade, onde reside o critrio subjetivo, ou seja, a comprovao de que determinada


pessoa agiu com a vontade consciente de praticar um ilcito ou, no mnimo, de assumir o
risco de produzi-lo (fls. 56.562-56.563).
Em meio aos equvoco mencionados, faz-se mister mencionar alguns acertos dos
ministros da Suprema Corte, em especial dos Ministros Celso de Melo (fls. 56.810 e ss.) e
Gilmar Mendes (fls. 56.724 e ss.). Ambos admitem a compatibilidade da teoria do domnio do
fato com a redao do artigo 29, do CP, mas no recorreram a ela para condenar os acusados,
entendendo simplesmente que o conjunto probatrio se mostrou suficiente para tanto. Nesse
sentido:
Por fim, a despeito das observaes do Ministro Revisor, observo que a
teoria do domnio do fato no constitui uma retrica argumentativa
estrangeira para abarcar situaes carentes de prova ou justificativa para
elastecer o conceito de autoria [...]. Portanto, Sr. Presidente, a soluo do
caso no reclama grandes construes tericas, na verdade, luz do
princpio da legalidade, a resposta est no artigo 29 do Cdigo Penal (fl.
56.771-56.772 voto do Ministro Gilmar Mendes).
H que se destacar, ainda, por necessrio, que a adoo, pela legislao
brasileira, da teoria unitria em matria de concurso de pessoas no afasta
a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurdico-penal, da
teoria do domnio do fato. Na realidade, uma teoria no exclui a outra, pois
o reconhecimento de uma ou de outra apenas poder influenciar no
quan u a ser definido na operao de dosimetria penal, nos termos do
art. 29 do CP (fl. 56.814 voto do Ministro Celso de Melo).

Celso de Melo, especificamente, apresentou anlise tecnicamente rigorosa e


acertada em relao aos elementos e pressupostos da teoria, ressaltando, inclusive, que a
mera invocao da teoria do domnio do fato no basta, s por si, para exonerar o Ministrio
Pblico do gravssimo nus de comprovar, para alm de qualquer dvida [...] a
culpabilidade do ru (fl. 56.819).
Afasta, dessa forma, a idia veiculada pelo Ministro Ricardo Lewandowski de que
a teoria do domnio do fato permitiria a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido:
Tenho para mim, consideradas as espcies de autoria em matria penal, que
a acusao formulada pelo Ministrio Pblico contra os denunciados que
compem o ncleo poltico e o ncleo operacional, examinada, inclusive, a
questo pertinente coautoria, afasta qualquer hiptese, no caso, tal como
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bem o demonstrou o eminente Relator, de responsabilidade penal objetiva,


de resto inexistente em nosso sistema constitucional (fl. 56.821).

Percebe-se, portanto, que a soluo que demanda o caso sob exame se refere
muito mais valorao das provas produzidas nos autos do que a uma questo de se definir
autoria e participao dos acusados. Isso porque a teoria do domnio do fato, estando abarcada
pelo contedo do artigo 29, do Cdigo Penal, no permitiria a responsabilizao penal sem
que haja conjunto probatrio robusto acerca da autoria. Poderia, no mximo, influenciar a
dosimetria da pena.
Ainda assim, a anlise do debate travado entre os ministros do STF no contexto da
AP n. 470/MG tem sua relevncia no fato de que a Suprema Corte que dever indicar os
parmetros de definio de autoria e participao, estabelecendo importante precedente.
Nesse sentido, de extrema importncia a preocupao levantada pelo Ministro Ricardo
Lewandowski durante os debates: Como que os brasileiros vo aplicar essa teoria, se esta
Suprema Corte no fixar parmetros bem precisos? (fl. 56.816).

4. Consideraes finais
Neste trabalho buscou-se compreender os contornos e limites da teoria do
domnio do fato, recorrendo-se obra do jurista alemo Claus Roxin, que desenvolveu de
maneira mais completa a idia de domnio do fato e suas implicaes prticas. inegvel a
importncia dos estudos de Roxin para a configurao da doutrina e jurisprudncia alems,
que abandonaram a concepo subjetivista de autoria e comearam a caminhar para a adoo
de uma posio objetivista, incluindo o critrio do domnio do fato nos seus esforos para
delimitar os conceitos de autoria e participao.
Conforme visto ao longo deste estudo, Roxin buscou conceber um critrio reitor
comum para solucionar o problema da definio de autoria e participao, encontrado na idia
do domnio do fato a superao das teorias at ento elaboradas, as quais, segundo o jurista,
eram insuficientes para definir figuras como a da autoria mediata.
Roxin parte do pressuposto metodolgico de que o autor a figura central do
acontecer tpico e, a partir desse ponto, analisa as diversas manifestaes concretas da idia de
domnio do fato, divididas em grupos de casos prticos.
O primeiro grupo de casos corresponde s hipteses de autoria imediata, na qual
autor aquele que pratica os elementos do ncleo do tipo penal, mesmo estando com a
liberdade de vontade maculada (nos casos de coao, estado de necessidade ou erro). Nesses

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ltimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo
considerado autor, j que possui domnio sobre o resultado do delito.
Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera
autor aquele que domina o acontecer tpico por meio de um agente responsvel, reduzido a
mero instrumento de execuo do delito. Trata-se da autoria por meio do domnio da vontade,
dividindo-se em trs grupos de casos: (i) o domnio da vontade pela coao; (ii) o domnio da
vontade por erro; e (iii) o domnio da vontade por meio de aparato organizado de poder.
Das trs hipteses citadas, destaca-se a idia do domnio da organizao, a qual
ensejou maiores debates entre a doutrina alem. Segundo esse critrio, autor aquele que,
exercendo poder de comando no marco de uma organizao hierarquicamente organizada,
emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hiptese de
autoria so necessrios, alm do referido poder de comando do homem de trs, dois outros
pressupostos: (i) a desvinculao da organizao em relao ao Direito, que permite que o
executor direto acredite que no sofrer sanes penais em virtude da prtica do delito; e (ii) a
fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trs de que sua
ordem ser cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade no
influencia no resultado delituoso.
Por fim, Roxin apresenta a idia do domnio funcional do fato, que fundamenta a
hiptese de coautoria. Segundo esse critrio, quando dois ou mais agentes praticam delito
conjuntamente, mediante precisa diviso de tarefas, todos possuem domnio sobre o acontecer
global, de modo que a execuo da tarefa de cada qual essencial para o resultado tpico.
Todas essas figuras de autoria tm sido amplamente utilizadas pela doutrina e
jurisprudncia brasileiras para definir os conceitos de autor e partcipe. O entendimento
majoritrio de que a teoria do domnio do fato encontra-se plenamente recepcionada em
virtude da redao do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitrio de autor, no fazendo
diferenciao em relao participao, apenas no que diz respeito culpabilidade.
No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem
gerado inmeros equvocos e contradies na sua aplicao. No presente trabalho, buscou-se
analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de
identificar alguns dos erros freqentes acerca da teoria ora analisada.
Os trs principais equvocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que
a teoria do domnio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser

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considerado autor, pois possui o domnio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domnio do fato
como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficincia de provas, fundamentando
eventual condenao com base em exerccio especulativo a teoria no permite punir mais do
que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domnio do fato quele que exerce cargo
de comando.
O que se viu no julgamento do mensalo, em relao a alguns ministros, em
especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do
domnio do fato para fundamentar a condenao de Jos Dirceu e Jos Genono
exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posio recorrente de
parcela dos juzes brasileiros, que se utilizam de construes tericas para fundamentar uma
cognio estabelecida j antes de se iniciar o julgamento.
No caso do mensalo, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade,
uma vez que ilustra um contexto de corrupo generalizada na poltica nacional. Era imenso o
nus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa presso exercida pela opinio
pblica para que fossem condenados os supostos responsveis pelo maior e mais escandaloso
esquema de corrupo j visto.
Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ao, o
STF estende a aplicao da teoria domnio do fato a todas as instncias do Poder Judicirio,
multiplicando o risco de decises arbitrrias, baseadas em uma compreenso errnea da
teoria, que pode permitir at mesmo a responsabilizao objetiva em direito penal.
Pergunta-se: qual o preo a se pagar? Ainda que a opinio pblica anseie em ver
os rus do mensalo atrs das grades, no se pode olvidar que o STF constitui, por
excelncia, espao de proteo e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, ilustrativo
o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n.
470/MG:
O dever de proteo das liberdades fundamentais dos rus, de qualquer ru,
representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal no
pode demitirse, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,
sob pena de frustrao de conquistas histricas que culminaram, aps sculos
de lutas e reivindicaes do prprio povo, na consagrao de que o processo
penal traduz instrumento garantidor de que a reao do Estado prtica
criminosa jamais poder constituir reao instintiva, arbitrria, injusta ou

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irracional (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes,


18/09/2013).

Portanto, no se pode condenar indivduos para atender ao clamor popular. Afinal,


so indivduos, cujas liberdades individuais devem ser protegidas, garantido-lhes o
cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, entende-se que a teoria do
domnio do fato plenamente compatvel com essa idia, no podendo ser manipulada e
utilizada como instrumento de violao s garantias individuais previstas constitucionalmente.

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A Disciplina do Comando: Uma anlise da trajetria de domnio


do Primeiro Comando da Capital
Ana Carolina Albuquerque de Barros
Aluna do 5 ano do curso de Direito da USP.
Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientadora: Camila Caldeira Nunes Dias


Pesquisadora do Ncleo de Estudos da Violncia da USP (NEV-USP)

Resumo: Ainda que no comeo do presente sculo as autoridades polticas negassem


veementemente a existncia de um grupo prprio de poder dentro dos presdios paulistas, era
inegvel a mudana da rotina dentro dos crceres do Estado. Faz-se necessrio, assim, um
estudo detido a respeito da formao do chamado Primeiro Comando da Capital.
Palavras-chave: PCC, presdio, poder, segurana pblica.

Sumrio: 1.Nota explicativa. 2.Introduo. 3.Polticas de Segurana Pblica. 4.Histrico do


PCC. 5. Os estudos acerca das rebelies. 6.A nova forma de dominao: da fora fsica
disciplina. 7.Antes de 1993. 8.De 1993 a 2001. 9. De 2001 a 2006. 10.A disciplina do
Comando. 11.Concluso. 12.Referncias Bibliogrficas

1. Nota explicativa

O presente trabalho tinha por proposta inicial a anlise da disciplina imposta pelo
Primeiro Comando da Capital a seus membros e o consequente impacto da mesma no s na
dinmica do sistema carcerrio paulista, mas tambm, e, sobretudo, no cotidiano das
comunidades perifricas da cidade de So Paulo.
Para tanto, foi escolhido um bairro da periferia da cidade de So Paulo, que
conhecido por ser um territrio de altssima influncia do PCC, no qual seria realizada uma
pesquisa com uma parcela de seus moradores.
O bairro escolhido se situa no extremo leste da cidade de So Paulo, sendo um dos
ltimos bairros desta regio. denominado por Cidade Tiradentes.
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Tendo em vista o curto espao de tempo que tinha para a realizao da pesquisa,
resolvi delimitar o ambiente de pesquisa, procurando locais no bairro em que eu pudesse, com
maior facilidade, encontrar pessoas dispostas a falar sobre o tema deste trabalho. Tive a
preocupao tambm de encontrar um local em que a influncia do PCC fosse ntida, de modo
a facilitar a pesquisa.
Consultando pessoas prximas a mim, e que exerciam sua profisso no aludido
bairro, achei por bem que a pesquisa fosse realizada no ambiente escolar. Isso porque, as
Escolas Pblicas que oferecem Ensino de Jovens e Adultos - EJA, contam com uma parcela
da populao que mais facilmente poderia discutir sobre o assunto, principalmente por suas
vivncias, e por sua idade.
Tomei conhecimento acerca de uma determinada Escola Municipal 1, em que
membros do PCC eram solicitados, corriqueiramente, para solucionar conflitos de indisciplina
escolar.
Este aspecto me chamou muita ateno, pois a influncia do PCC naquele local
era evidente, e no poderia ser negada por qualquer pessoa que frequentasse aquela Unidade
Escolar.
Desta feita, enviei ofcio Direo da mencionada Escola Municipal, solicitando
autorizao para a realizao de pesquisa com os alunos do EJA e funcionrios 2. Entretanto,
no mencionei claramente que o objeto da pesquisa era a influncia do Primeiro Comando da
Capital, pois isso certamente criaria um empecilho realizao da pesquisa, evidentemente
por se tratar de assunto extremamente delicado.
Assim, no ofcio expliquei que faria uma pesquisa sobre a influncia da violncia
urbana no ambiente escolar.
Passado certo tempo, sobreveio negativa por parte da Direo em resposta ao
ofcio por mim enviado. A justificativa fora de que a pesquisa atrapalharia o andamento das
atividades escolares e, quela altura do ano isso no poderia ser permitido.
Tentei argumentar coma Direo, mas a mesma foi irredutvel.
1

Comprometi-me com a Direo da aludida Escola Municipal que no revelaria o nome da Unidade Escolar,
nem qualquer informao que pudesse identific-la, e consequentemente, prejudicar qualquer dos alunos ou
funcionrios.
2
Cada funcionrio daquela Unidade Escolar, sendo da rea da Secretria, Direo, Organizao, Limpeza ou
Cozinha, com certeza poderia contribuir sobremaneira com a minha pesquisa. Isto porque, alm de estarem
diariamente em contato com alunos e pais membros ou simpatizantes, alguns destes funcionrios eram tambm
moradores da regio. preciso ressaltar que a pesquisa seria feita tambm com os professores, de modo que ao
final da pesquisa eu teria vrios pontos de vista para confrontar.
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Entretanto, tomei conhecimento, extra oficialmente, de que o ambiente naquela


Unidade Escolar no momento no era propicio realizao de pesquisas que versassem sobre
violncia. Isto porque, semanas antes havia ocorrido um episdio de desentendimento entre
um traficante local e um dos professores lotados naquela Escola. Some-se a isto o fato de que
foi relatado por funcionrios que um aluno com problemas de indisciplina, meses antes
sofrera agresses fsicas por parte de membros do PCC, como forma de reprimenda ao seu
comportamento dentro da Escola, bem como o estreito relacionamento entre alguns
funcionrios da Escola com membros do PCC. Ademais, foi relatado que o PCC era invocado
como forma de amedrontar at mesmo os alunos do Ensino Fundamental, ou seja, crianas e
adolescentes, que provavelmente contam com idade entre 11 e 14 anos.
Todos estes aspectos me pareceram verdadeiras e suficientes razes a justificar a
no autorizao para a pesquisa dentro daquela Escola Municipal. Entendi, portanto, que mais
do que atrapalhar o andamento das atividades escolares, minha pesquisa iria tocar em um
ponto muito delicado, o qual no pareceu conveniente Direo de aquela Escola permitir.
O objetivo da pesquisa era comprovar atravs de relatos, que o Primeiro Comando
da Capital exerce uma grande influncia no cotidiano de moradores e trabalhadores de
inmeros bairros perifricos da cidade de So Paulo.
Infelizmente isto no foi possvel. Pelo menos no de maneira direta e cientfica,
atravs da coleta de informaes e relatos.
No entanto, o simples fato da Direo daquela Escola ter negado a autorizao
para a realizao desta pesquisa, nos moldes originalmente pensados, aliado aos rumores que
ouvi, demonstrou, ainda que indiretamente, que esta influncia existe.
E isto, ainda que em termos de pesquisa cientfica no sirva para comprovar nada,
serve como mais uma justificativa acerca da importncia de se estudar este fenmeno em que
se transformou o Primeiro Comando da Capital.
Tendo em vista a impossibilidade de realizar-se a pesquisa como originalmente
ela fora pensada, o enfoque deste trabalho foi alterado.

2. Introduo

Em 2001, a sociedade brasileira tomou conhecimento atravs da mdia da


existncia do Primeiro Comando da Capital, tendo em vista a megarrebelio por ele instalada

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nas penitencirias paulistas.


At aquele momento as autoridades negavam veementemente a existncia do que
se convencionou chamar de faco criminosa. Entretanto, os fatos levam a crer que era de
conhecimento de tais autoridades a existncia do PCC e a extenso de seu poder dentro das
penitencirias paulistas h pelo menos seis anos. Como ser demonstrado a seguir, no perodo
anterior ao ano de 2001 era possvel enxergar no sistema prisional uma mudana drstica no
comportamento dos internos, o que era evidenciado pelas diversas mortes ocorridas nas
penitencirias (oriundas da imposio do poder do Comando), fugas e resgates, bem como na
mudana das reivindicaes feitas nas diversas rebelies que se seguiram naquele perodo. Se
at 2001, mdia e governo agiam com total indiferena a tal faco, aps a megarrebelio
daquele ano, no foi mais possvel ignorar sua existncia.
de se salientar que a atitude de negao por parte do Estado, bem como sua total
ausncia no que toca observncia dos direitos da populao carcerria pode ter contribudo
para a proporo que tal faco tomou, o que culminou nos ataques de maio de 2006, em que
o PCC demonstrou seu poderio dentro e fora das prises brasileiras.
Baseando-se nas correntes de estudo sobre as rebelies, este trabalho parte da
premissa de que as rebelies comandadas pelo Primeiro Comando da Capital nas ltimas duas
dcadas no se encaixam nos moldes traados por renomados estudiosos sobre o tema, o que
torna peculiar a atuao desta faco criminosa.
Pretende-se estudar a forma como se deu a consolidao do poderio do PCC, e
para tanto ser necessrio entender como as mudanas no cotidiano prisional (que so os
pontos que diferenciam estas rebelies), no perodo em que compreende a fundao do
Primeiro Comando da Capital, sua expanso e por fim sua consolidao, contriburam para a
posio de hegemonia que atualmente tal faco ocupa.
As mudanas, como j mencionado, so percebidas atravs das rebelies e mortes
que ocorreram neste perodo, sendo certo que a intensidade e o modo como foram realizadas
do mostras das diferentes fases que o sistema prisional paulista enfrentou nos ltimos anos.
Importantes estudos nesta rea foram feitos aps a megarrebelio de 2001, e com
base neles que se pretender enxergar como a mudana na dinmica prisional acarretou a
atual estrutura do sistema prisional paulista.

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3. Polticas de Segurana Pblica

As rebelies ocorridas no sistema prisional do Estado de So Paulo, na dcada de


1990, deram mostras de que mudanas estavam ocorrendo dentro do crcere.
Como cedio, a realidade prisional sempre foi muito cruel, sendo recorrentes os
episdios de desrespeito aos direitos bsicos dos seres humanos. Porm, discutir o crcere
nunca foi uma tarefa palatvel para a sociedade, o que contribuiu para a posio de
indiferena para com a populao carcerria. Esta indiferena fechou nossos olhos para o que
efetivamente ocorria atrs dos muros das prises. 3
Ao longo dos anos, a poltica de segurana pblica no Estado de So Paulo sofreu
alteraes, ora tendendo observncia dos direitos da populao carcerria, ora tendendo a
aes extremamente repressivas. Esta flutuao resultado da influncia da opinio pblica,
que por vezes cobrou do governo estadual medidas de controle s prticas abusivas, por
vezes, cobrou uma posio mais repressiva.
O apoio a determinadas polticas de segurana pblica e, principalmente a
flutuao destas polticas so importantes para se entender o surgimento do PCC, na medida
em que sua fundao, como se ver adiante, tem estreita ligao com as barbries vividas
pelos detentos dentro do crcere. Certo que, atualmente, o PCC no pode ser visto apenas
como um mecanismo de defesa da populao carcerria4, entretanto esse vis faz parte de sua
essncia, e muitas vezes serve como discurso para legitim-lo frente populao carcerria.
As flutuaes na opo por determinadas polticas de segurana pblica tem seu
incio a partir dos primeiros governos estaduais eleitos democraticamente. Isso, segundo
Dias5, demonstra a importncia, seno a centralidade, das orientaes polticas mais
amplas - que incluem as nomeaes para cargos de secretrio e a escolha da chefia das

No se pode negar que muitos foram os estudos acerca do crcere de modo geral. O que se entende, que a
opinio pblica em geral no tem o costume de se preocupar se direitos bsicos so ou no respeitados nas
prises.
4
Ressalte-se que a atual atuao do Primeiro Comando da Capital bem mais complexa do que simplesmente
lutar por melhores condies de vivncia no crcere. Afirma-se isso, na medida em que sabe-se que as condies
de vida impostas populao carcerria hodiernamente to desumana quanto as condies impostas antes do
surgimento do PCC, com variaes que amenizaram, apenas, a precariedade de vida. Isso pode ser melhor
compreendido se analisarmos o momento de calmaria que passa o sistema penitencirio paulista, em que pese as
pssimas condies de higiene, acomodao e de acesso justia que enfrenta os detentos paulistas. No mnimo
contraditrio pensar que o PCC apenas luta por respeito aos direitos da populao carcerria, e oferece
assistncia a mesma e seus familiares.
5
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.122.
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polcias, por exemplo - que esto na base das formulaes dos programas de segurana
pblica..
Franco Montoro, primeiro governador eleito aps a ditadura militar, trouxe
pauta os direitos humanos, e buscou controlar a ao das polcias, numa tentativa de coibir
aes violentas por parte das mesmas. Tal controle se deu tambm no cenrio do sistema
prisional.
Entretanto, a opinio pblica atribuiu a esta poltica os altos ndices de
criminalidade, o que acabou por desgastar seu governo, sobrevindo a eleio de Orestes
Qurcia. Em seu mandato, Qurcia nomeou Luis Antonio Fleury Filho como Secretario de
Segurana Pblica do Estado de So Paulo. Sua atuao, mais dura e repressiva, rendeu-lhe
votos, o tornando o prximo Governador do Estado de So Paulo.
No perodo em que esteve a frente da Secretaria de Segurana Pblico, e parte do
perodo em que foi governador, Fleury implementou uma poltica de segurana pblica
pautada na extrema represso, e de recrudescimento da violncia e da arbitrariedade das
polcias. Tal opo culminou com o episdio do Massacre do Carandiru, em que detentos
foram assassinados aps a atuao da polcia militar em uma rebelio.
Aps este chocante episdio a opinio pblica se viu cobrando um afrouxamento
na dura atuao da polcia, o que fez com que o governo Fleury nomeasse como Secretario de
Segurana Pblica Michel Temer, que j havia ocupado o mesmo cargo no final da gesto
Montoro.
Seguiu-se a esta poca novas tentativas de controle das aes policiais, desta vez
no s no mbito Estadual, mas tambm Federal, o que se viu evidente no governo de Mrio
Covas e Fernando Henrique Cardoso. Entretanto, vez ou outra se v uma oscilao na forma
de atuao das polcias, sendo certo que:
A comparao das taxas de mortos e de feridos pela ao policial deixa
claro, contudo, que o padro de atuao policial no Brasil muito mais
voltado execuo dos supostos suspeitos de envolvimento em crimes que
sua deteno. A morte de suspeito como desfecho da ao policial, deixa de
se caracterizar pela excepcionalidade, constituindo-se, ao contrrio,
desfecho comum e corriqueiro, ultrapassando, inclusive, os casos de
feridos.6
6

DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.127.
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4. Histrico do PCC

O fenmeno denominado como faco criminosa no algo indito em nossa


histria. Na dcada de 1970, no Rio de Janeiro, tem-se notcia do surgimento do Comando
Vermelho, agrupamento de presos nascido no presdio de Ilha Grande, que imps aos detentos
um novo paradigma de comportamento, abolindo a violncia sem expressa autorizao do
comando, os assaltos e estupros dentro do estabelecimento prisional7.
Ao seu turno, o Primeiro Comando da Capital surgiu em 1993, no Anexo da Casa
de Custdia de Taubat, conhecido informalmente como Piranho 8, com o intuito de fazer
frente s atrocidades ocorridas no sistema prisional, tendo por principais metas a desativao
do Piranho e a luta para que violncias como a ocorrida no episdio do massacre do
Carandiru (fato recente aquela poca) no voltassem a acontecer. Como lema, o PCC levantou
a bandeira de Paz, Justia e Liberdade9. Da fundao, surgiu o seu estatuto, contendo as regras
bsicas do Comando, as quais todos os detentos que integrassem o PCC deveriam se
submeter.
Da mesma forma que ao se falar da criao do Comando Vermelho no se pode
esquecer-se das condies a que eram submetidos aqueles presos, bem como a convivncia
destes com militantes de esquerda, ao se falar do Primeiro Comando da Capital no h como
dissociar sua criao das polticas de segurana pblica que se instalaram nos anos anteriores

Conta-se que o surgimento do Comando Vermelho se deu pela convivncia entre presos comuns e presos
polticos naquele estabelecimento prisional. Ocorre que na poca dos fatos, dcada de 70, a Lei de Segurana
Nacional (Decreto-lei n 898 de 29 de setembro de 1969) previa como crime atentatrio soberania nacional o
assalto a banco. No se pode dizer ao certo qual o grau de influncia da ideologia dos militantes de esquerda na
ideologia do Comando Vermelho, no entanto pode se afirmar que estes incorporaram ao seu modo muitos dos
ideais daqueles, como por exemplo, a igualdade, necessidade de agrupamento e conscincia da condio de
oprimidos, explorados e marginalizados que eram. Acerca deste tema j se manifestou Bruno Shimizu, em sua
dissertao de mestrado Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da
psicologia das massas, Captulo 2, 2.1, p.98 e seguintes.
8
O Piranho ficou conhecido como uma unidade destinada aos presos considerados mais perigosos. O regime
disciplinar que l era aplicado era mais rigoroso que os regimes disciplinares das demais unidades prisionais,
contando com isolamento celular e tempo de banho de sol reduzido. Ademais, sobre ele recaram denncias de
maus tratos, abuso de poder, e toda sorte de violaes de direitos dos presos, e at mesmo tortura por parte das
autoridades.
9
Aps mudanas na liderana do comando, foi adicionada ao lema a palavra igualdade. Isso pode ser devido ao
fato de que com tal mudana em sua estrutura, o Comando abandonou uma estrutura de liderana centrada em
alguns poucos integrantes (piramidal) e adotou uma estrutura mais complexa, posto que descentralizada. Neste
sentido, afirma Camila Caldeira Nunes Dias: embora assumindo uma forma diferenciada, descentralizada e
mais complexa, o modelo organizacional do PCC permanece ancorado em bases hierrquicas. No se trata mais,
contudo, de uma hierarquia de tipo piramidal: assume agora a forma de uma organizao complexa e
diferenciada, constituda a partir de vrios focos de poder. PCC - HEGEMONIA NAS PRISES E
MONOPLIO DA VIOLNCIA, DIAS, Camila Caldeira Nunes. Saraiva, So Paulo: 2013, p.287-288.
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ao de sua fundao, qual seja 1993, nem da realidade prisional do Estado de So Paulo.
Neste sentido posicionou-se BRUNO SHIMIZU:
Ainda que se tenha fixado o ano de 1993 como marco da criao do PCC,
sua origem, contudo, apenas pode ser analisada pela abordagem do
contexto da poltica penitenciria paulista que remonta dcada de 1980,
quando o Estado assistiu a um projeto de humanizao dos presdios,
intensamente criticado pelos veculos formadores de opinio e seguido da
adoo de uma poltica autoritria e violadora de direitos fundamentais
(Gos, 2009).10

Certo que o recrudescimento das polticas voltadas segurana pblica nunca


surtiram efeito. Entretanto, at os dias atuais no se vislumbra uma mudana significativa no
iderio social, que pudesse embasar o abandono de tal paradigma. Continua-se defendendo
sociedade afora que mais punio sinnimo de menor criminalidade, em que pese inmeros
estudos em sentido contrrio.
Se atualmente o pensamento que emana da maioria este, o que imaginar de
dcadas atrs? O pensamento era exatamente o mesmo, conforme se confere em Dias 11, ao
tratar da poltica penitenciria dos anos que antecederam a criao do Primeiro Comando da
Capital:
Convm observar que estas polticas ora tendiam para a garantia dos
direitos humanos e concomitantemente controle das aes policiais e no
interior do sistema carcerrio, ora tendiam a apelos populares e de setores
ais onser a ores no sen i o e er i ir a a ua o ir e e ura as
polcias, o que significava dar a estas instituies carta branca para o abuso
e a violncia institucional ilegal.

E assim prossegue:
A atuao das foras policiais em So Paulo - assim como nos demais
estados da federao - pode ser contada como uma longa histria de abusos,
especialmente voltados a populao pobre. 12

10

SHIMIZU, Bruno.Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da


psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2011, p.113.
11
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.121.
12
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.121.
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Pode-se concluir, ainda que parcialmente, que o surgimento do PCC, se deu num
cenrio de total ausncia estatal, no que toca a observncia de direitos mnimos. A fora e o
uso da violncia significam neste cenrio (imediatamente anterior ao surgimento do PCC)
capacidade de possuir poder. Sendo este volvel, passava de mos rapidamente. No mnimo
um cenrio devastador: de um lado a ausncia do Estado no que se refere aos direitos, e a
presena massiva de violncia por parte dos agentes estatais, de outro, detentos contra
detentos, numa luta constante no s pelo poder, mas principalmente pela sobrevivncia.

5. Os estudos acerca das rebelies

Ao se estudar o tema sobre rebelies, tradicionalmente duas so as correntes para


explic-las. Uma enxerga as rebelies a partir de uma forma de protesto dos detentos. Seria
uma forma de rebeldia ou inconformismo que tem origem nas privaes a que submetida a
populao carcerria. De outra feita, a segunda corrente entende que, assim como qualquer
outro movimento de protesto, no necessariamente vinculado realidade carcerria, as
rebelies so fruto de um afrouxamento dos controles da vida social.
Nas palavras de Salla13 Essa vertente muitas vezes acusada de conservadora,
por derivar as revoltas sociais e, por consequncia, as rebelies nas prises, do rompimento
das condies de manuteno da ordem.
At chegar-se a estas correntes, alguns foram os estudos que as precederam,
dando-se destaque as obra de Gresham Sykes ( The Society of Captives, publicada em 1958) e
de Erving Goffman ( Asylums, publicada em 1961).
Sykes foi deveras influenciado pela pesquisa de Donald Clemmer , denominada
The Prison Community, em que estudou-se a es ri o a ul ura a riso envolvendo a
constituio de uma comunidade prisional com sua estratificao social, formao de grupos
informais, lideranas, costumes e mecanismos prprios de controle social. No entanto,
reconhecia Clemmer que a penitenciria no era uma closed culture, e nesta obro procurou
explicar como se estruturavam as relaes da cultura prisional com a sociedade
abrangente.14

13

SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.276.
14
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.280.
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Para Sykes a rebelio decorre de um desequilbrio nas relaes entre presos e


administrao da penitenciria. Ele entende que o poder formal de dirigir a penitenciaria est
nas mos da direo. Entretanto, para o bom funcionamento do estabelecimento prisional, e a
observncia das regras impostas pela direo preciso que exista a cooperao da prpria
populao carcerria. Neste sentido, no impossvel pensar-se num jogo de concesses e
favores, de modo a manter a ordem.
Assim, haveria uma constante tenso entre detentos e funcionrios, e a diviso de
poder pode at ser equilibrada em determinados momentos, mas no h nada que assegure o
seu constante equilbrio. Muitos so os fatores a por em risco este equilbrio, e desta feita, as
rebelies surgiriam nestes momentos de crise na distribuio do poder. Momentos estes que
proporcionariam uma recomposio das relaes entre direo e populao carcerria.
interessante notar que Sykes rejeita a ideia de que as rebelies teriam por
estopim detonadores imediatos. Para ele, as rebelies decorrem de um processo de maior
durao, em que as rebelies podem muito bem serem entendidas como uma resposta dos
presos a uma possvel tentativa por parte da direo de retomar o poder e modificar o
equilbrio existente entre estes dois grupos, quais sejam, direo e detentos.
Importa ressaltar que os Estados Unidos da Amrica na dcada de 1970 sofreram
uma forte onda de rebelies, que, no entanto estavam ligadas s reivindicaes do movimento
negro e dos grupos de ativistas dos movimentos pelos direitos civis. Essa modificao no
paradigma das rebelies criou espao para o surgimento de novos estudos sobre tal tema.
Neste cenrio que surgem os estudos de Bert Useem e Peter Kimball, a afirmar que esta
nova onda de rebelies, ligadas a reivindicaes que extrapolavam os limites do crcere, era
desdobramentos dos movimentos de rua. Isso colocou a mostra os limites dos estudos de
Sykes, pois este autor explicava as rebelies a partir da premissa de que o sistema prisional
era um sistema de poder fechado em si mesmo. Esta forma de encarar a questo, quando
contraposta a aquela nova estrutura de rebelio enfraqueciam a argumentao de Sykes.
No bastasse isso, nas dcadas de 1980 e 1990 as rebelies nos Estados Unidos da
Amrica experimentaram uma nova composio: desta vez o elemento essencial de tais
rebelies foram as brigas entre gangs e grupos rivais, baseando-se em bairros e etnias. No h
que se pensar que o embate entre tais grupos tivesse por motivo a busca pelo poder. Mais que
isso os detentos procuraram acertar uma forma de acomodao entre esses grupos na
convivncia prisional, mais do que estabelecer uma relao de poder direta com a equipe

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dirigente. 15
Enxergando que as rebelies possuem variveis para sua ocorrncia e estrutura,
foi proposto por Useem e Kimball que as rebelies fossem pensadas a partir de uma teoria da
ao coletiva, considerando-se no s os aspectos estruturais, mas tambm os aspectos
psicolgicos. Ou seja, as variaveis que se encontram nas rebelies seriam consequncia da
articulao entre aspectos estruturais e psicolgicos. Assim, alm das privaes a que so
submetidos os detentos, ou a dinmica da relao de poder travada entre direo e detentos,
outras caracterticas passaram a integrar a anlise da ocorrncia das rebelies, ampliando,
desta forma, o campo de estudo deste assunto.
Robert Adams, ao analisar comparativamente as rebelies ocorridas nos Estados
Unidos da Amrica e na Gr-Bretanha16 descarta a hiptese de que as rebelies sejam
erupes quase sempre violentas, sem alvo, cujo significado principal confirmar a
insensatez dos presos envolvidos. 17
Para Adams, as rebelies seriam uma espcie de estratgia de resistncia dos
presos em face de sua condio de encarcerados. Desta feita, as rebelies poderiam ser
entendidas ou por um vis de discusso acerca da violncia dos detentos, ou como uma
instncia de atividade coletiva, mesmo poltica, ainda que ilegal, dos presos. 18
Em suas pesquisas Adams enxergar alguns aspectos que caracterzariam as
rebelies. A partir de tais aspectos formulou uma definio para o que se conhece por
rebelies. Para Adams, uma definio :
parte

do

contnuo

de

prticas

relacionamentos

inerentes

ao

encarceramento, que envolvem atividades de dissenso e/ou protestos por


parte de indivduos ou grupos de presos que interrompem seu
encarceramento, por meio do qual tomam em todo ou em parte os recursos
da priso e expressam uma ou mais queixas ou uma demanda por mudanas

15

SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.282.
16
Corrobora o posicionamento de Useem e Kimball, no sentido de que o final dos anos 60 e incio dos anos 70
viram um perodo de crescimento da solidariedade e das conscincias poltica entre os presos nas rebelies
prisionais. A rebelio ma priso de tica o ponto alto nisso que alguns comentadores c a ara
e uerras
e liber a o na qual a or ani a o os resos oi no el ADAMS, Robert. Prison Riots in Britain and the
United States. London: Macmillan Press, 1994, p.76.
17
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.285.
18
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.285.
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ou as duas coisas. 19

Fernando Salla, em seu artigo As rebelies nas prises: novos significados a


partir da experincia brasileira trata acerca das rebelies trazendo de forma didtica as
correntes de estudos sobre este tema, com o intuito de demonstrar que, em que pese
importncia de tais estudos, eles no se mostram suficientes para explicar as peculiaridades
das rebelies do sistema penitencirio paulista a partir da dcada de 1990. Embora no sejam
suficientes, tais correntes de estudo apontam diretrizes de suma importncia para a anlise do
caso brasileiro.
Para Salla as rebelies no precisam, necessariamente, encaixar-se em todos os
elementos propostos por Adams para que sejam reconhecidas como rebelies. E tal afirmao
decorre do fato de que, para Salla as rebelies brasileiras, a partir da dcada de 1990 deixam
de apresentar um dos elementos propostos por Adams, qual seja, no houve naquelas
rebelies apresentao de qualquer queixa Administrao, e to pouco houve a apresentao
de uma proposta de mudana. Concluiu Salla que, no obstante a carncia de tais elementos,
os aludidos movimentos devem (como o foram) ser reconhecidos como rebelies, e tiveram
por caracterstica central uma reorganizao do poder entre grupos existentes dentro da massa
carcerria, e sobre os quais, afirma Salla, a administrao prisional apenas exercia um
controle limitado20.
Conforme se ver adiante, as rebelies brasileiras, da dcada de 1990, com nfase
nas rebelies deste perodo ocorridas no sistema penitencirio paulista, trouxeram novos
aspectos importantes sua anlise. Esta mudana tem estreita ligao com o surgimento do
Primeiro Comando da Capital e a sua trajetria at a posio hegemnica que atualmente
ocupa.
preciso compreender, primeiramente, o cenrio em que surgiu esta faco, para
s ento compreender qual o caminho por ela utilizado para exercer o domnio que exerce nos
dias de hoje sobre a massa carcerria, extrapolando os limites dos muros do crcere, e do
Estado de So Paulo.

19

ADAMS, Robert. Prison Riots in Britain and the United States. London: Macmillan Press, 1994, p.13-14.
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.287.
20

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6. A nova forma de dominao: da fora fsica disciplina

Se o perodo de 1993 a 2001 foi marcado por disputas, assassinatos, rebelies,


resgates, enfim, por uma srie de atos violentos, o perodo de 2001 a 2006 teve como
principal caracterstica perodos de paz impostas pelo Comando.
Destaca-se como ponto central destas mudanas o fato de que entre 1993 e 2001 o
PCC estava se firmando como detentor do poder. Assim, explicada a intensificao da
violncia entre os detentos. medida que o PCC avanava em sua dominao, faces
rivais21 surgiam em contraposio, o que culminava numa disputa sangrenta pelo poder 22. O
PCC praticamente dizimou tais faces e se expandiu rapidamente pelo Estado de So Paulo e
seus arredores.
A partir de 2001, quando o Comando se mostrou sociedade, segue-se um
perodo de oscilao entre a paz e episdios pontuais de violncia. Dias afirma que:
ssi

nes e er o o o orreu u a os ila o en re

o en os e uerra

com um aumento significativo dos assassinatos e das rebelies em que a


violncia fsica posta em prtica pela faco adquiria um carter
eminentemente expressivo - com a decapitao das vtimas, por exemplo - e
ou ros o en os e a o re u o os re eri os eventos.23

Muito se especulou acerca da existncia ou no de um acordo secreto entre


governo e PCC, para que a paz fosse mantida. Dificilmente algo desta proporo poder se
provado, tendo em vista que se realmente aconteceu, no de interesse de ambas as partes
que seja revelado24.
21

H registros de pelo menos trs grupos de oposio ao PCC. So eles o Comando Democrtico da Liberdade
(CDL), o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC), e a Seita Satnica (SS). O CDL foi
completamente dizimado pelo PCC, ao passo que a SS abriu mo da disputa pelo poder, ao perder muitos de seus
membros e passou a ser apenas um culto religioso. Por fim, o CRBC, apesar de no ter obtido xito na disputa
pelo poder, , dentre as faces rivais, a nica que se mantm ativa at os dias atuais, fazendo frente ao PCC.
Sua concentrao se d essencialmente na Penitenciria Parada Neto, em Guarulhos, local em que foi criado.
Acerca de sua criao, pairam dvidas sobre a possibilidade de um diretor daquela penitenciria ter sido o
mentor do CRBC. H, inclusive, percias que afirmam que o estatuto desta faco teria sido preparado na sala de
um dos diretores da Penitenciria Parada Neto. Acerca deste tema ver DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo: 2013, p.207, nota de rodap 98.
22
As mortes por decapitao se tornam expresso da violncia empregada pelo Comando contra os rivais na luta
pela disputa de poder.
23
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.398.
24
Muito embora um acordo entre PCC e governo no possa ser cabalmente comprovado, h que se ressaltar que
no mnimo h uma conivncia por parte do Estado, como pode ser notado na relao que se trava entre detentos e
direo do presdio. Ademais, ainda que com menor fora cientfica, e sendo impossvel atestar a veracidade de
tais informaes, conversas com integrantes da denominada faco remetem a existncia de um acordo, ao
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Fato que, havendo ou no acordo, este perodo pode ser tambm associado ao
fato de que o PCC j havia se consolidado como detentor do poder no sistema prisional,
ultrapassando os limites do crcere, o que se mostrou verdadeiro, no episdio dos ataques de
maio de 2006.
Dias

25

afirma que a megarrebelio de 2001 teve um duplo efeito, na medida em

que desencadeou uma contrapartida Estatal, atravs da rpida aprovao da Lei que criou o
Regime Disciplinar Diferenciado - RDD (regime de cumprimento de pena muito mais duro do
que regime normal)26, alm de ter aumentado o prestgio dos integrantes do Comando.
No perodo que se segue a partir do ano de 2001 houve uma consolidao da
chamada Disciplina do Comando dentro das unidades prisionais por ele dominadas. Essa
disciplina, como bem aponta Dias, responsvel pelo surgimento de uma nova forma de
sociabilidade entre os detentos, a qual requer do preso um autocontrole de seus impulsos e
desejos, com o intuito de que a estabilidade do Comando no seja ameaada por questes
pessoais.
Da anlise do estatuto do PCC vislumbra-se que o Comando deve estar acima de
todos e tudo27, e, portanto, existe a necessidade de uma constante (auto) vigilncia, com vistas
manuteno da nova ordem imposta. Neste sentido, interessante notar que, O processo de
expanso do PCC teve como uma consequncia direta a expropriao dos indivduos da
prerrogativa de utilizao da fora fsica. O Comando se constitui como mediador e
regulador das relaes sociais estabelecidas na priso e considerado uma instncia
legtima de resoluo de conflitos.28
preciso entender que a existncia de uma disciplina do Comando est
relacionada com a necessidade que este tem de controlar seus membros, de modo que estes
adotem uma nova identidade, que regida por valores essenciais aquela situao a que esto
submetidos, ou mais precisamente aquela nova vida que estes presos adotaram, o que ficou
conhecido entre eles por mundo do crime.
afirmarem que a diminuio na taxa de criminalidade no se deve a atuao da policia e sim ao Comando
(informao obtida atravs de conversas com detentos nos encontros do GDUCC, no ano de 2011).
25
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.398
26
Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003.
27
O Comando visto como acima de todos os indivduos e a quem todos devem se submeter, inclusive as
lideranas, motivo pelo qual no se admite decises isoladas nem dos lderes mais expressivos. DIAS, Camila
Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional. Sistema
Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.409.
28
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.407.
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A partir da existncia de regras de convivncia e comportamento entre os presos


(o que se afirma no ser exatamente algo novo, posto que antes do surgimento do PCC j
existissem regras de convivncia entre os detentos, tendo por diferena bsica que estrutura de
convvio antes se pautava pela fora fsica, e no por uma irmandade) passou-se a afirmar
que o PCC, ou o mundo do crime configurava um Estado Paralelo, que criava e ditava novas
regras29. Para os fins deste trabalho adota-se a viso de Boaventura Santos, a qual foi
colacionada por Bruno Shimizu, nos seguintes termos:
, no entanto, importante ter presente que as sociedades contemporneas
so jurdica e judicialmente plurais. De um ponto de vista sociolgico,
circulam nelas vrios sistemas jurdicos e judiciais e o sistema jurdico
estatal nem sempre , sequer, o mais importante na gesto normativa do
quotidiano da grande maioria dos cidados30.

A viso que acima se menciona nos parece estar mais de acordo com o que se
vislumbra nas relaes sociais entre os irmos no Comando. Num cenrio de total ausncia
estatal, em que seus direitos so esquecidos e desrespeitados, e em que h a necessidade de
regulao das relaes entre os detentos, no nos parece precipitado afirmar que surjam regras
que se tornem mais importantes que as leis impostas pelo ordenamento jurdico.
A importncia de tais regras tamanha que, com a consolidao e expanso do
poder do PCC, esta Disciplina do Comando transpassou os muros do crcere, surtindo
efeito em diversos bairros da periferia de So Paulo. O exemplo claro de como estas regras se
impe tambm fora da priso a existncia de um dever que cada irmo tem de ajudar o
PCC conforme suas possibilidades. Uma vez integrante do Comando, seja dentro ou fora da
priso o indivduo tem o dever de obedecer s ordens dadas pelo Comando, sob pena de
expulso ou morte.
Os ataques de maio de 2006 comprovaram o poderio que o PCC possui no s
dentre as penitencirias paulistas, como a de outros Estados, mas tambm o poder que exerce
alm das prises. Verifica-se que alguns bairros seguem as ordens do Comando, sendo estas
respeitadas no s por moradores, mas tambm por instituies (sejam estatais ou no), como
29

Acerca desta afirmao Bruno Shimizu apresenta entendimento diverso, no sentido de que no haveria um
Estado Paralelo, mas sim uma relao de simbiose entre Estado e Comando. SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e
gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da psicologia das massas. Dissertao de
Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2011.
30
SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da
psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2011, p.79, nota de rodap 91.
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por exemplo, escolas, hospitais, sociedades de amigos do bairro, comrcio e etc.


Nestas localidades, alm de observar o respeito a tais normas, pode-se notar
tambm uma precariedade de servios pblicos, que beira a total ausncia do Estado, na
medida em que as escolas e hospitais quedam esquecidos pelo Poder Pblico, e outros
servios bsicos so totalmente inexistentes. Este cenrio, aliado nova sociabilidade imposta
pelo Comando no crcere, propicia a observncia das ordens dadas pelo Comando 31, gerando,
por parte de alguns uma espcie de prestigio do Comando, na medida em que muitas vezes ele
se mostra mais presente do que o Estado.
Corrobora tal afirmao a existncia do sintonia assistncia, que como bem
delineia Dias o brao social do PCC, tendo a finalidade de proporcionar a alguns
integrantes e suas famlias um auxlio cujo tamanho e finalidade varia de acordo com a
posio ocupada na estrutura do PCC.32
Tem-se observado, portanto, que o Primeiro Comando da Capital possui uma
trajetria de ascenso no domnio do poder, que passou de dentro do crcere para
determinadas localidades do Estado, igualando-se em hierarquia, no mais das vezes ao prprio
Estado.
Deixou de ser uma questo apenas de poltica penitenciria, extrapolando em
muito os limites do saber jurdico. , portanto, uma questo que afeta a sociedade de maneira
geral. Sendo muito provvel que um possvel combate expanso de poder do PCC apoiado
em recrudescimento de polticas de segurana pblica e recrudescimento de legislaes penais
no surtir efeito.
Tendo alcanado os nveis que alcanou, esta questo requer estudos mais
aprofundados e atuaes estatais diferentes das at ento observadas.
Adiante se tentar demonstrar as diferenas ocasionadas no cotidiano prisional,
traando, para tanto, um corte temporal.

7. Antes de 1993

O surgimento do Primeiro Comando da Capital remonta ao ano de 1993,

31

Acerca da estrutura organizacional do PCC ver DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e
monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo: 2013, p.286, figura 2.
32
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.299.
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conforme mencionado anteriormente. Antes do surgimento desta faco o cenrio das prises
brasileiras era de extrema violncia fsica, vigorando a lei do mais forte. No existia qualquer
hierarquia, e as posies de domnio eram extremamente mutveis, sendo constante a
alterao da ocupao de tais posies.
Tratava-se, portanto, de uma ordem social altamente instvel e precria, sendo
certo que qualquer motivo, incidente ou desentendimento levava luta pela conquista do
poder. Tinham-se presos contra presos, contando-se com a ausncia quase que total do
Estado. Alis, de se ressaltar que o Estado, s estava presente na figura das autoridades da
Administrao Penitenciria, e quase sempre acompanhado de grande violncia, represso e
desrespeito.
No parece difcil imaginar que a sobrevivncia dependia nica e exclusivamente
de cada indivduo, no existindo qualquer instncia superior que pudesse intermediar os
conflitos, e chegar a uma soluo um pouco mais pacfica.
Alm da fora fsica, o trfico de drogas proporcionava ao seu chefe a ocupao
de um status elevado na ordem social vigente aquela poca. Isso porque, alm de render frutos
econmicos, o que por si s j demonstra a importncia de se deter a venda de drogas nas
cadeias daquela poca, outro aspecto era importante. O traficante tinha ao seu dispor diversos
detentos usurios de drogas que muitas das vezes no conseguiam arcar com suas dividas, e
em consequncia punham sua vitalidade a favor da defesa dos traficantes.
Assim, que o traficante ocupava uma posio um pouco mais privilegiada, na
medida em que alm de contar com sua fora fsica (que foi essencial para lhe proporcionar o
status de traficante), contava tambm com a de seus devedores, uma espcie de exrcito de
mercenrios.
Vale ressaltar, que embora no existisse uma instncia superior de resoluo de
conflitos, e que a sobrevivncia dependia nica e exclusivamente de cada indivduo, a
existncia de bandos tinha o condo de assegurar uma sobrevivncia um pouco mais
tranqila, na medida em que alm de contar com a proteo dos integrantes do bando, ainda
havia o benefcio da diviso dos bens entre os integrantes.
Entretanto, da mesma forma como as posies de destaque sofriam com as
oscilaes no poder, os bandos tambm no restavam imunes a esta instabilidade inerente
aquele perodo.
Acerca disso:

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O diferencial de poder entre esses bandos e indivduos (ELIAS, 2000) era


muito reduzido, o que impedia a supremacia de um sobre os demais e os
impulsionava a uma luta sem trguas pelo poder. Tendo como sustentao
praticamente apenas o uso da fora, o domnio por eles exercido era
extremamente instvel e precrio, como instvel e precria era tambm a
ordem social nessa configurao particular. A ausncia de outros pilares
para o poder - ideolgicos, morais, polticos, econmicos - para alm da
violncia fsica tornava corriqueira a alternncia da ocupao dos lugares
mais proeminentes da estrutura. Esses grupos, desprovidos de ideais
coletivos ou de objetivos de mdio ou longo prazo, desfaziam-se e
recompunham-se com muita facilidade, ocasies em que amigos viravam
inimigos e companheiros se tornavam adversrios. 33

Em que pese o prestigio que o trfico de drogas gozava, , certo que a violncia
fsica nunca deixou de ser a base de dominao, bem como da resoluo de conflitos.
Outro aspecto interessante reside no fato de que aqueles que por algum motivo
tinham de se valer da ala do seguro, tinham sua sobrevivncia constantemente ameaada. Isso
porque, sua sorte dependia da manuteno da paz e da no ocorrncia de motins e rebelies.
Pois quando tais episdios ocorriam, os presos do seguro eram os primeiros a serem
dizimados.
Por fim, no se pode esquecer que dentre as formas de dominao e violncia
mais utilizadas naquele perodo, a violncia sexual era a mais comum e corriqueira, e como a
mudana na deteno do poder, ou seja, com a ascenso do PCC, esta prtica sofreu
importantes modificaes, que apontam para a forma como o Comando pretende dominar a
massa carcerria.
Dias34 afirma que Historicamente, os homens presos tm feito da sujeio sexual
uma das formas mais importantes de demonstrao de poder e dominao do outro. . Isso
tem estreita ligao tambm com a oscilao do poder nesta poca, na medida em que a nica
forma de acabar com o poder que o estuprador exercia sobre o preso violentado era destruir
moral e fisicamente o agressor. Nestas ocasies no era raro que o poder trocasse de mos,
sendo certo que a base permanecia a mesma, qual seja, a violncia.

33

DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.242.
34
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.262.
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8. De 1993 a 2001

O processo de expanso do Primeiro Comando da Capital se deu apenas em 1994,


tendo sido mais sentido apenas em 1995. Neste perodo, que vai do completo anonimato ao
reconhecimento nacional, o PCC implementou diversas mudanas na dinmica do sistema
prisional paulista. A comear pelo aumento expressivo das rebelies e da violncia empregada
nas mesmas, bem como a mudana drstica nas reivindicaes feitas pelos rebelados.
importante frisar que, neste perodo em que silenciosamente o PCC comeou
a se expandir dentro do sistema penitencirio paulista, inmeras foram as execues de presos
rivais que no aceitavam as novas ordem impostas. Tais execues carregavam em si um
carter nitidamente simblico. No havia apenas a necessidade de exterminar seus rivais,
havia tambm a necessidade de um espetculo. Assim que se explica a forma como os
grupos rivais foram assassinados. Quase sempre com execues por decapitao, vez ou outra
com mtodos mais macabros. O importante era demonstrar a sua fora e violncia.
Este perodo se comparado com o logo aps sua consolidao, no que tange ao
uso da violncia, percebe-se que h uma mudana clara: o Comando abre mo de
espetculos para se valer de execues mais rpidas e eficientes, em que no se possa ao
certo atestar de quem foi a autoria, quase sempre atravs de enforcamentos ou coquetis de
drogas, o que pode, a primeira vista, levar a crer que houve um suicdio. Mesmo que esta
hiptese seja descartada, dificilmente as autoridades possuem meios de comprovar quais os
integrantes envolvidos naquela execuo, eliminando assim o inconveniente de se ter que
assumir determinados crimes.
neste perodo tambm, que se tem notcia das fugas e resgates, quase
cinematogrficas, de determinados detentos, bem como das reivindicaes pontuais, como
transferncias de determinados detentos, ou a desativao do Anexo da Casa de Custdia de
Taubat.
Estas mudanas culminaram na megarrebelio de 2001, em que o Primeiro
Comando da Capital desmoralizou o governo estadual, ao fazer como que este tivesse de
admitir publicamente a existncia de um agrupamento de presos que conseguiu mobilizar,
29 unidades prisionais. Neste episdio o PCC mostrou-se a sociedade, e deu mostras do que
estava por vir.

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9. De 2001 a 2006

Este perodo pode ser entendido como o perodo de expanso e consolidao do


Primeiro Comando da Capital.
Para que tal perodo seja entendido em sua completude, no se pode esquecer que
com a apario na mdia do PCC o governo estadual, totalmente desmoralizado, teve de agir
de maneira rpida, e ofertar populao alguma forma de alento, em forma de solues
para o problema que se apresentava.
A fora daquela rebelio foi tamanha, que no seria precipitado que a
desmoralizao transcendeu o governo estadual, atingindo tambm no governo federal.
Como resposta ao que se viu em 2001, seguiu-se a criao do RDD- Regime
Disciplinar Diferenciado, um regime de cumprimento da pena privativa de liberdade muito
rigoroso, em que o detento permanece em cela individual e tem apenas 1 hora diria de banho
de sol, alm de restries acerca de visitas ntimas, e da visita de advogados, que devem
marcar hora como antecedncia.
Conforme j mencionado anteriormente, a megarrebelio de 2001 tambm
desencadeou o aumento vertiginoso no ingresso de novos membros no PCC. Isso demonstra
que o episdio teve o condio de fortalecer o Comando perante a massa carcerria.
No perodo de que se seguiu aps a megarrebelio pode-se enxergar uma
oscilao no que tange a ocorrncia de rebelies. Alguns foram os momentos em que a
bandeira branca estava hasteada, e, portanto, estava proibido pela faco qualquer acerto de
contas que resultasse em morte, ou pudesse ocasionar um rompimento da paz imposta.
Entretanto, outros foram os momentos em que as rebelies foram liberadas, vendo-se assim
como antes, execues expressivas, contando sempre com decapitaes dos rivais.
Ainda sim, o perodo que compreende os anos entre 2001 e 2006 demonstram que
o nmero de mortes nos estabelecimentos prisionais diminuiu significativamente, s no
tendo chegado a zero, na medida em que a prpria faco passava por um momento de
transio do poder.
Os fundadores originais, acusados de se valerem do Comando para privilgios
pessoais foram depostos, ascendendo ao poder outros, dentre eles o Marcola, e inserindo-se
no lema do Comando tambm a igualdade. O Partido deixou de ter, ento, uma estrutura

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piramidal, e assumiu uma feio celular, bem mais complexa que a original.
Nesta esteira importante destacar que:
O PCC construiu os pilares de sustentao de seu poder a partir de um
repertrio simblico remetido ideia de luta entre oprimidos (presos) e
opressores (Estado e sociedade) e do enredamento da populao carcerria
numa narrativa social marcada pela injustia, pela violncia e pela misria,
cuja possibilidade de superao dada justamente pela unio de todos em
torno na organizao. A violncia foi inegavelmente, um importante
instrumento de imposio do domnio do PCC no sistema prisional, mas ela
no pode ser desmembrada de sua contrapartida simblica, que reforava o
poder da faco e, ao mesmo tempo, legitimava as execues realizadas em
nome de um ideal de unio e da formao de uma irmandade. 35

Este perodo culminou com a segunda grande crise da segurana pblica do estado
de So Paulo, com o ataque de maio de 2006, em que o PCC mostrou s autoridades e
sociedade como um todo, a extenso de seu poderio, dentro e fora das penitencirias. Neste
episdio o Comando conseguiu mobilizar uma rebelio em 74 unidades prisionais, bem como
deu ordens a centenas de ataques a foras de segurana.

10. A disciplina do Comando

Como foi demonstrado anteriormente, o perodo anterior ao surgimento do PCC


era marcado por uma ordem social extremamente instvel e precria. O uso da fora fsica
garantia a sobrevivncia e a ocupao das mais respeitveis posies dentro do sistema
prisional. Porm, tais posies eram comumente alternadas, justamente por seu carter
precrio e instvel, inerente ao prprio fato de ser a fora fsica o principal elemento de
prestgio.
de se salientar, no entanto, que a dcada de 1990 (dcada em que surgiu o
Primeiro Comando da Capital) foi uma dcada de grandes presses sofridas pelo sistema
prisional. neste perodo que se enxerga um boom na populao carcerria, que associada
precariedade do sistema e de sua infra-estrutura, resultou na superlotao dos
estabelecimentos, precariedade de vida naquelas instituies, defasagem no nmero de
35

DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.398.
35

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pessoal qualificado (e at mesmo desqualificado) na administrao prisional, bem como uma


restrio nas oportunidades de trabalho e estudo. Tudo isso, por si s, j serviria para
impulsionar a necessidade de unio da massa carcerria. Entretanto, no foi o bastante.
Concomitantemente a estas presses, a dcada de 1990 ainda trouxe uma mudana
no perfil da criminalidade urbana, na medida em que cresceram o nmero de delitos que
ensejavam uma maior complexidade em sua prtica, normalmente contando com diviso de
trabalho, alguma especializao e planejamento. Estas aes organizadas demonstraram
massa carcerria a necessidade de organizao e de atuao em grupo.
Os que participavam destas aes eram mais prestigiados dentro do universo
prisional, justamente por suas habilidades de organizao, coragem e especializao. Estas
qualidades foram de muita utilidade ao Comando, quando da fase em que empreenderam
fugas e resgates cinematogrficos.
Dentre estes novos delitos podemos citar o assalto a bancos, que reunia todos os
ingredientes para este novo perfil da criminalidade, inclusive a coragem. Este novo perfil de
criminoso, normalmente jovem, urbano, com alguma especializao, adicionou tambm
massa carcerria um padro de maior reivindicao.
Somando-se este novo perfil s presses sofridas pelo sistema penitencirio, a
dcada de 1990 fez aflorar na massa carcerria o sentimento de que a unio dos que se
encontravam naquela mesma situao poderia trazer uma fora capaz de fazer frente as
atrocidades por eles vivenciadas, e, mant-los, de certa forma, protegidos.
Isso contribuiu para a formao e expanso do Primeiro Comando da Capital, e
permitiu o surgimento de uma nova sociabilidade dentro das prises paulistas.
Acerca disto, Dias36 manifestou-se:
A figurao social que emerge no sistema prisional formada a partir de
uma rede de interdependncia muito mais complexa e mais longa que a sua
antecessora, envolvendo a populao carcerria, integrantes do mundo do
crime que no esto presos, seus familiares, vizinhos e at mesmo a
administrao prisional. O crescimento da interdependncia entre os
indivduos produziu uma completa remodelao das relaes de poder e do
equilbrio que as mantm, alterando drasticamente o diferencial de poder
distribudo entre indivduos e grupos que compem essa teia, com grande

36

DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.261.
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concentrao em determinadas osi es so iais

A autora acima mencionada em sua obra PCC: hegemonia nas prises e


monoplio da violncia dedica parte especial em seu estudo ao que chamou de caso
emblemtico do papel dos homossexuais dentro das prises.
O estudo sobre o papel dos homossexuais dentro destes perodos distintos ( antes
e depois do PCC) ajuda a vislumbrar melhor qual a nova sociabilidade instaurada pelo
Comando. Antes do surgimento desta nova sociabilidade a violncia era o elemento
constitutivo do poder dentro das prises. Assim sendo, era comum o uso da fora fsica para
obteno de qualquer coisa que se desejasse inclusive relaes sexuais.
Os chamados malandres eram estes detentos que detinham a fora fsica e que
abusavam dos demais detentos, tanto os assumidamente homossexuais, mas tambm os que
no tinham a fora fsica para se defenderem, eram de menor estatura, ou possuam traos
femininos, no s estticos, como tambm psicolgicos, englobando-se o medo, insegurana e
fragilidade.
Com o advento do PCC, estes malandres e os presos por crimes sexuais eram
as vtima prediletas do Comando em sua jornada sangrenta de luta pelo poder. Ao exterminar
estes detentos, simbolicamente o Comando estava pondo fim uma ordem anteriormente
vigente, em que no existia uma instncia central que pudesse resolver os litgios e proteger a
populao carcerria.
Ao tomar o poder, nas cadeias em que comandava, o PCC proibiu a prtica de
estupros, e tambm as relaes homossexuais. Estas, num primeiro momento foram at certo
ponto admitidas, na medida em que o detento mantivesse uma atuao sexualmente ativa, e
que as relaes fossem mantidas em sigilo (o que dificilmente seria possvel dentro de uma
penitenciria). Os homossexuais (e nesta fase leia-se homossexuais como os ocupantes de
uma atuao sexualmente passiva) continuaram segregados, no merecedores de integrar o
comando.
Ainda que permitida, a manuteno de relaes homossexuais nesta fase
demonstrava uma incapacidade daquele detento de manter relaes fora da cadeia e com sua
famlia. Estes, os que conseguiam manter estas relaes, eram os chamados grandes
homens, e, por consequncia, merecedores de maior prestgio.
Num segundo momento, a relao homossexual foi expressamente banida pelo
Comando. Nenhum irmo poder manter relaes com outros homens, e aqueles que

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mantinham ou continuaram a manter foram includos no grupo dos bixas, ainda que
desempenhassem um papel ativo em suas relaes.
Assim, verifica-se que diferentemente da ordem social anteriormente vigente, a
ordem estabelecida pelo PCC, deixou de pautar-se pela deteno de fora fsica, e baseou-se
em elementos definidores de status, como dinheiro e famlia.
O que se percebe que, com a ascenso do PCC houve uma expropriao da
possibilidade do uso da fora fsica para a resoluo de conflitos individuais e at mesmo
satisfao de desejos ntimos. Isso causou um grande impacto naquela ordem social pautada
no uso da fora fsica.
Acerca disto:
O PCC passou, pouco a pouco, a expropriar os indivduos dessa
prerrogativa. Em um primeiro momento, coube s lideranas locais da
prpria organizao a responsabilidade e o poder decisrio sobre os mais
variados conflitos ocorridos dentro e fora da priso. Anos depois, porm,
essas decises - especialmente as que envolvem agresso fsica ou morte foram retiradas do mbito local e passaram a ser tomadas pela organizao
como um todo, com a participao de integrantes dos seus vrios escales. A
resoluo de conflitos tornou-se u a ques o ins i u ional

e i a que as

decises e solues no estavam mais atreladas diretamente a nenhum


indivduo em particular, e sim ao PCC, que centraliza a prerrogativa para
julgar, decidir e condenar, sem que seja possvel identificar elementos
essoais nesse ro esso 37

O excerto acima transcrito, de maneira muito clara, rene os elementos essenciais


identificao do processo de consolidao do Primeiro Comando da Capital. Ao se valer do
uso da violncia na fase em que estava lutando por sua hegemonia, o Comando, com suas
execues expressivas, demonstrou massa carcerria todo o seu poder, em contrapartida,
instituiu regras de convvio e de conduta, vlidas no s para o ambiente prisional, mas para
fora dele tambm, de forma a tirar das mos do indivduo a possibilidade de valer-se de sua
fora fsica para sobreviver.
O uso da violncia seria autorizado pelo Comando apenas nas situaes em que o
prprio Comando estivesse em perigo, ou em que o prprio Comando autorizasse. Esta era a
essncia da disciplina do Comando.
37

DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.269.
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Por disciplina entende-se o conjunto de regras e normas de conduta a que se


submete a massa carcerria. Estas regras definem um modo correto de ser, bem como pautam
a construo da identidade do ladro. No so apenas regras de cunho proibitivo, elas
definem comportamentos.
Assim que traam um novo perfil da massa carcerria. Um perfil de
autocontrole. A nova disciplina enseja o controle da agressividade dos indivduos e do uso da
violncia fsica. Um bom exemplo sobre esta forma de controle est no fato de que, em que
pese o crack seja um dos produtos que mais rendem lucros organizao fora das cadeias,
certo que aos irmos est vedado o uso desta substncia, bem como a venda da mesma nas
cadeias do PCC. Isso se explica pelo fato de que esta droga conhecida por seu efeito
desestabilizador. Seus usurios, normalmente so pessoas altamente descontroladas.
Alm do crack, o Partido ainda restringe o uso das demais drogas e da bebida
alcolica, estando permitido apenas o consumo que no ultrapasse os limites de manuteno
do controle sobre seus atos.
Na seara das restries impostas pelo Comando, ainda pode-se ressaltar a
proibio da manuteno de relaes homossexuais. Atualmente qualquer tipo de relao
homossexual vedada pelo PCC. Isto se deve muito ao fato de que estas formas de
relacionamentos remetem a um passado superado pelo Comando, em que no se tinha direito
a receber visitas intimas, e que a nica forma de satisfazer seus desejos sexuais era
subjugando outros presos.
Em que pese os estupros tenham diminudo, a proibio de relaes homossexuais
teve o efeito de segregar uma parcela significativa da massa carcerria, colocando-os numa
posio de inferioridade nesta nova ordem social.
Nas palavras de Dias 38, esta atitude Ao mesmo tempo expressa o paradoxo mais
amplo de um poder que se pretende legtimo, mas cujas bases mais profundas ainda so a
violncia, a coero e a arbitrariedade..
Outro aspecto interessante a proibio do porte de facas. Isso demonstra
claramente que o uso individual da fora fsica foi abandonado, e que isto deve ser respeitado
pelos detentos. O uso da violncia foi deixado de lado, e atualmente a resoluo de conflitos
deve ser feita atravs do dilogo. Foi institudo, portanto, o chamado debate3940, em que a
38

DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.2
39
Ou como prefere a mdia, tribunais do crime.
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resoluo dos conflitos cotidianos, e at mesmo aqueles mais srios, em que envolva
execuo ou expulso, privilegia a argumentao, discusso e, o mais importante, a
participao de vrios membros da organizao, de forma a trazer um carter impessoal
resoluo de conflitos.
Essa tomada de decises coletiva tem ligao com um aspecto muito importante
do PCC, a impessoalidade. Como dito anteriormente, o Comando est acima de tudo e de
todos, devendo cada membro prestar fidelidade aos seus ideais e a suas regras.
Com a expropriao da prerrogativa de uso da fora, o PCC tornou o poder algo
impessoal, ou institucional. Fez surgir uma necessidade de autovigilncia constante, para que
se observem as regras institudas pelo Comando.
S merecedor de uma posio de prestgio no Partido aquele detento que cumpre
integralmente o cdigo de tica imposto pela faco, pois a sua capacidade de pensar alm do
imediato, sua frieza e seu autocontrole, conferem ao indivduo a legitimidade para o
exerccio do controle social externo da populao carcerria, com a imposio da disciplina

40

interessante notar que esses debates tem recebido a ateno no s da mdia brasileira, mas tambm de
muitos estudiosos. Em artigo denominado ar u
si ol i o: es ra ias e ro u o e er a e no
tribunal do crime, Adalton Jos Marques narra diversos episdios em que ocorreu um debate. Este artigo
interessante, no s pela narrativa sobre o debate em si, mas tambm por demonstrar aspectos da conduta dos
irmos e dos simpatizantes. Primeiramente, no debate h a presena no s das partes (acusado e acusador), mas
tambm de juzes (no plural, j que a tomada de decises no PCC se d pelo grupo) e testemunhas. Ambos os
episdios narrados neste artigo tiveram a ateno do autor pelo fato de que as partes se valeram no s da
argumentao para se livrarem de suas acusaes, mas tambm contaram como um outro elemento: o
psicolgico. Em ambos os relatos, os envolvidos no podiam manter uma conduta de insegurana ou de medo.
Foi atravs, tambm do comportamento dos mesmos que puderam se livrar de suas acusaes. Os envolvidos
narram que se se mostrassem preocupados ou amedrontados com as acusaes, provavelmente os resultados
teriam sido diferentes.
40
Em um dos casos, houve um desentendimento dentro da cadeia entre dois detentos. Um, que acabara de chegar
priso acusava outro detento de ter deposto contra ele, anos antes, o que o havia complicado. O interessante
neste relato, que o preso que j estava naquela penitenciria h certo tempo, quando da acusao foi procurar
sua faca e descobriu que seus companheiros de cela, na tentativa de manter-lhe longe de confuses, esconderam
sua faca, propiciando, ento, a possibilidade de se instalar um debate. A resoluo do conflito se deu pelo
dialogo e apresentao de documento de identificao. Este episdio demonstrou como o debate e a conduta do
detento pode ajudar-lhe. O outro episdio narrado trata de um simpatizante, que se viu envolvido em uma
emboscada, quando forneceu a um amigo seu o nmero de telefone de um possvel comprador de armas. Seu
amigo, ao seu turno, informou a este possvel comprador o contato direto com seu fornecedor, e, no momento em
que o negcio seria concludo, houve um flagrante, trazendo grandes prejuzos aos fornecedores. Este
simpatizante foi, ento, acusado de ter dado o contato do fornecedor, e, portanto, deveria arcar com a dvida das
armas. Alm do que, a pessoa que o acusara e j determinara a sua culpa ainda requereu o pagamento de uma
quantia a mais, o que significava uma extorso (vedada pelo Partido). O simpatizante se socorreu de um amigo
mais influente na faco que o indivduo que o havia condenado. Instaurou-se, ento, um debate, em que o
simpatizante pode comprovar sua diligncia. A argumentao ajudou-lhe muito. O fator psicolgico tambm,
pois no se intimidou com a ameaa sofrida. Alm do que, demonstrou aos irmos que era algum que corria
pelo certo, quando se disponibilizou a arcar com a divida das armas.
40
Esses episdios mostram como a conduta, tanto no debate, como no cotidiano dos integrantes do PCC de
suma importncia para a manuteno de sua segurana, bem como do prestigio frente ao Partido.
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do Comando. A disciplina, mais do que um conjunto de normas, fornece o molde para a


ons i ui o e u a or a e ser la ro ou se a a er ar e o un o o ri e o que
acaba por produzir uma sociabilidade prisional em que os desejos e impulsos devem ser
sistematicamente reprimidos em nome da submisso a um poder, do qual alguns indivduos
esto investidos, mas que tem uma origem eminentemente impessoal, o Comando.41
Nesta configurao do PCC, os que detm posies de comando s o so assim
considerados porque possuem um comprometimento com os ideais da faco num nvel muito
superior que os demais irmos. Eles seguem exemplarmente as regras, e enquanto o fizerem
ocuparo a posio de destaque.
Isto nos remete a outro ponto importante: a igualdade. Entre os anos de 2001 a
2006 o PCC passou por uma reorganizao interna, na medida em que as lideranas originais
foram depostas. Conforme j dito anteriormente, o PCC assumiu uma forma mais complexa,
abandonando uma estrutura piramidal, e adotando uma estrutura celular. Com a ascenso dos
novos lderes foi adicionado ao lema da faco a igualdade. A partir de ento era preciso, para
ser irmo, ser humilde, igual a todos. Entretanto, este discurso de igualdade e humildade
para poucos. A humildade existe entre irmos, mas a hierarquia e a diferena na ordem social
vigente nas cadeias do PCC no foram eliminadas. mantida, e faz parte da estrutura atual,
no obstante o fato de a igualdade ter sido acrescentada ao lema, e a estrutura ter deixado de
ser to hierarquizada.
Com base no acima exposto, depreende-se que a consequncia direta do processo
de expanso e consolidao do PCC foi a expropriao do uso individual da fora fsica.
Assim, o Comando constituiu-se em mediador e regulador das relaes sociais, bem como
passou a ser considerado uma instncia legtima de resoluo de conflitos. Esta nova
disciplina teve por consequncia, de outra parte, o surgimento de um auto controle na massa
carcerria, com o intuito de se auto vigiar para manter-se sempre condizente com as regras
impostas pelo Comando.

11. Concluso

Atualmente muito se tem discutido acerca do Primeiro Comando da Capital,


faco esta que tem despertado interesse da mdia e populao. Quase sempre os discursos
41

DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.413.
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miditicos que envolvam esta faco trazem informaes incompletas ou anlises pouco
cientficas. No entanto, bons estudos tambm j foram feitos, acerca deste fenmeno.
Este trabalho tentou compilar parte do conhecimento produzido nestes 20 anos de
existncia do PCC, e tentou, com base nele, demonstrar a forma como se deu sua ascenso e
consolidao de seu poder sob a massa carcerria e demais indivduos fora do crcere.
Seu surgimento se deu num cenrio catico, de graves desrespeitos a direitos
humanos, precariedade estrutural do sistema penitencirio, arbitrariedade das foras estatais,
bem como ausncia total do Estado na regulao e soluo destes problemas.
A violncia institucional e a violncia entre os prprios presos so as marcas deste
perodo em que surgiu o PCC.
Como dito, vigorava no interior das cadeias brasileiras nas dcadas que
antecederam o surgimento do PCC a lei do mais forte. Assim sendo, numa ordem social
precria e instvel, inexistia qualquer instncia central que pudesse regular a convivncia
entre os detentos e seus consequentes conflitos.
Para se entender a estratgia de consolidao do poder do PCC preciso entender
no s o cenrio em que surgiu, mas tambm sua trajetria, pois est traz os elementos
essenciais para sua estabilidade.
Quando surgiu, em 1993, o Comando ainda era inexpressivo, entretanto trazia
consigo um discurso alentador massa carcerria, tradicionalmente esquecida por nossos
governos e pela prpria sociedade. Um discurso que fizesse frente as atrocidades
institucionais e prometesse, ainda que de maneira um pouco incerta, proteo e assistncia,
rapidamente ganhou muitos adeptos dentro das cadeias de So Paulo.
Neste primeiro momento o Partido precisava alm de ganhar novos adeptos e se
espalhar pelo sistema prisional paulista, tambm precisava combater veementemente aquela
velha ordem social que vigorava nos presdios do Estado. Era preciso demonstrar do que eram
capazes. neste sentido que se explica a forma como seus rivais eram executados, e,
consequentemente, o aumento na violncia e no nmero de mortos naquele perodo.
Num segundo momento, o PCC precisava se consolidar, mas tambm tinha a
necessidade de mostrar sociedade que existia e, de certa forma o fez da forma mais chocante
possvel: com a megarrebelio de 2001, em que desmoralizou completamente o governo
estadual.
No perodo que se segue a est rebelio as execues expressivas, com

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decapitaes normalmente, deram espao para a implementao de uma nova sociabilidade


nas cadeias paulistas.
O PCC passava a implantar a sua disciplina, atravs da qual conseguiria dominar
quase que a totalidade do sistema penitencirio de So Paulo.
Esta nova disciplina vem marcada pela expropriao da prerrogativa do uso da
fora fsica. Ou seja, boa parte das regras de conduta imposta pelo Comando tenta de alguma
forma manter a ordem no sistema prisional, vedando o uso da violncia como forma de
resoluo de conflitos.
Em substituio violncia, o Comando instituiu uma nova forma de resoluo de
conflitos: os debates, ou mais conhecidos pela mdia como tribunais do crime. Adotando essa
nova forma de gerenciamento de conflitos o PCC d mostras de uma das suas principais
caractersticas, qual seja a impessoalidade.
No h no Comando um chefe, ou alguns chefes, mas sim um Comando. As
decises so tomadas pelo Comando, visando o que seja melhor para o Comando.
Isso demonstra como a nova disciplina vigente nos presdios comandados pelo
PCC consegue manter a ordem nas cadeias. No h quem se atreva a desafiar esta disciplina,
pois foi construda uma teia social muito forte e estvel, que dificilmente perecer em face de
descontentamentos pontuais.

Referncias Bibliogrficas

ALVAREZ, Marcos Csar; DIAS, Camila Nunes; SALLA, Fernando. Das Comisses de
Solidariedade ao Primeiro Comando da Capital em So Paulo. in Tempo Social, vol. 25, n 1,
So Paulo, junho 2013.
BIONDI, Karina. Memria e historicidade em dois Comandos prisionais. in Lua Nova, So
Paulo, 79: 235-244, 2010.
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na
sociabilidade prisional. Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 RBCCRIM 86.
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia.
Saraiva, So Paulo: 2013.
MARQUES, Adalton Jos. Dar um psicolgico: estratgias de produo de verdade no

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tribunal do crime, PPGAS/USP, So Paulo.


MARQUES, Adalton Jos. Faxina e Pilotagem: dispositivos (de guerra) polticos no seio
da administrao prisional. in Lugar Comum, n 25-26, p.283-290.
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises: novos significados a partir da experincia
brasileira. in Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p. 274-307.
SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo
criminolgico luz da psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2011.

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A visita ntima na cadeia feminina de Franca: violao de direitos


fundamentais da mulher
Ana Carolina de Morais Colombaroli
Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP.
Aluna da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).

Orientador: Paulo Csar Correa Borges


Professor Assistente Doutor de Direito Penal e Criminologia da FCHS/Unesp

Resumo: A visita ntima permitida aos homens em situao de encarceramento h quase um


sculo, enquanto, para as mulheres brasileiras, foi regulamentada pela primeira vez em 1999.
Em grande parte dos estabelecimentos prisionais ela ainda no permitida e, mesmo quando
admitida pela administrao penitenciria, vem carregada de burocracia e restries. Tal fato
apresenta-se como clara violao ao princpio da igualdade entre os sexos, proclamada pela
Constituio, alm de violar direitos fundamentais da mulher. Este estudo tem como objetivo
fazer uma anlise da mulher encarcerada sob o prisma da visita ntima, atravs da associao
entre a pesquisa bibliogrfica, e a pesquisa de campo, realizada na Cadeia Feminina de Franca
SP, objetivando delinear o referencial terico daquele que um direito inerente dignidade
da mulher encarcerada: a visita ntima.

Palavras-chave: Mulher encarcerada. Visita ntima. Violncia institucionalizada de gnero.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Anlise do campo de estudo: direitos humanos sob uma


perspectiva de gnero. 3. Delinquentes e encarceradas. 4. A visita ntima nos estabelecimentos
prisionais femininos. 5. A visita ntima como direito: legislao aplicvel. 5.1. Direito ou
regalia? 5.2. A concesso de visita ntima s mulheres: questo de isonomia. 6. Pesquisa de
campo: a visita ntima na Cadeia Feminina de Franca. 6.1.A Cadeia Feminina de Franca. 6.2.
A visita ntima. 7. Consideraes Finais. Referncias

1. Introduo

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A realidade prisional brasileira marcada pela superlotao, falta de acesso


sade, ausncia de atividades, levando a revoltas e violncia; est muito longe de, ao menos,
se parecer com as condies carcerrias proclamadas pela ONU, pela Constituio Federal,
pela Lei de Execuo Penal e pelos inmeros tratados internacionais com os quais o Brasil
assumiu compromissos, no que se refere ao tratamento dos presidirios.
Quando se volta os olhos para os detentos do sexo feminino a distncia entre
teoria e prtica ainda maior. Os princpios de dignidade humana e igualdade, to caros
nossa Constituio Federal, so simplesmente desconsiderados no sistema prisional feminino,
notadamente sob o falso argumento de proteo da mulher custodiada contra abusos sexuais
ou sua exposio, mesmo quando se refere ao exerccio da livre disposio da prpria
sexualidade.
Diante da necessidade de expanso dos estudos sobre o universo carcerrio
feminino, uma vez que estes ainda esto muito aqum da verdadeira dimenso desse
fenmeno social, decidiu-se pelo desenvolvimento de uma pesquisa que busca analisar o
papel da mulher encarcerada no contexto prisional do pas, que ainda se encontra em uma
situao de invisibilidade. O sistema de justia criminal e, mais especificamente, o sistema
penitencirio adotam um paradigma androcntrico e machista, que desconsidera as
especificidades de gnero e a realidade diversa de homens e mulheres em situao de
encarceramento.
Como ser demonstrado a seguir, evidente a opresso de gnero no crcere,
especialmente no que tange sexualidade das mulheres. Optou-se, ento, por observar a
priso feminina sob a tica especfica da visita ntima, uma vez que, a partir desse eixo
possvel centralizar a pesquisa em um item e explor-lo com mais profundidade. Ademais, o
exerccio da afetividade e da sexualidade se mostra tema central da vida dos indivduos,
essencial para a manuteno dos seus laos familiares e, no caso daqueles em situao de
encarceramento, para a sua reintegrao social, suposto objetivo da pena privativa de
liberdade no Estado Democrtico de Direito.
O presente estudo centraliza-se na possibilidade e dinmica de realizao das
visitas ntimas na Cadeia Feminina de Franca. Estrutura-se em cinco partes, incluindo o
presente intrito. Na segunda parte, busca estruturar uma anlise do campo de estudo, atravs
de um questionamento crtico dos direitos humanos a partir de uma perspectiva de gnero. Na
terceira parte, discute-se a forma com que se posiciona o poder punitivo estatal, atravs do

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sistema penitencirio diante do feminino, reunindo como premissas estudos j consolidados,


denunciando a violncia institucionalizada de gnero. Na quarta busca-se uma apreciao da
visita ntima nos estabelecimentos prisionais femininos, tendo como base os estudos
empricos realizados na Cadeia Feminina de Franca, analisando as discrepncias existentes
entre a prtica nos estabelecimentos prisionais masculinos, o protecionismo discriminatrio
existente em relao sexualidade feminina, a indignidade a que essas mulheres so
submetidas. Na quinta e ltima parte so tecidas as consideraes finais, a guisa de concluso.
Trata-se de um estudo que integra a tcnica de reviso bibliogrfica com a
pesquisa de campo, que possibilita, ao mesmo tempo, um aprofundamento de pontos
nevrlgicos da relao entre a mulher e o sistema penitencirio, alm de descortinar a
realidade existente. O referencial terico adotado reflete uma linha crtica perfilhada pela
autora, e conjuga autores da criminologia crtica, do direito penal e da teoria crtica dos
direitos humanos. Fez-se imperioso partir para uma abordagem emprica a fim de
compreender a dinmica da visita ntima nos estabelecimentos carcerrios do interior do
Estado de So Paulo.
A pesquisa de campo foi realizada na Cadeia Feminina de Franca, onde se efetuou
uma pesquisa quantitativa, a fim de inferir quantas das encarceradas tm companheiros
extramuros, quantas preenchem os requisitos para receber a visita ntima e quantas realmente
o fazem. Tambm foi necessria a realizao de uma pesquisa qualitativa, para que se pudesse
compreender em que condies se d a realizao desse tipo especfico de visita.

2. Anlise do campo de estudo: direitos humanos sob uma perspectiva de gnero.

Para analisar as representaes poltico-jurdico-sociais de direitos fundamentais,


tendo em vista a dignidade da mulher, faz-se imperativo questionar a respeito da neutralidade
do direito em termos de sexo e gnero. Se, no estudo de qualquer fenmeno ou grupo social,
no levarmos em conta a realidade das estruturas de gnero, teremos um diagnstico
equivocado.
Quando analisamos a histria da humanidade, resta claro que o sexo feminino
identificado como outro. Numa concepo histrico-materialista, isto se d juntamente com o
surgimento da propriedade privada e a diviso sexual do trabalho em domstico e produtivo. O
primeiro seria meramente um apndice em relao real concepo de trabalho, aquele que

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se d em mbito pblico, modifica a natureza e gera excedentes, protagonizado por pessoas do


sexo masculino (BACHIN, 2007, p. 21).
mulher, a partir de seu papel natural de reproduo, delegado o papel de esposa,
me, guarda do lar. So bem demarcados os mbitos de atuao do homem e da mulher. A este
reservada a esfera de participao pblica e quela a intimidade privada.
na esfera pblica que se d toda a produo poltica, cultural, histrica e tambm
jurdica. Esfera da qual metade da humanidade foi, durante sculos, qui milnios, impedida de
participar.
A sociedade, balizada pela dominao masculina, determina o que considerado
normal, atribui funes s mulheres e homens, impe formas de sentir e atuar nas esferas da
vida pblica e privada, identifica espaos masculinos e femininos e associa a eles caractersticas
de personalidade. O capitalismo e o patriarcado contribuem para reproduzir e legitimar a
estrutura conceitual, o saber legitimador e as instituies jurdicas, que aparecem, desde sua
gnese, como controle seletivo classista e sexista (ANDRADE, 2006, on-line).
O Direito, a despeito das tentativas de se passar por instrumento neutro e assexuado,
adota claramente o paradigma masculino, tem como caracterstica central o androcentrismo.
Tanto em sua dimenso normativa quanto em sua dimenso institucional-instrumental, o Direito
toma para si e reproduz valores considerados relevantes no meio social em que se insere.
Assimilando os ideais da sociedade patriarcal, por um lado, superprotege a moral feminina, por
outro, discrimina a mulher, trata-a como mero instrumento de reproduo, objeto de satisfao
dos desejos e necessidades masculinas (SILVA, 2012, p. 11-12).
Esta teatral neutralidade no campo jurdico contribuiu sobremaneira para a negao
da diversidade, alm de constituir-se ferramenta essencial na dominao e confinamento das
mulheres ao esquema genrico conveniente ao sistema (RABENHORST, 2011, on-line),
reforando papis, espaos e caractersticas atribudos s pessoas em funo do sexo,
obstaculizando o alcance das mulheres efetividade de seus direitos e reconhecimento da
igualdade (SEVERI, 2011, p. 328).
Os clssicos instrumentos, mecanismos e concepes de direitos fundamentais so
insuficientes e inadequados para a satisfao das demandas e necessidades femininas,
evidenciam um sexismo que culmina na excluso das mulheres da condio de humanas. As
mulheres no gozam das mesmas prerrogativas que os homens, a despeito dos instrumentos de
direitos humanos que, em tese, garantiriam nossa plena igualdade.

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Contudo, possvel imprimir ao direito, especialmente aos direitos fundamentais,


um carter emancipatrio e contra-hegemnico, fazendo dele arma de luta pela dignidade da
mulher. O rompimento com esse sujeito hegemnico no direito e na sociedade impe a
destotalizao, desobjetuao e distino da mulher.
Para tanto, acredita-se na postura incursa na conscincia tica proposta por
Dussel (1997, p. 60), que consiste na capacidade de se escutar a voz do outro. Quando
adotamos uma perspectiva no androcntrica-hegemnica, permitimo-nos ver com os
olhos daqueles excludos do paradigma de sujeito e direito vigentes. S assim os direitos
humanos sero refletidos a partir da realidade histrica das mulheres.
O movimento de rompimento com o ego flico rduo, a mulher ainda tratada
como apndice do homem. Mariana Bachin (2007, p. 25) afirma, em seu trabalho sobre a
opresso de gnero no sistema penal brasileiro, que
Enquanto persistir a ausncia de um direito especfico da mulher sobre seu
prprio corpo, o que conduz a uma liberdade relativa, sempre suscetvel de
ser limitada pelo legislador com base nos direitos e inclusive no interesse de
ou ros su ei os a liber a e a

ul er on inuar no

un o ilus rio

longe da materialidade, e contribuindo para a repetio das opresses


perpetuadas durante toda a histria humana. Somente a consagrao da
liberdade feminina como direito fundamental permitir proteg-la de
possveis supresses, limitaes e abusos.

Romper com esse sujeito que vige hegemnico no direito e na sociedade ocidental
impe a libertao ertica da mulher. Segundo Dussel (1977, p. 91),A destotalizao,
desobjetualizao ou distino da mulher, a condio sem a qual impossvel a normalidade
no patolgica nem repressiva do ros". Explica que:
Assim como o varo tem uma abertura (Offenheit) flica do mundo, ativa,
constituinte, assim tambm a mulher tem, como esposa, uma abertura
clitoriana-vaginal ativa, constituinte, e como me uma abertura mamria
em direo boca-suco do filho (assim como a primeira abertura se
dirige ao falo do varo). Definida positivamente (o no ser flico
realmente algo distinto: o ser clitoriano-vaginal ativo) a mulher toma
posio distinta e tambm positiva em relao ao varo (clitoriana-vaginal)
e ao filho (mamrio-bucal). A libertao no negao pura da dominao
pela negao da diversidade sexual (como quando o feminismo propea
homossexualidade, os filhos em provetas etc.). A libertao distino real
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sexual: o varo afirma a sua exposio (com o que isso supe risco) flica, e
a mulher afirma igualmente sua exposio clitoriana-vaginal e mamriobucal (em sua dimenso de mulher e me) (DUSSEL, 1977, p. 90-91).

A engenerao do direito e a transversalizao da perspectiva de gnero carecem


da adoo de polticas pblicas explcitas em relao ao gnero, alm de tornar a questo
sensvel em todas as esferas do poder; impem a autocrtica e a desmistificao do direito;
exigem prticas jurdicas diferentes das tradicionais.

3. Delinquentes e encarceradas

A delinqncia feminina construda a partir de esteretipos de papis sexuais, de


tipos especficos. A lei penal, ao prescrever determinadas condutas, o faz em separado para
homens e mulheres, separa condutas tipicamente masculinas e femininas, estas ltimas
vinculadas sexualidade e ao mundo privado.
No panorama histrico, as primeiras notcias que se tem de mulheres ligadas ao
mundo do crime datam do sculo XI. Isso no significa que antes disso as mulheres no
tenham delinqido, mas sim que, por volta de 1210, surgem os tipos especficos de
delinqncia feminina (BUGLIONE, 2000). A criminalidade feminina na era medieval
relaciona-se estritamente com a bruxaria e prostituio, comportamentos que contrariam a
moral crist e o comportamento esperado das mulheres.
Durante a Alta Idade Mdia, a mulher ocupava um espao social relativamente
amplo, em razo da ausncia ou falta de homens. O poder punitivo se consolida contra elas
para fechar esse espao. A Igreja, no intuito de erradicao das tradies pags, romanas e
germnicas, diante da necessidade de neutralizar a influncia da mulher, transmissora de uma
cultura que deveria desaparecer, inicia a caa s bruxas. O poder punitivo consolidado de
modo especialmente orientado contra a mulher, como poder de gnero. Desse modo, segundo
Zaffaroni (1995, p. 32-33)
(...) estabeleceu-se, por meio do poder punitivo, a civilizao dos
sen ores

er i alis a

or ora i a ou

e o nio o inus que

conjuminaria o poder de vigilncia necessrio ordem hierarquizada de


uma sociedade mercantilista e colonizadora. Com o estabelecimento do
poder punitivo iniciou-se a conquista, e o modelo verticalista europeu

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tornou-se planetrio. E esse modelo se assentou com um discurso


discriminatrio, pejorativo e repressivo para a mulher (...)

O Malleus Maleficarum1 no representou apenas uma obra inquisitorial: pela


primeira vez o poder punitivo capaz de oferecer um discurso integrado de criminologia,
Direito Penal e Direito Processual Penal (ZAFFARONI, 1995, p. 31-32). A construo de um
esteretipo feminino para a bruxaria evidencia a parcialidade e a seletividade do discurso
jurdico-criminal.
A prostituio representa a outra face da criminalidade feminina, posto que um
comportamento que agride os padres culturais previstos para as mulheres. A prostituta o
revel, o oposto da mulher ideal, da me de famlia, da esposa submissa. A prostituta mulher
pblica. No contexto da Reforma e da Contra-Reforma (no sculo XVI) a fornicao
masculina passa a ser condenada, o fim da justificao da funo social da prostituio2,
que passa a ser estigmatizada e condenada. Nos sculos XVII e XVIII, em Paris, as prostitutas
so sistematicamente perseguidas pela polcia, presas ou exiladas. No Brasil, as teorias
cientficas vigentes sustentavam a inferioridade fsica e moral da mulher, especialmente das
prostitutas (BUGLIONE, 2000).
Durante muito tempo, a anlise da criminalidade feminina se limitou aos
chamados delitos de gnero, como o infanticdio, aborto, homicdios passionais e, quando
tratavam de outros delitos, estes eram diretamente relacionados aos crimes dos companheiros
e maridos.
Diante da menor taxa de encarceramento feminino, o discurso criminolgico
afirmou ento, generosamente e com cavalheirismo, que a mulher delinque menos. Isto, por
certo, no era visto como um sinal de superioridade, mas sim (...) de sua natural inferioridade
ou tontice (ZAFFARONI, 1995, p. 24).
A despeito do desenvolvimento cientfico e de seu rompimento com a Igreja, a
moral crist relacionada sexualidade e o patriarcalismo continuam a influenciar fortemente o
discurso criminolgico. Ainda feito uso de um discurso mdico-psicanaltico a respeito das
1

O Malleus Maleficarum (traduzido do latim como Martelo das Bruxas) representava um tipo de manual de
diagnstico de bruxas. Publicado em 1487, divide-se em partes: primeiramente, ensina os juzes a reconhecer as
feiticeiras, suas atitudes e mltiplos disfarces; a segunda parte expe todos os tipos de malefcios, classificandoos e explicando-os; a terceira e ltima expe as regras processuais a serem aplicadas contra as bruxas, como
inquiri-las e conden-las.
2
(...) o dogma da dupla moral permitia e justificava a existncia da prostituio para a manuteno da famlia
burguesa, j que a senhora, a esposa ou as futuras esposas deveriam se manter castas, e a natureza masculina
impelia os homens voracidade sexual,a prostituta era o ente responsvel pelo equilbrio da famlia burguesa
(BACHIN, 2007, p. 38).
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diferenas entre masculino e feminino, transmitido entre geraes, impondo esteretipos entre
os papis sexuais (MARTINS, on-line).
A criminalidade feminina entendida como especfica, relacionada ao ambiente
familiar, cerca-se de determinismos ideolgicos que refletem toda a cultura social do
patriarcado, que impe mulher a pertena a uma esfera privada, domstica, no pblica. O
crime no feminino tomado em seu sentido mais abrangente: incrimina-se a natureza
feminina, a eterna pecadora Eva (BUGLIONE, 2000). A idia dominante a de que a mulher
mais dbil, no s no corpo, sendo tambm na inteligncia, pelo que no chegam a filosofar,
e mais carnal que o homem (ZAFFARONI, 1995, p. 33).
A delinqncia, como entendemos hoje, vista como um fenmeno do mundo
masculino, no qual a mulher ocupa apenas o plo passivo. Nesse sentido, manifestam-se Alda
Facio e Rosala Camacho (1995, p. 46), a afirmar que:
(...) a invisibilizao da, marginalizao e/ou discriminao da mulher na
doutrina, ao fundamentar-se em preconceitos sobre a natureza ou conduta
apropriada para a mulher (delinquir um fenmeno masculino); ou ao no
levar em conta as distintas relaes, necessidades e interesses das mulheres,
no fundo, est partindo de esteretipos ou condutas apropriadas para cada
sexo, pelo que tambm distorce e realidade da criminalizao masculina, j
que esta no se d em uma sociedade composta somente por pessoas desse
sexo, mas que se d em um contexto de variadssimas relaes de poder,
incluindo as relaes entre os sexos.

Cesare Lombroso, juntamente com Giovani Ferrer, no livro La Dona


Delinquente, publicado em 1892, sustenta que a mulher tem uma passividade, uma
imobilidade, determinadas fisiologicamente, e por isso so mais adaptadas e mais obedientes
lei que os homens. No entanto, ao mesmo tempo, seriam potencialmente amorais,
enganosas, frias, calculistas, malvadas sedutoras. Lombroso, ento, assinala sua prvia teoria
de atavismo tambm para as mulheres. Se estas regressam a seus impulsos primitivos, ele no
s conduz ao delito, mas prostituio, forma bvia de desvio feminino. W. I. Tomas, em seu
livro the Unadjusted Girl (1923) apresentou a idia de que as mulheres, devido sua
passividade, guardam energia, enquanto os homens so ativos e a gastam. Assim, as mulheres
delinqentes seriam mulheres que queriam ser ativas, com excesso de masculinidade
(SWAANINGEN, 1993, p. 120-121). Freud, por sua vez, sustenta que o crime feminino

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uma represso contra o papel biolgico natural da mulher, evidenciando um complexo de


masculinidade (LEMGRUBER, 1983, p. 12).
Todos esses mitos acerca da natureza fisiologicamente determinada da
delinqncia feminina tm consequncias efetivas. Conforme exposto por Swaaningen (1993,
p. 121)
En los medios de comunicacin, en la polica, en el sistema judicial, etc, la
delincuencia femenina an se considera un caso de psiquiatra y no del
sistema penal. Por ello an recibir la etiquieta de "loca" ms que la de
"delincuente": si una mujer infringe la ley es que algo no marcha en su
cabeza.

A mulher presa foi vista, ao longo da histria, sob o prisma da insanidade mental,
o que foi atrelado ao imaginrio daqueles responsveis pelo universo prisional feminino.
comum o uso das explicaes psicogenticas da criminalidade feminina para justificar a
imposio de polticas especficas para as mulheres encarceradas e a maior tutela moral a que
estas so submetidas. No por acaso a maioria das prises femininas foi instalada em
conventos: tinha-se a finalidade de induzir as mulheres desviadas a aderir aos valores de
passividade e submisso (ESPINOZA, 2004, p. 85).
A mulher criminosa , assim, duplamente condenada: legalmente, atravs de um
processo

criminal

socialmente,

considerada

sexual

biologicamente

anormal

(LEMGRUBER, 1983, p. 12). Quando so as mulheres quem realizam a ao criminosa, sua


condenao no tem qualquer trao de neutra ou impessoal, , pelo contrrio, tendenciosa e
corporalizada, em funo do mandato cultural que estabelece o comportamento do indivduo
que normal ou esperado conforme o gnero. As encarceradas so multiplamente excludas e
estigmatizadas. Carregam o estigma, inicialmente, de serem mulheres. Em sua maioria, as
presidirias so de baixa renda e escolaridade precria, carregando consigo a marca da
pobreza. Posteriormente, com o seu ingresso na priso, recebem a cicatriz de delinquente, que
se perpetuar mesmo aps alcanarem a liberdade.
No entanto, possvel perceber que os delitos cometidos por mulheres nas ltimas
dcadas tm cada vez mais se equiparado aos antes chamados delitos masculinos, como
trfico de entorpecentes, roubos, sequestros, homicdios e outros. Alm disso, o nmero de
mulheres encarceradas vem aumentando exponencialmente. Embora elas representem entre
3% e 9% da populao carcerria na Amrica Latina (GARCIA apud ESPINOZA, 2004, p.
122), a Comisso de Direitos Humanos da ONU (apud CELS et. al., 2011, p. 10-11) assinala
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que, nas ltimas dcadas, em mbito mundial, a taxa de encarceramento feminino aumentou
em 159%3.
Segundo dados do Departamento Penitencirio Nacional, no Brasil, elas
representam cerca de 6,5% dos presidirios, o que, primeira vista, parece um nmero
pequeno. Todavia, deve-se atentar para o fato de que a taxa anual de crescimento do nmero
de mulheres encarceradas de 11,5%, muito superior masculina.
O momento em que se iniciou o aumento da participao das mulheres no mundo
do crime, especialmente no trfico de entorpecentes, coincidente em toda a Amrica Latina.
Trata-se de um processo que acontece junto a uma quebra da estrutura scio ocupacional, de
grandes mudanas na estrutura familiar e aprofundamento do fenmeno conhecido como
feminizao da pobreza4.
Falar da mulher no sistema penitencirio apresenta-se um dilema. A elas sempre
coube cuidar da famlia, dos afazeres domsticos, dos filhos, essa a imagem fixada ao
imaginrio social, a de um ser frgil e dcil. Como poderia, ento, estar confinada por
descumprir as regras sociais? (LIMA, 2006, p. 11).
As mulheres encarceradas, ento, so relegadas a segundo plano. No perodo
colonial brasileiro, eram confinadas em estabelecimentos onde prevaleciam prisioneiros do
sculo masculino, frequentemente dividindo a mesma cela, vtimas de abusos sexuais,
abandono, doenas, promiscuidade. Foi somente na dcada de 1940 que estabelecimentos
prisionais exclusivos para mulheres foram criados em alguns estados brasileiros (ANGOTTI,
2012, p. 20-22).
A estrutura do crcere no foi pensada considerando as especificidades de gnero.
As polticas penitencirias foram pensadas pelos homens e para os homens. clara a adoo
de um paradigma masculino absoluto. As mulheres so uma parcela da populao carcerria
situada na invisibilidade, suas necessidades por muitas vezes no so atendidas, sua dignidade
constantemente violada.
3

Esse aumento se deu em razo de uma mudana nos critrios dos julgadores e das prioridades polticas de
ordem pblica, mas principalmente com a criminalizao do consumo e trfico de drogas (CELS et. al., 2011, p.
11).
4
Em razo da diviso sexual do trabalho, que destina s mulheres o espao privado e aos homes o espao
pblico, juntamente com as oportunidades de acesso propriedade de capital produtivo e trabalho remunerado
ou capacitao. As mulheres tem menores chances do que os homens. Na dcada de 1990, esse menos acesso aos
recursos incidiu na feminizao da pobreza, processo que, em termos gerais, aprofundou as dificuldades das
mulheres para ascender ao mercado de trabalho e aos sistemas de bem estar e proteo social (CIES, 2011, p. 2627). O envolvimento de muitas mulheres com o trfico se d em razo de dificuldades financeiras, falta de
emprego e seduo pelo dito dinheiro fcil da droga. O trfico no chega a ser uma escolha livre, mas uma
imposio do meio e da necessidade em que vivem (ILGENFRITZ apud LIMA, 2004, p. 13).
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Consoante informaes do Departamento Penitencirio Nacional h, no pas,


apenas 58 presdios que se destinam apenas deteno de mulheres. A maioria dos
estabelecimentos penais em que elas se encontram detidas so mistos, e neles so adaptadas
alas e celas para as mulheres, sem qualquer tipo de tratamento voltado para a ressocializao
das presas, com equipamentos como creche ou berrio para seus filhos.
O tratamento prisional dispensado mulher encarcerada pior que o dispensado
aos homens, que tambm tm precrias condies no crcere. A desigualdade de tratamento
patente e decorrente de questes culturais vinculadas viso da mulher como presa e com
direitos ao tratamento condizente com as suas peculiaridades e necessidades, prprias da
aplicao do princpio constitucional de individualizao da pena.
Uma das conseqncias da no-aplicao da individualizao da pena, negar ou
impedir que ... a dinmica punitiva estatal se volte s finalidades poltico-criminais,
reconhecendo que cada fato ou delinqente possui peculiaridades dependentes de um
tratamento diferenciado... (CASTRO, 2010, p. 83).
Com efeito, do descumprimento regra constitucional dele decorre a discriminao
e opresso da mulher encarcerada, porquanto, conforme explica Castilho (2007, p. 38),
citando GARCIA:
...a priso para a mulher um espao discriminador e opressivo, que se
expressa na aberta desigualdade do tratamento que recebe, no sentido
diferente que a priso tem para ela, nas consequncias para sua famlia, na
forma como o Judicirio reage em face do desvio feminino e na concepo
que a sociedade atribui ao desvio.

Ademais, conforme expe Espinosa (2004, p. 81), citando ROSTAING, na priso,


homens e mulheres formam sistemas sociais distintos e so socializados de maneira diferente,
havendo uma maior incidncia de objetivos moralizadores nas mulheres presas, para que estas
assumam valores de passividade e submisso, no intento de que retomem o papel de esperado
pela sociedade, apesar de novos papis assumidos nos ltimos tempos: esposas e mes
exemplares, dedicadas s suas famlias e aos homens.
Julita Lemgruber (1983, p. 39) escreveu, diante da pesquisa de campo realizada no
Presdio Feminino Talavera Bruce que
(...) nota-se claramente a tentativa de imposio de valores do grupo
o inan e

ara o qual a i a o i na aquela le a a elo in i

uo

honesto, trabalhador, cumpridor de seus deveres e no infrator das leis do


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seu

as

in eriori ar u a

i a

o i na resul a sobre aneira

paradoxal neste contexto, alm de constituir-se uma tentativa de


in rans isso in ese

el no re u o o eu in i i ual

O carter reabilitador da pena para as mulheres busca encaix-las em seu papel


social de me, esposa, guarda do lar e faz-la aderir aos valores da classe mdia,
naturalizando as atribuies de gnero e reproduzindo a desigualdade no tratamento das
presas, repetindo os padres sexistas que so vistos na sociedade (FRANCO, 2004, p. 19). A
educao penitenciria busca, prioritariamente, reinstalar nas mulheres o sentimento de
pudor, sendo estas objeto de incidncia de objetivos moralizadores (ESPINOZA, 2004, p. 7981), o que representa uma interveno estatal na autodeterminao das pessoas, como
corolrio da dignidade humana e da liberdade de orientao e formao.
O distanciamento da famlia um dos aspectos que mais provoca aflies nas
mulheres presas. A perda do contato com os filhos um sofrimento, difcil de suportar
(ESPINOZA, 2004, p. 124). Tal situao agravada pelo fato de que as penitencirias
situarem-se distantes da regio de origem das presas, da residncia de seus familiares, em
decorrncia do pequeno nmero de estabelecimentos femininos, prejudicando-lhes as visitas,
e, por conseguinte, intensificando o abandono dos presos pela famlia.
Devem ser levadas em conta, ainda, as poucas alternativas de trabalho e, nas raras
vezes em que elas existem, so desenvolvidas atividades precrias, costumeiramente
femininas bordado, costura, trabalhos de limpeza ou na cozinha que no proporcionam
qualificao para uma posterior insero no mercado de trabalho.

4. A visita ntima nos estabelecimentos prisionais femininos

Quando relacionamos espao prisional e a visita ntima, nos deparamos com


aspectos importantes em relao mulher. Esta, alm de colocada num espao tido como
tipicamente masculino, tambm teria necessidade de expressar o seu desejo, seu direito ao
exerccio da sexualidade.
A visita ntima autorizada, ao menos como benefcio, na maior parte dos pases
latino-americanos. O Mxico foi pioneiro. No Brasil, foi consentida pela primeira vez em
1924, no Rio de Janeiro, ento Distrito Federal, queles encarcerados que fossem casados
civilmente e tivessem bom comportamento. Em 1929 j no era necessria a exigncia do

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casamento civil e, em 1933, esse tipo de visita foi estendido aos presos provisrios. Na
Argentina, iniciou-se em 1931 e em Cuba, em 1938 (BITENCOURT, 2004, p.216).
Pode-se dizer, na atualidade, que a visita ntima amplamente permitida nos
estabelecimentos prisionais masculinos brasileiros, no intuito de reduzir os ndices de
violncia sexual nos presdios, arrefecer a tenso emocional dos presos e proteger a
subsistncia da relao afetiva do sentenciado com sua esposa ou companheira (ANTONINI
apud FACCHINI, 1999, on-line).
A despeito disso, a visita ntima foi regulamentada s mulheres pela primeira vez
somente em 1999. No Estado de So Paulo, o direito livre disposio da prpria sexualidade
da mulher encarcerada s foi reconhecido em dezembro de 2001.
Embora tal regulamentao possa representar uma conquista s mulheres
encarceradas, persistem graves limites sua concretizao. O simples desejo de uma mulher
em optar pela visita sexual no suficiente para que ela ocorra.
Assim, a idia presente de que as mulheres detentas tm o direito de usufruir
uma vida afetiva e sexual, na medida em que os presdios, atravs de leis e
normas faculta esse direito, no se relaciona diretamente com as
possibilidades de ocorrncia de fato, ou seja, pela opo da visita ntima.
Isso porque diferentes ordens de mediaes esto presentes nas definies e
decises da mulher detenta em concretizar tal direito (LIMA, 2000, p. 18).

Embora a resoluo n 1, de 30 de maro de 1999, do Conselho Nacional de


Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) e a resoluo n 96, de 2001 do Estado de So
Paulo acenem no sentido de reduo da discriminao de gnero, deve-se ter em mente que a
conquista relativa.
A desigualdade de gnero fica evidente ao comparar a visita ntima nos presdios
femininos com aquelas realizadas nos estabelecimentos penitencirios masculinos. Para os
homens, a visita sexual foi introduzida h muito mais tempo, e tem regras bastante flexveis,
baseadas nas prticas institudas pelos prprios dententos, organizadas de maneira a favorecer
o contato com as parceiras, facilitando a presena das mesmas assim como a manuteno do
elo familiar. Propiciam-se condies para o encarcerado possa aplacar a sua concupiscncia,
garantindo a satisfao e tranqilidade masculinas e, por via de conseqncia, o controle da
priso, para evitar amotinamentos.
A lgica, entretanto, se inverte em relao s mulheres, nas quais no se vem as
mesmas necessidades sexuais e chega-se mesmo a inverter at a lgica constitucional do
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planejamento familiar --- o qual direito do casal, sendo vedada a interveno estatal na
matria --- pretendendo-se evitar gravidez decorrente dos relacionamentos sexuais, durante as
visitas ntimas.
evidente, ainda, a discrepncia no que diz respeito autorizao de visita para
os que no so casados legalmente. Lima (2006, p.57), em pesquisa realizada na Penitenciria
Feminina da Capital de So Paulo, ressalta a ausncia de equidade em relao aos presos, uma
vez que para que elas inscrevam seus companheiros para realizao da visita ntima
necessrio ter comprovada a vida conjugal. Tal critrio acaba por discriminar a maioria delas.
Dessa forma
(...) a interpretao da opo ou no pela visita ntima passa, num primeiro
momento, pela desigualdade de gnero, que se reproduz intra-gnero,
tornando as mulheres no somente diferentes dos homens, mas desiguais em
relao a eles e s outras mulheres, pelo valor social atribudo instituio
do casamento ou laos de conjugalidade. Assim, so submetidas, na
condio de mulheres presas, a uma norma que vincula sua sexualidade ao
casamento ou laos comprovados de conjugalidade com o parceiro, o que
pode excluir as mulheres que, mesmo possuindo companheiros e/ou
namorados, no podem usufruir desse direito (LIMA, 2006, p. 57).

Tambm foi observado por Buglione (2000, on-line), nos presdios de Porto
Alegre, uma grande discrepncia no que diz respeito autorizao de visita dos cnjuges dos
presos no casados oficialmente5. Na priso masculina, basta que a companheira declare por
escrito sua condio para que o recluso receba visitas intimas at oito vezes ao ms. Mas, para
que a apenada tenha direito visita do parceiro, este deve comparecer a todas as visitas
familiares semanais, sem possibilidade de relao sexual, durante quatro meses seguidos e
ininterruptos. Feito isso, a concesso visita ntima ainda depender do aval do diretor do
presdio para que acontea, no mximo, duas vezes ao ms.
Ora, ignora-se que a atividade sexual elementar e instintiva, sendo impossvel
seu controle por meio da recluso. contraditrio buscar a ressocializao da encarcerada, ao
mesmo tempo em que se ignora a questo sexual, acreditando que esta no merece ateno

Na penitenciria Madre Pelletier, em Porto Alegre RS, h uma portaria que regula a visita ntima das
mulheres. Para que recebam a visita conjugal, as dententas devem comprovar o vnculo conjugal atravs de
Certido de Casamento, excluindo-se, assim, aquelas que namoram ou vivem em unio estvel no oficial.

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especial. Ao ser reprimido o instinto sexual, no se contraria apenas as leis da natureza, mas
tambm a vontade do indivduo (BITENCOURT, 2004, p. 202-203).
A abstinncia sexual imposta pode gerar problemas psicolgicos, favorecendo
condutas inadequadas, deformando a auto-imagem do recluso, destruindo sua vida conjugal e
induzindo a desvio de comportamento, segundo a orientao sexual original, foradamente, e
muitas vezes com graves seqelas psicolgicas.
Neste sentido, a lio de Bitencourt:
A imposio da abstinncia sexual contraria a finalidade ressocializadora
da pena privativa de liberdade, j que impossvel pretender a readaptao
social da pessoa e, ao mesmo tempo, reprimir uma de suas expresses mais
valiosas. Por outro lado, viola-se um princpio fundamental do direito
penal: a personalidade da pena, visto que, quando se priva o recluso de suas
relaes sexuais normais, castiga-se tambm o cnjuge inocente (2004, p.
220).

Na atualidade, pacfico o entendimento de que a privao de relaes sexuais


corresponde a um tratamento cruel dentro das prises, representando uma punio excessiva e
sem justificao legal (BITENCOURT, 2004, p. 219). Todavia, quando a maioria dos autores
tratam da visita ntima, simplesmente fecha-se os olhos para a mulher em condio de
encarceramento.
Ainda h grande dificuldade para reconhecer o direito da mulher sobre o prprio
corpo, seus direitos sexuais e reprodutivos na sociedade em geral. A dificuldade ainda mais
grave para as presas (LIMA, 2006, p. 15). Permitir a visita ntima significaria conceder
liberdade feminina numa sociedade ainda patriarcal e sexista, na qual, embora seja garantida
constitucionalmente a igualdade entre os sexos, ainda se constata a discriminao das
mulheres no quotidiano (SANTOS et.al., on-line).
evidente o protecionismo discriminatrio existente ao tratar da sexualidade
feminina. A mulher encarcerada desestimulada em sua vida sexual pela burocratizao do
acesso visita ntima, havendo ainda que se considerar que o sistema punitivo brasileiro no
possui uma coerncia na execuo da pena, fazendo com que os presidirios tenham de se
adaptar s ideologias dos novos diretores (BUGLIONE, 2000, on-line).
Constata-se que as mulheres so mais submissas aos regulamentos das prises,
tendo receio de lutar pelo direito visita ntima, temendo ser consideradas promscuas,

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reafirmando, destarte, a predominncia da educao patriarcal imposta h sculos (SANTOS


et. al., on-line). Muitas vezes, a discriminao vem das prprias encarceradas, pois a mulher
se sen e u il a a or

ani es ar o ese o e er ese o quan o ai

para a visita ntima. Neste caso, o delito o desejo. E, sendo assim, ela
julgada e condenada. Nesse tribunal, as participantes so as prprias
mulheres, sejam as que se encontram nas mesmas condies, isto , presas,
se a

as ou ras is o

ul eres rabal a oras

a ins i ui o LIM

2006, p. 79).

O discurso proclamado pelas autoridades e funcionrios das instituies


penitencirias para justificar a desigualdade entre homens e mulheres, no tocante visita
ntima, tem como base argumentos de que a mulher engravida, tem necessidades sexuais
diferentes das masculinas e, portanto, no necessitaria de relaes sexuais (LIMA, 2006, p.1112).
Apresenta-se-nos a questo da homossexualidade circunstancial. A priso acaba
por desencadear, muitas das vezes, dependncia e solido afetiva, fazendo com que muitas
mulheres mudem em relao sua sexualidade, mudana essa que no decorre de opo ou de
processos naturais. Portanto, durante a permanncia nas prises, tornam-se homossexuais
circunstanciais. H um rompimento com seu instinto sexual, segundo Buglione (2000, online). Como muitas mulheres no podem se relacionar com seus namorados ou parceiros,
acabam se relacionando com quem est acessvel, a exemplo do que tambm ocorre em outras
instituies totais6.
Por outro lado, existe uma parcela de presidirias homossexuais que tm
companheiras extramuros, mas no podem receber a visita ntima, pois esta no permitida
para parceiras do mesmo sexo, representando outra discriminao pautada pela orientao
sexual, o que, em sntese, representa outra forma de homofobia.

Julita Lemgruber demonstra (1983, p. 105-106), a partir de pesquisa emprica realizada no Instituto Talavera
Bruce que, dentre as mulheres encarceradas, um grande nmero via na relao homossexual um substituto capaz
de aliviar a tenso resultante da impossibilidade de manter relaes heterossexuais. A quase totalidade delas
optaria pela relao heterossexual, ou mesmo heterossocial, se lhe fossem oferecidas essas alternativas.
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5. A visita ntima como direito: legislao aplicvel

5.1. Direito ou regalia?

A visita ntima mostra-se, despropositadamente, como uma questo contraditria


na legislao nacional. Ela no prevista de forma expressa, em momento algum na Lei de
Execues Penais. Nas linhas abaixo, buscaremos demonstrar se ela deve ser entendida como
direito do encarcerado, ou como mera regalia.
A execuo das penas privativas de liberdade, bem como das medidas de
segurana e demais medidas reabilitadoras do condenado , conforme dito anteriormente,
regulamentada pela Lei n. 7.210, de 11-07-1984, a Lei de Execues Penais.
No intuito de impedir excessos e desvios da execuo, e o consequente
comprometimento da dignidade humana do apenado, a Lei de Execues Penais reitera
expressamente a titularidade de direitos constitucionais do apenado. Por outro lado, prev
direitos para que os presidirios, em sua condio particular, possam desenvolver-se sentido
da

reintegrao social, buscando afastar problemas que

surgem

junto com

encarceramento.(nota de rodap, informando que a LEP no cumprida, como foi dito nos
itens 1.3.3 e no tocante, especificamente s mulheres, no item 2).
A referida lei inicia-se trantando das finalidades da pena:
Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado e do internado.

A partir da Escola do Neodefensismo Social, fonte na qual beberam os


legisladores responsveis pela Lei de Execues Penais de 1984, buscou-se a instituio de
uma poltica criminal fundada na idia de que a sociedade s realmente defendida quando se
propicia ao condenado a adaptao ao meio social. Seria impossvel alcan-la, porm, sem
uma humanizao progressiva da pena privativa de liberdade e uma liberao progressiva de
sua execuo.
imprescindvel ressaltar o quanto os vnculos sociais, afetivos e familiares so
importantes para afastar o indivduo da delinquncia e proporcionar seu retorno sociedade
de forma efetiva. E, para a manuteno dos laos afetivos com o parceiro ou parceira, de
extrema importncia que sejam mantidas as relaes sexuais,de forma sadia e com certa
frequncia.
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Em seu art. 2, a Lei de Execues Penais afirma que o Cdigo de Processo Penal
tambm regra para o processo de execuo. Esse Cdigo deixa claro, em seu art. 3, que
admitida a interpretao extensiva, desde que a exegese no restrinja direitos do condenado
ou agrave o constrangimento a que j submetido, ou seja, tal interpretao s pode ser
invocada em benefcio do preso, jamais em seu desfavor. Desta feita, "um preceito de Direito
Penitencirio pode abranger uma situao no explicitamente considerada pelo legislador"
(CARVALHO, 1996, on-line).
O art. 3 da mesma lei penitenciria, ao tratar da preservao dos direitos dos
condenados, manifesta-se no seguinte sentido:
Art. 3 - Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos
no atingidos pela sentena ou pela lei.
Pargrafo nico No haver qualquer distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.

A subsuno da restrio de direitos exclusivamente lei e sentena


reafirmada no Cdigo Penal, em seu artigo 38, ao determinar que o preso conserva todos os
direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridade o respeito
sua integridade fsica e moral".
Resta claro, portanto, que condenado no deve cumprir, seja quantitativa, seja
qualitativamente, pena diversa daquela que lhe for aplicada pela sentena ou pela lei. Os
direitos a ele restritos devem estar clara e diretamente expressos, de modo que todos os outros
direitos inerentes dignidade humana permanecem intactos.
No h que se falar, ento, em privao da liberdade sexual do indivduo
encarcerado, vez que
(...) o juiz tem apenas a faculdade de privar o delinquente de sua liberdade,
porm, no h lei que determine infligir-se a ele o castigo acessrio da
castidade forada, temporria mutilao funcional do ardor ertico.
(MIRABETE, 2004, p. 120).

Nem a lei e tampouco a sentena restringem ou vedam o direito ao recebimento de


visitas ntimas, como a liberdade fsica impassvel de ser restrita, conclui-se que as visitas
sexuais extrapolam o mbito conceitual da simples regalia, no podendo estar subordinadas a
simples discricionariedade da Administrao Pblica (CARVALHO, 1996, on-line).
no art. 41, inciso X, que est reconhecido o direito do preso a receber visitas, in
verbis:
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Art. 41 Constituem direitos do preso:


(...) X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados.
Pargrafo nico Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento.

fundamental para a reintegrao social do encarcerado que ele no perca


contato com o mundo exterior, que as relaes com os familiares e amigos no sejam
debilitadas. atravs da manuteno de laos com pessoas que se encontram fora do presdio
que o encarcerado no totalmente da sociedade. Atravs do contato com a famlia e amigos,
no momento em que colocado em liberdade, seu processo de readaptao do apenado ao
mundo externo ser facilitada.
A partir do art. 41, inciso X, interpretado de forma extensiva, vem sendo
concedida aos presos, a visita ntima de cnjuge ou companheira, notadamente a partir do
entendimento de que, uma vez que a sexualidade inerente ao relacionamento do casal, seria
inconcebvel que o direito de receber visitas daquele com quem se compartilha intimidade
sexual se restringisse a uma dinmica prpria do encontro com um parente ou amigo.
Ademais, se o prprio legislador, ao constituir o direito do recluso visita, no
distinguiu entre a visita simples e visita ntima, no funo do intrprete limitar essa
faculdade primeira hiptese, inserindo a outra numa categoria apartada, de mera regalia.
No se pode aceitar, num Estado Democrtico de Direito, que as normas de execuo penal
esteja a merc de restries dos direitos e garantias para alm daquelas estritamente inerentes
pena privativa de liberdade.
No entanto, o pargrafo nico daquele mesmo artigo 41, da LEP, prev a
suspenso no s das visitas ntimas, mas de qualquer tipo de visita, por simples deciso do
diretor do estabelecimento prisional. Essa disposio normativa inconcebvel, posto que, se
suspensa a qualquer momento por ato discricionrio de funcionrios penitencirios, no s a
visita ntima, como a visita simples passam a ser vistas para a administrao penitenciria
como mera regalia, contrariando as funes da pena e a subsuno da restrio de direitos
exclusivamente sentena e lei. Deve prevalecer um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, previsto no artigo 1., da Constituio Federal: a dignidade da pessoa
humana.

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Por meio da Constituio Federal de 1988 e da anlise do sistema constitucional


pelo qual somos regidos, tambm possvel concluir que a visita ntima integra o rol de
direitos do apenado, no podendo restringir-se condio de mera regalia.
Sob a tica de nossa Carta Magna, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer, seno em virtude de lei (art. 5, II, segunda parte). No h qualquer lei, ou ato com
fora de lei, capaz de obrigar algum cessao do exerccio de sua sexualidade. Embora a
capacidade de ir e vir do encarcerado esteja impedida, seu direito de receber a visita ntima
permanece intocado. Impedir a ocorrncia da visita ntima significaria ferir o princpio
imposto no mesmo art. 5, pargrafo III, infringindo tratamento desumano ao frustrar seu
afeto e sexualidade naturais. Outro argumento no mesmo sentido expe-se atravs da
proibio de penas cruis e degradantes (art. 5, XLVII). Com efeito, ao considerar como
mera regalia o recebimento de visita ntima durante o perodo de encarceramento, no
podendo o condenado exig-la, colocando-a a merc da arbitrariedade do diretor do presdio, o
recluso fica cruelmente tolhido em sua dimenso de ser sexuado, constrangido ao celibato
compulsrio. (CARVALHO, 1996, on-line).

5.2. A concesso de visita ntima s mulheres: questo de isonomia

Como demonstrado anteriormente, h muito a visita ntima permitida aos


homens encarcerados, buscando, alm de proteger a relao afetiva, diminuir os ndices de
violncia sexual e arrefecer-se a tenso emocional dos presos. Esse tipo de visita, ampla e
facilmente permitida aos homens encarcerados deveria ser, da mesma forma, proporcionada
s mulheres encarceradas, uma vez que a Constituio Federal Brasileira de 1988 proclama,
no primeiro inciso de seu art. 5, a igualdade de direitos entre homens e mulheres.
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
constituio.

O princpio da isonomia, previsto na Constituio Federal, assim como nas Regras


Mnimas para o Tratamento do Preso da ONU, repetido no pargrafo nico daquele mesmo
artigo 3., afastando discriminaes de ordem racial, social, poltica e religiosa, ressaltando a
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proibio de qualquer tipo de discriminao durante a execuo penal. Esse princpio no


pode ser ignorado devido a determinaes com base na individualizao da pena ou
tratamento do condenado. Nessa regra, inclui-se a proibio implcita de tratamento
diferenciado dos homossexuais, porquanto representaria discriminao por orientao sexual.
No entanto, essa idia no traduz a realidade brasileira. Numa observao mais
atenta fica evidente que a Lei de Execues Penais, bem como os regimentos internos
prisionais estaduais, no se adequou igualdade entre homens e mulheres garantida pela
Constituio Federal de 1988.
perpetrada a violncia contra a populao carcerria pela imposio de um
sistema androcntrico no sistema penal, bem como na execuo criminal, o que acaba por
proporcionar s mulheres presas um sofrimento desmedido, sadismo dos diretores dos
presdios7.
flagrante a restrio machista do prprio legislador brasileiro que, ao tratar das
visitas no art. 41, inciso X, referiu-se ao cnjuge, que abrange o marido e a esposa, no sentido
tradicional do casamento civil ou religioso, e, quanto ao concubinato, referiu-se
companheira, estabelecendo uma restrio ao companheiro da encarcerada, sem qualquer
amparo constitucional.
Melhor teria sido o legislador referir-se a expresses genricas, como convivente,
caso mantida a restrio daquele direito visita ntima aos que mantinham fora do crcere e
na sua constncia, relacionamento estvel. Ainda assim, persistiria o vis moral de impedir
relacionamentos sexuais, antes do casamento ou do concubinato, estabelecendo
discriminaes por dogmas religiosos, em detrimento da livre disposio da prpria
sexualidade garantida pela Constituio Federal, tambm queles que mantm relacionamento
amoroso menos estvel, como em decorrncia de simples namoro.
Diferentemente da Lei de Execues Penais, o Regimento Interno Padro dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de So Paulo, na seo II de seu captulo II, trata
especificamente das visitas ntimas. necessrio ressaltar, porm, que a visita ntima
incorretamente enquadrada na categoria de regalia, podendo ser suspensa por falta disciplinar

Como nos explica Talita Rampin (2011, p. 51-52), as mulheres presidirias apresentam um vnculo to intenso
com suas famlias a ponto de preferirem permanecer em cadeias pblicas, superlotadas, inabitveis, mas com
chances de receber visitas dos pais, filhos e companheiros, a serem transferidas para uma penitenciria distante
de suas cidades de origem, onde poderiam ter acesso remisso de pena por trabalho ou estudo, cursos
profissionalizantes, alm de melhores condies de habitabilidade.
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de qualquer natureza e abolida a qualquer tempo, conforme discricionariedade da


Administrao Penitenciria.
Art. 99. A visita ntima constitui uma regalia e tem por finalidade fortalecer
as relaes familiares, devendo ser concedida com periodicidade compatvel
com a progresso do regime.
1 - A visita ntima poder ser suspensa ou restringida por falta disciplinar
de qualquer natureza cometida pelo preso ou por atos motivados pelo
companheiro que causar problemas de ordem moral ou de risco para a
segurana ou disciplina.
2 - Poder ser abolida a qualquer tempo, na medida em que acarrete
danos do ponto de vista sanitrio e desvio de seus objetivos.

O machismo fica evidente no art. 101, que dispe que somente o preso de boa ou
tima conduta pode receber visita da esposa ou concubina, in verbis:
Art. 101. Ao preso com conduta boa ou tima ser facultado receber para
visita ntima esposa ou concubina, comprovadas as seguintes condies:
I se esposa, comprovar-se- com a competente Certido de Casamento;
II se concubina, comprovar-se- com o Registro de Nascimento dos filhos
em nome de ambos ou prova idnea a critrio da direo.

Em seu art. 106 da mesma seo, afirma que:


Art. 106. O controle da visita ntima, no que tange s condies de acesso,
trnsito interno e segurana do preso e sua companheira compete aos
integrantes da diretoria da rea de segurana e disciplina.

O estatuto legal ignora a existncia de mulheres encarceradas, que tambm


poderiam pleitear o direito a receber visitas ntimas de seus companheiros e maridos. Como
afirmado reiteradas vezes, o presidirio apto a receber visita ntima do sexo masculino, e o
visitante, do sexo feminino.
Tanto a legislao penitenciria federal quanto a estadual negam a sexualidade da
mulher, a liberdade quanto a seu corpo e quanto a manuteno de relaes sexuais enquanto
presa, contrastando com a Lei Maior, a dignidade humana e o princpio de isonomia
proclamados por ela.
Somente com a Resoluo n 1, de 30 de maro de 1999, que o Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), em consonncia com a Constituio
Federal, recomendou aos departamentos penitencirios estaduais que seja assegurado o direito

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visita ntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos nos estabelecimentos prisionais. O
CNPCP considera a visita ntima como um direito assegurado aos presos.
Art. 1 - A visita ntima entendida como a recepo pelo preso, nacional ou
estrangeiro, homem ou mulher, de cnjuge e outro parceiro, no
estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado,
cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas.

Nota-se no artigo acima, que, pela primeira vez, foi reconhecido o direito visita
ntima da mulher encarcerada. S a partir de ento algumas das unidades da federao
passaram a institu-la nos presdios estaduais. Ademais, a referida resoluo no restringe a
visita ntima a cnjuge ou companheiro em unio estvel, mas estende-a a outros parceiros,
abrangendo relaes no oficiais, como as de namoro.
Necessrio ainda ressaltar que estas devem acontecer em local apropriado.
garantida ao preso a visita ntima com periodicidade, ao menos, mensal, como estabelece seu
artigo 3. A resoluo ainda assegura que a visita ntima no pode ser suspensa por sano
disciplinar, como segue:
Art. 4 - A visita ntima no deve ser proibida ou suspensa a ttulo de sano
disciplinar, excetuados os casos em que a infrao disciplinar estiver
relacionada com o seu exerccio.

Apesar de os dois artigos acima dispostos irem de encontro ao pargrafo nico do


art. 41 da Lei de Execues Penais, que prev a suspenso no s das visitas ntimas, mas de
qualquer tipo de visita, por simples deciso do diretor do estabelecimento prisional, eventual
superao do conflito no pode se dar por mera prevalncia da natureza jurdica daquelas
normas, porquanto deve prevalecer um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
previsto no artigo 1., da Constituio Federal: a dignidade da pessoa humana.
No Estado de So Paulo, somente em 2001, s vsperas da virada do ano, a
Secretaria de Administrao Penitenciria veio regulamentar o exerccio da visita ntima s
mulheres presas, com quase vinte anos de atraso em relao aos homens encarcerados
(TEIXEIRA; SINHORETTO, 2003, p. 6).
imperioso lembrar que a expedio da resoluo no se deu em razo de uma
benevolncia estatal, ou do fim do machismo de nossos legisladores e do poder
administrativo.
(...) a resoluo foi expedida, depois de anos de luta de segmentos da
sociedade civil e de especialistas das diversas reas que atuam no tema. Em
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1996, quando o ento secretrio da administrao penitenciria de So


Paulo era dr. Joo Benedito de Azevedo Marques, organizou-se um grupo
de estudos sobre a visita ntima e a sade da mulher presa, de composio
multidisciplinar, do qual faziam parte, entre outros, o dr. Pedro Armando
Egydio de Carvalho e a dra. Maria Emlia Guerra Ferreira, grupo este que
produziu um documento em favor da implantao da visita, que culminou na
Resoluo n 14 SAP de 01.03.1996, que declarava ser a visita ntima um
direito das mulheres presas, mas nada dispunha em termos da sua
implantao (TEIXEIRA; SINHORETO, 2003, p. 7).

A implantao da visita ntima em presdios femininos parece significar um


efetivo avano no atendimento aos seus direitos sexuais e reprodutivos (TEIXEIRA;
SINHORETTO, 2003, p. 6). No entanto, ainda patente o protecionismo discriminatrio no
tocante sexualidade feminina. As mulheres presas so desestimuladas em sua vida sexual,
por meio da burocratizao e das pssimas condies no acesso visita ntima, o que ser
demonstrado nas prximas pginas.

6. Pesquisa de campo: a visita ntima na Cadeia Feminina de Franca

6.1. A Cadeia Feminina de Franca

A Cadeia Feminina de Franca foi, inicialmente, um estabelecimento de deteno


masculino. Somente no ano de 2010, com a criao de um Centro de Deteno Provisria na
cidade, a cadeia passou a abrigar mulheres. Cumpre salientar que no foi realizado nenhum
tipo de reforma no sentido de atender as necessidades especficas femininas. Como comum
em todo o pas, nos estabelecimentos originariamente destinados deteno masculina, so
adaptadas celas para mulheres, sem qualquer preocupao com a ressocializao, sem creche
ou berrio para seus filhos.
O nmero de mulheres encarceradas flutuante, de modo que no foi possvel
obter, por meio de documentos carcerrios, dados como etnia, idade ou escolaridade das
encarceradas. Quando da realizao da pesquisa 8, a Cadeia Feminina abrigava 126 mulheres:
6 (5%) delas, cumprindo pena no regime semi-aberto, estavam na APARE (Associao de

No dia 06 de junho de 2012

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Proteo e Amparo aos Reeducandos e Egressos), localizada ao lado da cadeia. As outras 120
mulheres (95%) estavam abrigadas em 16, das 28 celas que a instituio oferece.
Dentre as 126 reclusas, 61 (48,5%) delas eram provisrias e ainda estavam
aguardando sentena. A maioria delas, 65 (51,5%) eram efetivamente condenadas, o que
demonstra a precariedade do sistema penitencirio brasileiro, vez que as cadeias pblicas so
destinadas ao abrigo de presos provisrios, no dispondo de uma equipe de profissionais
especializados para acompanh-los durante o perodo de encarceramento.
Algumas das reclusas, por apresentarem bom comportamento e estar h mais
tempo na Cadeia, tornam-se responsveis pela organizao do estabelecimento e atuam como
intermedirias, entre os carcereiros e as reclusas, ou mesmo entre as demais reclusas. Como
recompensa, adquirem certa autoridade, so alojadas em celas maiores e menos lotadas.
O cotidiano das mulheres presas na Cadeia Feminina de Franca marcado pela
monotonia. As grades das celas abrem-se, todos os dias, s 8 horas da manh, e fecham-se s
18 horas. A maior parte das detentas, no ano de 2011, realizava trabalhos oferecidos pela
indstria francana, como costura manual de sapato, confeco de cigarros de palha e
montagem de sacolas de papel. No entanto, quando da realizao da pesquisa, j no era
oferecido qualquer tipo de atividade laborativa. Algumas das encarceradas, por contra prpria,
confeccionavam artesanato e fazia tapete de croch. Cumpre ressaltar, porm, que sem
trabalho formal dentro da Cadeia, as encarceradas no tm direito a remisso de pena,
prevista no art. 126 da Lei de Execues Penais.9
As reclamaes quanto comida oferecida so constantes, o que leva algumas das
presas a cozinhar precariamente, em foges improvisados, seu prprio alimento quando tm
condies de compr-lo.
So ainda constantes as reclamaes quanto falta de medicamentos e ao
atendimento mdico, que ocorre uma vez por semana e atende apenas a situaes
emergenciais.

In verbis: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo
trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita
razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho.
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6.2. A visita ntima

No h, na Cadeia Feminina de Franca, qualquer regulamentao quanto visita


ntima, de forma que, para que pudssemos ter acesso a informaes sobre a dinmica dessas
visitas, fez-se necessria a elaborao de um convite s mulheres encarceradas: um
questionrio contendo perguntas acerca do estado marital, da existncia de filhos, das visitas
familiares e da visita ntima.
Das 126 mulheres que se encontravam na Cadeia Pblica de Franca na data de
aplicao dos questionrios, 69 (54,7%) tiveram interesse em participar, indicando seu estado
marital, se possuem filhos, com quem eles ficaram aps a priso, de quem elas recebem
visitas, se recebem visitas ntimas e com que freqncia. Acreditamos que a recusa de um
grande nmero de mulheres em participar da pesquisa tem direta relao com a tutela moral a
que so submetidas, com a permanncia da represso relativa sexualidade e aos desejos
sexuais femininos. Por outro lado, tendo em vista que boa parte das encarceradas no recebem
visitas de seus companheiros, ou mesmo de seus familiares, responder s questes suscitadas
poderia significar um reencontro com a dor, a angstia e a vergonha do abandono, ou mesmo
com a culpa por terem rompido com o comportamento esperado, de me e esposa.
No entanto, para a apresentao dos dados presentes no questionrio, faz-se
necessrio considerar somente a porcentagem de mulheres que no se interessaram em
participar da pesquisa.
Foi empregado no questionrio a expresso estado marital, uma vez que foi
verificada a informalidade das relaes conjugais dessas mulheres, ou seja, apesar de ter
companheiros, no eram casadas oficialmente. Dentre as entrevistadas, 35 mulheres (50,7%)
informaram seu status de amsia, antes da priso viviam com os companheiros, em unio
estvel, sem qualquer documentao. Outro nmero significativo foi o de mulheres solteiras,
24 (36,2%). Dentre as demais presas, 6 (8,7%) afirmaram ter namorado, havendo somente 2
(2,9%) presas casadas e 1 (1,4%) divorciada. Nenhuma se declarou viva.

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Grfico 1: Estado marital das presas na Cadeia Pblica de Franca

clara a predominncia de mulheres com filhos na Cadeia Pblica de Franca: 61


(88,4%) das mulheres possuem filhos, somente 6 declararam no ter filhos (8,7%). A pergunta
foi deixada em branco em um questionrio. Uma das mulheres entrevistadas no soube o que
responder no presente item, uma vez que, apesar de ter um filho, em razo do vcio em
drogas, perdeu a guarda da criana, que foi adotada por outra famlia.

Grfico 2: Caracterizao das presas na Cadeia Pblica de Franca quanto a


existncia de filhos

A maternidade se apresenta como um dos principais aspectos da vida dessas


mulheres em situao de confinamento, e tambm razo de grande sofrimento, pela
preocupao em saber como e por quem esto sendo cuidados os filhos, por no poder

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cumprir seu papel de me. A condio feminina, no discurso das mulheres, est intimamente
ligada questo reprodutiva, como seu principal papel na sociedade.
No tocante ao recebimento de visitas comuns, impressionante constatar que 32
mulheres (46,4%) no recebem qualquer tipo de visita. Isso mostra que, diferentemente do
que acontece com os homens encarcerados, as mulheres so abandonada por suas famlias e
companheiros, como forma adicional de punio por terem ferido no s com o direito penal
vigente, mas tambm rompido com o paradigma de gnero, de ser frgil, dcil, esposas e
mes exemplares, dedicadas s suas famlias e aos homens.
Grfico 3: Caracterizao das presas na Cadeia Pblica de Franca quanto ao
recebimento de visitas

Somado a isso, a administrao penitenciria definiu como dia de visita as sextasfeiras, entre as 8 e as 14 horas, obstaculizando ainda mais o recebimento de visitas. Na
maioria dos casos, os familiares das mulheres encarceradas trabalham no perodo supracitado
e culminam por abandon-las.
Dentre as 69 presas que responderam ao questionrio, 13 delas (18,8%) recebem
visita dos companheiros, 35 (50,7%) recebem visitas dos pais, 24 recebem visitas dos irmos
(34,8%). Embora 61 das presas (88,4%) tenham filhos, somente 24 (34,8%) recebem visitas
destes. Ainda entre aquelas que recebem visitas, 2 (2,9%) recebem visitas de amigos e 2
(2,9%) recebem visitas de outros familiares diferentes dos elencados no questionrio.
Quando perguntado acerca do recebimento de visitas ntimas, todas as 13
mulheres que responderam receber a visita do companheiro realizam tambm a visita ntima,
ou seja, 18,8% das reclusas que participaram da pesquisa recebem visita ntima. Deve-se
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atentar para o fato de que a visita ntima representa, a elas, um meio de manuteno dos laos
conjugais. O encontro visto como fundamental para que no se d um distanciamento do
parceiro, e tambm como garantia de receber visitas deste e tambm dos filhos.
Dessas mulheres que recebem a visita ntima, 7 (53,8%) delas responderam que a
freqncia semanal, 3 (23,1%) responderam que a freqncia quinzenal, 2 (15,4%)
responderam que a freqncia com que recebem mensal e apenas 1 (7,7%) afirmou receber
a visita ntima menos de uma vez ao ms.

Grfico 4: Caracterizao das presas que recebem a visita ntima na Cadeia


Pblica de Franca, quanto a freqncia das visitas

A partir desses dados, bem como das conversas com as presas e os funcionrios
da cadeia, foi possvel visualizar que a visita ntima permitida na Cadeia Feminina de
Franca, no h qualquer restrio ou exigncia burocrtica, como a apresentao de certido
de casamento ou comprovante de unio estvel para o seu recebimento.
No entanto, faz-se imperativo questionar se no existe, ali, qualquer violncia de
gnero, e de que forma se d a dinmica da visita ntima.
Quanto ao primeiro tpico, cumpre ressaltar que a visita ntima ocorre durante a
semana, em horrio comercial, o que dificulta consideravelmente o recebimento de visitas
para as mulheres encarceradas, especialmente para aquelas em que as famlias residem em
outras cidades. A administrao penitenciria, ao instituir esse horrio para visitas, acaba por
impor uma punio extra: a distncia da famlia, dos filhos, do companheiro, da vida extra
muros.
Em relao ao segundo questionamento, fica claro que a visita ntima na Cadeia
Feminina de Franca no ocorre de forma digna, descumprindo os preceitos da Resoluo do
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CNPCP, bem como da Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo. A


visita no ocorre em lugar reservado, onde a intimidade e a inviolabilidade sejam asseguradas.
Ocorre, em verdade, dentro das prprias celas, lugar dividido com outras 7 ou 8 mulheres,
onde no h sequer espao para a realizao do ato sexual, no se podendo falar em
privacidade.
Alm disso, a visita ntima ocorre no dia das visitas comuns, quando h, alm das
detentas, crianas e outros familiares circulando por entre os ptios, o que culmina por
diminuir ainda mais a privacidade do casal que est realizando a visita ntima.
O art. 7 da Resoluo n 1 do CNPCP de 1999 dispe que Incumbe direo do
estabelecimento prisional o controle administrativo da visita ntima, como o cadastramento do
visitante, a confeco, sempre que possvel, do cronograma da visita, e a preparao de local
adequado para sua realizao. O art. 9 do mesmo dispositivo, por sua vez, dispe que
Incumbe direo do estabelecimento prisional informar ao preso, cnjuge ou outro parceiro
da visita ntima sobre assuntos pertinentes preveno do uso de drogas, de doenas
sexualmente transmissveis e, particularmente, a AIDS.
A administrao da Cadeia Feminina de Franca se omite em todos os sentidos,
deixando de realizar o controle administrativo, cadastrar visitantes ou confeccionar um
cronograma de visitas. No existe um lugar especfico, destinado a realizao da visita ntima,
nem sequer um horrio diferenciado. A direo do estabelecimento prisional, em nenhum
momento, procura orientar as mulheres presas ou seus parceiros sobre o planejamento familiar
ou preveno contra as doenas sexualmente transmissveis.
possvel dizer, diante do quadro apresentado, que a administrao da Cadeia no
assegura a visita ntima s mulheres que desejam faz-la, apenas finge que no v, a fim de
evitar qualquer indisposio com as encarceradas. A visita ntima na Cadeia Feminina de
Franca no pensada pela administrao de modo a favorecer o contato com o parceiro, no
facilita a presena do mesmo ou visa qualquer manuteno do elo familiar.
A indignidade imposta pela administrao quando da realizao da visita ntima
pode ser compreendida como uma punio adicional a essas mulheres que ousaram romper
com o padro de feminino ao se tornarem criminosas, e ousaram romp-lo outra vez, ao
exercer sua sexualidade dentro do crcere.

7. Consideraes finais

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O estudo buscou compreender a dinmica de realizao das visitas ntimas nos


estabelecimentos prisionais femininos brasileiros. A partir da pesquisa bibliogrfica e dos
questionrios aplicados s encarceradas foi possvel refletir sobre alguns aspectos deste
universo.
As mulheres so uma parcela da populao carcerria situada na invisibilidade,
suas necessidades no so atendidas e sua dignidade constantemente violada. As
encarceradas encontram-se multiplamente excludas e estigmatizadas. Carregam o estigma,
inicialmente, de serem mulheres; as presidirias so, em sua maioria absoluta, de baixa renda
e escolaridade precria, carregando consigo a marca da pobreza. Posteriormente, com o seu
ingresso na priso, recebem a cicatriz de delinqente, que se perpetuar mesmo aps
alcanarem a liberdade.
No que tange especificamente visita ntima, possvel inferir que esta se mostra
importante elemento para a ressocializao do recluso e da reclusa, estimulando a manuteno
de laos afetivos e familiares. O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria,
nesse sentido, editou a Resoluo n 1 de 1999 considerando ser a visita ntima um direito
constitucionalmente

assegurado

aos

presos,

recomendado

que

os

Departamentos

Penitencirios Estaduais e congneres se esforassem ao mximo para garanti-la a homens e


mulheres, hetero ou homossexuais.
Contudo, evidente a ausncia de equidade entre homens e mulheres. A despeito
da facilitao aos homens presos, as encarceradas so desestimuladas em sua vida sexual pela
burocratizao, ou mesmo impedimento, do acesso visita ntima. Seu direito negado, ou
condicionado discricionariedade da administrao penitenciria.
A regulamentao da visita ntima feminina por meio do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria e pela Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado
de So Paulo no se mostrou efetiva nas situaes fticas analisadas. A mera regulamentao
legislativa no surte nem surtir qualquer resultado se, concomitante a ela, no estabelecer-se
uma nova forma de compreender o Direito, em todas as suas dimenses, onde ainda so muito
fortes os valores machistas e patriarcais.
O problema da discriminao de gnero e de violao dos direitos fundamentais
das mulheres tem razes muito profundas, e sua superao representa um desafio a nvel
individual e coletivo, no sentido de transformao das relaes de gnero onde no sejam

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legitimadas desigualdades inferiorizadoras tampouco igualdades descaracterizadoras, a fim


de garantir a capacidade de autodeterminao das mulheres e a efetivao dos direitos da
humana.

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Avanos e dificuldades da mediao penal no Brasil


Ana Raquel Victorino de Frana Soares
Aluna do 3 ano do curso de Direito da USP.
Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientador: Renato Stanziola Vieira


Mestre em Processo Penal pela USP.

Resumo: Este artigo pretende discutir as crticas mediao penal, com foco em sua
aplicabilidade no Brasil. Ser analisada a capacidade da Justia Restaurativa de produzir
transformao no padro punitivo da justia tradicional e na cultura do populismo penal
presente no pas. Os dispositivos como a Resoluo 2002/12 da ONU e do Projeto de Lei
7006/2006 sero analisados conjuntamente. Inicialmente, ser esboado um panorama geral
da Justia Restaurativa, seu panorama histrico e sua importncia. Sero expostos os
programas-piloto desenvolvidos no Brasil. Ento, o foco ser em uma das prticas da justia
restaurativa, a mediao penal. Acerca desta, sero analisadas as etapas do procedimento e a
importncia da preparao do mediador. Depois, as crticas sero expostas, conjuntamente
com seus contra-argumentos.
Palavras-chave: Justia Restaurativa; Mediao Penal; Processo Penal.

Sumrio: 1. Justia restaurativa. 1.1. Panorama histrico. 1.2. Importncia e definio. 1.3.
Resoluo da ONU. 1.4. Projetos brasileiros. 1.4.1. Projeto de lei n 7006 de 2006. 2.
Mediao penal. 2.1. Etapas da mediao. 2.1.1. Pr-mediao. 2.1.2. Mediao propriamente
dita. 2.1.3. Avaliao do procedimento. 2.2. A importncia da preparao do mediador. 3.
Crticas e contra argumentos. 3.1. Desvia-se do devido processo legal e de suas garantias
constitucionais. 3.2. Privatiza o direito penal. 3.3. Benefcio ao infrator, promovendo a
impunibilidade. 3.4. No possibilita anlise dos resultados obtidos. 3.5. Possui aplicao
restrita. 4. Concluso. 5. Referncias.

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1. JUSTIA RESTAURATIVA

1.1. PANORAMA HISTRICO

A justia restaurativa surgiu na dcada de 90 nos Estados Unidos com o trabalho


de John Braithwaite1 discutindo que a pena deveria reintegrar o infrator, fazendo tom-lo
conscincia de seus danos. Antes da dcada de 90, eram aplicados valores e prticas
restaurativas, principalmente na cultura oriental e em sociedades tribais. O projeto pioneiro de
prticas restaurativas ocorreu na Nova Zelndia.
Em 2006, a Unio Europeia recomendou2 aos Estados-membros que
implementassem solues alternativas de resoluo de conflitos para casos sociais mais
graves. Entre eles, a mediao penal como forma alternativa de resolver problemas de ordem
penal. Em Portugal, isto culminou na Lei 21, de 12.06.2007.3.
Nos sistemas de common law h maior interesse em celeridade e eficcia.
Conforme Pablo Galain Palermo, estes sistemas depositam sua confiana principalmente nos
indivduos e nas estruturas sociais

o que explica a implementao de modelos de justia

restaurativa e os princpios de justia comunitria.


Na Frana, por exemplo, houve a institucionalizao da mediao penal, atravs
da lei de 04.01.1993 que reformou o Cdigo de Processo Penal. Foi necessria a promulgao
da lei devido multiplicidade de modelos heterogneos, visto que havia cerca de setenta e
cinco projetos de mediao no pas.5
Pode-se afirmar que a Justia Restaurativa foi influenciada por dois movimentos:
pelo abolicionismo e pela vitimologia. Porm, importante diferenci-los. Enquanto o
abolicionismo prope a eliminao do processo penal, a Justia Restaurativa considera a
necessidade do processo penal em casos que no podem ser solucionados pela via
restaurativa, por exemplo, casos em que no h prova suficiente de responsabilidade pelo
delito.
1

Assunto tratado no artigo de JULIANA CARDOSO BENEDETTI: A Justia Restaurativa de John Braithwaite:
vergonha reintegrativa e regulao responsiva. Revista Direito GV. V. 1, n. 21, p. 209-216, Jun-Dez 2005
2
Recomendao R (2006) 8, n. 13 de 14.06.2006.
3
Dirio da Repblica de Portugal, 1. srie, n. 112, 12.06.2007.
4
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.829.
5
NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v. 3, 1998, p. 37.
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A vitimologia, por sua vez, foi um movimento que questionou o papel da vtima
no Direito Penal. Por este tratar da proteo de bens jurdicos, o processo penal deixa a vtima
margem do processo e os estudos de criminologia so focados na figura do delinquente. A
vitimologia resgatou o papel da vtima, seus direitos e suas necessidades.
Um aspecto pouco considerado pela doutrina que do mesmo modo que h
tratamento desigual para os criminosos, h tratamento desigual para as vtimas. E todas as
vtimas sofrem do processo de vitimizao secundria, ou seja, so alienadas do processo
penal. Para evitar este processo, a participao da vtima no caso tem que ser recuperada.
isto que prope a vitimologia e a Justia Restaurativa.
Estes so os pontos de contato entre os movimentos, mas importante salientar
que so distintos e que a Justia Restaurativa no focada apenas na recuperao do papel da
vtima, ela focada no dilogo entre o ofensor e a vtima, alm do papel da comunidade.

1.2. IMPORTNCIA E DEFINIO

Aps este esboo histrico do surgimento da Justia Restaurativa e antes de


adentrar em sua definio, importante frisar a relevncia deste movimento para a construo
de um novo paradigma de justia penal.
Leonardo Sica considera que apenas a construo de um novo paradigma da
justia penal, atravs da mediao e da Justia Restaurativa, poder colaborar para uma
efetiva transio para o Estado Democrtico de Direito - o qual o autor considera existir
apenas formalmente.6 A Justia Restaurativa, se corretamente aplicada, pode romper com o
paradigma punitivo da justia tradicional e trazer benefcios para o sistema brasileiro, tais
como7: (i) possibilita que as partes entendam as causas que a levaram a cometer o delito; (ii)
possibilita que lide diretamente com as consequncias; (iii) aproxima vtimas e ofensores,
possibilitando um dilogo; (iv) promove a autonomia na resoluo dos conflitos dentro de
canais eficazes de dilogo; (v) evita a estigmatizao do autor; (vi) rompe com o ciclo de
violncia.

SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 11.
7
PENIDO, Egberto de Almeida. Justia Restaurativa: a arte do encontro. Revista do Advogado, So Paulo:
AASP, v.28, n.101, 2008, p. 25.
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No h uma definio consensual de justia restaurativa por se tratar de um


conjunto de prticas em formao constante. Ou seja, possvel dizer que o conceito de
justia restaurativa est em construo. Raffaella Pallamolla diz: A justia restaurativa
possui um conceito no s aberto como, tambm, fluido, pois vem sendo modificado (...) 8.
Esta construo feita em cada projeto-piloto e discusso terica.
pacfico sobre a justia restaurativa que ela retoma o papel da vtima e prope
uma nova forma de soluo de conflitos com a participao das partes afetadas pela infrao,
em que todos discutem juntos sobre o conflito e criam um canal de comunicao. Segundo
Howard Zehr: Restorative justice is a process to envolve, to the extent possible, those who
have a stake in a specific offense to collectively identify and address harms, needs and
obligations in order to heal and put things as right as possible. 9
As partes interessadas em participar do processo restaurativo no so
necessariamente apenas o infrator e a vtima, mas todos que foram afetados de algum modo
por aquela ao, incluindo a prpria comunidade. Nos Estados Unidos, fala-se em
neighbourhood justice. Esta participao primordial para que o processo restaurativo seja
frutfero porque, ao contrrio do que ocorre na Justia Retributiva 10, em que o objetivo
oferecer uma resposta para aquele delito, a Justia Restaurativa pretende solucionar o conflito
relacional. Apenas a partir do dilogo entre todos possvel a soluo.
No pargrafo acima foi usado uma comparao entre a justia retributiva e a
justia restaurativa para explicar um aspecto da ltima. um modo vlido de tentar definir a
Justia Restaurativa: pela sua anttese.11 Nos pargrafos seguintes ser traada uma
comparao.
Como j dito, a justia restaurativa abarca a vtima o ofensor e outras partes
interessadas na resoluo do conflito. No processo penal tradicional no temos a participao

PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:


IBCCRIM, 2009, p. 54.
9
Traduo: A justia restaurativa um processo que envolve, na medida do possvel, aqueles que tm uma
participao em um crime especfico, para identificar e enfrentar os danos, necessidades e obrigaes, a fim de
curar e colocar as coisas to certas quanto possvel in ZEHR, Roward; GOHAR, Ali. The Little Book of
Restorative Justice. Pennsylvania, USA: Good Books, 2002, p. 39.
10
O termo Justia retributiva ser usado como sinnimo de Justia tradicional e ambas se referem ao sistema
penal atual. No se pretende discutir as teorias da pena, apenas se referir a um sistema que faz uso desta como
resposta ao delito.
11
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.831.
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da vtima, sendo esta representada pelo Estado a relao entre o Estado e o ru. A vtima
participa apenas nos casos em que ouvida como meio de prova.
Cladia Maria Cruz Santos chama ateno para a possvel dupla vitimizao com
a participao da vtima como testemunha: Em vrios processos aceitaram-se, no mbito
desta constelao, tendncias quase absurdas: quando, por exemplo, vtimas de delitos sexuais
foram praticamente espremidas como testemunhas, passando, por vezes, de vtimas do crime
a vtimas, inclusive, tambm do processo penal.12.
Esta representao nica pelo Estado ocorre porque o crime considerado uma
ofensa contra o Estado, portanto, um interesse pblico. O Estado representar a vtima no
processo atravs do promotor pblico e aspectos sociais e o interesse da vtima so afastados.
Na justia restaurativa, por sua vez, o crime visto como uma ao que causa dano a algum
e a um relacionamento. H uma mudana de atores: do Estado, polcia, promotor de justia e
juiz para as partes interessadas.
O processo penal tradicional possui um objetivo: encontrar um culpado e fornecer
a pena adequada a ele. Na justia restaurativa procura-se resolver o conflito restaurando as
consequncias do delito - a responsabilidade ocorre de modo ativo.
Restaurar as consequncias do delito significa um ressarcimento material, moral
ou simblico, cabendo s partes, em comum acordo, decidir qual ser o meio adequado.
Como salienta Marcos Rolim: Mesmo quando rpida e mais abrangente, ela (justia
criminal) no produz justia, porque sua medida o mal que oferece queles que praticaram
o mal. Esse resultado no altera a vida das vtimas 13.
Resumidamente, a justia tradicional procura classificar cada caso em um tipo
penal e resolv-lo, ignorando seus pormenores. E o resultado de resolver o processo penal
atribuir um vencedor e um vencido, sendo que a este atribuda uma pena.
S pode haver dois resultados: absolvio ou condenao: A culpa e a inocncia,
portanto, sero sempre excludentes.14. Afinal, segundo essa perspectiva, o infrator possui
uma dvida com a sociedade por cometer um ato proibido e deve pagar com o seu sofrimento.

12

SANTOS, Cladia Maria Cruz. A mediao penal, a justia restaurativa e o sistema criminal: algumas
reflexes suscitadas pelo anteprojeto que introduz a mediao penal de adultos em Portugal. In COSTA, Jos de
Faria. Direito Penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 377.
13
ROLIM, Marcos. Justia Restaurativa. Jornal Zero Hora, 25.01.2004, p. 16.
14
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 69.
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H um porm: mesmo aps pagar sua dvida com a sociedade, sua reputao no ser refeita
o indivduo estar estigmatizado como criminoso.
A justia restaurativa pretende romper com esta diviso maniquesta - o
bandido, delinquente, criminoso versus o cidado de bem que sofreu uma mazela
uma simplificao errnea da realidade entre culpados e inocentes. Trata-se, na verdade, de
dois ou mais indivduos e de aes que geraram consequncias, no apenas materiais, mas
tambm psicolgicas.
H uma relao interpessoal, um aspecto conflituoso, e estes devem ser debatidos
atravs do dilogo. Nas palavras de Carolina Costa Ferreira, na justia restaurativa no h a
presuno de se retomar a situao anterior, ou de bloque-la, como se nada tivesse
acontecido.15
A justia restaurativa possibilita um tratamento diferenciado a cada caso, levando
em conta os detalhes do caso concreto e no a letra morta da lei. Enquanto a justia retributiva
olha para o passado, procurando apenas oferecer uma resposta para o caso, a justia
restaurativa se baseia do presente para o futuro, com foco em restaurar as relaes
prejudicadas. Nas palavras de Cladia Maria Cruz Santos sobre a justia restaurativa: Dito
de forma simples: o que est feito, feito est; como podemos melhorar a vida futura dos vrios
envolvidos, como podemos ajud-los a converterem-se em pessoas mais responsveis e
felizes? Como podemos contribuir para a coeso e para a paz da comunidade em que se
inserem?.16
A CPI Sistema Carcerrio, no seu item Propostas, versa sobre a Justia
Restaurativa, a qual denomina uma forma de aplicao inovadora da justia penal e diz,
sobre esta: O sistema de justia restaurativa poder apresentar-se ainda com a funo no s
de reduzir a criminalidade, mas tambm de ajudar a compreender o impacto dos delitos sobre
o cidado e a comunidade a que ele pertence.17

15

FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de


conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 243.
16
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A mediao penal, a justia restaurativa e o sistema criminal: algumas
reflexes suscitadas pelo anteprojeto que introduz a mediao penal de adultos em Portugal. In COSTA, Jos de
Faria. Direito Penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 381.
17
BRASIL, Congresso Nacional. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara,
2009, p. 488.
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1.3. RESOLUO DA ONU

O Conselho Econmico e Social da ONU editou a Resoluo n 2002/12, em 24


de Julho de 2002,18 denominada Princpios Bsicos para Utilizao de Programas de Justia
Restaurativa em Matria Criminal (Basic principles on the use of restorative justice
programmes in criminal matters).
A Resoluo tornou-se uma referncia quando se trata de regulamentao da
Justia Restaurativa. O objetivo desta no estabelecer regras rgidas de como os pases
devero agir em relao justia restaurativa, mas sim ser um guia para aqueles pases que
pretendem implement-la. Afinal, no h como estabelecer padres inimutveis para a Justia
Restaurativa e este no o foco desta Resoluo;
A Resoluo estabelece uma srie de definies, como em seu Art. 1, a definio
de justia restaurativa como qualquer programa que use processos restaurativos e objetive
atingir resultados restaurativos.
Como exemplos de programas de Justia Restaurativa temos a mediao entre
vtima e ofensor, encontro ou reunio de famlia ou grupo comunitrio, tratado da paz ou
grupos de sentena, conferncia e os crculos restaurativos.
Quanto relao entre justia restaurativa e mediao: De qualquer forma, no
h dvida que uma das prticas restaurativas mais utilizadas a mediao 19. a prtica de
justia restaurativa com mais tempo de implantao: o primeiro programa conhecido foi
implantado 1974, na cidade de Kitchener, Ontario Canad, pela comunidade Mennonite,
sendo um exemplo de como antes da dcada de 90 valores restaurativos j eram
implementados. Sem desmerecer as outras prticas restaurativas, o foco deste trabalho ser na
mediao vtima-ofensor.

1.4. PROJETOS BRASILEIROS

No Brasil projetos da Justia Restaurativa foram introduzidos em 2004 pelo


Ministrio da Justia, atravs da Secretaria da Reforma do Judicirio, que criou o projeto
18

Disponvel em: < https://www.un.org/en/ecosoc/docs/2002/resolution%202002-12.pdf >. Acesso em: 18 de


Dez. 2013. A traduo utilizada est disponvel em: <http://www.justica21.org.br/j21.php?id=366&pg=0#.UqYevRDuko>. Acesso em: 18 de Dez. 2013.
19
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 107.
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Promovendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro e junto com o


Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) financiou quatro programaspilotos de Justia Restaurativa. Alguns surgiram depois baseados na experincia destes.
Estes programas so:
a) So Caetano do Sul/SP, desenvolvido na Vara da Infncia e da Juventude
que utiliza como prtica o crculo restaurativo.
b) Programa de Braslia/DF do 1 e 2 Juizados Especiais de Competncia
Geral do Ncleo Bandeirantes, cidade satlite do Distrito Federal, que
atua com mediao vtima-ofensor.
c) Programa de Porto Alegre/RS, desenvolvido na 3 Vara Regional do
Juizado da Infncia e Juventude, o qual tambm utiliza o crculo
restaurativo.
d) Projeto Justia e Educao: parceria para a cidadania, desenvolvido em
dez escolhas pblicas de Ensino Mdio na regio de Helipolis por meio
da colaborao entre o Sistema Judicirio e Educacional, que utiliza
crculo restaurativo como mtodo de resoluo do conflito.
e) Projeto Experimental Cantareira de Mediao Penal Interdisciplinar,
desenvolvido pela Promotoria de Justia Criminal de Santana atravs de
uma

parceria

com

Instituto

Familiae.

Trs destes programas so focados em atos infracionais cometidos por jovens.


No exclusivo do Brasil este uso: o governo neozelands tornou a justia restaurativa o
modelo oficial de resoluo de conflitos de atos infracionais cometidos por adolescentes. 20
Isto foi necessrio devido a um choque cultural: a populao aborgene no concordava com o
modo como a tradio britnica resolvia os conflitos de seus filhos.
O fato de esses programas serem desenvolvidos com os adolescentes e com a
famlia deles leva a maior interao entre ambos e uma resoluo do problema que os atinge
maior participao e autonomia, sem a interferncia punitiva do Estado. Neste sentido, a Lei
n 12.594/2012 que regula o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase); em
seu Art. 35, pargrafo III, sobre medidas socioeducativas, estabelece prioridade a prticas ou
medidas que sejam restaurativas.
20

MELO, Eduardo Rezende. A experincia em justia restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana
na infncia e na juventude. Revista do Advogado, So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 125.
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Alexandre Morais da Rosa considera a justia restaurativa como uma das formas
de resolver conflitos relacionados ao bullying: No h dvida de que esta prtica necessita de
respostas. As respostas repressoras so vlidas, mas nem sempre a soluo mais adequada,
por isso devem ser evitadas, tanto quanto possvel. Assim, devem-se privilegiar mecanismos
alternativos/complementares de resoluo de conflitos, como a justia restaurativa. 21
Em So Caetano do Sul h aes preventivas e capacitao de professores, pais,
alunos, conselheiros tutelares e assistentes sociais para serem facilitadores nos crculos
restaurativos. Os crculos so realizados no ambiente do adolescente, como em sua escola.
Procurou-se tambm mudar a cultura da diretoria da escola para que esta no pensasse apenas
em punio para resolver os conflitos e exclussem os alunos das decises. Deste modo os
alunos podem compreender as regras das escolas e no que o desrespeito destas acarretaria.
Egberto de Almeida Penido, Coordenador do projeto piloto de Justia
Restaurativa da regio de Helipolis, expe um caso em que trs alunos, aps soltarem uma
pequena bomba caseira, seriam transferidos para outra unidade. Mas a escola participava do
projeto Justia e Educao: parceria para a cidadania e realizou um crculo restaurativo com
a todos os envolvidos.
Aps a dinmica ser realizada foi acordado que seria feito um pedido de desculpas
dos trs alunos para todos, alm da visita de todos os estudantes ao Corpo de Bombeiros e a
reativao de um antigo jornal escolar o que possibilitou a abertura de um canal de
comunicao entre os alunos e a direo da escola. A notcia da reconciliao foi transmitida
a todos os membros da escola, mostrando a eficcia do projeto. Conclui o autor: Aps esse
crculo restaurativo, no houve mais nenhum caso de bomba no perodo em que aqueles
alunos estudavam.
Em um encontro posterior, ps-crculo, concluiu-se que os alunos passaram a
se sentir includos na escola, aumentando a autonomia e a competncia escolar e o jornal foi
elaborado.

22

Isto por que: Com a justia restaurativa, escolas aprendem que, em vez de

punir, melhor dialogar para resolver os conflitos.23

21

ROSA, Alexandre Morais da. Bullying escolar e justia restaurativa. Boletim IBCCRIM. N. 207, v. 17,
2010, p. 10.
22
PENIDO, Egberto de Almeida. Justia Restaurativa: a arte do encontro. Revista do Advogado, So Paulo:
AASP, v.28, n.101, 2008, p. 23-35.
23
ROSA, Alexandre Morais da. Bullying escolar e justia restaurativa. Boletim IBCCRIM. N. 207, v. 17,
2010, p. 11.
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Nestes processos solucionados nos projetos-piloto h a abertura do Termo


Circunstanciado pela polcia, encaminhamento ao Juizado Especial Criminal e na audincia
preliminar proposto o encaminhamento ao programa nos termos do Art. 72 da Lei n
9.099/95. O encaminhamento exige aceitao dos envolvidos e do Ministrio Pblico. 24

1.4.1. Projeto de Lei n 7006 de 2006

Em 10 de maio de 2006 foi apresentado o Projeto de Lei 7006/2006 que prope


alteraes no Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei dos Juizados Especiais para
permitir prticas restaurativas em casos de crimes e contravenes penais:
Ementa: Prope alteraes no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940, do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, e da Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995, para facultar o uso de procedimentos de Justia
Restaurativa no sistema de justia criminal, em casos de crimes e
contravenes penais.

Atualmente, este projeto est Aguardando Parecer na Comisso de Constituio


e Justia e de Cidadania (CCJC)25 e alguns artigos sero comentados ao longo do trabalho,
sem a pretenso de esgotar a anlise deste projeto.

2. MEDIAO PENAL

A mediao faz parte das tcnicas de Alternative Dispute Resolution (ADR), que
inclui composio, conciliao, mediao e arbitragem; so usadas para conflitos
principalmente civis, trabalhistas e comerciais, fora do campo penal. A mediao usada em
conflitos familiares, conflitos de locao, escolares, reinvindicaes salariais, crises
internacionais, sendo estes apenas alguns exemplos. E h a mediao para a resoluo de
conflitos penais, que compem os mtodos restaurativos.
Jos Renato Nalini constata a existncia de outro tipo de mediao: a mediao
natural. So as relaes de famlia, vizinhana, trabalho e confisso religiosa, responsveis
24

FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de


conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 246.
25
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=323785>.
Acesso em: 09 de Dez. 2013.
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por resolver conflitos rotineiros e instituies coletivas como escolas e sindicatos. Segundo o
autor, o fenmeno da mediao est presente na rotina brasileira, mesmo que muitos de seus
atores sociais no tenham conscincia disso. 26
A mediao no possui corpo terico prprio e pode ser vista como mais uma
porta oferecida pelo sistema idia do sistema multiportas: um sistema monoltico, de uma
s porta, para um sistema multiportas que oferea respostas diferentes e mais adequadas
criminalidade27. Trata-se de um conjunto de tcnicas que compe um mtodo28.
A mediao uma atividade em que um terceiro neutro, o mediador, auxilia duas
ou mais pessoas a entender o motivo de um problema e a partir do dilogo encontrar uma
soluo e um meio de reparao.
Adaptando para conflitos penais: a mediao penal uma atividade em que um
terceiro neutro, o mediador, auxilia autor do crime e a vtima a entender o motivo do delito e a
partir do dilogo encontrar uma soluo e um meio de reparao. importante salientar que
qualquer processo de mediao exige o consentimento livre das partes e confidencialidade
(obrigao do sigilo profissional), sendo uma tcnica de interveno social.
Acerca da confidencialidade, a Resoluo 2002/12 da ONU afirma, em seu artigo
14, que as discusses podem ser divulgadas caso as partes ou a legislao nacional
determinem. Porm, preciso ponderar que mesmo que as partes consintam o fato do que foi
dito ser levado para juzo altera o propsito da mediao e no contribui para um efetivo
dilogo. Afinal, as partes se colocaro em uma posio defensiva se souberem que suas
palavras podero ser usadas em juzo.
Neste sentido temos o artigo 8 da mesma Resoluo: A participao do ofensor
no dever ser usada como prova de admisso de culpa em processo judicial ulterior. O
processo penal possui carter pblico, o que sem dvida foi uma conquista histrica para
evitar abusos por parte do Estado, mas tambm contribui para um pr-julgamento feito pela
sociedade atravs da exposio nos meios de comunicao o que pretende ser evitado na
mediao.

26

NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v. 3, 1998, p. 33.
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON, C., R. De Vitto,
e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 19.
28
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 130.
27

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Muito se confunde entre a mediao e a conciliao, principalmente no mbito


civil. Porm, h muitas diferenas entre elas que sero tratadas rapidamente. Quanto ao tipo
de conflito, a conciliao adequada para conflitos novos e pontuais, ou seja, conflitos nos
quais as partes no possuam laos. Como exemplo, relaes de consumo e de prestao de
servios.
A mediao, por sua vez, adequada para conflitos antigos, com permanncia no
tempo, por ser um procedimento de alcance mais profundo e que geralmente ocorre em mais
de uma sesso. Um bom exemplo so casos de famlia ou parcerias comerciais.
A conciliao possui um objetivo claro: resolver o problema; deve-se encontrar
uma soluo. O conciliador possui um papel ativo, podendo sugerir um acordo e ocorre a
discusso sobre ele entre as partes, como em uma negociao. A mediao procura elaborar o
conflito, abrir um dilogo entre as partes valorizando seus sentimentos. O mediador possui
um papel secundrio, apenas guiando as partes na soluo do conflito e no prope o acordo
nem como objetivo principal da mediao.
A mediao procura olhar para o passado enquanto a conciliao foca no presente.
Diferentemente da conciliao, como define Leonardo Sica, a mediao penal no um meio
e sim um fim, uma atividade29 No mbito penal, a conciliao utilizada para as medidas
despenalizadoras dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95).
A ministra Nancy Andrighi afirma: Ao se examinar as formas alternativas de
resoluo de conflitos, observa-se que a mediao a que mais se destaca pelos benefcios
que pode proporcionar e, por isso, deve receber nosso macio investimento 30. No
recomendado dizer que um instituto melhor que o outro por se tratarem de ferramentas
diferentes, com qualidades diferentes, que so maximizadas ao serem aplicadas ao caso certo.
Em comum, mediao e conciliao possuem o desejo de se alcanar a harmonizao das
partes, divergindo apenas o meio utilizado31.
Outro ponto a ser observado que na mediao penal ocorre a participao da
comunidade, podendo esta ser representada por diversos meios, seja pelo prprio mediador ou
pela presena dos familiares e amigos da vtima e do ofensor, a fim de proporcionarem maior

29

SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 61.
30
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado,
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
31
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 130.
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apoio aos implicados32. Nancy Andrighi compara o mediador a respeitvel figura do


conselheiro da aldeia.33.
possvel questionar qual relao que a mediao pretende reparar se muitas
vezes a vtima e o infrator no se conheciam. A resposta : a relao de cidadania que foi
rompida. Pelo crime no ser visto como uma ofensa contra o Estado, mas como um ato que
ofende a comunidade como um todo, considera que houve uma quebra das expectativas
sociais compartilhadas.
Ento, o objetivo primordial estabilizar as expectativas quebradas, acarretando
na mediao como um fator de estabilizao social. 34. No nico programa existente de
mediao penal no Brasil, em Braslia, j citado anteriormente, os casos encaminhados
envolvem conflitos nos quais as partes possuam relacionamentos futuros e nos quais h a
necessidade de reparao emocional ou patrimonial. Em muitos casos encontram-se
problemas mais graves do que o prprio conflito que fazem parte da origem do problema
enfrentado.35
importante frisar que a mediao penal no um instrumento processual de
soluo de conflitos, portanto, no se deve aplicar a mediao penal com o nico objetivo de
desafogar o Judicirio. Afinal, caso a mediao seja infrutfera o caso retornar ao sistema
penal punitivo. Como atesta Kdyma Silva: Importa ressaltar que a eficcia da Justia Penal
no se mede unicamente em funo da rapidez ou simplificao da prestao jurisdicional 36.

2.1. ETAPAS DA MEDIAO

possvel dividir a mediao em trs etapas, sendo esta diviso pedaggica com o
intuito de oferecer um caminho para o mediador. Tais etapas podem e devem variar conforme
o caso, devido aos pormenores de cada conflito.
32

PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:


IBCCRIM, 2009, p. 108
33
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado,
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
34
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 76.
35
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de
conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 243.
36
SILVA, Kdyma Cristiane Almeida. Lei e Ordem x Justia Restaurativa anlise crtica das polticas
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital, IBCCRIM, p. 2.
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2.1.1. Pr-Mediao

A mediao inicia-se com o envio do caso para o local em que esta ocorrer:
Entre a passagem do termo circunstanciado pela Promotoria de Justia Criminal de Santana e
a data da audincia preliminar, h um interregno, no qual os casos selecionados so
encaminhados mediao penal37.
Os mediadores estabelecem a comunicao com as partes em que verificam o
consentimento. Esta comunicao pode ser presencial ou feita atravs do telefone, mas
importante que seja realizada pelo prprio mediador, para estabelecer um vnculo de
confiana.
O PL 7006/2006, em seu artigo 4, denomina que para ser enviado o caso ao
ncleo de justia restaurativo necessria a anuncia do Ministrio Pblico e do juiz, ou seja,
duplo consentimento, o que implica em uma barreira difcil de transpor, frente ao conhecido
e preponderante vis punitivo do rgo ministerial38.
Para este consentimento no ser forado, importante que o mediador informe os
pontos positivos e negativos de participar do procedimento. No deve ser informado a quem
cometeu o delito que a mediao poder livr-lo de uma pena. Esta informao, alm de ir
contra o princpio da mediao, que reestabelecer o dilogo, pode ter consequncias como
um falso pedido de desculpas39.

2.1.2. Mediao propriamente dita


Depois, segue-se para a abertura da mediao com a fase presencial inicia-se a
sesso de mediao. possvel tambm que ocorra a mediao indireta na qual as partes se
encontram com o mediador separadamente. uma opo oferecida vtima que no quer se
encontrar com o ofensor, mas ainda assim acredita nas vantagens de um processo restaurativo.

37

ALVES, Airton Buzzo. Mediao penal interdisciplinar: uma experincia positiva. Boletim IBCCRIM. N.
171, v. 14, 2007, p. 18.
38
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 182.
39
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 91.
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O ambiente da mediao tem que ser informal e no intimidatrio como um


tribunal - e com linguagem simples, que as partes entendam: um locus comunitrio. 40 Neste
sentido, o art. 5 do PL:
Art. 5 - O ncleo de justia restaurativa funcionar em local apropriado e
com estrutura adequada, contando com recursos materiais e humanos para
funcionamento eficiente.

Diferentemente do que ocorre no Judicirio, na mediao no se pretende


transformar o problema em linguagem jurdica e o objetivo retirar das partes a viso de
confronto oferecida pelo sistema tradicional. As partes podem escolher entre o
acompanhamento de um advogado, desde que seja acordado entre elas.
Cabe ao mediador informar as partes como funciona uma mediao e os
princpios norteadores da Justia Restaurativa, que tudo que elas falarem ser sigiloso, que
preciso manter o respeito e ouvir a outra parte, sem interrupes apenas deste modo o
dilogo poder ser estabelecido e alcanado. Como explica Marshall: O processo no
restaurativo se os participantes se envolverem em abuso pessoal ou mostrarem desacato
identidade tica, cultural, de gnero ou sexual dos participantes; ou se eles se recusarem a
ouvir respeitosamente quando outros estiverem falando como, por exemplo, por meio de
constantes interrupes.41
O conflito deve ser abordado atravs da investigao, em que as partes expem
sua viso do fato e buscam suas causas. No h a busca pela verdade real como no Processo
Penal e sim a busca de interesses em comum pelas partes.42 a possibilidade de mudar a
verdade material por uma verdade consensual.43 So levantadas opes sobre o que pode ser
feito e estas so negociadas, de modo a cada parte procurar fazer concesses. Pode ser
acordada tambm uma agenda de compromissos parciais para testar se as alternativas
funcionam na prtica.
40

LEAL, Csar Barros. A justia restaurativa: uma viso global e sua aplicao nas prises. Revista Magister
de Direito Penal e Processual Penal. N. 38, v. 7, 2010, p. 41.
41
MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa assegura a boa prtica
Uma abordagem baseada em valores in SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia
Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PNUD, p. 275.
42
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de
conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 247.
43
PAZ, Silvana Sandra; PAZ, Silvina Marcela. Mediao penal Verdade Justia Restaurativa. In
SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da
Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 133.
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Aps o trmino das sesses, realizado o fechamento e formalizado um acordo


escrito de reparao material ou simblica - caso essa tenha sido frutfera. O Termo de
Acordo Restaurativo, e o caso reenviado autoridade inicial. Caso o acordo seja cumprido
o caso ser arquivado por extino de punibilidade44. O Projeto de Lei 7006/2006 pretende
acrescentar ao Art. 107 do Cdigo Penal, sobre casos de extino de punibilidade o inciso X:
Pelo cumprimento efetivo do acordo restaurativo.
Um exemplo de um Termo de Acordo Restaurativo realizado no Ncleo
Bandeirantes:
[ ] as ar es i era

a o or uni a e e se e ressare

sobre o a o

ocorrido, resultando do encontro o que se segue: 1) As partes pediram


desculpas reciprocamente entre si e as vtimas aceitaram as desculpas. 2)
G.R.C. e R.N.P.A. assumem solidariamente a responsabilidade de restituir a
D.PS um aparelho celular [...] e um culos [...]. 3) G.R.C. e R.N.P.A.
assumem solidariamente a responsabilidade de restituir a G.H.A.S. uma
corrente de pescoo de prata no padro da pulseira apresentada por D. na
sesso res aura i a [ ]45

2.1.3. Avaliao do Procedimento

Pode ser combinado um acompanhamento do resultado da mediao, sobretudo


em questes complexas.46

2.2. A IMPORTNCIA DA PREPARAO DO MEDIADOR


No artigo 5 da Resoluo da ONU utilizado o termo facilitador para o que
aqui chamamos de mediador: Facilitador significa uma pessoa cujo papel facilitar, de
maneira justa e imparcial, a participao das pessoas afetadas e envolvidas num processo
restaurativo.

44

PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:


IBCCRIM, 2009, p. 143.
45
Processo n 2005.1.11.001394-8 em FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as
novas perspectivas de soluo de conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema
penal brasileiro. Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 249.
46
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 132.
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Isto porque, como o prprio artigo diz, o objetivo do terceiro neutro facilitar a
participao dos envolvidos e no caso das conferncias e crculos restaurativos no h o
mediador. Visto que a Resoluo refere-se a todos os processos restaurativos, mais
adequado o uso do termo genrico.
J foi dito anteriormente que o mediador um terceiro neutro que possui um papel
secundrio na mediao se comparado com o papel dele na conciliao e foi tambm
explicada sua participao nas etapas da mediao.
Os termos neutro e papel secundrio podem levar a uma interpretao
equivocada de que o mediador permanece calado na maior parte do procedimento e de que
no exigida preparao adequada para exercer a funo. Mas no isto que se verifica na
prtica. Eliana Nazareth, sobre o mediador, explica que: O mediador um catalisador de
modificaes; devolve s pessoas envolvidas a autoria de suas vidas. Transforma-as em
agentes do prprio destino47
O mediador, inicialmente, precisa conhecer o instituto da mediao. Afinal, ele
precisa estar apto para informar as partes das suas vantagens e desvantagens para aferir o
consentimento destas. No incio da sesso de mediao ele precisa deixar clara a
confidencialidade do procedimento e o respeito fala do outro.
Talvez seja necessrio que ele relembre o combinado durante a sesso de
mediao para acalmar as partes. Carolina Ferreira diz, sobre o projeto do Ncleo
Bandeirantes: Nos primeiros encontros, as partes ainda compreendem que esto submetidas
ao sistema penal tradicional. Preocupam-se com a formalidade dos atos e, segundo o relato
das equipes multidisciplinares, ainda tm um senso de vingana muito forte. Aps a
abordagem psicolgica da questo, a situao passa a mudar.48
importante que os mediadores sejam imparciais para evitar que a vontade de
uma das partes se sobreponha da outra o que pode ocorrer com maior facilidade se uma
das partes se sentir apoiada pelo mediador. Sobre o assunto, Pablo Galain Palermo:
Facilitadores e mediadores geralmente evitam expressar uma desaprovao pblica ou

47

NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 133.
48
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de
conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 248.
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reprovao pelo mau comportamento dos autores e concentram-se, quase exclusivamente, na


personalidade e no comportamento futuro deles.49
Miguel Paz considera isto um dos inconvenientes da mediao: No tiene en
cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, el mediador deber valorar
este aspecto con el fin de evitar la firma de acuerdos injustos.50
So procedimentos bsicos, mas a ausncia destes pode acarretar um resultado
diferente - talvez o dilogo no seja aberto ou ocorra a imposio de um resultado por uma
das partes. Para evitar erros como esse, necessria a preparao dos mediadores.
Este assunto tratado pela Nancy Andrighi que prepondera sobre a necessidade
de um quando funcional especfico para mediadores, com remunerao adequada e
agregados ao Tribunal de Justia, quer seja a um departamento, uma coordenadoria, uma
central ou a outra denominao mais adequada e que sejam submetidos a curso intensivo e
rigoroso , alm de uma avaliao e perodo de estgio. Ela conclui que admitir mediador
inexperiente significa expor o Poder Judicirio como instituio.51
Todas estas ideias esto tratadas no Art. 6 do Projeto de Lei 7006/2006:
Art. 6 - O ncleo de justia restaurativa ser composto por uma
coordenao administrativa, uma coordenao tcnica interdisciplinar e
uma equipe de facilitadores, que devero atuar de forma cooperativa e
integrada.
1. coordenao administrativa compete o gerenciamento
do ncleo, apoiando as atividades da coordenao tcnica interdisciplinar.
2. - coordenao tcnica interdisciplinar, que ser
integrada por profissionais da rea de psicologia e servio social, compete
promover a seleo, a capacitao e a avaliao dos facilitadores, bem
como a superviso dos procedimentos restaurativos.
3 Aos facilitadores, preferencialmente profissionais das
reas de psicologia e servio social, especialmente capacitados para essa
funo, cumpre preparar e conduzir o procedimento restaurativo.

49

GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.834.
50
PAZ, Miguel ngel Nez. Origen y fundamentos criminolgicos de la mediacin. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n. 80, 2009, p. 380.
51
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado, So
Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
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possvel questionar a predileo do dispositivo para profissionais da rea de


psicologia e servio social. Airton Buzzo Alves considera necessria a formao em nvel
superior do mediador: no s na rea do Direito, mas tambm nas reas da Assistncia
Social, ou da Psicologia, ou da Sociologia, ou da Educao, ou da Sade, ou da
Administrao de Empresas.52
Talvez, diferentemente do que o autor e o dispositivo do projeto de lei falam, a
formao em nvel superior no seja requisito imprescindvel para ser mediador, apenas a
capacitao no curso de formao de mediadores. O autor explica que necessria a formao
com foco na interdisciplinaridade, para que os mediadores possuam conhecimentos em
diversas reas das cincias humanas. Neste sentido, a formao em nvel superior seria um
adicional, mas o curso de capacitao deve ser capaz de passar todos os conhecimentos
interdisciplinares e de aprovar apenas aqueles que os absorveram.
questionvel tambm a possibilidade ensejada por Airton Alves do mediador ser
formado em Direito. Afinal, ele ter uma pr-disposio em abordar o conflito com um vis
jurdico.
H tambm a discusso acerca do mediador poder ser o juiz do caso. O problema
reside no fato de que a mediao pode no atingir um resultado frutfero e o caso voltar ao
Judicirio. Como seria a posio do juiz diante do que ouvir na mediao? O juiz no
conseguiria ignorar as declaraes das partes na hora de tomar uma deciso e os fatos
debatidos na mediao no podem ser usados em juzo, devido ao princpio da
confidencialidade. Por isto, no recomendvel que o juiz seja tambm mediador.
Diferentemente do juiz, o papel do mediador no julgar, e sim levar as partes a
um entendimento. Sobre o mediador, Jos Roberto Nalini: Por ltimo, precisa privilegiar os
fatos mais que as normas, o exame das prticas das partes mais do que a explicao que elas
do, os julgamentos de realidade mais do que os julgamentos de causalidade 53

3. CRTICAS E CONTRA ARGUMENTOS

No Brasil a Justia Restaurativa vem sendo criticada e vista com ceticismo.


Segundo os crticos, implementar as prticas restaurativas geraria distoro da funo do
52

ALVES, Airton Buzzo. Mediao penal interdisciplinar: uma experincia positiva. Boletim IBCCRIM. N.
171, v. 14, 2007, p. 18.
53
NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v. 3, 1998, p. 38.
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sistema penal54. Segundo Pablo Galain Palermo, isto uma caracterstica do sistema de
continental law: Deste modo, o que no sistema de common law pode estar em sintonia com
seus aspectos filosficos ou polticos, no sistema de continental law, pode lesionar alguns
princpios bsicos do direito penal e do direito constitucional.55
Outra razo das crticas a resistncia dos juristas em aceitar menor participao
nas resolues dos conflitos. Como expe Jos Roberto Nalini: Ao profissional de direito
repugna que um cidado no ungido pelo bacharelado possa vir a compor litgios. O
fenmeno tem feio universal. 56.
Abaixo sero tratadas algumas das principais crticas acerca da justia restaurativa
e da mediao penal: (3.1.) Desvia-se do devido processo legal e de suas garantias
constitucionais; (3.2.) Privatiza o Direito Penal; (3.3.) Beneficia o infrator, promovendo a
impunidade; (3.4.) Possui aplicao restrita; (3.5.) No possibilita anlise dos resultados
obtidos.

3.1. DESVIA-SE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DE SUAS GARANTIAS


CONSTITUCIONAIS
Esta crtica pode ser explicada atravs da citao de Pablo Galain Palermo: H
quem desconfie das vantagens dos meios alternativos (diversion) para a vtima, que, ainda que
a permita obter uma rpida reparao, por outro lado, a priva do direito a um processo
judicial. 57.
A crtica que muito se faz mediao penal que no h nela as garantias do
processo penal, o que contribuiria para a informalizao da justia. Assim, como garantir um
tratamento igualitrio a casos parecidos?
Inicialmente, preciso ponderar que mesmo na justia tradicional no h
tratamento igualitrio para todos os casos parecidos. Isto no desmerece a relevncia da

54

SILVA, Kdyma Cristiane Almeida. Lei e Ordem x Justia Restaurativa anlise crtica das polticas
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital Biblioteca Ibccrim, IBCCRIM, p. 4.
55
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.830.
56
NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v. 3, 1998, p. 37.
57
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.827.
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crtica, afinal, as garantias processuais so imprescindveis para a garantia de direitos


fundamentais.
Leonardo Sica defende que o direito ao devido processo legal no deve ser
encarado como uma obrigao. um direito que pode ser usufrudo ou no, e na escolha de
no usufruir deste, deve haver outra opo alm do processo. Assim, se as partes
concordarem, o caso poder ser levado mediao. Nas palavras do autor: Se a opo
transforma em imposio, no h como falar em direito ao processo.. claro que abdicar ao
processo deve ser uma deciso pessoal, sem ser forado ou induzido.
Outro ponto a ser considerado o Art. 7 da j tratada Resoluo 2002/12 da
ONU:
Processos restaurativos devem ser utilizados somente quando houver prova
suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o consentimento livre
e voluntrio da vtima e do ofensor. A vtima e o ofensor devem poder
revogar esse consentimento a qualquer momento, durante o processo. Os
acordos s podero ser pactuados voluntariamente e devem contar somente
obrigaes razoveis e proporcionais. (grifo prprio).

Ou seja, em nenhum momento se pretende que a mediao seja feita sem controle,
permitindo que ocorram acordos onerosos ou que sejam desrespeitados direitos fundamentais.
E a necessidade de prova citada pelo artigo necessria para que no sejam enviados justia
restaurativa casos sem relevncia penal ou nos quais no esteja claro quem cometeu o delito.
Para evitar que em um acordo restaurativo seja mais severo do que eventual
condenao penal, possvel avisar as partes de que isto no possvel, como ocorre no
Quebec: Estas disposies restringem a subjetividade das partes sem anul-la
completamente.58
No Art. 13, a Resoluo versa sobre as garantias:
As garantias processuais fundamentais que assegurem tratamento justo ao
ofensor e vtima devem ser aplicadas aos programas de justia
restaurativa e particularmente aos processos restaurativos.

Conclui-se, portanto, que esta crtica infundada. Para que os valores


restaurativos sejam mantidos, imprescindvel controle com normas administrativas. Como

58

JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. In


SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da
Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 178.
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explica Pallamolla: H a necessidade de que a justia restaurativa seja acompanhada pelo


Estado, ainda que minimamente, para que se evite a violao de direitos fundamentais. 59
Ao falar sobre o j citado projeto de So Caetano do Sul, Eduardo Rezende Melo
diz: A justia restaurativa no apenas dialoga com princpios garantistas, fazendo com que os
encaminhamentos a crculos se dem em audincia de oitiva informal, nos moldes da
audincia preliminar do Juizado Especial Criminal com a presena de juiz, promotor e
advogado, alm de assistente social -, como tambm implica na transformao de paradigma
no modo de resoluo de conflitos, valorizando a participao dos envolvidos no conflito para
sua soluo, procurando, com isso, evitar a estigmatizao. 60.
Outro contra-argumento levantado por Carolina Costa Ferreira a vedao
constitucional do Art. 5, XXXV da Constituio Federal: a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ou seja, qualquer forma de soluo de conflitos
alheia s leis e ao sistema de justia no ser considerada. Conclui a autora: Assim, os
projetos de justia restaurativa esto sempre ligados s instituies estatais, e servem para
fomentar a aproximao do cidado e da comunidade, como um todo, com o Estado. 61.

3.2. PRIVATIZA O DIREITO PENAL

A Justia restaurativa no pretende quebrar a jurisdio do Estado e privatizar o


Direito Penal62; a mediao no representa um espao privado da lei e totalmente
compatvel com o direito penal. Inicialmente, preciso ter em mente que no o objetivo da
Justia Restaurativa substituir os modelos tradicionais de justia.
Transferir ao Estado o dever de solucionar todos os conflitos sociais gera um
excesso de jurisdicionalizao que acarreta em um excesso de litigiosidade no sistema de
Justia Penal, causando um problema de burocratizao da Administrao da Justia e
lentido da prestao jurisdicional.
59

PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Breves apontamentos acerca da relao entre justia


restaurativa e o sistema de justia criminal brasileiro. Boletim IBCCRIM. N. 206, v. 17, 2010, p. 14.
60
MELO, Eduardo Rezende. A experincia em justia restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana
na infncia e na juventude. Revista do Advogado, So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 127.
61
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de
conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 243.
62
DE SANTANA, Selma Pereira. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal Secundrio in
DAVILA, Fbio Roberto; SPOLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Coord.). Direito penal secundrio: estudos
sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra, 2006, p. 162.
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A Justia Restaurativa deve ser vista como um complemento ao controle penal do


Estado que acarretaria em diminuio desta litigiosidade e pacificao social 63, como sustenta
Nancy Andrighi: A busca de um sistema paralelo para colaborar com o modelo oficial no
s oportuna como fundamental64 apesar deste no ser o objetivo primordial da Justia
restaurativa.
preciso lembrar outro contra-argumento j tratado acima acerca da submisso da
mediao ao controle jurisdicional. necessrio ter padres que estabeleam quais casos
podero ser passveis de mediao, um controle sobre quais resultados permitem a excluso
da interveno penal. Deste modo, evita-se a privatizao do conflito65.
Porm, a interveno do Estado no deve possuir mais poder do que as partes nem
pode impor a resoluo do conflito em casos de justia restaurativa. Como sustenta Selma
Pereira de Santana: O Estado recua, restringe seu domnio, para aumentar aquele que se
reserva livre determinao do indivduo 66.
Em um sistema multiportas, cabe ao Estado disponibilizar meios adequados para a
soluo de cada conflito. De acordo com Cladia Cruz Santos: surge para o Estado a
obrigao de disponibilizar meios que permitam aos intervenientes num conflito que tem
dimenso interpessoal um encontro orientado para a sua pacificao 67.
Portanto, ao contrrio da privatizao, deve-se pensar em apropriao e
democratizao da gesto de conflitos 68.

3.3. BENEFCIO AO INFRATOR, PROMOVENDO A IMPUNIBILIDADE

Esta crtica baseada em uma associao entre a Justia Restaurativa e a


impunidade: No Brasil, pelo contrrio, a proposta restaurativa suscita resistncias ao discurso
63

SILVA, Kdyma Cristiane Almeida. Lei e Ordem x Justia Restaurativa anlise crtica das polticas
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital, IBCCRIM, p. 4.
64
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado,
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 134.
65
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 63.
66
DE SANTANA, Selma Pereira. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal Secundrio in
DAVILA, Fbio Roberto; SPOLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Coord.). Direito penal secundrio: estudos
sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra, 2006, p. 159.
67
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 81, v. 17, 2009, p. 224.
68
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 165.
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criminolgico da direita justiceira, que a associa a uma escandalosa tolerncia face ao


crime.69.
Inicialmente, preciso lembrar que a eficcia do sistema penal no proporcional
ao aumento da severidade da pena. Mede-se a eficcia do sistema de justia criminal pelo
montante de dor que proporciona70, erroneamente. Represso penal no a soluo.
Devemos lembrar que no Brasil h um populismo punitivo em que h maior
preocupao com a segurana pblica do que com os direitos fundamentais. H uma elevada
interveno do Estado, seja atravs da criao de leis ou atravs de prticas policiais visando
agradar a opinio pblica e aos meios de comunicao para combater a criminalidade urbana.
A Justia Restaurativa realmente no agrada a opinio pblica. O populismo penal
uma resposta mais fcil demanda punitiva. Mas a mediao ajuda o ofensor a entender o
impacto do crime, facilita a reparao simblica e material vtima e, principalmente,
proporciona um sentimento de soluo do problema71
Ajudar o ofensor a entender o impacto do crime fundamental para evitar a
reincidncia, algo que a priso estimula. De acordo com a CPI Sistema Carcerrio:
Mantendo presos de forma desnecessria em ambientes imprprios, sem assistncia jurdica
e acesso s polticas de ressocializao, vtimas da omisso dos operadores do direito criminal
e penitencirio, o Estado favorece o crime organizado, que agradece pelo exrcito de pessoas
simples, deixadas sua disposio e aos seus ilegtimos interesses72
Outros dados da CPI do Sistema Carcerrio73 corroboram este argumento: Os
presos primrios e reincidentes foram estimados em aproximadamente 220.223, sendo que:
94.209 so presos primrios com uma condenao (42,79%); 51.575 so presos primrios
com mais de uma condenao (23,42%); e 74.439 so presos reincidentes (33,80%).

69

SANTOS, Cladia Maria Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 81, v. 17, 2009, p. 212.
70
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de
conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 242.
71
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 155.
72
BRASIL, Congresso Nacional. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara,
2009, p. 220-221.
73
BRASIL, Congresso Nacional. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara,
2009, p. 71.
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Outro contra-argumento levantado por Pallamolla de que a justia restaurativa


no pretende acabar com o punitivismo. Nesse sentido: Seria absurdo pensar que no haveria
punitivas em processos restaurativos. 74.

3.4. NO POSSIBILITA ANLISE DOS RESULTADOS OBTIDOS

Este no um problema exclusivo da Justia Restaurativa. Cludia Cruz Santos


estabelece uma comparao entre a ausncia de definio exata de justia restaurativa e a
dificuldade em estabelecer o que seria a realidade criminal brasileira. Sobre esta ltima:
Inexistem dados empricos completos e actuais.75
Segundo o relatrio Justia em nmeros, um dos principais desafios do sistema
carcerrio a falta de dados mais precisos sobre o sistema de justia criminal. 76
Trabalhos desenvolvidos no exterior demonstram que possvel extrair resultados
de programas restaurativos: Existem inmeras avaliaes de processos de mediao, devido
ao tempo de aplicao deste procedimento. 77
H dados oferecidos tambm sobre os programas restaurativos brasileiros. Quanto
ao programa desenvolvido pela Promotoria de Justia Criminal de Santana: Aps dezoito
meses de atuao, apurou-se que 23% das pessoas envolvidas celebraram acordos e outras
23% reestabeleceram o dilogo, estas sem formalizao de acordos.78
Daniel Achutti questiona a relevncia desta crtica: Se a justia restaurativa vai
ou no ser algo melhor que o direito penal ainda no possvel saber, mas apenas por propor
uma abordagem ao fenmeno criminal pautada na ideia de no-violncia, j poder ser menos
genocida79. Sem entrar no mrito da violncia do sistema tradicional de justia, necessrio
pensar que os valores que a justia restaurativa prope devem ser aplicados, mesmo que no
seja possvel saber quantitativamente os resultados desta.
74

PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:


IBCCRIM, 2009, p. 61.
75
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 81, v. 17, 2009, p. 220.
76
LOSEKANN, Luciano Andr. Justia em Nmeros. Conselho Nacional de Justia, Setembro de 2010.
Disponvel em: <www2.mp.pr.gov.br/cpcrime/boletim79/cep b79 n 22.ppt>. Acesso em: 03 Dez. 2013.
77
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 111.
78
ALVES, Airton Buzzo. Mediao penal interdisciplinar: uma experincia positiva. Boletim IBCCRIM. N.
171, v. 14, 2007, p. 18.
79
ACHUTTI, Daniel Silva. Direito penal e justia restaurativa: do monlogo ao dilogo na justia criminal.
Boletim IBCCRIM. N. 210, v. 18, 2010, p. 10.
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Neste sentido, a frase de Alvino Augusto de S, a respeito de projetos


restaurativos: Afinal, uma histria de conflitos, como a histria do crime, no se pode
pretender resolver com uma experincia de algumas sesses de debates. Mas ficou claro que
esse um caminho. Um caminho de reencontro.80

3.5. POSSUI APLICAO RESTRITA


No item Inconvenientes acerca da mediao, Miguel Paz diz: No es factible
para todos los supuestos, determinadas infractiones de la ley no son mediables 81. H crticas
Justia Restaurativa no sentido de que a aplicao desta se restringe a delitos de menor
potencial ofensivo e casos de violncia domstica.
Cladia Cruz Santos considera isto um mito sobre a justia restaurativa.
Procedimentos restaurativos podem ser aplicados a um crime grave quando este crime tiver
uma dimenso privada, mesmo que sejam aplicados paralelamente interveno penal, com o
cuidado para que no ocorra dupla condenao.82
No caso do projeto de lei brasileiro, em seu Art. 1 temos: Esta lei regula o uso
facultativo e complementar de procedimentos de justia restaurativa no sistema de justia
criminal, em casos de crimes e contravenes penais.
Pallamolla considera que o uso do termo facultativo e sem especificao de
quais crimes e contravenes penais a lei se aplica remete ao risco de s serem encaminhados
justia restaurativa casos de bagatela, por esta ser a tendncia do Judicirio.83
Este , portanto, um obstculo a ser superado: h como aplicar a Justia
Restaurativa a outros casos, desde que estes possuam dimenso privada. Para isto ocorrer
necessrio romper com o pr conceito existente no Judicirio acerca do tema.

80

S, Alvino Augusto de. Justia Restaurativa: uma abordagem luz da Criminologia Crtica no mbito da
execuo da pena privativa de liberdade. Revista do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria, v.
1, 2008, p. 37.
81
PAZ, Miguel ngel Nez. Origen y fundamentos criminolgicos de la mediacin. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n. 80, 2009, p. 380.
82
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 81, v. 17, 2009, p. 218.
83
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 179.
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CONCLUSO

Com base na exposio das crticas acima, fica claro que ainda h um longo
caminho para o desenvolvimento da justia restaurativa e, consequentemente, da mediao
penal no Brasil. O maior obstculo , sem dvida, a cultura brasileira baseada no
punitivismo e no populismo penal.
Como dispe o Art. 20 da Resoluo 2002/12 da ONU:
Os Estados Membros devem buscar a formulao de estratgias e polticas
nacionais objetivando o desenvolvimento da justia restaurativa e a
promoo de uma cultura favorvel ao uso da justia restaurativa pelas
autoridades de segurana e das autoridades judiciais e sociais, bem assim
em nvel das comunidades locais. (grifo prprio)

Desenvolver uma cultura favorvel ao uso da justia restaurativa no Brasil inclui


conscientizao da populao acerca de seus princpios. Mas, para isto, importante que as
autoridades estejam informadas e aceitem a mudana. Neste ponto, h a questo da resistncia
dos advogados, juzes e promotores acerca de diminuir o seu papel na resoluo de litgios e
mudar o sistema tradicional de justia.
Os projetos-piloto que inserem prticas restaurativas so, infelizmente, iniciativas
isoladas, mas tambm so o caminho para que novos projetos sejam implementados e a
aceitao da justia restaurativa seja maior. A justia restaurativa uma revoluo no modo
de pensar84 e estes projetos so os primeiros passos brasileiros.
Pallamolla menciona a apario recente de co-mediadores e de mltiplas vtimas
e ofensores que participam do mesmo processo de mediao85. Isto refora a afirmao j
feita de que a justia restaurativa um conceito em aberto que est sendo construdo e
transformado e o Brasil pode fazer parte desta construo.
No se pretende, porm, aplicar o mesmo maniquesmo da justia tradicional a
aqueles que estudam a justia restaurativa: no temos os maus que a criticam e os bons que a
defendem. Conforme Cladia Cruz Santos, os poucos que participariam em passeatas prjustia restaurativa versus os muitos que talvez vissem com bons olhos a organizao de
84

MELO, Eduardo Rezende. Justia Restaurativa e seus desafios histrico-culturais in SLAKMON, C., R.
De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 56.
85
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 108.
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passeatas contra a justia restaurativa 86. Acima desta diviso, temos a necessidade de uma
reflexo para contribuir com o crescimento do modelo, sendo necessria a troca de opinies.
Neste sentido foi feita a exposio das crticas e seus devidos contra-argumentos.
Afinal, a partir do dilogo ser possvel romper com as barreiras culturais e implementar a
mediao penal no Brasil.

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A sano judicial da mentira no interrogatrio do ru:


apontamentos sobre um problema paradigmtico
Bruno Almeida de Oliveira
Assistente Jurdico de Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo
Ps-graduando em Direito Penal Econmico, parceria IBCCRIM- Universidade de Coimbra
Aluno da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientadora: Danyelle da Silva Galvo


Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo

Resumo: Este artigo pretende ofertar vlida resposta indagao de ter o ru o direito de
mentir no interrogatrio. Sob o fio condutor do exame da verdade na gesto da prova no
processo penal e, especialmente, no interrogatrio do ru, aborda posies da doutrina jurdica
que, em significativa proporo, esto aliadas adoo, velada ou no, de paradigmas que
consideram a busca da verdade como objetivo do processo penal. Essa busca, ao que tudo
indica, est assimilada preponderncia de um estabelecido paradigma, criticado tambm por
que, preponderantemente, no considera as supostas contribuies da filosofia da linguagem
nas cincias na contemporaneidade, fato que sinaliza para a manuteno, com algumas
variaes, da doutrina jurdica que h sculo discute o tema sob anlise. Por outro lado,
parcela significativa da doutrina desloca o debate para uma abordagem que releva a busca da
verdade como sumo objetivo do processo penal, em prol de uma concepo que o considera
um instrumento de substancial proteo ao acusado.
Palavras-chave: verdade, autoincriminao, interrogatrio e linguagem.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Mote: caso concreto; 2.1. Tutela constitucional; 2.2. A sano
judicial da mentira no interrogatrio; 3. Gesto da prova e verdade; 4. O que isto a
verdade?; 4.1. Verdade ou mtodo?; 5. Verdades e verdades; 5.1. Verdade real x verdade
formal; 5.2. Verdade processualmente vlida; 6. A busca da verdade como expresso de um
problema paradigmtico; 7. Processo penal e verdade: democracia e filosofia da linguagem; 8.
Pesquisa emprica; 8.1. Metodologia; 8.2. Dados; 8.2.1. Ano de 2010; 8.2.2. Ano de 2011;
8.2.3. Ano de 2012; 9. Problematizaes; 10. Concluso; 11. Bibliografia.
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1. Introduo
A verdade tem sido compreendida, no Brasil, como um dos principais objetivos
do processo penal, desde 1941. Para o alcance de um processo justo, o juiz h de buscar a
verdade.
No incio do trabalho, a busca da verdade examinada sob o fio condutor de um
caso concreto, mote a uma aproximao complexidade do tema.
Em continuidade, so verificadas diversas perspectivas, no intuito de analisar a
plausibilidade da afirmao de que a questo da verdade, no processo penal, est adstrita a um
problema maior, paradigmtico, intimamente relacionado filosofia.
Aps, so apresentados os resultados de pesquisa documental, que teve como
objeto o exame de cento e trinta e dois acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo, nos
quais se mencionou, entre os anos de 2010 e 2012, o termo direito de mentir.
Tudo, em suma, aliado a trabalhos preferencialmente especficos sobre o tema,
para, enfim, viabilizar uma vlida resposta ao problema da pesquisa.

2. Mote: caso concreto


Mandamos, que toda pessoa, que nos vier dizer mentira em prejuzo de
alguma parte, e sobre o que nos assidisser, no impetrar Alvar nosso, seja
degradado dousannos para a Africa, e pague vinte cruzados para a parte,
em cujo prejuzo nos assi disse a mentira, e mais ficar em arbitrio do
Julgador dar-lhe mr pena, segundo a qualidade da pessoa, cujo prejuzo
for, e da cousa, que nos assi disse, e assi julgar parte que injuria,se for
caso de injuria (Ordenaes Manuelinas, Livro V, Ttulo X: do que diz
mentira a El-rey em prejuizo de alguma parte)

Em juzo mnimo de deliberao, o presente articulado partir sem pudores,


imediatamente, de um problema concreto, narrando como o fenmeno se manifesta 161. Com
vistas elucidao da questo de fundo, o problema da pesquisa, a saber: o ru tem o direito
de mentir no interrogatrio?
Para alm da anlise casustica, tem-se em mira o ambivalente intuito de ofertar
uma aproximao ampla ao debate, bem como ressaltar as tenses que s a contingncia da

161

CARVALHO, Salo de. Como no se faz um trabalho de concluso de curso. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 52.
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vida real pode evidenciar; ou, nos termos de expresso estrangeira, apenas perceptveis na law
in action.
Trata-se de sentena proferida em processo ainda sob tramitao, n. 302333383.2013.8.26.0224, Vara do Jri da Comarca de Guarulhos, do Tribunal de Justia de So
Paulo, ora em fase recursal, no qual figura, como ru, Mizael Bispo de Souza, acusado do
homicdio de Mrcia Mikie Nakashima. Com o devido respeito a todos, constou da sentena:
Infelizmente, no existe o crime de perjrio no ordenamento jurdico ptrio.
Por outro lado, no h dvida sobre o direito ao silncio, podendo o ru
durante o seu interrogatrio nada responder sobre uma ou todas as questes
que lhe forem dirigidas, sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuzo.
Todavia, uma coisa permanecer em silncio, ato nitidamente omissivo,
outra bem diferente mentir, conduta altamente ativa, antitica e contrria
aos valores mais comezinhos da sociedade, no nos parecendo, assim, que
exista uma garantia ao suposto direito invocado. Na verdade, no estamos
diante de um direito de mentir, mas simplesmente da no punio criminal
da mentira, salvo se a sua postura redundar na inculpao de terceiros, no
desvio da investigao para a busca de fatos inexistentes, ou mesmo se
consubstanciar na assuno de ilcitos executados por outras pessoas (com
o objetivo de inocentar o real criminoso, dando-lhe proteo em troca de
uma promessa de recompensa ou qualquer outra espcie de benefcio
escuso). Com o devido respeito, no se pode tolerar o perjrio como se fosse
uma garantia constitucional, at pelo fato de o ru no precisar mentir para
exercer o seu direito ao silncio. A verdade sempre um valor a ser
defendido pelo Estado, o qual jamais poder permitir e estimular a
mendacidade. Esclarecendo, caso silencie, nada lhe acarretar; logo, no
precisa mentir. Ao mentir, o acusado o faz de modo intencional,
notadamente para enganar o julgador, na espcie, os jurados, e beneficiarse da prpria torpeza, perfdia ou malcia, em detrimento de bens jurdicos
relevantes para a Magna Carta e o processo penal. Se o ru no est
obrigado a falar, est cristalino que no precisa mentir. Como ensina
Andrey Borges de Mendona (Priso e outras Medidas Cautelares Pessoais,
011 M o o

194 : Pare e-nos, assim, que se o juiz constatar que o ru

mentiu, poder considerar tal circunstncia no momento da pena. No que


se esteja estimulando a confessar at porque para isto j h uma
circunstncia atenuante genrica -, mas apenas negando que ao juiz e ao
Poder Judicirio possa se admitir que o ru venha em juzo e, perante um
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agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e
a ei

el

o o se en en e a ual en e

ra

o o a

en ira e

or

es o o ilu ir os ura os lu ibriar o e a erso en anar a oletividade e


provocar um erro judicirio, tal circunstncia negativa sobre a
personalidade do acusado ser sopesada pelo juiz-presidente na fixao da
pena, nos termos do art. 59 do CP. A mentira jamais poder ser
interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel ao
exerccio da atividade investigativa e judicante. Parafraseando Pedro Reis
(Dever de verdade Direito de mentir. Histria do pensamento jurdico.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa.
Coimbra Editora

4 7 e 46

on a que on e o siln io or

res e i a en e e er-se sempre em


il no se us i i a a

irei o e alar no e orre u

en ira

elo que o

irei o e alsear u a e lara o Para

Antnio Pedro Barbas Homem (O que direito?, Lisboa. Principia Editora,


ei

resso

007

66 a er a e bril a e uia a nossa liber a e e a

nossa on a e ao asso que a

en ira ao on r rio on u

es uri o

e ao a io No se e i e o ero s o o a usa o e i er a er a e au o
incriminadora, ou seja, o comportamento de dizer a verdade no imposto,
mas isso no quer dizer que exista o direito de mentir. De acordo com
Theodomiro Dias Neto (O direito ao silncio: tratamento nos direitos
alemo e norte-americano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 19,
o Paulo:

1997

187

ia o o ino

irei o ao siln io

na jurisprudncia do STF So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p. 73), a


uris ru n ia ale e

on raria en e a ou rina assu i o osi o

diversa, no que se refere pena, ao interpretar a mentira como indcio da


ersonali a e

o a usa o

i a-se, por fim, que ao lado dos direitos

fundamentais existe uma segunda dimenso, representada pelos deveres


fundamentais, isto , o dever do homem de respeitar determinados valores
relevantes para a vida em comunidade, de tal modo que os direitos devem
ser os canais institucionais que permitam a realizao dos deveres (+ 2
anos).

O ru foi julgado pelo Tribunal do Jri e condenado a vinte anos de recluso. No


que de imediato aqui interessa, e, sem prejuzo da fundamentao judicial, a pena foi
exasperada em dois anos por ter o ru, sumariamente, faltado com a verdade nas suas
declaraes durante os interrogatrios.
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No intuito de conferir maior organizao s ideias, as asseres iniciais sero


fracionadas em duas partes, mas com a pretenso de t-las coesas: tutela constitucional, e a
gesto da prova, intimamente ligadas ao tema da pesquisa.

2.1.

Tutela constitucional

lugar comum a afirmao de que a habitual relevncia dos bens jurdicos em


jogo torna o processo penal um mecanismo de suma relevncia num estado democrtico de
direito.
No Brasil, tambm por que o dever-poder de realizar a persecuo penal nem
sempre se compadeceu com um mnimo de garantias aos acusados em geral, conforme nossa
histria recente denuncia, deu-se a instituio de uma srie de preceitos fundamentais que se
diz conferirem Carta Magna brasileira destaque em todo o globo. Ao menos na teoria.
Dentre eles evidenciam-se a dignidade da pessoa humana, fundamento da
repblica; a presuno de inocncia, e a ampla defesa, da qual decorre o direito a no
autoincriminao (privilege against self-incrimation). Segundo a Constituio Federal:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)
III - a dignidade da pessoa humana.

Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado


de sentena penal condenatria;

(...) LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de


permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;

(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos


acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.

O direito a no autoincriminao pode se revelar por condutas passiva ou ativa.


No tocante ao interrogatrio, o indivduo pode silenciar ou manifestar espontaneamente as

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suas razes sobre o fato sob apurao, ofertando a sua verso ao ocorrido. Da sustentar-se
que ningum obrigado a se revelar: nemo tenetur se detegere.
No Brasil, a tutela desse direito reforada por instrumentos internacionais, visto
que o artigo 5, 2 e 3 da CF162, propiciou a recepo dos artigos 8, II, g, da Conveno
Americana de Direitos Humanos- CADH, e 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos- PIDCP, que, na exegese em voga no Supremo Tribunal Federal, em
especial a partir do RE 466.343-1/SP, firmou a tese da recepo daqueles em patamar
supralegal. Respectivamente:
Art. 8 Garantias judiciais (...) II. Toda pessoa acusada de um delito tem
direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, s seguintes garantias mnimas (...) g) direito de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
r 14

: o a essoa a usada de um delito ter direito, em plena

igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...)7. a no ser obrigada a


depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

Mas no s, tendo em visto que o direito a no autoincriminao tem sido


debatido na esfera internacional, a suscitar a relevncia do dilogo do sistema interamericano
de direitos humanos com outros sistemas.
A ttulo de exemplo, a Corte Europia de Direitos Humanos, nos casos Saunders
vs. United Kingdom, 19187/91, e Tirado Ortiz and Lozano Martin vs. Spain, 43486/98163,
acolheu o direito a no autoincriminao, por reput-lo expresso do direito de autodefesa,
prescrito no artigo 6 da Conveno Europia de Direitos Humanos164.
luz dessas consideraes, relevante faceta do debate que se apresenta o exame
da dimenso do direito a no autoincriminao, no interrogatrio judicial, pressuposto, aqui,

162

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
163
MCBRIDE, Jeremy. Human rights and criminal procedure: the case law of the European Court of Human
Rights. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2009, p. 188/189.
164
Art. 6. Direito a um processo equitativo: (...)2. Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se
inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: (...) c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de
um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente
por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem;
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como meio de defesa, uma vez que o artigo 5, LXIII, da CF, refere apenas ao direito ao
silncio, nada obstante o artigo 8, II, g da CADH prescreva o direito da pessoa de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

2.2.

A sano judicial da mentira no interrogatrio

Feitas essas asseres, no caso referido (item 2), conforme enfatizou o magistrado
sentenciante, no existe o crime de perjrio no ordenamento jurdico ptrio. Infelizmente. Ao
contrrio dos EUA, no Brasil, o ru no compromissado como testemunha 165, razo por que,
num exame preliminar, salvo excees, possvel afirmar que a mentira, no interrogatrio,
no se amolda a qualquer delito. Talvez por no afetar, real ou potencialmente, na atual
conjuntura scio-cultural brasileira, aquele rol de condutas que se diz ter, num estado social e
democrtico de direito, como necessrias a assegurar as condies de vida, o
desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade166.
Evidentemente, as excees referidas esto relacionadas a condutas do indivduo
que podem redundar na configurao de um tipo penal, quadra na qual se vislumbra o carter
fragmentrio do direito penal, enquanto sistema descontnuo de ilicitudes167. So exemplos os
crimes de denunciao caluniosa168 ou falsa identidade169,os quais no tm como bem jurdico
protegido a verdade, a probidade, os valores sociais ou assemelhado. Coisa bem diferente da
estrutura do crime de perjrio, vale enfatizar, inexistente no Brasil.
No exame trifsico da pena do caso vertente, o magistrado, ao analisar a
circunstncia judicial personalidade do agente, reconheceu em parte o nemo tenetur se
detegere, por entend-lo cingido ao direito ao silncio. Rechaou, todavia, a possibilidade de
o ru mentir no interrogatrio, conduta altamente ativa, antitica e contrria aos valores mais
comezinhos da sociedade. Afinal, a verdade sempre um valor a ser defendido pelo Estado, o
qual jamais poder permitir e estimular a mendacidade.

165

LIMA, Roberto Kant de. Ensaios de antropologia e de direito. Rio de Janeiro: Lmen iuris, 2008, p. 174/175
apud FURMANN, Ivan. s li i es a orali a e o o or a a equa a e ro u ir er a e no irei o.
Revista de Estudos Jurdicos da UNESP, Franca, ano 15, n. 22, p. 444.
166
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: RT, 2003, p. 70.
167
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 86.
168
Art. 339 do CP. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputandolhe crime de que o sabe inocente.
169
Art. 307 do CP. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio
ou alheio, ou para causar dano a outrem.
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Parece no ser leviano afirmar ser essa a convico do magistrado, que, na busca
da verdade, livremente apreciou o conjunto probatrio, e alcanou a contraface daquela, a
mentira, no interrogatrio do ru: tudo conforme a conscincia. Tanto que considerou que a
mentira jamais poder ser interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel
ao exerccio da atividade investigativa e judicante.
Nesse exame, o magistrado sinalizou para dois aspectos bem claros: que a
verdade, ou alguma verdade, pode ser alcanada, e que o juiz no s tem a capacidade, mas a
misso jurdico-legal de perquiri-la.
Fez, tambm, referncia doutrina no abono do seu entendimento e afirmou o
dever do homem de respeitar determinados valores relevantes para a vida em comunidade,
sem, contudo, declin-los.
Ainda, deixou de alinhavar em quais ou tais oportunidades do tramitar processual
o ru faltou com (a) verdade, e em relao a que fatos ou circunstncias, a sinalizar, quem
sabe, para o primado jurdico do autor-do-fato, em detrimento do fato-do-autor170.
Admitidas tais premissas, inobservou o artigo 93, IX da CF171, por deixar de
indicar, com pormenor, as razes que lhe autorizaram a concluso de ter o ru mentido,
coarctando, por conseguinte, oportuna e especfica impugnao recursal. Hiptese que,
porventura procedente, tanto pode revelar uma nulidade, quanto pode sinalizar um dficit
democrtico, incontornvel, se se considerar que uma sentena judicial, situada numa
comunidade e num contexto histrico-cultural especficos, segundo parcela da doutrina a ser
adiante examinada (item 7), s se legitima pelo consenso que ela representa com as leis em
sentido amplo, com a produo doutrinria e por que no com a jurisprudncia.
Ao cabo, o magistrado confirmou a concluso que j se antev na primeira orao
do destacado captulo da deciso, evidenciada por toda a carga de significao que, no
contexto, aquele advrbio infelizmente representara: exasperou a pena em dois anos.
Assim, provavelmente sem inteno, acenou para a relevncia das palavras em
relao s coisas; para a questo da linguagem e suas possveis implicaes no direito, e por
que no no processo penal, imbricada que est num problema maior, paradigmtico, tema que
merecer maior destaque adiante (item 4.1).

170

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 13/14.
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
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3. Gesto da prova e verdade

Discutir o tema prova no processo penal significa discutir importante parcela da


pauta do dia da sociedade brasileira. O difuso anseio pela conteno da criminalidade, a
duvidosa eficcia das penas restritivas de liberdade, paradoxalmente aliada a um suposto
clamor social que reclama mais e mais prises cautelares, suscitam a ideia da possibilidade de
uma legtima interpretao, pelas autoridades constitudas, da reao da sociedade, ou de
grande maioria dela, para a afirmao dos valores e das normas sociais 172, um dos
princpios da ideologia da defesa social. Circunstncias que, em suma, convergem para a
caracterizao da grande relevncia do debate.
No que tange persecuo penal, mbito no qual se contrapem o direito de punir
x liberdade dos cidados173, a questo ganha contornos outros, quando no dramticos, pela
sempre possvel supresso da liberdade do indivduo. Sobretudo numa estrutura estatal que,
estatisticamente, prdiga no implemento de prises cautelares174.
Nesse panorama, tambm se entrecruzam controvrsias como a limitao de
provas obtidas por meios ilcitos e ilegtimos; a possibilidade de o juiz atuar na iniciativa da
instruo probatria; a legitimidade de um sistema processual inquisitivo ou misto, em suma,
todo um debate que tem por inequvoco pano de fundo a necessidade da conteno do poder
estatal, sobretudo quanto aos limites da atuao dos magistrados.
Evidentemente, tambm ganha relevo o debate da busca da verdade na persecuo
penal. Afinal, aparenta ser intuitivo afirmar que, num estado comprometido com garantias, a
legitimidade de qualquer condenao penal s pode estar adstrita quilo que, de fato, ocorreu.
O indivduo foi condenado, pois se provou, por uma vlida reconstruo histrica dos fatos,
que, em dado dia e dada hora, matou a consorte, por exemplo. Esta a verdade.
Breve lano na doutrina de manuais brasileiros vai ao encontro dessa assero 175.
Repele-se, por vezes, o alcance de (a) verdade. Acrescem-lhe adjetivos: absoluta,
172

BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal: introduccon a la sociologa
jurdico penal. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004, p. 36.
173
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2006, p. 503.
174
Dados do desatualizado INFOPEN, de 2008, revelam que dos 451.219 presos no Brasil, 138.939 eram de
presos cautelares. Fonte:
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={3B16E3BFB16F-4AE2-8BA5-5169E9DD61E3}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F7615A4137F1CCD}Acesso em 18.10.13.
175
Exemplificativamente: FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
58/63; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: RT, 2008, p. 345/346;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1995, p. 45; CAPEZ, Fernando. Curso de
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material, substancial, formal; suprimem-se outros: relativa, formal, una. Chegase, ento, a um patamar que aparenta sinalizar um consenso contemporneo: verdade
processualmente vlida.
A cogitada exegese ratifica, dia aps dia, a misso que o legislador, em 1941,deu
aos juzes brasileiros no item VII, da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal: a
pesquisa da verdade. A busca da verdade como expresso de um processo penal justo.
Conquanto no se desconsidere essa orientao, respeitosamente, leva a crer que a
dogmtica jurdica est imune s contribuies de outros ramos do conhecimento humano,
sobretudo da filosofia176. Confirma, talvez, o questionamento, em tom de afirmao, de
Boaventura Souza Santos de ser possvel dizer que em termos cientficos vivemos ainda no
sculo XIX e que o sculo XX ainda no comeou, nem talvez comece antes de terminar 177.
Provocao feita h mais de vinte anos.
Assim, antes de tentar responder o problema, se o ru tem o direito de mentir no
interrogatrio, mostra-se de interesse descortinar, em linhas gerais, dados que permitam ter
um apanhado geral sobre as tenses existentes quanto ao tema.
4. O que isto a verdade?

Em atendimento ideia de que a filosofia pode propiciar a cada cientista abertura


de novas perspectivas, e a todos uma compreenso total, mais positiva do universo 178, neste
tpico sero feitas consideraes relacionadas a um especfico ponto sobre o que, pela
pesquisa, no tem sido dado nfase no Brasil. Talvez em razo da prpria limitao da
dogmtica jurdica.
Ento, se o ofcio da filosofia , em ltima anlise, preservar a fora das palavras
mais elementares, em que a pre-sena [dasein] se pronuncia a fim de que elas no sejam
niveladas incompreenso do entendimento comum, fonte de pseudoproblemas179, outras

processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 68/69; FILHO, Vicente Greco. Manual de processo penal. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 75.
176
Cf. SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. A questo da verdade cientfica e o princpio da verdade real no
Processo penal. Fonte: www.ibccrim.org.br, acesso em 08.10.12.
177
SANTOS, Boaventura Souza. Um discurso sobre as cincias na transio para uma cincia ps-moderna.
Revista de Estudos Avanados, vol. 2, n. 2, So Paulo, Maio/ agosto de 1988.
178
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 15.
179
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Trad. Marcia S Cavalcante Schuback. So Paulo: Vozes, 2005,
44, p. 288.
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perspectivas tambm podem ser admitidas. Evidentemente, sem pretenso de encerrar o


exuberante tema sob anlise.
Em realidade, o principal objetivo permitir um esboo sobre a complexidade do
problema, para alm de uma suposta tranquilidade doutrinria, que, deveras, porventura
alegada, seria um embuste.
Ento, dois vetores de compreenso logo se apresentam: verdade ou mtodo. Cada
qual, representativo de uma perspectiva filosfica, a justificar algum enfoque.

4.1.

Verdade ou mtodo?
Macondo era ento uma aldeia de vinte casas de barro e taquara,
construdas margem de um rio de guas difanas que se precipitavam por
um leito de pedras polidas, brancas e enormes como ovos pr-histricos. O
mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para
mencion-las se precisava apontar com o dedo. (Gabriel Garca Mrquez,
Cem Anos de Solido).

Nesta parte, so descritos dados que pretendem possibilitar a sumria


compreenso do que adiante ser declinado como um problema paradigmtico no tocante
gesto da prova no processo penal. Da a relevncia da proposio do j referido dilogo com
a filosofia, no intuito de uma mais proveitosa compreenso do fenmeno.
Noticia Lenio Streck180 a relevncia de Crtilo ou sobre a correo dos nomes,
dilogo platnico de 388 a.c, que se diz ter sido um dos primeiros textos a problematizar a
filosofia da linguagem181.
Nele so contrapostas duas teses acerca de como as coisas so nomeadas,
defendidas, cada qual, por um dos personagens. Crtilo sustenta existir uma correo dos
nomes (ou da verdade das palavras), para cada uma das coisas, por algo intrnseco a elas, uma
natureza imutvel, e que apenas pelo nome pode ser revelada.
Por isso, afirma que o nome de Hermgenes, seu interlocutor, no Hermgenes,
mesmo que todos os homens o chamem assim. Afinal, esse nome remete a Hermes, deus da

180

STRECK, Lenio Luiz. O que isto - decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: livraria do
advogado, 2013, p. 11 e ss.
181
SOUZA, Luciana Ferreira de. Crtilo: estudo e traduo. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade
de filosofia, letras e cincias humanas da USP. So Paulo: 2010, p. 83 e ss.
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mitologia grega relacionado riqueza, predicativo que no se verifica naqueloutro pobre


homem.
Hermgenes, por seu turno, entende que as coisas so nomeadas por conveno,
motivo por que a relao entre os nomes e as coisas arbitrria, tanto que afirma: pois
parece-me que se um nome qualquer atributo de algo, este o correto; e, em seguida, se for
mudado para outro, e no chamar mais aquele, o ltimo no menos correto que o
primeiro182.
Ento, intermediados pelo Scrates de Plato, passo a passo, a sua maneira
maiutica, da parturincia das ideias, os personagens so conduzidos anlise de uma suposta
correo dos nomes, expressa, por um e por outro, pela ideia de haver ou no uma verdade na
fixao daqueles.
Consoante se ver, esse embate suscita um choque de paradigmas, a saber, o papel
da linguagem na cincia: se verdade ou mtodo.
Crtilo representa Herclito, pr-socrtico que inicia a discusso sobre o ser e o
pensar, e que sustentou a perene mobilidade das coisas: impossvel entrar duas vezes no
mesmo rio. Transparece o entendimento de existir a essncia das coisas, campo prprio do
estudo da ontologia clssica, pela qual: existe o dado; inexiste o sujeito e o logos (razo=
lugar da verdade) est na physis (natureza= lugar das idias).
Hermgenes representa a sofstica, pela qual os nomes so atribudos s coisas de
maneira totalmente arbitrria, convencional. Em outros termos, entre as palavras e as coisas
no h qualquer relao, ento, em tese, a verdade dependeria da capacidade persuasiva de
quem a propala183.
No fim do dilogo, o Scrates de Plato esclarece, conciliando em parte as teses,
que o nome representa a coisa, atribudo pelo legislador (onomaturgo), que no o faz pela sua
prpria vontade, mas pela inteligncia, que lhe franqueia parcial acesso ao mundo ideal, inato
(teoria das ideias de Plato- ideais inatas/ imutveis: o eternamente bom, belo e justo).
Ento, a linguagem teria um papel meramente instrumental, pois a verdade
poderia ser conhecida sem as palavras, na essncia das coisas. Logo, a verdade no pode ser
revelada pela linguagem, que no constitui significado. Este um importante detalhe.
O outro que, com a filosofia de Descartes- cogito, ergo sum (penso, logo
existo)-, d-se a criao do sujeito. Como um ser pensante, pode apreender a essncia das
182

Ibidem.
V. ARISTFANES. As Nuvens. In Scrates. Trad. Gilda Maria Reale. So Paulo: Nova Cultural, 1991,
passim.
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coisas (mundo-em-si) e, pela linguagem, transmiti-la a terceiros. Esse o campo da metafsica


moderna ou da filosofia da conscincia, bem apreciada pelo denominado esquema sujeitoobjeto. O sujeito a assujeitar as coisas.
Lenio Streck sustenta a existncia de diversos princpios filosficos que
representam cada poca da histria da humanidade, at quando do advento da filosofia de
Heidegger na dcada de vinte e trinta do sculo passado. A partir de ento, ocorre o
denominado giro lingustico-ontolgico: a invaso que a linguagem promove no campo da
filosofia transfere o prprio conhecimento para o mbito da linguagem, onde o mundo se
descortina; na linguagem que se d a ao; na linguagem que se d o sentido.184
Nesse sentido:
O ideal analtico de exatido da linguagem um mito filosfico (iluso
metafsica). Tal ideal desprendido das situaes concretas de uso fica
desprovido de qualquer sentido. A significao das palavras s pode ser
dada dentro de um contexto socioprtico (chamado por Wittgenstein de
"formas de vida") em que so usadas, por isso essa significao no pode
deixar de ser plural, ambgua e equvoca.185

Constata-se, assim, principalmente, uma ruptura paradigmtica que supera as


metafsicas clssica e moderna, que tem por fundamentos: o primado da hermenutica
filosfica; a idia de inexistir grau zero de compreenso, a linguagem como condio de
possibilidade, que, no mais, se vislumbra num plano entre sujeitos 186. Da dizer que a relao
sujeito-objeto (metafsica-essencialista) deu passagem relao sujeito-sujeito. Ou seja, o
conhecimento humano transbordou a subjetividade para desaguar na intersubjetividade das
relaes sociais.187
Assim por que estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como
mundo) na e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo. Esse poder-dizer

184

STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: livraria do
advogado, 2013, p. 14.
185
GARCIA, Ivan Simes. A velha renitente metafsica: apontamentos do debate contemporneo sobre a
verdade. In MOREIRA, Eduardo Ribeiro e PUGLIESI, Marcio. 20 anos da constituio brasileira. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 546.
186
STRECK, Lenio Luiz. a us e a os no es us e a a res os a ons i u ional. Revista do instituto dos
advogados de So Paulo. Ano 11, n. 22, jul-dez de 2008, p. 134 e ss.
187
MATTOS, Saulo. Desmistificando a busca da verdade no processo penal. Revista IOB de direito penal e
processual penal. Ano IX, n. 52, out-nov de 2008, p. 99.
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linguisticamente mediado, porque nossa capacidade de agir e de dizer-o-mundo limitado e


capitaneado pela linguagem.188
A par dessa dita revoluo copernicana, pergunta o autor gacho: por que o
irei o es aria blin a o

s in lun ias

essa re olu o

ara i

i a?

eria

oss el

conceber o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia da linguagem?189


Com efeito, o tema em voga faz parte de uma questo mais ampla, adstrita a
fatores fundamentais dogmtica jurdica, inclusive a penal. Talvez transparea uma crnica
carncia estrutural na cincia do direito, bem expressa por aquilo que Luis Alberto Warat
denomina senso comum terico dos juristas:
O conjunto de crenas, valores e justificativas por meio de disciplinas
especficas, legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos
institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais, as escolas de direito,
as associaes profissionais e a administrao pblica.190

Uma espcie de racionalidade que propiciaria aos juristas, em sentido amplo, criar
um discurso prprio da realidade, uma epistemologia parte, e daquilo que entendem ser a
verdade, ignorando, dentre outros, o papel da linguagem.
Realinhando, assim, o exposto, tem-se em resumo que:
a)

Pela metafsica clssica, no existe sujeito, apenas objeto. O sentido est nas

coisas, que tm essncias, e, por isso, podem ser distinguidas das demais por um atributo em
si. Coisas e seres so nomeados em atendimento a uma caracterstica que propicia essa
distino. Esta a ideia de Crtilo, no sobredito e homnimo dilogo platnico, bem
representado pela sentena latina adaequatio rei et intellectus (adequao da coisa ao
intelecto);
b)

Tambm com Descartes, descortina-se a criao do sujeito, que, por ostentar

a singular capacidade cognitiva humana, pode: apreender a essncia das coisas, extrair um
sentido delas e revel-la, pela linguagem, a terceiros. Este o campo da filosofia da
conscincia, da metafsica moderna: adaequatio intellectus et rei (adequao do intelecto
coisa).

188

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: livraria do advogado, 1999, p. 178.
189
Ibidem.
190
Apud STRECK, Lenio Luiz. A filosofia trada pela dogmtica jurdica: uma crtica noo de verdade e ao
livre convencimento no processo penal. In MALAN, Diogo. MIRZA, Flvio (coord.). Setenta anos do cdigo de
processo penal brasileiro: balana e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011, p. 215/217.
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Adverte Lenio Streck serem esses dois paradigmas filosficos que vrios juristas
ainda esto refns, por desconsiderarem a filosofia, dentre outros, de Martin Heidegger.
Sobretudo por que a linguagem passa a ser a condio de possibilidade do conhecimento
humano; nela se v o limite. Interpreta-se para compreender.
Ento, por exemplo, uma garrafa assim no denominada em razo de uma
substncia, uma essncia de garrafacidade, como a rnidade da r, de Aristteles, que lhe
confere sentido, captvel, no mais, no signo lingstico garrafa. Tampouco por uma
representao da mente de um algum privilegiado (conscincia-de-si-do-pensamentopensante) que um dia quis que esse objeto assim se denominasse 191.
Em suma, no precitado paradigma filosfico, da intersubjetividade, dizer que a
garrafa recebe o nome de garrafa no pode ser satisfatoriamente explicado pelo argumento
Descartiano, da coisa como um mundo-em-si, que, por seu turno, pode ser captada em todas
as suas ineuxarveis facetas.
E as implicaes no campo do direito so severas. Duas delas, por exemplo: a lei
no poderia antecipar as circunstncias de sua aplicao, se, de fato, inexistem respostas antes
das perguntas, o que repercute nos enunciados sumulares. Outra, bem interessante, de que o
juiz, por mais que quisesse, por melhor instruo e probidade que ostentasse, no pode
apreender a verdade.
Nessa ordem de ideias, orientam-se a hermenutica filosfica e a fora normativa
da constituio192 para proporcionar a superao do objetivismo-subjetivismo das concepes
referidas, em diametral oposio aos decantados referenciais paradigmticos.
o ataque concepo de que, em tempos de ps-modernidade, num estado
democrtico de direito, ainda se sustente o incontornvel fatalismo da subjetividade do juiz na
apreciao do conjunto probatrio193; a interpretao como um ato de vontade e a ideia de que
o exerccio da res publica se compatibiliza com o que o agente entende ser o correto, quadra
na qual os pronomes possessivos exponencialmente se multiplicam: meu entendimento, minha
conscincia.
Em ltima anlise, objeta-se a compreenso de que um relatrio de inqurito
policial, uma denncia ou uma sentena judicial devam ser a expresso da verdade, a
191

STRECK, Lenio Luiz. Palestra proferida no XV congresso brasiliense de direito constitucional: evoluo,
desafios e perspectivas. Disponvel em http://www.youtube.com/watch?v=EnEqIF1f6Yg. Acesso em
01.11.2013. De 51 27 a 54 19.
192
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
193
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 413/ 419. No se ignora o contexto ideolgico-jurdico da assero do autor.
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essncia, a ser desvelada pelo agente pblico, solipsista, isto , um sujeito isolado, que quem
deve ser convencido.
Sem o compromisso que esses atos representam como o produto de algo, num
tempo e num espao, numa comunidade jurdica e numa sociedade organizada.
Uma sentena judicial, assim, jamais poderia ser fundamentada para revelar o
entendimento do juiz, paradigma da filosofia da conscincia. A relevncia dessa orientao
merecer maiores consideraes adiante (item 7).

5. Verdades e verdades

Alternativamente, apesar de os avanos havidos noutros ramos do saber humano,


no ltimo sculo, parcela considervel dos doutrinadores do direito ainda no consideram a
cogitada evoluo. So estabelecidos pressupostos a priori, e as consideraes so feitas sem
ao menos tentar debater a reclamada transdisciplinaridade.
Assim que, por exemplo, em lio clssica, Mitttermaier sustenta que la verdad
es la concordancia entre um hecho real y la idea que de l se forma el entendimento 194. A
partir dessa premissa, explica fenmenos outros, como convico e certeza, mas no desce,
ou, ao menos, pe em relevo, a questo da linguagem na atividade interpretativa.
Esse um exemplo da filosofia da conscincia. O juiz incumbido de acessar os
fatos a que as provas se referem, compreend-los, e, pela linguagem, transmiti-los a terceiros,
a sociedade, mediante um provimento jurisdicional.
At 2008, o Cdigo de Processo Penal brasileiro estabelecia esse desiderato, pois
os artigos 407 e 502195 conferiam ao juiz o poder de ordenar diligncias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.
A mesma relao constatada em artigos acadmicos: o objetivo do processo
penal a busca da verdade196. Em alguns deles se relaciona veladamente o conceito de
verdade como correspondncia, isto , a verdade est no pensamento ou na linguagem, no

194

MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la puebra em materia criminal. Trad. Primitivo Gonzlez
del Alba. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 79.
195
Revogados, respectivamente, pelas leis 11.689 e 11.719, ambas de 2008.
196
DORIA, Rogria Dotti. O direito prova e a busca da verdade material. In NEVES, Daniel Amorim
Assumpo. (org.). Provas: aspectos atuais do direito probatrio. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 324.
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no ser ou na coisa197. A verdade a representao mental do que, pelas provas, o juiz


alcanou como tal.198
No raro relacionada, tambm, a busca da verdade ao sistema de apreciao
probatria do livre convencimento199, previsto no art. 155 do CPP, com a nova redao que
lhe deu a lei 11.690/08: o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial.
O livre convencimento prescreve que o juiz no desvinculado da prova e dos
elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo) mas a sua apreciao
no e en e e ri rios le ais e er ina os a riori200.
Concomitantemente, pe-se em debate a iniciativa instrutria do juiz, que, por seu
turno, repercute diretamente na questo da verdade, elemento central na definio dos
sistemas processuais penais como acusatrios ou inquisitrios, admitindo-se que os sistemas
processuais se caracterizam por um determinado modo de produo da verdade201.
A esse respeito, alis, oportuna a discusso sobre um sistema processual misto,
sobretudo pelo carter que se pretende impor fase de investigaes preliminares, alvo de
severas crticas202.
Parte dos autores da bibliografia consultada, tambm, transparece acreditar na
possibilidade de conferir ao juiz poderes instrutrios para o alcance da verdade. sustentado
que o juiz no pode atuar como mero espectador das partes, devendo, quando reputar
pertinente, produzir provas de ofcio203.
Numa abordagem mais elaborada, tambm se propala que, diante do carter
pblico da jurisdio penal, vinculada ao exerccio de uma funo- definio bem cara aos
administrativistas-, decorre a necessidade da preservao do poder-dever de o Estado realizar

197

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Trad. de Alfredo Bossi. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
994.
198
TOVO, Paulo Cludio. Limitaes ao princpio da verdade real no processo penal ptrio. AJURIS, ano VII,
n. 19, julho, 1980, p. 57; PEREIRA, Eliomar da Silva. O problema da verdade na investigao criminal.
RBCCRIM, ano 19, vol. 91, jul-ago de 2011, p. 119.
199
ODON, Tiago Ivo. A prova e a busca pela verdade no direito processual penal. Revista dos tribunais, ano 93,
volume 824, junho de 2004, p. 450; BOCCARDO, Mauro Augusto. A decidibilidade da verdade processual
luz do garantismo. Franca, Revista jurdica da universidade de Franca, ano 9, n.17, p. 113.
200
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo et all. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 68.
201
JUNIOR, Salah Hassan Khaled. O sistema processual penal brasileiro: acusatrio, misto ou inquisitivo?
Revista Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, maio-ago de 2010, p. 294.
202
LIMA, Roberto Kant de. Cultura jurdica e prticas policiais: a tradio inquisitorial no Brasil. Revista
Brasileira de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 4, n. 10, 1989, p. 75.
203
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo: RT, 2001, p. 108;
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: 2001, p. 77.
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a persecuo penal, com o mnimo embargo ao status libertatis do acusado, o que justificaria
a iniciativa instrutria do juiz no processo penal.
Mesmo por que essa perspectiva no redundaria na caracterizao do sistema
inquisitivo, que se distinguiria do acusatrio pela separao de funes204.

5.1.

Verdade real x Verdade formal

Evidentemente, tambm recorrente, na produo doutrinria, o debate sobre a


dicotomia em epgrafe, no raro com destaque suposta relao entre os tipos de verdade no
direito processual penal e no direito processual civil. Naquele, diante dos bens jurdicos e
interesse em jogo, seria incabvel a admisso da dita verdade formal.
Revigorando a sustentada atualidade da diviso, tambm se afirma a sua
plausibilidade, pela maior ampliao dos meios empregados para a reconstruo dos
fatos205. O argumento, deveras, vai perfeitamente ao encontro da iniciativa instrutria do juiz.
Ao que tudo indica, alguns magistrados-autores crem na meta da apreenso da
verdade206. Inclusive pela suposta capacidade de o magistrado realizar a leitura do
comportamento dos interrogandos durante a oitiva, fato que poderia revelar este ou aquele
estado de nimo no indivduo, e caracterizar verdade ou mentira sobre a questo
perguntada207. Alcanar a verdade fazer justia.
Sumariamente, o primado da filosofia da conscincia, aliado ideia de que o
processo penal s ser justo se for orientado para a busca da verdade. Inclusive com a
possibilidade de poderes instrutrios do juiz.

204

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p.
112; JUNIOR, Humberto Theodoro. O processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca da verdade
real. Revista dialtica de direito processual, n. 80, novembro de 2009, p. 83.
205
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Verdade material e verdade formal: antiga distino ou moderna
concepo? Revista de estudos judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia, ano XVI, n. 56, p. 94.
206
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. So Paulo: RT,
1999, p. 65/66; AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Ensaio sobre o fato, a verdade e a certeza no processo
penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 74/75; CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das
provas e suas aplicaes aos atos civis. Campinas: Servanda, 2000, p. 31/32.
207
Interessantes excertos de entrevistas que a autora realizou com magistrados e que do conta desse dever de
busca da verdade para a realizao da justia. V. MENDES, Regina Lcia Teixeira. Verdade real e livre
convencimento: o processo decisrio judicial brasileiro visto de uma perspectiva emprica. Revista Dilemas:
revista de estudos de conflito e controle social. Vol. 5, n. 3, jul-set de 2012.
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5.2.

Verdade processualmente vlida

Numa outra abordagem, diversos autores sustentam a plausibilidade de um


processo penal voltado para a busca da verdade, mas com outra perspectiva. As denominaes
so distintas, mas convergem para a ideia de uma verdade que respeite e observe os direitos e
as garantias fundamentais: h- e ser an es

e u o u a er a e u i ial r i a e

sobretudo, no uma verdade obtida a todo o preo mas processualmente vlida.208


Aqui, admite-se que a verdade, nica, no pode ser alcanada. que, atualmente,
as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade:
seu valor um valor de garantia.209
Ento, a verdade que vier a se descortinar nos autos e que eventualmente venha a
fundamentar a condenao ou a absolvio do acusado deve, irremediavelmente, estar adstrita
aos direitos e as garantias fundamentais que regem as liberdades pblicas, isto , ao devido
processo legal.210 Nesses termos:
A verdade judicial, necessariamente relativa, deve ser entendida como uma
er a e que o ui bus a nas ro as e is en es nos au os e que se a a
aior a ro i a o oss el aquilo que eno ina er a e ou

our

Alm disto, o fato de se tratar de uma verdade relativa no significa admitir


que com ela seja compatvel qualquer procedimento ou mtodo probatrio.
Ao contrrio, o grau de verdade, isto , a maior ou menor aproximao da
verdade, determinado diretamente pela disciplina legal do procedimento
probatrio que se adote para a verificao dos fatos objetos do processo. 211

Ainda, vale referir doutrina que investe nos ditos sucedneos da verdade
processual, que seriam a verossimilhana, enquanto verdade aproximativa, e a probabilidade,
que se liga a procedimentos de constatao matemtica ou lgica, e que permite a
racionalizao de critrios objetivos que pretendem conferir um grau mais prximo da
verdade212.
Trata-se, fato, de um arranjo de discutvel plausibilidade- fato, no mais,
reconhecido pelos prprios autores- se considerado um sistema jurdico que preze: pela
presuno de inocncia, pelo contraditrio e pela ampla defesa como preceitos fundamentais.
208

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 194
GRINOVER, Ada Pellegrini et all. As nulidades do processo penal. So Paulo: RT, 2007, p. 156.
210
DA COSTA, Paula Bajer Martins. Verdade material e processo penal. Revista dos Tribunais, ano 81, vol.
678, abril de 1992, p. 288.
211
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p. 37.
212
FILHO, Antonio Magalhes Gomes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, 46/53.
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Nada obstante, no horizonte dos discursos at aqui alinhavados, acena para o


dilogo do processo penal com outros ramos do saber humano.

6. A verdade como expresso de um problema paradigmtico

Dentre muitos, dois trabalhos foram amplamente citados nos textos que compem
a bibliografia do presente artigo. So teses de doutorado defendidas na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, resultado de extensa pesquisa, tanto que foram aprovadas com
louvor. Tratam, especificamente, da verdade no processo penal, razo por que so
consideradas, aqui, como referncia213.
Com o devido respeito, os dois trabalhos simplesmente desconsideram a
influncia da linguagem no debate da verdade, e no propem outras possibilidades de
abordagem ao tema. Ao mesmo tempo em que, meritoriamente, prope um processo penal
garantista, associam-se ideia de verdade processualmente vlida.
Talvez indique, assim, por exemplo, que a escola processual de So Paulo,
indiscutivelmente fundamental na evoluo do direito processual no Brasil, est vinculada ao
paradigma da verdade como correspondncia, da filosofia da conscincia, situao que se
potencializa com o ideal de instrumentalidade do processo e com a possibilidade de poderes
instrutrios do juiz.

7. Processo penal e verdade: democracia e filosofia da linguagem

Neste tpico, ser investida numa outra perspectiva, que, evidentemente, tem
muito pontos de contato com as premissas da escola processual de So Paulo. A questo se
refunde como um problema paradigmtico.
Um dos grandes juristas do ltimo sculo, Francesco Carnelutti, abordou o tema
verdade na gesto da prova penal. Em lio conhecida, porque clssica, assim assentou:
O processo probatrio nada mais , em suma, do que fato estrutural, que um
processo tpico ou mdio de pesquisa da verdade dos fatos controvertidos, o

213

BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 12; QUEIJO,
Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2012, p.54/ 61
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qual parece apto a alcanar o escopo (a verdade) na maior parte dos


casos.214

Todavia, o autor, noutra fase, produz o texto verdade, dvida e certeza215, no qual
refuta toda a teoria que exps no tocante busca da verdade material como objetivo do
processo, despertado que foi, no seu dizer, pela leitura da obra Ser e Tempo, aqui j referida
(item 4), de Martin Heidegger. Sustenta:
Eu vou ainda escavando, como sempre maior interesse, alis com sempre
maior paixo, aqueles fundamentos da cincia jurdica sobre os quais insisti
tanto na segunda parte da minha vida intelectual. O proveito, at hoje, foi
medocre, mas a alegria de pensar me compensou largamente. Quem
julgar, a seu tempo, a minha obra no seu conjunto, dever prestar ateno
mais estrada percorrida que aos resultados alcanados.216

Basicamente, refuta toda a sua anterior teoria volvida pela busca da verdade
material, por entender que a verdade uma parte, que s pode ser alcanada pela
compreenso do todo, impossvel para os humanos, demais para ns217. Envereda, assim, o
debate para a busca da certeza.
De maior relevo para este discurso a considerao da j referida
transdiciplinaridade (item 5). Circunstncia que, segundo Miranda Coutinho, suscita a
dificuldade de perceber que os operadores jurdicos (e em especial os nossos) precisam de
toda uma vida para darem-se em conta dos estudos interdisciplinares, multidisciplinares e
transdisciplinares.218
Por esse motivo o aludido autor refere: justamente porque h falta- e, portanto,
i

ossibili a e a riori e u

on e i en o o o

e se er o sen i o- que se h de

se uir bus an o a solu o a el or solu o oss el ou se a u sen i o219.


Prximo a essa perspectiva, numa interessante abordagem dialgica, com enfoque
do ponto de vista da histria, tem-se o reconhecimento da inviabilidade da cabal reconstruo
do passado pelos rastros que eventualmente remanesam dos fatos, deturpados, no mais, por
uma srie de situaes como o esquecimento ou o desaparecimento dos vestgios, e que o juiz,
214

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil: parte geral. O conceito jurdico da prova. Trad. Amilcare Carletti.
So Paulo: 2002, p. 81.
215
CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. Gnesis - Revista de. Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 9, p. 606-609.
216
Ibidem.
217
Ibidem.
218
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. losas ao Ver a e
i a e er e a, de Francesco Carnelutti,
para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, p. 77-94, 2004. p. 79.
219
Ibidem.
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no exame do caso concreto, tende a acessar de forma indireta e precria, com o emprego das
provas220.
Prega-se, assim, secundado221, o rompimento com a lgica estabelecida que preza
pelo sumo relevo da busca da verdade no processo penal, tendo em vista os avanos da
hermenutica na problematizao da linguagem como condio de possibilidade (cf. item 5);
a ideia do processo penal como instrumento de efetiva garantia do cidado; o implemento de
uma democracia material, mediante a efetividade da constituio federal, o que est
irremediavelmente aliado ideia de um sistema acusatrio222.
Outro enfoque a j referida questo do paradigma epistemolgico da filosofia da
linguagem, como condio de possibilidade do mundo, sobre o que outros trabalhos tm se
manifestado223. corrente a referncia a diversos autores como Saussure, Barthes, Peirce,
Wittegenstein, Austin, Searle, Habermas, Rorty, Carnap, Gadamer e Heidegger.
Nessa ordem de ideias, admitido o processo penal como mecanismo de inequvoca
vocao proteo do indivduo contra o arbtrio da autoridade224, isto , a conteno do
poder, a busca da verdade, tal qual estabelecida no panorama descrito nos tpicos anteriores,
parece no subsistir como (o) objetivo do processo penal.
Nesses termos, tambm se posiciona Lenio Streck, ratificando a sua concepo de
uma nica resposta correta, conforme a Constituio Federal, para cada caso, que s pode ser
dada luz das circunstncias do cada caso concreto. Doutrina que, a despeito de apoio 225,
tambm alvo de cidas crticas226.
Defende o autor gacho a denominada verdade hermenutica, por que

220

JUNIOR, Salah Khaled. O juiz e o historiador na encruzilhada da verossimilhana: ambio de verdade no


processo penal. Revista de estudos criminais, ano VIII, n. 30, 2008, p. 194/197.
221
CAMBI, Verdade processual objetivvel e limites da razo jurdica iluminista. Revista de Processo, v 96,
1999.
222
LUZ, Denize. A busca da verdade no sistema acusatrio e a investigao criminal no projeto de reforma do
cdigo de processo penal brasileiro. Revista magister de direito penal e processual penal. Ano VIII, n. 48, 43/44.
223
DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda
atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2004, p. 11/14; ROCHA, Luiz Alberto G. S. Hermenutica e
democracia: a verdade como consenso. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 12, n. 2, p. 209-226; ROSA,
Alexandre Morais da. e iso no ro esso enal o o bri ola e e si ni i an es. Tese de doutorado
apresentada na Universidade Federal do Paran, 2004, p. 162/ 208.
224
VILA, Gustavo Noronha; GAULAND, Dieter Mayrhofer; FILHO, Luiz Alberto Brasil Simes Pires. A
obsesso ela er a e e al u as e suas onseqn ias ara o ro esso enal. In CARVALHO, Salo e
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. (org). A crise do processo penal e as novas formas de administrao da
justia criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 45.
225
KIRCHNER, Felipe. A utopia da verdade real: compreenso e realidade no horizonte da hermenutica
filosfica. Revista brasileira de cincias criminais, ano 17, n. 80, set-out de 2009, p. 139.
226
V. a crtica de Paulo Queiroz em artigo denominado a crtica da vontade de vontade. Fonte:
http://pauloqueiroz.net/critica-da-vontade-de-verdade/. Acesso em 01.12.2013.
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Em um direito democrtico, o juiz no deve "explicar" aquilo que o


"convenceu" ... Ele deve, sim, explicitar os motivos de sua compreenso,
oferecendo uma justificao (fundamentao) de sua interpretao, na
perspectiva de demonstrar como a interpretao oferecida por ele a
melhor para aquele caso (mais adequada Constituio ou, em termos
dworkinianos, correta), num contexto de unidade, integridade e coerncia
com relao ao direito da comunidade poltica. Quem no consegue
suspender seus pr-juzos ,acaba produzindo um grave prejuzo ao direito.
Como bem diz Dworkin: no importa o que os juzes pensam sobre o direito,
mas, sim, o ajuste (fit) e a justificao (justification) da interpretao que
eles oferecem das prticas jurdicas em relao ao direito da comunidade
poltica227.

Diversas posies que, em suma, sem medo de indevido reducionismo terico,


enveredam o debate para uma abordagem diversa, preterindo a busca da verdade no processo
penal ao menos como estabelecida por significativa parcela da doutrina.

8. Pesquisa emprica

A pesquisa jurisprudencial constitui importante instrumento para o direito, pois os


fenmenos se apresentam por matizes interessantes, diversas da teoria. Da a relevncia de, ao
mesmo tempo em que se examinar o instituto jurdico do ponto de vista terico, apreci-lo na
dinmica prtica, que a anlise de casos concretos, em larga profundidade, pode propiciar.
Foi escolhida a Corte paulista:por ser a maior do Brasil em nmeros, bem
representativa no cenrio nacional, por ser a de um estado da federao de destaque, e ter a
Seo de Direito Criminal dezesseis Cmaras, a suscitar ainda mais a pertinncia da referida
pesquisa emprica.
Cumpre salientar que no se trata de anlise casustica, mas pesquisa documental,
com pretenso de cincia. Imbudo, ento, desse esprito, sero apresentados dados de uma
pesquisa sobre a tendncia da jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo.

227

STRECK, Lenio. O que isto a verdade real? Revista dos tribunais, n. 921, julho de 2012, p.389.
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8.1. Metodologia

Inicialmente, foram realizadas pesquisas exploratrias no stio da internet da


Corte, da seguinte forma:
1-

Acesso ao site www.tjsp.jus.br;

2-

No item pesquisa de jurisprudncia, foram colocadas algumas expresses

entre aspas, que, doravante, so denominadas marcadores. Todas relacionadas ao


tema verdade no processo penal. Sem mencionar datas, foram encontrados 503
registros com o marcador nemo tenetur se detegere; 23.203 com verdade real;
2.101 com verdade formal; nenhum com verdade processualmente vlida; 571
com direito de mentir e 373 com direito mentira. Cotejadas as respostas do
sistema e verificada a exeqibilidade da pesquisa no prazo do projeto, os dois
ltimos marcadores foram considerados: direito de mentir e direito mentira.
3-

Foi definida, ento, a seguinte metodologia:


a.

Foram concentradas as buscas com o uso dos marcadores direito

de mentir e direito mentira, at mesmo por que mais afinados,


semanticamente, com o problema da pesquisa;
b.

Definido o lapso temporal da pesquisa em trs anos: 01/01/2010

a 31/12/2012;
c.

No campo de pesquisa de jurisprudncia classe, a pesquisa foi

refinada para apenas os recursos de apelao criminal. Tambm, foi


assinalado, em seguida, o campo apelao, no tpico recursos/ processo
criminal;
d.

Ento, no lapso temporal definido (item b), ano aps ano (01/01

a 31/12), com a individualizao descrita (item c), foram colhidas as


respostas do sistema de consulta de jurisprudncia, separados pelos j
referidos marcadores direito de mentir e direito mentira;
e.

Eis as respostas: e) marcador direito de mentir: ano de 2010- 45

julgados; ano de 2011- 38 julgados e ano de 2012- 49 julgados, total de 132


julgados. e) marcador direito mentira: ano de 2010- 32 julgados; ano de
2011- 32 julgados e, finalmente, ano de 2012, 39 julgados, total de 103
julgados.

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f.

Todos os arquivos foram salvos em pastas individualizadas em

computador, separados por marcador, ano aps ano. Firmou-se o seguinte


panorama preliminar:

g.

Para conferir maior organizao, foram confeccionadas duas

planilhas com todos os julgados, nas quais so descritos: nmero do


processo, cmara julgadora e relator do recurso (v. adiante- apndice). Ento,
j foi vivel apontar que, dos 103 julgados, de 2010 a 2012, relativos ao
marcador direito mentira, em 84 deles ou 81%, figurou como relator do
recurso o desembargador Jos Raul Gavio de Almeida, razo por que, j
naquele passo preliminar, restou evidenciada a impossibilidade de debate,
pela possvel contraposio de posies e fundamentos. Portanto, a pesquisa
atinente ao marcador direito mentira foi descartada, subsistindo o exame
quanto ao outro marcador, direito de mentir.
h.

Aps, foi verificado o problema da pesquisa (item 2):

O ru tem o direito de mentir no interrogatrio?


i.

Foi elaborada uma planilha que permitisse uma anlise

minimamente vlida da jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo,


nos moldes definidos, de forma bem simples. A primeira questo foi
delimitada anlise do dito direito de mentir em cada julgado, isto , se foi
objeto ou no de anlise. Nos casos em que foi, a prxima etapa foi centrada
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no exame do acolhimento, ou no, dele; aps, dependendo da resposta,


buscou-se definir o fundamento a tanto.
Feito isso, chegado o momento da apresentao do resultado quantitativo da
pesquisa, separadamente, ano aps ano, item por item, com o auxlio da planilha supracitada
(cpia no apndice), de que resultaram grficos. Aps (item 10), ser o momento da anlise
qualitativa. Problematizaes, baseadas em dados, com pretenso de cincia.

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ANO DE 2010
-45 JULGADOS-

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8.2.1. Ano de 2010- 45 julgados.


1. No houve debate sobre o marcador
2. Houve debate sobre o marcador

50
40
30
20
10
0
Houve debate sobre
o marcador- 44
julgados

44

2.1. Direito de mentir acolhido

2.1.1. Com base na autodefesa

2.1.2. Outro

2.1.

Direito de
mentir
acolhido- 4
julgados
Direito de
mentir no
acolhido- 40
julgados

Direito de mentir acolhido- 4


julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido


2.2.1. No justificado pela autodefesa
2.2.2. Fato configurou tipo penal

40
2
38

4
3

Fundamenta
o
na
autodefesa4 julgados

2
1

1. Total de 45 julgados
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0

No
houve
debate sobre
o marcador- 1
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 44
julgados

0
Direito de mentir
acolhido- 4 julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido- 40


julgados

2010

2. Houve debate sobre o marcador- 44


julgados

45
40
35
30
25
20
15
10
5
0

Fato
configurou
tipo penal38 julgados

Direito de mentir
no acolhido- 40
julgados

No
justificado
pela
autodefesa2 julgados

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ANO DE 2011
- 38 JULGADOS-

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8.2.2. Ano de 2011- 38 julgados.

40

30
20
10

1. No houve debate sobre o marcador


2. Houve debate sobre o marcador

0
Houve debate sobre
o marcador- 38
julgados

Direito de
mentir
acolhido- 6
julgados
Direito de
mentir no
acolhido- 32
julgados

38

2.1. Direito de mentir acolhido

2.1.1. Com base na autodefesa

2.1.2. Outro

2.1.

Direito de mentir acolhido- 6


julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido


2.2.1. No justificado pela autodefesa
2.2.2. Fato configurou tipo penal

1. Total de 38 julgados
40

32
0
32

7
6
5
4
3
2
1
0
Direito de mentir
acolhido- 6 julgados

35
30

No
houve
debate sobre o
marcador- 0
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 38
julgados

25
20
15
10

Fundamenta
o
na
autodefesa6 julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido- 32

0
2011

julgados
35
30
25
20
15
10
5
0

Fato
configurou
tipo penal32 julgados

Direito de mentir
no acolhido- 32
julgados

No
justificado
pela
autodefesa0 julgado

2. Houve debate sobre o marcador- 38


julgados

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ANO DE 2012
- 49 JULGADOS-

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8.2.3. Ano de 2012- 49 julgados.


2. Houve debate sobre o marcador- 48
1. No houve debate sobre o marcador

julgados
40

2. Houve debate sobre o marcador

48

Direito
de
mentir
acolhido- 11
julgados

30
20
10

2.1. Direito de mentir acolhido

11

2.1.1. Com base na autodefesa

11

2.1.2. Outro

0
Houve debate sobre
o marcador- 48
julgados

Direito
de
mentir no
acolhido- 37
julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido


2.2.1. No justificado pela autodefesa
2.2.2. Fato configurou tipo penal

37
0
37

2.1.

Direito de mentir acolhido- 11


julgados

1. Total de 49 julgados

12
10
8
6
4
2
0

60

Direito de mentir
acolhido- 11
julgados

50

No
houve
debate sobre o
marcador- 1
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 48
julgados

40
30
20

10
0

Fundamenta
o
na
autodefesa11 julgados

2.2. Direito de mentir no acolhido- 37


julgados
40

2012

Fato
configurou
tipo penal37 julgados

30
20

10
0

Direito de mentir
no acolhido- 37
julgados

No
justificado
pela
autodefesa0 julgado

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9. Problematizaes228

a) Notas gerais
Alinhados todos os dados, chegado o momento de problematiz-los. Verificar,
no salutar exame dos casos concretos, ou, como enfatizado anteriormente, na dinmica da law
in action, o que a pesquisa da tendncia jurisprudencial pode, em boa medida, propiciar.
Foram examinados todos os 132 acrdos proferidos em recursos de apelao
criminal, entre 2010 e 2012, nos quais se mencionou o marcador direito de mentir. Decerto,
diminuta frao dos mais de 150 mil processos criminais, no originrios, que a Corte paulista
recebeu apenas entre os anos de 2010 e 2011229, mas que no ilide a busca de um exame mais
acurado sobre o tema.
Desde logo, vale salientar que em apenas 02 julgados ou 1,5% dos 132 julgados
aludidos, no houve debate sobre o tema direito de mentir, a suscitar, desde logo, a
constatao de que o tema sob anlise tem sido objeto de apreciao judicial em recursos de
apelao criminal. Necessrio, pois, detalhar em que medida essas apreciaes tm ocorrido.
Dos 130 julgados nos quais o direito de mentir foi objeto de anlise, divisou-se o
seguinte quadro: julgados que acolheram e que no acolheram o cogitado direito. Aqueles
representaram 20 julgados ou 15% do total; estes, evidentemente, 110 julgados ou 85%. Cabe
detalhar, agora, cada qual.
Dos 20 julgados em que se acolheu o dito direito de mentir, evidenciou-se em 14
deles230a atuao da 7 Cmara de Direito Criminal, capitaneada pelo desembargador relator
Sydnei de Oliveira Jr., sufragando pela absolvio de rus, por atipia, nos termos do art. 386,
III do CPP. Todos eles versaram sobre delitos de falso, nos quais os rus foram acusados de
mentir.

228

Em razo da relao que o pesquisador mantm com o Estado de So Paulo, por exercer, desde dezembro de
2007, funo pblica no Tribunal de Justia, por cautela, faz-se a ressalva do art. 242, I da lei estadual 10.261/
68. O trabalho no tem em mira criticar a prestao jurisdicional, a Administrao Pblica ou seus agentes.
Limita-se anlise de aspectos tericos e prticos concernentes ao tema proposto.
229
Total de 161.204 processos no originrios distribudos no lapso aventado (83.280 em 2010 e 78.524 em
2011).
Fonte:
http://www.tjsp.jus.br/Download/SecaoDireitoCriminal/Estatisticas/2010/ProcessosDistribuidosTipoRecurso201
0.pdf;
http://www.tjsp.jus.br/Download/SecaoDireitoCriminal/Estatisticas/2011/ProcessosDistribuidosTipoRecurso201
1.pdf
230
Apelaes criminais 0243181-24.2010, 990.09.329176-2 e 990.09.340163-0- ano 2010; 0012226- 14.2006,
0002779-94.2010, 3001211-65.2004, 0059412-02.2008 e 517404-61.2010-ano 2011; 0004970-44.2010,
0008200- 67.2006, 0004386-16.2008, 0017745-57.2011, 0020476- 31.2010 e 0037522-62.2010- ano 2012.
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A Cmara externou, em todos os acrdos examinados, o entendimento de que


mentir corolrio da autodefesa. Nos seguintes candentes termos:
Uma vez levado presena da autoridade, a esta, como representante do
Estado, incumbe pesquisar - a no mais bastar - a real identidade daquele
que se lhe apresenta, podendo este no s calar a respeito dela, como,
ainda, mentir sobre ela, sem que isso caracterize fato punvel. direito seu
mentir ou calar sobre qualquer aspecto criminal, seja vinculado ao fato e a
suas circunstncias, seja para revelar a identidade de seu autor, incluindo
na espcie, como lgico, a prpria identidade.
J tarda a hora de o ente estatal, detentor do direito de investigar, lanar
mos dos meios tecnolgicos de ltima gerao, qui desenvolvendo
programas de computadores compatveis, a fim de evitar que certo
incriminado se passe por outrem, sem, a todo instante, identific-lo de
maneira cogente, mediante vetusto e conhecido mtodo criminal, que depe
contra a dignidade da pessoa humana, ao arrepio de normas constitucionais
(cf. artigo 1, inciso III, c.c. o artigo 5, LVIII, da CF).
Enquanto persistir a propalada inao estatal, por desdia ou qualquer
outro motivo no importa o qu -, razovel entender-se no haver prtica
delituosa no mentir do preso acerca de sua real identidade, para alijar-se de
uma priso ou de uma provvel condenao. Em consequncia do que vem
de ser dito, cr-se ser mais razovel albergar-se, nesse espectro, a
insatisfao recursal, para o fim de se absolver o acusado do quanto ao uso
de documento falso.

Curioso caso foi constatado na apelao criminal n. 0004386- 16.2008, ano de


2012, tambm de relatoria do Des. Sydnei de Oliveira Jr., na qual o ru, dentre outros, havia
sido condenado pela contraveno penal do art. 68 do decreto-lei 3.688/41: recusar
autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicaes
concernentes prpria identidade, estado, profisso, domiclio e residncia.
A propsito, noutro caso a ser adiante abordado entre os julgados nos quais o dito
direito de mentir no foi acolhido, porquanto verificada a configurao de um tipo penal, a
apelao criminal n. 990.08.117371-9, Relator Des. Marco Antonio Marques da Silva, 6

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Cmara Criminal, foi mantida a condenao do ru pela prtica da contraveno penal


prevista no art. 25 do decreto-lei 3.688/41231.
Condenaes que, a toda evidncia, sobrepairada a discutvel constitucionalidade
da lei de contravenes penais, do ensejo ao algures referido primado do autor-do-fato.
E se no bastasse, suscita a duvidosa legitimidade da manuteno de um delito,
ainda que de menor potencial ofensivo, cuja conduta, uma recusa de dados ou de indicaes,
ao que tudo indica, est longe de afetar aquele rol de bens jurdicos necessrios salutar
manuteno da sociedade (v. item 2.2).
Isso considerado, retomando a anlise, ao que tudo indica a exegese que admite o
dito direito de mentir revelou ser exceo na Corte paulista. que, na grande maioria, isto ,
em 110 dos 130 julgados aludidos, preponderou, em larga medida, a tese oposta, isto ,
alguma sano judicial da mentira.
A referida sano se deu por dois claros vetores. No primeiro, em apenas 02
julgados ou 1,8% dos 110 aludidos, considerou-se no constituir o suposto direito de mentir
decorrncia da garantia constitucional da autodefesa. No segundo vetor, atinente aos
remanescentes 108 julgados, o dito direito de mentir foi objetado pela configurao de um
tipo penal de falso (falsidade ideolgica, uso de documento falso, falsa identidade, etc).
Nesse universo, preponderantemente se descortinou que, por ocasio do suposto
cometimento de crimes como o de furto, roubo, receptao, trfico de drogas, estelionato e
extorso, o indivduo surpreendido pela polcia, em rondas ou quando da suposta prtica de
algum outro delito. E, por ter alguma pendncia com a justia ou outros registros criminais
que supe retirar-lhe a credibilidade, acaba por apresentar documento falso (v.g. apelao
criminal 990.10.159540-0, ano de 2010)ou fornecer o nome de terceiro, no raro o irmo (v.g.
apelaes criminais 990.09.211317-8 e 990.08.037094-4, ano 2010).
Exemplificativamente, na apelao 990.09.113562-3, de relatoria do Des. Newton
Neves, ano de 2010, o ru tambm foi condenado por um delito de falso: falsa identidade,
previsto no art. 307 do CP. Digno de nota o fato de que, quando da lavratura do flagrante,
informou o nome do seu irmo, contra o qual, alis, por idntica razo, mas em relao a
outro fato, j tramitava, na 4 Vara Criminal local, outro feito, com denncia devidamente
recebida.

231

Art. 25: Ter algum em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito
liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou
instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no prove destinao legtima.
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S que o irmo do ru, poca dos fatos, tinha apenas 12 anos de idade. Essa
circunstncia vai ao encontro das mencionadas asseres do Des. Sydnei de Oliveira Jr., da 7
Cmara Criminal, no tocante necessidade de investimento em aparato tecnolgico, pelo
Estado, que, no feito sob referncia, talvez pudesse afastar o recebimento de uma denncia
nos cogitados termos. Respeitosamente, um descalabro.
Vale referir, tambm, que, daqueles 108 julgados, apenas em 11 deles ou 10%, a
garantia constitucional da autodefesa foi interpretada apenas como direito de o ru ficar em
silncio. Sem qualquer meno aos arts. 8, II, g, da Conveno Americana de Direitos
Humanos- CADH, e 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (v.
item 2.1.), tampouco quanto possibilidade de controle de convencionalidade.
A par disso, constata-se que em 90% dos julgados nos quais o dito direito de
mentir no foi reconhecido diante de a configurao de um crime de falso, reconheceu-se, por
outro lado, nas razes de decidir, que a garantia constitucional da ampla defesa, expressa pelo
brocardo nemo tenetur se detegere, abrange o direito de o ru mentir em suas declaraes.

b) Informaes complementares da pesquisa


- Nas apelaes criminais n. 0001690- 87.2009 e 990.10.255865-7, de relatoria do
Des. Francisco Bruno, da 9 Cmara Criminal, semelhana do magistrado referido no caso
mote do presente artigo (v. item 2), deixou claro entender a cabida do crime de perjrio no
Brasil. Sobretudo por que, ante os clarssimos termos de nossa Constituio, nada impediria
o legislador de criar o delito, caso em que o acusado continuaria a ter o direito de ficar
calado, mas no o de mentir.
- Igualmente, ao encontro da tese do caso mote do presente artigo (v. item 2), nas
apelaes criminais n. 0062837-58.2011, relator Des. Hermann Herschander, da 14 Cmara
Criminal; 0003734-23.2011, relator Des. Francisco Orlando, da 2 Cmara Criminal e
0035555-45.2011, relator Des. Otvio de Almeida Toledo, da 16 Cmara Criminal, os rus
tiveram as penas aumentadas, pelo magistrado Jarbas Luiz dos Santos, titular da 31 Vara
Criminal da Barra Funda poca, por ter constatado a mentira nos interrogatrios. Todas
essas exasperaes foram reformadas em segundo grau.
- Num dos casos em que no se acolheu o direito de mentir, por no vislumbr-lo
como decorrncia da autodefesa (apelao criminal n. 990.10.127986-0, relator Des. Oliveira
Passos, 11 Cmara Criminal), consignou-se: o ru pode se negar a responder perguntas,

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pode ficar calado. Mas a lei, em momento algum, lhe d o direito de mentir. E se mente, a
mentira pode, sim, pesar contra ele. No caso, os trs mentiram.
Em suma, so casos nos quais se vislumbra a aposta na misso jurdico-legal do
magistrado buscar a verdade no processo penal (v. item 3), bem ao alvitre da filosofia da
conscincia (item 4.2), mas, tambm, alvo de crticas (v. item 7).
- Ao cabo, num nico caso (apelao criminal 990.08.027078-8, 2 Cmara
Criminal, relator Des. Francisco Orlando) se constatou o no recebimento de uma denncia da
prtica, em tese, de delito de falsa identidade, previsto no art. 307 do CP, porque o juiz
entendeu ser fato atpico, englobado na manifesta garantia de autodefesa. A sentena foi
mantida por maioria de votos.
O Des. Almeida Braga, no entanto, declarou voto vencido e afirmou que o delito,
pertinente a violao do artigo 307 do C. Penal, restou, portanto, configurado e, assim, a
denncia no podia ser rejeitada.
Talvez justifique a declarao de voto a constatao de que, ao que tudo indica, o
Des. Almeida Braga adote uma linha mais contida, visto que em outros julgados nos quais o
dito direito de mentir no foi acolhido, por configurao de um tipo penal, o magistrado
considerou que a garantia constitucional da ampla defesa apenas viabiliza o direito ao silncio
(apelaes criminais 990.08.107081-2, 990.09.328976-8 e 990.10.018912-3).

10. Concluso

Nos tpicos anteriores, foram abordadas concepes sobre o tema a verdade no


processo penal. Ao que tudo indica, bastante alinhadas a paradigmas distintos, objeto de
alguma referncia.
Para alguns, a verdade aparece como objetivo do processo penal, a justificar, no
sistema probatrio do livre convencimento, a grande relevncia do magistrado, que aprecia o
conjunto probatrio e decide conforme a conscincia. A linguagem apenas um mecanismo
para motivar a deciso judicial, que externa o seu convencimento.
Para outros, influenciados pela filosofia contempornea, o mundo est na
linguagem. Assim, a verdade, expresso de uma essncia- pelo menos como sustentado por
significativa parcela da doutrina- no pode ser o objetivo do processo simplesmente por que
no existe.

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Ento, a perspectiva deslocada para um enfoque que vislumbra o processo penal


como garantia do acusado, o que s poderia se dar legitimamente num sistema acusatrio. a
busca de uma verdade orientada pela conteno do poder estatal, tnica da democracia. Eis a
dita verdade hermenutica.
luz do exposto, retoma-se o problema da pesquisa (item 1):
O ru tem o direito de mentir no interrogatrio?
Por um ou por outro lados a resposta do problema positiva: o ru tem o direito
de mentir no interrogatrio.
Os principais fundamentos so o direito a no autoincriminao, previsto em
instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, e, no mais, em preceitos fundamentais da
presuno de inocncia e da ampla defesa. Desde que a conduta do indivduo no redunde
num tipo penal.

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APNDICE

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Edio 1 Ano 01 2014
180

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ANO 2010
PROCESSO

ANO 2011

CMARA

RELATOR

ANO 2012

PROCESSO

CMARA

RELATOR

PROCESSO

CMARA

RELATOR

0243181-24.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

0455161-81.2010

MARCO A. MARQUES

0098029-86.2010

16

OTVIO DE ALMEIDA

0336786-24.2010

11

ANTONIO MANSSUR

0003082-35.2010

MARCO A. MARQUES

0008433-86.2011

16

NEWTON NEVES

990.10.345877-0

13

SAN JUAN FRANA

0012226-14.2006

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

9000428-77.2009

MARCO A. MARQUES

990.10.228901-0

13

SAN JUAN FRANA

0002779-94.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

0003926-91.2009

EDISON BRANDO

990.10.148942-2

11

ANTONIO MANSSUR

0012415-52.2009

16

ALMEIDA TOLEDO

0003389-62.2008

13

SAN JUAN FRANA

990.08.191713-0

JOS DAMIO COGAN

0003486-14.2009

MARCO A. MARQUES

0041869-23.2011

13

SAN JUAN FRANA

990.10.165490-3

11

ANTONIO MANSSUR

0055084-92.2009

MARCO A. MARQUES

0094979-52.2010

13

REN RICUPERO

990.10.081925-9

MARCO A. MARQUES

0261572-27.2010

MARCO A. MARQUES

0062837-58.2011

14

HERMANN HERSCHANDER

990.10.159540-0

13

SAN JUAN FRANA

0032407-55.2009

SILMAR FERNANDES

0062837-58.2011

14

HERMANN HERSCHANDER

10

990.10.117207-0

13

SAN JUAN FRANA

10

0070405-62.2010

ERICSON MARANHO

10

0006047-96.2009

13

FRANA CARVALHO

11

993.07.102684-0

JOS DAMIO COGAN

11

3001211-65.2004

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

11

0000517-50.2008

AMADO DE FARI

12

990.10.255865-7

FRANCISCO BRUNO

12

0012668-33.2009

16

PEDRO MENIN

12

0003734-23.2011

FRANCISCO ORLANDO

13

990.10.216265-6

SALLES ABREU

13

0033052-85.2010

SALLES ABREU

13

0004970-44.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

14

990.10.095716-3

16

PEDRO MENIN

14

0020461-30.2009

13

FRANA CARVALHO

14

9000001-68.2010

16

OTVIO DE ALMEIDA

15

990.10.127986-0

11

OLIVEIRA PASSOS

15

0003969-28.2009

15

J. MARTINS

15

9000834-84.2010

13

CARDOSO PERPTUO

16

990.10.047298-4

13

SAN JUAN FRANA

16

0006680-02.2009

16

PEDRO MENIN

16

0001268-92.2010

MARCO A. MARQUES

17

990.10.007331-1

13

SAN JUAN FRANA

17

0016211-97.2007

13

FRANA CARVALHO

17

0008200-67.2006

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

18

990.10.090426-4

13

SAN JUAN FRANA

18

0021972-77.2009

MARCO A. MARQUES

18

0001077-20.2010

16

NEWTON NEVES

19

990.08.027078-8

FRANCISCO ORLANDO

19

0001330-63.2009

13

REN RICUPERO

19

0004386-16.2008

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

20

990.10.047421-9

11

GUILHERME STRENGER

20

0008723-15.2008

13

FRANA CARVALHO

20

0035555-45.2011

16

OTVIO DE ALMEIDA

21

990.08.064193-0

16

ALMEIDA TOLEDO

21

0003020-78.2009

ERICSON MARANHO

21

0019276-13.2009

MARCO A. MARQUES

22

990.09.329176-2

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

22

0028329-37.2008

13

FRANA CARVALHO

22

0003453-92.2010

16

PEDRO MENIN

23

990.09.208642-1

13

SAN JUAN FRANA

23

0487653-29.2010

13

FRANA CARVALHO

23

0008653-26.2009

SRGIO COELHO

24

990.09.340163-0

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

24

0078125-19.2009

13

SAN JUAN FRANA

24

0027898-15.2011

16

OTVIO DE ALMEIDA

25

990.09.329461-3

13

REN RICUPERO

25

0026180-49.2009

14

WILSON BARREIRA

25

0001753-02.2010

13

SAN JUAN FRANA

26

990.09.266416-6

MACHADO DE ANDRADE

26

0015421-31.2010

SALLES ABREU

26

0078141-87.2010

SILMAR FERNANDES

27

993.08.025396-0

16

ALMEIDA TOLEDO

27

0017560-53.2010

11

ANTONIO MANSSUR

27

9184660-64.2009

16

OTVIO DE ALMEIDA

28

990.09.331631-5

13

REN RICUPERO

28

0011557-52.2007

13

FRANA CARVALHO

28

9000004-43.2009

13

FRANA CARVALHO

29

990.09.328976-8

ALMEIDA BRAGA

29

0002987-87.2009

MARCO A. MARQUES

29

0061036-20.2005

SRGIO COELHO

30

990.09.045115-7

IVAN MARQUES

30

0006495-35.2010

SALLES ABREU

30

0017745-57.2011

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

31

990.10.018912-3

ALMEIDA BRAGA

31

0059412-02.2008

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

31

0003858-64.2011

MARCO A. MARQUES

32

990.09.336462-0

10

OTAVIO HENRIQUE

32

0002041-81.2009

16

NEWTON NEVES

32

0347817-75.2009

16

OTVIO DE ALMEIDA

33

990.09.149269-8

MARCO A. MARQUES

33

0517404-61.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

33

0020476-31.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

34

990.09.130719-0

ERICSON MARANHO

34

0001690-87.2009

FRANCISCO BRUNO

34

0037522-62.2010

SYDNEI DE OLIVEIRA JR.

35

990.09.113562-3

16

NEWTON NEVES

35

0419886-71.2010

11

ANTONIO MANSSUR

35

0003115-24.2007

MARCO A. MARQUES

36

990.09.210239-7

13

CARDOSO PERPTUO

36

0159825-34.2010

MARCO A. MARQUES

36

0019683-70.2008

11

ANTONIO MANSSUR

37

990.09.355148-9

11

ANTONIO MANSSUR

37

0000209-05.2006.8

15

J. MARTINS

37

0004463-20.2011

11

ANTONIO MANSSUR

38

990.08.107081-2

ALMEIDA BRAGA

38

0400858-20.2010

11

ANTONIO MANSSUR

38

0005063-65.2010

EDISON BRANDO

39

990.09.264710-5

11

ANTONIO MANSSUR

39

0026278-05.2011

13

SAN JUAN FRANA

40

990.09.259035-9

13

REN RICUPERO

40

0072130-57.2008

13

SAN JUAN FRANA

41

990.09.211317-8

13

FRANA CARVALHO

41

0097277-17.2010

11

ANTONIO MANSSUR

42

990.08.117371-9

MARCO A. MARQUES

42

0007713-90.2011

ERICSON MARANHO

43

990.09.149394-5

13

REN RICUPERO

43

0003044-54.2011

EDISON BRANDO

44

990.08.037094-4

13

REN RICUPERO

44

0004164-69.2009

MARCO A. MARQUES

45

993.08.048443-0

16

PEDRO MENIN

45

0039844-26.2008

13

SAN JUAN FRANA

46

0095499-46.2009

13

SAN JUAN FRANA

47

0059780-66.2010

11

ANTONIO MANSSUR

48

0001584-53.2010

MARCO A. MARQUES

49

0005286-61.2009

16

OTVIO DE ALMEIDA

_____________________________________________________________________
Anais do I Simpsio de Iniciao Cientfica do Laboratrio de Cincias Criminais
Edio 1 Ano 01 2014
181

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

*PLANILHA: PESQUISA DA TENDNCIA JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE


SO PAULO MARCADOR - 'DIREITO DE MENTIR' - 132 ACRDOS EM APELAES
CRIMININAIS - 2010 A 2012
ANO 2010

ANO 2011

PROCESSO

CMARA

RELATOR

990.10.135585-0

GAVIO DE ALMEIDA

990.10.087478-0

990.10.206999-0

990.09.160391-0

5
6

ANO 2012

PROCESSO

CMARA

RELATOR

PROCESSO

CMARA

RELATOR

0018556-48.2009

GAVIO DE ALMEIDA

0328089-14.2010

SILMAR FERNANDES

GAVIO DE ALMEIDA

9090795-55.2007

GAVIO DE ALMEIDA

0004343-33.2006

GAVIO DE ALMEIDA

0045328-87.2009

SILMAR FERNANDES

GAVIO DE ALMEIDA

0444990-65.2010

SILMAR FERNANDES

GAVIO DE ALMEIDA

0151119-96.2009

GAVIO DE ALMEIDA

0002516-94.2009

SILMAR FERNANDES

990.10.102556-6

GAVIO DE ALMEIDA

993.03.054699-8

GAVIO DE ALMEIDA

0009682-38.2006

GAVIO DE ALMEIDA

0013968-46.2007

SILMAR FERNANDES

0004825-39.2003

GAVIO DE ALMEIDA

0068213-25.2011

12

PAULO ROSSI

990.10.033570

GAVIO DE ALMEIDA

993.07.045682-5

GAVIO DE ALMEIDA

0002035-25.2009

GAVIO DE ALMEIDA

0002226-06.2011

GAVIO DE ALMEIDA

0000224-20.2008

GAVIO DE ALMEIDA

0002726-07.2008

SILMAR FERNANDES

993.02.019172-0

GAVIO DE ALMEIDA

0092681-63.2005

GAVIO DE ALMEIDA

0045544-12.2010

SILMAR FERNANDES

10

990.09.047462-9

GAVIO DE ALMEIDA

10

0000011-22.2009

GAVIO DE ALMEIDA

10

0009320-24.2008

SILMAR FERNANDES

11

993.05.064214-3

GAVIO DE ALMEIDA

11

0000716-26.2006

GAVIO DE ALMEIDA

11

0004304-32.2005

SILMAR FERNANDES

12

993.04.023899-4

GAVIO DE ALMEIDA

12

0003531-09.2002

GAVIO DE ALMEIDA

12

0071261-94.2008

SILMAR FERNANDES

13

993.05.043928-3

GAVIO DE ALMEIDA

13

9198078-45.2004

GAVIO DE ALMEIDA

13

0008990-46.2007

SILMAR FERNANDES

14

990.08.044614-2

GAVIO DE ALMEIDA

14

9208819-13.2005

GAVIO DE ALMEIDA

14

0462603-98.2010

GAVIO DE ALMEIDA

15

993.04.023638-0

GAVIO DE ALMEIDA

15

9122234-21.2006

GAVIO DE ALMEIDA

15

0000252-40.2007

SILMAR FERNANDES

16

990.09.371244-0

GAVIO DE ALMEIDA

16

0390742-52.2005

GAVIO DE ALMEIDA

16

0097524-95.2010

SOUZA NERY

17

993.06.041558-1

GAVIO DE ALMEIDA

17

9121691-18.2006

GAVIO DE ALMEIDA

17

0012173-06.2008

SILMAR FERNANDES

18

993.07.050755-1

GAVIO DE ALMEIDA

18

0101122-96.2006

JARBAS DOS SANTOS

18

0216872-63.2010

SILMAR FERNANDES

19

993.06.108448-1

GAVIO DE ALMEIDA

19

9191395-89.2004

GAVIO DE ALMEIDA

19

0029094-96.2007

10

JOSE DAMIO COGAN

20

993.04.023699-1

GAVIO DE ALMEIDA

20

0041612-26.2004

GAVIO DE ALMEIDA

20

0168301-61.2010

GAVIO DE ALMEIDA

21

993.01.071846-7

GAVIO DE ALMEIDA

21

9146931-43.2005

GAVIO DE ALMEIDA

21

0029839-45.2008

GAVIO DE ALMEIDA

22

993.05.075338-7

GAVIO DE ALMEIDA

22

0004273-95.2007

GAVIO DE ALMEIDA

22

0002082-09.2006

GAVIO DE ALMEIDA

23

993.07.102384-1

GAVIO DE ALMEIDA

23

9164010-69.2004

GAVIO DE ALMEIDA

23

0363431-23.2009

GAVIO DE ALMEIDA

24

993.02.025969-4

GAVIO DE ALMEIDA

24

0056418-58.2006

GAVIO DE ALMEIDA

24

0005334-95.2010

GAVIO DE ALMEIDA

25

993.04.023890-0

GAVIO DE ALMEIDA

25

9050893-32.2006

GAVIO DE ALMEIDA

25

0003692-32.2006

GAVIO DE ALMEIDA

26

993.06.14 3088-6

GAVIO DE ALMEIDA

26

0093446-05.2003

GAVIO DE ALMEIDA

26

0002208-94.2009

GAVIO DE ALMEIDA

27

993.04.023911-7

GAVIO DE ALMEIDA

27

0221545-36.2009

GAVIO DE ALMEIDA

27

0031134-51.2007

SILMAR FERNANDES

28

993.05.075467-7

GAVIO DE ALMEIDA

28

0003069-31.2007

GAVIO DE ALMEIDA

28

0008016-25.2009

GAVIO DE ALMEIDA

29

993.05.0684 06-7

GAVIO DE ALMEIDA

29

0334378-60.2010

GAVIO DE ALMEIDA

29

0008016-25.2009

GAVIO DE ALMEIDA

30

993.08.007668-5

GAVIO DE ALMEIDA

30

990.10.105031-5

GAVIO DE ALMEIDA

30

0001611-25.2007

GAVIO DE ALMEIDA

31

993.06.101965-5

GAVIO DE ALMEIDA

31

0061243-14.2008

GAVIO DE ALMEIDA

31

0076838-53.2008

GAVIO DE ALMEIDA

32

990.08.179008-4

GAVIO DE ALMEIDA

32

990.10.218826-4

GAVIO DE ALMEIDA

32

0001333-84.2009

GAVIO DE ALMEIDA

33

0001696-15.2010

GAVIO DE ALMEIDA

34

0058244-88.2008

GAVIO DE ALMEIDA

35

0010338-39.2009

GAVIO DE ALMEIDA

36

0003009-60.2009

GAVIO DE ALMEIDA

37

0005548-63.2006

GAVIO DE ALMEIDA

38

0010511-94.2009

GAVIO DE ALMEIDA

39

0088825-91.2005

GAVIO DE ALMEIDA

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182

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**PLANILHA: PESQUISA DA TENDNCIA JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE


SO PAULO MARCADOR - 'DIREITO MENTIRA' - 103 ACRDOS EM APELAES CRIMINAIS
- 2010 A 2012 - DESCARTADA

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MODELO DA PLANILHA UTILIZADA PARA A REALIZAO


DA PESQUISA EMPRICA (V. ITEM 'i'- fls. 26)

ANO
1. No houve debate sobre o marcador
2. Houve debate sobre o marcador

2.1. Direito de mentir acolhido


2.1.1. Com base na
autodefesa
2.1.2. Outro
2.2. Direito de mentir no foi acolhido
2.2.1. No justificado pela autodefesa
2.2.2. Configurou tipo penal

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Edio 1 Ano 01 2014
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Unidades de polcia paficificadora e a preveno situacional: a


ordem social como fonte de segurana
Caio Csar Franco de Lima
Aluno da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).
Orientador: Theodoro Balducci de Oliveira
Advogado.

Resumo: O objeto deste artigo cientfico so as unidades de polcia pacificadora - UPPs, que
foram idealizadas atravs da experincia vivida pelas cidades de Medelln e Bogot. Seu
objetivo evidenciar os resultados prticos experimentados pelas comunidades, que sero
demonstrados atravs de estudos bibliogrficos relacionados a ordem social, preveno
situacional e seus efeitos junto as comunidades pacificadas.
Palavras chaves: UPPs, preveno situacional, ordem social.

Sumrio: 1. Introduo; 2. A Experincia das Cidades de Medelln e Bogot Como Fonte


Inspiradora; 2.1 A Poltica de Segurana Pblica em Bogot e Medelln; 2.2 O Resultado
Atualmente Experimentado; 3. As Primeiras Unidades de Polcia Pacificadora - UPPs; 3.1.
Aspecto Territorial: Pano de Fundo para as Instalaes; 3.1.2 Aspectos Sociais e Econmicos;
4. Preveno Situacional de Crimes e a Ordem Social; 4.1. A Ordem Social Como Fonte de
Segurana; 5. Atuao do Estado Junto as Comunidades (Caso Amarildo e Seus Reflexos) a
Descredibilidade das UPPs; 5.1. O Smbolo da Descredibilidade das UPPs: Caso Amarildo;
5.1.2 Onde Est Amarildo? Um Nmero Negativo Para as UPPs; 6. Concluses; 7.
Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO

As Unidades de Polcia Pacificadoras - UPPs foram criadas em funo de uma


experincia vivida pela segurana pblica de Medeln e Bogot, que j foram apontadas como
as cidades mais violentas no mundo. Importante lembrar que nestas duas cidades a populao

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Edio 1 Ano 01 2014
185

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convive, por exemplo, com os narcotraficantes, com a guerrilha FARC 1 dentre outras
gangues.
Antes da implementao da nova poltica criminal, bem como antes da
transformao urbana e social dessas duas cidades, a taxa de homicdio, por exemplo, em
Medelln, era de 360 por 100 mil habitantes. Nmeros que espantavam os turistas e fizessem
com que no houvesse uma evoluo socioeconmica, cumulando assim no recebimento do
apelido de a capital mundial da violncia.
Esta violncia estava representada por toda a cidade, especialmente na Comuna
13 2, que era uma regio em que no existia estado. Devido sua rea geogrfica, o acesso era
difcil, o que resultou no controle absoluto dos narcotraficantes. Para chegar a algum local
dessa regio, era preciso de autorizao, algo semelhante com aquilo j experimentado nas
comunidades do Rio de Janeiro.
Resumindo, aps a tomada pelo exrcito da Comuna 13, os militares
implementaram suas bases, o que facilitou a chegada de educadores, assistentes sociais e
assistncia jurdica.
Com a expanso dessa nova poltica, muitos pesquisadores da regio sulamericana e da Amrica central passaram a visitar a cidade na tentativa de descobrir como
que uma cidade que era reconhecida como a capital mundial da violncia reduziu o ndice
de homicdio de 39 por 100 mil habitantes, o que representa uma queda de 90%.
Nesse sentido, aps longos perodos de estudos sobre o fenmeno ocorrido
naquela rea, e os mtodos de represso e especialmente de preveno adotados, elaborou-se
um livro chamado de: As lies de Bogot & Medelln do Caos Referncia Mundial 3.
Atualmente, as cidades de Bogot e Medelln so conhecidas por ser um dos melhores
laboratrios de paz em todo o mundo, uma referncia internacional.
Tal experimento saltou aos olhos da secretaria de segurana pblica do Rio de
Janeiro e deu azo criao das conhecidas UPPs. Sua primeira base foi implementada em 19
de dezembro de 2008 no Morro Santa Marta, na Zona Sul do Rio de Janeiro.

Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia.

Aglomerado de 25 favelas espalhadas pelas montanhas que cercam Medelln.


Referida obra ser mais explorada com a finalidade de relacionar os efeitos das UPPs das comunidades do Rio
de Janeiro e a metodologia utilizada, evidenciando os aspectos polticos, econmicos e, sobretudo o resultado
prtico experimentado.
3

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Desde ento, j foram criadas 32 novas UPPs e a previso que esse nmero
aumente at o incio do ano de 2014 para aproximadamente 40 novas Unidades de Polcia
Pacificadora.
Neste nterim (de 2008 at 2013), muitos pesquisadores voltaram seus esforos
para os reflexos que esse novo modelo de preveno adotado representaria para a populao,
bem como para uma possvel reduo da criminalidade.
Alguns apontam as UPPs como um projeto de poder, sendo mais uma ramificao
do Direito Penal do Inimigo, afinal, esto l para combater o inimigo, identific-lo e eliminlo.
Por outro lado, muitos so os pesquisadores que defendem a ideia de que as UPPs
servem para preveno situacional de crimes e, sobretudo, a interao social entre policiais e
moradores, ocorrendo assim a integrao de favelas com a cidade.
Nesse sentido, ntido que as UPPs foram criadas em locais que necessitavam
dessa integrao, evidenciando assim a proposta da teoria da ecologia criminal. Note-se que o
estado do Rio de Janeiro procura implementar as Unidades de Polcia Pacificadora partindo da
premissa de que exercem um papel de polcia de proximidade, que tem como finalidade
adentrar naquelas reas conhecidas como zona delinquente e propagar oportunidades para
uma integrao social, como por exemplo a criao de bailes comunitrios e peas teatrais.
Diante disso, podemos apontar, por exemplo, a preveno por meio das escolas
aps a implementao das UPPs. Existem algumas pesquisas disponveis que permitem
delimitar e situar melhor a relao das escolas com as UPPs e os seus resultados prticos 4
Neste caso ntida a relao entre as UPPs e a metodologia adotada pela escola de
Chicago, que tem como norte a adoo de posturas preventivas e no repressivas, com o
envolvimento da comunidade para soluo dos problemas criminais 5.
A bem da verdade, a grande questo so os resultados positivos e negativos das
UPPs e o que elas representam para a comunidade, que ncleo desse questionamento e deve
servir como base para a soluo desses conflitos.

Existe um programa criado pela prefeitura do Rio de Janeiro chamado de Escola do Amanh, que tem como
objetivo reduzir a evaso escolar. Aps as UPPs, os nmeros de evaso diminuram, conforme os resultados
deste programa.
5

Nesse sentido se manifesta GOMES, Luiz Flvio. Maior Parte dos Moradores de Favelas apoiam as UPPs.
Revista Consultor Jurdico, So Paulo 2012.

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Neste contexto, deve ser levado em considerao tanto o resultado emprico


disponvel, bem como o ponto de vista da poltica-criminal e socioeconmico sobre os
reflexos das UPPs e seus estudos acessrios.
Ademais, importante ter em mente que no so apenas aspectos empricos que
devem ser estudados, mas tambm diversos outros segmentos que esto embutidos neste
grande problema, como por exemplo, as lies da escola de Chicago, que implementou novos
mtodos tanto para o desenvolvimento de uma ao adequada, bem como evidenciou que a
ao preventiva deve sobrepor a atuao repressiva.
Sob o ponto de vista social, como dito, h margem para identificar os resultados
da proximidade entre polcia e sociedade e o possvel reestabelecimento de uma ordem social,
na qual polcia, leia-se estado, e sociedade atuam em conjunto.
Por outro lado, no que pese a simbiose entre as medida preventivas e o
envolvimento da comunidade, mister apontar os possveis abusos praticados por policias e o
reconhecimento desta situao dentro da prpria comunidade pacificada, buscando assim
evidenciar que muitos aspectos ainda precisam ser melhor explorados com o intuito de buscar
o resultado prtico das Unidades de Polcia Pacificadora.

2. A EXPERINCIA DAS CIDADES DE MEDELLN E BOGOT COMO FONTE


INSPIRADORA
Bogot e Medelln so duas cidades localizadas na Colmbia, que j foram
apontadas como as cidades mais violentas do mundo.
Segundo pesquisa da universidade de Genebra 6 pelo menos 475.000 civis e
combatentes morreram vtimas do conflito armado no pas entre 1979 e 2005. Os grupos
armados e guerrilheiros foram os principais responsveis por essas mortes.
Podemos mensurar o impacto desta violncia em ambas as cidades tendo em vista
que a expectativa de vida das pessoas nascidas a partir de 2002 poderia diminuir em at 40
meses.
De acordo com o estudo intitulado de "da guerra pacificao - a escolha
Colombiana" a maior parte das armas que circulam so ilegais e no esto registradas, sendo

[1] Cf. As mltiplas caras da violncia armada, pesquisa divulgada em abril de 2006 pelo Centro de Recursos
para Anlise de Conflitos (CERAC) e Small Arms Survey (projeto de pesquisa independente da Universidade de
Genebra, na Sua).
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que o nmero destas armas est entre 2,3 milhes, o que indica uma taxa de posse de arma
entre 5,05 por 100 habitantes (Rodrguez, 2011).
Conforme possvel observar, as cidades de Medellin e Bogot, em meados do
anos de 2002, no representam nem de longe o que a populao atualmente experimenta, fruto
de uma poltica de segurana que espelhou o governador do estado do Rio de Janeiro, Cabral,
aps visita realizada no ano de 2007, a implementar as Unidades de Policia Pacificadora.

2.1. A POLTICA DE SEGURANA PBLICA EM BOGOT E MEDELLN


Naquela poca, a taxa de homicdio, por exemplo em Medelln, era de 360 por
100 mil habitantes, o que lanava toda sorte da visita de turistas e, sobretudo, da segurana da
populao colombiana, que j no acreditava na interveno do estado para soluo dos
conflitos, uma vez que existiam os famosos "bandas podres", policiais que davam cobertura
aos meliantes.
Para entendermos a estratgia adotada em parceria entre o governo federal e os
prefeitos de ambas as cidades, foi realizada uma verdadeira limpeza nos organismos policiais
existentes, excluindo-se cerca de dois mil agentes (Rodrguez, 2011).
Neste novo modelo adotado, o prefeito passou a desempenhar as funes de chefe
de policia, que cumuladas com a "limpeza dos bandas podres", reformou no apenas a polcia,
mas sim a auto estima da populao, que em contrapartida passou a confiar mais na
corporao policial.
Nas reas denominadas de riscos, como por exemplo a Communa 13, Communa
6, El cartucho, El tnel, El tintal7, o Estado, que no interferia no cotidiano destas reas, que
eram dominadas por narcotraficantes, passou a ocupa-las utilizando a fora militar, que
detinham uma unidade especializada ao combate urbano contra focos de narcotraficantes,
paramilitares e guerrilheiros.
Importante ter em mente que as aes realizadas pelo exrcito colombiano foram
antecedidas de diversas reunies entre os chefes de governo, que identificavam as reas mais
violentas das cidades e com isso definiam as aes que deveriam ser realizadas para erradicar
os focos centrais da criminalidade.
Uma vez tais locais ocupados pela fora pblica, uma polcia especializada
atuava rapidamente, instalando bases e concomitantemente um posicionamento ostensivo.
7

Regies violentas, com controle de milicianos e traficantes, alm do controle exercido pelas FARC

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De modo rpido e eficaz, o que aproximou estado e populao, eram entregues


uma srie de obras sociais, evidenciando que o estado estava "no comando". As obras
abarcaram diversos postos de sade, escolas municipais, delegacias de polcia, bibliotecas e
rea de lazer, projetadas de modo com que transmitissem mais segurana e conforto s reas
pacificadas.
No campo econmico, o governo criou o denominado megabanco, que ajudava
pequenos comerciantes e empresrios a alavancar seus negcios, com emprstimos e juros
baixos.
No campo urbano, o transporte tambm sofreu uma radical mudana, haja vista
que a ligao entre as antigas reas denominadas de risco com o centro da cidade ficou mais
facilitada, o que permitia o acesso a outros locais de lazer e cultura, gerando assim uma maior
integrao entre a comunidade e os bairros mais nobres.
Importante destacar que a Colmbia contou com o auxlio de pases como
Espanha e Frana, que a partir de parcerias possibilitaram, por exemplo, a criao de locais de
interao cultural.
Aps a implementao desta nova poltica de segurana, os resultados foram
imediatos. A taxa de homicdio foi reduzida em aproximadamente 90% em Medelln e 78%
em Bogot. No ramo da educao, ambas as cidades tornaram-se epicentro na Amrica latina
de cidades educadoras, uma vez que o pesado investimento em bibliotecas e criaes de
escolas municipais pode proporcionar uma interao maior entre educao e cidado.
Esta simbiose de interao entre estado e populao restabeleceu a confiana
outrora perdida, uma vez que impacto visual, econmico e social restabeleceu, naquele
momento, a ordem social de ambas as cidades, tornando-se um dos maiores laboratrios do
mundo de paz.

2.2. O RESULTADO ATUALMENTE EXPERIMENTADO


As pesquisas realizadas indicaram que Medelln e Bogot esto ainda longe de
serem umas das cidades latino-americanas mais seguras do mundo. A violncia ainda um
tema muito debatido, bem como os meios de enfrenta-la, indicando que a poltica de
segurana pblica outrora adotada precisa ser revisada, ou at mesmo modificada.

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Tal assertiva est corroborada em funo de um seminrio realizado no ano de


2010, onde a prefeitura de Medelln debateu justamente a poltica atual de segurana pblica.
Abaixo segue a chamada para o evento, que evidencia bem o seu propsito:
La Personera de Medelln en su funcin de guarda y proteccin de los derechos
humanos y el Concejo de Medelln, como escenario natural de la democracia local, mediante
este evento acadmico pretenden formar a la ciudadana en todos aquellos asuntos que la
afectan, para contribuir al debate en materia de seguridad y potenciar las iniciativas que
fortalecen las alternativas para el cuidado de la vida.
El seminario internacional El Laberinto de las Violen ias busca promover el debate,
la reflexin de los conceptos, la caracterizacin, la situacin actual, los impactos y las
respuestas posibles a las principales formas de violencia e inseguridades en las ciudades
latinoamericanas.

Asimismo, pretende propiciar una reflexin sobre las diversas formas como se construyen
los miedos sociales y los dispositivos de control social, con la participacin del sector
acadmico, funcionarios de los diferentes sectores estatales y gubernamentales y,
fundamentalmente, los miembros de organizaciones sociales locales, nacionales e
internacionales que trabajan en temas y problemticas afines.

Muchas de las ciudades latinoamericanas se han visto ltimamente afectadas por el


incremento de diversas modalidades de violencia, debido a la combinacin entre dinmicas
de violencia poltica, delincuencia comn y las luchas articuladas al negocio del
narcotrfico.

Esta ola de violencia ha generado en la poblacin un ambiente de miedo e intimidacin


permanente, pues su situacin de desproteccin es evidente: miles de muertos, heridos,
desaparecidos y desplazados lo demuestran. A lo anterior, adems, se suma el aumento de las
acciones de violencia sexual y de violencias basadas en gnero.

Ciudad Jurez, Ciudad de Guatemala, Caracas, Ro de Janeiro, Buenos Aires, Medelln,


entre otras, ocupan los primeros puestos en el escalafn de las ciudades ms violentas en el

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2009. Pero, es de resaltar, que as como estas ciudades tienen una dinmica de violencia,
tambin producen esfuerzos por parte de la ciudadana para generar acciones de resistencia
y construir alternativas para la solucin de los conflictos, la guerra y la violencia.

De igual forma, estn las iniciativas institucionales que desarrollan las administraciones
municipales para enfrentar estas acciones que afectan la vida, la integridad y la libertad de
sus habitantes.

Alias, Malaguti, Vera, em apartada sntese, demonstra sua percepo quando da


participao deste evento: em 2010 l estive, no seminrio El Laberinto de Las Violencias,
organizado pela prefeitura e outros parceiros. A avaliao do projeto hoje, em indicadores de
ocorrncias violentas, j um rumoroso fracasso8.

3. AS PRIMEIRAS UNIDADES DE POLCIA PACIFICADORAS - UPPs


Em funo do sucesso experimentado pelas cidades de Medelln e Bogot, O
governador do Estado do Rio de Janeiro, Srgio Cabral, no ano de 2007, pode desfrutar
pessoalmente da poltica de segurana pblica implementada, visitando as obras sociais que
tinham ajudado, a priori, a restabelecer a ordem social.
A partir desta poltica criou, em 19 de dezembro de 2008, a primeira unidade de
polcia pacificadora, localizada no morro santa Marta, no bairro de botafogo, na zona sul.
Importante ter em mente que o procedimento antes da implementao das
referidas

UPPs

consiste,

de

acordo

com

as

informaes

obtidas

no

site

http://www.upprj.com/index.php/faq em 04 fases:
1. Interveno Ttica, desenvolvida preferencialmente por grupos de operaes especiais
que realizam aes tticas para a efetiva recuperao do controle territorial;
2. Estabilizao, que contempla aes tticas e de cerco para preparar o terrento para a
implementao;
3. Implementao da UPP, quando policias especificamente designados e treinados para
essa funo ocupam o local;
4. Avaliao e monitoramento.
8

BATISTA, Vera Malaguti de Souza Weglinski, O Alemo muito mais complexo. Revista justia e
sistema criminal: modernas tendncias do sistema criminal. n. 5, v. 3, 2011. 103-126.

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Atualmente, so 36 unidades de polcia pacificadores espalhadas no Estado do


Rio de Janeiro, o que contempla as seguintes regies e comunidades:

Zona Sul
Santa Marta Instalao: 19.12.2008
Babilnia e Chapu Mangueira Instalao: 10.06.2009
Pavo-Pavozinho e Cantagalo Instalao: 23.12.2009
Tabajaras e Cabritos Instalao: 14.01.2010
Escondidinho e Prazeres Instalao: 25.02.2011
Rocinha Instalao: 20.09.2012
Vidigal Instalao: 18.01.2012
Cerro-Cor Instalao: 03.06.2013

Zona Norte
Borel Instalao: 07.06.2010
Formiga Instalao: 01.07.2010
Andara Instalao: 28.07.2010
Salgueiro Instalao:17.09.2010
Turano Instalao: 30.10.2010
So Joo, Matriz e Quieto Instalao: 31.01.2011
Macacos Instalao: 30.11.2011
Mangueira Instalao: 03.11.2011
Nova Braslia Instalao: 18.04.2012
Fazendinha Instalao: 18.04.2012
Adeus e Baiana Instalao: 11.05.2012
Alemo Instalao: 30.05.2012
Chatuba Instalao: 27.06.2012
F e Sereno Instalao: 27.06.2012
Parque Proletrio Instalao: 28.08.2012
Vila Cruzeiro Instalao: 28.08.2012
Jacarezinho Instalao: 16.01.2013
Manguinhos Instalao: 16.01.2013

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Barreira do Vasco e Tuiuti Instalao: 12.04.2013


Caju Instalao: 12.04.2013
Arar e Mandela Instalao: 06.09.2013
Lins - Instalao: 02.12.2013
Camarista Mier - Instalao: 02.12.2013

Zona Oeste
Cidade de Deus Instalao: 16.02.2009
Batan Instalao: 18.02.2009

Centro
Providncia Instalao: 26.04.2010
Coroa, Fallet e Fogueteiro Instalao: 25.02.2011
So Carlos Instalao: 17.05.2011

Nada obstante o incio das UPPs ter ocorrido em meados de 2008, apenas aps
praticamente 03 anos que esta nova poltica de segurana pblica foi regularizada atravs do
decreto nmero 42.787 de 06 de janeiro de 2011, L esto definidos o modo de atuao, bem
como a sua funo.
Importante ter em mente que o principal aspecto que norteia as UPPs e que foi
amplamente divulgado pela mdia a questo da "retomada do territrio", inclusive existe
hoje no Rio de Janeiro uma secretaria com o curioso nome de secretaria Estadual de Direitos
Humanos e Territrios (MALAGUTI, 2011).

3.1. ASPECTO TERRITORIAL: PANO DE FUNDO PARA AS INSTALAES


Este novo projeto de segurana pblica insere um modelo de polcia de
proximidade e pacificao, baseado na gesto e controle territorial.
O conceito de territrio, para Milton Santos seria um conjunto de lugares e o
espao nacional como um conjunto de localizaes; temos que estar sempre mudando, no

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obstante o lugar fique o mesmo, em vista do constante rearranjo de valores atribudos a cada
lugar e s atividades presentes9
Nesse sentido Falar de lugar trabalhar a noo do inesquecvel Milton Santos
de localizao, momento do imenso movimento do mundo, apreendido em um ponto
geogrfico, um lugar. Por isso mesmo, cada lugar est sempre mudando de significao,
graas ao movimento social: a cada instante as fraes da sociedade que lhe cabem no so as
mesmas. No confundir localizao e lugar. O lugar pode ser o mesmo, as localizaes
mudam. E lugar o objeto ou conjunto de objetos. A localizao um feixe de foras sociais
se exercendo em um lugar10 Estamos ento querendo falar a partir de um local e de uma
localizao: a cidade do Rio de Janeiro. Apreender esse feixe de foras sociais, essa constante
alterao nas significaes implica a compreenso da discusso temporal na concepo de
espao. Compreender a cidade como um espao privilegiado de construo da memria
coletiva, monumentum, sinal do passado11
A partir da definio acima, a fora territorial influencia no cotidiano das pessoas,
causando a desigualdade presente em nossa sociedade, criando assim aqueles locais mais
fortes (com todos os recursos garantidos) e aqueles lugares mais desfavorecidos, onde o
Estado pouco atua, lanando toda sorte de interveno de outros poderes, como por exemplo,
o do trfico.
Diante disso, possvel determinar os locais em que esto presentes os servios
bsicos, informaes, bem como as leis, normas e regras que regulam a sociedade. Assim, nos
locais onde a ordem social no est estabelecida, o Estado tem de intervir para garantir seus
interesse e fazer valer as normas e regras daquele local, portanto, as UPPs j so um forte
indcio de que esta nova poltica de segurana pblica veio para "controlar" e "organizar" as
comunidades em que vivem nestas reas consideradas pelo Estado do RJ, conforme art. 1 do
decreto acima mencionado, com baixa institucionalizada e alto grau de informalidade, em
que a instalao oportunista de grupos criminosos ostensivamente armados afronta o estado
democrtico de direto

SANTOS, Milton. O Espao do Cidado. So Paulo: Nobel, 1996, p.121.

10

Santos, Milton. Espao e mtodo. So Paulo: Novel, 1992, p. 21-23

11

NEDER, Gizlene. Cidade, identidade e excluso social. In: Revista Tempo, v. 2, n. 3. Rio de Janeiro: UFF Relume Dumar, 1997, p.103
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De tal feita, resta claro que a UPPs marcam ainda mais a desigualdade j
existente, uma vez que tal projeto est implementado em pontos estratgicos, situados
prximos aos locais aonde recebero os grandes jogos de 2014 e 2016, criando uma espcie
de "cinturo" para garantir a realizao destes jogos.
Nesse sentido, Colonize Dias, lder comunitria da "pacificada" Cidade de Deus
afirma: "ns que somos da comunidade, sabemos que a UPP est ligada a uma satisfao
pblica para o Rio de Janeiro e o Brasil de que o Estado tem o controle das comunidades.
Querem dizer que haver segurana porque ns, pobres, estaremos controlados e que podem
vir todos os investimentos para os megaeventos"
No que pese o argumento de que as UPPs foram institudas para garantir o
controle estatal nas regies mais "perigosas" do Rio de Janeiro, resta claro que as UPPs at
ento instaladas foram projetadas a fim de atenderem a interesses particulares, uma vez que as
regies da zona oeste e zona norte, conhecidas pelo alto ndice de homicdios, so justamente
as ares que no foram contempladas pelo programa de pacificao.

3.1.2 - ASPECTOS SOCIAIS E ECONMICOS


Alm da promessa de pacificao das comunidades do Rio de Janeiro, as UPPs
foram implementadas tambm visando a integrao urbana, social e econmica das reas
"pacificadas".
Para alcanar tal objetivo, a prefeitura do Rio de Janeiro criou um programa
chamado "UPP social", que segundo informaes obtidas em seu website

12

, consiste

basicamente na "misso de mobilizar e articular polticas de servios municipais nesses


territrios, coordenando esforos de vrios rgos da Prefeitura do Rio, promovendo aes
integradas com o governo estadual, federal, a sociedade civil e a iniciativa privada.

Os trs grandes objetivos so:

1. Contribuir para a consolidao do processo de pacificao e a promoo da cidadania


local nos territrios pacificados;

2. Promover o desenvolvimento urbano, social e econmico nos territrios;


12

http://uppsocial.org/. Acesso em 27 de novembro de 2011

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3. Efetivar a integrao plena dessas reas ao conjunto da cidade.

Importante destacar, como dito, o forte vis de "ocupao territorial" ou melhor,


"controle territorial" daquelas reas marginalizadas da sociedade, na medida em que todas
essas implementaes esto restritas apenas s reas ocupadas.
De todo modo, no h como negar que as UPPs, de fato, indicaram certas
melhorias no cotidiano dos moradores das reas "pacificadas".
Tal assertiva est corroborada com as pesquisas disponveis, que a despeito do
pouco nmero de comunidades verificados, tendo em vista que existem 36 reas pacificadas,
demonstram certa melhoria no ndice econmico-social das comunidades.
A ttulo de exemplo, conforme possvel observar da pesquisa realizada pela
FGV projetos, no ano de 2012, que apurou a comunidade Cidade de Deus, "pacificada em
16.02.2009", o nmero de matrculas nas escolas pesquisadas13 aumentou 5,4% durante o
perodo de 2007 a 2010, sendo que o crescimento est concentrado nos anos de 2009 e 2010.

Outro fator importante o aumento da infra-estrutura das escolas dessa regio


que, segundo informaes obtidas junto ao site http://uppsocial.org/acao-prefeitura/escola-doamanha-secretaria-municipal-de-educacao/, colabora para a diminuio da taxa de evaso
escolar:

13

Escola Municipal Augusto Magne, Escola Municipal Professoranda Leila Barcellos de Carvalho, Escola
Municipal Monsenhor Cordioli , Escola Municipal Alphonsus de Guimaraens, Escola Municipal Alberto Rangel
e Creche Municipal Luzes do Amanh .

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"Em 2010, a taxa de evaso escolar das escolas inseridas no programa apresentou
um acentuado declnio, de 5,1% em 2008 e foi para 3.26%. O nmero de professores dessas
unidades escolares tambm aumentou em 54% mostrando a eficcia do projeto"

4. PREVENO SITUACIONAL DE CRIMES E A ORDEM SOCIAL


O referido modelo de preveno do crime parte do pressuposto que o crime
"uma opo reflexiva, calculada, oportunista, que pondera os custos, riscos e benefcios em
funo sempre de uma oportunidade ou situao concentra14.
A teoria foi proposta por L.E. Colhendo e M. Felson, que diziam que a mudana
nos padres de atividades rotineiras das pessoas poderia afetar as taxas de criminalidades para
mais ou para menos, pela convergncia de trs elementos: ofensores motivados, alvos
apropriados; e ausncia de guarda contra a violao15.
Neste sentido, a mudana dos padres das atividades rotineiras dizem respeito a
organizao dos espaos urbanos, com estratgias que evitam a criao de oportunidades para
o criminoso, na medida em que excluda as situaes favorveis para o crime, a preveno
estar atingindo seu objetivo.
Tais estratgias se baseiam praticamente de uma reestruturao em espaos
urbanos, capazes de criar um ambiente agradvel para a sociedade (com iluminao, cores,
caladas desobstrudas) poder exercer com maior frequncia o convivo social, facilitando
assim a convivncia comunitria, bem como a interveno policial.
Nesse sentindo, podemos afirmar que a preveno situacional um pressuposto
do modelo neoclssico da preveno criminal, o qual parte da premissa de que o a plena
efetivao do sistema legal inibir a prtica delitiva, ou seja, todo o aparato pblico
administrativo e judicirio deve servir como preveno do crime, ou seja, deve ser efetivo.
De tal feita, podemos identificar tal modelo de preveno inserido de um modo
subjetivo nas Unidades de Polcia Pacificadora, uma vez que as bases instaladas nas
comunidades trouxeram, de certo modo, um modelo secundrio de preveno, isto , uma
preveno que opera a curto e mdio prazo, se orienta seletivamente queles grupos e

14

MOLINA, Antonio Garca-Pablo de; GOMES, Luiz Flavio. Op. cit., p.416.
MARTINS, Marcos Lobato. O municpio e a criminalidade: os programas de preveno situacional. Espao
Pblico. 28 de abril de 2008. Disponvel em: http://www.espacopublico.blog. br. Acesso em 27 de novembro de
2013
15

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subgrupos que ostentam maior risco de padecer ou protagonizar o problema criminal e est
relacionada poltica legislativa penal e ao policial16
Portanto, de acordo com os objetivos das UPPs, seguro afirmar que as UPPs so
uma medida de preveno secundria do crime. No almejam acabar com o trfico e nem
combater as causas sociais do crime, mas, sua presena j o suficiente para elevar a
sensao de segurana nas reas "pacificadas".
Por outro lado, quando adotados estes modos de preveno, fica evidente a
seletividade em funo do fator "espacial" que, aparentemente, sugere o cometimento de
crimes.
No que pese o teor seletista, que indica a desigualdade social que nosso governo
insiste tanto em dizer que est "acabando", as UPPs, ao que tudo indica, ganharam em um
primeiro momento o apoio da populao carioca de baixa renda que havia nas reas
pacificadas, na medida em que o governador que colocou em prtica o projeto se reelegeu
com ampla margem de vantagem em relao ao segundo colocado em 2010.

De tal feita, importante destacar ainda que, segundo levantamento realizado pelo
Instituto de Segurana Pblica ISP, a taxa de homicdio em 07 comunidades pacificadas
reduziu drasticamente, representando 1/3 da mdia nacional, isto , nas reas pesquisadas h
um ndice de 8,7 mortes por 100 mil habitantes, enquanto a mdia nacional de 24,3 por 100
mil habitantes, o que indica a influncia positiva das UPPs.
De todo modo, o que pude constatar que o referido modelo de atuao policial,
que completou 05 anos, vem cada vez mais sofrendo crticas, uma vez que a "tomada do
territrio" pela polcia, sem qualquer espcie de controle, causa toda sorte de frequentes
violaes de direitos humanos, alm de um rgido padro imposto pelos policias militares
atravs do controle dos bailes funks e demais atividades dos moradores.

4.1. A ORDEM SOCIAL COMO FONTE DE SEGURANA


Imperioso ressaltar, antes de relacionar a ordem social com os efeitos das UPPs,
que de acordo com o projeto apresentado pelo governo do estado, as UPPs pretendem ser "um
novo modelo de segurana pblica e de policiamento", que busca promover a interao entre
16

CYMROT, Danilo. UPPs e Preveno Secundria. 23 de fevereiro de 2011. Disponvel em:


http://www.estadodedireito.com.br/2011/02/23/upps-e-prevencao-secundaria/. Acesso em 27 de novembro de
2013
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a populao e a polcia, aliada ao fortalecimento de polticas sociais nas favelas, que favorece
tambm uma insero maior das comunidades e seus habitantes no conjunto da cidade.
Diante dos objetivos acima, forosa a concluso de que este modelo est
relacionado a ecologia criminal, ou a teoria da desorganizao social.
Desenvolvida pelos socilogos Shaw e Mckay, da universidade de Chicago, a
teoria da desorganizao social evidncia que a ordem social, estabilidade e integrao
contribuem para o controle social, enquanto a desordem e a m integrao, isto , a
desigualdade, conduz ao cometimento de crimes, influenciando assim a segurana de uma
determinada regio.
Esta integrao, na verdade, deve estar consubstanciada em "amplos programas
que envolvam recursos humanos junto comunidade e que cornem esforos dos cidados em
torno das foras construtivas da sociedade, isto , instituies locais, grupos, igrejas, escolas,
a sociedade de bairro, para obviar a desorganizao social precisam envidar esforos para
reconstituir a solidariedade social e aproximar os homens no controle da sociedade"
(SHECAIRA, p. 151).
A teoria abrange ainda o planejamento e administrao de projetos em reas
delimitas, com o intuito de buscar o envolvimento de todos aqueles afetados pela tentativa de
reestruturao do controle social, na medida em que referida teoria busca melhorias das
condies sociais, econmicas e educacionais das crianas para eliminar quaisquer espcies
de desvio de conduta.
Shaw e Mckay prope ainda melhorias das residncias, conversao dos locais
afetados pela ecologia criminal e melhoria sanitria das comunidades.
Nesta simbiose de ecologia criminal e implementao das melhorias propostas
pela teoria, Shecaria aponta que a experincia mais significativa no Brasil so as criaes das
UPPs, seno vejamos:
Na verdade, ao que parece, somente polticas efetivas de ocupao de espaos
pblicos por parte do Estado que podem produzir consequncias significativas no mbito da
criminalidade. A experincia mais significativa tem sido a criao das UPPs - Unidades de
Polcia Pacificadoras em alguns morros cariocas, levando uma poltica pacificadora, tendo
como ponta de lana do Estado a ocupao inicial pela polcia comunitria 17
17

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 5 Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo 2013. P. 157 e

158.

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De tal feita, o modelo que est em evidncia hoje e que contm as caractersticas
apresentadas pela ecologia criminal so, de fato, as UPPs, conforme demonstrado acima.
Por outro lado, importante ter em mente que para uma efetiva ordem social,
preciso interao entre as comunidades e o Estado, buscando assim proporcionar melhorias
socio-econmicas queles de baixa renda, portanto excludos e vtimas da seletividade penal,
o que, ao que tudo indica, no vem ocorrendo ns ltimos anos de implementao das UPPs,
uma vez que os frequentes abusos cometidos pelos policiais demonstram a gesto policial em
prol dos interesses estatais, lanando toda sorte da no efetivao de uma ordem social capaz
de gerar a segurana almejada.
Ademais, simples encontrar relato de moradores espalhados na "internet" sobre a
opresso vivenciada nas comunidades "pacificadas":
O presidente da associao de moradores do morro do Turano, Gilson Rodrigues,
disse que a populao est revoltada porque os bailes tm hora para acabar: desde a
implementao da UPP, em setembro do ano passado, a populao est vivendo oprimida. O
lazer no est liberado. Se a comunidade est pacificada porque o baile no pode ocorrer perguntou Gilson.
Outrossim, fato importante destacar foi a nota pblica expedida no dia
10.05.2013, onde representantes de associaes de moradores e organizaes no
governamentais divulgaram a respeito da instalao da UPP no complexo Lins, cujo inteiro
teor est abaixo reproduzida:
Nota Pblica em razo da Instalao da UPP no Complexo do Lins 18
As associaes, instituies, organizaes e movimentos abaixo assinados,
reunidos na quadra da Escola de Samba Lins Imperial no dia 04/10/2013, avaliamos a
situao de possveis violaes de direitos que possam ocorrer com a anunciada instalao da
Unidade de Polcia Pacificadora (UPP) nas comunidades do Complexo do Lins. Essa
avaliao se baseia, por um lado, nos abusos e violncias que j vem ocorrendo nessas
comunidades desde o incio do ano, e de forma mais intensa no ltimo ms. Por outro lado,
nos preocupa tambm o histrico de violaes cometidas em comunidades onde UPPs j
foram instaladas, do qual o caso do desaparecimento do pedreiro Amarildo de Souza na
Rocinha o exemplo recente mais emblemtico.

18

http://www.redecontraviolencia.org/Documentos/919.html. Acesso em 27 de novembro de 2013

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Diante dessa avaliao, resolvemos montar um esquema preventivo de


acompanhamento da ao policial de implantao da UPP. A partir do dia 06/10, estaremos de
prontido nas quadras da escola de samba Lins Imperial (Rua Lins de Vasconcelos, 623) e da
escola de samba Unidos do Cabuu (Rua Arajo Leito, 925), juntamente com a Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro, as Comisses de Direitos Humanos e de Segurana
Pblica da Ordem de Advogados do Brasil seo RJ, advogados do Grupo Habeas Corpus, e
com as mdias alternativas.
Convocamos toda a imprensa, os rgos pblicos fiscalizadores e defensores dos
direitos humanos a tambm estarem presentes a partir do dia 06/10, visando a garantia e
efetividade dos direitos humanos fundamentais e o respeito lei.
Associao de Moradores do Morro Na. Sa. Da Guia (Gamb)
Associao de Moradores da Cachoeirinha
Associao de Moradores da Cachoeira Grande
Associao de Moradores da Santa Terezinha
Associao de Moradores do Morro da Cotia
Associao de Moradores Camarista Mier
Associao de Moradores da Baro de Santo ngelo
Associao de Moradores da rvore Seca
Associao de Moradores da Boca do Mato
Associao de Moradores da Vila Cabuu
Associao de Moradores do Morro do Encontro
Associao de Moradores do Morro do Amor
Associao de Moradores do Barro Vermelho
Associao de Mulheres do Complexo do Lins - AMAC
Coligao das Associaes dos Moradores do Complexo do Lins
Rede de Comunidades e Movimentos contra a Violncia
Movimento Favela No Se Cala
Justia Global
Monitoramento Jovem de Polticas Pblicas MJP
Centro Cultural Abad Ai

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5. ATUAO DO ESTADO JUNTO AS COMUNIDADES (CASO AMARILDO E


SEUS REFLEXOS) a DESCREDIBILIDADE DAS UPPS.
Aps a implementao das UPPs, a mdia realizada em torno desta ousada poltica
de segurana pblica foi no sentido de exaltar o posicionamento adotado pelo estado,
evidenciando a atuao dos "policiais comunitrios", denominados pelo governo do Rio de
Janeiro de "polcia da paz".
Ademais, uma das principais mdias da televiso brasileira criou um canal sobre
as UPPs do Rio, onde publicam notcias dirias sobre as comunidades pacificadas, em
especial fatos que afetam diretamente as bases das UPPS instaladas, tais como ataques e
novas comunidades pacificadas (http://oglobo.globo.com/rio/upp/).
Todavia, outros meios de noticiais revelam as controvrsias da aproximao entre
policias e comunidade, prometidas pelo governo do Rio de Janeiro e ratificadas pelos
principais veculos mediticos.
A bem da verdade, Neto (2004) aponta que "a policia comunitria busca, entre
outras motivaes, a adeso da sociedade em prol da preveno do crime e de aes no
emergncias no combate ao mesmo. O intuito minimizar dificuldades externamente
corriqueiras na histria do policionamento em nosso pais, tais como: o uso da fora para
manter. Lei e a ordem, assim como a demanda por parte da sociedade nesse sentido; o
corporativismo da classe policial e os conflitos existentes entre as policias em suas direitos
esferas e demais setores da administrao pblica"
Partindo da premissa apontada por Neto, possvel observar que fala proximidade
entre polcia e comunidade ainda no algo harmonioso, haja vista as graves violaes de
direitos humanos amplamente divulgadas atravs da participao da populao por meios de
manifestos em suas comunidades que a mdia tendenciosa no divulga.
A ttulo de exemplo, o morro da providncia, ocupado pela UPP em 26.04.2010,
enfrentou momentos turbulentos quando de sua implementao, com constantes violaes por
parte de policias militares que at ento a comunidade no enfrentava.
O site www.anovademocracia.com.br, que contribuiu para a divulgao da prtica
vivenciada pelos moradores, divulgou dois fatos marcantes ocorridos logo aps a instalao
da Unidade de Polcia Pacificadora, que demonstram a atuao dos polcias cujo treinamento
exaltado pelo governo, bem como divulga o teor da palestra que tem a finalidade de
informar aos moradores a nova rotina do morro:

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A equipe de reportagem de AND foi ao morro da Providncia19 ltimo a ser


invadido pela unidade policial para saber, de fato, qual o tratamento dado pela polcia aos
moradores da recm-militarizada favela do centro da cidade. O resultado foi uma extensa lista
de denncias da populao contra a PM por invases de propriedade, furtos, agresses e at
mesmo escutas telefnicas no-autorizadas.
Logo que chegou ao morro da Providncia no final de maro, abrindo caminho
para a instalao da stima UPP, a primeira iniciativa do BOPE, a "tropa de elite" da PM
assassina de Srgio Cabral, foi convocar uma palestra com os moradores, para informar-lhes
como seria a rotina no morro, nos 40 primeiros dias de ocupao militar. O auditrio do
Grupamento Especializado em reas Especiais (Gpae) ficou pequeno para as cerca de 50
pessoas que compareceram ao local, entre moradores e lideres comunitrios. Obviamente, o
evento foi organizado pela PM apenas para informar ao povo o que seria feito a partir de
ento, no para perguntar a eles o que achavam e muito menos o que queriam.
Dentre as diversas falas dos mais reacionrios oficiais da PM de Cabral, o tenentecoronel do BOPE, Paulo Henrique de Moraes, disse aos moradores que nos 40 dias seguintes
em que o BOPE permaneceria na favela, casas seriam invadidas e vasculhadas sem que fosse
necessria qualquer autorizao judicial, interrogatrios seriam feitos indiscriminadamente,
assim como qualquer outra medida discricionria contra a populao. Isto dito assim,
claramente, pelas "autoridades policiais".

UPPS E O GLOBO

Na palestra tambm foram usadas pelos policiais matrias do jornal O Globo


louvando as UPPs, algumas com fotos de policiais brincando de pipa com crianas, outras de
projetos assistencialistas promovidos por ONGs aliadas de Cabral nas favelas at ento
ocupadas. O show de mentiras exibido aos moradores e ilustrado por essas inventivas
reportagens mostra a compatibilidade estratgica e a estreiteza na relao entre as
organizaes Globo e a criminalizao da pobreza empreendida pelos sucessivos
gerenciamentos de turno no Rio de Janeiro.

19

GRANJA, Patrick. UPP da Providncia Essa a Realidade da UPP que No Aparece na TV. Maio de 2010.
Disponvel em http://www.anovademocracia.com.br/no-65/2802-upp-da-providencia-qessa-e-a-realidade-daupp-que-nao-aparece-na-tvq. Acesso em 27 de novembro de 2013
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Alm disso, cartazes foram espalhados pelos policiais do BOPE por todo o Morro
da Providncia com os dizeres "Um novo tempo de paz comea agora"; ilustrado com uma
montagem na qual uma pequena imagem representando o povo quase imperceptvel perto
das grandes figuras de policiais do BOPE e do Cristo Redentor.
Mas de acordo com moradores, este "novo tempo de paz" est longe de chegar.
De acordo com o povo que ocupa as estreitas vielas da Providncia, depois da chegada do
BOPE a comunidade vive tomada pelo terrorismo da mais sanguinria tropa de Cabral e
Beltrame. Muitos preferem nem sair de casa. Outros j foram roubados ou agredidos. Mas o
medo de sofrer represlias faz com que a maioria dos casos no seja denunciada.
O MEDO LEI
A equipe de reportagem de AND esteve na Providncia e conversou com Mrio
dos Santos Bragana, garom de 38 anos, que mora a pouco menos de dois anos na favela e
diz j perceber o quo dura a vida do povo por l. Desde a chegada do BOPE, Mrio diz ter
sofrido todos os tipos de abusos, dando destaque humilhao que fora sujeito no dia 30 de
maro, uma semana aps a chegada da UPP e do BOPE ao local.
Eu trabalho de 18h at as 4h da manh. A, pra voc ter idia, eles [policiais do
BOPE] chegaram minha casa 10h da manh, quase derrubando a porta da minha casa. Eu
acordei assustado e fui abrir a porta, j escutando gritos "abre, abre, a polcia est vindo".
Quando abri a porta eram os prprios policiais que estavam gritando. J me puxaram para fora
me acusando de acobertar o trfico, dizendo que se eles fossem traficantes, eu teria aberto a
porta. Porque eles no sabem o que os traficantes fazem, se baterem na sua porta e voc no
atender. Eu sou trabalhador, no tenho nada a ver com o trfico. Sempre trabalhei. J fui
operrio, gari, vendedor, hoje sou garom denuncia o trabalhador.
Em seguida, Mario complementa dizendo que, mesmo depois da humilhante
abordagem que sofreu, policiais ainda reviraram a sua casa e roubaram o pouco dinheiro que
ele tinha guardado.
E eles ainda me questionaram se era hora de trabalhador dormir. Eles no
podem nos tratar assim, como se todos lhes devessem alguma coisa. S depois que revistaram
a minha casa, me deixaram entrar. Pedi para acompanhar a revista e eles disseram que no.
Perguntei se tinham um mandado e eles disseram que no tambm. S porque favela o
Estado acha que pode fazer o que quer? Quando entrei em casa estava tudo de cabea para
baixo e ainda haviam sumido 70 reais que estavam em cima da mesa. Agora aqui assim,

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entram na sua casa, sem mandado, te tratam como animal, fazem uma zona na sua casa e
ainda roubam seu dinheiro. Essa a realidade da UPP que no aparece na TV. Se isso paz,
eu realmente no sei mais o significado das palavras questiona o trabalhador, bastante
indignado.
O msico Srgio Ferreira, de 34 anos, tambm do morro da Providncia,
complementou dizendo que vrios outros moradores j tiveram objetos como jias, celulares e
at um computador furtados pelos policiais dentro de suas prprias casas.
Quando a equipe de reportagem de AND deixava a favela, uma senhora de 62
anos, queixava-se de um policial que, debruado em uma escada, instalava escutas telefnicas
nas linhas dos moradores e cortava a linha de outros como a senhora Maria Aparecida.
J liguei para a Telemar, mas no adianta. Todo dia esse sujeito coloca a
escada na porta da minha casa, se debrua no poste, corta a minha linha e fica bisbilhotando a
conversa de outros moradores. muito abuso reclama a aposentada.
5.1. O SMBOLO DA DESCREDIBILIDADE DAS UPPS: CASO AMARILDO.
Amarildo, morador da Rocinha, desapareceu no dia 14 de julho de 2013 aps uma
abordagem por policiais da UPP local.
Tal acontecimento, tornou-se epicentro de uma existente crise em que atualmente
encontra-se as comunidades e policiais: as graves violaes de direitos humanos.
Amplamente divulgado pela mdia no incio - adiante entenderemos o porque do
esquecimento do caso - tornou-se smbolo de luta contra as violaes ocorridas dentro das
favelas, em especial quelas "pacificadas".
De acordo com as noticias veiculadas, Amarildo foi abordado durante uma
operao que foi batizada pelo sugestivo nome de "operao paz armada", que tinha a
finalidade de identificar e combater o trfico de drogas.
Ora, conforme j explanado, um dos objetivos das UPPs no acabar com o
trfico, mas sim "retomar territrios ocupados por faces de criminosos fortemente
armados". Portanto, outra controvrsia evidente que lana toda sorte do descrdito da UPP,
fato que agravou aps o caso Amarildo, na medida em que tal operao no condiz com
aquilo que foi idealizado e divulgado como objetivo das UPPs.
Na abordagem, realizada sob o pano de fundo de colher informaes sobre o
trfico de drogas, Amarildo foi levado para a base da UPP instalada na Rocinha, onde

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segundo Carmen Eliza de Carvalho, promotora do ministrio pblico do Rio de Janeiro, foi
torturado at a morte.
O seu desaparecimento inflamou a comunidade, que realizou diversas
manifestaes, tanto na internet, como nas comunidades, o que atraiu a mdia e a instigou a
divulgar o desdobramento das investigaes realizadas.
Inicialmente, Amarildo, assistente de pedreiro e morador da rocinha, foi
relacionado ao trfico, o que ocasionou em sua morte. Com o aprofundamento das
investigaes que foram presididas inicialmente pelo delegado Zaccone, titular do 15 distrito
policial do Rio de Janeiro, a tese de que Amarildo estava relacionado com o trfico caiu por
terra.
De tal feita, a ampla divulgao da mdia que o vinculava com o trfico de drogas
desproporcional com os acontecimentos posteriores, como por exemplo, a denncia de 25
indiciados pela prtica de crimes de tortura; destruio, subrao ou ocultao de cadver;
fraude processual e quadrilha ou bando.
O processo tramita perante a 35 vara criminal sob nmero 027191217.2013.8.19.0001 e representa, como dito, o epicentro das violaes ocorridas nas
comunidades em que as UPPs esto presentes, inflamando a todos aqueles que j foram
vtimas ou testemunharam espcies semelhantes de violaes aos direitos humanos.

5.1.2. ONDE EST AMARILDO? UM NMERO NEGATIVO PARA AS UPPS


Apenas para evidenciar o fato de que as violaes aos direitos humanos esto cada
vez mais em evidncia nas comunidades pacificadas, apresento abaixo dados do Instituto de
Segurana Pblica (ISP), que demonstra um aumento no nmero de desaparecidos nas 18
(dezoito) primeiras comunidades "pacificadas":

DESAPARECIMENTOS ANTES E DEPOIS DAS UPPS


UPP

Santa Marta (2008)

ANO

ANO

DA

ANO

ANTERIOR

INAUGURAO

SEGUINTE

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Cidade de Deus (2009)

18

16

49

Batan (2009)

CM/Babilnia (2009)

Pavo-Pavozinho

Providncia (2010)

Borel (2010)

12

Formiga (2010)

Andara (2010)

Salgueiro (2010)

Turano (2010)

So Joo (2011)

Fallet/Fogueteiro

(2009)
Tabajaras/Cabritos
(2010)

Morro

dos

Macacos

(2010)

(2011)
Morro

dos

Prazeres

(2011)

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So Carlos (2011)

Mangueira/Tuiuti

12

85

77

133

(2011)
TOTAL

De acordo com o Instituto de Segurana Pblica, os nmeros coletados so


atualizados na medida em que a Policia Civil investiga os casos de desaparecimento.
Como possvel observar, nas 18 primeiras comunidades pacificadas, o ndice de
desaparecimento era, 01 (um) ano antes da instalao das UPPs, de 85 pessoas. Depois de 01
(um) ano da instalao, o nmero subiu para 133 pessoas.

6. CONCLUSO
As Unidades de Polcia Pacificadoras UPPs, foram idealizadas atravs de um
projeto de sucesso implementado pelas cidades de Medelln e Bogot, que experimentaram,
no incio, os benefcios trazidos por seus governos, atravs de um forte investimento
dispendido nas reas denominadas de risco. A taxa de homicdio, por exemplo, reduziu
drasticamente em ambas as cidades, tornando-se, consequentemente, um dos maiores
laboratrios de paz do mundo.
No que pese o inicio memorvel do projeto implementado nas duas principais
cidades da Colmbia, atualmente, os moradores continuam convivendo sob forte influncia
dos narcotraficantes, lanando toda sorte de novos conflitos, evidenciando assim o fracasso do
projeto, j que foi promovido um seminrio para justamente debater a atual poltica de
segurana pblica e possveis mudanas.
No Rio de Janeiro, primeira cidade do pas a implementar as UPPs, encontramos
ainda controvrsias em seu modelo de atuao e objetivos, que lanam toda sorte das graves
violaes de direitos humanos j expostas, em especial a do caso Amarildo, que tornou-se
epicentro nesta discusso.
Nada obstante as existentes controvrsias e resultados negativos em funo da
proximidade entre policiais e moradores, evidente que as UPPs aumentaram a sensao de
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segurana em funo do modelo preventivo adotado, uma vez que o governador Srgio Cabral
foi reeleito com ampla vantagem em 2010, alm , claro, da reduo das taxas de homicdio,
que representam hoje 1/3 da mdia nacional.
De todo modo, a despeito dos resultados positivos (scios-econmicos e de
segurana), a populao convive com diversos casos de violaes de direitos humanos, alm
da imposio do modo de viver pelos policiais militares, que implica no controle de eventos
na comunidade, tais como os bailes funks.
Diante desse cenrio, no h como negar que as Unidades de Polcia Pacificadoras
UPPs representaram um avano, uma vez que os ndices scios-econmicos, da educao e
de segurana subiram positivamente.
Por outro lado, evidente que o projeto inicial foi montado sob os grandes jogos
que ocorrero em 2014 e 2016, j que as 36 comunidades pacificadas esto em pontos
estratgicos em torno dos locais que recebero os grandes eventos, tais como hotis e estdios
de futebol, o que evidencia ainda mais a desigualdade existente.
Ademais, importante ressaltar que as UPPs exercem uma preveno situacional,
que est calcada na proximidade entre policiais e moradores, o que, como vimos, est
resultando em constantes conflitos. Portanto, imperioso que acontea uma reformulao no
modo de agir dos policiais quando das fases de implementao das UPPs em especial na 4
etapa da instalao, que a de avaliao e monitoramento.
Outro fator importante que deve ser observado so as operaes contra o trfico
de drogas realizadas pelas UPPs, como por exemplo a operao Paz Armada, que
culminou com a morte do Amarildo, smbolo dos desaparecimentos nas referidas
comunidades. Operaes desse porte no condizem com o objetivo das UPPs, que deve ser, de
fato, colocado em prtica, uma vez que lderes comunitrios esto cada vez mais se
manifestando exigindo participaes ativas junto as UPPs.
Por fim, acredito que as UPPs ainda precisam de reformulaes em seu projeto,
em especial na questo de polcia de proximidade, que devem atuar de modo preventivo e em
conjunto com a comunidade, no participando de operaes famigeradas. A comunidade tem
que estar presente no cotidiano das UPPs, atuando em conjunto, com a liberdade de organizar
seus eventos e confraternizaes, sem o controle arbitrrio das UPPs.

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No devemos esquecer o que aconteceu com as cidades de Medelln e Bogot, que


hoje esto, aps 11 anos do incio da nova poltica de segurana pblica, debatendo novos
mtodos de segurana.

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WAQUIM, Bruna Barbieri. Preveno situacional. Teses, tcnicas e reflexes. Jus
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Direito penal juvenil: aspectos criminolgicos, poltico criminais e


dogmticos
Camila Salles Figueiredo
Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais, Unesp/Franca.
Aluna da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).

Orientador: Eduardo Saad-Diniz


Prof. Dr. da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.

Resumo: Sob a perspectiva da cincia conjunta do direito penal, a operacionalizao do


Direito Penal deve realizar-se mediante anlise conjunta das trs cincias autnomas. com
base nesta proposta cientfica que a investigao pretende analisar a corrente terica
denominada Direito Penal Juvenil, considerando criminologia, poltica criminal e dogmtica
penal relativas conduta desviante do menor de idade (entre 12 e 18 anos, art. 2 do ECA),
com a finalidade de compreender a sistematizao de um direito penal especfico para o
adolescente em conflito com a lei que no seja deletrio ao livre desenvolvimento de sua
personalidade.
Palavras-chave: Direito Penal Juvenil, Cincia Conjunta do Direito Penal, medida
socioeducativa.

Sumrio: 1. Introduo 2. Delinquncia juvenil: perspectiva criminolgica 3. Poltica


criminal para o menor? 4. Fundamentao dogmtica do Direito Penal Juvenil com base em
Gnther Jakobs. 5. Bibliografia.

1. Introduo
o chefe dos tais Capites da Areia. Veja... O tipo criminoso nato.
verdade que voc no leu Lombroso... Mas se lesse, conheceria. Traz todos
os estigmas do crime na face. Com esta idade j tem uma cicatriz. Espie os
olhos... No pode ser tratado como um qualquer. Vamos lhe dar honras
especiais... (Jorge Amado)

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O penalista portugus Jorge de Figueiredo Dias, apresentado a Cincia Conjunta


do Direito Penal, afirma: para a compreenso cientfica da tarefa de aplicao do direito
penal no basta o conhecimento das normas jurdico-penais, antes se torna sempre
indispensvel o domnio das contribuies que a gama das cincias criminais pode
validamente fornecer1. Dessa maneira, Figueiredo Dias destaca a importncia de um sistema
integrado de Direito Penal que conte com as contribuies cientficas da Criminologia, da
Poltica Criminal e da Dogmtica Penal. Sob esta perspectiva, a operacionalizao do Direito
Penal deve se realizar mediante anlise conjunta das trs cincias autnomas 2. com base
nesta proposta cientfica que a presente investigao pretende analisar a corrente terica
denominada Direito Penal Juvenil. Considerando criminologia, poltica criminal e dogmtica
penal relativas conduta desviante do menor de idade, almeja-se compreender a possibilidade
de sistematizao de um Direito Penal prprio para o adolescente em conflito com a lei que
no seja deletrio ao seu desenvolvimento.
J de incio, ressalta-se que no h consenso entre os doutrinadores especializados
quanto possibilidade de sistematizar uma teoria da responsabilidade penal do menor. Os
entendimentos tericos so diversos. Alguns negam o carter punitivo das medidas
socioeducativas e defendem a comunicao, pela legislao de menores, de uma
responsabilidade sociopedaggica ou ainda estatutria ao adolescente em conflito com a lei. A
investigao discorre brevemente sobre tais divergncias doutrinrias, a fim de justificar seu
posicionamento favorvel ao Direito Penal Juvenil. Entende-se que, ao determinar
conceitualmente medida socioeducativa como pena, o Direito Penal Juvenil informa uma
interferncia estatal na esfera de liberdade do sujeito, evidencia a realidade da execuo das
medidas socioeducativas e permite o desenvolvimento de polticas criminais especficas para
o jovem infrator, visando preservar o livre desenvolvimento de sua personalidade.
Primeiramente, o estudo expe a questo da delinquncia juvenil sob distintas
percepes criminolgicas. O conhecimento emprico da criminalidade, dos seus nveis e das
suas causas foi e continua sendo interpretado de diferentes maneiras, a depender dos
1

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 22.
2
Destacando o mrito da criao da Cincia Conjunta do Direito Penal de Franz von Liszt: Foi mrito de Franz
von Liszt ter criado (...) o modelo tripartido do que chamou a cincia conjunta (total ou global) do direito
penal. Mais adiante: o modelo da cincia conjunta tinha como ponto essencial o dar a compreender que
qualquer uma das suas trs vertentes seria em ltimo termo relevante para a tarefa da aplicao do direito penal
e, por a, para a tarefa scio-poltica de controle do fenmeno do crime. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes
fundamentais do direito penal revisitadas. Op. cit., pp. 23-24.
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princpios e metodologias adotados por cada anlise. Tal variao pode ser observada nos
trabalhos desenvolvidos, por exemplo, por Cesare Lombroso e autores da Escola de Chicago
como Clifford Shaw e Henry Mckay. Aquele se aproxima de aspectos biolgicos para
determinar as causas da criminalidade, enquanto estes priorizam caractersticas do ambiente
social em detrimento de atributos individuais do delinquente. Evidenciando esta gama de
interpretaes, a primeira parte da pesquisa incumbe-se da apresentao de diferentes anlises
criminolgicas que se relacionam com a delinquncia juvenil.
Em seguida, o foco da investigao passa a ser a possibilidade de aplicao de
polticas criminais ao adolescente em conflito com a lei. H, neste momento, a necessidade de
apresentar diferenas essenciais entre o Direito Penal Juvenil e outra perspectiva doutrinria,
o Direito Infracional. Isso porque apenas a primeira concepo admite uma poltica criminal
para o menor. No entendimento da segunda corrente terica, no possvel falar de medidas
com carter penal para o adolescente. Neste mbito, so abordadas questes como
impunidade e imputao penal resultando no consentimento da plausibilidade de polticas
criminais especficas para o jovem, capazes de preservar garantias jurdico-penais do menor.
Sendo assim, o estudo filia-se ao Direito Penal Juvenil.
Por fim, visando dar sustentao dogmtica defesa de uma esfera de
responsabilidade penal especfica do adolescente, isto , em busca de legitimar o Direito Penal
Juvenil, apresenta-se a perspectiva de Gnther Jakobs em relao questo da
responsabilidade. O penalista alemo, lanando mo dos conceitos de pessoa e indivduo,
assevera que a pessoa expressa certos papis sociais, os quais geram expectativas relativas
perfeita execuo dos mesmos. Uma vez ultrapassados os limites do seu papel social, a pessoa
perturba a confiana nas expectativas da sociedade e, em decorrncia disso,
responsabilizada pelas consequncias de suas determinaes por meio do Direito Penal
comum. Por sua vez, o indivduo, alheio a tais expectativas quanto ao seu comportamento,
isento de responsabilidade penal. Ao transportar o problema da responsabilidade juvenil a
essa teoria, verifica-se que o menor no se adequa ao conceito de pessoa nem ao de indivduo,
mas sim ao de pessoa em desenvolvimento. Por isso, merece um tratamento jurdico especial
que reconhea sua condio peculiar. Dessa maneira, ressalta-se dogmaticamente a
necessidade de um Direito Penal Juvenil com aspectos prprios para o adolescente (pessoa em
desenvolvimento) e independente do Direito Penal Comum.

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2. Delinquncia juvenil: perspectiva criminolgica


A delinquncia juvenil segue sendo um assunto atual e desafiante. O menor que
manifesta comportamento desviante desaponta as esperanas (ou iluses) sociais de um
mundo melhor. Isto porque simboliza o futuro cidado, responsvel por desenhar o destino
da sociedade, corrompido pelo crime3. Ao representar a materializao de frustraes sociais,
o assunto instiga explicaes. Srgio Adorno, expressando os anseios da sociedade por
respostas que justifiquem o desvio juvenil, evidencia o maniquesmo que se instala diante
deste tipo de delinquncia: Afinal de contas, quem so esses personagens: anjos ou
demnios? Vtimas ou algozes? Carentes de proteo social e legal ou carentes de sano
penal rigorosa?4
Devido a sua relevncia social, a temtica rendeu e continua rendendo diversas
anlises cientficas. Vrios estudos criminolgicos, por exemplo, buscam explicaes para o
fenmeno. Alguns destes so apresentados a seguir, demonstrando a permanente preocupao
social com a delinquncia juvenil e a amplitude da matria que envolve elementos
biopsicolgicos, socioeconmicos, ambientais e jurdicos.
Explicaes para o comportamento delinquente do menor so buscadas, em
alguns casos, em modernos estudos mdico-biolgicos, revelando aproximaes
criminologia positivista. Entre tais investigaes ressaltam-se as de carter antropomtrico,
tipolgico, endocrinolgico, gentico e relativas malformao cromossmica 5. As diversas
pesquisas na rea na neurocincia visando decifrar particularidades biolgicas de psicopatas

Nesse sentido: A justificativa para esta maior ojeriza no homicdio praticado por uma criana ou por um
adolescente pode estar na imagem que se faz destes entes sociais. A criana vista como pura, cndida,
angelical, e o adolescente como a criana que comea a descobrir o mundo e ainda conserva, ao menos em parte,
alguns destes atributos. Eles so o futuro. H claramente, em nossa sociedade, a chamada entronizao da
infncia. Logo, quando esses seres idealizados se mostram capazes das mais terrveis atrocidades temos um
impacto social brutal, nem tanto pelo feito que no novo nem original -, mas pelo agente do qual no se podia
esperar, nem nos piores pesadelos, tal ao. Por desconstrurem essa idealizao, a sociedade, em geral,
apresenta maior necessidade de puni-los. LIMA, Cau Nogueira. A delinquncia juvenil sob o enfoque
criminolgico. In: S, Alvino Augusto; SHECAIRA, Srgio Salomo (orgs.). Criminologia e os problemas da
atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 4-5.
4
ADORNO, Srgio; BORDINI, Eliana; LIMA, Renato Srgio de. O adolescente e as mudanas na criminalidade
urbana. Revista So Paulo em Perspectiva, vol. 13, n 4, 1999, p. 65. Tambm apresenta essa dualidade relativa
ao menor que apresenta conduta delinquente, Randall G. Shelden: the images of delinquents were often
contradictory. On the one hand they were often viewed in a sympathetic light, suggesting they needed help; on
the other hand, they were feared and described in some of the most racist and vicious ways. SHELDEN,
Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal justice in America. 2nd ed., Boston: Pearson
Allyn and Bacon, 2008, p. 215.
5
Sobre isso, ELBERT, Carlos Alberto. Novo manual bsico de criminologia. Trad. Ney Fayet Jnior. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pp. 103-104.
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reavivam, por exemplo, as teorias criminolgicas de Cesare Lombroso 6. Segundo o cientista


italiano, o homem nasce delinquente e passvel de identificao fsica 7. A delinquncia
juvenil, nesta perspectiva, decorre de caractersticas biolgicas e, portanto, intrnsecas aos
criminosos natos8, possivelmente ativadas por fatores exgenos. No positivismo
criminolgico salta aos olhos a aplicao do mtodo cientfico ao estudo do delito 9. No
entanto, ainda que tendente metodologia biolgica, Lombroso, contrariando muitas crticas,
no deixa de considerar fatores sociais e ambientais que influenciam o comportamento
delinquente10. Tanto o que chega a afirmar, em relao aos menores submetidos a estudo, a
presena de grandes anomalias morais que ao longo do tempo desaparecem, assim como
tendncias criminosas em idade precoce que, apenas em circunstncias especiais, manifestamse na vida adulta11.
6

HASSEMER, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en derecho penal. In: Revista para el Anlisis del
Derecho. Barcelona, abril de 2011. Quanto anlise de psicopatologias infantis: FRICK, Paul J. Applying the
concept of psychopathy to children: implications for the assessment of antisocial youth. In: GACONO, Carl B
(Ed.), The clinical and forensic assessment of psychopathy: a practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence
Erlbaum, 2000, pp. 324. Tambm, FORTH, Adelle E.; MAILLOUX, Donna L. Psychopathy in youth:
what do we know? In: GACONO, Carl B (Ed.), The clinical and forensic assessment of psychopathy: a
practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum, 2000, pp. 25-54.
7
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Trad. Maria Carlota Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Rio, 1983.
8
Nesse sentido, Para Lombroso, o criminosos sempre nascia criminoso. O positivismo lombrosiano
marcadamente de um determinismo biolgico, em que a liberdade humana o livre-arbtrio uma mera
fico. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 2 ed, So Paulo, RT, 2008, p. 98. Tambm sobre o
criminoso nato, O delinquente nato corresponde a uma forte carga biolgica e, na verdade, era para Lombroso
um ser atvico, ou seja, um ser cujo carter e natureza eram dos antepassados do homem ou dos seres prhumanos por esse motivo, o delinquente nato, era, sem dvida, um sujeito diferente do cidado normal. Aqui
se v uma clara influncia de Darwin: seja por herana, seja por insuficiente desenvolvimento de alguns rgos
fsicos, esses seres caram em um nvel de evoluo primitiva, selvagem. Devido a seu atavismo, os delinquentes
natos tinham uma srie de caractersticas fsicas que os tornavam potencialmente reconhecveis. SERRANO
MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p. 74.
9
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 71.
10
Shecaira afirma a considerao dos fatores exgenos pelo cientista italiano: Para Lombroso, o mundo
circundante era motivo desencadeador de uma predisposio inata, prpria do sujeito em referncia. Ele no
negava os fatores exgenos, apenas afirmava que estes s serviam como desencadeadores dos fatores clnicos.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 138. Sobre isso, Do ponto de vista etiolgico, sua
postura, embora aceitando fatores biolgicos e afirmando que a criminalidade pode ser herdada, tem um carter
marcadamente plurifatorial: para Lombroso, no existe delito que no encontre sua raiz em mltiplas causas incluindo, claro, variveis ambientais e sociais tais como o clima, o abuso de lcool, a educao ou a profisso.
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 73. Tambm, oltre l'influenza dell'eredit, che pu raffinare nell'arte del male come in quella
del bene, oltre l'influenza della tradizione, dell'educazione, si aggiunge, anche, l'aiuto materiale del numero. una
famiglia di malfattori una masnada gi bella e formata, e che ha, col mezzo delle parentele, il modo di
ingrossare e di eternarsi nei fligi. CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia
contempornea. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 20 (nota 21).
11
Nesse sentido, Castiglione afirma que Lombroso Falando a respeito de menores, mostra que o ambiente
moral altera o senso moral, e que um grande nmero de anomalias desaparece. E acrescenta, citando o prprio
Lombroso: il primo fatto che spicca da questa tabella il numero grandissimo delle anomalie morali che si
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Diferentemente, outras teorias analisam a delinquncia sob o ponto de vista


12

sociolgico . Neste mbito, a perspectiva da Escola de Chicago aponta para um


determinismo ecolgico, relacionando reas urbanas carentes com criminalidade 13. Regies
urbanizadas, desorganizadas socialmente, receptoras de imigrantes e com dficits de controle
social informal promovem, neste entendimento, condies favorveis prtica delinquente.
Nesse sentido, Curt e Anne Bartol14:
A ideia de que o meio social desorganizado conduz ao crime
particularmente crime violento e crimes contra a propriedade como roubo e
vandalismo uma caracterstica fundamental da criminologia moderna
que so atualizaes das abordagens ecolgicas que saram da Escola de
Chicago.

Clifford Shaw e Henry Mckay, representantes da Escola de Chicago, destacam a


delinquncia como resultado da conjuntura social15 em detrimento de caractersticas pessoais.
Ressaltam a desorganizao social e a imigrao como fatores que contribuem para o desgaste
de tradies advindas dos pases de origem e para a diminuio do controle familiar sobre o
comportamento dos jovens16. Nessa perspectiva, a soluo para tal problema fomentar
riscontrano nei bambini, e che col tempo devranno sparire. le tendenze criminose sono comuni nella prima et e
sotto speciali circostanze possono ripullulare anche nella vita dell'uomo. CASTIGLIONE, Teodolindo.
Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 20.
12
Quanto mudana de paradigma inaugurado pela Escola de Chicago: Uma caracterstica importante do
trabalho dos socilogos de Chiacago foi a de terem reunido dados estatsticos e qualitativos que evidenciavam
que o crime era um produto social do urbanismo, o que representou um novo enfoque terico, pois, at ento, as
causas da criminalidade eram explicadas por diferenas individuais, biolgicas (positivismo biolgico) e
psicolgicas (positivismo psicolgico). FREITAS, Wagner Cinelli de Paula. Espao urbano e criminalidade,
lies da Escola de Chicago. So Paulo: IBCCRIM, 2002, p. 53.
13
Sobre o comportamento do morador de grandes cidades, esse morador tem o desenvolvimento de uma
postura de impessoalidade, distanciamento e no envolvimento com as pessoas; passa a dotar uma seletividade
nas resposta de ajuda aos demais moradores, tendo uma postura de competio pelos escassos recursos da
cidade. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 153.
14
BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Juvenile delinquency and antisocial behavior: a developmental
perspective. 3rd ed., Upper Saddle River, New Jersey: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 104 (trad. livre).
15
In 1942, Clifford Shaw and Henry McKay, two researchers from the Chicago School of sociology, argued in
a seminal work that the structure of communities matters more in explaining the occurrence of delinquency than
do the individual characteristics of offenders. Several decades ago, Clifford Shaw and Henry McKay
demonstrated that high rates of juvenile delinquency were specific to geographical location and, moreover, that
these high rates persisted in the same areas over many years regardless of population turnover. Shaw and McKay
concluded that if crime stayed relatively stable even when those who offended changed substantially, then there
had to be something about the communities in which the individuals lived, as opposed to the individuals
themselves, that ignited crime. MEARES, Tracey L., Place and Crime. Yale Law School, Faculty Scholarship
Series. Paper 476, 1998, pp. 669 e seguintes.
16
Sobre isso, social disorganization reflected the disrupting influence of an urban, industrial environment. The
nuclear familys control over its members was greatly reduced, and children were thus deprived of an effective
guide behavior. BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 102. Mais adiante, os autores detalham essa
relao de controle familiar, According to Shaw and Mckay (1931), when parental influence and control over
children were weakened or hampered, delinquent behavior increased dramatically. In crowded urban areas like
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organizaes comunitrias locais para atacar os problemas relacionados com a delinquncia


(Krisberg and Austin, 1993: 35-42) tais como a pobreza, a habitao inadequada, e o
desemprego17.
J sob a perspectiva da Teoria da Associao Diferencial, afasta-se o vnculo
entre criminalidade e grupos sociais menos favorecidos 18. Com base nos entendimentos de
Edwin Sutherland e Gabriel Tarde19, o comportamento delinquente considerado uma
aprendizagem por meio de um processo comunicativo que ocorre, com mais fora, nas
relaes ntimas. Da a importncia dos relacionamentos domsticos, principalmente, durante
a infncia, quando o processo de aprendizagem mais acentuado20. Sutherland no distingue
a conduta desviante dos jovens da dos adultos, pois, para ele, ambos seguem os mesmos
princpios de desenvolvimento. O autor ainda aponta que o que define a delinquncia a
superao quantitativa de atuaes que violam a lei sobre as que se adequam norma
jurdica21.
A Teoria da Anomia, em especial o pensamento de Robert Merton, afirma que a
delinquncia resulta da discrepncia entre estrutura cultural e estrutura social 22. A grande
diferena que separa os objetivos culturalmente estabelecidos dos meios sociais considerados
Chicago, newly arrived immigrants found themselves living partly with their own old-world traditions and partly
among new-world expectations. Many children, sensing the confusion, were drawn more to their peer world and
less to the traditional lifestyle, which peers rejected. p. 279-280.
17
SHELDEN, Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal justice in America. Op. cit., p.
218 (trad. livre).
18
Sutherland cunha a expresso crime de colarinho branco e apresenta uma organizao diferencial de cujos
participantes no se espera comportamento delinquente. So pessoas respeitveis e de elevada colocao social
no mbito de suas profisses. Sobre isso, Shecaira: fica prejudicada a ideia segundo a qual somente os
desfavorecidos, enquanto estrato social, so autores de crimes com base na pobreza e na falta de insero social.
Os autores dos crimes de colarinho-branco so no s pessoas com uma boa situao econmica e socialmente
integradas, como sujeitos perfeitamente aptos, capazes quer do ponto de vista biolgico, que social.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 201.
19
Tarde afirmava que o delinquente era um tipo profissional que necessitava de um aprendizado, asim como
todas as profisses precisam de um mestre. Todo comportamento tem sua origem social. Comea como uma
moda, torna-se um hbito ou costume. Pode ser uma imitao por costume, por obedincia, ou por educao. O
que e a sociedade? Eu j respondi: sociedade imitao. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit.,
pp. 193-194. Vide TARDE, Gabriel. As leis da imitao. Trad. Carlos Fernandes Maia. Porto. Rs Editora, 1976
20
Sobre isso, Since Sutherland had already stressed the importance of learning in small, intimate group, this
suggests that definitions obtained in early childhood and in the family circle are crucial. BARTOL, Curt R.;
BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 113.
21
Sutherlands theory suggests that adolescents become delinquents or adults become criminals because their
pro-law violating definitions outnumber their anti-law violating definitions. BARTOL, Curt R.; BARTOL,
Anne M. Op. cit., p. 113.
22
Nesse sentido, o cometimento do crime decorre da presso da estrutura cultural e das contradies desta com
a estrutura social. A anomia, fomentadora da criminalidade, advm do colapso na estrutura cultural,
especialmente de uma bifurcao aguda entre normas e objetivos culturais e as capacidades (socialmente
estruturadas) dos membros do grupo de agirem de acordo com essas normas e objetivos. SHECAIRA, Srgio
Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 225.
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legtimos para atingi-los o que promove a delinquncia. Em busca de adaptao individual


s formas de representao da estrutura cultura, Robert Merton prev cinco tipos de
comportamento: conformidade, ritualismo, retraimento, inovao e rebelio23.
Alguns autores defendem que a inovao um recurso adaptativo utilizado pelos
jovens ao conformarem subculturas delinquentes. De acordo com Gabriel Kessler 24, a
subcultura delinquente se ajusta inovao, pois aprova os valores e objetivos da cultura
dominante; todavia, para atingi-los, emprega meios considerados ilegtimos. Dessa forma,
inova ao buscar as metas prprias da cultura dominante atravs de recursos por esta rejeitados.
Em contrapartida, Albert Cohen, em Delinquent boys: the culture of the gang,
discorda dessa perspectiva que classifica a subcultura delinquente como uma inovao
mertoniana. Cohen afirma que a conduta desviante decorre das caractersticas estruturais do
fenmeno subcultural: no utilitarismo, malcia e negativismo25. O no utilitarismo consiste
na transgresso sem finalidade especfica, isto , em realizar o delito pelo simples praticar 26.

23

Sobre os modos de adaptao de Merton, One of the more interesting and most discussed aspects of Mertons
strain theory was his suggestion that individuals differed in their acceptance of societys view of what is
important and the means for reaching what is important. According to Merton, there were five possible
strategies, or modes of adaptation. Quanto conformidade: Merton believed that most individuals accept, and
therefore conform to, both goal advocated by society (e.g., wealth, status) and the means to achieve them (e.g.,
hard work, education). Sobre o retraimento: Retreatism, the rejection of both goals and means, is the least
common strategy () alcoholics, and drug addicts all illustrate retreatism. Em relao ao ritualismo: Ritualism
occurs when a person accepts the means but rejects the goals because they are beyond reach. () they work hard
but believe that certain goal attainment is impossible. Explicando a rebelio: Rebellion occurs when a person
rejects the means and the goals of the social mainstream and replaces them with new ones. Por fim, a inovao:
innovation, represents individuals who have accepted the cultural emphasis on success, but not prescribed
norms for reaching it. () Innovate individuals, therefore, adopt unapproved means. BARTOL, Curt R.;
BARTOL, Anne M. Op. cit., pp. 105-106.
24
KESSLER, Gabriel. Sociologa del delito amateur, 1 ed., Buenos Aires: Paids, 2006, p. 45: La subcultura
criminal correspondiente a la innovacin mertoniana requiere un entramado relacional que brinde tanto un
sostn normativo como un grupo de aprendizaje de tcnicas. Shaw e Mackay parecem partilhar o entendimento
de Kessler quanto correspondncia das subculturas a uma espcie de inovao mertonina:Shaw and Mckay
(1931) found that most delinquents they studied had internalized the central values of mainstream society but
had difficulty reconciling them with their present predicament. Youths in deprived areas wanted what society
advertised that everyone should have, including material goods, education, and prestige. Yet these youths did not
have legitimate avenues to obtain what society valued. Gang delinquency provided a means of securing some of
these valued aspects of mainstream society. BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 280. Quanto ao
entendimento da Escola de Chicago relativo formao de gangues, vide FREITAS, Wagner Cinelli de Paula.
Espao urbano e criminalidade, lies da Escola de Chicago. So Paulo: IBCCRIM, 2002, pp. 78-83, em que
destaca estudos de Frederic Milton Thrasher, Robert Ezra Park, Clifford Shaw, Henry McKay, Richard Cloward,
Lloyd Ohlin, entre outros.
25
What we see when we look at the delinquent subculture (and we must not even assume that this describes all
juvenile crime) is that it is non-utilitarian, malicious and negativistic. COHEN, Albert K. Delinquent boys: the
culture of the gang. New York. The Free Press, 1995, p. 25. Tambm, SHECAIRA, Srgio Salomo.
Criminologia, Op. cit., p. 251.
26
COHEN, Albert K. Op. cit., pp. 25-26: the fact cannot be blinked (...) that much gang stealing has no such
motivation at all. There is no accounting in rational and utilitarian terms for the effort expended and the danger
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Aliada a tal particularidade, a malcia27 refere-se ao puro prazer de realizar condutas


proibidas. Por fim, o negativismo consiste na inverso dos padres de normalidade da cultura
dominante28. Sendo assim, a associao subcultural, para Cohen, no apresenta uma
finalidade material nem uma espcie de inovao mertoniana que visa alcanar objetivos da
cultura dominante atravs de meios ilegtimos 29. A associao subcultural, nesta perspectiva,
significa simplesmente fazer grupo e com o grupo fazer besteira. Enfim, associar-se para
transgredir30.
H ainda perspectivas tericas que fundamentam o desenvolvimento da
criminalidade em funo da oportunidade do desvio, decorrente de um dficit de integrao e
controle sociais. So as denominadas Teorias do Controle. Neste mbito, quando h fortes
vnculos entre sujeito e sociedade, as consequncias negativas do ato criminoso desencoraja a
conduta desviante. Em contrapartida, se as relaes sociais so frgeis ao ponto do possvel
delinquente visualizar mais benefcios do que prejuzos no crime, o comportamento criminoso
se faz presente31. Por isso, os autores que se filiam a tal perspectiva acreditam que o controle
social eficaz, na medida em que comunica os efeitos negativos do crime, capaz de inibir as
oportunidades do desvio e de promover a desistncia da conduta delinquente. Travis Hirschi,
adepto da teoria do controle, assevera que quanto maior for a participao do indivduo em
atividades que reforcem os vnculos sociais (leia-se vnculos sociais dentro da sociedade
formal), menores sero as oportunidades de conduta delinquente. Nesse sentido, Alfonso
Serrano Mallo32:
run in stealing things which are often discarded, destroyed or casually given away. (...) They steal clothes they
cannot wear and toys they will not use. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., pp. 251-252.
27
Trata-se do prazer em desconcertar o outro; o desafio de atingir algumas metas proibidas e inatingveis aos
seres comuns; o deliciar-se com o desconforto alheio. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p.
252.
28
COHEN, Albert K. Op. cit., p. 28: That is, the delinquent subculture takes its norms from the larger culture
but turns them upside down. The delinquent's conduct is right, by the standards of his subculture, precisely
because it is wrong by the norms of the larger culture. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p.
253.
29
Nesse sentido, Albert Cohen explica o que denomina de illicit means theory: Unable to attain their goals by
lawful means, these disadvantaged segments of the population are under strong pressure to resort to crime, the
only mean available to them. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 35. Em relao aplicao desta teoria s
subculturas: Unfortunately, it fails to account for the non-utilitarism quality of the subculture (...). Furthermore,
the destructiveness, the versatility, the zest and the wholesale negativism which characterizes the delinquent
subculture are beyond the purview of this theory. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 36.
30
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p. 250.
31
Sobre isso, as teorias do controle assumem que os atos delitivos so produzidos quando o vnculo com a
sociedade est debilitado ou quebrado (HIRSCHI, 1969 apud SERRANO MALLO, 2008), SERRANO
MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p. 94.
32
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Op. cit., p. 96.
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muitos jovens e adultos no dispem de muito tempo para se ocupar de


atividades delitivas ou at para pensar nelas: a participao, portanto, em
atividades da mais diversa natureza por exemplo, no caso dos jovens, o
amplo leque das atividades escolares, desportivas, extra-escolares...
constitui um elemento posterior do vnculo sociedade. Quanto maior e
mais intensa for a participao do indivduo em atividades deste tipo, mais
difcil ser incorrer em atos delitivos.

Do exposto apreende-se que so diversas as maneiras de se analisar o problema da


criminalidade juvenil. Algumas teorias se prendem a questes biolgicas enquanto outras
priorizam fatores socioeconmicos ou ambientais. O fato que a delinquncia juvenil um
fenmeno complexo que envolve diversos aspectos que vo alm da figura do delinquente 33.
A criminologia, ao avaliar a questo amplamente, com diferentes tcnicas metodolgicas,
parece cumprir seu papel de preparar as anlises para uma poltica criminal em sentido mais
amplo34. Como cincia da realidade que abrange o inteiro processo de produo da
delinquncia35, a criminologia fornece dados empricos necessrios atuao poltica no
mbito criminal36.
Anlises criminolgicas relativas conduta desviante dos jovens no so objeto
de oposio entre os doutrinadores nacionais especializados no assunto. Eles corroboram a
legitimidade de estudos de carter criminolgico sobre o comportamento juvenil. Est
expresso no Estatuto da Criana e do Adolescente que o ato infracional equivale a conduta
descrita como crime ou contraveno penal37. Sendo assim, o prprio dispositivo legal
determina a possibilidade do menor desenvolver conduta criminosa, na nomenclatura
adequada, conduta infracional. Por isso, so legtimos estudos criminolgicos que discutem
33

Sobre isso, if the history of criminal justice has taught us anything, it is that punishments always involve
dynamics larger than the individual offender. HALLET, Michael. In: SHELDEN, Randall G. Controlling the
dangerous classes: a history of criminal justice in America. Op. cit., prlogo, p. X.
34
KAUFMANN, Hilde. La criminologa como crtica social. Nuevo pensamiento penal, enero-marzo, 1973, p.
67.
35
Sobre a abrangncia da criminologia, Jorge de Figueiredo Dias afirma que a criminologia deixa de se limitar
estreitamente investigao das causas do fato criminoso e da pessoa do delinquente, para passar a abranger a
totalidade do sistema de aplicao da justia penal, nomeadamente as instncias formais (a polcia, o ministrio
pblico, o juiz, a administrao penitenciria, os rgos de reinsero social e, em definitivo e antes de todas, a
prpria lei penal) e informais (a famlia, a escola, as associaes privadas de ajuda social) de controle da
delinquncia; para passar a abranger, numa palavra, o in eiro ro esso e ro u o a elinqun ia DIAS,
Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., pp. 47-48.
36
KAUFMANN, Hilde. La criminologa como crtica social. Op. cit, p. 67. Figueiredo Dias explica a utilizao
pela poltica criminal dos dados advindos dos estudos criminolgicos ao determinar criminologia, enquanto
cincia, e a poltica criminal, enquanto forma de utilizao pragmtica e poltica dos dados criminolgicos.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., p. 47.
37
Vide artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
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as razes do comportamento infracional. No entanto, o mesmo no se verifica quanto


autenticidade de poltica criminal em relao delinquncia juvenil. Isso porque a
implementao de polticas criminais, medidas que efetivam os resultados de pesquisas
criminolgicas, pressupe a veiculao de reaes jurdicas de carter penal ao adolescente.
3. Poltica criminal para o menor?
Explicando a funo das polticas criminais, Jorge de Figueiredo Dias clarifica a
relao destas com o Direito Penal. O autor interpreta a poltica criminal como conjunto
sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos
efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da
pena e das instituies com esta relacionadas38. Dessa maneira, a execuo de polticas
criminais, a partir de dados criminolgicos, admite a existncia de uma dogmtica penal que
orienta e limita a atuao estatal. Aqui se delineia a grande polmica em torno da
delinquncia juvenil: a possibilidade de resposta jurdica com sentido penal aos adolescentes.
Em outras palavras, o carter punitivo das medidas socioeducativas.
Uma parcela minoritria, porm muito expressiva, da doutrina nacional que
abarca juristas como Paulo Afonso Garrido de Paula e Josiane Rose Petry Veronese,
desconsidera a possibilidade de desenvolvimento de polticas criminais para o menor, pois
no admitem um carter penal das medidas socioeducativas 39. Nesta concepo, as respostas
jurdicas designadas aos menores no apresentam natureza criminal, mas unicamente
pedaggica. Da a incoerncia da expresso poltica criminal quando o assunto abrange
medidas jurdicas relacionadas delinquncia juvenil. Segundo tal corrente terica,
38

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., p. 24. Nesse sentido,
CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio comparado del Derecho
penal juvenil en Alemania y Espaa. Barcelona: Atelier, 2006, p. 214 (nota 350): La Poltica criminal puede ser
definida, en palabras de ZIPF, como aquel sector objetivamente delimitado de la Poltica jurdica general: es la
Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal. La Poltica criminal es, ante todo, una disciplina valorativa
encargada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la comprensin y la consiguiente
prevencin de la criminalidad. Las tres grandes disciplinas que se ocupan de estudiar y prevenir el fenmeno
criminal son la Criminologa, el Derecho penal y la Poltica criminal. Pues bien, podra decirse que sta ltima se
sita como <<puente>> entre las dos primeras. Pariendo de los datos fcticos del fenmeno criminal que le da la
Criminologa, la Poltica criminal los valora de acuerdo a los principios generales constitucionalmente
establecidos, planteando un elenco de respuestas para prevenir dicho fenmeno, entre los cuales est la sancin
penal. Pero en este sentido hay que recordar que en la configuracin del fenmeno criminal necesariamente tiene
que intervenir el Derecho penal, pues es esta disciplina la encargada de establecer qu comportamientos resultan
insoportablemente daosos para la sociedad y, por tanto, merecedores de una sancin penal determinada.
39
Quanto s medidas protetivas e socioeducativas, Paulo Afonso Garrido de Paula afirma estarem inseridas em
um sistema diverso, diferenciado do civil e do penal, representando conseqncias prprias de um ramo
autnomo do nosso ordenamento jurdico. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Ato infracional e natureza do
sistema de responsabilizao. In: Justia, adolescente e ato infracional, socioeducao e responsabilizao.
ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.). So Paulo, 2006, p. 34.
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denominada Direito Infracional, mais adequado ao problema do comportamento


delinquente dos menores so atuaes jurdicas sociopedaggicas.
Em contrapartida, h doutrinadores como Srgio Salomo Shecaira, Antnio
Fernando do Amaral e Silva e Joo Batista da Costa Saraiva, partidrios do Direito Penal
Juvenil, que no veem incongruncia na aplicao de polticas criminais para os jovens. Pelo
contrrio, afirmam a necessidade de uma poltica criminal especfica que comunique um
mbito de responsabilidade penal prprio do menor e permita, dessa maneira, a concretizao
de sua finalidade pedaggica40. Eles asseveram que a indeterminao conceitual de medidas
sociopedaggicas ou socioeducativas permite brechas para uma atuao estatal repressiva.
Por isso, defendem que o reconhecimento do carter punitivo das respostas jurdicas
designadas aos menores e a aplicao de uma poltica criminal especfica para o menor evitam
o perecimento das garantias legais do jovem, na medida em que limitam a arbitrariedade
estatal41.
Alm disso, declaram que a veiculao do carter punitivo das medidas
socioeducativas (de todas elas e no apenas das restritivas de liberdade) afasta o sentido de
impunidade que permeia a questo da delinquncia juvenil. A comunicao de punio, com
caractersticas particulares e reservadas as devidas propores, ao adolescente em conflito
com a lei capaz de atenuar os apelos por segurana social que resultam em recrudescimento

40

Sobre um vnculo entre os sentidos punitivo e pedaggico da medida socioeducativa,la experiencia ha


demostrado y sigue actualmente demostrando que, con respecto a determinadas formas de manifestacin de la
delincuencia juvenil, la educacin no puede ser separada del aspecto punitivo. En consecuencia, tanto para
aquellas infracciones cometidas por menores que muestran una especial gravedad, como para los casos de
continua reincidencia, deben de coexistir necesariamente reacciones de carcter penal junto a aspectos
puramente educativos, no slo en inters de la vctima y de la seguridad general, sino tambin como medio para
impedir la consolidacin de carreras criminales entre los menores y jvenes, posibilitando al mismo tempo su
integracin social. Con todo, esas reacciones de carcter penal no pueden ni deben llevar a una exacerbacin
punitiva sin ms. CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio
comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa. Op. cit., p. 314. Tambm, Shecaira: medida
socioeducativa , tal qual a pena, um ato de interveno estatal na esfera de autonomia do indivduo.
Enfatizando o objetivo pedaggico, adverte: A substncia penal. A finalidade deve ser pedaggica.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal juvenil. Tese Titularidade-USP, 2007, p. 218.
41
Sobre isso, SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. vol. 14, n58, jan./fev. 2006, p. 135. No
mesmo sentido, SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil, adolescente e ato
infracional. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 43: Somente o direito declarado pode dar
dimenso conceitual ao chamado princpio do superior interesse da criana. AMARAL E SILVA, Antonio
Fernando do. O Estatuto da Criana e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da
inimputabilidade penal. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud,
ABMP, SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo, Mtodo, 2006, p. 58. MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin
historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos de la infancia?. In: Justia, adolescente
e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud, ABMP, SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo,
Mtodo, 2006, p. 19.
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das medidas e em consequentes prejuzos personalidade do menor. Dessa maneira, pretendese conciliar segurana social e direito individual, j que se informa uma resposta de
reprovao conduta delinquente do menor, sem deixar de considerar um mbito de
responsabilidade penal especfico a sua condio de pessoa em desenvolvimento42.
Em contrapartida, o Direito Infracional assente teoricamente com a impunidade do
menor ao determinar respostas jurdicas exclusivamente educativas 43. Defendem a reeducao
do menor sem punio por seus atos. Sendo assim, parecem distanciar-se da realidade da
cultura do medo44 e de seus apelos por segurana intensificados pela fora da mdia
sensacionalista45. No se quer aqui, de forma alguma, defender respostas penais repressivas ao
adolescente em conflito com a lei, muito menos apresent-lo como elemento social a ser
combatido juridicamente. Pelo contrrio, pretende-se definir claramente a medida
socioeducativa como pena a fim de determinar limites interveno estatal na individualidade
do menor e de amenizar os anseios sociais por rgidas punies ao infrator. Contudo, no se
disfara a evidente realidade de uma sociedade amedrontada, influenciada pela imprensa, que
cada vez mais requer medidas punitivas aos delinquentes, no configurando os menores uma
exceo. Nesse sentido, Srgio Adorno46:
Imagens veiculadas pela mdia, impressa e eletrnica, constroem cenrios
cada vez mais dramticos: adolescentes audaciosos e violentos, destitudos
de quaisquer freios morais, frios e insensveis que no hesitam em matar. De
tempos em tempos, a opinio pblica surpreendida com a notcia de
42

Sobre a responsabilidade especial do menor, The juvenile system of today assumes that juveniles are
accountable for their offenses but not as accountable as adults, given the age and developmental differences.
BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 326.
43
Criticamente, Emilio Garca Mendz: No es posible ni conveniente inventar eufemismos difusos tales como
una supuesta responsabilidad social, slo aparentemente alternativa a la responsabilidad penal. Contribuir a la
creacin de cualquier tipo de imagen que asocie adolescencia con impunidad (de hecho o de derecho) es un aco
favor que se le hace a los adolescentes, as como, objetivamente, una contribucin irresponsable a las mltiples
formas de justicia por mano propia, sobre las que Brasil desgraciadamente posee una amplia experiencia.
MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos
de la infancia?. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud, ABMP,
SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo, Mtodo, 2006, p. 19.
44
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle social e cidadania
no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 2003. 157 p. (Monografias, 27).
45
Sobre o poder da mdia de distorcer a realidade: A dramatizao e a morbidez com a qual se examinam
determinadas notcias atuam como um multiplicador dos ilcitos e catstrofes, gerando uma insegurana
subjetiva que muitas vezes no corresponde com o nvel de risco objetivo. SHECAIRA, Srgio Salomo.
Criminologia, Op. cit, p. 205. Nesse sentido, destaca-se trabalho de Mrio Volpi, O adolescente e o ato
infracional. So Paulo, Cortez, 1997. O autor atribui mdia a difuso de trs mitos relativos delinquncia
juvenil; so eles: mito da hiperdimensionamento do problema, mito da periculosidade do adolescente e mito da
impunidade.
46
ADORNO, Srgio; BORDINI, Eliana; LIMA, Renato Srgio de. O adolescente e as mudanas na
criminalidade urbana. Revista So Paulo em Perspectiva, vol. 13, n 4, 1999, p. 65.
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homicdio, cometido contra algum cidado portador de maior projeo


social, praticado por um adolescente no curso de um roubo. Fatos desta
ordem

tm

propriedade

de

reforar

apreenses

coletivas

consequentemente acentuar preconceitos contra esses segmentos da


populao urbana.

O resultado desse sentimento de insegurana o apelo social ao Direito Penal que


parece ser capaz de solucionar o problema da criminalidade 47. Conforma-se assim o que Silva
Snchez chama de expansionismo penal, decorrente em grande medida do simbolismo das
medidas penais48 que veiculam a confirmao dos valores sociais dominantes ou, na
perspectiva de Durkheim49, da conscincia coletiva, com a reprovao da conduta desviante
materializada na pena.
Ao defender a impunidade do menor, o Direito Infracional acredita estar
priorizando o superior interesse do menor, como determina a Constituio Federal 50. Contudo,
47

Tais apelos por segurana social so representados nas recorrentes discusses sobre a diminuio da
maioridade penal. O Direito Penal Comum, como j virou costume, acionado para resolver os problemas
sociais. Sobre isso, Fernando Fernandes: essa medida de utilizar o Direito Penal como soluo para os diversos
problemas sociais lugar comum nos diversos ordenamentos jurdicos, nem tanto pela inexistncia e
incapacidade de outros meios, mas sim por uma sua, indemonstrvel, maior eficcia. Em relao expanso do
Direito Penal, CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio
comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa. Op. cit., pp. 126-127: Al final del camino se
encontrara lo que Silva Snchez denomina <<expansin del Derecho Penal>>. En un clima dominado por una
sensacin de inseguridad y de miedo al delito, se considera que un recorte en los derechos y libertades
fundamentales y, por ende, un endurecimiento del Derecho penal y procesal, pueden contribuir a disminuir
eficazmente las tasas de delincuencia. En palabras de este autor, esta actividad febril legislativa por parte del
gobierno de turno no contribuye en nada a lograr una estabilidad normativa. Ms bien al contrario, lo que se
produce es una eventual erosin del Estado de Derecho. Para melhor entendimento, SILVA SNCHEZ, Jess
Mara. La expansin del derecho penal, aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed.
revistas e ampliada, Civitas, Madri, 2001.
48
Winfried Hassemer afirma que a crtica ao direito penal simblico situa-se en la oposicion entre apariencia y
realidade que apunta al elemento de engano, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Segundo
o autor, Un Derecho penal simblico con una funcin de engao no cumple la tarea de una poltica criminal y
mina la confianza de la poblacin en la Administracin de Justicia. HASSEMER, Winfried. Derecho penal
simblico y proteccin de bienes jurdicos. In: RAMIREZ. Juan Bustos (Director). Pena y Estado. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica Conosur, 1995. Flix Herzog explica que a funo simblica do direito penal relacionase com interesses polticos: La delegacin de los ms graves problemas sociales en el Derecho penal y la
Justicia penal aparece demasiado a menudo como una forma de populismo, con el cual la poltica quiere
simbolizar la tenacidad y capacidad de actuacin sin hacer frente a su autntica tarea de organizacin de la
sociedad mediante la poltica econmica y social. HERZOG, Flix. Algunos riesgos del derecho penal del
riesgo. Revista Penal, n 4, Huelva-Salamanca-Castilla-La Mancha, Praxis, p. 54-57, 1999, p. 55.
49
DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. Trad. Carlos Alberto Ribeiro Moura. So Paulo: Abril
Cultural, 1978, coleo Os Pensadores. Vide SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., pp. 215224.
50
Do caput do artigo 227 da Constituio Federal consta: dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
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parece no se dar conta de que essa atitude vai de encontro aos apelos sociais por segurana
que, uma vez no atendidos, tendem a se intensificar. Alm disso, a perspectiva da medida
exclusivamente socioeducativa autoriza implicitamente reaes estatais excessivas,
justificadas como pedaggicas e, portanto, prescindveis de limites, j que visam ao melhor
interesse do menor51. Isso nos remete a uma fase jurdica em que o tratamento da
delinquncia juvenil era fundamentado na Doutrina da Situao Irregular52.
Em decorrncia das diferentes perspectivas de ambas as vises doutrinrias,
distintas interpretaes do Estatuto da Criana e do Adolescente so realizadas. Aqueles que
reconhecem o sentido punitivo das medidas socioeducativas consideram o Estatuto da Criana
e do Adolescente representante do Direito Penal Juvenil, enquanto os adeptos do Direito
Infracional afirmam o carter autnomo e extrapenal do ECA. Portanto, para os primeiros
evidente a existncia de uma dogmtica penal especfica para o menor. J os segundos
rejeitam veementemente tal possibilidade, afirmando a inconstitucionalidade da imputao
penal dos menores de dezoito anos53. Questionando tal argumento, os partidrios do Direito
Penal Juvenil distinguem inimputabilidade de responsabilidade penal 54. Concordam com a
inimputabilidade dos menores de idade diante do Direito Penal Comum e com a submisso
dos mesmos legislao especfica, no caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente que,

51

De acordo com Sposato se de um lado, a experincia brasileira denota em termos legislativos o abandono do
Menorismo com a ratificao da Conveno Internacional e a adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente,
Lei 8.069/90, de outro, as prticas institucionais padecem com a persistncia de uma lgica tutelar e correcional
em seus procedimentos. SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da
Criana e do Adolescente. Op. cit., p 135.
52
Sobre a evoluo histrica do pensamento jurdico em relao ao menor, vide SHECAIRA, Srgio Salomo.
Estudo crtico do direito penal juvenil. Op. cit., pp. 19-51. Comparativamente ao modelo tutelar brasileiro,
Shelden descreve a Juvenile Court, surgida nos Estados Unidos no final do sculo XIX e fundamentada na
doutrina do parens patriae: The judge of the juvenile court was to be like a benevolent, yet stern father. The
proceedings were to be informal without the traditional judicial trappings. There was neither a need for lawyers
nor constitutional safeguards because first of all the cases were not criminal in nature and second the court would
always act in the best interests of the child. The court was to be operated like a clinic and the child was to be
diagnosed in order to determine the extent of his condition and to prescribe the correct treatment plan, preferably
as early in life as possible. SHELDEN, Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal
justice in America. Op. cit., p. 213.
53
Artigo 228 da Constituio Federal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
normas da legislao especial. No mesmo sentido, artigo 27 do Cdigo Penal.
54
SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal juvenil. Op. cit., p. 182. Tambm, SPOSATO,
Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do Adolescente. Op. cit., p. 142.
Comparativamente, TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema
penal menor? Revista Penal, 8/2001, p. 76: el menor de edad penal no es responsable criminalmente con arreglo
a este Cdigo [Cdigo penal de 1995]. De modo todava ms explcito, el art. 69 CP 1995, al establecer el
rgimen aplicable a los sujetos comprendidos entre los 18 y 21 aos, aluda a la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor. Con ello se dejaba ya la puerta abierta para dar entrada a otra forma de
responsabilidad penal de los menores de esa edad.
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nesta interpretao, veicula um mbito de responsabilidade penal especfico do adolescente e


independente do Direito Penal Comum.
Vistos as distintas perspectivas relativas delinquncia juvenil, esta investigao
se posiciona favoravelmente ao Direito Penal Juvenil, na medida em que compartilha os
mesmos argumentos. Acredita que o reconhecimento do ECA como representante de uma
dogmtica penal especial para o menor admite a implementao de polticas criminais
especficas para essa faixa etria que operem no sentido de corresponder s concluses dos
estudos criminolgicos sobre delinquncia juvenil. A partir de criminologia, poltica criminal
e dogmtica penal especficos para o menor possvel sistematizar um Direito Penal Juvenil
que veicule um mbito de responsabilidade penal prprio do adolescente, atribudo de
maneira compatvel com a Doutrina da Proteo Integral 55, evitando efeitos nocivos
personalidade do menor56.
Para sustentar cientificamente a tese de responsabilidade penal especial do menor,
imprescindvel sistematizao de um Direito Penal Juvenil, apresentam-se, a seguir,
parmetros dogmticos do entendimento de Gnther Jakobs sobre a teoria da
responsabilidade.
4. Fundamentao dogmtica do Direito Penal Juvenil com base em Gnther Jakobs
No entendimento de Gnther Jakobs, s possvel abordar a temtica da
responsabilidade em uma conjuntura de sociedade em funcionamento57, isto , em um
contexto no qual seres humanos se relacionam intersubjetivamente por meio de um processo
comunicativo normatizado e em que prevalece a expectativa de respeito s normas que
55

Sobre isso, Fernando Fernandes: O ponto que, quanto a ns, deve ser ressaltado e imediatamente retificado
reside em que, se hoje temos uma Legislao de menores que se alinha com as melhores do mundo, estando
devidamente embasada em princpios e critrios relativos ao que h de mais autorizado em termos
criminolgicos, poltico-criminais e, pois, tambm dogmticos, imperativo que, para alm do reclamado
aparelhamento estrutural, com razo requisitado, seja a prpria aplicao da Lei orientada conforme os
princpios nela contidos. FERNANDES, Fernando A. Acerca da racionalidade jurdico penal da reduo da
maioridade penal. In: Jos Carlos Oliveira. (Org.). Temas de direito pblico. Jaboticabal/SP: FUNEP, 2009, v.,
p. 73. Em relao aos princpios fundamentais do ECA, destacam-se: a condio peculiar de indivduo em
processo de formao; a atenuao da proporcionalidade; o superior interesse do adolescente e a periculosidade
oferecida pela conduta do jovem. Nesse sentido, SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal
juvenil. Op. cit., pp. 160-189.
56
Quanto aos efeitos nocivos da medida de internao: ARAJO, Fernanda Carolina de. A teoria do labelling
approach e as medidas scio-educativas. Tese-USP, 2010; SOUZA, Tatiana Yokoy. Um estudo dialgico sobre
institucionalizao e subjetivao de adolescentes em uma casa de semiliberdade. (Dissertao Mestrado)
Universidade de Braslia. Braslia, 2007.
57
Nesse sentido, sem uma sociedade em funcionamento no h mais que uma acumulao casual de indivduos
humanos que ao carecer de algo comum de carter vinculante no conhecem mundo objetivo e por isso no
podem transpassar o mbito de suas respectivas percepes individuais. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e
pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., pp. 16-17.
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regulam tais relaes, possibilitando a coexistncia em sociedade. Uma comunicao


intersubjetiva imperfeita, em desacordo com a norma vigente, ativa a reao punitiva
materializada na atribuio de responsabilidade, de modo que a imputao legtima quando
um comportamento perturba a confiana no respeito s expectativas sociais.
No entanto, nem todo aquele que quebra a norma responsvel. Da porque a
dogmtica jurdico-penal recorre culpabilidade para construir o sentido tcnico da pena 58.
Aquele que apresenta culpabilidade, isto , que comunica intersubjetivamente um dficit de
fidelidade ao ordenamento jurdico59 objeto de pena estatal60. Tal caracterstica prpria
das pessoas, capazes de comunicao com significado vinculante. Alheios a esse atributo, os
indivduos no possuem culpabilidade, porque se expressam por meio de uma aparente
comunicao, uma conduta sem sentido vinculante e, portanto, sem veiculao de
responsabilidade61.
Em uma anlise mais detalhada dos dois conceitos apresentados, verifica-se que,
para Jakobs, pessoas so seres humanos em relaes intersubjetivas capazes de manifestar sua
subjetividade normativamente, ou seja, observando as normas que constroem a sociabilidade.
Devido s interaes subjetivas por meio de um processo comunicativo normatizado,
destinam-se s pessoas expectativas de cumprimento de seus papis sociais62, os quais se
vinculam a obrigaes e, por conseguinte, a responsabilidades. Sendo assim, pessoa que o
sistema jurdico pode atribuir responsabilidade diante do desrespeito norma (expresso das
expectativas sociais), pois dela se espera um comportamento compatvel com a identidade

58

SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal, Tese-USP,
2010, p. 62.
59
JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. ADPCP, Tomo XLV, Fascculo III, 1992, p. 1083 (trad.
livre), (texto ampliado de la conferencia pronunciada por el Profesor Jakobs el da 13-5-1992 en la Universidad
Complutense de Madrid), traduccin de Manuel Cancio Meli.
60
Sobre isso, O princpio da culpabilidade significa que a culpabilidade um pressuposto necessrio da
legitimao da pena estatal. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 11.
61
Nas palavras de Jakobs: o Direito Penal no se desenvolve na conscincia individual, mas na comunicao.
Seus atores so pessoas (...) e suas condies no so estipuladas por um sentimento individual, mas da
sociedade. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., pp. 44-45.
62
Gnther Jakobs sobre o conceito de pessoa: Ser pessoa significa ter de representar um papel. JAKOBS,
Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 30. O autor esclarece a conexo
imputao-pessoa: imputam-se os desvios a respeito daquelas expectativas que referem ao portador de um
papel. (...) referindo-se a denominao papel a um sistema de posies definidas de modo normativo, ocupado
por indivduos intercambiveis; trata-se, portanto de uma instituio que se orienta com base nas pessoas.
JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.
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social. Nesse sentido, Eduardo Saad-Diniz afirma que a pessoa o centro de imputao do
sistema jurdico63.
Em contrapartida, os indivduos, incapazes de uma comunicao normatizada,
manifestam sua identidade seguindo um cdigo individual de satisfao ou insatisfao 64.
Por isso, no so destinatrios de expectativas sociais, quer dizer, deles no se espera a
observncia das normas e, por conseguinte, a eles no cabe responsabilidade. A partir da,
depreende-se que o indivduo no apresenta culpabilidade, sobre isso:
toda ausncia de culpabilidade, por falta de capacidade de culpabilidade,
por ausncia inevitvel de compreenso do injusto ou por falta de
exigibilidade, transforma o sentido comunicativamente relevante em algo
somente individual, causal, e, neste sentido, em algo pertencente ao mundo
do natural (num mundo exterior comunicao)65.

Transportando a figura do adolescente para essa perspectiva terica, discute-se sua


adequao a um dos conceitos expostos a fim de verificar se ele apresenta um mbito de
responsabilidade penal. Em outros termos, quer se conhecer a possibilidade de atribuir
responsabilidade ao adolescente, a partir da conceituao deste como pessoa ou indivduo. Em
meio s relaes intersubjetivas, o adolescente passa por um momento em que aprende a lidar
com os critrios cognitivo e volitivo necessrios ao cumprimento da norma jurdica. Ou seja,
vive um processo de consolidao das condies psquicas que devem ser cumpridas para
que uma norma seja respeitada66. Por isso, ainda no exerce funes sociais normativamente
definidas, isto , no apresenta papis sociais bem determinados e, portanto, no se adequa ao
conceito de pessoa. Todavia, em relao ao comportamento do adolescente j se esperam
algumas condutas com sentido adequado sociabilidade. E justamente este mbito embora
mitigado - de expectativas sociais relativas a sua conduta que o desqualifica tambm como
indivduo. Dessa maneira, depreende-se que o adolescente no se insere no conceito de pessoa
nem no de indivduo.
63

SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal, Tese-USP,
2010, p. 104.
64
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 49.
65
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 41.
66
Si se consideran las condiciones psquicas que deben estar cumplidas para que una norma sea respetada, se
obtiene el siguiente resultado: para cumplir la norma se necesita, por un lado, un motivo para respetarla, y la
capacidad psquica de encontrar e acatar la norma en cuestin, por otro. Por consiguiente, se trata de una
prestacin volitiva y de una prestacin cognitiva. Hablando en trminos ejemplificativos: slo puede cumplir
determinada orden quien tiene voluntad de acatar tales rdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a
l y puede conocer qu es lo que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer.
JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Op. cit., pp. 1053-1054.
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Para satisfazer tal questo, consideram-se o adolescente uma pessoa em


desenvolvimento e a adolescncia o auge da transio de indivduo para pessoa. Esclarece
Saad-Diniz que esse processo de transio inicia-se no momento em que o indivduo posto
em relaes sociveis, e dessa rede de interaes de comportamento elaboram-se as cognies
de expectativa67. Uma vez que o adolescente no se ajusta ao conceito de pessoa, claro est
que a ele no se deve designar o tratamento jurdico-penal prprio desse grupo, no caso, o
Direito Penal comum. Por outro lado, o incio da elaborao de cognies de expectativa 68
tambm impede que o adolescente seja tratado juridicamente como indivduo, o que o
isentaria de responsabilidade. Sendo assim, o reconhecimento do conceito de pessoa em
desenvolvimento permite a inaugurao de uma esfera de responsabilidade penal especial para
essa categoria etria.
Em acordo com essa perspectiva, Josep Maria Tamarit Sumalla sugere uma
culpabilidade especial para o adolescente: haveria uma culpabilidade de adultos e uma
culpabilidade de menores, algo que, no meu juzo, no deve ser avaliado negativamente, mas
como um dos elementos que conformam um sistema penal diferenciado do dos adultos69. O
mbito de culpabilidade especial deve estar restrito aos adolescentes (12 a 18 anos),
mantendo-se para as crianas a ausncia de responsabilidade. Estas, juridicamente, devem ser
tratadas como indivduos, pois delas no se esperam comportamentos fundamentados em um
processo comunicativo normatizado70.
O normativismo de Jakobs parece fornecer parmetros dogmticos concretos para
a sistematizao de um modelo de atribuio de responsabilidade juvenil. Partindo dos
conceitos de pessoa e de indivduo para atingir a determinao conceitual de pessoa em
desenvolvimento, a quem se destinam expectativas sociais adequadas a tal condio,

67

SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal, Tese-USP,
2010, p. 100.
68
SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal, Tese-USP,
2010, p. 100.
69
TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema penal menor?
Revista Penal, 8/2001, p. 76. (trad. livre).
70
quien no puede conocer la Ley, acta sin culpabilidad, pero respecto de quien puede conocer la Ley rige en
principio que tambin puede respetarla. Slo hay excepciones cuando no perturban la funcin estabilizadora de
expectativas del derecho, cuando no se considera al autor como igual, sino como alguien que no es determinante
o que se encuentra en una situacin especial. Cundo ocurre esto? En parte, la desigualdad es palmaria: es
evidente que los nios y los jvenes equiparados a los nios, o los enajenados o las personas con problemas
psquicos similares son desiguales y con ello no son imputables. Como contraparte sinalagmtica, y en la medida
en que es necesario, tampoco se les concede libertad de comportamiento: la falta de culpabilidad en aquellos
casos en los que los iguales son culpables es condicin suficiente de heteroadministracin. JAKOBS, Gnther.
El principio de culpabilidad. Op. cit., pp. 1077-1078.
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possvel fundamentar um mbito de responsabilidade penal especfico do menor, legitimando


dogmaticamente um Direito Penal Juvenil.
No entanto, a punio no Direito Penal Juvenil deve ter a mesma funo da pena
no Direito Penal Comum? Jakobs fundamenta o sentido da pena com base na preveno geral
positiva71, a fim de garantir a identidade da sociedade. Todavia, a legitimao penal no pode
ser pautada unicamente nisto, principalmente quando diz respeito ao menor. Isso porque, alm
de veicular sociedade um informe de reiterao da normatividade, a pena tambm surte
efeitos no mbito individual, em geral, deletrios ao infrator. Por isso, a necessidade de se
atentar aos objetivos e aos limites da punio.
No que concerne ao menor, deve-se levar em conta a chamada finalidade
pedaggica da medida punitiva. A reprovao da conduta infracional, materializada na pena,
deve visar afirmao e assuno da responsabilidade pelos resultados da prpria conduta.
Ao comunicar ao jovem a necessidade de responder pelas consequncias dos seus atos, a
medida informa um compromisso relativo s relaes sociais, revelando seu carter educativo.
Nesse sentido, Tamarit Sumalla72:
a ideia da assuno de responsabilidade por parte de um menor pode ser
entendida no somente em mbito de direitos individuais, mas tambm como
instrumento educativo, de modo que o que apareceria como antieducativo
seria um sistema que promovesse a no responsabilizao.

Partindo da ideia de que a veiculao de responsabilidade parte do processo


educativo, compreende-se a relao entre a pena e a finalidade pedaggica 73. Sendo assim,
ainda que haja uma funo preventiva na medida socioeducativa 74, no se pode ignorar a

71

Nesse sentido: O fim orientador e determinante da culpabilidade a estabilizao na confiana ao


ordenamento jurdico perturbado pela conduta delitiva. A atribuio de culpabilidade e a punio a ela vinculada
tm o condo de confirmar a correo da confiana na correo de uma norma. O delito frustra as expectativas
da comunidade jurdica e tal frustrao se compensa interpretando como falha no a norma e sim a conduta que a
frustrou (preveno geral positiva). SPOSATO, Karyna. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e os
limites ao poder de punir. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 13, n 56, So Paulo, 2005, pp. 33-59.
72
TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema penal menor?
Revista Penal, 8/2001, p. 74 (trad. livre).
73
Tamarit Sumala citando a doutrina de Gonzlez Zorrillo: la negativa a admitir una responsabilidad del menor
supondra una ruptura artificial con la actitud mantenida ante el menor por los agentes de socializacin primaria
(familia y escuela), de modo que la afirmacin de la responsabilidad del menor permite confirmar el
funcionamiento de un mecanismo cultural fundamental de produccin de una cualidad social y humana
necesaria, cual es la responsabilidad por las propias acciones. TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho
penal de menores: creacin de un sistema penal menor? Revista Penal, 8/2001, p. 74.
74
Quanto s funes da pena, o autor assevera tambm que um modelo de responsabilidade perfeitamente
compatvel com o contedo basicamente preventivo-especial da pena na medida em que se aceite (...) que a
interveno do sistema de justia juvenil tem ao mesmo tempo efeitos preventivos gerais sobre o conjunto da
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finalidade pedaggica de promover no adolescente a assuno da responsabilidade pelos


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Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lana


perfume
Celso Moreira Peverari
Acadmico do curso de direito da UNESP Franca.
Aluno da 2 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (edio 2013).

Orientadora: Ana Gabriela Mendes Braga


Professora de Direito Penal da UNESP Franca em RDIDP.

Resumo: sabe-se que no plano internacional a questo das drogas gerida por meio de
tratados e convenes dos pases signatrios das Naes Unidas, porm pouco se sabe a
respeito do complemento norma penal em branco da lei de drogas, que se faz em mbito
nacional. O objetivo deste trabalho analisar de que maneira esta norma referente ilicitude
de substncias preenchida, identificando as instituies e profissionais envolvidos, tendo
como referncia um estudo de caso: lana perfume (cloreto de etila).
Palavras-chave: norma penal branco; lana-perfume; cloreto de etila; lei drogas; substncia
ilcita.

Sumrio: Introduo. 1. As instituies normativas das leis de drogas. 1.1. Breves


consideraes da antiga lei de drogas 6.368/76. 1.2. A Nova Lei de Drogas 11.343 de
2006 e o SISNAD. 1.3. Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD). 2. Segunda Parte: A
questo da Norma Penal em Branco e seu preenchimento via Poder Executivo. 2.1. A norma
penal em branco no ordenamento. 2.2. A norma penal em branco da lei de drogas. 2.3. O
preenchimento da norma penal em branco e a estrutura normativa da ANVISA. 3. Terceira
Parte: estudo de caso a questo do lana-perfume. 3.1. Do Legalismo Ilicitude em menos
de um sculo. 3.2. Lana perfume e a norma penal em branco. Concluses. Anexo: imagens.
Bibliografia

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Introduo

Historicamente percebe-se que a poltica criminal de drogas, sobretudo no perodo


ps-dcada de 70, no vem sendo tratada conforme as particularidades de cada nao, mas
seguindo a orientao das agncias centrais. O tratamento legal das drogas vem sendo
colocado em plano internacional atravs de tratados celebrados pelos pases membros das
Naes Unidas, e pode-se mencionar em especial a Conveno nica sobre Entorpecentes
(1961); Convnio sobre Substncias Psicotrpicas (1971) e a Conveno das Naes Unidas
contra o trfico de entorpecentes e substncias psicotrpicas (1988 Conveno de Viena)
como principais dispositivos internacionais vigentes no tema das drogas (KARAM, 2010).
Mas a escalada proibicionista comeara em 1909 com a Conferncia de Shangai em que se
discutiu os problemas do pio, e caminhou por diversos dispositivos que foram atualizados
pela Conveno nica sobre Entorpecentes 1961, sendo que a poltica de war on drugs foi
de fato intensificada a partir da dcada de 70, no governo estadunidense de Nixon.
Assim, conforme ensina Salo de Carvalho (2013, p. 45): a poltica criminal de
drogas assumiu, a partir da assuno dos projetos transnacionalizados pelas agncias centrais
aos pases perifricos, o papel significativo de definio dos horizontes de punitividade.
Deste modo, no plano internacional o combate s drogas se faz atravs de
tratados, ficando em aberto a questo a respeito de como estes dispositivos
transnacionalizados passam a integrar o ordenamento nacional. A nova Lei de Drogas (2006)
apresenta norma penal em branco concernente determinao de quais sero as substncias
submetidas ao tratamento penal do ordenamento, tendo como norte os acordos internacionais.
O objetivo deste trabalho analisar de que maneira a norma penal em branco da
lei de drogas preenchida em plano nacional, identificando quais as instituies normativas
envolvidas, os profissionais que ali atuam e o modo como interagem, tendo como plano de
fundo um estudo de caso: o lana perfume (cloreto de etila), por ser uma substncia que por
mais de uma vez caminhou entre as linhas divisrias do legalismo e ilicitude, sendo ainda
acompanhados os discursos da Folha de S. Paulo que envolveram esta substncia desde a
dcada de 1920 at hoje.
Por fins didticos, este trabalho ser divido em trs partes. Na primeira parte ser
feito um mapeamento das instituies normativas relativas determinao de ilicitude de
substncias da lei de drogas de 1976 e da nova lei de drogas (2006). Na segunda parte ser

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feito uma discusso a respeito da norma penal em branco e seu preenchimento atravs de
dispositivos administrativos via Poder Executivo. Na ltima parte ser feito um estudo de
caso a respeito do lana perfume, com discursos da poca e sua entrada e sada do rol de
substncias tornadas ilcitas por parte do Poder Executivo.

1. Primeira Parte: As instituies normativas das leis de drogas


1.1 Breves consideraes da antiga lei de drogas 6.368/76
A lei n. 6.368 de 1976 antiga lei de drogas fruto do trabalho de um grupo
formado por quatro profissionais: um psiquiatra, um professor de direito penal, um juiz
criminal e o diretor da Diviso de Represso a Entorpecentes do Departamento da Polcia
Federal da poca, todos com experincia na rea de entorpecentes. O grupo consultou ainda, o
Ministrio da Sade que props medidas para tratamento de dependentes, e o Ministrio da
Educao e Cultura que props a incluso de matrias relativas a entorpecentes na formao
dos professores. O texto da exposio de motivos revela que as alteraes em questo de
poltica criminal so feitas em resposta aos questionamentos dos profissionais da rea
mdicos, advogados, membros do ministrio pblico e magistrados.
Diferentemente da lei atual, a lei de 1976 previa pena privativa de liberdade de
seis meses a dois anos ao usurio (artigo 16). Ao criminalizar o usurio, a antiga lei de drogas
mostra-se mais repressiva que a atual: embora previsse o tratamento devido ao dependente
qumico, este s conseguiria obt-lo se escapasse do longo processo incriminador em que se
via submetido. Esta a conjuntura da lei de 1976.
Embora a lei atual tenha modificado sua poltica em relao ao usurio de drogas,
conforme veremos, na questo da determinao de ilicitude de substncias psicoativas o
modus operandi continua bastante parecido com a antiga lei.
A lei de 1976, embora trabalhe as questes relativas a substncias entorpecentes,
no define o que elas so. Dessa maneira, so consideradas substncias entorpecentes ou
capazes de determinar dependncia fsica ou psquica aquelas que assim forem especificados
em lei ou relacionadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do
Ministrio da Sade. (Artigo 36). O Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e
Farmcia foi um rgo criado em 1937 pelo decreto n. 3717/41 (que reorganiza o

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Departamento de Sade do Ministrio da Sade) e considerado o embrio da vigilncia


sanitria no Brasil. Assim, ao legislativo ficava a tarefa da proposio de polticas e
contingncias em mbito federal, estadual e municipal relativas a entorpecentes seu
consumo e trfico. Ao executivo ficava a tarefa de definir quais substncias seriam tornadas
ilcitas bem como atualizar estas relaes de substncias ilcitas sempre que as
circunstncias o exigirem (Pargrafo nico). Est configurada uma normal penal em branco,
que ser discutida mais adiante.
Neste cenrio, o Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia,
vinculado ao Ministrio da Sade, ficaria ento responsvel por atualizar as listas contendo
substncias ilcitas, atravs da sua Diviso de Medicamentos (DIMED). Conforme veremos, o
paradigma atual bastante similar.
1.2 A Nova Lei de Drogas 11.343 de 2006 e o SISNAD

A nova lei de drogas foi sancionada pelo Presidente da Repblica em 23 de agosto


de 2006. Na ocasio houve muita discusso a respeito das mudanas introduzidas em nosso
ordenamento.
Talvez o principal avano da nova lei esteja no fato de no prever pena privativa
de liberdade ao usurio de drogas e ao cedente eventual figuras que expressam condutas
diversas da do traficante as quais at ento recaia a mesma espcie de pena prevista quele privativa de liberdade. Faz-se respeito, portanto, ao princpio da legalidade, conforme se nota
na prpria exposio de motivos da referida lei:
Com efeito, ao tratar dos crimes e penas, o projeto prestigia solues que,
desde h muito defendidas pelos especilistas[sic], poderiam talvez, se antes
tivessem sido adotadas, reduzir o verdadeiro caos em que nos encontramos.
(grifo nosso)
Assim foi que, sensvel aos reclamos de todos, as vrias condutas previstas
no artigo 12, da Lei 6.368/76, distribuem-se hoje entre outros tipos,
associando-se a cada um a reprimenda adequada. Foi como o projeto,
mantendo o severo tratamento recomendado para certas condutas,
abrandou, conforme unanimemente reclamado, o dispensado a outras.

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Dados os aspectos introdutrios da nova lei de drogas, interessa agora uma anlise
das instituies trazidas pelo novo ordenamento, sobretudo aquelas que tm influncia na
produo normativa concernente a substncias psicoativas e sua ilicitude.
A lei 11.343/06 institui o SISNAD Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas. Trata-se de um sistema que atua em mbito federal, estadual e municipal, sobre duas
perspectivas: represso do trfico e reinsero do usurio.
Para execuo dos seus objetivos, o SISNAD consagra dois rgos principais:
Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD) e a Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas
(SENAD) esta tem por objetivo colocar em execuo os planejamentos do CONAD. No
tem carter normativo, portanto nos interessa menos aqui.
A regulamentao do SISNAD feita por meio do decreto n. 5.912/06, que nos
servir de base para o mapeamento do Conselho Nacional Anti Drogas.

1.3 Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD)

O Conselho Nacional Anti Drogas um rgo colegiado e de deliberao coletiva


dentro do sistema, vinculado ao Ministrio da Justia. Trata-se de um rgo de orientao
normativa, conduzindo as prticas objetivadas pelo SISNAD e seus integrantes. por isso
mesmo o rgo superior do sistema.
As principais funes do CONAD so, conforme o artigo 4 do decreto n.
5.912/06: promover a integrao ao SISNAD dos rgos e entidades congneres dos Estados,
dos Municpios e do Distrito1; acompanhar e atualizar a poltica nacional sobre drogas,
consolidada pela SENAD e exercer orientao normativa sobre as atividades de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, e sobre a
represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. Esta ltima funo,
marcada pelo vis normativo, a que mais interessa aqui, pois evidencia a influncia sofrida
pelo rgo do executivo responsvel pela atualizao das listas contendo substncias
psicoativas ilcitas, fazendo aluso questo da norma penal em branco.
O Conselho composto por: ministro do Estado e da Justia que ser o
presidente do conselho; o Secretrio Nacional de Polticas sobre Drogas; um representante da
rea tcnica da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas, indicado pelo Secretrio; um
1

Aqui percebe-se a presena do SISNAD em todos os membros da federao atravs das descentralizaes do
Conselho, conforme veremos a diante.
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representante da Secretaria Especial dos Diretos Humanos da Presidncia da Repblica; um


representante de cada um dos seguintes ministrios: educao, defesa, relaes exteriores,
Desenvolvimento Social e Combate Fome; dois representantes dos seguintes ministrios:
Sade (sendo um da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), Justia (sendo um do
Departamento de Polcia Federal e um da Secretaria Nacional de Segurana Pblica) e
Fazenda, sendo um da Secretaria da Receita Federal e um do Conselho de Controle de
Atividades Financeiras; um representante dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes ou
Antidrogas, indicado pelo Presidente do CONAD; representantes de organizaes, instituies
ou entidades nacionais da sociedade civil: um jurista, um mdico, um psiclogo, um assistente
social, um enfermeiro, um educador, um cientista todos com comprovada experincia no
tema de drogas e indicados pelos respectivos Conselhos Federais relativos a sua rea de
atuao; um estudante indicado pela Unio Nacional dos Estudantes - UNE; profissionais ou
especialistas, de manifesta sensibilidade na questo das drogas, indicados pelo Presidente do
CONAD: um da imprensa de projeo nacional, um antroplogo, um do meio artstico de
projeo nacional2; dois membros de organizaes do Terceiro Setor - e abrangncia nacional
e comprovada atuao na rea de reduo da demanda de drogas
Deste modo, tm direito a voto no CONAD 28 pessoas. Algumas cadeiras exigem
formao especfica medicina, psicologia, enfermagem, direito, servio social; outras no.
Contudo, as cadeiras que no exigem determinada formao profissional em geral so
ocupadas pelo mesmo tipo de profissional que tem cadeira assegurada. Isso faz com que o
conselho seja composto majoritariamente por psiclogos, mdicos psiquiatras, juristas e
assistentes sociais3.
Conforme o programa do SISNAD prev, a poltica de drogas deve se manifestar
em nvel federal, estadual e municipal. Sendo assim, o Conselho Nacional Anti Drogas possui
suas descentralizaes que atuam em aspecto estadual e municipal.
Os CONENS Conselhos Estaduais de Polticas sobre Drogas so responsveis
por propor a poltica estadual de entorpecentes, estando em harmonia com o Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD. Formulam diretrizes, avaliam e acompanham a

Inclusive, na atual gesto, este cargo ocupado pela autora de novelas Glria Perez, que na dcada de 1990
levantou um extenso debate a respeito da lei de crimes hediondos, em decorrncia do assassinato de sua filha,
Daniela Perez. O seu suplente tambm colega de trabalho, Marcos Frota.
3
A maior incidncia na atual gesto dos seguintes profissionais (em relao aos titulares): psiclogos (4),
mdicos psiquiatras (4), juristas (2 titulares + 7 suplentes) e assistentes sociais (5)
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poltica estadual para reinsero dos usurios de drogas e represso do trfico. Prestam contas
ao CONAD e ainda fomentam a criao dos conselhos municipais COMADS.
Os Conselhos Municipais de Polticas sobre Drogas, ao contrrio do que acontece
com o Conselho Nacional, no tm composio estabelecida em normas. A criao dos
COMADS depende de cada municpio, atravs da sua prefeitura e instituies, grupos
mobilizados, membros que atuem no poder executivo ou legislativo e cidados empenhados
na articulao das questes que envolvem entorpecentes, sobretudo a reinsero do usurio,
em acordo com o SISNAD. Devem enviar relatrios e sugestes aos conselhos superiores
para execuo de prticas em conjunto.

2. Segunda Parte: A questo da Norma Penal em Branco e seu preenchimento via Poder
Executivo

2.1 A norma penal em branco no ordenamento

Norma penal em branco caracterizada por possuir parte de seu contedo


incompleto, a ser completado por outro dispositivo, geralmente proveniente do poder
executivo, aparecendo na forma de ato administrativo. A deslocao deste contedo da esfera
do legislativo para o executivo o torna varivel no decorrer do tempo, modificando assim
aspectos do tipo penal.
A norma penal esvaziada se manifesta enquanto elemento da descodificao da
sistema penal. Conforme ensina Salo de Carvalho (2013, p. 309)
nota-se, como caracterstica da tcnica legislativa utilizada no direito penal
ps-codificao, a constante utilizao de preceitos em branco, de tipos
penais vagos e de qualificaes genricas de condutas, sob a justificativa de
que permitiriam maior flexibilidade, proporcionando mecanismos de
atualizao e sintonia do sistema punitivo com avanos tecnolgicos,
mormente aqueles ocorridos no campo de drogas ilcitas

Uma mnima parte incompleta do contedo de uma lei penal, ao ser integrante do
tipo, torna flexvel o princpio da legalidade. Acaba no seguindo o mesmo procedimento
parlamentar de criao de leis penais, atravs de debates e alteraes; constituda por
determinados rgos do executivo. Entretanto, os efeitos incriminadores que dela provm so
os mesmos. (2013, p. 311)
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2.2 A norma penal em branco da lei de drogas

Tanto a lei de drogas de 1976 quanto a de 2006 apresentam norma penal em


branco relativo determinao de quais substncias estaro sujeitas ao regime legal nela
consolidado.
A lei n. 6.368/76, em seu artigo 36 consagra: para os fins desta Lei sero
consideradas substncias entorpecentes ou capazes de determinar dependncia fsica ou
psquica aquelas que assim forem especificados em lei ou relacionadas pelo Servio Nacional
de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade. Percebe-se que o
legislativo reserva-se a propor toda uma poltica e um tratamento legal a determinadas
substncias tornadas ilcitas pelo poder executivo atravs do Ministrio da Sade por meio
do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia, sem fechar um tipo penal
preciso que descreva exatamente estas substncias e em que quantidades ganharo significado
jurdico. Alm disso, as substncias que estaro sujeitas ao regime so atualizveis, conforme
indica o pargrafo nico do mesmo artigo: O Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e
Farmcia dever rever, sempre que as circunstncias assim o exigirem, as relaes a que se
refere este artigo, para o fim de excluso ou incluso de novas substncias.
A nova lei de drogas, sancionada em 2006, no inova neste mesmo aspecto. O
pargrafo nico do artigo 1 edita: para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. A nica
mudana refere-se a mudana do termo substncia entorpecente em 1976, para droga
em 2006.
A presena de norma penal em branco na lei de drogas discutida em sua
exposio de motivos:
Optou-se, nesse caso, pela frmula, j consagrada pela Lei 6.368/76, e por
vrios textos legais aliengenas, de remeter (sem renunciar o legislador a
igual competncia) a rgo da Administrao Pblica a tarefa de relacionar
as substncias a que apenas em gnero se refere a Lei. Tal frmula, se de
um lado aparentemente dificulta a compreenso da lei, de outro lhe confere
a agilidade desejvel para que, criando-se nova droga, possa ela ser
alcanada pela lei (para tanto basta sua insero em portaria, no sendo
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necessrio o longo e lento processo legislativo), antes que o seja pela


difuso de seu consumo.

A justificativa mencionada refere-se ao fato de que surgem, eventualmente, novas


drogas no mercado sem que a lei as trate como droga por no estarem listadas por parte do
poder executivo, e que necessitam do tratamento coercitivo da esfera penal de imediato.
Conforme veremos, o rgo do poder executivo responsvel hoje por atualizar as
listas contendo substncias ilcitas a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, a
quem compete tambm o controle de medicamentos e insumos farmacuticos estes, esto
em constante mudana e a agncia precisa de agilidade para controlar (permitir o manuseio ou
tornar ilcito) determinados reagentes.

2.3 O preenchimento da norma penal em branco e a estrutura normativa da ANVISA

Conforme vimos, cabe ao poder executivo determinar quais substncias sero


consideradas ilcitas e submetidas ao tratamento penal da lei de Drogas. Encontra-se este
preceito no decreto n. 5.912/06, que regulamenta o SISNAD: para o cumprimento do disposto
neste Decreto, so competncias especficas dos rgos e entidades que compem o SISNAD:
I - do Ministrio da Sade: a) publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou
produtos capazes de causar dependncia (artigo 14).
A lei de drogas de 2006 faz referncia ao rgo competente para atualizar as listas
de substncias psicoativas em seu artigo 66: para fins do disposto no pargrafo nico do art.
1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
A portaria em questo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA,
rgo vinculado ao Ministrio da Sade responsvel, entre outros assuntos referentes sade
da populao, por completar a lei penal em branco referente ilicitude de substncias.
A estrutura da ANVISA composta por 28 rgos, dentre os quais o que mais
interessa ao trabalho a Diretoria Colegiada responsvel por atualizar a lista de substncias
psicotrpicas sujeitas lei de drogas por fora de regimento interno: compete Diretoria
Colegiada a responsabilidade de analisar, discutir e decidir, em ltima instncia
administrativa, sobre matrias de competncia da Agncia, bem como sobre:

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IV - editar normas sobre matrias de competncia da Agncia (art 11)


A atualizao da lista em questo feita por meio de resolues da diretoria
colegiada.
De fato, a Diretoria Colegiada quem dirige a agncia, prope as diretrizes
governamentais relativas sade e planeja a estratgia administrativa de seus institutos. o
rgo superior da ANVISA.
A diretoria composta por at 5 membros (seu diretor presidente, indicado pelo
Presidente da Repblica e mais quatro diretores indicados pela presidncia e aprovados pelo
Senado Federal, sendo que cada diretor pode ter um adjunto por ele nomeado e aprovado pelo
diretor presidente - art 6 pargrafo 1 e artigo 117) sendo subdividida em cinco
subdiretorias: Diretoria de Autorizao e Registro Sanitrios, Diretoria de Coordenao e
Articulao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, Diretoria de Controle e
Monitoramento Sanitrio, Diretoria de Gesto Institucional e Diretoria de Regulao
Sanitria.
Percebe-se que o preenchimento dos cargos da diretoria colegiada geralmente
feito por juristas, farmacuticos, mdicos e economistas.4
As deliberaes da diretoria so feitas por maioria simples, na presena de pelo
menos trs diretores, dentre os quais o Diretor-Presidente (artigo 11 pargrafo 1), que pode
tambm decidir por ad referendum as questes de urgncia. (artigo 13)
As deliberaes da diretoria colegiada, referem-se entre outras coisas, s
resolues que atualizam a portaria n. 344 de 1998 que traz a lista de substncias ilcitas.
Esta lista dividida conforme as classificaes da agncia. Assim, a lista A1 traz a relao de
substncias entorpecentes entre as quais encontram-se a metadona e a morfina. A lista A2
traz substncias entorpecentes de uso permitido somente em concentraes especiais
encontram-se aqui, por exemplo, codena e tramadol. A lista A3 refere-se a substncias
psicotrpicas por exemplo, anfetamina e metanfetamina. A lista B1 traz outras substncias
psicotrpicas, porm submetidas a outro tipo de receita que as da lista A3. A lista B2
referencia as substncias psicotrpicas anorexgenas por exemplo: aminorex. As listas da
categoria C referem-se a substncias utilizadas como reagentes qumicos na fabricao de
medicamentos, que para este trabalho interessam menos.

Os diretores titulares da atual gesto so 3 juristas, 1 farmacutico e 1 economista

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A lista D1traz substncias de entorpecentes e/ou psicotrpicas. Aqui encontram-se


por exemplo, o cido lisrgico utilizado na fabricao do LSD, e a efedrina utilizada na
produo de metanfetamina.
A lista D2 faz a referncia de insumos qumicos utilizados como precursores para
fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos. Aqui figuram, entre outros, a
acetona, o clorofrmio e o ter etlico utilizado na fabricao do lana perfume.
A lista E elenca plantas que podem originar substncias entorpecentes e/ou
psicotrpicas cannabis sativum, por exemplo. Por ltimo, a lista F1 traz substncias
entorpecentes de uso proscrito no Brasil por exemplo, a cocana.
Assim, atravs de reunies com o CONAD que prope as diretrizes e
orientaes poltico-governamentais da questo de entorpecentes, a diretoria colegiada da
ANVISA delibera por maioria simples o preenchimento da norma penal em branco relativo a
drogas. Toda vez que uma substncia entra numa destas listas da agncia, passa a ser regida
pela lei 11.343 de 2006 caso a conduta de quem a possui configure algum dos tipos nela
previstos. A excluso da uma substncia desta lista faz com que ela no seja mais considerada
droga e a conduta de quem com ela se relaciona, por consequncia, deixa de pertencer
esfera criminal: torna-se atpica.
3. Terceira Parte: estudo de caso a questo do lana-perfume

3.1 Do Legalismo Ilicitude em menos de um sculo

Para uma anlise breve do discurso do lana perfume durante o sculo XX


recorreu-se a notcias e reportagens da Folha desta poca, em especial aos meses que
antecedem e sucedem o carnaval janeiro, fevereiro e maro poca em que o consumo da
substncia torna-se mais ntido. Procurou-se discursos que tratavam do lana perfume entre
1928 e 2012, suas relaes com o carnaval e os dilogos variveis entre legalismo e
proibicionismo aos quais a substncia esteve submetida.
O lana perfume (cloreto de etila) um lquido manufaturado com solventes
qumicos, que evapora ao entrar em contato com o ar (bastante voltil). Ao ser liberado, solta
um fino jato congelante. Os efeitos produzidos devido a sua inalao envolvem distrbios
auditivos, euforia, excitao, acelerao dos batimentos cardacos e formigamento. Seu

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consumo frequente em pocas carnavalescas conforme veremos, desde o comeo do


sculo XX.
Uma reportagem da dcada de vinte, relativa ao carnaval, elucida A batalha de
Confetti do Braz os Bailes5. De fato, o surgimento do lana perfume no Brasil esteve
vinculado a prticas carnavalescas tpicas do perodo festivo. Associa-se brincadeira dos
entrudos: consistia em molhar os folies com limo de cheiro (composto de vrios
ingredientes: essncias para aromatizar, carmim, anil para dar cor. O limo ou laranja recebia
o contedo atravs de um funilzinho de folha de flandres e o projtil era atirado entre os que
festejavam). Os limes de cheiro eram vendidos nas ruas e praas. Era uma prtica que vinha
desde o perodo do imprio. Na poca, inclusive os escravos aproveitavam o momento para
molhar os seus senhores. O prprio D. Pedro I organizou verdadeiras guerras de limes de
cheiro. Durante os perodos carnavalescos os folies entravam nas casas e molhavam tudo
(tambm ficavam bastante molhados). Parece que o carnaval sempre esteve ligado a jogar
coisas flores, confete, serpentina e molhar as pessoas.
Contudo, a prtica do entrudo foi ficando cada vez mais agressiva, at que a
polcia baixou uma ordem proibindo a brincadeira em 1604, mas mesmo assim a prtica ainda
era difundida.
No comeo do sculo XX aparecem no Brasil os lana perfumes. Eram tubos e
bisnagas que os folies usavam para esguichar perfume nos dias de festejo. Nesta poca
durante o fim da dcada de 1920 e incio da dcada de 1930, havia uma normalidade ao falar
sobre a substncia. Havia diversos anncios de marcas vendendo lana perfume (as mais
famosas eram Rodo odor ao contrrio e Vlan). Nota-se que as prprias notcias da poca
anunciam bailes em que ocorrero guerras de lana perfume, confete e serpentina. O uso
toxicolgico da substncia no era difundido ou pelo menos ainda no era criticado; falavase do lana perfume como se falava de qualquer outro item do carnaval. Sua venda era
bastante comum e seu uso bastante popularizado.
No incio da dcada de 1940 surgem diversos anncios como O carnaval e a
polcia6. Avisos aparecem em diversas pginas sobre evitar o mau uso do lana perfume

CARNAVAL!...A batalha de confetti do Braz Os Bailes Os Tenentes do Diabo no festejaro o Carnaval.


Folha de S. Paulo. So Paulo, 08/02/1928, caderno nico, p. 4514524. Disponvel em <acervo.folha.com.br>
Acesso em 11/09/2013
6
O Carnaval e a Polcia o decalago a ser seguido durante os festejos. Folha de S. Paulo. So Paulo,
03/02/1940, caderno nico, p. 7. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013
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bem como o consumo exagerado de bebidas alcolicas 7. Por mau uso entende-se a
inalao da substncia, causando os efeitos j mencionados.
Portanto, aqui que se inicia um discurso contrrio ao uso do lana perfume,
entretanto, critica-se sempre o mau uso, e no o seu uso convencional de esguichar o
lquido nas pessoas e deixar um odor no ambiente. Assim, embora critique-se o mau uso da
substncia, no se faz aluso aos malefcios que ela provoca sade nem h um
proibicionismo, tanto que ainda persistem propagandas vendendo o produto. Realmente, o que
se queria evitar no era a substncia enquanto item carnavalesco, mas o seu uso ldico.
Em 1942 h um incio de tratamento legal. A secretaria de segurana pblica
lana um edital referente aos festejos carnavalescos daquele ano em que fica permitido o uso
de lana perfume durante os folguedos carnavalescos, sujeitos os seus portadores
fiscalizao da polcia, que punir, severamente, todos aqueles que desvirtuarem o seu uso.8
O que se percebe aqui uma confirmao do que vinha sendo defendido: o lana perfume
continuava bastante popularizado, sendo punido somente o desvirtuamento do seu uso. Mas
ao permitir o uso do lana perfume, fica pressuposto que havia certa insegurana a respeito
de como a substncia seria tratada pelas autoridades, visto que at ento nada se mencionava a
respeito da sua proibio: agora necessrio que se permita o uso. Persistem ainda as
propagandas do produto em diversas marcas.
Em 1947 h um tratamento punitivo relativo ao cloreto de etila: so apreendidos
823 tubos de lana perfume que estavam sendo usados contra as determinaes em vigor
durante o perodo de carnaval em geral utilizados em recinto fechado e com presena de
menores.9Aufere-se daqui a generalizao do produto e do seu uso desvirtuado, em
confronto com as autoridades legais.
At o incio da dcada de 1950 continuam presentes as propagandas do produto e
as autorizaes de seu uso devido, geralmente emitidas pela secretaria de segurana pblica
ou delegados, coronis e outros profissionais da rea de segurana. Termos como no ser
vedado o uso de lana perfume, fica autorizado o uso correto do lana perfume so
bastante frequentes neste perodo.

Termos retirados de notcias da mesma data, 03/02/1940


Edital da Secretaria de Segurana Pblica referente aos festejos carnavalescos para o ano de 1942. Folha de
S. Paulo, 12/02/1942, caderno nico, p. 3. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013
9
Lana Perfume apreendido pela Polcia. Folha de S. Paulo, 26/02/1947, caderno nico, p. 2. Disponvel em
<acervo.folha.com.br). Acesso em 02/10/2013
8

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Comea a partir daqui um forte discurso bastante repetitivo, a respeito do


carnaval estar perdendo seu esprito, com severas crticas juventude e seu modo de
aproveitar o festejo de modo diferenciado em sales fechados, com bastante bebida e sem a
nfase na fantasia, em contraposio do que vinha sendo organizado nas ruas, com desfiles de
folies fantasiados. Aparecem ento diversas reportagens como Animao (sem fantasias)
e

quase o os os sal es10; Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos

sal es11, em que critica-se fortemente o novo paradigma paulistano do carnaval e o uso do
lana perfume, com termos como o carnaval foi agitado, com incidentes, muito lana
perfume e poucas fantasias; o lana perfume (cujo preo foi quase o mesmo do ano
passado) foi usado em larga escala. As vezes o abuso dele provocou desordem (no baile do
aeroporto uma jovem foi tomada de sbita alucinao), mas no geral, a vigilncia esteve
presente; "nos vrios bailes surgiram incidentes, gerados pelo abuso da bebida ou do lana
perfume...".12
Aparecem, dessa maneira, neste perodo entre o final da dcada de 50 e o incio da
dcada de 60, notcias em que h conflitos envolvendo o consumo de lana perfume e lcool,
muitas vezes relacionando este hbito juventude paulistana durante um carnaval cujo
esprito fora perdido. No raras vezes surgem notcias como "sob efeito de lana perfume
atropelou e matou"13; trs mortos por causa do lana perfume14; folies fumavam
maconha e aspiravam lana perfume.15
Em 1961 Jnio Quadros probe a fabricao, comrcio e uso do lana perfume em
todo territrio nacional por meio do decreto n. 51.211/61. O presidente argumenta que trata-se
de substncia nociva a sade, cujo consumo vinha tomando propores alarmantes como
mtodo de embriaguez, e que por isso mesmo os rgos oficiais de segurana pblica vinham
constantemente baixando instrues proibitivas para manter a ordem pblica.16

10

Animao (sem fantasias) em quase todos os sales. Folha de S. Paulo, 10/02/1959, caderno nico, p. 8.
Disponvel em <acervo.folha.com.br) Acesso em 21/10/2013
11
Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos sales. Folha de S. Paulo, 01/03/1960,
primeiro caderno, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em 23/10/2013
12
Todos os termos retirados de notcias da Folha de S. Paulo do dia 01/03/1960
13
Sob efeito de lana perfume atropelou e matou. Folha de S. Paulo, 14/02/1962, primeiro caderno, p. 6.
Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
14
Trs mortos por causa do lana perfume. Folha de S. Paulo, 08/03/1962, primeiro caderno, p. 10. Disponvel
em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
15
Folies fumavam maconha e aspiravam lana perfume. Folha de S. Paulo, 07/03/1962, primeiro caderno, p.
6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
16
Argumentos expostos pelo presidente no decreto n. 51.211/61
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Entretanto, a proibio no entrou em vigor de imediato. No mesmo ano o decreto


teve seu prazo de vigncia prorrogado para 1963. O motivo era que vrias indstrias j
haviam previamente se comprometido na produo de substncias cuja produo envolvia
reaes com cloreto de etila. Ademais, havia indstrias especializadas em produzir esse
solvente e derivados dele, e como o decreto de 1961 entraria em vigor na data de sua
publicao sem um perodo de adaptao destas empresas, surgiria um problema de ordem
econmica e financeira para diversas fbricas. Isso resultaria na demisso em massa de em
mdia 700 operrios empenhados numa funo at ento lcita.
Em 1963 novamente prorroga-se o prazo de vigncia do decreto proibitivo, que s
entrar em vigncia a partir de 1965. Neste ano h uma notcia a respeito dos industriais lana-perfumes: revogao para atender fabricantes, em que se argumenta que a
proibio do produto no positiva pois h um enorme nmero de trabalhadores envolvidos
em processos com cloreto de etila, alm de impedir que haja arrecadao de impostos da
substncia.17
Durante este perodo tambm comum a relao entre o lana perfume e bitos
de jovens durante pocas carnavalescas.
Na ilegalidade do lana perfume, surge um substituto legal, o a o er u e
a ro a o le al en e18 e um martelinho irritante, que com seu tc tc incessante tomou
conta dos clubes de So Paulo.19
A partir de agora desaparecem os anncios das diversas marcas de lana perfume.
As discusses do perodo da dcada de 70 so marcadas por uma forte fiscalizao
por parte das autoridades repressivas. Com isso no se quer dizer que o consumo se exauriu;
pelo contrrio. H diversas passagens que abordam o consumo generalizado de lana perfume
e a nostalgia de um carnaval como era nas dcadas anteriores. Mas h presena de um
autoritarismo que no se restringe s proibies tpicas desta poca mscaras, fantasias que
ofendam os bons costumes, vestir-se com poucas roupas, consumo excessivo de lcool que
pode provocar desentendimentos, necessidade de um trmite burocrtico para obter alvar de
funcionamento, horrios estipulados. Todas estas proibies que j eram expedidas por meio

17

Lana perfumes: revogao para atender aos fabricantes. Folha de S. Paulo, 27/01/1965, primeiro caderno,
p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 02/11/2013
18
Anncio de venda. Folha de S. Paulo, 31/01/1965, primeiro caderno, p. 26. Disponvel em
<acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/2013
19
Paulis a subs i uiu o lan a er u e or ar elin o irri an e. Folha de S. Paulo, 02/03/1965, primeiro
caderno, p. 3. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/1965
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de instrues proibitivas de autoridades de segurana pblica agora vm marcadas por um


texto notadamente repressivo. Talvez seja o reflexo de um perodo em que o autoritarismo
militar mostrou seu poderio.
Alm da coao proibitiva, h crticas relativas ao consumo de drogas e uma certa
glorificao do carnaval antigo e inocente.20
Neste perodo fica evidente tambm um certo descontentamento da populao em
relao a tanta proibio e autoritarismo. Assim, as crticas ao consumo de drogas dividem
espao com crticas maneira como esto proibindo e acabando com o carnaval. Numa
reportagem intitulada Carnaval Assim ser a Folia, Celso Marinho discorre: entre um ou
dois artigos que realmente protejam contra um ou outra folio mais exaltado, a resoluo, de
modo geral, tenta impedir qualquer arroubo popular, esperando um carnaval certinho e bem
comportado. Isso : sem alma. Alm disso, as contravenes sero uma constante, pois
ui os os ar i os no es e i i a

ri rios

an o

ar ens a in er re a es i ersas No

mesmo sentido a crtica de Moacir Amncio, no texto Brincou, danou, em que faz
crticas ao proibicionismo exacerbado durante o carnaval e censura da poca.
Durante o perodo de 1980 j se tem instaurado um ambiente de ilicitude do lana
perfume. Agora surgem diversas crticas ao fato de haver argentinos traficando lana perfume
no Brasil na poca de carnaval em decorrncia do pas ter como legalizada a produo,
comrcio e uso de cloreto de etila. Torna-se comum deparar-se com passagens do tipo os
turistas argentinos descobriram como fazer a
as a

ri a no rasil: en en o lan a er u e

as a 1 00 ru eiros a bisna a21. Aqui fala-se tambm nas vistas grossas feitas pelas

autoridades e a tolerncia do uso generalizado.


O cenrio sofre uma mudana em 1983, quando o cloreto de etila entra na lista de
substncias ilcitas do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia. Ou seja, a
partir deste ano o lana perfume fica submetido lei de drogas de 1976, podendo integrar a
parte objetiva de um tipo penal previsto pela lei. Surgem diversas notcias na Folha a respeito

20

H um texto publicado na Folha de S. Paulo no dia 02/02/1977 ilustrada, p. 8, na forma de crnica, intitulado
Aviso Tardio em que se cria a imagem de um jovem atleta que costumava ter uma vida bastante saudvel, mas
comea com uma brincadeira inocente: cheirar desodorante, e termina morto. O texto, composto de vrias
ironias, termina com a seguinte passagem (em perodo carnavalesco): assim morreu um garoto: aspirando
eso oran e
a o a on e eu no saiu nos ornais Fi a aqui o bre e re is ro a que in eressar ossa
21
No Vaivm. Folha de S. Paulo, 14/01/1981, ilustrada, p. 2. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em
22/11/2013.
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do tema, com intuito de alertar os folies do carnaval: utilizao de lana perfume vai dar
cadeia.22
At o fim desta dcada aberto um amplo discurso a respeito das drogas, seu
consumo exagerado e os malefcios que elas trazem sade. O lana perfume passa a figurar
ao lado das demais drogas, estando associado a passagens como a batalha da maconha j foi
er i a e a ora re isa os no er er a a o a na

23

Faz-se tambm um debate a

respeito da juventude marginalizada.


Do fim da dcada de 80 at os dias atuais, o lana perfume comea gradualmente
a ser desvinculado da imagem festiva do carnaval e passa a representar apenas mais uma das
drogas perseguidas pelo sistema penal. A maior parte das reportagens desta poca refere-se a
apreenses de carregamentos de lana perfume com a respectiva priso dos traficantes
bastante parecido com o que se noticia hoje a respeito do trfico de cocana e maconha, por
exemplo. Fala-se pouco ou quase nada a respeito do vnculo entre o lana perfume e o
carnaval.

3.2 Lana perfume e a norma penal em branco

Embora o discurso do lana perfume parta de uma poltica de legalidade para


chegar numa poltica criminal que torna a substncia ilcita, a trajetria no uniforme.
Houve alguns impasses pelo fato da substncia estar inserida numa norma penal em branco,
em especial na dcada de 1980 e 2000. Questionou-se a ilegalidade do cloreto de etila.
O lana perfume, conforme vimos, foi primeiramente proibido atravs de um
decreto do presidente Jnio Quadros. No estava, portanto, submetido lei de drogas da
poca.
Contudo, em 1983 o produto passa a integrar o rol de substncias ilcitas
expedidas pelo Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia. A partir da
comea a vigorar segundo os preceitos da lei n. 6.368/76. O consumo e a venda de lana
perfume tornam-se crimes.

22

Utilizao de Lana Perfume vai dar Cadeia. Folha de S. Paulo, 11/02/1983,primeiro caderno, p. 9.
Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 26/11/2013.
23
Especialistas condenam medidas adotadas para combater drogas. Folha de S. Paulo, 13/05/1984,
local/educao, p. 1. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 30/11/2013
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Em 1984 o cloreto de etila excludo da lista de substncias ilcitas. Em 1985


passa a integr-la novamente.
Caso semelhante aconteceu no ano de 2000: em 6 de dezembro o diretorpresidente da ANVISA, usando da sua competncia de decidir por ad referendum questes de
urgncia (regimento interno, artigo 13), aps reunio com o CONAD, excluiu o cloreto de
etila da lista F2 substncias psicotrpicas, e incluiu-a na lista D2 (insumos farmacuticos).
Na realidade operou-se um engano: a inteno do diretor era incluir a substncia na lista B1
substncias psicotrpicas de uso proscrito. Percebido o equvoco presente na resoluo RDC
n 4 de 06.12.2000, a correo se operou por meio de uma nova resoluo, publicada no
Dirio Oficial da Unio no dia 15 de dezembro do mesmo ano uma semana depois.
Ora, em ambos os casos tem-se uma situao dogmtica bastante similar: a
questo da abolitio criminis.
No caso do engano ocorrido em 2000, ao excluir o cloreto de etila da lista F2, o
lana perfume deixa de ser gerido pela esfera criminal, pois no mais o complemento da
norma penal em branco. O efeito necessrio que da deriva, conforme ensina Damsio de
Jesus24, que opera-se a abolitio criminis, prevista nos arts. 5, XI, da CF, 2, caput, e 107,
III, do CP: extingue-se a punibilidade quando a lei posterior deixa de considerar o fato como
crime ou contraveno. A lei benfica retroage.
Esse entendimento foi o mesmo durante a dcada de 1980 na jurisprudncia.
Tanto nesse perodo quanto nos anos 2000 houve a concesso de habeas corpus a indivduos
tipificados nos delitos da lei de drogas por conta do lana perfume.
Percebe-se no parecer de diversos juristas da poca a polmica a respeito do
complemento da norma penal em branco emitida pelo poder executivo no ser mero ato
administrativo, mas a prpria incriminao. Portanto, a sua produo deve ser feita de
maneira extremamente responsvel, afim de que se faa jus ao Estado Democrtico de Direito
e s garantias fundamentais to sofrivelmente conquistadas pelos cidados

Concluses

O modelo nacional de substncias tornadas ilcitas segue os padres e


determinaes dos acordos transnacionais celebrados pelos pases membros das Naes
24

JESUS, Damsio E. de. Lei antitxicos, norma penal em branco e a questo do lana perfume (cloreto de etila)
. In: Boletim IBCCRIM, n. 102. So Paulo, maio/2001, p. 02.
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Unidas; uma mudana no atual paradigma proibicionista de combate ao (ab)uso de drogas


pressupe a denncia de determinados tratados internacionais;
Em plano nacional, a efetivao das polticas internacionais se faz via poder
executivo, atravs das Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) com a atualizao
das listas de substncias ilcitas, levando em conta as polticas nacionais institudas pelo
Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD);
Embora o poder de determinar a ilicitude de substncias se faa principalmente
atravs projetos transnacionalizados, em mbito nacional esta determinao feita por meio
de aproximadamente 40 profissionais (CONAD e ANVISA), cujas reas de atuao so
preponderantemente: direito, medicina-psiquiatria, psicologia, farmcia e economia.
Os discursos do lana perfume variaram do legalismo ilicitude em menos de um
sculo, comeando com discursos legalistas, passando por questionamentos mdicos
(envolvendo a sade), criminais (envolvendo consumo de lana perfume e outras substncias
como precursores de prticas criminosas) e crticas a uma juventude carnavalesca diferente da
de pocas passadas. Passou de um tratamento que no era penal (atravs de decretos
proibitivos) para a prpria incriminao e submisso ao tratamento legal da lei de drogas.
Os principais discursos que envolvem o pedido de retirada do cloreto de etila do
rol de substncias ilcitas se manifestam em decorrncia do produto enquanto reagente
qumico da indstria farmacutica, em especial por parte dos profissionais de manipulao
desta substncia, antes lcita.

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ANEXO: imagens

Figura 3: Folha de S. Paulo, 09/02/1929, caderno nico, p. 2

]
Figura 1: Folha de S. Paulo, 13/01/1929, caderno
nico, p. 4519000

Figura 3: Folha de S. Paulo, 27/02/1930, caderno nico,


p. 1

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Figura 4: Folha de S. Paulo, 21/01/1951, p. 3

Figura 5: Folha de S. Paulo, 05/02/1958,


caderno nico, p. 4

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Figura 7: Folha de S. Paulo, 21/02/1981, folhetim, p.


1
Figura 6: Folha de S. Paulo, 21/01/1951, caderno nico, p.
4

A Represso durante o Carnaval:

Folha de S. Paulo, 12/02/1977, ilustrada, p. 2

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Folha de S. Paulo, 12/02/1977, ilustrada, p. 2

Referncias

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dogmtico da Lei 11.343/06. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2013

JESUS, Damsio E. de. Lei antitxicos, norma penal em branco e a questo do lana-perfume
(cloreto de etila). Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 102, maio 2001.

KARAM, Maria Lcia. A lei n. 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim


IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 167, p.6-7, out. 2006

KARAM, Maria Lcia. Poltica e legislao de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos.


Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 6, n. 23, p.77-90, jul./dez. 2006

PINTO, Silva. Excluso do Cloreto de Etila da relao de substncias entorpecentes. Abolitio


criminis. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 105, agosto 2001

S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srio Salomo. Criminologia e os problemas da


atualidade. 2. ed. So Paulo: Atlas S.A, 2008

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Taffarello, Rogrio Fernando. Nova (?) poltica criminal de drogas: primeiras impresses.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 167, p. 2, out. 2006

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represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
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em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htmimpressao.htm>

BRASIL. Exposio de motivos lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas
de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que
determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Dirio Oficial da
Repblica

Federativa

do

Brasil.

Braslia,

DF.

Disponvel

em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htmimpressao.htm>

BRASIL. Decreto-Lei n 3.717, de 15 de Outubro de 1941. Dispe sobre a inspeo sanitria


e classificao do mel de abelhas e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa

do

Brasil.

Brasla,

DF.

Disponvel

em

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3717-15-outubro-1941413855-publicacaooriginal-1-pe.html>

BRASIL. lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas


Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do brasil. Braslia, DF. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>

BRASIL. Exposio de motivos da lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema


Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do

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uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece


normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e
d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do brasil. Braslia, DF.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>

BRASIL. Decreto n. 5.912 de 27 de setembro de 2006. Regulamenta a Lei no 11.343, de 23


de agosto de 2006, que trata das polticas pblicas sobre drogas e da instituio do Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - SISNAD, e d outras providncias. Dirio
Oficial

da

Repblica

Federativa

do

Brasil.

Braslia,

DF.

Disponvel

em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Decreto/D5912.htm>

BRASIL. Decreto n. 6.061 de 15 de maro de 2007. Aprova a Estrutura Regimental e o


Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Ministrio da
Justia, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF.

Disponvel

em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-

2010/2007/decreto/d6061.htm>

BRASIL. Lei n. 9.782 de 26 de janeiro de 1999.Define o Sistema Nacional de Vigilncia


Sanitria, cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, e d outras providncias. Dirio
Oficial

da

Repblica

Federativa

do

Brasil.

Braslia,

DF.

Disponvel

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9782.htm>

BRASIL. Decreto n. 3.029 de 16 de abril de 1999. Aprova o Regulamento da Agncia


Nacional de Vigilancia Sanitria, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa

do

Brasil.

Brasla,

DF.

Disponvel

em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3029.htm>

BRASIL. Decreto n. 51.211, de 18 de agosto de 1961. Probe a fabricao, o comrcio e o uso


do ''lana-perfume" no territrio nacional. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF. Disponvel em <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto51211-18-agosto-1961-390799-publicacaooriginal-1-pe.html>

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BRASIL. Decreto do Conselho de Ministros n 155, de 17 de Novembro de 1961. Estabelece


prazo para a vigncia do Decreto n 51.211, de 12 de agosto de 1961. Dirio Oficial da
Repblica

Federativa

do

Brasil.

Braslia,

DF.

Disponvel

em

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decmin/1960-1969/decretodoconselhodeministros-15517-novembro-1961-355919-publicacaooriginal-1-pe.html>

BRASIL. Decreto n 52.730, de 23 de Outubro de 1963. Prorroga o prazo para vigncia do


Decreto n. 51.211, de 187 de agosto de 1961. Dirio Oficial da Repblica Federativa do
Brasil. Braslia, DF. Disponvel em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/19601969/decreto-52730-23-outubro-1963-392684-norma-pe.html

Artigos da Folha de S. Paulo utilizados na redao

Animao (sem fantasias) em quase todos os sales. Folha de S. Paulo, 10/02/1959, caderno
nico, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br) Acesso em 21/10/2013

Anncio de venda. Folha de S. Paulo, 31/01/1965, primeiro caderno, p. 26. Disponvel em


<acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/2013
CARNAVAL!...A batalha de confetti do Braz Os Bailes Os Tenentes do Diabo no
festejaro o Carnaval. Folha de S. Paulo. So Paulo, 08/02/1928, caderno nico, p. 4514524.
Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 11/09/2013

Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos sales. Folha de S. Paulo,
01/03/1960, primeiro caderno, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em
23/10/2013

Edital da Secretaria de Segurana Pblica referente aos festejos carnavalescos para o ano de
1942. Folha

de

S. Paulo, 12/02/1942, caderno nico, p. 3. Disponvel

em

<acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013

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Edio 1 Ano 01 2014
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Especialistas condenam medidas adotadas para combater drogas. Folha de S. Paulo,


13/05/1984, local/educao, p. 1. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em
30/11/2013

Folies fumavam maconha e aspiravam lana perfume. Folha de S. Paulo, 07/03/1962,


primeiro caderno, p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013

Lana Perfume apreendido pela Polcia. Folha de S. Paulo, 26/02/1947, caderno nico, p. 2.
Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em 02/10/2013

Lana perfumes: revogao para atender aos fabricantes. Folha de S. Paulo, 27/01/1965,
primeiro caderno, p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 02/11/2013

No Vaivm. Folha de S. Paulo, 14/01/1981, ilustrada, p. 2. Disponvel em


<acervo.folha.com.br>. Acesso em 22/11/2013.
O Carnaval e a Polcia o decalago a ser seguido durante os festejos. Folha de S. Paulo. So
Paulo, 03/02/1940, caderno nico, p. 7. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em
19/09/2013
Paulista substituiu o lana perfume por martelinho irritante. Folha de S. Paulo, 02/03/1965,
primeiro caderno, p. 3. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/1965

Sob efeito de lana perfume atropelou e matou. Folha de S. Paulo, 14/02/1962, primeiro
caderno, p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013

Trs mortos por causa do lana perfume. Folha de S. Paulo, 08/03/1962, primeiro caderno, p.
10. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013

Utilizao de Lana Perfume vai dar Cadeia. Folha de S. Paulo, 11/02/1983,primeiro


caderno, p. 9. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 26/11/2013

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Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados genticocriminal: uma anlise a partir das interseces da biotica e da
criminologia para a criao de um novo tipo penal
Fernanda Antonioli Cardozo
Aluna de graduao da Faculdade de Direito da UNESP.
Aluna da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).

Orientadora: Patrcia Borba Marchetto


Doutora pela Universidade de Barcelona

Resumo: Este trabalho se insere no campo da biotica e da criminologia, tomando por base a
criao do Banco de dados gentico-criminal, suas implicaes e reflexos para a sociedade e
para os indivduos que tero seus dados coletados e armazenados, alm de abordar a quarta
gerao de direitos humanos em uma anlise contempornea e, propor uma possvel e futura
tipificao penal para os crimes advindos deste banco de dados.
Palavras-chave: Biotica, Criminologia, Banco de dados gentico-criminal, Direitos
Humanos de quarta gerao.

Sumrio: Introduo; 1. Lei n.12.654, de 28 de maio de 2012; 2. Cincia e novos direitos; 3.


Quarta gerao de direitos humanos; 4. Discriminao gentica; 5. Pesquisas genticas de
ordem criminal; 6. Tipificao penal; 7. Vantagens do armazenamento gentico; 8.
Panopticon; 9. O papel da biotica; 10. Tericos e autores da biotica; 11. Consideraes
finais.

Introduo
Desde o surgimento da Criminologia, no sculo XVIII, com a Escola Clssica,
possvel observar o incio de uma importantssima forma de se buscar a preveno do crime,

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seja por meio da interveno estatal, pela explicao filosfica1 ou por pesquisas cientficas
(Escola Positiva).2
A Escola Positiva surgiu em 18763 com a publicao do livro LUo o
elinqen e de Cesare Lombroso. Por meio da aludida escola, iniciam-se pesquisas cuja
consistncia a busca de um fentipo criminoso, ou seja, Lombroso acreditava que a
criminalidade seria uma patologia e que, portanto, haveria um biotipo caracterizador dos
criminosos. Em suas pesquisas, Lombroso frequentava presdios, realizando pesquisas em
cadveres at chegar a um denominador comum do que seria o biotipo, por exemplo, de um
estuprador, de um homicida, de um ladro.
A referida teoria, com o passar dos sculos, foi superada. Outrossim, observou-se
que existem vrios fatores que podem induzir um ser humano a cometer crimes, tais como o
meio de sua convivncia ou algum distrbio psicolgico, e no necessariamente suas
caractersticas fsicas.
No entanto, com o advento da cincia no sculo XX e mais precisamente os
estudos pautados no cdigo gentico (dcada de 1980), alguns resqucios daquela
criminologia um tanto quanto retrgrada (no sentido das pesquisas empricas para encontrar
traos caractersticos), podem reaparecer.
Digo isso, pois a partir do mapeamento do genoma humano no ano de 2.000, o
acesso a qualquer fio de cabelo de uma pessoa pode nos fornecer informaes
importantssimas quanto a traos ou tendncias para desenvolver alguma doena, dados de
seus antepassados e at mesmo, e por que no, desenvolver pesquisas para tentar achar algum
gene criminoso nos futuros empregados de uma empresa, das pessoas que passaro o dia todo
com nossos filhos dentro de nossas casas, etc. Ao mesmo tempo que nos deparamos com
possveis curas para doenas at ento tidas como incurveis, enfrentamos uma verdadeira
invaso gentica, a qual no nos permite esconder nada, na qual cientistas nos estudam de
maneira minuciosa e detalhada em que ficamos totalmente expostos sem saber
necessariamente para onde iro nossos dados preciosssimos e nicos: os genticos.
Sabe-se que o genoma uma seqncia de DNA completa de um conjunto de
cromossomos (em humanos so 10 cromossomos), que carregam nossa identidade gentica e
1

A principal caracterstica da Escola Clssica projetar os ideais filosficos sobre a problemtica criminolgica,
fato que veio a inspirar iluministas e at mesmo Beccaria, com sua obra ei eli i e elle ene 1764
2
Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a
sociedade crimingena. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. passim.
3
Cf. Idem.
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nica, e o DNA o acido desoxirribonucleico: a ligao de quatro bases nitrogenadas de duas


a duas (Adenina com Timina e Citosina com Guanina) que contm as instrues genticas que
comandam o funcionamento e o desenvolvimento dos seres vivos em geral e at de alguns
vrus.
Com tanta inovao tecnolgica e com tanta descoberta que afeta positiva ou
negativamente os seres racionais que vivem em sociedade e para tal utilizam de leis que
garantem seus direitos e deveres, surge ento um novo problema para os garantidores do bom
funcionamento social e da tutela dos Direitos Humanos no s do Brasil (como trataremos
especificamente neste artigo), mas do mundo todo: que providncias tomar para que no haja
violao dos Direitos Fundamentais da pessoa humana, e como continuar garantindo que estas
pesquisas continuem trazendo avanos significativos cura de doenas e males outrora tidos
como incurveis.
Deve-se trabalhar no campo da tica para a tutela de Direitos e Princpios
Constitucionalmente protegidos: dignidade da pessoa humana, que passa a ser discriminada
por seus dados genticos; liberdade de ir e vir sem sofrer restries ou limitaes em seu
caminho; identidade cultural; no produzir provas contra si (no campo do processo penal),
integridade fsica e moral e inviolabilidade do corpo, dentre tantos outros. O desafio que
temos atualmente, com todo o avano cientfico e tecnolgico, est relacionado garantia e ao
emprego de mtodos ticos para que se possa lidar com algo to importante e to srio que a
identidade gentica de indivduos, alm da tutela penal dos Direitos Humanos que podero vir
a ser desrespeitados.
Uma providncia brasileira que se utiliza do mapeamento do genoma humano a
Lei n 12.654, de 28 de maio de 2012, cujo projeto de autoria do Senador Ciro Nogueira
PP. Ela regulamenta a criao do banco de dados gentico-criminal, onde os dados genticos
de praticantes de crimes contidos no Artigo 1 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990
(homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido
por um s agente, e homicdio qualificado; latrocnio; extorso qualificada pela morte;
extorso mediante seqestro e na forma qualificada; estupro; estupro de vulnervel; epidemia
com resultado morte; falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
fins teraputicos ou medicinais) sero obrigados a ter seu material gentico colhido e
armazenado.

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1 Lei n.12.654, de 28 de Maio de 2012

Esta Lei visa o armazenamento dos dados genticos de possveis praticantes de


ilcitos penais com o intuito de melhor solucionar os crimes, coletando na cena dos fatos fios
de cabelo, smem, sangue ou qualquer outro trao do corpo humano do qual seja possvel
extrao do material gentico do suposto autor do crime, comparando com os dados j
contidos no banco de dados. Para tal, sero coletados os materiais genticos dos suspeitos e
armazenados no supramencionado banco (os indivduos so obrigados a fornecer o material
pedido), o que dar margem a pesquisas ilimitadas com os dados coletados.
O inciso LXIII, Art. 5 da Constituio Federal alude ao Princpio nemo denetur
se detere e, ou seja, ao direito de no produzir provas contra si, onde toda pessoa que estiver
sendo acusada, e no somente os que j cumprem pena restritiva de liberdade, se torna
Constitucionalmente protegido de conceder informaes contra sua vontade ou que vo lhe
prejudicar durante o Processo No mesmo sentido, dentre os Direitos de Personalidade temos
tuteladas a inviolabilidade e intangibilidade do corpo humano, onde encontramos o Direito
mximo que a Vida; bem como os direitos intimidade e dignidade da pessoa humana,
que tambm se encontram em risco ao sabermos da exposio dos dados.
O fcil acesso a estas informaes genticas nos remete, como supramencionado,
possibilidade de pesquisas das mais variadas espcies, o que pode gerar, em ltima anlise,
um certo preconceito social em relao aos doadores de dados. O acesso ao genoma nos
permite quase infinitas pesquisas relacionadas ao nosso organismo, favoravelmente estas
podem detectar um possvel gene causador de um futuro cncer, contribuindo positivamente
com os avanos da medicina ou identificar uma propenso a cometer certo crime (como
definido por Lombroso). Por outro lado, sobre este aspecto no podemos deixar de considerar
que qualquer pesquisa que se realize nesta seara, no est livre de falhas que pr-determinem
um gene que possa (ou no) estar presente somente em indivduos de carter criminoso, mas
em cidados de boa ndole, que no cometem crime ou infrao alguma e, por determinismo
gentico, sofrerem preconceito social.
Como j dito anteriormente, no campo da tica, especificamente, da biotica que
teremos de nos basear para evitar que Direitos sejam desrespeitados e violados, so os novos
Direitos ou Direitos da cincia que surgem.

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2 Cincia e novos Direitos

A sociedade se encontra em constante mudana e, como uma cincia social, o


Direito tem a obrigao de acompanhar tais evolues e quem sabe promover uma quebra de
paradigmas, como o caso da recente aprovao da unio estvel homoafetiva e das
discusses a respeito da legalizao do aborto. A evoluo tanto tecnolgica como gentica
bate s nossas portas e a adequao no mbito jurdico no deve tardar a aparecer. No entanto,
um Estado que tutele bens jurdicos fundamentais como a vida e a dignidade da pessoa
humana deve se apegar formao tica dos profissionais que vo lidar com todo o material
gentico j coletado em estudos e pesquisas a fim de que estes dados tenham a destinao
correta que a evoluo tecnolgico-cientfica.
Ao se pretender refletir sobre as implicaes da tica no campo do conhecimento
gentico da vida humana, necessrio estabelecer um campo de estudos que nos remeta
prxis e ento adotar critrios materiais que nos oriente quanto opo axiolgica e a
preceitos morais nos quais nos basearemos para os juzos a serem feitos de acordo com as
condutas tecnolgicas do homem. Se no tivermos esta preparao tica, corremos o risco de
nossas afirmaes tenderem ao formalismo e abstrao, o que pode nos remeter a decises e
pensamentos contraditrios e opostos, sem a fundamentao axiolgica no campo da prxis.4

3 Quarta Gerao de Direitos Humanos

Os Direitos Humanos passam por vrios perodos e situaes histricas e, como


leciona Norberto Bobbio, necessria toda uma conjuntura poltica para que os Direitos se
assegurem e se construam ao longo do tempo.
Tivemos vrias conquistas polticas e ideolgicas no decorrer da histria: a
Revoluo Industrial na Inglaterra e o surgimento de uma nova classe trabalhadora e
assalariada atingida pela poltica dos cercamentos; a queda da monarquia e ascenso da
burguesia na Revoluo Francesa, onde esta nova classe trabalhadora reivindicou seus direitos
e garantias; o Movimento Feminista, que tem reflexos muito positivos na luta de gnero em
nvel mundial; o Apartheid na frica do Sul; as Revolues Chinesa e Russa, dentre outras
lutas populares em que a camada mais excluda da sociedade se uniu e conseguiu abalar as
4

MACHADO, Juliana Arajo Lemos da Silva . Cincia, genoma e direitos humanos: reflexes na perspectiva
de uma biotica da libertao. O Direito Alternativo, v. 1, n. 1, p. 34-60, agosto 2011.

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estruturas do sistema, ou, com o passar do tempo, deixar seu marco histrico como situao
irreprovvel que no se deve repetir numa sociedade.
Segundo o ilustrssimo autor italiano Norberto Bobbio, as geraes de Direitos
Humanos se dividem em trs, podendo existir a quarta gerao, uma vez que a histria no
para e a sociedade , ainda bem, mutvel e mutante. Os Direitos de Primeira Gerao so os
relacionados aos direitos fundamentais dos homens, percebidos nas lutas algumas
supramencionadas, contra governos absolutos e cerceando a atuao estatal relacionada a bens
imprescindveis como a vida, a igualdade e a liberdade. A Segunda Gerao vem das lutas
operrias contra um Estado inerte; procura-se um Estado garantista, que defenda os Direitos
educao, sade, habitao, empregos e salrios justos. Enfim, o contraste ntido: enquanto
uma fase negativa e quer o afastamento estatal, a outra totalmente garantista, buscando
formas assecuratrias de direitos e garantias.
Com o passar do tempo, j no sculo XX temos a preocupao com o surgimento
do direito do consumidor, com a necessidade de se tutelar o meio ambiente, uma vez que as
indstrias chegaram s cidades e suas fumaas poluem desenfreadamente, alm de seus
esgotos contaminarem rios e nascentes; a preocupao com a questo da posse da terra
ntida: as cidades se expandem e no temos mais locais dignos e habitveis para que pessoas
fixem residncia. Surgem ento, os Direitos Humanos de Terceira Gerao. J mais
atualmente, e obvio que o autor Norberto Bobbio no passou por esta RE evoluo
tecnolgica, ciberntica e gentica, mas previu a tutela jurisdicional dos Direitos Humanos
atingidos pela constante busca da perfeio: os Direitos de Quarta Gerao.
Como dito anteriormente, necessria uma preocupao estatal com os avanos
da tecnologia informtica e, em especial, da engenharia gentica. Os avanos e benefcios so
muitos a ponto de podermos nos prevenir a respeito de futuras doenas; termos identidade
cultural e familiar, podendo saber a respeito de nossos antepassados; podermos melhor
estruturar e planejar nossas famlias e ainda evitar que os filhos nasam com doenas
congnitas ou autossmicas (fertilizao in vitro); temos acesso s clulas tronco
(embrionrias ou no) que podem recuperar movimentos e tecidos perdidos. No entanto,
questes frequentes a respeito do incio da vida e se uma vida modificada pelo homem
continua a mesma esto surgindo, e por isso que os Direitos de Quarta Gerao esto cada
vez mais evidentes.

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As pesquisas que de um lado podem tanto contribuir para uma melhor e mais
longa vida, podem ferir direitos Constitucionais como a dignidade da pessoa humana, o
direito privacidade, etc. Os estudos envolvendo material gentico dos seres humanos so
invasivos, uma vez que a partir do sequenciamento do genoma se obtm informaes das mais
variadas, nicas e preciosas. necessrio, portanto, que o acesso a estas informaes seja
restrito a pesquisadores e que estes tenham o maior respeito e tica possveis com estes dados.
Pesquisas sem o consentimento do dono das caractersticas genticas no devem ser feitas,
assim como aquelas em que se procura um gene que caracterize determinado comportamento
infracional. O preconceito social supramencionado surge a partir do momento em que se
decide, a partir de um fio de cabelo, extrair dados extremamente ntimos e confidenciais
relacionados s predisposies genticas de qualquer pessoa a fim de traar expectativas e
possibilidades futuras de sucesso ou fracasso profissional, de possvel cometimento de ilcito
penal ou no.

4 Discriminao Gentica

Comuns esto se tornando os casos de preconceito gentico, posto que o acesso ao


material gentico e s pesquisas relacionadas a este esto se sucedendo de maneira
desenfreada e no tutelada pelo Estado. Ao abrirmos revistas e jornais nos deparamos, quase
que frequentemente, com casos de discriminao gentica.
A Revista Galileu trouxe a histria de uma Norte Americana de Connecticut que,
por ser portadora de um gene que eleva sua predisposio a ter cncer de mama, foi demitida
aps passar por cirurgia de retirada das duas mamas. O preconceito no s gentico, mas
tambm social notrio neste caso em que, por uma simples avaliao gentica se pode saber
a respeito da predisposio para ser portadora de uma doena no futuro. Outros casos, como o
da adolescente que batalhava para atuar na Seleo Brasileira de vlei infantojuvenil e foi
cortada por ter traos falciformes tambm nos chocam devido falta de tica dos treinadores
para com os dados genticos de suas atletas: seu material foi coletado e pesquisas foram
realizadas sem a autorizao da dona do genoma. A Confederao Brasileira de Vlei, na
poca, alegou ser uma atitude de zelo para com a atleta e sua sade; aps recorrer da deciso o
obter laudos de peritos tcnicos bastante renomados, a jovem atleta foi reintegrada Seleo,
porm fictamente, j que as competies haviam de encerrado.

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Um exemplo mais famoso e de maior repercusso foi o da atleta sul africana que
teve sua sexualidade publicamente exibida ao ser submetida a exames nos quais se descobriu
que no possua tero e sim testculos no aparentes, o que a caracterizava hermafrodita. A
afronta aos Direitos privacidade, inviolabilidade do corpo e at mesmo dignidade da
pessoa humana impera em casos como este. desleal com todas as outras atletas que no
possuem a mesma taxa de testosterona que a campe, no entanto, pesquisas sem seu
consentimento e a veiculao destas informaes na mdia caracterizam preconceito
gentico5.
Em seu livro Punir os Pobres, Loir Wacquant fala sobre a poltica
Estadunidense de proteo da sociedade, divulgando o local em que criminosos sexuais
reabilitados residem. a falsa sensao de seguridade, na qual a sociedade se pensa mais
segura por saber se mora perto ou se seu filho amigo do filho de um ex-criminoso sexual.
No entanto, no se do conta do desrespeito aos Direitos Humanos garantidos que este
cidado recm inserido tem. Este um outro caso de preconceito social sofrido por expresidirios, no porque tiveram seus dados genticos explorados e veiculados, mas porque,
depois de terem pago por um crime que cometeram ou no, continuam sendo taxados de excriminosos. Durante a leitura nos deparamos com o caso verdico de um homem que havia
sido condenado injustamente e, aps sair da priso deparou-se com o suicdio, uma vez que
sua famlia no o aceitava mais e todos os pais de amigos dos seus filhos no o queriam por
perto.
So casos como estes que nos levam a refletir e pedir a eficcia de uma tutela
jurisdicional dos Direitos Humanos violados, alm de um controle tico e moral do Estado
para com os desrespeitadores da privacidade e direitos intimidade alheios.

5 Pesquisas genticas de ordem criminal

No est descartada a possibilidade de que pesquisas criminolgicas para que se


chegue a um gene caracterizador de atitudes infracionais surjam. A o preconceito
supramencionado e a excluso social sero ainda maiores e as acusaes no ficaro no

KARKASIS, Katarina; JORDAN-YOUNG, Rebecca; DAVIS, Georgian; CAMPORESI, Silvia. Out of


Bounds? A Critique of the New Policies on Hyperandrogenism in Elite Female Athletes. The Americam
Journal of Bioethics, v.12, p. 3 a 16, junho 2012.

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campo da sade, como o possvel surgimento de uma doena, mas no campo do Direito Penal
e da Criminologia, uma vez que lidaremos com homicidas, sequestradores, estupradores e
assaltantes em potencial.
Pois bem, j no sculo XIX Cesare Lombroso realizou pesquisas empricas a fim
de achar um fentipo caracterizador de infratores que cometem determinados delitos. Esta
prtica no surtiu efeitos, pois as concluses a que se chegou ficaram no campo da abstrao:
qualquer pessoa pode possuir os traos encontrados pelo pesquisador e no ser um homicida
em potencial e, alm do mais, sofrer preconceito e restries sociais, ficando prejudicado para
o mercado de trabalho, por exemplo.
sabido que no so caractersticas genticas que levam uma pessoa a cometer
crimes e atentar contra a vida de outros indivduos, mas o meio em que est inserido, as
condies de vida e suporte familiar tido durante a infncia e vida adolescente, que o
momento da formao do carter.
Excelentes filmes brasileiros que retratam as realidades das favelas brasileiras
como Cidade de Deus, do diretor Fernando Meirelles e Tropa de Elite, de Daniel Filho,
nos mostram como meninos de menos de dez anos de idade j esto inseridos no mundo do
crime (trfico de drogas, trabalhando como mensageiros para traficantes), para conseguirem
uma renda maior para suas famlias geralmente numerosas, e ento desta realidade no mais
saem. Suas perspectivas so crescer dentro do trfico de drogas para um dia, quem sabe,
serem os donos do morro em que vivem e poderem comandar o trfico local. Outras vezes,
em situao de marginalizao social, indivduos que no tiveram oportunidades dignas de
vida, no vem outra soluo a no ser roubar para sobreviver, no que esta seja a escolha de
vida, mas a necessidade e o contexto em que se inserem os levam a cometer infraes penais.
Portanto, ao tentarmos encontrar uma explicao gentica para o cometimento de
determinados crimes, recomendvel que analisemos a conjuntura social e a estrutura
familiar que o infrator teve, suas condies de vida e o meio me que se insere, para ento
tentarmos sanar problemas estruturais e de base em nosso pas como educao bsica e de
qualidade para todos, assistncia de sade, iguais condies de emprego e de moradia digna a
todos os cidados. Se mesmo assim os ndices de criminalidade no baixarem, poderemos
partir para pesquisas genticas a fim de tentarmos encontrar um gene que caracterize e
explique comportamentos infracionais.

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No podemos descartar, claro, as situaes excepcionais em que a causa do


cometimento do crime foi distrbio mental, que em nosso cdigo penal tratada separada e
especialmente.

6 Tipificao Penal

Com a aprovao do antigo projeto de Lei e agora Lei, nossa preocupao abrange
o campo da ultima ratio, a punio aos que no respeitarem os dados contidos no Banco,
deixando-os vazar ou realizando pesquisas inapropriadas e invasivas com o material gentico
nele exposto. O corpo asilo inviolvel, assim como as informaes que dele se possam
extrair por meio do material gentico.
necessrio que se tutele bens como a vida e a dignidade da pessoa humana, j
muito abordadas neste artigo; necessrio respeito e seriedade com informaes individuais e
inviolveis, que podem prejudicar a vida pessoal e profissional de qualquer indivduo. O
preconceito uma vez gerado pelo vazamento de informaes, j escreveu Loic Wacquant em
seu livro Punir os Pobres: acarreta conseqncias incomensurveis vida pessoal de
qualquer vtima, levando umas a tomar medidas extremas como o cometimento de suicdio.
A interligao entre as cincias criminais nos ajuda a entender o efetivo papel do
Direito Penal em nossa sociedade. Enquanto a Criminologia e as Polticas Criminais lidam
com a preveno e o cuidado social para com o delinqente em potencial e o reflexo de seu
comportamento para a sociedade, o Direito Penal atua na esfera punitiva, quando no se h
mais alternativas ou atitudes a serem tomadas para com o infrator a no ser a deteno. A
tipificao deste crime que possa ser cometido por qualquer pessoa que viole os Direitos j
adquiridos constitucionalmente e at mesmo mundialmente deve ser feita a fim de evitar a
violao da dignidade da pessoa humana alm da invaso ao seu genoma, sua identidade
gentica, suas propenses a desenvolver certas doenas e esboar qualquer comportamento
criminoso.
Michel Foucault, em sua obra Vigiar e Punir faz um relato da evoluo do
Direito Penal: progredimos de um Sistema que amarrava os membros de cada indivduo
considerado criminoso em um cavalo e da ento estes saam em disparada at provocar
destroncamento, ou ento se jogava o condenado amarrado a uma pedra no mar e se
conseguisse se salvar no era mais considerado culpado; para um sistema processual penal no

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qual so tutelados os princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio. Percebemos que esta


notria melhora tende a se expandir cada vez mais, e por que no passar agora a considerar
crimes genticos? Estes j so considerados e cada vez mais bem fiscalizados pelos nossos
rgos responsveis, porm o que se questiona aqui a punio em esfera criminal aos que
violarem ou no lidarem de forma tica e profissional com os dados que sero guardados e
estaro ao seu alcance, ou seja, os profissionais que no respeitarem a tica da vida, a
inviolabilidade do corpo humano, e acima de tudo, o direito supraconstitucional que o da
VIDA.
Diante de toda a evoluo j passada e aqui bem brevemente citada, nosso Direito
Penal que outrora tinha dificuldades de se chegar autoria de qualquer crime que fosse, hoje
em dia deve lidar e se adequar aos cometidos via internet, por hackers, crimes genticos, etc.
O caput do Artigo 20 do Cdigo Civil Brasileiro alude ao tema abordado sendo
escrito da seguinte forma:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia
ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso
da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma
pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da
indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Este artigo se refere punio civil pessoa que vier a expor dados, ou at
mesmo imagens que comprometam a honra e a integridade moral de outro indivduo, podendo
ser punido mediante pagamento de indenizao ao prejudicado: um passo muito grande que
nosso Cdigo Civil deu para o no vazamento de informaes pessoais.
No saber lidar e nem respeitar a identidade do prximo uma afronta
sociedade como um todo e necessita punio. Por outro lado no podemos descartar todas as
vantagens que a criao de um banco de dados em que o material gentico, mesmo que de
algumas pessoas esteja armazenado, nos traz.

7 Vantagens do armazenamento gentico

Sabemos e vemos nos seriados televisivos quo importantes e facilitadoras so as


informaes genticas que j foram coletadas e armazenadas em um banco especfico. A

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identificao do criminoso se d muito facilmente, principalmente porque quase impossvel


no deixar nenhum vestgio gentico que indique autoria do crime cometido.
A utilizao do genoma humano armazenado para a melhor e mais rpida
identificao da autoria se faz cada vez mais til e necessria tanto para melhorar e precisar
investigaes como para a celeridade processual e reteno de despesas pblicas. No
podemos fechar os olhos e no pensarmos nesta vantagem para as investigaes, o porm est
na forma que estes dados sero coletados e armazenados, quem ter acesso a eles e quem ter
autoridade para requisitar informaes e fazer pesquisas de cunho processual.
A Lei 12.654 de 28 de maio de 2012 torna obrigatria a coleta do material
gentico dos que cometam crime praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave
contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1 o da Lei no 8.072, de 25 de julho
de 1990; no entanto, dados que revelem ou invadam a privacidade de cada indivduo ferem a
tica da vida humana, ferem os princpios da biotica. Temos tambm assegurado pela
supramencionada Lei que no sero revelados traos somticos, somente determinao
gentica de gnero e os mesmos sero excludos do banco uma vez prescrito o crime. Ora, as
facilidades para se chegar ao autor de um determinado crime so ento desconsideradas nesta
ocasio, uma vez que qualquer cidado pode cometer um crime e seus dados no estarem l
armazenados, sem contar o preconceito gerado contra o criminoso, que enquanto no
prescrever seu crime ter os dados armazenados, ou seja: um criminoso em potencial, mas
depois de passado determinado perodo de tempo no oferece mais perigo sociedade.
Questiono ento por que o armazenamento gentico, se os dados sero
descartados, se os praticantes dos delitos identificados na Lei 12.654/12 no so a grande
maioria da populao e se qualquer um pode cometer crimes e seus dados no estarem l
guardados. No h motivo para se armazenar provisoriamente o DNA de um indivduo sendo
que depois de passado certo tempo o crime poder ser praticado pela mesma pessoa e seus
dados no mais armazenados estaro. Ou os dados ficam mantidos permanentemente para
melhor se chegar a um denominador comum quanto a autoria de um crime e a populao toda
seria obrigada a ter seu genoma coletado e mapeado, ou no h por que se manter guardadas
estas informaes.
Um exemplo histrico a se mencionar o de Napoleo Bonaparte ao instituir na
Frana, como uma negao ao industrial, o 6Napoleo ID, que prendia os trabalhadores a
6

http://www.globalresearch.ca/id-cards-an-historical-view/15231

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um s emprego, tornando restrita sua possibilidade de mudana de emprego sem autorizao


do empregador, que devolvia o carto ao fim da prestao de servio: uma forma de
padronizao para se obter melhor controle sobre as pessoas. A priori no vemos com bons
olhos, mas hoje em dia no nos imaginamos sem nossos documentos de identidade, ou
melhor: sem eles no podemos ir esquina das ruas de nossas casas.
Tomando por base exemplos como este podemos pensar que o mapeamento
gentico, um dia talvez, ser nossos documentos de identidade e sem ele no conseguiremos
emprego ou ter uma vida social. No entanto, estas informaes geram ou podem gerar
preconceito social ao se demonstrar predisposies a desenvolver certas doenas ou
comportamentos. Se o homem um dia na histria mundial apresentou preconceito para com a
cor da pele de um negro, com a religio de um Catlico ou com a falta de pureza de um
Judeu, como no apresentar este sentimento ao ver todo o mapeamento gentico de outro ser
humano? Como deixar seu filho ter aulas com uma professora que pode vir a seu uma
homicida?

8 Panopticon

Em meados do sculo XVIII, um filsofo e terico social ingls criou uma


construo da qual se poderia obter o controle das pessoas que nela estavam inseridas, porm
sem que estas percebessem que estavam sendo controladas. Este modelo muito inteligente e
ao mesmo tempo violador de liberdades individuais foi utilizado por presdios russos a fim de
se obter um maior controle sobre seus detentos e seus pensamentos, seus comportamentos e
atitudes para se prevenir uma futura rebelio e quem sabe e por que no, avaliar
psicologicamente os detentos de acordo com seu modo de agir.
Este prdio consiste na forma circular, onde todos os presos se situam ao redor,
com uma torre ao meio, em que o observador faz uso de seu poder de controle. O autor
George Orwell faz meno a este modelo prisional em seu livro intitulado 1984 onde o
coletivismo e o medo da vigilncia do Estado (grande irmo) imperam, levando a populao
diminuio de suas funes e sentido histrico; o partido dominante idealiza que o poder
mais valioso do que a riqueza e o luxo.

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Modelo da referida construo denominada panopticon.

Sabemos todos que o referido romancista inspirou-se no panopticon ao citar o


poder estatal como vigilante, dominador e curioso, no entanto intitula-o de Grande-Irmo.7
Traando um paralelo a toda esta histria, podemos comparar nossos dados genticos aos
vigiados, que esto merc de todo o olhar estatal.
Sim, uma vez coletados os dados e mapeado nosso genoma, as informaes a
nosso respeito estaro escancaradas a qualquer funcionrio estatal que tenha acesso a elas.
Seremos pesquisados e monitorados. No podemos negar que a indstria gentica tem o poder
de nos orientar a ponto de evitar doenas ou trata-las de incio para melhor se chegar a um
resultado de cura, no entanto se faz necessria a autorizao do dono do material e uma
conduta tica e profissional dos pesquisadores.
Com a coleta do material gentico de pessoas consideradas perigosas sociedade,
o Estado passa a ter controle sobre seus dados mais sigilosos, ntimos, inviolveis. Ao invs
de se estudar o comportamento, estuda-se a propenso a desenvolver determinado
comportamento; ao invs de se controlar uma possvel rebelio, controlaria-se um futuro
crime. Ora, no de hipteses que podemos invadir a intimidade e o corpo de nossos
semelhantes, no podemos nem sequer invadir a residncia alheia, quanto mais mapear todo o
material gentico?
A Biotica lida com questes como estas, defende os Direitos inviolveis como a
integridade fsica e moral dos seres humanos; o respeito aos indivduos e qualquer informao
7

Paralelamente e a ttulo de informao adicional, o panopticon e na obra 1984: ran e ir o foi a


inspirao para o Programa televisivo intitulado i
ro er no qual pessoas residem numa casa toda
monitorada por cmeras que filmam suas atitudes vinte e quatro horas por dia, transmitindo populao suas
desavenas, hbitos, cio e divertimento.
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que deles ou de seus corpos se possa obter; a tica utilizada por profissionais que realizam
suas pesquisas utilizando-se de matria viva.

9 O Papel da Biotica

Vinda da juno das palavras gregas bios que significa vida e de ethos, que se
refere tica, a Biotica vem para tratar ou lidar com situaes existentes a partir da quarta
gerao dos Direitos Humanos, aquela prevista por Norberto Bobbio e j mencionada neste
trabalho. Situaes como aborto, eutansia, fertilizao in vitro, vidas animal e humana,
proteo ambiental, responsabilidade dos cientistas para com suas pesquisas e suas matriasprimas, etc. Reunindo as Cincias Biolgicas (inclusas as da sade), o Direito e a Filosofia, o
alemo Fritz Jahr tentou trazer a ns uma forma de se estudar a interligao destas disciplinas
com o avano tecnolgico. A humanidade evolui e as cincias tambm devem acompanh-la,
buscando alternativas e proteo aos seus Direitos que passam a existir a partir de situaes e
invenes dante nunca realizadas e imaginadas.
Sua idealizao se deu a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, onde a
indignao com as prticas abusivas de cientistas para com os judeus mortos no Holocausto
ultrapassava e muito os limites aceitveis da interferncia da cincia na vida humana. No
entanto vale ressaltar que a biotica lida no s com assuntos relevantes vida humana, mas
tambm animal e ao meio ambiente: o trfico de animais lhe confiado assim como a
poluio de rios, lagos e mares que possam interferir na nossa fauna e flora.
No entanto, o que nos interessa so seus ramos que cuidam da conduta dos
profissionais pesquisadores para com sua matria-prima, sua responsabilidade moral diante de
dados to ntimos e confidenciais; e o banco de dados gentico-criminal: suas vantagens e
objees, o por que de existir e sua compatibilidade com a biotica e seus princpios. No que
situaes como o aborto, por exemplo, e o uso de clulas tronco em pesquisas, no tenham
ligao com os temas aqui em discusso, mas o que se quer demonstrar at que ponto o
homem pode avanar em suas pesquisas sem ferir a honra, a moral e a dignidade humanas,
sem invadir a linha tnue que separa a pesquisa que vai surtir efeitos benficos a toda uma
sociedade, da invaso e abertura de dados estritamente pessoais.
A teoria utilitarista, desenvolvida por alguns mdicos e pesquisadores da rea
mdica, faz defesa ao descobrir desenfreado e constante busca pela cura, seu enfoque a

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qualidade de vida e no os princpios que regem nosso bem mais precioso que a vida. John
Finnis8 critica esta procura pelo prazer e bem estar a todo custo, defende que no se deve
passar por cima de interesses e Direitos que vo alm das pesquisas por simples conforto ou
melhor qualidade de vida no caso de um aborto. Realizar pesquisas a fim de ampliar nossa
expectativa de vida e fazer com que esta se prolongue a todo custo so hipteses que podem
dar certo ou no, e no se deve apostar para obter resultados pois esta aposta pode falhar e ao
final, sero vidas que tero sido expostas, dados estritamente pessoais que tero sido violados
em vo.
neste humanismo que a biotica atua, trazendo para ns maneiras mais polidas e
ticas de lidar com temas to polmicos quanto constrangedores e invasivos, que auxiliam e
regem as pesquisas voltadas aos seres vivos e suas anomalias, as possibilidades de san-las,
porm com procedimentos que demandem cuidado e respeito a Direitos outrora j tutelados e
conquistados pela humanidade.

10 Tericos e Autores da Biotica


io i a o es u o sis e

i o as i ens es

orais incluindo viso moral,

decises, condutas e polticas das cincias da vida e ateno sade, utilizando uma
arie a e e e o olo ias i as e u

en rio in er is i linar 9

Os estudos comearam com o pastor evanglico alemo Fritz Jahr, que em 1927
publicou um obra intitulada Bio-Ethik, fazendo como j mencionado, uma anlise dos seres
vivos humanos, animais e vegetais.
Com o passar dos anos e as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial,
mais especificamente com os judeus vtimas de nazistas e experimentos mdicos sem nenhum
respeito com seus corpos, o eixo deslocou-se para um estudo preocupado com a conduta
tcnica e os avanos cientficos envolvendo pesquisas de cunho inovador e tecnolgico como
a interveno gentica em corpos, a biotecnologia, etc.
Autores como Edmund Daniel Pellegrino, defensores do utilitarismo tambm tm
seu espao por justamente irem contra a Tutela aos Direitos fundamentais e inviolveis da

John Finnis: pesquisador australiano defensor dos princpios da biotica um dos expoentes mximos na
defesa dos Direitos Naturais. professor da Universidade de Cambridge na Inglaterra e Professor tambm da
Universidade de Notre Dame, Indiana, Estados Unidos.
9
Reich WT. Encyclopedia of Bioethics. New York: MacMillian, 1995:XXI.
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Pessoa Humana, buscando sempre e a todo custo a qualidade de vida e a cura de doenas que
perturbam pessoas, no entanto, so autores como Tom L. Beuchamp e James Franklin
Childress que ganharam espao nas pesquisas relativas Biotica e por limitarem a atuao
mdica desenfreada e sem escrpulos.
Robert Veatch tambm escreve a respeito da tica mdica e lana um princpio
improtantssimo com o qual todos deveriam lidar: no matar. Incluo aqui neste princpio no
a ar no somente o fim da vida fsica de um ser humano, mas tambm a moral, que existe
paralelamente fsica e esto intimamente ligadas. Um vazamento de informaes que
comprometam a moral de um ser humano pode lhe causar a morte, uma vez que sem moral
nenhum ser humano tem condies de viver na sociedade estritamente patriarcal e ainda
moralista, conservadora dos bons costumes, em que vivemos.
Enfim, chegamos John Finnis, que disseminou na Inglaterra e Estados Unidos os
seus conhecimentos a respeito da biotica. Este renomado filsofo e autor do livro Natural
Law an Na ural i

s10, defende a idia de que o utilitarismo no tem o direito de adentrar

no campo das hipteses pois se pauta numa possvel descoberta de cura para doenas, soluo
para a eutansia, ou impunidade para as me que cometerem aborto. Todas estas suposies
no se baseiam em fatos certos, mas sim provveis. claro que ao se chegar cura de uma
doena que assola a humanidade toda como a causada pelo vrus da AIDS, no fecharemos
nossos olhos mas sim usaremos deste tratamento. A questo so os meios que se foram
utilizados para que se chegasse a tal resultado: a conduta profissional do pesquisador, os
meios atravs dos quais se obteve material de estudo, a informao aos cobaias e suas devidas
autorizaes, o grau de invaso ao corpo e moral humanos, etc. John Finnis somente no v
lgica para se pesquisar sem respeitar o prximo, o meio ambiente em que todos esto
inseridos e os animais que so seres vivos e possuem nervos e crebros que os fazem sentir
dor e raciocinar.
Pensando desta maneira, explicamos a razo deste artigo ter sido escrito e de
minha pesquisa de iniciao cientfica. No se passa por cima de sentimentos e moral alheios
para chegar a um resultado, para obter um maior controle sobre a populao; controle esse
que ser perdido assim que os dados dos considerados criminosos forem excludos do
armazenamento. No h razo para se armazenar dados provisoriamente utilizando-se da idia
de que facilitar a investigao de crimes cometidos pelo acusado, se depois de extinto o
10

Traduo livre: Lei Natural e Direitos Naturais.

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processo ele poder cometer outro crime, ou qualquer um de ns, cidados sem termos tido
alguma passagem pela polcia. Qualquer um est sujeito prtica de crimes e seus dados
no estarem armazenados para melhor se chegar autoria da infrao.
Pesquisas de ordem gentica para se chegar a um gene caracterizador de crimes
no so autorizadas nem pelo dono do material nem pela Legislao Brasileira. No podemos
tambm deixar que sejam coletados os materiais genticos das pessoa sem que elas saibam o
que est acontecendo, para onde vo suas informaes mais pessoais.
O Direito a no produzir provas contra si ainda vigente no Cdigo Penal
Brasileiro, portanto, deveria-se orientar e dar a possibilidade de escolha ao condenado, no
lhe sendo impostas normas que prejudiquem seu direito aos Princpios de maior importncia
nos Processos Penal e Civil Brasileiro: o Contraditrio e a Ampla Defesa.

11 Consideraes finais

Este artigo teve o escopo maior de atentar para uma possvel situao de
preconceito social e discriminao gentica que pode surgir com a criao do Banco de dados
gentico-criminal, alm de outros efeitos e violaes Direitos Humanos Fundamentais e
Constitucionalmente tutelados.
O acesso tica e s praticas que garantam uma total discrio e sigilo dos dados
a serem pesquisados e trabalhados so os maiores requisitos a serem pedidos e destacados.
No podemos ficar beira do colapso e da transao de informaes genticas que
pr-selecionem seres humanos de acordo com sua predisposio a desenvolver determinada
doena ou cometer certo crime mais futuramente; viver pautados em situaes hipotticas no
nos torna cientificamente avanados ou retrgrados.
O visionrio autor Aldous Huxley, ao escrever o livro

ir el

un o no o,

previu uma sociedade em que todos os seres eram manipulados geneticamente, ficando
separados por castas: os melhores desenvolvidos e predispostos perfeio tanto fsica quanto
intelectual, tinham acesso s melhores comidas e salrios; j os que continham algum defeito
de fabricao pertenciam s castas inferiores e suas ocupaes eram mais restritas e menos
lucrativas, gerando assim um Apartheid gentico entre indivduos feitos da mesma matria:
sucessivas mutaes genticas. No entanto, um gene mutado pode ser capaz de separar e
segregar pessoas, tornando-as mais capazes ou inaptas para realizar tal atividade.

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Terminamos na esperana de que as sbias palavras de Nicolas Berdiaeff sejam


ouvidas.
(...) La vie marche vers les utopies. Et peut-tre un sicle nouveau
commence-t-il, un sicle o les intelectuels et la classe cultive reveront aux
oyens i er les u o ies e
oins ar ai e

lus libre

e re ourner

une so i non u o ique

11

Referncias Bibliogrficas

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<http://revistagalileu.globo.com/Revista/Common/0,,EMI137202-17770,00MULHER+PROCESSA+EMPRESA+POR+DISCRIMINACAO+GENETICA.html> Acesso
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Silvia. Out of Bounds? A Critique of the New Policies on Hyperandrogenism in Elite
Female Athletes. The Americam Journal of Bioethics, v.12, p. 3 a 16, junho 2012.

11

Traduo livre: A vida marcha para as utopias. E talvez um novo sculo comece ali, um sculo em que os
intelectuais e a classe educada vai sonhar em como evitar as utopias e retornar a uma sociedade no-utpica,
menos perfeita e mais livre.
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A funo da pena no direito penal do inimigo: do pilar terico ao


ponto controverso
Guilherme Otvio de Souza Bruniera
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de
So Paulo (FDRP/USP).
Aluno da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).

Orientador: Eduardo Saad-Diniz


Professor Doutor da FDRP/USP.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Escoro histrico. 2.1. A discusso em 1985. 2.2. O desenrolar da


discusso e sua recepo pela doutrina. 3. Influncias. 4. A peculiaridade da funo da pena
no direito penal do inimigo. 4.1. A concepo de Gnther Jakobs. 4.2. A concepo de Miguel
Polaino-Orts. 4.3. A concepo de Carlos Gmez-Jara Dez. 4.4. A concepo de Manuel
Cancio Meli. 4.5. A concepo de Michael Pawlik. 4.6. A concepo de Klaus Gnther. 5.
Concluses. 6. Referncias bibliogrficas.

Resumo: O estudo objetiva delinear os apontamentos feitos pela doutrina penal sobre a
funo da pena no direito penal do inimigo. Para tanto, o enfoque d-se, inicialmente, no
contexto e nos fundamentos de desenvolvimento desta teoria de Jakobs e, em seguida, nas
diferentes consideraes trazidas por alguns penalistas especificamente sobre o tema da
funo da pena no direito penal do inimigo. Como resultado principal, nota-se que parte das
crticas dirigidas obra de Gnther Jakobs se deve ao fato de haver grande controvrsia em
torno deste tema central de sua teoria.
Palavras-chave: direito penal do inimigo; Jakobs; funo da pena; comunicao; coao.

1 INTRODUO
A presente monografia pretende traar os apontamentos feitos pela doutrina penal
sobre a funo da pena no direito penal do inimigo. Para tanto, proceder-se-, inicialmente, a
um panorama histrico sobre o desenvolvimento dessa teoria por Gnther Jakobs e a sua
recepo no meio jurdico-penal para, em seguida, referir-se a algumas influncias deste

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modelo terico e, por fim, apontar e discutir as consideraes e os posicionamentos sobre a


funo da pena encontrados tanto nos textos de Jakobs como nos de outros penalistas que
tambm se dedicam questo, de modo a melhor compreender este que um dos pontos
nevrlgicos do modelo do direito penal do inimigo.

2 ESCORSO HISTRICO
O chamado direito penal do inimigo define-se como uma ideia penal
desenvolvida a partir da conferncia proferida por Gnther Jakobs, professor de Direito Penal
e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn (Alemanha), no ano de 1985, na cidade de
Frankfurt am Main. Desde ento, tornou-se este um dos temas mais calorosamente discutidos
no Direito Penal contemporneo, cuja caracterstica por vezes mais destacada a expanso
das intervenes punitivas (SILVA SNCHEZ, 2001, p. 20).

2.1 A discusso em 1985


Na ocasio da referida conferncia, Jakobs buscou determinar os limites materiais
a criminalizaes no estdio prvio leso a bem jurdico valendo-se da dicotomia direito
penal do cidado e direito penal do inimigo (GRECO, 2005, p. 214) 1. Conforme explica Lus
Greco (2005, p. 214), a resposta penal varia conforme as caractersticas do autor do delito:
O direito penal pode ver no autor um cidado, isto , algum que dispe de
uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito s est
autorizado a intervir quando o comportamento do autor representar uma
perturbao exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo,
isto , uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, algum que no
dispe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado at
mesmo por seus mais ntimos pensamentos.

Dessa forma, s seriam legtimas as criminalizaes no estgio prvio leso de


algum bem jurdico que respeitassem a esfera privada do cidado, interessando ao Direito
Penal to somente os comportamentos que se aparentam externamente danosos, sob pena de o
princpio da impossibilidade de punio dos pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur)
ver-se violado (GRECO, 2005, p. 214-215).

Esta a traduo apresentada por Lus Greco, no referido artigo, para a conferncia de Jakobs em 1985,
denominada, no original, de Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung.
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A preocupao inicial de Jakobs era essencialmente crtica, a fim de evitar que as


medidas do direito penal do inimigo fossem estendidas ao direito penal dos cidados2. Tal
exigncia encontra guarida na seguinte afirmao de Jakobs (JAKOBS, 1985 apud GRACIA
MARTN, 2005, p. 8-9): O direito penal do inimigo otimiza a proteo de bens jurdicos,
[enquanto que] o direito penal dos cidados otimiza as esferas de liberdade3.

2.2 O desenrolar da discusso e sua recepo pela doutrina


Ao passo que inicialmente Jakobs destacava que a existncia separada do direito
penal do inimigo e do direito penal do cidado servia para evitar interpenetraes danosas aos
cidados, em textos posteriores ele apontou a finalidade meramente descritiva dessa distino,
que no mais se destinaria a uma anlise propriamente crtica (GRECO, 2005, p. 216). No
obstante, Jakobs foi alm em suas ideias, atingindo concluses que deixariam indignada parte
da doutrina4. Diz o penalista de Bonn (JAKOBS, 2003 apud GRECO, 2005, p. 219):
[...] as duas perspectivas [o direito penal do inimigo e o direito penal do
cidado] tm seu mbito legtimo, o que tambm significa que elas podem
ser aplicadas no mbito errado [...] inexiste, atualmente, qualquer
alternativa visvel ao direito penal do inimigo [...]. Quem no garante de
modo suficientemente seguro que comportar como pessoa, no s no pode
esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado o direito (darf)
de trat-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito
segurana das outras pessoas. Seria portanto completamente errado
demonizar aquilo que est se chamando de direito penal do inimigo.

Ressalte-se que a expresso pessoa adquire um sentido tcnico na obra de


Jakobs (JAKOBS, 1996, p. 50-51): Ser pessoa significa ter que representar um papel. Pessoa
a mscara, ou seja, no precisamente a expresso da subjetividade de seu portador, mas

Tais medidas, como a incriminao de atos preparatrios nos chamados delitos de organizao criminosa (no
ordenamento brasileiro, o crime de quadrilha ou bando do art. 288 do Cdigo Penal), por ameaarem diretamente
direitos fundamentais dos indivduos, s poderiam ser adotadas em casos de especial emergncia.
3
Traduo livre. No original: El Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos,
[mientras que] el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad.
4
Alm de se manifestar contrariamente s concluses de Jakobs acima expostas, certos doutrinadores chegam
mesmo a considerar a prpria expresso direito penal do inimigo como pouco afeita anlise cientfica
(KINDHUSER, 2011, p. 178) e to carregada valorativamente, que parece muito difcil empreg-la apenas
para descrever [o fenmeno da antecipao de tutela penal aos inimigos] (GRECO, 2005, p. 236).
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representao de uma competncia socialmente compreensvel5. Em outros termos, pessoa


(JAKOBS, 2012, p.32):
[...] um portador de obrigaes e direitos, o destinatrio das expectativas
normativas; o destinatrio deve ser determinado, como j conhecido, com
"prtica", mais precisamente: "finalidade" prtico-jurdica.

precisamente essa legitimao feita por Jakobs do tratamento estatal


diferenciado para indivduos que se comportem como cidados (os que so levados a srio
como pessoas, j que fiis ao direito, mesmo que ocasionalmente cometam delitos) e para os
que se comportam como inimigos (como fontes de perigo, constantemente contradizendo o
ordenamento jurdico-penal) que foi alvo das mais frequentes crticas na doutrina penal.
Assim, como contraponto, os crticos de Jakobs destacam que o direito penal
deve-se destinar precisamente ao homem em sua construo ontolgica, ao indivduo humano
em sua natureza, e no personalidade jurdica, ou seja, o que faz do indivduo uma pessoa
responsvel precisamente a sua estrutura ontolgica, e no uma mera construo normativa
(GRACIA MARTN, 2005, p. 39). nesse sentido a elucidativa explicao Luis Gracia
Martn (GRACIA MARTN, 2005, p. 38) 6:
De todo o exposto se pode deduzir j como uma concluso segura e certa
que no Direito penal, o sujeito tanto da imputao como do castigo no
pode estar constitudo por uma pessoa normativa ou jurdica, isto ,
entendida como uma construo social e normativa, mas que aquele no
pode estar representado por nada mais que pelo homem, pelo indivduo
humano. Neste sentido, ademais, como dito com razo por Schnemann, 'a
substituio que prope Jakobs do indivduo pela pessoa como mera
portadora de um papel no Direito penal destri justamente sua legitimao'.

possvel dizer, ento, acompanhando o diagnstico histrico traado por Lus


Greco (2005, p. 213), que, enquanto a apresentao do conceito por Jakobs em 1985 ou foi
ignorada ou foi elogiada por defender a liberdade dos cidados,

Traduo livre. No original: Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mscara, es
decir, precisamente no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es representacin de una
competencia socialmente comprensible.
6
Traduo livre. No texto original: De todo lo expuesto se puede deducir ya como una conclusin segura y
cierta que en Derecho penal, el sujeto tanto de la imputacin como del castigo no puede estar constituido por una
persona normativa o jurdica, esto es, entendida como una construccin social y normativa, sino que aqul no
puede estar representado por nada ms que por el hombre, por el individuo humano. En este sentido, adems,
como ha dicho con razn Schnemann, el reemplazo que propone Jakobs del individuo por la persona como
mero portador de un rol en Derecho penal destruye justamente su legitimacin.
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[...] a retomada do conceito por seu criador em algumas publicaes mais


recentes caiu como uma bomba sobre a cincia do direito penal, cujo
estrondo s est sendo superado pelas veementes reaes que a ideia est
gerando.

nessa direo que se do, por exemplo, as crticas de Eduardo Demtrio Crespo
s manifestaes mais recentes da teoria na obra de Jakobs e pretenso puramente descritiva
do modelo (DEMETRIO CRESPO, 2005, pp. 96-98)7:
Que a atual concepo de Jakobs, diferentemente da sustentada em 1985,
no apenas descritiva, inclusive dotada de uma forte capacidade crtica,
mas sofreu uma evoluo encaminhada progressivamente defesa do
Direito penal do inimigo sob determinadas condies, algo que se deduz
da leitura de seus escritos relacionados nos ltimos anos.
[...] vlido, ademais, observar que a capacidade legitimadora da teoria do
direito penal do inimigo pode chegar a abarcar certamente um segmento
mais amplo que o que se deriva em primeira instncia do estado atual de um
determinado ordenamento jurdico. Se foi este o caso, apelar ao carter
meramente descritivo de uma construo que no fundo oferece cobertura
terica ("justificao") para essa realidade que diz descrever se converte
apenas em um argumento circular, ou como diz Prittwitz, em uma
'convico'.

Contudo, a divulgao das ideias de Jakobs no serviu exclusivamente como


alimento para tais celeumas tericas. notvel, por exemplo, a apropriao do modelo do
direito penal do inimigo direcionada a analisar disposies do direito positivo.
Nessa linha, Andr Lus Callegari e Roberta Lofrano Andrade, em artigo
publicado no Boletim IBCCRIM, demonstram um ponto da legislao brasileira em que se faz
sentir a influncia da teoria: o artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro, ao dispor sobre as
circunstncias que devem ser consideradas pelo juiz na primeira fase da fixao da pena
(entre elas, por exemplo, a conduta social e a personalidade do agente), traz para o
7

Traduo livre. Na redao original: Que la actual concepcin de Jakobs, a diferencia de lo sostenido en 1985,
no es slo descriptiva, incluso dotada de una fuerte capacidad crtica, sino que ha sufrido una evolucin
progresivamente encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo determinadas condiciones, es algo
que se deduce de la lectura de sus escritos al respecto en los ltimos aos.
[...] Merece la pena, adems, observar que la capacidad legitimadora de la teora del derecho penal del enemigo
puede llegar a abarcar ciertamente un segmento ms amplio que el que se deriva en primera instancia del estado
actual de un determinado ordenamiento jurdico. Si este fuera el caso, apelar al carcter meramente descriptivo
de una construccin que en el fondo ofrece cobertura terica (justificacin) para esa realidad que dice describir
se convierte slo en un argumento circular, o como dice Prittwitz, en una conviccin.
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ordenamento ptrio traos de um direito penal do autor, o qual, para alguns, intimamente
relacionado com o direito penal do inimigo (ANDRADE; CALLEGARI, 2007).

3 INFLUNCIAS
Como principal influncia da doutrina desenvolvida por Gnther Jakobs
tradicionalmente se apontam as ideias do socilogo alemo Niklas Luhmann, responsvel por
incorporar s cincias sociais os estudos sobre o funcionalismo sistmico desenvolvidos
inicialmente pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela (PRADO, 2007,
p. 107-108). Em explanao sobre a base luhmanniana presente no pensamento de Jakobs, diz
Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2012, p. 123):
Jakobs, por sua vez, incorporando fundamentalmente a teoria dos sistemas
sociais de Luhmann, concebe o Direito Penal como um sistema normativo
fechado, autorreferente (autopoitico) e limita a dogmtica jurdico-penal
anlise normativo-funcional do Direito positivo, em funo da finalidade de
preveno geral positiva da pena, com a excluso de consideraes
empricas no normativas e de valoraes externas ao sistema jurdico
positivo.

Por conta disso, a doutrina do penalista frequentemente definida como


normativismo funcionalista sistmico8, realando a vinculao de Jakobs s ideias
sistmicas de Luhmann.
No entanto, h quem aponte dvidas sobre a intensidade da influncia de
Luhmann sobre Jakobs. Tratando do esforo dos penalistas em atrelarem Jakobs a Luhmann e
da diferena entre os pontos de vista adotados por cada um dos dois, diz Eduardo Saad-Diniz
(DINIZ, 2012, p. 69-70):
[...] A premissa maior [dos penalistas que veem a influncia luhmanniana
em Jakobs] vem da circularidade do normativismo de Jakobs, do
rompimento confirmao da norma, o direito penal criaria um mecanismo
semelhante retro-alimentao.
Com efeito, em Jakobs a ordem mantm a ordem e se move por sentido
normativo que o smbolo e o gozo de si prprio. No entanto, a expectativa
em Jakobs opera no plano da ao e no terreno da culpabilidade. A

Tal , por exemplo, a expresso utilizada por Luiz Rgis Prado (2007, p. 106), e tambm por Cezar Roberto
Bitencourt, (2012, p. 122), ainda que este ltimo acrescente outra denominao (normativismo monista).
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sociologia no compreende os fatos sociais a partir dos elementos


constituintes do direito. [...]
As aproximaes ao modelo luhmanniano operam-se pelo recurso ideia de
expectativa e de legitimidade. H de fato referncias e marcos tericos que
possibilitariam avizinhar a teoria da pena de Jakobs perspectiva
sistmica. No entanto, essa crtica que aponta tal ou qual semelhana no
est alm do mero nominalismo, no basta para identificar universalidades
to distintas como em Jakobs e em Luhmann.

Como uma influncia mais direta da obra de Jakobs, sobretudo da anlise da pena
promovida pelo penalista, Eduardo Saad-Diniz (DINIZ, 2012, p. 71-72) aponta o filsofo
alemo Hegel:
Jakobs trabalha com centro de imputao de responsabilidade, pessoa e
reconhecimento interpessoal em trama de solidariedade, na realizao do
esprito objetivo e eticidade. A base terico-conceitual dele para a
imputao de responsabilidade filosfica, com recurso interpretao
psicologizante dos fundamentos da filosofia do direito de Hegel. A pena
tomada no sentido hegeliano da contradio quebra da norma, cujo
sentido manipulado tecnicamente pelas categorias da dogmtica jurdicopenal, tarefa que no cumpre teoria dos sistemas.

V-se, ento, que as divergncias no se restringem ndole da teoria - se


descritiva ou prescritiva/legitimadora -, atingindo, tambm, suas influncias.

4 A PECULIARIDADE DA FUNO PENA NO DIREITO PENAL DO


INIMIGO
A funo da pena ganha relevo para a compreenso do direito penal do inimigo
pois ela um dos alicerces sobre os quais se constri toda a teoria de Jakobs. Esse uso da
pena como um pressuposto terico taxado de irracional por parte dos penalistas, mormente
pelos mais afeitos s definies materiais de culpa (PRADO, 2007, p. 109): A proposta
funcionalista sistmica [de Jakobs] inverte a ordem lgica, conceituando o delito e suas
categorias a partir dos fins da pena, com funo preventiva geral positiva. Por outro lado, h
uma parcela que v como necessria tal inverso de ordem por razes prticas que
impossibilitam a vinculao do contedo normativo da culpa ideia de liberdade do indivduo
na situao da ao (MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XIII):

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Hoje em dia so colo a as sob a rubri a e eorias un ionalis as o


irei o

enal as ro os as que e bora

ui as e es bas an e is in as

entre si, compartilham da ideia de abdicar de definies apriorsticas dos


ele en os que o

e a e ini o e eli o

ara un ionaliz-los quer

dizer, defini-los segundo os fins do sistema penal. Nesses casos, a deciso


sobre a existncia de culpa penal ser determinada ou pelo menos codeterminada pela existncia ou no de razes que fundamentem a
necessidade de pena no caso concreto.

O que torna o estudo desse fundamento das ideias de Jakobs ainda mais intrigante
que numa anlise mais detida das especulaes do autor sobre o assunto notam-se variaes
na funo da pena no direito penal do inimigo. A seguir, proceder-se- a um apanhado das
principais ideias de Jakobs e de outros penalistas que, ao tratar da questo, buscam aprimorla e inseri-la no local que acreditam ser mais propcio dentro do emaranhado terico do direito
penal do inimigo.

4.1 A concepo de Gnther Jakobs


Para Jakobs a pena primordialmente uma coao (CANCIO MELI; JAKOBS,
2003, p. 21-25). Contudo, ela adquire uma funo diferente a depender do autor do delito:
quando praticado por um cidado, a coao da pena funciona como comunicao, como uma
resposta a um fato passado, trazendo em si a mensagem de reafirmar a vigncia da norma; e,
quando o sujeito ativo do crime identificado como inimigo, a coao da pena tem a funo
de eliminar um perigo, no comunicando nada e pretendendo to somente ser efetiva
fisicamente no mundo ftico.
Contudo, Jakobs apresenta concepo diferente sobre o tema em outras obras
suas. Assim, o prprio penalista de Bonn parece apontar uma funo nica para a pena, ao
tratar do assunto em texto em que o binmio cidado/inimigo no est to presente. nesse
contexto que pronunciada a afirmativa (JAKOBS, 1998, p. 33) 9:
Este [o conceito de pena] e isso o que se tentou mostrar aqui se esgota
em que a pena significa a permanncia da realidade da sociedade sem
modificaes, ou seja, a permanncia da realidade normativa sem
modificaes.
9

Traduo livre. No original: Este - y eso es lo que se ha intentado mostrar aqui - se agota en que la pena
significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es decir, la permanencia de la realidad
normativa sin modificaciones.
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Na concluso desta obra, Jakobs demonstra de forma ainda mais clara esta outra
tese acerca da pena estatal. Diz ele (JAKOBS, 1998, p. 34) 10: A pena no luta contra um
inimigo; tampouco serve ao estabelecimento de uma ordem desejvel, mas apenas
manuteno da realidade social.
Por conta disso, parece-nos legtimo afirmar que o prprio conjunto dos textos de
Jakobs apresenta divergncias quanto funo desempenhada pela pena no direito penal do
inimigo: ora aparece com a funo de luta contra um perigo no lugar de comunicao [afeita
ao direito penal do cidado] (JAKOBS, 2006 apud POLAINO-ORTS, 2012, p. 163); ora
com a funo de reestabelecer a realidade social normal, independentemente do autor do
delito.
Jess-Mara Silva Snchez assim resume essa mutao da funo da pena nas
obras do penalista de Bonn (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 2) 11:
[...] em suas primeiras obras Jakobs atribua pena uma funo de
preveno geral positiva, melhor entendida em termos de psicologia social.
Por outro lado, h j muitos anos que havia passado a conceb-la em
termos claramente idealistas, exclusivamente como meio de confirmao da
identidade normativa da sociedade.

O penalista de Barcelona aponta que, nesse ponto da teoria de Jakobs, havia uma
lacuna que no explicava por que razo preciso causar uma dor (penal, do mundo ftico) ao
autor para que se comunique que a norma jurdica continua sendo uma expectativa vinculante.
A soluo apresentada deu-se, ento, num desdobramento da funo da pena em: i) funo
manifesta, que seria unicamente comunicativa e se dirigiria s pessoas no Direito; e ii)
funes latentes (preventivas), as quais se destinam aos demais indivduos subjacentes, que
se movem no plano do sensvel (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 2).
Contudo, Silva Snchez diagnostica que o prprio Jakobs se distanciou, em outros
textos mais recentes, das duas formulaes at aqui apontadas. Em A pena como reparao
do dano e em A pena estatal: significado e finalidade, Silva Snchez acredita que o penalista

10

Traduo livre. No original: La pena no es lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un
orden deseable, sino slo al mantenimiento de la realidad social.
11
Traduo livre. Na escrita do autor: [...] en sus primeras obras Jakobs atribua a la pena una funcin de
prevencin general positiva, entendida ms bien en trminos de psicologa social. En cambio, hace ya bastantes
aos que haba pasado a concebirla, en trminos claramente idealistas, exclusivamente como medio de
confirmacin de la identidad normativa de la sociedad".
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de Bonn adotou novo ponto de partida, qual seja, o de que o Direito Penal requer faticidade
para que seja real (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 4)12:
[ ]

essoa Person um conceito que em Jakobs havia aparecido

sempre em termos fortemente normativizados atribui-se um impulso


(medo: Angst) que dir-se-ia no prprio da pessoa no Direito, que vive
no

un o

o nor a i o seno

o in i

uo que se

sensvel. O que, no meu entender, significa: a

o e no

lano

essoa real no

constituda apenas pelo sujeito da comunicao ideal, mas tambm pelo


indivduo sensvel (que teme, ainda que idealmente no existam razes para
e er E o

irei o real

i eren e en e o

irei o abs ra o se rela iona

precisamente com a pessoa real.

Como consequncia da adoo desse Direito real, no qual se acolhem as


angstias das vtimas em potencial, h o ressurgimento do locus reservado dor penal. Assim,
nessa nova fase de Jakobs, distinguem-se o significado da pena, representado pela contradio
da negao da vigncia da norma, e o fim da pena, que a segurana, a proteo cognitiva da
vigncia da norma, de modo a produzir uma confiana real e no meramente contraftica
(SILVA SNCHEZ, 2006, p. 4). Frise-se, no entanto, que essa interpretao de Silva Snchez
para a mais recente fase da teoria da pena na obra de Jakobs no pacfica: outros tericos
(Polaino-Orts, por exemplo, conforme ser visto no prximo item) no concordam com a
afirmao corriqueira de que o direito penal do inimigo teria uma dimenso de faticidade.

4.2 A concepo de Miguel Polaino-Orts


As posturas aparentemente paradoxais adotadas por Jakobs em relao funo
da pena no direito penal do inimigo deram ensejo a que se produzissem outros textos para
desvelar o assunto. este o caso de Miguel Polaino-Orts, penalista de Sevilha, que, partindo
dos fundamentos da teoria do direito penal do inimigo, busca desconstruir a ideia de que
haveria uma ciso na funo da pena, ou seja, de que a resposta penal dada aos cidados
desempenharia uma funo distinta da direcionada aos inimigos.

12

Traduo livre. No original: [...] a la persona (Person) -un concepto que en Jakobs ha aparecido siempre en
trminos fuertemente normativizados- se le atribuye un impulso (miedo: Angst)10 que -se dira- no es propio de la
persona en Derecho, que vive en el mundo de lo normativo, sino del individuo que se mueve en el plano
sensible. Lo que, a mi entender, significa: la persona real no es constituida slo por el sujeto de la
comunicacin ideal, sino tambin por el individuo sensible (que teme, aunque idealmente no haya razones para
temer). Y el Derecho real (a diferencia del Derecho abstracto) se relaciona precisamente con la persona real.
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Polaino-Orts aponta os seguintes motivos como relevantes para uma necessria


revisitao da suposta ciso da pena (2012, pp. 170-177):
i) o prprio Jakobs afirma que o direito penal do cidado e o direito penal do
inimigo so polos ideais que dificilmente podem ser transpostos prtica sem se
amalgamarem (JAKOBS, 2006) 13: Se, no entanto, o direito penal do cidado e o do inimigo
se mesclam, existe o risco de que a frouxido de limites do direito penal do inimigo se estenda
tambm ao direito penal do cidado. Por conta disso, na seara da funo da pena, a distino
tambm no pode ser to clara quanto ele cr;
ii) impossvel conceber-se o inimigo sem o seu par correspondente, o cidado ou
a pessoa no Direito, e sem a conscincia do meio social e normativo em que ele atua. Ele s
existe em funo das relaes que mantm com os outros, sendo infrutfera, por isso, qualquer
anlise que o tome como algo isolado;
iii) em decorrncia do motivo ii), tampouco a pena que se dirija contra ele [o
inimigo] pode isolar-se da sociedade. A pena se dirige tambm sociedade, j que com o
combate do inimigo possibilita-se que as pessoas no Direito permaneam a ser orientadas pela
norma. (POLAINO-ORTS, 2012, p. 172);
iv) por conta da indissociabilidade entre inimigo, cidado e sociedade, a pena
imposta pelo Estado no se destina apenas ao inimigo, mas tambm ao restante da sociedade,
pois, assim, h tanto a eliminao de um perigo como a reafirmao da vigncia da norma, ou
seja, o combate do inimigo (eliminao de um perigo) tem um efeito direto (funo) que
afeta substancialmente no apenas ao prprio inimigo, mas sim tambm aos cidados (pessoas
no Direito) (POLAINO-ORTS, 2012, p. 172);
v) a pena estatal sempre um mecanismo de o Estado se comunicar, sempre
uma

expresso

comunicativa

de

sentido

(POLAINO-ORTS,

2012,

p.

173),

independentemente de se direcionar ela ao cidado ou ao inimigo;


vi) a vista dos motivos comentados, a funo da pena no direito penal do inimigo
no pode ser tratada fragmentariamente, apenas como a eliminao de um perigo, mas sim
considerando-se toda sua complexa estrutura (POLAINO-ORTS, 2012, p. 173):
[...] mediante essa pena, o Estado combate uma situao especial de perigo
[...], mas ao mesmo tempo cumpre a funo primordial de estabilizar
13

Traduo livre. No original: Si, sin embargo, el Derecho penal del ciudadano y el del enemigo se mezclan,
existe el riesgo de que la laxitud de lmites del Derecho penal del enemigo se extienda tambin en el Derecho
penal del ciudadano.
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expectativas sociais, e isso tambm redunda em benefcio do inimigo,


enquanto pessoa potencial ou pessoa atual em outros mbitos diferentes
queles

nos

quais,

por

no

oferecer

segurana

cognitiva,

despersonalizado. Nesse sentido, e parafraseando Hegel, o trato do inimigo


como inimigo o dignifica como ser racional.

vii) a postura de Jakobs de considerar que o Direito penal do inimigo no


Direito para o destinatrio da punio, mas sim mera coao, no adequada, j que a
relao com um inimigo se determina, da mesma forma que a relao com uma pessoa no
Direito, pelo Direito, e no exclusivamente pela coao ou pela fora fsica (POLAINOORTS, 2012, p. 174). Assim, na concepo do penalista de Sevilha, no se opem a lgica
discursiva (falar-se com os cidados) com a lgica coercitiva (lutar-se contra os
inimigos) porque, em um Estado de Direito, prevalece sempre a lgica do dilogo em
relao lgica da excluso definitiva ou sem paliativos;
viii) ao contrrio do que pretendem alguns autores (como Feijoo Snchez, Cancio
Meli e Silva Snchez), o Direito penal do inimigo no apresenta uma dimenso de faticidade,
uma vez que a normatividade da teoria de Jakobs mantm-se na funo normativa da pena de
reestabelecer a vigncia da norma violada. Assim, na escrita do penalista de Sevilha: A pena
sempre reage diante de um questionamento da vigncia da norma e dita reao sempre opera
no plano normativo-comunicativo. O que h a maior necessidade, no Direito penal do
inimigo, de uma reao penal mais incisiva, de modo a neutralizar eficazmente a insegurana
cognitivo-normativa instaurada pelo delito. Isso poderia levar a crer que o ftico
predominaria sobre o normativo no Direito penal do inimigo, e o oposto ocorreria no Direito
penal do cidado. Contudo, em ambos os casos a pedra de toque se situa na necessidade de
estabilizao de expectativas normativas da sociedade (POLAINO-ORTS, 2012, p. 176).
Fundamentado nessas razes, Miguel Polaino-Orts discorda da suposta ciso da
funo da pena que Jakobs apresenta em alguns de seus trabalhos e termina por adotar a
postura segundo a qual no h distino entre a funo da pena no direito penal do inimigo e
no direito penal do cidado, ou seja, a funo sempre a mesma: "o combate coativo de um
foco de perigo no exclui em nenhum caso a comunicao (tambm a coao comunica)"
(2012, p. 159).

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4.3 A concepo de Carlos Gmez-Jara Dez


O penalista de Madrid, ao tratar da matria em anlise, traa trajeto muito
semelhante ao de Miguel Polaino-Orts. Comea por apontar a concepo tradicional de
Jakobs sobre o tema, segundo a qual o Estado s promoveria comunicao com os cidados e
lutaria exclusivamente com os inimigos (JARA DEZ, 2008b, pp. 543-544)14:
Na verdade, a pena acaba por ser um instrumento bivalente com duas
instncias altamente diferenciadas de aplicao: uma baseada em uma
lgica discursiva (o Estado fala para seus cidados), a outra em uma lgica
coercitiva (o Estado luta contra seus inimigos).

Passa, ento (JARA DEZ, 2008b, p. 544), a demonstrar que tanto o ato do
ofensor quanto a reao estatal possuem aspectos simblicos (questionamento e reafirmao
da vigncia da norma, respectivamente) e fsicos (a destruio de uma vida humana, no caso
de homicdio, e a imposio de uma dor penal, respectivamente).
Por fim, em concluso que se insere na linha de raciocnio da crtica promovida
por Polaino-Orts, afirma (2008b, pp. 545-546)15:
Ambos os componentes, simblico e fsico, esto, assim, presentes em cada
sano penal, de modo que cada pessoa tratada, ao menos teoricamente,
como um cidado (significado) e como um inimigo (meta). A diferena
estaria no fato de que para um cidado cumpridor da lei seria suficiente
considerar que, por causa da sano penal, o que um criminoso fez foi
errado. No entanto, esse no o caso para adversrios cuja atitude por
princpio hostil e so de fato extremamente ativos em sua desobedincia,
porque aqui ns temos que compensar um dficit j existente de segurana
cognitiva.

Carlos Gmez-Jara Dez esboa, ento, uma unificao da funo da pena no


direito penal do cidado e no direito penal do inimigo por meio da verificao da existncia
simultnea dos componentes simblicos e fsicos da pena em cada um desses modelos, a
variar, apenas, a intensidade de cada um deles.
14

Traduo livre. No original: Indeed, punishment turns out to be a bivalent instrument with two highly
differentiated instances of application: one based in a discursive logic (the State speaks to its citizens), the other
in a coercive logic (the State fights against its enemies).
15
Traduo livre. Na redao original: Both components, symbolic and physical, are thus present in every penal
sanction, so that every person is treated, at least theoretically, as a citizen (meaning) and as an enemy (goal). The
difference would lie in the fact that for a law-abiding citizen, it would be enough to consider that, because of the
penal sanction, what a criminal did was wrong. Yet, that is not the case for adversaries whose attitude is by
principle hostile and are indeed extremely active in their disobedience, because here we have to compensate an
already existing deficit of cognitive security.
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4.4 A concepo de Manuel Cancio Meli


Em obra escrita conjuntamente com Jakobs, Cancio Meli aponta suas
divergncias em relao teoria desenvolvida pelo penalista de Bonn.
Como ponto de partida, trata ele de caracterizar aquilo que h de especfico nos
fenmenos frente aos quais responde o direito penal do inimigo: trata-se de comportamentos
delitivos que afetam, certamente, elementos essenciais e especialmente vulnerveis da
identidade das sociedades em questo16 (CANCIO MELI; JAKOBS, 2003, p. 95).
Aceitando tal premissa como verdadeira, o penalista de Madrid disserta sobre a
funo da pena com raciocnio um pouco distinto do de Miguel Polaino-Orts e de Carlos
Gmez-Jara Dez (CANCIO MELI; JAKOBS, 2003, pp. 97-98)17:
[...] a resposta jurdico-penalmente funcional no pode estar na mudana de
paradigma que supe o Direito penal do inimigo, mas, precisamente, a
resposta idnea no plano simblico ao questionamento de uma norma
essencial deve estar na manifestao da normalidade, na negao da
excepcionalidade, a saber, na reao conforme os critrios de
proporcionalidade e de imputao que esto na base do sistema jurdico
penal normal. (destaques nossos)

Ainda que trace uma linha lgica distinta da usada nas outras concepes
mencionadas, Cancio Meli parece atingir o mesmo ponto: a pena direcionada aos casos
acobertados pelo direito penal do inimigo deve operar da mesma maneira que em outras
situaes. Dessa forma, justamente porque esses fenmenos questionam a identidade social
que a eles deve se impor uma reao estatal conforme a normalidade. Ou seja, a prpria maior
intensidade da reao penal direcionada ao inimigo, quando comparada destinada ao
cidado, deve-se aos padres determinados pelo sistema jurdico penal normal (a
proporcionalidade e a imputao). Por conta disso, e traando o elo entre esta concepo e a
dos outros dois penalistas espanhis, pode-se afirmar que tambm para Cancio Meli a funo
da pena no direito penal do inimigo no distinta da do direito penal do cidado: ambas so
operacionalizadas dentro da normalidade trazida pelo ordenamento jurdico-penal e, por isso,

16

Traduo livre. No original: [...] comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales
y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades em cuestin.
17
Traduo livre. No texto original: [...] la respuesta jurdico-penalmente funcional no puede estar en el cambio
de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idnea en el plano
simblico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la
negacin de la excepcionalidad, es decir, en la reaccin conforme a los criterios de proporcionalidad y de
imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal normal.
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desempenham a mesma funo de comunicao destinada a reafirmar tanto a vigncia da


norma violada quanto a identidade da realidade social.

4.5 A concepo de Michael Pawlik


Pawlik, um dos discpulos mais originais de Jakobs, no se dedica a alimentar
gratuitamente a polmica em torno da teoria do direito penal do inimigo. Visa sim promover
uma abordagem diferenciada e um comportamento reflexivo que conduzem a novas formas
de percepo das problemticas mais delicadas do direito penal (DINIZ, 2012, p. 9), com
bases no s da dogmtica jurdico-penal, mas tambm da cincia poltica e da filosofia
prtica. Traz como pano de fundo de suas reflexes uma racionalizao sistemtica da
fundamental relao entre liberdade e segurana (DINIZ, 2012, p. 8):
A liberdade representa a conscincia das dimenses do direito, ao mesmo
tempo em que lhe fornece os limites de legitimao da interveno punitiva,
justificando racionalmente a atribuio de uma pena ao injusto do
cidado. Ento, a filosofia poltica da liberdade conduz o direito a este
alto nvel de compreenso e se reflete sobremaneira na dogmtica jurdicopenal.

No que tange especificamente ao modelo terico do direito penal do inimigo,


Pawlik toma duas posies inovadoras: a de que o inimigo reconhecido como pessoa, ainda
que no haja uma relao de identidade entre os dois; e um esforo direcionado elaborao
de um novo direito de preveno destinado para combate ao terror (DINIZ, 2012, p. 9).
nesse contexto que Pawlik concebe o delito no como mera afetao de
interesses de liberdades individuais, mas sim como ofensa a um ordenamento existente
juridicamente constitudo da liberdade (PAWLIK, 2012a, pp. 27-28):
Cometer um delito significa ento: romper a obrigao de cidado (qual
seja colaborar para a manuteno do ordenamento da liberdade vigente),
quer dizer, afetar a obrigao de autor que deve manifestar um impedimento
concreto ao dever de cooperao com o outro.

Pawlik apresenta a funo pena de maneira prxima s teorias preventivas.


Manifestada pela resposta estatal ao rompimento da ordem social causado pelo delito, a pena,
para ele, parece no possuir uma dupla funo, a depender se o autor do delito mais ou
menos fiel (cidado ou inimigo, respectivamente) ao projeto comum da liberdade pelo
direito (PAWLKIK, 2012a, p. 28):
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[...] o direito penal condiciona o reconhecimento recproco entre os


participantes da comunidade jurdica, oferecendo-lhes a estabilidade
necessria. O juzo de liberdade e o dever de cooperao no carecem
como na ideia dominante de culpabilidade , de uma fundamentao da
pena externa, mas a tem para si em imanncia.

Os inimigos, a compreendidos os indivduos que constantemente questionam a


vigncia das normas penais, no se tornam, por isso, excludos do direito (PAWLIK, 2012a,
p. 29):
[...] deve-se continuamente tomar em conta que os conflitos jurdicos
penalmente relevantes se referem a disputas entre pessoa no direito
(Rechtperson) e que esse conflito no se maneja como um universo jurdico
abstrato e indeterminado, mas sim em espao social concreto, em diversas
formas normativas pr-estruturadas.

O pressuposto de insero da anlise na teia concreta das relaes sociais (e no


num mero abstracionismo distanciado) aproxima Pawlik das observaes de Miguel PolainoOrts (POLAINO-ORTS, 2012, pp. 170-177), cuja concluso j referida aqui a da
uniformidade da funo da pena no direito penal do inimigo e no direito penal do cidado.
Em seu Pena ou combate a perigo? Os princpios do direito penal internacional
alemo no foro da teoria da pena (PAWLIK, 2012b, pp. 41-75), Pawlik faz uso do binmio
cidado/inimigo para analisar as peculiaridades do tratamento penal dispensado aos
terroristas: vez que no esto inseridos na comunidade jurdica que violam e que no
cometem a mesma espcie de delito que os cidados, a violncia estatal a eles destinadas no
seria propriamente a pena, mas sim puro combate a perigo (PAWLIK, 2012b, pp. 67-68):
Um estatuto jurdico bastante diverso daquele do ofensor da comunidade
jurdica desde o mbito interno detm quem se posiciona propriamente de
fora dessa comunidade: porque ele no pertence a este crculo que se
referencia em torno do ordenamento jurdico da liberdade real, na verdade
no

lhe

correspondendo

nenhuma

co-responsabilidade

para

seu

desenvolvimento. Como ele no ofende o ordenamento jurdico desde a


condio de cidado, no pode consequentemente realizar qualquer injusto
do cidado (Unrecht ds Brgers).
[...] Logo, quem estiver de fora carrega, de certa forma, a pura pretenso da
proteo aos bens jurdicos. Trata-se de evitar a possibilidade de perigo s
condies internas dos bens jurdicos. Mas caso no houver xito, a
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imposio de medidas repressivas contra o autor deve contribuir para o


incremento da futura segurana dos bens. Em uma palavra, no se est por
falar em pena, mas em pura defesa contra o perigo. (destaque final nosso)

Portanto, para Pawlik a pena possui to s a nica funo de recompor a


estabilidade necessria ordem social abalada aps um conflito entre membros da
comunidade jurdica (pessoas no direito).

4.6 A concepo de Klaus Gnther


possvel considerar que Jakobs, em certa altura do desenvolvimento de sua
teoria, deu novos ares ao debate penal ao atribuir traos comunicativos tanto ao delito quanto
imputao. Dessa forma, at Jakobs, comunicao no foi considerada um fim em si do
sistema penal, embora possivelmente um meio para se alcanar efeitos sociais de preveno
(MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XXI). Contudo, ao mesmo passo em que introduziu tal
inovao (a resposta do sistema penal como comunicao), Jakobs permaneceu fiel teoria
tradicional e no abriu espao para questionar a necessidade do uso exclusivo da pena como
resposta aos ilcitos.
nesse contexto que Klaus Gnther, professor de teoria do direito, direito penal e
direito processual penal na Faculdade de Direito da Johann Wolfgang Goethe Universitt, em
Frankfurt am Main (Alemanha), encontra brechas para desenvolver as suas crticas da pena
(MACHADO; PSCHEL, 2009, pp. XXI e XXII):
Ora, diz Gnther, se a funo do direito penal, como j enunciara Jakobs,
comunicar a vigncia da norma, a prpria imputao de responsabilidade
contida na sentena j a realiza. Para que a comunicao da sentena seja
seguida por algo a mais, que pode ser uma pena, preciso que esta tenha
uma outra funo. preciso justific-la de outra forma.

Partindo desse ponto, Gnther, em seu Crtica da pena I, submete todas as


justificativas tradicionais da pena (retribuio, preveno geral negativa, preveno especial
negativa, preveno especial positiva, e preveno geral positiva) a uma anlise mais acurada,
a fim de demonstrar que a realidade das sociedades no sinaliza nenhuma coincidncia entre
os efeitos desejados e os efeitos concretos da pena.
Para o objetivo aqui visado, interessam particularmente os apontamentos feitos
por Gnther funo da pena como preveno geral positiva. nessa esfera que ele encaixa a
teoria de Jakobs; primeiro, explicando-a; depois, questionando-a (GNTHER, 2009, p. 72):
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Como nas variantes mais modernas da teoria da retribuio, nas teorias da


preveno geral positiva a pena, entendida como a inflio de um mal
ordenada e executada pelo Estado, tambm reduzida a um meio de
comunicao. Por que tais mensagens precisam ser comunicadas justamente
por meio da pena permanece uma questo em aberto. Seu contedo
proposicional poderia ser comunicado tambm por intermdio de outros
atos performativos, como uma condenao em processo pblico e
formalizado de determinao dos fatos e de imputao. O nexo entre a
mensagem mediada pela comunicao e o meio de comunicao da pena
continua contingente; no est comprovada a existncia de uma relao
necessria.

Demonstrando que a teoria da preveno geral positiva s capaz de incorporar a


realidade da pena, mas no de justific-la, Gnther explicita que a pena somente um meio
entre outros para o treino do reconhecimento da norma e, dentre eles, seria possvel buscar
alternativas melhores e mais eficazes (GNTHER, 2009, pp. 72-73). Ao aceitar a premissa de
Hassamer de que a pena e o direito penal, objetivando promover a adequao norma, devem
ser baseados na autonomia dos homens, Klaus Gnther promove a crtica ao sinalizar a
desnecessidade e ineficcia da pena para alertar aos homens sejam eles cidados ou
inimigos que em uma sociedade democrtica e com Estado de Direito deve-se tratar
comportamentos desviantes de maneira a respeitar a dignidade humana. Para isso bastam boas
razes. (GNTHER, 2009, p. 73). Vai alm ao afirmar (GNTHER, 1999 apud SILVA
SNCHEZ, 2006, pp. 2-3)18: [...] a prpria ideia de que a pena comunicao resulta
contraintuitiva: quando se coloca algum na priso no se fala com ele; o discurso, a
comunicao, conclui-se antes, ao emitir-se o juzo de culpabilidade.
Em outro texto, Crtica da pena II, Gnther discorre sobre a segurana da
comunidade como uma das justificativas apcrifas da pena e demonstra que o tratamento de
pessoas perigosas como inimigos no compete alada do direito penal (GNTHER, 2009,
pp. 82-83):
Para defender-se de ameaas extremas uma comunidade jurdica deve poder
tratar pessoas perigosas como inimigos. Elas no so mais pessoas para o
direito, que mantm sua pretenso de incluso tambm no caso de crimes
18

Traduo livre. No original: [...] la propia idea de que la pena es comunicacin resulta contraintuitiva:
cuando se mete a alguien en la crcel no se habla con l; el discurso, la comunicacin, concluy antes, al
emitirse el juicio de culpabilidad.
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graves, mas inimigos como na guerra, que precisam ser excludos. [...] No
entanto, diversamente do que ocorre na guerra, na qual os combatentes tm
ao menos os poucos direitos relativos ao status de prisioneiros de guerra, os
inimigos da sociedade encontram-se fora de todo e qualquer direito. Sua
custdia no pode ser adequadamente descrita com os conceitos de poder de
polcia, de direito internacional da guerra humanitrio e muito menos com
os conceitos do direito penal. Talvez o melhor para descrev-la sejam os
conceitos extrajurdicos de guerrilha ou de guerra civil.

E nesse tom que o penalista de Frankfurt am Main conclui (GNTHER, 2009,


p. 73):
As razes e justificativas apresentadas no discurso oficial e pblico sobre a
pena no resistem, portanto, a um exame mais detalhado. As alegadas
relaes de meio e fim entre a pena e seus efeitos no so acertadas ou so
impossveis de se comprovar, ou a pena reduzida a um meio de
comunicao, sem que se possa demonstrar que as mensagens a serem
comunicadas dependam necessariamente da pena como meio de
transmisso. Naturalmente, existe tambm um discurso extra-oficial sobre a
punio, no qual so apresentadas razes que servem de justificao
indireta para prtica penal.

Percebe-se, ento, que o cenrio retratado por Gnther revela a desvalorizao da


liberdade em favor da promoo da segurana e as irracionalidades inerentes ao perigoso
discurso penal de combate a inimigos. Em contrapartida crtica, o penalista joga ares novos
no debate ao sinalizar algo talvez prximo de um abolicionismo a longo prazo da pena:
admitindo-se ser difcil imaginar uma sociedade sem pena - face chamada "demanda geral e
onipresente pela pena" -, Gnther aponta a existncia de um caminho possvel - mas,
certamente, muito rduo - para que se possa pensar "numa sociedade emancipada e sem pena
no apenas como utopia" (MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XXV).

5 CONCLUSES
Por conta de todo o exposto, parece-nos adequado concluir, por fim, que a funo
da pena no direito penal do inimigo , simultaneamente, questo basilar do modelo terico
desenvolvido por Jakobs, e questo controvertida na anlise das referncias da dogmtica
jurdico-penal que tratam do assunto. Pode-se inferir, ento, que este ltimo aspecto, das
divergncias existentes entre os autores que se debruam sobre o tema, uma causa relevante
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para explicar os ataques que parte da doutrina penal direciona teoria de Gnther Jakobs.
Dito de outro modo, o que explica o fato de os textos do penalista de Bonn ensejarem debates
to acalorados , em parte, uma possvel insegurana quanto definio um de seus pilares
(a funo da pena).
Particularmente, avistam-se-nos como mais adequadas as interpretaes levadas a
cabo por Miguel Polaino-Orts e por Carlos Gmez-Jara Dez, j que desmentem, com
argumentos prprios do meio em que se d o debate, a ingnua ideia de que a coao daria por
si prpria, sem efetuar nenhuma comunicao. A direo apontada parece ser a mais
conforme a medida que ambos encontram o locus devido para a categoria de dor penal
desenvolvida por Jakobs mais recentemente. Assim, a funo da pena a de comunicao
tanto para os cidados quanto para os inimigos e, para que haja alguma paridade no plano
comunicativo, tanto a comunicao no direito penal do cidado quanto a no direito penal do
inimigo trazem implcita a dor penal como a base da comunicao 19 (DEZ, 2008a, p. 20).
Esboando uma metfora potencialmente elucidativa que remete teoria da comunicao de
Marshall McLuhan (MCLUHAN, 2006, pp. 21-37), pode-se dizer que, enquanto a mensagem
trazida pela pena a reafirmao da vigncia da norma, o meio que conecta o "emissor" (leiase, o Estado no exerccio de seu "ius puniendi") ao "receptor" (o autor do delito) a coao, a
dor penal. Ou seja, na linha da imagem ora sugerida, no haveria razes para se falar em
funes distintas para o meio e para a mensagem, vez que o prprio meio da comunicao (a
coao) tambm a mensagem comunicada (a reafirmao da vigncia da norma). Assim, no
direito penal do inimigo, a coao tambm compe a comunicao.

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A Gnese do Punitivismo em Totem e Tabu


Guilherme Serapicos Rodrigues Alves
Aluno de Graduao do curso de Direito da PUC/SP
Aluno da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientador: Bruno Shimizu


Defensor Pblico do Estado Estado de So Paulo

Sumrio: 1. Introduo. 2. Violncia e agressividade na psicanlise freudiana. 2.1. Lei e


punio em Totem e tabu. 3. Concluso. 4. Bibliografia.

Resumo: O objetivo do presente artigo promover uma nova abordagem do fenmeno


chamado de "punitivismo", a fim de melhor delinear seus contornos e sua significao. A
partir da constatao de que a demanda por punio apresenta um carter contraditrio, uma
vez que se d apesar de ou justamente em razo de uma percepo da falncia do sistema
penal, nossa inteno a de desvendar o modus operandi por trs desse discurso que, a
despeito de reconhecer a falncia da pena, ainda assim a defende como medida social a ser
adotada para o enfrentamento da questo criminal. A chave que escolhemos para desvendar
essa contradio o discurso psicanaltico, mais precisamente sua elaborao de vis
antropolgico desenvolvida no texto Totem e tabu, de Sigmund Freud.

1. Introduo

Com o advento da chamada criminologia crtica, ligada noo de Direito Penal


mnimo e, reflexamente, a um projeto de abolio do sistema penal 1, a questo do chamado
punitivismo ganha contornos conceituais e, neste referencial terico, passa a ser enfrentada a
partir do "instrumental crtico", cujo aspecto marcante o enfoque estrutural e, acima de tudo,
histrico ou "historicizante" (MACHADO e RODRIGUEZ, 2008).
1

"um projeto de reforma penal proposto pela Criminologia crtica deve ser a realizao de um programa de
poltica criminal alternativa inspirado no conceito de Direito Penal mnimo, como objetivo imediato, e
orientado pela ideia de abolio do sistema penal, como objetivo final" (DOS SANTOS, 2005, grifo nosso).
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Esse tipo de abordagem bastante evidente nos trabalhos de quase todo o


pensamento criminolgico de uma maneira ou outra alinhado com essa tradio crtica, e vem
ganhando configurao cada vez mais datada ou "historicizada" em tempos mais recentes, em
trabalhos como os de Loc Wacquant, Alessandro De Giorgi e tantos outros. Nesse contexto,
o termo punitivismo vem sendo utilizado quase que exclusivamente para identificar um
movimento histrico de recrudescimento do sistema penal, identificado com a chamada era
"ps-fordista" (GIORGI, 2006) ou com o perodo imediatamente posterior crise do Estado
Previdencirio ou Welfare State (WACQUANT, 2003). Em outros termos, a alcunha
punitivista tornou-se espcie de "privilgio" do pensamento de esquerda na crtica do
agigantamento do Estado Penal promovido pela ideologia e prtica neoliberais.
Essa delimitao da abrangncia do fenmeno resolve a questo do punitivismo
no movimento do chamado "populismo punitivo", identificado, segundo a lio de Elena
Larrauri mencionada pelo professor Salo de Carvalho, em quatro pontos principais, a saber:
(1) o neoliberalismo econmico, que rompe com a ideia de Estado Social e
define formas de governo atravs do crime, consolidando Estados Punitivos;
(2) o neoconservadorismo poltico, que enfatiza a mensagem da
periculosidade da delinquncia; (3) o sentimento de insegurana
ontolgica, derivado dos novos riscos e da desagregao da comunidade
local e do grupo familiar tradicional, que se projeta nos grupos econmicossociais vulnerveis; e (4) o aumento continuado do delito e seu
redimensionamento em formas organizadas e transnacionais (CARVALHO,
2010, p.9).

Nesses termos, punitivismo ou populismo punitivo seria o fenmeno neoliberal,


conservador e de direita, tpico da ps-modernidade do capitalismo ps-industrial,
caracterizado pela intensificao da demanda punitiva, notadamente presente nos movimentos
de Lei e Ordem.
Essa delimitao, no entanto, no ser a que utilizaremos no presente trabalho.
Com efeito, nossa pretenso ser a de explorar o fenmeno punitivista em uma perspectiva em
certo sentido mais abrangente, uma vez que entendemos que as peas do jogo foram
misturadas de uma forma um tanto mais complexa, forma esta que impede a oposio
simplista progressismo garantista x conservadorismo punitivista.

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O grande sinal que nos acusa que as coisas no podem ser colocadas em termos
to categricos ou maniquestas diz respeito quele movimento que j ficou conhecido pela
alcunha de "esquerda punitiva":
Na histria recente, o primeiro momento de interesse da esquerda pela
represso criminalidade marcado por reivindicaes de extenso da
reao punitiva a condutas tradicionalmente imunes interveno do
sistema penal, surgindo fundamentalmente com a atuao de movimentos
populares, portadores de aspiraes de grupos sociais especficos, como os
movimentos feministas, que, notadamente a partir dos anos 70, incluram em
suas plataformas a busca de punies exemplares para autores de atos
violentos contra mulheres, febre repressora que logo se estendendo aos
movimentos ecolgicos, igualmente reivindicantes da interveno do sistema
penal no combate aos atentados ao meio ambiente, acabo por atingir os
mais amplos setores da esquerda. (KARAM, 1996, p. 79)

A existncia de uma esquerda sedenta por punio no nova. No Brasil o que


no faltam so exemplos dessa postura, como a demanda por maior punio para os crimes de
motivao homofbica ou machista, e a que cobra a punio dos crimes da ditadura, entre
tantas outras.
Ainda que no seja nossa inteno explorar o tema, a constatao da existncia da
esquerda punitiva parece fundamental para indicar que o problema do punitivismo de alguma
maneira transcende questes estritamente polticas ou ideolgicas. Longe de intentarmos
conceber uma desvinculao total entre ideologia e poltica criminal ou, se preferir, entre luta
de classes e demanda punitiva, a ideia buscar um certo aspecto do punitivismo que parece
escapar a esta lgica.
Nesse ponto absolutamente essencial colocar que no pretendemos negar em
aspecto algum as conquistas tericas da criminologia crtica e as vinculaes entre
capitalismo predatrio e agigantamento do sistema penal. Pelo contrrio, pensamos tais
concepes como bastante precisas, ainda que insuficientes. Precisas porque tornam mais
clara a relao entre os imperativos do capital e a punio, entre punio e estrutura social, e
porque evidenciam o papel do sistema penal como instrumento de dominao violenta de uma
classe opressora sobre uma classe selecionadamente oprimida. Insuficiente, no entanto,
porque incapaz de enfrentar a demanda por punio que se faz presente em todas as classes,
em todos os lugares, em todas as ideologias.

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Diante disso, nossa tentativa ser a de abordar uma certa concepo de justia,
que parece entender que a todo desvio da lei deva corresponder uma severa punio. Essa
ideia de responsabilizar os culpados e punir os pecadores, to arraigada no senso comum,
parece ser o ponto nevrlgico a unir liberais e conservadores, esquerda e direita, em um
mesmo barco punitivista. identificado a essa ideia de punio do desviante que
entenderemos o termo punitivismo.
Trata-se, portanto, de buscar um sentido imanente da punio, no um "para que"
a pena serve (preveno geral e especial ou ressocializao) nem um para quem a pena serve
(a questo da luta de classes e a dinmica da sociedade capitalista), mas um verdadeiro
"porqu" da pena. Afinal, de onde surge essa vontade de punir aquele que se desvia de um
certo padro (de certa ordem normativa, social ou, como se ver adiante, de certo tabu)?
A base para nosso questionamento a constatao de que, em sede dogmtica, a
crtica da pena tornou-se estril, uma vez que no consegue escapar ao lugar comum da crtica
das chamadas funes da pena. Vasta e rica bibliografia j foi produzida para constatar
cientificamente que a punio fundamentalmente intil, seja para evitar novos crimes, seja
para ressocializar o indivduo submetido ao sistema penal, mas tais constataes no parecem
contribuir sequer minimamente para o arrefecimento da demanda por punio. Em outros
termos, a premissa de nosso trabalho a de que a "inutilidade" da pena (a impossibilidade
'ontolgica' da realizao de suas "funes") convive plena e contraditoriamente com a
demanda por pena, isto , o discurso da falncia da priso caminha lado a lado com a
demanda pelo crcere!
Ainda que seja cada vez mais comum nos depararmos com a constatao da
falncia do sistema penal (que sirva como exemplo a enxurrada de 'dossis' tratando do tema
na grande mdia, tanto impressa como televisiva), aqueles mesmos que apontam essa falncia
tambm cobram posturas mais rgidas pelo endurecimento das punies e pelo fim da
impunidade.
Essa curiosa contradio no ocorre somente na mdia, mas vivamente
reproduzida no imaginrio social. Prova disso se v na "Pesquisa nacional, por amostragem
domiciliar, sobre atitudes, normas culturais e valores em relao violao de direitos
humanos e violncia" realizada pelo Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So
Paulo em 2010.

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A pesquisa, que entrevistou 1600 pessoas, com 16 anos ou mais, com diferentes
graus de escolaridade e condies econmicas, em 11 capitais brasileiras (CARDIA, 2012, p.
1), trouxe informaes bastante importantes para o esclarecimento de como a populao
brasileira enxerga o sistema penal e como opera a demanda por punio.
Foi precisamente esse estudo que nos levou constatao de que as pessoas que
demandam punio sabem perfeitamente que essa punio no serve rigorosamente para nada.
Isso porque a pesquisa nos aponta para o fato de que convivem lado a lado a demanda por
punio e a percepo da ineficincia do sistema punitivo..
Dessa forma, a demanda por punio fica clara pelo fato de que 54,4% dos
entrevistados discordam2 da afirmao de que " melhor deixar 10 pessoas culpadas ficarem
livres do que errar condenando uma pessoa inocente"; 74,6% concordam com a afirmao de
que "os juzes deveriam permitir que pessoas suspeitas de terem cometido crimes srios
fiquem presas enquanto a polcia investigar o caso" (Idem. p. 273); e que "a pena de maior
consenso para o sequestrador (32,6%), para o marido que mata a mulher (30,5%), para o
jovem que mata (37,2%), para o traficante de drogas (28,8%) seria a priso, sendo que a
segunda opo mais frequente, em todos estes casos, seria a priso perptua" (Ibidem. p. 284).
Da mesma forma que a percepo da ineficincia ou propriamente da falncia do
sistema penal e da pena (particularmente da pena de priso) tambm fica demonstrada, dado
que 64,2% dos entrevistados discordam da afirmao de que "a polcia garante a segurana de
pessoas como o(a) sr(a)" (Ibidem. p. 184); 41,3% consideram pouco eficiente e 19,4%
consideram nada eficiente a priso como "punio para aqueles que cometeram delitos, por
retirar a liberdade deles"; 39,3% consideram pouco eficiente e 21,6% consideram nada
eficiente a priso "para fazer as pessoas pensarem antes de cometerem um crime e assim
evitar novos crimes"; 37,15 consideram pouco eficiente e 28,6% nada eficiente a priso para
"reabilitar aqueles que erraram"; e 36,5% consideram pouco eficiente e 26,5% nada eficiente
a priso para "controlar aqueles que representam ameaa sociedade" (Ibidem. p. 281).
Como se v, a pesquisa foi incisiva ao apresentar como j cedio na populao
das capitais brasileiras a percepo da falncia das funes da pena, seja para dissuadir,
controlar, mas, principalmente, para reabilitar o apenado:

A pesquisa faz distino entre "concorda em parte" e "concorda totalmente", e entre "discorda em parte" e
"discorda totalmente", distino que, por simplicidade, ignoramos.
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Como mencionado, a eficincia da priso foi avaliada pelos entrevistados


em relao aos efeitos que a priso poderia ter: punir, dissuadir, reabilitar
e controlar. Os resultados mostram que na percepo da populao, a
priso percebida como pouco ou nada eficiente para punir, para dissuadir,
para reabilitar ou controlar aqueles que violaram a lei. Em qual aspecto a
priso menos ineficiente? Para punir (39,9%), e para dissuadir (39,8%).
As funes reabilitar e controlar seriam cumpridas na percepo de apenas
39,3% e 40,4% dos entrevistados respectivamente. Ou seja, justamente
funo de reabilitao que percebida como menos eficiente pelos
entrevistados. No h diferena significativa entre os entrevistados, segundo
a faixa etria. (Ibidem. p. 280)

A compreenso de que j lugar comum a ideia de que a resposta penal algo


eminentemente intil apenas confirma nossa percepo de que a crtica do sistema penal que
se limita a fazer uma crtica das funes da pena tambm igualmente intil.
Se a sociedade sabe que a pena intil evidente que ela no defende o sistema
penal por sua utilidade, por sua eficincia para prevenir o crime ou reabilitar o criminalizado.
A questo que devemos enfrentar, portanto, a de efetivamente buscar a razo pela qual nossa
sociedade defende a aplicao de uma pena que ela mesma sabe ser notadamente intil.
Considerando que no faz sentido fazer uma crtica da pena olhando para onde
ela aponta (como fazem os crticos da funo da pena), uma vez que j do senso comum que
ela no aponta para lugar algum, nosso intuito ser o de buscar uma crtica imanente da pena.
No uma crtica do para que se pune, mas uma crtica do 'punir por punir'.
Para enfrentar essa questo um tanto espinhosa, buscaremos abord-la a partir de
uma perspectiva psicanaltica, ou melhor, a partir da construo freudiana que ao nosso ver
melhor dialoga com questo da formao do instrumento punitivo e com o tema da criao
normativa que cria a ciso entre atitude legal/ilegal ou correta/desviada, a saber, o tema da
gnese da cultura e a noo de tabu no texto Totem e Tabu (Freud, 1913/2012).
A escolha pela psicanlise no acidental, uma vez que o discurso psicanaltico,
atravs de suas diversas conformaes adotadas ao longo dos sculos XX e XXI aps a
inaugurao do projeto freudiano, adquiriu substrato terico suficiente para coloc-lo dentre
as principais vias de anlise terica, no apenas dos fenmenos da conscincia (e
inconscincia, se se quiser) mas tambm no dilogo direto com as cincias sociais,
especialmente com a antropologia.

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Na lio de Eugne Enriquez:


Assim, a psicanlise no unicamente um procedimento teraputico; ela ,
tambm (ou, para ser mais exato, ela tornada pouco a pouco) uma cincia,
aquela do psiquismo, aquela dos processos inconscientes que se desenrolam
no apenas no indivduo isolado, mas tambm nos grupos, nas instituies,
nas produes do esprito. As "avaliaes psicolgicas" sobre os outros
domnios tm, alis, com Freud e a partir de sua obra, ganhado tal
importncia que no h mais domnios da vida humana e social que no
podem ser submetidos investigao psicanaltica. [...] a psicanlise
anexou, pouco a pouco, novos campos do saber, de tal modo que certos
autores a concebem como podendo dar nascimento a uma nova
"antropologia" (ENRIQUEZ, 2005, p. 153).

Essa investigao psicanaltica das relaes sociais desenvolvida pioneiramente


na obra de Freud funcionar como espcie de bssola a nos guiar na busca por uma
construo terica que nos permita pensar um sentido imanente para a pena e para a vontade
de punir.

2. Violncia e agressividade na psicanlise freudiana

A relao entre o fenmeno da violncia e da agressividade e a formao do


psiquismo tratada por Freud em diversos momentos de sua obra. No pensamento de
maturidade freudiano, que podemos identificar com o abandono da teoria da seduo em 1897
(MEZAN, 2006, p. 60), destacamos dois tpicos que enfrentam diretamente a questo, a
saber, o estudo sobre totem e tabu e a resignificao do sadomasoquismo aps a elaborao da
teoria da pulso de morte.
Publicado em 1913, Totem e Tabu (FREUD, 1913/2012) representa a tentativa de
Freud de, reconstruindo "a genealogia da Kultur, por meio de uma mediao entre etnlogos,
linguistas e folcloristas, de um lado, e psicanalistas, de outro" (KOLTAI, 2010, p. 26),
enfrentar a questo da origem da sociabilidade entre os homens e das normas sociais. O texto
marca uma incurso freudiana no terreno da antropologia e da psicologia social na qual Freud
investiga a gnese das normas sociais a partir do desenvolvimento de hipteses a respeito da
origem do tabu do incesto e do mito do parricdio primordial.

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Em Totem e Tabu, Freud expe sua hiptese de "mito fundador" ou mito das
origens" da humanizao do homem (COSTA, 2003, p. 45), em que ele supe a existncia de
uma horda primeva em que um grupo humano primitivo liderado por um pai com poder
absoluto que probe aos demais o acesso s mulheres e, portanto, vazo de seus instintos
sexuais. Em um determinado momento os filhos alijados do convvio social passam a
conspirar contra o pai da horda, que acaba assassinado e devorado pelo grupo.
A partir desse mito, Freud discute a gnese e a importncia da noo de tabu, que
no nada mais do que a lei social ou algo como o imperativo categrico de Kant, que tende a
agir coercitivamente e rejeita qualquer motivao consciente (FREUD, 1913/2012, p. 15).
Tratando fundamentalmente do tabu do incesto, o texto desenvolve uma genealogia da lei, do
respeito lei e da punio quele que dela desvia, que ser o que efetivamente nos interessar.
Nesse novo momento, a violncia no tem outra causa seno a mera satisfao
dos impulsos e desejos destrutivos do homem (Ibidem, p. 31), constatao que mais tarde
levar Freud afirmao de que a "guerra de todos contra todos" s pode ser evitada pela
criao de uma autoridade central dotada do necessrio poder para arbitrar todos os conflitos
de interesses inerentes s relaes humanas. Tal afirmao, como se ver adiante, reunir em
um s fio um importante aspecto da abordagem freudiana do fenmeno da sociabilidade
humana, a saber, a concluso, expressa por Jurandir Freire Costa, de que:
a comunidade dos homens "se mantm unida por duas coisas: a fora
coercitiva da violncia e os vnculos emocionais (identificaes o nome
tcnico) entre seus membros". Isto , o direito e a lei so mantidos pela
violncia (Totem e tabu) e o que poderamos chamar de consenso,
consentimento ou apoio lei, pela culpa derivada do parricdio primordial
(Totem e tabu) e pelas identificaes homossexuais, derivadas do amor ao
lder ou ideal do eu (Psicologia das massas e anlise do eu) (Ibidem, p. 33)

Nossa ideia a de pensar e problematizar o problema da gnese da cultura e dos


vnculos sociais em Totem e tabu, compreendida como a conformao "institucional" de um
sistema punitivo que, dentro da psicanlise freudiana, s ganhar o seu contedo subjetivo
definitivo com a introduo da noo de pulso de morte e a consequente reestruturao do
binmio sadismo-masoquismo com a publicao de Alm do princpio do prazer (FREUD,
1976), em 1920.
Em Totem e tabu, mais do que uma investigao de conformaes psquicas
individuais - conformao to arraigadamente identificada com a prxis psicanaltica - Freud
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desenvolve um verdadeiro trabalho antropolgico na busca das razes da cultura e da


interdio do incesto. No por acaso, o desenvolvimento do texto se d com a constante
meno s principais descobertas etnolgicas em voga poca dos escritos freudianos. Como
se ver, o texto de Totem e tabu pode ser (ainda que grosseiramente) resumido no movimento
binrio de apresentao de dados empricos de ordem antropolgica ou etnolgica e sua
posterior releitura e reinterpretao sob o prisma da psicanlise freudiana.
justamente nesse carter hbrido de Totem e tabu que reside o grande valor do
texto para nossa investigao sobre o sistema penal e o fenmeno do punitivismo. Em outros
termos, a associao sui generis entre antropologia e etnografia de um lado e psicanlise de
outro permite a Freud trabalhar em um novo registro, heterogneo, que transita entre uma
explicao de ordem individualista e restrita ao fenmeno psquico individual, e uma outra
que se volta mais a uma compreenso estrutural, emprica e terica, da estrutura e regras
sociais.

2.1. Lei e punio em Totem e tabu

No primeiro ensaio de Totem e tabu, intitulado "Horror ao incesto", Freud parte


de uma comparao entre a psicologia dos povos por ele chamados de primitivos e a
psicologia das neuroses, j desenvolvida em seus trabalhos anteriores. esse movimento que
sustentar todo o texto de Totem e tabu, pois
se esta premissa for correta, uma comparao entre a 'psicologia dos povos
da natureza', tal como ensinada pela etnografia, e a psicologia dos
neurticos, tal como foi revelada pela psicanlise, mostrar numerosas
coincidncias e nos permitir ver sob nova luz fatos j conhecidos das duas
disciplinas (FREUD, 1913/2012, p. 18).

A investigao comea trazendo baila o exemplo dos povos aborgenes


australianos, entre os quais, no lugar das instituies sociais e religiosas conhecidas no
ocidente, vigorava o sistema do totemismo. Essas tribos dividiam-se em cls, cada qual
nomeado segundo seu totem, que nada mais do que "um animal, comestvel, inofensivo ou
perigoso, temido, e mais raramente uma planta ou fora da natureza (chuva, gua), que tem
uma relao especial com todo o cl" (Idem, p. 19).
O totem transmitido hereditariamente, originalmente pela linha materna, e o
pertencimento a um mesmo totem gera laos muito mais fortes que os laos sanguneos, pois
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"a relao com o totem o fundamento de todas as obrigaes sociais para um australiano"
(Ibidem, p. 20). Dentre essas obrigaes sociais, destaca-se a da interdio do incesto, pois o
mote do interesse de Freud pelo totemismo a constatao de que em todos os lugares em que
este sistema vigorou, ele sempre foi acompanhado de uma proibio segundo a qual os
membros de um mesmo totem eram proibidos de manter relaes sexuais entre si.
Essa constatao do horror ao incesto sugere a Freud uma relao direta entre as
determinaes edipianas e a constituio do lao social, a partir do que a proibio do incesto
aparece "como o elemento central em torno do qual se organiza o social e que segundo LviStrauss o que define a fronteira entre natureza e cultura, visto que no h sociedade que no
seja regida por um sistema de parentesco" (KOLTAI, 2010, p. 30).
No segundo ensaio, intitulado "O tabu e a ambivalncia dos sentimentos", Freud
comea tratando mais especificamente da questo do tabu. Como j dito, tabu "no outra
coisa, em sua natureza psicolgica, seno o 'imperativo categrico' de Kant, que tende a agir
coercitivamente e rejeita qualquer motivao consciente" (FREUD, 1913/2012, p. 15). Tratase de uma norma ou simplesmente uma proibio cujas origens e motivaes desconhecemos
e que se caracterizam por uma reafirmao interior aos prprios sujeitos a ele submetidos
(Idem, p. 57).
De acordo com Wundt, citado por Freud, o tabu representaria o primeiro e mais
antigo cdigo no escrito da humanidade, sendo mais antigo do que qualquer forma de
religio. Originalmente derivado da crena em foras demonacas, o tabu transformou-se na
raiz de nossas prescries morais e de nossas leis (KOLTAI, 2010, p. 32), tal como a da
interdio do incesto.
O prximo passo de Freud traar um paralelo entre o tabu e o neurtico
obsessivo. O trao caracterstico dessa obsesso a convivncia em um mesmo sujeito de
uma forte proibio e um forte desejo de transgredir esta proibio, ou seja, a ambivalncia
de sentimentos em relao ao objeto. Assim como no neurtico, a proibio do tabu se dirige
exatamente para aquilo q