DA PENHORA DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR LOCATCIO

Bruna Francisconi1
RESUMO: Este artigo disserta sobre a atuao do Ministrio Pblico na proteo dos direitos
do idoso, destacando a legislao pertinente matria e buscando demonstrar a legitimidade
ativa do parquet na proteo dos interesses transindividuais daqueles que se enquadram no
critrio etrio institudo por lei, mediante anlise jurisprudencial e doutrinria.
PALAVRAS-CHAVE: Bem de famlia, impenhorabilidade, fiador, moradia, isonomia.
SUMRIO: 1 INTRODUO. 2 CONCEITOS PRELIMINARES ACERCA DO BEM DE
FAMLIA; 2.1 CONCEITO, HISTRICO E FUNO SOCIAL; 2.2 REGRAMENTO DO BEM DE
FAMLIA NO BRASIL E A IMPENHORABILIDADE LEI 8.009/90 ; 3 DA RESSALVA LEGAL
IMPENHORABILIDADE; 3.1 ART. 3, INCISO IV DA LEI 8.009/90 E SUA RELAO COM
ANTIGA LEI DO INQUILINATO LEI 8.245/91; 3.2 NOVA LEI DO INQUILINATO E A SITUAO
DO FIADOR; 4 PELA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR; 4.1
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS; 4.1.1 DO DIREITO MORADIA EC N 26/2000
4.2 PROJETO DE LEI N 6.413/09; 4.3 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ; 5. CONCLUSO;
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. INTRODUO
2. CONCEITOS PRELIMINARES ACERCA DO BEM DE FAMLIA

Preliminarmente, nos propomos a tecer breves consideraes a respeito da

conceituao do bem de famlia e seu desenvolvimento histrico como instituto jurdico e sua
presena no ordenamento jurdico brasileiro, para ento, passarmos a discorrer sobre a
proteo que foi garantida ao nico bem de morada da entidade familiar e chegar ao pice do
estudo, ponderando sobre a inconstitucionalidade da possvel penhora do bem de famlia por
dvida decorrente de fiana locatcia quando confrontada com direito fundamental garantido a
todos, o Direito Moradia.
2.1 CONCEITO, HISTRICO E FUNO SOCIAL

O instituto do bem de famlia surgiu com o escopo, inicialmente, de proteger

a pequena propriedade agrcola familiar, nos Estados Unidos da Amrica, consagrada tal
proteo mediante a edio da Homestead Act, no ano de 1839, nomenclatura que faz aluso
ao local do lar.
1

Ps-graduanda em Especializao na Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran.

O objetivo principal na poca era manter as propriedades rurais habitadas,

mantendo, assim, a expanso do territrio ao mesmo tempo em que garantia a fixao do
homem propriedade familiar, decretando para isso, a impenhorabilidade da morada,
incluindo inclusive os mveis domsticos que guarneciam os imveis.
Assim, o bem de famlia, desde as suas origens histricas, se mostra atrelado
necessidade do ser humano ver garantido pequeno patrimnio a seu favor, no sentido de
desenvolver suas necessidades vitais, ao passo que protege o lar e como um todo, a famlia do
indivduo, proteo amplamente ligada dignidade da pessoa humana.
Em poucas linhas, o regramento do bem de famlia faz com que o Estado
garanta a morada famlia detentora de um nico imvel, a fim de proteg-la da expropriao
por penhora, tudo isso em ateno aos direitos fundamentais inerentes ao indivduo e
relacionados dignidade e bem estar, com reflexos inclusive no direito vida.
Nos dizeres de lvaro Villaa Azevedo:
O bem de famlia um meio de garantir um asilo famlia, tornado-se o
imvel onde a mesma se instala domiclio impenhorvel e inalienvel,
enquanto forem vivos os cnjuges e at que os filhos completem sua
maioridade.2

Nesta vertente, desenvolveu-se o instituto, inclusive com derivaes, como

a possibilidade de instituio do bem de famlia voluntrio alm da previso do bem de
famlia legal, caracterizado pelo nico imvel passvel de moradia da pessoa humana,
independente da estrutura da entidade familiar, sendo reconhecido, inclusive, pessoas
solteiras, que so assim consideradas como entidade familiar tanto quanto uma famlia com
grande nmero de pessoas coabitando.
Sendo assim, a finalidade maior do surgimento e manuteno do instituto do
Bem de Famlia tem natureza de garantia assecuratria do direito moradia ao indivduo,
desde os tempos mais primrdios em que no havia previso expressa do status de direito
fundamental que o direito moradia alcanou com o passar dos anos no ordenamento jurdico
como um todo, e principalmente, no Brasil, aps a Emenda Constitucional n 26/2000 que
enumerou o direito moradia expressamente como um direito social.
2

AZEVEDO, lvaro Villaa apud HORA NETO, Joo. O bem de famlia, a fiana locatcia e o direito
moradia. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1476, 17 jul. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10149>. Acesso em: 17 fev. 2010.

No desenvolver deste estudo, pretendemos demonstrar que o mecanismo

criado por lei com o objetivo de tutelar o interesse da famlia em no sofrer expropriao
patrimonial por dvida quanto ao imvel de sua morada, no merece sofrer restrio e ser
prejudicado tambm por lei no nosso pas, que traga ressalva baseada em critrios e princpios
de menor relevncia num contexto civil constitucional, e principalmente, na esfera dos
Direitos Fundamentais.
2.2 REGRAMENTO DO BEM DE FAMLIA NO BRASIL E A IMPENHORABILIDADE LEI
8.009/90

Passamos a um breve histrico sobre o desenvolvimento do instituto do

Bem de Famlia no Brasil, para posteriormente adentrarmos a questo da constitucionalidade
da excluso proteo daquele que se compromete a fiana em contrato de locao, tutelada
por lei e repudiada por parcela da doutrina que se baliza nos direitos fundamentais elencados
na constituio e na superioridade da Carta Magna em detrimento do legislador ordinrio.
De forma perfunctria, todavia, registra a doutrina que o vetusto
Regulamento n 737, de 25/11/1850, serve de exemplo como um vestgio do bem de famlia,
posto que isentava de penhora alguns bens do devedor, apesar de ainda no excluir da
execuo a moradia do executado.
Em seqncia, o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, publicado oficialmente
em 1893, de autoria de Coelho Rodrigues, tratava do instituto no mbito do Direito de
Famlia, nos arts. 2.079 a 2.090, sob a denominao "da constituio do lar da famlia".
J o Projeto de Cdigo Civil de Clvis Bevilcqua no previu o instituto.
Todavia, quando da sua discusso, em 1900, na Comisso do Governo "o conselheiro
BARRADAS sugeriu a idia de se consagrarem alguns artigos ao homestead, sob a
denominao proposta pelo Projecto Coelho Rodrigues, de Constituio do lar da famlia; o
seu pensamento, porm, no encontrou o necessrio apoio entre os companheiros", consoante
elucida Clvis Bevilcqua [08].
Mais tarde, em 1903, foi apresentado o Projeto Toledo Malta, na Cmara de
Deputados, sobre o mesmo assunto(a introduo do homestead), mas que tambm no teve
xito, bem como no obteve xito, j em 1910, a introduo via Projeto do Cdigo de
Processo Civil, atravs do Prof. Esmeraldino Bandeira, ento Ministro da Justia.

O Projeto Bevilcqua saiu da Cmara e chegou ao Senado sem qualquer

previso acerca do bem de famlia. Contudo, durante sua tramitao no Senado, mediante
emenda publicada no rgo oficial em 05/12/1912, o bem de famlia foi enfim introduzido e
includo no direito ptrio, restando dvida se essa emenda foi de autoria do Senador Feliciano
Penna ou de autoria do Senador Fernando Mendes de Almeida, sendo certo, todavia, que dita
emenda mandou incluir, depois do artigo 33(logo em seguida s fundaes) quatro artigos
regulando o homestead.
Ressalte-se que no Projeto Bevilcqua, com a adoo do instituto no
Senado, o bem de famlia foi originariamente colocado no Projeto de Cdigo Civil, na sua
Parte Geral( Livro Das Pessoas), sendo depois deslocado para o Livro dos Bens, dessa mesma
Parte Geral, vista da forte censura feita por Justiniano de Serpa, ainda que tenham persistido
dvidas se melhor seria sua insero no Livro dos Bens, como assim restou em vigor, ou se na
Parte Especial do Cdigo Civil, no mbito do Direito de Famlia.
Perante o Novo Cdigo Civil o bem de famlia se acha disposto no mbito
do direito patrimonial da famlia, ou seja, no Livro que trata do Direito de Famlia(arts. 1.711
a 1.722), continuando a disciplinar somente o bem de famlia voluntrio, com poucas
alteraes em relao sua disciplina no Cdigo de 1916(arts. 70 a 73).

A definio do bem de famlia est presente no artigo 1.712 do Cdigo

Civil atual:
O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com
suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio
familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na
conservao do imvel e no sustento da famlia.

E tambm no artigo 1 da Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, que

definida a conceituao do bem de famlia e consagrada a sua impenhorabilidade, desde que
fora dos casos previstos em lei para os quais a penhora permitida:
O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer espcie de dvida civil,
comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam,
salvo nas hipteses previstas nesta Lei.

3. DA RESSALVA LEGAL IMPENHORABILIDADE

3.1. ART. 3,

INCISO

IV

DA

LEI 8.009/90

E SUA RELAO COM A ANTIGA

LEI

DO

INQUILINATO LEI 8.245/91

Como acabamos de tratar, o ordenamento jurdico brasileiro contou com a

Lei 8.009/90 para determinar a impenhorabilidade do bem de famlia como garantia expressa
impossibilidade de se privar o indivduo do nico bem imvel do qual faz sua morada.
Porm, ao passo que assegura a proteo expropriao patrimonial mediante penhora, tal lei
j traz enumeradas determinadas situaes nos quais no cabe a impenhorabilidade,
constantes de seu art. 3, in verbis:
Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das
respectivas contribuies previdencirias;
II pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato;
III pelo credor de penso alimentcia;
IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar;
V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de
sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de
bens;
VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

Atenta-se que a ressalva do inciso VII foi inserida pela Lei 8.245/91, a Lei
do Inquilinato, que suprimiu a impenhorabilidade do bem de famlia em detrimento da
proteo moradia e com vistas aos parmetros contratualistas do Direito Privado.
A nova redao da Lei 8.009/90 foi inserida pelo artigo 82 da Lei 8.245/91,
nos seguintes termos:
DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 82. O art. 3 da Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, passa a vigorar
acrescido do seguinte inciso VII:
"Art.3................................................................................................................
.......................................................................................................................
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao."

Ao nosso ver, as demais ressalvas legais elencadas no art. 3 tm cunho

eminentemente ligado a algum direito fundamental, relevante o bastante para gerar exceo
regra de proteo ao Bem de Famlia.
Entendemos que possvel agrupar as diferentes hipteses em que se d a
exceo impenhorabilidade em trs grupos: daqueles crditos constitucionalmente tutelados
por sua natureza (trabalhistas, previdencirios e dvida de alimentos); aqueles que se
justificam por decorrerem do prprio imvel (financiamento para construo ou aquisio
deste, cobranas de impostos taxas e contribuies do prprio imvel, ou ainda por conta de
garantia real recaindo sobre o imvel da famlia); e, por fim, assim considerados penhorveis
aquele nico imvel da famlia que foi adquirido com produto de crime ou ainda quando a
penhora se dar para cumprimento de sentena penal condenatria.
Porm, a hiptese que permite a penhora diante de obrigao decorrente de
fiana prestada em contrato de locao, julgamos, no mantm a mesmas relevncia e
pertinncia, capaz de criar ressalva proteo da moradia do fiador, razo pela qual
entendemos que se trata de uma impropriedade da lei, que submeteu uma garantia
constitucional a uma restrio de grande monta, sobrepondo o direito fundamental moradia
aos ditames da teoria geral dos contratos, principalmente, autonomia da vontade.
Parcela da doutrina entende que os motivos de tal sobreposio de valores
se deu com vistas segurana e ao fortalecimento do mercado imobilirio, como trazemos
colao o posicionamento de Genacia da Silva Alberton, verbis:
O art. 82 da Lei 8.245/91, ao acrescentar o inc. VII execuo da parte final
do art. 3 da Lei 8.009/90, estabelecendo como afastada a impenhorabilidade
do imvel familiar por obrigao decorrente de fiana concedida em
contrato de locao, visava to-somente proteger a locao. O argumento
que se levanta, portanto, o que, sem essa garantia de penhorabilidade do
imvel do fiador para incentivar a locao, tornar-se-ia difcil trabalhar no
mercado imobilirio. Assim sendo, para favorecer a moradia, permitiu-se
que sobre o fiador viesse recair a excluso quanto impenhorabilidade do
imvel residencial.3

No mesmo sentido, entendendo que a funo da insero de tal ressalva

diante da Lei do Inquilinato uma forma de assegurar o contrato que conta com garantia de

ALBERTON, Genecia da Silva. Apud HORA NETO, Joo. O bem de famlia, a fiana locatcia e o direito
moradia . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1476, 17 jul. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10149>. Acesso em: 17 fev. 2010.

fiana e ressaltando que a sano pela inadimplncia recair sobre terceira pessoa que no o
inquilino, assevera a professora Maria Helena Diniz:
(...) se o inquilino no cumprir seus deveres locativos, abrir-se- execuo
contra o seu fiador, e o imvel onde este reside no estar coberto pela
garantia legal de insuscetibilidade de penhora. O locador, que veio a optar
pela cauo fidejussria, ter, conseqentemente, maior garantia do
adimplemento das obrigaes locatcias.4

A concluso, por sua vez, diante de todo o exposto desanimadora para os

que optam pela igualdade de condies entre fiador e inquilino, nos moldes do que determina
o princpio constitucional da isonomia: enquanto o imvel residencial do afianado e devedor
principal impenhorvel, vez que protegido pela regra geral da impenhorabilidade legal
ditada pelo artigo 3 caput da Lei 8.009/90, o imvel residencial do fiador ou devedor
acessrio penhorvel, graas ressalva legal disposta no artigo 3 inciso VII.5
3.2. NOVA LEI DO INQUILINATO E A SITUAO DO FIADOR

Recentemente, a alterao legislativa quanto Lei do Inquilinato causou

uma falsa expectativa para aqueles que militam pela inconstitucionalidade da penhora em
questo, expectativa de que o fiador fosse contemplado com a desonerao de seu nico
imvel residencial para fins de saldar a inadimplncia do inquilino, em detrimento de seu
direito fundamental subjetivo moradia.
A lei 12.112/2009 Nova Lei do Inquilinato - alterou apenas uma parcela da
Lei n 8.245/91, e principalmente, para o nosso estudo, manteve inalterado o artigo 82, e
assim, a redao que este conferiu Lei 8.009/90, a ressalva impenhorabilidade quando o
crdito decorrente de fiana em contrato de locao.
Ao fiador, restou a posio de fidelidade ao inquilino, que j mantinha, a
ponto de responder com seu nico imvel para habitao.
Um entendimento mais otimista pode se fundamentar em pequenas
alteraes quanto fiana constantes da nova lei como forma indireta de evitar que o contrato
de locao leve o fiador a conseqncias to drsticas capazes de expropriar seu bem de
4

DINIZ, Maria Helena. Lei de locaes de imveis urbanos comentada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 329.
Cf. HORA NETO, Joo. O bem de famlia, a fiana locatcia e o direito moradia . Jus Navigandi, Teresina,
ano 11, n. 1476, 17 jul. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10149>. Acesso em:
17 abr. 2010.
5

famlia. Tais alteraes legais na verdade so reflexos do que j estava predominando no

campo da jurisprudncia em favor do fiador, como a possibilidade de exonerao da fiana e
outros mecanismos, expressos na nova lei, capazes de evitar que a medida de penhora seja a
nica alternativa para aquele que se compromete pela dvida de outrem.
4. PELA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR

4.1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS

Conforme temos mencionado em todo o desenvolvimento deste estudo, no

h que se falar em bem de famlia olvidando de aspectos constitucionais que justificam a sua
proteo, e no caso da ressalva legal, ao nosso ver, repudiam a penhora do nico bem imvel
residencial do fiador locatcio.
A doutrina e a jurisprudncia atual tm caminhado no sentido de submeter
as regras de Direito Privado ao crivo da Constituio Federal, luz de trs princpios
basilares6: a proteo da dignidade da pessoa humana, constante do art. 1., III da Carta
Magna, a solidariedade social, sita no art. 3., I, e a isonomia constante do art. 5., caput da
Constituio Federal, dando gio ao seguimento do Direito Civil Constitucional, que no
admite afastar os preceitos de direito privado do que determina a Carta Republicana, e nessa
guisa de entendimentos que passamos a elencar as razes de se negar a constitucionalidade da
ressalva em estudo.
Passemos anlise.
O constitucionalista Jos Afonso da Silva define o Direito Moradia como
um direito social, e define esta categoria de direitos nos seguintes termos:
Como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos
mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais
desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem
como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam
condies materiais mais propcias ao aferimento de igualdade real, o que,
por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo
6

Cf. MARQUES, Camilla Lacerda da Natividade. Direito fundamental moradia e a penhorabilidade do bem
de famlia do fiador. Monografia (Especializao em Direito Constitucional). - Instituto Brasiliense de Direito
Pblico. BDJur, Braslia, DF, 24 abr. 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16934>.
Acesso em 20 fev. 2010.

da liberdade.7

Em se tratando deste tipo de direitos, a doutrina tem progredido no sentido

de defender a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais, assim includos, os direitos sociais, tudo fundamentado no art. 5 1 da
Constituio Federal.8
A restrio do direito moradia do fiador por conta de dvida decorrente da
fiana em contrato locatcio, de longe uma privao eficcia da garantia fundamental
conferida ao indivduo, situao que deve ser averiguada sob os fundamentos constitucionais
para que seja concludo que merece permanecer vigente.
4.1.1 Do Direito moradia EC n 26/2000
O direito moradia era inerente interpretao constitucional dos direitos
fundamentais, porm, apesar de estar presente expressamente internacionalmente ( Declarao
Universal de Direitos Humanos de 1948 e outros responsveis por tutelar os direitos humanos
na esfera internacional) no era mencionado expressamente na Constituio Federal de 1988,
at a edio da Emenda Constitucional n 26, de 15/2/2000, quando foi inserido entre os
direitos sociais, no artigo 6.
Posicionando-se quanto ao referido avano, O Ministro Celso de Mello
afirma, em posicionamento exarado no Recurso Especial n. 407.688-8/SP, que a
Constituio brasileira, ao positivar a declarao de direitos, proclamou, dentre aqueles
impregnados de carter social, o direito moradia, assim qualificado pela EC n 26, de
14/02/2000. Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito moradia - que
representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 6) - qualifica-se como um
dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao
(RTJ 164/158-161).
Assim, a interpretao da inconstitucionalidade do art. 3, VII, da Lei n.
8.009/90 mantm relao direta com o princpio da funo social dos contratos, pelo qual os
contratos devem ser interpretados de acordo com o contexto da sociedade, o que constitui um
regramento de ordem pblica e com fundamento constitucional, o que pode ser retirado dos

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, p. 286-287.
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004.
8

artigos 421 e 2.035, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil19 e da trade dignidadesolidariedade-igualdade.
Por sua vez, Gustavo Tepedino, na obra Premissas
Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, ensina
que novos parmetros para a definio de ordem pblica, com a viso
do direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar os
valores no-patrimoniais e, especialmente, a dignidade da pessoa
humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e
a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa
econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.21
Nesse sentido, foi aprovado na I Jornada de Direito Civil promovido pelo
Conselho da Justia Federal, o Enunciado n 24 pelo qual: "a funo social do contrato,
prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual,
mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou
interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.
Antes de qualquer juzo sobre a constitucionalidade do dispositivo legal,
importante observar dois princpios constitucionais que se relacionam em tudo com o tema: o
da isonomia e o da dignidade da pessoa humana.
O professor Jos Joaquim Gomes Canotilho29 ensinou que ser igual
perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei. A lei, ela prpria, deve tratar por igual
todos os cidados. Assim, o princpio da igualdade dirige-se ao prprio legislador,
vinculando-o criao de um direito igual para todos os cidados e o princpio da igualdade,
no sentido de igualdade na prpria lei, um postulado de racionalidade prtica: para todos os
indivduos, com as mesmas caractersticas devem prever-se, atravs da lei, iguais situaes ou
resultados jurdicos.
Difcil, contudo, vislumbrar-se a aplicao de tal princpio em relao
fiana concedida em contrato de locao, porquanto ela obriga em maior intensidade do que o
prprio contrato de locao, alm de gerar somente nus para o fiador, sem qualquer
contraprestao.
Citao
Rita de Cssia Corra de Vasconcelos, na obra A impenhorabilidade do
Bem de Famlia e as Novas Entidades Familiares, anota que: (...) a exceo do inc. VII
coloca o fiador em situao escancaradamente inferior em relao ao afianado.
Lembre-se que at mesmo os mveis que guarnecem a residncia do locatrio so

impenhorveis (art. 2, pargrafo nico); no h, ento, entendimento razovel que

justifique a penhorabilidade do imvel residencial do fiador e de sua famlia, bem como
dos imveis que o guarnecem. A discriminao flagrante e incompreensvel 30.
VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. A impenhorabilidade do bem de famlia e as novas
entidades familiares, 1 ed., So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 74.

Importante notar, como bem o faz o Ministro Eros Grau que o contido
no inciso VII da Lei n 8.009/90 tambm viola outro direito fundamental, o da igualdade,
posto que trata de forma diferente dois indivduos que esto na mesma condio de
devedor, ou seja, o locatrio e o fiador.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, comentando sobre o
art. 3, VII, da Lei 8.009/1990 (c/c art. 82 da Lei n. 8.245/91), concluem que: luz do
Direito Civil Constitucional pois no h outra forma de pensar modernamente o Direito
Civil , parece-nos foroso concluir que este dispositivo de lei viola o princpio da
isonomia insculpido no art. 5. da CF, uma vez que trata de forma desigual locatrio e
fiador, embora as obrigaes de ambos tenham a mesma causa jurdica: o contrato de
locao (Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 289).
No julgamento acima relatado percebe-se o embate entre os interesses do mercado, figurados
pela predominncia do direito de crdito do locador, que reflete um direito to-somente de cunho
patrimonial, e os interesses do fiador, representado pelo direito moradia, impregnado por um
valor existencial sustentado no princpio da dignidade da pessoa humana.
Esta tenso nos leva a refletir sobre a carncia da soluo tomada pela Suprema Corte, quando
focou o discurso no rompimento do equilbrio de mercado, em detrimento de um direito
fundamental econmico, o direito moradia, imprescindvel em um contexto de desigualdades
sociais.
Com o devido respeito s posies contrrias, no h como se negar que o crdito do locador,
na maioria dos casos ( [24]), um risco do negcio e no um direito fundamental, portanto,
inconcebvel a opo pela tese vencedora, face indispensvel subsistncia do fiador. Ademais,
como sobrepor uma concepo puramente patrimonialista da relao jurdica em um contexto
cujo destaque dado pessoa humana? Note-se que, na Constituio em vigor, a propriedade
est condicionada ao cumprimento de sua funo social, e, do ponto de vista econmico,
podemos falar em propriedade como "patrimnio mnimo existencial", pois inerente condio
humana.
Nesse sentido, importa notar ainda, que a deciso do Supremo Tribunal Federal remete
preocupao com o equilbrio de mercado, chegando a indicar como proposta alternativa ao
choque de interesses e o implemento ou reforo das garantias contratuais dos locadores, no
intuito de favorecer a oferta de imveis para fins de locao habitacional. Entretanto, mesmo do
ponto de vista econmico, a proposio no se sustenta, pois sem dvida o mercado se ajustar
naturalmente, na medida em que a exigncia ser geral e os locadores no ficaro sem

auferirem rendas. E se preferirem vender a alugar seus imveis, tambm se ter um aspecto
positivo, pois os "sem-teto", ou locatrios, tero uma oportunidade de compra, cabendo ainda ao
Estado a criao ou ampliao de polticas pblicas de crdito para a aquisio destes imveis.
Obviamente, que o direito social moradia no se confunde com o direito propriedade
imobiliria, ou direito de ser proprietrio de imvel. Por isso, a sociedade e o direito devem
proteger a moradia que se manifesta no apenas em polticas pblicas de acesso casa prpria,
mas da mesma forma em relaes de direito econmico - no mais civis - como comodato,
locao etc.
Do mesmo modo que a autonomia privada, no Direito Civil, est limitada pela tutela
constitucional da propriedade, que a condicionou ao cumprimento de sua funo social ( [25]), do
ponto de vista econmico, a autonomia privada no pode importar em renncia ao "patrimnio
mnimo existencial", direito econmico fundamental, pois se assim fosse estaramos a ofender,
em ltima instncia, o princpio da dignidade da pessoa humana.
claro que a autonomia privada, diferentemente do direito de crdito do locador, um direito
fundamental que, tecnicamente, portanto, deve ser levado ponderao. Mas no se pode
esquecer, por outro lado, que a ordem econmica fundada na livre iniciativa, especialmente no
que concerne propriedade privada, tem como fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os parmetros da justia social (Artigo 170, CRFB/88). Desse modo, tem-se consagrado o
modelo de autonomia privada funcionalizada, que vigora em todo o ordenamento jurdico,
sobretudo no ordenamento econmico.
Enfim, o momento apropriado para refletir sobre a percepo de Ana Lcia Pastore
Schritzmeyer ( [26]), para quem "[...] o desafio , diante de julgamentos judiciais que fornecem
denso material analtico, no reduzir conflitos humanos a meras confirmaes de conceitos,
perdendo de vista idiossincrasias das mltiplas motivaes que, nem sempre, se "encaixam"
bem em modelos". Assim, bom ser cuidadoso ao fazer uma anlise crtica dos fatos, do direito
e das decises proferidas, haja vista a enorme abertura para interpretaes e reconstrues
distintas. Ou seja, preciso ter em mente que os juristas podem apresentar bons argumentos,
todavia, vrios raciocnios podem se erguer sob ngulos diferentes de um mesmo fato jurdico,
ensejando solues extremamente contraditrias.
Diante da questo em foco neste estudo, adota-se a opo constitucional como premissa, ou
seja, o modo de proceder pelo qual se vislumbra dar condies s pessoas de viverem com
dignidade, o que significa tambm dar a elas o direito de morar. Desse modo, sob o enfoque
eminentemente jurdico, inevitvel no perder de vista que o princpio estruturante da ordem
brasileira de 1988 (dignidade da pessoa humana) se concretizar na medida em que seus
princpios e regras neste particular, os constitucionais da ordem econmica se realizarem no
caso concreto ( [27]).
CAMPELLO, Lvia Gaigher Bsio; SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. A
(im)penhorabilidade do nico imvel do fiador na perspectiva do Direito Econmico . Jus
Navigandi,

Teresina,

ano

13,

n.

2190,

30

jun.

2009.

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13072>. Acesso em:

Disponvel

em:

28 abr. 2010.

4.2. PROJETO DE LEI N 6.413/2009

Ainda no entendimento de que a ressalva legal quanto ao bem de famlia do

fiador em contrato de locao no merece ser mantida, por caracterizar sobreposio de
interesses contratuais ao interesse do indivduo detentor do direito fundamental moradia, foi
proposto na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 6.413/2009, de autoria do Deputado
Vicentinho Alves PR/TO.
Comungamos do entendimento de que a exceo capitulada no inciso VII do
artigo 3 da Lei 8.009/90 esta em grau de relevncia constitucional inferior aos demais
crditos tutelados pela exceo penhora, e que o bem de famlia no merece ser expropriado
do indivduo por conta de alterao legislativa decorrente da necessidade do mercado
imobilirio tornar seus contratos mais seguros.
O projeto apresentado nos termos a seguir colacionados:
Art. 1 Revogam-se o art. 82 da Lei n 8.245, de 18 de outubro de
1991(Lei do Inquilinato), e, por conseqncia, o inciso VII do art. 3
da Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990(Lei de impenhorabilidade do
bem de famlia).
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.
JUSTIFICATIVA
A presente propositura visa revogar o art. 82 da Lei 8.245, de 18 de
outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) e o inciso VII do art. 3 da Lei
8009, de 29 de maro de 1990(Lei de impenhorabilidade do bem de
famlia).
Em nosso entendimento o legislador pecou ao lanar no ordenamento
da Lei do Inquilinato (n 8245/91), que veio a considerar, em seu art.
82, entre as excees impenhorabilidade legal, a obrigao
decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
Este dispositivo legal, publicado em 18 de outubro de 1991,
acrescentou o inciso VII ao art. 3 da Lei 8.009/90, ao dispor:
"Art. 82. O art. 3 da Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, passa a
vigorar acrescido do seguinte inciso VII:
Art.3.......................................................................
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao ."
Desta forma, o fiador, sendo demandado pelo locador, por dvidas
assumidas pelo locatrio, poder ter seu nico bem de famlia
penhorado para satisfazer o dbito.
um dispositivo que, por preocupar-se exclusivamente com o
desenvolvimento da indstria imobiliria, pode vir a cometer graves
injustias sociais, pois, mesmo que no seja admitido, em regra, o erro

de direito, sabe-se que a maioria dos brasileiros, ao chancelar contratos

de fiana locatcia, no sabe que est colocando em risco a garantia
legal da impenhorabilidade do imvel onde reside com sua famlia.
No razovel penhorar o nico imvel de uma famlia desinformada,
em decorrncia de uma dvida contrada por terceiro. Seria
inconstitucional um dispositivo legal que viole o direito moradia,
recentemente inserido no rol dos direitos sociais previstos no art. 6 da
Magna Carta.
Poderamos ainda, nesta linha de combate ao dispositivo em anlise,
questionar-nos acerca da relevncia social em que se reveste o crdito
do locador, e indagarmos se este bem jurdico socialmente relevante
a ponto de legitimar a violao ao princpio da dignidade humana,
vivncia digna de uma famlia. E em sendo relevante, porque tal
carter no se atribui tambm aos crditos resultantes de outros tipos
de fiana.
Houve, neste caso da fiana locatcia, uma necessidade assumida pelo
legislador em cessar a retrao ocorrida no mercado imobilirio com a
lei 8009/90. Entendemos que, sendo esta a razo principal do
dispositivo (art. 82, lei 8245/91), no h motivos para promover uma
extenso da exceo a todos crditos resultantes de fiana.
Diante do exposto, e na certeza de que podemos aperfeioar ainda
mais a legislao em vigor, conto com o apoio dos Nobres Pares na
aprovao do Projeto de Lei.9
Apresentado aos 12/11/2009, o projeto est em fase de apreciao pela
Comisso de constituio e Justia e de Cidadania, desde fevereiro do corrente ano, onde no
sofreu emendas.
Se aprovado, o referido projeto significar grande progresso quanto
eficcia dos direitos fundamentais, no que tange ao direito moradia, tendo em vista que, se
revogado o art. 82 da Lei do Inquilinato (Lei n 8245/1991) e mantido pela atual Lei (Lei n
12.112/2009) a ressalva introduzida ao artigo 3 da 8.009/90 deixar, no nosso entendimento,
de ser uma ameaa expressa ao direito do indivduo em ter assegurado o imvel onde assenta
seu lar.
4.3. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

O inconformismo de advogados, partes, juzes de primeiro grau j fez com que

vrias smulas das mais altas cortes do pas, alm de outros entendimentos tidos por pacificados,
fossem revisadas e muitas vezes canceladas, fazendo com que os Tribunais passassem uma
evoluo jurisprudencial. E tal evoluo importante no s para a soluo dos casos
concretos apresentados ao Judicirio, mas tambm para o aperfeioamento do prprio direito.
9

Disponvel em <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=45962>

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LOCAO. FIADOR. BEM

DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3., VII, DA LEI N. 8.009/90. NO RECEPO. (...) II
Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretrio Excelso, impenhorvel bem de famlia
pertencente a fiador em contrato de locao, porquanto o art. 3., VII, da Lei n. 8.009/90, no foi
recepcionado pelo art. 6. da Constituio Federal (redao dada pela Emenda Constitucional n. 26/2000).
(REsp 745161/ SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5. Turma, j. 18.8.05, DJ 26.9.05, p. 455) -.
Os julgados do Tribunal de Justia do Estado do Paran seguem a jurisprudncia do STJ acima referida, a
saber:
Apelao cvel. Fiana. Contrato de locao. Imvel residencial. Bem de famlia. Penhora.
Impossibilidade. (...) O benefcio da impenhorabilidade do imvel residencial institudo como bem de
famlia, conforme entendimento recente do STF, alcana as execues por obrigaes decorrentes de fiana
concedida em contrato de locao... (acrdo n. 1395/16. Cmara). Idem, acrdos n.s 20574/1.
Cmara; 5652/8. Cmara e 1.325 e 1.471/11. Cmara.

No julgamento do RE n 407.688-8, em 8 de fevereiro de 2006, no qual o

Supremo Tribunal Federal julgou a constitucionalidade do art. 3, VII, da Lei n 8.009/90,
declarando constitucional a penhorabilidade do bem de famlia do fiador, o Ministro Joaquim
Barbosa afirmou, em seu voto, que existe, na verdade, um embate entre dois direitos
fundamentais: de um lado, o direito moradia (art. 6 da Constituio federal), que direito
social constitucionalmente assegurado e, em princpio, exige uma prestao do Estado; de
outro, o direito liberdade, em sua mais pura expresso, ou seja, a da autonomia da vontade,
exteriorizada, no caso concreto, na faculdade que tem cada um de obrigar-se contratualmente
e, por conseqncia, de suportar os nus dessa livre manifestao de vontade.
Segundo o mesmo Ministro, a questo posta no referido recurso
extraordinrio implica inicialmente saber se so impositivas ao cidado comum, ou melhor, se
so aplicveis s relaes privadas, com o mesmo peso e o mesmo rigor, as limitaes e
obrigaes impostas ao Estado em virtude da previso, na Constituio, de um catlogo de
direitos fundamentais.
O Ministro entende que em princpio e em certas circunstncias, os direitos
fundamentais se aplicam igualmente nas relaes privadas, mas pondera dizendo que o
direito no absoluto, que pode ceder em prol de outro direito fundamental, como no caso da
moradia em relao ao direito liberdade.

FIADOR. LOCAO. AO DE DESPEJO. SENTENA

DE
PROCEDNCIA.
EXECUO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA PELOS DBITOS DO AFIANADO. PENHORA DE SEU
IMVEL RESIDENCIAL. BEM DE FAMLIA. ADMISSIBILIDADE.
INEXISTNCIA DE AFRONTA AO DIREITO DE MORADIA,
PREVISTO NO ART. 6 DA CF. CONSTITUCIONALIDADE DO ART.
3, INC. VII, DA LEI N 8.009/90, COM A REDAO DA LEI N
8.245/91. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. VOTOS
VENCIDOS.
A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato
de locao, objeto do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009, de 23 de maro
de 1990, com a redao da Lei n 8.245, de 15 de outubro de 1991,
no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica.

J o voto que iniciou a divergncia, do Ministro Eros Grau, continha

argumentos no sentido de que: 38

A impenhorabilidade do imvel residencial instrumenta a

proteo do indivduo e sua famlia quanto a necessidades materiais, de sorte
a prover sua subsistncia. A, enquanto instrumento a garantir a
subsistncia individual e familiar - a dignidade da pessoa humana, pois - a
propriedade consiste em um direito individual e cumpre funo individual.
Como tal garantida pela generalidade das Constituies de nosso tempo. A
essa propriedade, alis, no imputvel funo social; apenas os abusos
cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequada, nas disposies
que implementam o chamado poder de polcia estatal.
Se o benefcio da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado
quanto ao fiador em uma relao de locao, poderamos chegar a uma
situao absurda: o locatrio que no cumprisse a obrigao de
pagar aluguis, com o fito de poupar para pagar prestaes
devidas em razo de aquisio de casa prpria, gozaria da
proteo da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de
execuo procedida pelo fiador cujo imvel resultou penhorado
por conta do inadimplemento das suas obrigaes, dele,
locatrio. Quer dizer, sou fiador; aquele a quem prestei fiana
no paga o aluguel, porque est poupando para pagar a
prestao da casa prpria, e tem o benefcio da
impenhorabilidade;
eu
no
tenho
o
benefcio
da
impenhorabilidade.

Completa o Ministro:
[...]o argumento centrado na afirmao do carter
programtico do artigo 6 da CB no pode prosperar. Pois certo
que o legislador est vinculado pelos seus preceitos.
Ou seja, os textos da Constituio so dotados de
eficcia normativa vinculante. E mais: j mesmo tempo de
abandonarmos o uso da expresso normas programticas, 39

que aparece nos autos, no no voto de Vossa Excelncia, porque essa expresso porta em
si vcios ideolgicos perniciosos. Seguidamente pergunto-me por que ter sido esquecida a
lio do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, que, em acrdo j de
29 janeiro de 1969, assumiu, em sntese, o seguinte entendimento:
a) quando a teoria sobre normas constitucionais
programticas pretende que na ausncia de lei expressamente
reguladora da norma esta no tenha eficcia, desenvolve uma
estratgia mal expressada de no vigncia (da norma constitucional),
visto que, a fim de justificar-se uma orientao de poltica legislativa
--- que levou omisso do Legislativo --- vulnera-se a hierarquia
mxima normativa da Constituio;
b) o argumento de que a norma programtica s opera
seus efeitos quando editada a lei ordinria que a implemente implica,
em ltima instncia, a transferncia de funo constituinte ao Poder
Legislativo.
Porque bastaria a omisso do Poder Legislativo, para que
o preceito constitucional fosse retirado de vigncia.
Diria, quase finalizando, que este no o momento
adequado para um discurso sobre os diferentes graus de intensidade
vinculativa das normas constitucionais, mas insisto neste ponto: a
Constituio do Brasil vincula o legislador.
Os constitucionalistas que negam essa vinculao do
prova cabal de que, aqui, entre ns, a doutrina do direito pblico
anda na contramo da evoluo da nossa doutrina do direito privado,
no seio da qual germina uma muito rica constitucionalizao do
direito civil. Parece estranho, mas, no Brasil, a doutrina mais
moderna de direito pblico a produzida pelos civilistas... certo,
ademais, que no cabe, no caso, cogitarmos da chamada reserva do
possvel.
Mesmo porque aqui no h nenhuma prestao efetiva
do Estado que dependa da disponibilidade de recursos materiais,
para que o preceito constitucional possa ser efetivado. 40

Insisto na circunstncia de que no houve a recepo,

pela Emenda Constitucional n. 20, da lei que excepcionou a regra da
impenhorabilidade.
Por fim, no que concerne ao argumento enunciado no
sentido de afirmar que a impenhorabilidade do bem de famlia
causar forte impacto no mercado das locaes imobilirias, no me
parece possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidncia de
preceitos constitucionais, o do artigo 6 e a isonomia. No ho de
faltar polticas pblicas, adequadas fluncia desse mercado, sem
comprometimento do direito social e da garantia constitucional.
Creio que a ns no cabe seno aplicar a Constituio. E
o Poder Pblico que desenvolva polticas pblicas sempre
adequadas aos preceitos constitucionais.

Mesmo aps o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, ainda

encontramos acrdos entendendo pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, no
mesmo sentido dos votos vencidos.
Vejamos:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR.
AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
FIADOR. DVIDA ORIUNDA DE FIANA EM CONTRATO
LOCATCIO. DIREITO MORADIA. EMENDA CONSTITUCIONAL
26/2000. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA.
1 - EM QUE PESE NO TER PARTICIPADO DA AO
DE DESPEJO, O FIADOR PODE SER EXECUTADO COM BASE NO
TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, OU SEJA, NO CONTRATO
DE LOCAO.
2 - A EXCEO PREVISTA NO ART. 3, VII, DA LEI N
8.009/90
NO
FOI
RECEPCIONADA
PELA
EMENDA
CONSTITUCIONAL N 26/2000 QUE ELEVOU O DIREITO 41

MORADIA A DIREITO SOCIAL, RESGUARDANDO A IMPENHORABILIDADE DO BEM

DE FAMLIA DO FIADOR.
3 - A TAXA DE JUROS MORATRIOS PODE SER
ESTIPULADA PELAS PARTES, LIMITADA AO VALOR DA
OBRIGAO PRINCIPAL. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1062 E
1262 DO CDIGO CIVIL DE 1916.
4 - NO QUE SE REFERE COBRANA DE DESPESAS
COM TELEFONE, TAL OBRIGAO NO ENCONTRA AMPARO
NO CONTRATO DE LOCAO, MOTIVO PELO QUAL NO PODE
O EMBARGADO PLEITEAR EM NOME DE OUTREM O REFERIDO
PAGAMENTO.
5 - A APLICAO DO ARTIGO 1531 DO CDIGO CIVIL
(1916) PRESSUPE A INEQUVOCA DEMONSTRAO DA M-F
DO CREDOR. SMULA 159, STF.
6 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA.
(TJDFT, Apelao Cvel n 20010110310776APC, Relator
CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 30/08/2006, DJ
07/12/2006 p. 183)
Do voto condutor, extrai-se:
Cuida-se aqui da anlise da possibilidade de se penhorar o imvel residencial
(bem de famlia) do fiador em contrato de locao.
Em princpio, ante a literalidade conferida pelo art. 82 da Lei n 8.245/91 ao
art. 3, inc. VII da Lei n 8.009/90, excludo estaria do benefcio da
impenhorabilidade o imvel do fiador levado constrio judicial. Inclusive,
este foi o entendimento explanado pelo Ministro Cezar Peluso, no
julgamento do Recurso Extraordinrio n 407.688/SP, que se manifestou, em
apertada sntese, nos seguintes termos: (...) no repugna ordem
constitucional que o direito social de moradia o qual, bom observar, se
no confunde, necessariamente, com direito propriedade imobiliria ou
direito de ser proprietrio de imvel pode, sem prejuzo doutras
alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por
norma jurdica que estimule ou favorea o incremento da oferta de imveis
para fins de locao habitacional, mediante previso de reforo das
garantias contratuais dos locadores.... 42

Todavia, ante a inexistncia de vinculao no controle difuso de

constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, mantenho o
entendimento de que a Emenda Constitucional n 26/2000 inseriu
explicitamente o direito moradia na nova ordem constitucional, elevando-o
a direito social que deve ser resguardado pelo Estado, o que legitima o
entendimento de que so impenhorveis o imvel residencial do fiador e os
bens mveis que o guarnecem, mesmo em virtude de contrato locatcio.
Registre-se que foi esse o posicionamento dos Ministros Eros Grau, Carlos
Brito e Celso de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinrio n
407.688/SP, ao fundamento de que a exceo regra da impenhorabilidade
do bem de famlia no teria sido recepcionada pela Constituio Federal, o
que evidencia que o posicionamento adotado pela excelsa Corte a par de
no se mostrar convincente , ainda no pacfico nem mesmo no mbito
daquele tribunal. Confira-se a deciso proferida pelo Ministro Carlos Veloso,
no RE n 352.940/SP (DJ 09/05/2005, pg. 106), a respeito do tema, in
verbis:
A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel
residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o
referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na
mesma lei, art. 3, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91,
acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de
fiana concedida em contrato de locao. dizer, o bem de famlia de um
fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade.
Acontece que o art. 6 da C.F., com a redao da EC n 26, de 2000, ficou
assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho,
a moradia, a segurana a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Em
trabalho doutrinrio que escrevi Dos Direitos Sociais na Constituio do
Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III,
em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob
o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003,
registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, C.F., um direito
fundamental de 2 gerao, direito social que veio a ser reconhecido pela EC
26, de 2000. O bem de famlia, a moradia do homem e sua famlia justificam
a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa
impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.
Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem
de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial
prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida que
ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3 feriu de morte o
princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se
do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em
vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra
de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o
citado dispositivo, inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91, no
foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no recepo mais se acentua diante
do fato de a EC 43

26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito

moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem
de famlia, Lei 8.009/90, art. 1 encontra justificativa, foi dito linha atrs, no
constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido
e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII
do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi
recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000.
Ademais, a obrigao no contrato de locao solidria para devedor e
fiador. Estando ambos na mesma situao, o tratamento a eles dispensado
deve ser igualitrio, o que no tem ocorrido em razo da Lei n 8.009/90.
Essa discrepncia fere o princpio constitucional de igualdade previsto no
caput do art. 5 da Carta Magna, no podendo prevalecer, ainda mais
quando, por norma constitucional posterior lei, firmou-se o carter social
da moradia.
Nessa linha de pensamento, confira-se o seguinte aresto desta e. Turma
julgadora:
CONSTITUCIONAL - CIVIL - PROCESSO CIVIL - PENHORA
INCIDENTE SOBRE IMVEL RESIDENCIAL DE FIADOR EM
CONTRATO DE LOCAO - IMPOSSIBILIDADE - PROVIMENTO DO
AGRAVO.
1. COM A PROMULGAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 26,
DE FEVEREIRO DE 2000, QUE MODIFICOU A REDAO DO ART. 6
DA CONSTITUIO FEDERAL, INCLUINDO A MORADIA NO ROL
DOS DIREITOS SOCIAIS, DERROGADO FICOU O INC. VII DO ART. 3
DA LEI 8.009/90, INTRODUZIDO PELO ART. 82 DA LEI 8.245/91, DA
RESULTANDO A IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE IMVEL
DESTINADO RESIDNCIA DO FIADOR.
2. AGRAVO IMPROVIDO. (AGI 2000.00.2.003055-7, Rel. Des.
ESTEVAM MAIA, DJ 07/02/2001, p. 32)
Registre-se ainda que a declarao de impenhorabilidade do bem imvel do fiador
no significa simplesmente isent-lo do compromisso assumido perante o credor do afianado, cujo
dbito poder ser satisfeito de outras formas.

5. CONCLUSO

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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