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RENATO ORNELLAS BALDINI

Distribuio dinmica do nus da prova no


Direito Processual do Trabalho

Dissertao de Mestrado

Orientador: Prof. Doutor Ari Possidonio Beltran

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo
2013

RENATO ORNELLAS BALDINI

Distribuio dinmica do nus da prova no


Direito Processual do Trabalho

Dissertao de Mestrado apresentada


Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como
exigncia parcial para aprovao no
curso de Mestrado (Ps-Graduao
Strictu Sensu) em Direito do
Trabalho e da Seguridade Social, sob
orientao do Prof. Doutor Ari
Possidonio Beltran.

So Paulo
2013

FOLHA DE APROVAO

BALDINI, Renato Ornellas. Distribuio dinmica do nus da prova no


Direito Processual do Trabalho. Dissertao (Mestrado). Faculdade de
Direito. Universidade de So Paulo. So Paulo, 2013.

Dissertao de Mestrado apresentada


Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como
exigncia parcial para aprovao no
curso de Mestrado (Ps-Graduao
Strictu Sensu) em Direito do
Trabalho e da Seguridade Social, sob
orientao do Prof. Doutor Ari
Possidonio Beltran.
Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

Prof(a). Dr(a). _______________________________________


Julgamento: ________________________________________
Assinatura: ________________________________________

Prof(a). Dr(a). _______________________________________


Julgamento: ________________________________________
Assinatura: ________________________________________

Prof(a). Dr(a). _______________________________________


Julgamento: ________________________________________
Assinatura: ________________________________________

minha esposa, Dbora, pelo


incondicionado e inestimvel apoio,
em todos os momentos; minha
famlia, pelos valores transmitidos;
aos meus amigos, por todos os
incentivos; e ao Salm, eterno.

Agradeo, primeiro e sempre, a


Deus, pela fora de vontade e
dedicao concedida, propulsora de
mais uma conquista.

Agradeo, tambm, imensamente,


aos

Professores

Ari

Possidonio

Beltran, Homero Batista Mateus da


Silva e Ronaldo Lima dos Santos,
pelos ensinamentos, orientaes e
sugestes.

Ningum suficientemente perfeito,


que no possa aprender com o
outro, e ningum totalmente
destitudo de valores que no possa
ensinar algo ao seu irmo.

(So

Francisco

de

Assis)

RESUMO

BALDINI, Renato Ornellas. Distribuio dinmica do nus da prova no Direito


Processual do Trabalho. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito. Universidade de
So Paulo. So Paulo, 2013.

O presente trabalho estuda a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova


no Direito Processual do Trabalho. Analisa, inicialmente, os impactos das novas demandas
trabalhistas e das modernas teorias do Direito Processual no Direito Processual do
Trabalho. Aborda o nus da prova em seus aspectos gerais, definindo conceito de prova,
conceitos e distines entre nus, obrigao e dever e conceito de nus da prova,
analisando a evoluo terica e o perfil dogmtico da distribuio do nus da prova, a
estrutura funcional do nus da prova (nus da prova subjetivo e nus da prova objetivo), o
nus da prova de fato negativo, a prova diablica, a inverso judicial do nus da prova
(com nfase para a regra prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor e o momento
processual adequado para tanto) e a relao entre presunes, responsabilidade civil
objetiva e o nus da prova. Estuda aspectos gerais acerca do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho, referentes regra do artigo 818 da Consolidao das Leis do
Trabalho, e a aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, e inverso
judicial do nus da prova no processo juslaboral, com base na aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, do princpio protetor, do princpio da pr-constituio da prova e
do princpio da aptido para a prova. Analisa aspectos gerais referentes teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, estabelecendo conceitos e distines entre
distribuio esttica, inverso judicial e distribuio dinmica do nus da prova, abordando
origens histricas e incorporao da teoria no Direito Comparado, fundamentos para
aplicao da dinamizao da carga probatria no Direito Processual Brasileiro (com nfase
ao direito fundamental prova, ao princpio da igualdade material no processo, exerccio
dos poderes instrutrios do juiz, busca da verdade real e regra do artigo 333, pargrafo
nico, inciso II, do Cdigo de Processo Civil) e incorporao legislativa da teoria no
Direito Processual Brasileiro, prevista no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, Projeto de Lei da Ao Civil Pblica e Projeto de Cdigo de Processo Civil. Por

fim, estuda especificamente a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da


prova no Direito Processual do Trabalho, partindo dos fundamentos para sua incidncia no
processo juslaboral (direito fundamental prova, princpio da igualdade material no
processo e a regra do artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho), abordando
critrios objetivos para a aplicao (subsidiariedade, utilizao dos poderes instrutrios e
das mximas de experincia do juiz, vedao do incentivo ao comodismo processual e
instaurao

da

probatio

impossibilidade/extrema

diabolica

dificuldade

do

reversa,

com

empregado

na

observncia

do

produo

da

binmio
prova

possibilidade/maior facilidade na produo para o empregador, fundamentao da


deciso, vedao da carga processual superveniente), momento processual adequado para a
dinamizao, relao entre nulidades processuais e distribuio dinmica, instrumento
processual cabvel para impugnao da incidncia da teoria, definio da regra de
distribuio do nus da prova pelos Tribunais e casusticas de aplicao da distribuio
dinmica do nus da prova, com exame crtica da doutrina e da jurisprudncia, no Direito
Processual Individual do Trabalho (abordando os seguintes temas: jornada de trabalho,
vale-transporte, equiparao salarial, depsitos do fundo de Garantia do Tempo de Servio
(FGTS), despedimento, salrio-famlia, acidente do trabalho, assdio moral e assdio
sexual, discriminao das relaes de trabalho, privacidade e intimidade do trabalhador,
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, grupo econmico, sucesso
trabalhista, bem de famlia e gratuidade processual) e no Direito Processual Coletivo do
Trabalho, com formulao de proposta legislativa ao final do estudo.

PALAVARAS-CHAVE: Direito Processual do Trabalho prova nus da prova


inverso judicial do nus da prova distribuio dinmica do nus da prova

ABSTRACT

BALDINI, Renato Ornellas. Dynamic distribution of the burden of proof on Labor


Procedural Law. Dissertation (Master). Faculty of Law. University of So Paulo. So
Paulo, 2013.

This work studies the application of the theory of dynamic distribution of the burden of
proof on Labor Procedural Law. It examines, initially, the impact of new labor demands
and modern theories of the Procedural Law on Labor Procedural Law. It boards the burden
of proof in its general aspects, defining concept of proof, concepts and distinctions
between burden, obligation and duty and concept of burden of proof, analyzing the
theoretical evolution and dogmatic profile of the distribution of the burden of proof, the
functional structure of the burden of proof (subjective burden of proof and objective
burden of proof), the burden of proof in fact negative, diabolical proof, the judicial reverse
of the burden of proof (with emphasis on the rule laid down in the Consumer Defense
Code and the appropriate procedural moment for this) and the relation between
presumptions, strict liability and burden of proof. It studies general aspects about the
burden of proof on Labor Procedural Law, referring to the rule of Article 818 of the
Consolidation of Labor Laws, and the subsidiary application of Article 333 of the Code of
Civil Procedure, and the judicial reverse of the burden of proof in Labor Procedure Law
based on implementation of the Code of Consumer Protection, protective principle,
principle of pre-establishment of proof and principle of the aptitude for proof. It analyzes
general aspects concerning the theory of dynamic distribution of the burden of proof,
establishing concepts and distinctions between static distribution, judicial reversal and
dynamic distribution of the burden of proof, addressing historical origins and incorporation
of the theory in Comparative Law, grounds for implementation of dynamic distribution of
the burden of proof on Brazilian Procedural Law (with emphasis on the fundamental right
to proof, principle of substantive equality in the process, practice of the judges
investigation powers, search for real truth and rule of Article 333, sole paragraph, II, of the
Code of Civil Procedure) and legislative incorporation of the theory in the Brazilian
Procedural Law, foreseen in the preliminary bill of law for the Brazilian Code of Class

Actions, bill of law for the Public Civil Action and bill of law for the Code of Civil
Procedure. Finally, it studies specifically the application of the theory of dynamic
distribution of the burden of proof on the Labor Procedural Law, starting for her impacts
on the Labor Procedure (fundamental right to proof, principle of substantive equality in the
process and the rule of Article 852-D of the Consolidation of Labor Laws), addressing
objective criteria to application (subsidiarity, use of the judges investigation powers,
judges maxims of experience, prohibition to encourage self-indulgence and to establish
reverse probatio diabolica, with observance of the binomial inability/extreme difficulty of
the employee in the production of proof - possibility/ease in the production for the
employer, reasons for the decision, seal to supervening procedural burden), procedural
moment suitable to dynamize, relation between procedural nullity and dynamic
distribution, appropriate procedural tool to challenge the incidence of the theory, definition
of the distribution rule of the burden of proof by the Courts and case studies of application
of the dynamic distribution of the burden of proof, with critical examination of doctrine
and jurisprudence, in the Individual Labor Procedural Law (addressing the following
topics: working time, transportation ticket, salary equation, Brazilians employment
compensation funds credit (FGTS), dismissal, family allowance, labor-related accident,
workplace bullying and sexual harassment, discrimination in work relations, employee's
privacy and intimacy, public administrations subsidiary liability, economic group, labor
succession, homestead right and gratuity procedure) and Labor Class Actions, with
formulating legislative proposition by the end of the study.

KEYWORDS: Labor Procedural Law - proof - burden of proof - judicial reverse of the
burden of proof dynamic distribution of the burden of proof

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................... 14

1. O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, AS NOVAS DEMANDAS


TRABALHISTAS E AS MODERNAS TEORIAS DO DIREITO PROCESSUAL .... 17
1.1. As novas demandas trabalhistas ................................................................................... 17
1.2. As modernas teorias do Direito Processual ................................................................. 22
1.3. O Direito Processual do Trabalho frente s novas demandas trabalhistas e s modernas
teorias do Direito Processual .............................................................................................. 26

2. NUS DA PROVA: ASPECTOS GERAIS................................................................ 29


2.1. Conceito de prova ........................................................................................................ 29
2.2. nus, obrigao e dever: conceitos e distines.......................................................... 32
2.3. Conceito de nus da prova ........................................................................................... 35
2.4. Distribuio do nus da prova: evoluo terica e perfil dogmtico .......................... 38
2.5. Estrutura funcional do nus da prova: nus da prova subjetivo e nus da prova
objetivo ............................................................................................................................... 42
2.6. nus da prova de fato negativo ................................................................................... 47
2.7. Prova diablica ............................................................................................................ 48
2.8. Inverso judicial do nus da prova .............................................................................. 50
2.8.1. Tcnica de inverso judicial do nus da prova ............................................. 50
2.8.2. A inverso judicial do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor ............................................................................................................. 52
2.8.3. O momento processual adequado para inverso judicial do nus da prova:
regra de julgamento versus regra de conduta das partes ......................................... 55
2.9. Presunes e nus da prova ......................................................................................... 59
2.10. Responsabilidade civil objetiva e nus da prova ....................................................... 63

3. NUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ................... 66


3.1. A regra do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho e a aplicao subsidiria
do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho ................. 66

3.2. Inverso judicial do nus da prova no Direito Processual do Trabalho ...................... 72


3.2.1. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ....................................... 72
3.2.2. A aplicao do princpio protetor.................................................................. 77
3.2.3. Princpio da pr-constituio da prova.......................................................... 81
3.2.4. Princpio da aptido para a prova .................................................................. 83
3.3. Concluses do captulo ................................................................................................ 85

4. DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA: ASPECTOS GERAIS ... 87


4.1. Distribuio esttica, inverso judicial e distribuio dinmica do nus da prova:
conceitos e distines.......................................................................................................... 87
4.2. Origens histricas e Direito Comparado ...................................................................... 95
4.3. Fundamentos para aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no Direito
Processual Brasileiro........................................................................................................... 99
4.3.1. Direito fundamental prova ......................................................................... 99
4.3.2. Princpio da igualdade material no processo ................................................ 103
4.3.3. Exerccio dos poderes instrutrios do juiz ................................................... 107
4.3.4. Dever de colaborao entre partes e juiz ..................................................... 109
4.3.5. Busca da verdade real .................................................................................. 112
4.3.6. A regra do artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil........................................................................................................................ 113
4.4. A incorporao legislativa da distribuio dinmica do nus da prova no Direito
Processual Brasileiro: Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, Projeto de
Lei da Ao Civil Pblica e Projeto de Cdigo de Processo Civil .................................... 115

5. DISTRIBUIO DINMICA DO NUS

DA PROVA

NO DIREITO

PROCESSUAL DO TRABALHO .................................................................................. 121


5.1. Fundamentos para aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho ...................................................................................................... 121
5.1.1. Direito fundamental prova ........................................................................ 121
5.1.2. Princpio da igualdade material no processo ................................................ 123
5.1.3. A regra do artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho ................. 126
5.2. Critrios objetivos para aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho.......................................................................................... 127

5.3. Momento processual adequado para aplicao da distribuio dinmica do nus da


prova no Direito Processual do Trabalho .......................................................................... 133
5.4. Nulidades processuais e aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho.......................................................................................... 136
5.5. Instrumento processual cabvel para impugnao da aplicao da distribuio dinmica
do nus da prova no Direito Processual do Trabalho ........................................................ 140
5.6. Definio da regra de distribuio do nus da prova pelos Tribunais ........................ 142
5.7. Casusticas de aplicao da distribuio dinmica do nus da prova: exame crtico da
doutrina e da jurisprudncia ............................................................................................... 144
5.7.1. No Direito Processual Individual do Trabalho ............................................ 144
5.7.1.1. Jornada de trabalho ....................................................................... 144
5.7.1.2. Vale-transporte .............................................................................. 153
5.7.1.3. Equiparao salarial ...................................................................... 155
5.7.1.4. Depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) .. 157
5.7.1.5. Despedimento ................................................................................ 159
5.7.1.6. Salrio-famlia ............................................................................... 160
5.7.1.7. Acidente do trabalho e meio ambiente do trabalho ....................... 161
5.7.1.8. Assdio moral e assdio sexual ..................................................... 169
5.7.1.9. Discriminao nas relaes de trabalho ........................................ 172
5.7.1.10. Privacidade e intimidade do trabalhador ..................................... 177
5.7.1.11. Responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica ............ 179
5.7.1.12. Grupo econmico ........................................................................ 184
5.7.1.13. Sucesso trabalhista .................................................................... 186
5.7.1.14. Bem de famlia ............................................................................ 188
5.7.1.15. Gratuidade processual ................................................................. 190
5.7.2. No Direito Processual Coletivo do Trabalho ............................................... 191
5.8. Proposta legislativa ..................................................................................................... 201

CONCLUSES ................................................................................................................ 203

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................... 216

14

INTRODUO

A distribuio do nus da prova no Direito Processual do Trabalho


determinada pela regra do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho. No entanto, a
doutrina majoritria defende que referido dispositivo insuficiente quanto disciplina da
matria. Assim, diante da lacuna ontolgica e axiolgica identificada, defende-se a
aplicao subsidiria da regra prevista no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, com
base no artigo 769 da Consolidao das Leis do Trabalho.
No entanto, a incidncia destas regras, tidas pela doutrina como normas
de distribuio esttica do nus da prova, em determinadas demandas, configura-se
ineficaz sob o ponto de vista processual, pois partem da premissa de que os sujeitos
processuais detm as mesmas condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e
informacionais para produo da prova (igualdade formal), e que a falta ou insuficincia
dessa produo decorre de uma postura negligente e comodista da parte onerada, a qual
possui ampla liberdade de agir. Trata-se de regras privatistas de distribuio do nus da
prova, que ignoram a viso publicista do processo, o direito fundamental prova e o
princpio constitucional de igualdade material.
Isso porque, nem sempre o empregado, detentor do nus processual, a
parte que apresenta as condies probatrias necessrias demonstrao das alegaes,
sendo que, pelo contrrio, na maioria dos casos, essa prova pode muito bem ser produzida
pelo empregador, ao qual, paradoxalmente, no atribudo o encargo.
Assim, a doutrina e a jurisprudncia trabalhistas, numa tentativa de
correo desses desequilbrios processuais, passaram a sustentar a inverso judicial do
nus da prova em casos especficos, com base no artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho, no princpio da
aptido para a prova, e em outros fundamentos.
No entanto, mesmo a inverso judicial continua sendo avaliada como
problemtica. Nesse sentido, podem ser apontadas as seguintes crticas: no h fundamento
legal para inverso judicial do nus da prova no Direito Processual do Trabalho; no h
critrios para aplicao da inverso judicial, notadamente quanto definio do momento
processual adequado, se na instruo (regra de atividade) ou na sentena (regra de

15

julgamento); o artigo 825-D da Consolidao das Leis do Trabalho aplica-se apenas no


procedimento sumarssimo; a impropriedade tcnica do termo inverso, dentre outras.
Diante dessas consideraes, prope-se o estudo da aplicao da teoria
da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho, como
tcnica voltada efetiva tutela processual dos direitos materiais trabalhistas.
Em linhas gerais, a distribuio dinmica do nus da prova, ao contrrio
da distribuio esttica, no considera a posio das partes (autor e ru), a natureza do fato
alegado (constitutivo, modificativo, extintivo ou impeditivo da pretenso), nem o interesse
processual dos sujeitos, mas, sim, as condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e
informacionais das partes quanto produo da prova necessria ao deslinde do feito. De
acordo com seus postulados, cabe ao juiz, no caso concreto, atribuir a quem incumbe o
nus de provar determinado fato alegado, a partir da aptido das partes para a produo da
prova (observncia do binmio impossibilidade/extrema dificuldade da parte na produo
da prova - possibilidade/maior facilidade na produo da prova pela parte contrria).
Assim, o estudo dos fundamentos e dos critrios de aplicao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho se justifica, vez
que considerada tcnica de efetivao da prestao jurisdicional, estabelecida a partir do
direito fundamental prova e do princpio de igualdade material no processo.
Partindo dessas premissas, no primeiro captulo sero estudados os
impactos do surgimento de novas demandas no Direito do Trabalho e das modernas teorias
do Direito Processual no processo trabalhista, com destaque para a necessidade e a
importncia da evoluo cientfica do Direito Processual do Trabalho frente a esses novos
fenmenos.
No segundo captulo, sero abordados aspectos gerais referentes ao nus
da prova, tais como: conceito de nus da prova; diferena funcional entre nus subjetivo e
nus objetivo; regras de distribuio do nus da prova; nus da prova de fato negativo;
inverso judicial do nus da prova; relao entre presunes, responsabilidade civil
objetiva e nus da prova. Estas questes sero a base para os estudos desenvolvidos nos
captulos seguintes.
No terceiro captulo, ser analisado o nus da prova especificamente no
Direito Processual do Trabalho. Assim, ser estudada a regra do artigo 818 da
Consolidao das Leis do Trabalho, a aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil ao processo do trabalho e a inverso judicial do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho, com suas diversas fundamentaes.

16

No quarto captulo, sero abordados aspectos gerais acerca da teoria da


distribuio dinmica do nus da prova, dentre os quais: conceitos e distines entre
distribuio esttica, inverso judicial e distribuio dinmica do nus da prova; origens
histricas e a teoria da distribuio dinmica no Direito Comparado; fundamentos para
dinamizao das cargas probatrias no Direito Processual Brasileiro; incorporao
legislativa da teoria no Direito Processual Brasileiro.
Por fim, no quinto captulo, sero analisadas as questes centrais do
estudo, envolvendo a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho. Assim, sero abordados os seguintes pontos: fundamentos
especficos para aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual
do Trabalho; critrios objetivos para aplicao da distribuio dinmica do nus da prova
no Direito Processual do Trabalho; momento processual adequado para aplicao da
distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho; nulidades
processuais decorrentes da dinamizao; instrumento processual cabvel para impugnao
da relativizao da carga probatria; exame crtico de hipteses de incidncia da
distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual Individual e no Direito
Processual Coletivo do Trabalho; formulao de propostas legislativas.
Para tanto, ser adotado como mtodo cientfico o lgico-dedutivo, sendo
bibliogrfica a tcnica de pesquisa, com fichamento de textos doutrinrios e anlise de
jurisprudncia, com indicaes de fontes e citaes.
Espera-se que o presente estudo contribua para um melhor entendimento
acerca da incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho e estimule o debate e a evoluo do tema proposto.

17

1. O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, AS NOVAS


DEMANDAS TRABALHISTAS E AS MODERNAS TEORIAS DO
DIREITO PROCESSUAL

1.1. As novas demandas trabalhistas

Ao longo das ltimas dcadas, o Direito do Trabalho vem passando por


inmeras transformaes. Com efeito, as relaes laborais tm se modificado
constantemente, influenciadas, notadamente, por alteraes ocorridas nos mtodos de
produo a partir de fenmenos polticos, econmicos, sociais e tecnolgicos.
A intensificao do processo poltico, econmico e social de
globalizao, o advento de novos meios de comunicao, com ntida influncia da rede
mundial de computadores, e o crescimento do setor de servios modificaram radicalmente
os mtodos de produo, at ento baseados nas diretrizes do fordismo e do taylorismo.

De qualquer forma, no contexto em estudo, no seria possvel ignorar as grandes


transformaes havidas nos processos produtivos e que acarretam conseqncias
na relao poder direitivo-subordiao jurdica. Ocorre que o extraordinrio
desenvolvimento da tecnologia verificado ao longo das ltimas dcadas levou ao
modelo da chamada Terceira Revoluo Industrial. Ela teria introduzido novo
paradigma, sucedendo ao anterior modelo que ocorrera na primeira metade do
sculo XX, em que preponderavam os modelos desenhados pelo fordismo, que
considerava o aumento da produtividade pela estandardizao dos produtos, pela
verticalizao da cadeia produtiva e por uma nova organizao do trabalho com
nfase para a especializao do operrio, e pelo taylorismo, este como forma
de organizao cientfica do trabalho e do controle dos tempos de execuo, ou
seja, a caracterstica organizao do trabalho da produo em srie ou em massa.
O sistema de estrutura de produo no presente o modelo toyotista, ou
simplesmente ps-fordista, onde busca-se a produo enxuta, preponderando
a sofisticao da mquina, a maior flexibilidade, com a subordinao distncia,
a eliminao de gerentes intermedirios, criando-se outros mecanismos de
controle, como o teletrabalho, o controle de qualidade pelo prprio grupo, as
decises tomadas em conjunto, priorizando-se, por fim, o modelo de produo
sem estoques (just in time)1.

BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho: limites do poder diretivo e outras questes da atualidade,
p. 19.

18

Se antes era comum que o trabalhador permanecesse no mesmo ambiente


de trabalho, durante toda a jornada, desenvolvendo a mesma atividade, como mecanismo
produtivo voltado ao aumento da perfeio do produto final e da produtividade, na
atualidade esse quadro foi sensivelmente modificado.
Com o processo de globalizao e integrao de mercados 2, muitos
trabalhadores passaram a prestar servios em diversos pases, transitando pelas filiais da
empresa matriz ou realizando negcios com inmeras outras empresas multinacionais. Os
atuais meios de comunicao, desenvolvidos com base na rede mundial de computadores,
possibilitam que trabalhadores executem tarefas distncia, relacionado-se com superiores
e supervisores por mensagens eletrnicas. O trabalho remoto tambm permite a
modificao do cumprimento da jornada, na medida em que o trabalhador pode prestar o
servio no horrio em que melhor lhe convier. O crescimento do setor de servios
intensificou, nos ltimos anos, esse processo de modificao do sistema produtivo, na
medida em que proporcionou a terceirizao da prestao do servio e a criao de novas
profisses, cujas atribuies esto diretamente relacionadas aos novos mtodos de trabalho,
questionando-se, inclusive, institutos basilares do Direito do Trabalho, a exemplo da
subordinao jurdica, e da prpria configurao dos contratos de trabalho3.
Com base nesse atual quadro poltico, econmico e social, e suas
repercusses nas relaes laborais, novas questes e indagaes surgiram no Direito do
Trabalho4. Afinal, os fatos que envolvem trabalhadores e empregadores so fontes
2

Antnio Rodrigues de Freitas Jnior distingue globalizao, entendida como o deslocamento da


capacidade de formulao de definio e de execuo de polticas pblicas, antes radicada no Estadonao, para arenas transnacionais ou supranacionais, decorrentes da globalizao econmica e de seus
efeitos sobre a extenso do poder soberano, ou seja, um fenmeno, de integrao regional, esta
compreendida como estratgia poltica, induzida pelos agentes econmicos e implementada por
intermdio do Estado, por via de compromissos internacionais e supranacionais, com vistas criao de
unies aduaneiras, mercados comuns ou unies econmicas, sendo, pois, uma estratgia poltica (Os
direitos sociais como direitos humanos num cenrio de globalizao econmica e de integrao regional,
p. 105-106).
3
Uma das consequncias mais importantes do processo de globalizao da economia a contnua alterao
das relaes de trabalho, em virtude de inovaes tecnolgicas que resultam em diversas formas de
reestruturao produtiva. As mudanas tecnolgicas e organizacionais geram novas profisses ao mesmo
tempo em que levam ao desaparecimento de outras; em todo o mundo assiste-se fragmentao do
mercado de trabalho e elevao do desemprego, fenmenos que esto associados ao surgimento de novas
figuras contratuais, ao lado do tradicional contrato de trabalho por prazo indeterminado. (...) A evoluo
tecnolgica, no entanto, nos leva a refletir sobre mudanas na forma de prestao do trabalho humano, e
nesse contexto que deve ser debatida a noo de parassubordinao, que foi desenvolvida pela doutrina
italiana, tendo em vista uma srie de relaes jurdicas heterogneas que tm por objeto a prestao de
trabalho (SILVA, Otvio Pinto e, A nova face do Direito do Trabalho: tecnologia, desemprego, trabalho
autnomo e trabalho informal, p. 95 e 99).
4
O que se percebe atualmente, ento, a preocupao dos juristas em redefinir a regulamentao das
relaes de trabalho, na rdua tarefa de fazer com que o direito do trabalho possa manter a sua histrica
vocao de proteo aos hipossuficientes sem que isso signifique um obstculo para o desenvolvimento

19

materiais do Direito do Trabalho, estruturando, inclusive, o princpio da primazia da


realidade5.
Nesse sentido, pode ser indagado se os novos meios de produo ferem
ou no direitos trabalhistas conquistados anteriormente, tais como os adicionais pela
prestao da jornada extraordinria e noturna, o fornecimento de auxlio-alimentao e
auxlio-transporte, a responsabilizao do empregador por acidentes de trabalho e a
igualdade de remunerao entre trabalhadores que desempenham a mesma funo para um
mesmo empregador.
Outro importante tema a ser abordado quando se analisam as recentes
mudanas no Direito do Trabalho o da chamada flexibilizao de direitos trabalhistas.
Num contexto poltico e econmico de integrao de mercados e globalizao da economia
dos Estados, governos e empresas multinacionais defendem que direitos trabalhistas so
verdadeiros empecilhos ao crescimento econmico, devendo ser desregulamentados,
relativizados, flexibilizados, portanto.

O forte padro de excluso socioeconmica constitui um grave


comprometimento noo de indivisibilidade dos direitos humanos. O carter
indivisvel desses direitos tem sido mitigado pelo esvaziamento dos direitos
sociais fundamentais, especialmente em virtude da tendncia de flexibilizao de
direitos sociais bsicos, que integram o contedo de direitos humanos
fundamentais. A garantia dos direitos sociais bsicos (como o direito ao trabalho,
sade e educao), que integram o contedo dos direitos humanos, tem sido
apontada como um entrave ao funcionamento do mercado e um obstculo livre
circulao do capital e competitividade internacional 6.

Atualmente, fala-se no conceito de flexissegurana (ou, ainda,


flexibilidade protegida ou flexibilidade desprotegida7), numa tentativa de conciliao

da Economia (SILVA, Otvio Pinto e, A funo do direito do trabalho no mundo atual, p. 141). Nesse
sentido, tambm: BELTRAN, Ari Possidonio, O moderno direito do trabalho: novas questes, p. 67;
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso, Anlise da conjuntura socioeconmica e o impacto no Direito do
Trabalho, p. 17-22.
5
Em relao ao Direito do Trabalho brasileiro a adequao da globalizao proteo do trabalhador
constitui um grande desafio, visto que corrente a opinio de que nossas leis trabalhistas no podem mais
ser consideradas fontes do Direito do Trabalho em face do trabalho j transformado (DUARTE, Regina
A., Os impactos da globalizao nas relaes de trabalho, p. 23).
6
PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o trabalho: principiologia dos direitos humanos aplicada ao
Direito do Trabalho, p. 79.
7
BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em transformao, p. 28.

20

entre a flexibilizao e a manuteno de direitos trabalhistas mnimos, essenciais,


existenciais, fundamentais8.
No entanto, a grande mudana de paradigma no estudo do Direito do
Trabalho nos ltimos anos, sem dvida, ocorreu a partir da aproximao das ideias e
fundamentos da concepo contempornea dos Direitos Humanos9 s relaes de trabalho.

O presente momento histrico evidencia que o novo Direito do Trabalho est


intimamente vinculado aos Direitos do Homem. A experincia jurdica
marcada, assim, por nova compreenso e pela viso do direito em termos
axiolgicos, como nunca antes visto. A evoluo dos sistemas produtivos e o
extraordinrio desenvolvimento tecnolgico devem ser compatibilizados com os
interesses sociais: afinal, a irreversvel globalizao econmica no teria sentido
se desacompanhada da correspondente globalizao social 10.

Nesse sentido, o trabalhador e sua fora de trabalho, no mbito da relao


contratual firmada com o empregador, no so mais vistos como mera contraprestao de
uma obrigao sinalagmtica. A prestao do servio passa a ser avaliada no mais apenas
sob o ponto de vista econmico, pecunirio11.

No se ignore a tenso existente nos dias atuais. De um lado, a proposta neoliberal de flexibilizar as
condies de trabalho, em vista de uma maior lucratividade da empresa e precariedade do trabalho. (...) De
outro lado, a proposta de uma hermenutica que enaltea o solidarismo constitucional e sua expresso
despatrimonializante das obrigaes civis, reformulando a tcnica de tutela dos direitos de personalidade
a partir de uma proteo ampla e casustica de direitos subjetivos (DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso,
O procedimento patronal de revista ntima, p. 56-57).
9
De acordo com Flvia Piovesan, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948,
introduziu a concepo contempornea de Direitos Humanos, fundada nos princpios da universalidade e da
indivisibilidade: Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena
de que a condio de pessoa o nico requisito para a titularidade de direitos, considerando o ser humano
como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a
garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais e vice-versa (Direitos humanos e o trabalho: principiologia dos direitos humanos aplicada ao
Direito do Trabalho, p. 67).
10
BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho: limites do poder diretivo e outras questes da
atualidade, p. 20.
11
O contrato de trabalho no se resume ao pagamento de salrio, mediante a contraprestao do trabalho,
tendo uma dimenso muito maior do que a patrimonial. Uma das principais finalidades das normas laborais
a de assegurar o direito dignidade das partes envolvidas nessa relao: empregado e empregador
(OLIVEIRA, Paulo Eduardo V., O dano pessoal no Direito do Trabalho, p. 80). interessante notar que a
prpria Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em seu texto originrio, ao tratar da questo da
igualdade entre trabalhadores, apenas a abordou sob o ponto de vista pecunirio: De uma parte, h a
referncia do legislador igualdade apenas no plano remuneratrio. O importante parece ser to-s a
igualdade de remunerao. Os outros aspectos do contrato de trabalho, inclusive o tratamento dispensado a
cada empregado, so deixados de lado em clara mostra da concepo patrimonialista que inspirou a CLT.
alis, o Direito do Trabalho brasileiro , ainda hoje, em larga medida, patrimonialista. Leva quase sempre
em conta apenas o aspecto pecunirio da relao de trabalho, como se fosse o nico aspecto decisivo
(MALLET, Estvo, Algumas notas sobre o tema da discriminao no Direito do Trabalho, p. 52).

21

O trabalhador, na relao laboral, valorizado como pessoa humana, e


no como mero objeto contratual.

Cada vez mais, percebemos que h que se ter cuidado com estas categorias,
quando analisadas luz do Direito. Ainda que admitida a estrutura contratual,
tipicamente liberal, quando se prestigia a liberdade do trabalhador, deve-se fazlo, na lgica do direito, de forma a desprend-la da simples perspectiva de que
sua fora de trabalho mera mercadoria. Devemos enfeixar sempre o homem e
sua fora de trabalho no mesmo ambiente, para que a proteo jurdica no seja
apenas proteo que leve em considerao a mercadoria contratada e no o
homem com a qual se confunde. Logo, o Direito Individual do Trabalho, por
meio de suas diversas categorias, tem uma funo complexa no mundo atual. Em
pleno momento do discurso dos direitos humanos, deve-se aproveitar desta
lgica para se fundir novamente homem e fora de trabalho. A proteo fora
de trabalho a proteo do homem-trabalhador e vice-versa12.

Assim, passam a serem considerados todos os direitos que integram sua


personalidade, decorrentes de sua dignidade como pessoa humana. A fora de trabalho
tida como expresso de seus direitos de personalidade.
A relevncia dessa mudana de paradigma mpar. O trabalhador,
valorizado como pessoa humana, passa a ter garantida a tutela de seus direitos
fundamentais de personalidade, previstos em textos constitucionais e internacionais, no
mbito da relao contratual laboral13. A honra, a imagem, a intimidade, a privacidade, a
integridade fsica, moral e psquica, a igualdade de tratamento, dentre outros direitos,
devem ser respeitados pelo empregador14. Trata-se da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais nas relaes de trabalho.

12

CORREIA, Marcus Orione Gonalves, O princpio da igualdade como tcnica de efetivao dos direitos
sociais: destaques para o direito do trabalho e previdencirio, p. 137.
13
Essa garantia no deve apenas ser observada no momento de execuo do contrato de trabalho, na medida
em que a violao a direitos fundamentais do trabalhador pode se dar na fase pr-contratual, na fase de
celebrao do contrato, na extino do contrato ou na fase ps-contratual, como aponta Paulo Eduardo V.
de Oliveira (O dano pessoal no Direito do Trabalho). Assim, a tutela deve ser a mais ampla possvel,
considerando, inclusive, o carter indisponvel dos direitos fundamentais.
14
O estudo das novas questes agora existentes nas relaes de trabalho, e, destaque-se, agora no s na
relao de emprego, leva o estudioso meditao sobre os novos rumos do Direito do Trabalho, o que
abrange no s os j mencionados no prembulo da presente apresentao, mas, em especial, os direitos
relativos privacidade do trabalhador, responsabilizao objetiva e subjetiva do empregador e a prepostos
por danos intimidade e higidez fsica e mental do trabalhador; os direitos metaindividuais e sua grande
importncia na atualidade; as conseqncias da crescente influncia da globalizao sobre os diversos
ramos do Direito, em especial sobre o Direito do Trabalho; e, em mbito domstico, reitere-se, a nova
competncia em matria trabalhista ditada pela Emenda Constitucional n 45/2004, bem como a interao
entre o novo Cdigo Civil (CC) e o Direito do Trabalho, com destaque para a funo social do contrato,
alm de outros pertinentes, entre os quais a questo da flexsegurana ante o Direito do Trabalho
(BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em transformao, p. 24).

22

A constitucionalizao do direito do trabalho possuiu o objetivo de promover a


dignidade da pessoa humana no mbito de uma relao trabalhista. Isso
estabelece a cidadania na empresa, que possui importante papel na promoo dos
direitos fundamentais, haja vista que a atividade empresarial tm funo social
(...) A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes trabalhistas direta pela
desigualdade entre os sujeitos da relao e pela proteo da liberdade e da
dignidade do trabalhador. A relao de dependncia entre os sujeitos dessa
15
relao impe a atuao dos direitos fundamentais .

Todas essas novas concepes e mudanas de paradigmas no Direito do


Trabalho se traduzem, no mbito do Direito Processual, como novas demandas 16. Assim,
necessrio se faz o estudo crtico dos institutos do Direito Processual do Trabalho
existentes, analisando-se se seus mecanismos procedimentais de tutela ainda se
demonstram hbeis e efetivos a promoverem a satisfao e garantia desses novos direitos
materiais, ou se, pelo contrrio, merecem revisitao e aperfeioamento17.

1.2. As modernas teorias do Direito Processual

As modernas teorias do Direito Processual tm como base trs preceitos


fundamentais: a instrumentalidade do processo, a constitucionalizao das normas e
garantias processuais18 e a efetividade do instrumento processual.
certo que o processo independe da existncia da relao jurdica de
direito material. Pode existir relao jurdica processual sem que se reconhea a relao
jurdica de direito material pleiteada. Da se defender a autonomia do Direito Processual
em face do Direito Material. Exemplo disso que demandas julgadas improcedentes so
15

SABINO, Joo Filipe Moreira Lacerda, Os direitos fundamentais nas relaes de trabalho, p. 76.
Como reconhecido de forma unnime pela Doutrina, o operador do Direito do Trabalho depara-se, no
presente momento, com novas situaes que no podem ser desprezadas. Surgem novas questes e, at
ento, alguns novos e imprevistos conflitos (BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em
transformao, p. 24). Novos direitos ou mesmo o aperfeioamento de alguns outros, ou ainda o
acrscimo de subsistemas de novas geraes a grandes ramos j existentes, como a no discriminao, o
respeito privacidade, dignidade das pessoas, implicam a existncia, ainda que potencial, de novos
conflitos (BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho e direitos fundamentais, p. 229).
17
A relao entre o processo e o direito material, embora reconhecida h bastante tempo, deve ser
continuamente lembrada e revisitada (DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria
geral do processo e processo de conhecimento, p. 21).
18
Tambm chamada de Neoprocessualismo, em aluso ao Neoconstitucionalismo, formalismo-valorativo
(DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 28-29) e Direito Constitucional Processual (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de
direito processual do trabalho, p. 46).
16

23

consideradas como processos existentes, vlidos e eficazes, independentemente da


inexistncia do direito material invocado pelo autor.
No entanto, essa autonomia do Direito Processual relativa.
justamente nesse aspecto que se sustenta o conceito de instrumentalidade do processo.

O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a


situao jurdica material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa
abordagem metodolgica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo,
cuja principal virtude a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o
direito material.
(...)
Bem pensadas as coisas, a relao que se estabelece entre o direito material e o
processo circular.
(...)
Ao processo cabe a realizao dos projetos do direito material, em uma relao
de complementaridade que se assemelha quela que se estabelece entre o
engenheiro e o arquiteto. O direito material sonha, projeta; ao direito processual
cabe a concretizao to perfeita quanto possvel desse sonho. A
instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material
coloca-se como valor que deve presidir a criao, a interpretao e a aplicao
das regras processuais19.

De acordo com esse preceito, o instrumento processual no pode ser visto


como um fim em si mesmo, devendo servir tutela do direito material pretendido. Assim,
as regras processuais e procedimentais devem ser criadas, interpretadas e aplicadas com
vistas obteno da mxima eficcia do direito material. O processo, portanto,
instrumento20.
Outro aspecto relevante nas modernas teorias do Direito Processual a
constitucionalizao das normas e garantias processuais. Nessa linha de raciocnio, a

19

DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 22-23.
20
A relativizao do binmio direito-processo constitui inafastvel premissa de um sistema processual
eficiente, pois a tutela jurisdicional vai atuar exatamente no plano das relaes substanciais. O mnimo que
se espera, portanto, que seja ela dotada de utilidade, isto , aptido para tornar efetivo o direito material.
Por isso, o direito processual deve adaptar-se s necessidades especficas de seu objeto, apresentando
formas de tutela e de procedimento adequadas s situaes de vantagens asseguradas pelas norma
substancial. A partir do momento em que se afirma o carter instrumental da cincia processual, deve ser
abandonada qualquer idia fundada na sua neutralidade (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Direito e
processo: influncia do direito material sobre o processo, p. 20-21). Segundo Cndido Rangel Dinamarco,
este seria o aspecto negativo da instrumentalidade: O lado negativo da instrumentalidade do processo j
uma conquista metodolgica da atualidade, uma tomada de conscincia de que ele no fim em si mesmo e
portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigncias
sociais de pacificao de conflitos e conflitantes (A instrumentalidade do processo, p. 326).

24

existncia do direito de ao, como possibilidade de manejo do processo para tutela do


direito material pleiteado, recebe status de direito fundamental.
Mas no isso apenas, sem deixar de reconhecer a sua importncia
histrica e axiolgica. que apenas garantir o direito de ao no o bastante. Alm de ter
reconhecido o direto de ao como direito constitucional fundamental consagrado na
doutrina como direito de acesso justia21 -, a pessoa humana deve ter disposio um
processo justo.

luz de tais ponderaes, o direito de acesso ordem jurdica justa, tambm


idealizado como direito ao processo justo (art. 5, XXXV, LIV e LV, da
Constituio), passa tambm a ser compreendido como direito fundamental. No
se cinge, portanto, a enunciar a inafastabilidade da jurisdio, mas a consagrar
o direito tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva, gerando, em
contrapartida, autntico dever do Estado em prestar jurisdio com idnticos
predicados.
(...)
Vale dizer: pensar o processo civil luz dos direitos fundamentais postula, nesse
sentido, a compreenso do direito ao processo justo como o mais fundamental
dos direitos, na medida em que imprescindvel para a tutela dos direitos
fundamentais materiais. Invivel, portanto, conceber que tal direito possa ficar de
qualquer forma mitigado, e em virtude disso, no cumprir com sua funo, por
eventual ausncia de tcnica processual no prevista pelo legislador22.

Em linhas gerais, processo justo seria aquele revestido das demais


garantias processuais previstas no texto constitucional, como durao razovel do trmite,
contraditrio, ampla defesa, juiz natural, igualdade de tratamento das partes, motivao de
decises, entre outras. Trata-se do devido processo legal. Para que o processo seja
considerado como justo, no importa o juzo de valor que as partes faam em relao ao
provimento jurisdicional final, mas, sim, a criao legislativa de garantias constitucionais
processuais e sua observncia pelos magistrados.
Ainda como consequncia importante da constitucionalizao do Direito
Processual, tem-se a interpretao das regras processuais e procedimentais a partir dos
direitos fundamentais constitucionais. Assim, o contedo das normas processuais
infraconstitucionais deve ser analisado a partir de princpios e regras constitucionais
21

A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas
finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI, Mauro;
GARTH, Bryant, Acesso justia, p. 8).
22
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 44.

25

processuais, tidos como fundamentais, de modo que, caso essas normas processuais sejam
opostas aos princpios e regras constitucionais fundamentais processuais, podero ser
configuradas como inconstitucionais.

Tambm dos tempos modernos a nfase ao estudo da ordem processual a partir


dos princpios, garantias e disposies de diversas naturezas que sobre ela
proteja a Constituio. Tal mtodo o que se chama direito processual
constitucional e leva em conta as recprocas influncias existentes entre a
Constituio e a ordem processual. De um lado, o processo profundamente
influenciado pela Constituio e pelo generalizado reconhecimento da
necessidade de tratar seus institutos e interpretar a sua lei em consonncia com o
que ela estabelece. De outro, a prpria Constituio recebe influxos do processo
em seu diuturno operar, no sentido de que ele constitui instrumento eficaz para a
efetivao de princpios, direitos e garantias estabelecidos nela e muito amide
transgredidos, ameaados de transgresso ou simplesmente questionados 23.

Por fim, destaca-se o conceito de efetividade processual24. No basta que


o processo seja aplicado e interpretado com vistas tutela do direito material invocado
(instrumentalidade), nem que sejam respeitadas todas as garantias processuais previstas no
texto constitucional. Alm disso, a deciso final deve ser efetiva, para que o processo seja
considerado efetivo. Em outras palavras, a parte vencedora deve receber aquilo que lhe
de direito, reconhecido pelo provimento jurisdicional proferido.

Processo devido processo efetivo. O princpio da efetividade garante o direito


fundamental tutela executiva, que consiste na exigncia de um sistema
completo de tutela executiva, na qual existam meios executivos capazes de

23

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, v. 1, p. 71. Nesse mesmo
sentido, Artur Carpes: , pois, atravs dessa mirada que deve ser compreendido o processo na psmodernidade. Com efeito, a interpretao das regras do Cdigo de Processo Civil no pode escapar s
diretrizes apontadas pela Constituio, dada sua fora normativa, sua condio de norma suprema que
condiciona a validade de todo o sistema jurdico. Trata-se, a bem da verdade, de um critrio de
interpretao, que no pode ser objetado na aplicao da norma pelo operador do direito. Surge, pois, o
direito do jurisdicionado a uma conformao constitucional do processo, surgindo para o juiz um
correlato dever de interpretar a legislao processual luz dos valores da Constituio Federal, pensando
o procedimento em conformidade com as necessidades do direito material e dos casos concretos (A
distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo, p. 11).
24
Para Cndido Rangel Dinamarco, a efetividade corresponde ao aspecto positivo da instrumentalidade: O
endereamento positivo do raciocnio instrumental conduz ideia de efetividade do processo, entendida
como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurdico-social e poltico. O empenho
em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a
proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer com solues que no
sejam jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo central dos estudos mais avanados, na cincia
processual da atualidade (A instrumentalidade do processo, p. 326).

26

proporcionar pronta e integral satisfao a qualquer direito merecedor de tutela


executiva25.

Para que se alcance a efetividade processual, o processo deve ser


revestido de mecanismos que permitam a realizao da integralidade do provimento
jurisdicional, emitido com vistas tutela do direito material pretendido, aps tramitao
sob garantias processuais fundamentais. Em outras palavras, de nada adianta um processo
instrumental, justo, no efetivo. A concretizao do direito material deferido, por meio de
mecanismos do prprio processo, o que garante e caracteriza a efetividade do processo.

1.3. O Direito Processual do Trabalho frente s novas demandas


trabalhistas e s modernas teorias do Direito Processual

Viu-se que o Direito do Trabalho na contemporaneidade ganhou


dimenses at ento jamais concebidas. De fato, a influncia da intensificao do processo
poltico, econmico e social da globalizao, o impacto dos novos meios de comunicao
na prestao do servio, o crescimento do setor tercirio com o consequente surgimento de
novas profisses e a intensificao da terceirizao so fatos que revolucionaram as
relaes laborais. No mesmo sentido, a flexibilizao de normas trabalhistas.
Sem falar da incorporao dos fundamentos filosficos, axiolgicos e
jurdicos dos Direitos Humanos ao Direito do Trabalho, determinando uma profunda
mudana de paradigmas. A fora de trabalho no mais vista como mera contraprestao no
mbito do contrato de trabalho, mas como expresso da personalidade do trabalhador no
ambiente empresarial, sob o pressuposto de que, antes de tudo, o obreiro pessoa humana
portadora de dignidade.
Diante desse quadro de evoluo dos direitos materiais trabalhistas, o
Direito Processual do Trabalho precisa ser revisitado, procurando-se analisar a eficcia dos
mecanismos processuais at ento existentes face necessidade de tutela efetiva desses
novos direitos, representados por novas demandas.
25

DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 68.

27

No que toca ao Processo do Trabalho, certo que a concepo originria


correspondente, que atuava no trato das questes relacionadas estrutura
tradicional da relao de trabalho, no mais se coaduna com a anlise
contempornea do tema, sugerindo as alteraes sociais ocasionadas pela Psmodernidade a necessidade no de subsuno do processo laboral sistemtica
de resposta em tempo real, mas de sua adaptao 26.

Afinal, de nada adianta uma Constituio extremamente moderna, uma


legislao sofisticada, um intrprete avanado, se os meios procedimentais, postos
disposio, ou a dinmica de sua interpretao forem ultrapassados27.
Alm disso, o Direito Processual do Trabalho insere-se na Teoria Geral
do Processo e, portanto, relaciona-se diretamente com os preceitos das modernas teorias do
Direito Processual.
No entanto, o Direito Processual do Trabalho ramo autnomo do
Direito Processual, possuindo princpios e regramentos prprios. Isso porque,
historicamente, o processo trabalhista surgiu como mecanismo de tutela de direitos
especficos, quais sejam, os direitos dos trabalhadores.

No h dvida que existem diferenas entre os vrios ramos do direito


processual que os distinguem uns dos outros. Isto inevitvel, visto que lidam
com valores, especificamente considerados, diferentes. Neste ponto, fica clara
nossa tomada de posio quanto autonomia, no sentido de diferenciao, do
direito processual do trabalho com relao ao direito processual civil e ao direito
processual penal, decorrente de sua necessria e prpria permeabilidade
oriunda do carter instrumental da atividade processual s influncias do modo
de ser do direito material posto base da pretenso processual e aos valores
especficos da realidade ftica, axiolgica e lgica da relao jurdico-material
que tem por objeto.
26

OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno, O Direito do Trabalho contemporneo: efetividade dos direitos
fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho, p. 455. Nesse mesmo sentido: O
curso do tempo, a reconfigurao de valores e as novas necessidades da vida, entre outros fatores, exigem a
reafirmao e nfase, adaptao e releitura quanto ao sentido, alcance e contedo de certas regras e
princpios do direito processual do trabalho, a fim de que recebam os impactos da realidade, guardando,
assim, atualidade e eficincia (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho: adaptao
contemporaneidade, p. 127); Assim, diante de situaes de direito material, se impe que as regras de
processo atuem em conjunto com os objetivos e fundamentos estampados da CRFB como um dos
instrumentos mais relevantes de afirmao do ser humano, pilar central da ordem jurdica (GASPARINI,
Renata, O nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais no processo do trabalho, p. 75).
27
CORREIA, Marcus Orione Gonalves, Acesso justia e processo do trabalho, p. 27. Nesse mesmo
sentido: O par processo-direito do trabalho representa inquestionavelmente face do Estado Constitucional
de elevadssima envergadura, em funo do dimensionamento na Carta Maior de 1988 dos direitos
fundamentais sociais e, sobretudo, do aspecto jungido dignidade do trabalhador; em sendo assim, a
dimenso interpretativa das categorias procedimentais trabalhistas precisam ser interpretadas luz dos
postulados que compem o acesso justia: a acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade
(...) (GES, Gisele Santos Fernandes, Revisitando a temtica: binmio processo e direito. Influncia na
seara trabalhista, p. 289).

28

(...)
Assim, evidente que o direito processual do trabalho deve atentar para as
causas e finalidades (valores) prprias do direito objetivo do trabalho. mas,
sempre condicionado e sem perder de vista a unidade metodolgica ou de
raciocnio, os grandes princpios, os grandes conceitos, os grandes esquemas
lgicos e os escopos (e valores fundamentais da sociedade, ou do direito objetivo
como um todo a estes relacionados) que permeiam e determinam o modo de ser
da atividade jurisdicional indicados pela teoria geral do direito processual28.

Assim, os elementos que compem a Teoria Geral do Processo, bem


como as modernas teorias do Direito Processual, devem ser analisados sob o ponto de vista
das especificidades do Direito Processual do Trabalho. No se deve deixar de reconhecer,
no entanto, a necessidade do estudo do processo do trabalho frente s modernas teorias do
Direito Processual, como forma de aperfeioamento dos instrumentos processuais
trabalhistas29.
Um desses instrumentos processuais justamente o nus da prova.
Analisar se a disciplina legal acerca da distribuio do nus da prova no mbito do
processo do trabalho ainda se demonstra como mecanismo efetivo quanto tutela dos
direitos trabalhistas, face s novas demandas e s modernas teorias do Direito Processual,
o objeto do presente estudo.

28

CASTELO, Jorge Pinheiro, O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo, p. 3537. Nesse sentido, tambm: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, O direito processual do trabalho no
contexto da teoria geral do processo e do direito processual constitucional.
29
Jlio Csar Bebber indica que, muito mais do que alteraes legislativas, a evoluo do Direito Processual
do Trabalho depende de uma mudana de pensamento e de atitudes (Processo do trabalho: adaptao
contemporaneidade, p. 19). Paulo Eduardo V. de Oliveira, por sua vez, aponta que, apesar da efetividade
que possui, o processo do trabalho precisa ser mais clere, com reformas no sistema recursal e executrio,
tendo em vista o carter alimentar do direito material tutelado (Passado, presente e futuro do Direito
Processual do Trabalho no Brasil, p. 26). Marcos Neves Fava faz propostas de mudanas revolucionrias
(Por uma revoluo no processo do trabalho, p. 426). J Luciano Athayde Chaves aponta justamente a
aproximao do Direito Processual do Trabalho s modernizaes da Teoria Geral do Processo como forma
de se alcanar efetividade no processo do trabalho: Tambm devemos considerar, e tenho repetido isso em
algumas oportunidades, a possibilidade e necessidade do aproveitamento das inovaes da Teoria Geral do
Processo, levadas a efeito no Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrarie os princpios
fundamentais do Direito Processual do Trabalho (Sobre a efetividade das tutelas jurisdicionais do
trabalho, p. 302).

29

2. NUS DA PROVA: ASPECTOS GERAIS

2.1. Conceito de prova

A palavra prova tem como origem o vocbulo latino probatio, que


remete ao significado de prova, ensaio, verificao, inspeo, exame, argumento, razo,
aprovao, confirmao, derivando do verbo probare (provar, ensaiar, verificar, examinar,
reconhecer por experincia, aprovar, estar satisfeito de alguma coisa, persuadir algum de
alguma coisa, demonstrar)30. O termo possui natureza polissmica, com acepes comuns,
utilizadas no cotidiano, e acepes jurdicas, voltadas tcnica processual.
Em vis ordinrio, prova pode ser concebida como demonstrao
(apresentao de elementos de informao para decidir se a assero verdadeira ou no),
experimentao (teste para comprovao da veracidade da afirmao) ou desafio
(obstculo a ser superado para reconhecimento de certas aptides)31.
Em termos tcnico-jurdicos, a palavra prova pode ser analisada sob
diversos aspectos.
Como conceito jurdico geral, prova definida como o instrumento por
meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da ocorrncia ou inocorrncia dos
fatos controvertidos no processo32. Atribui-se a FRANCESCO CARNELUTTI a
afirmao de que a prova o corao do processo33.
Num sentido objetivo, pode ser entendida como a atividade probatria
desenvolvida e os meios empreendidos para demonstrao da veracidade dos fatos
alegados. Num sentido subjetivo, representa a convico que se forma no esprito do juiz
acerca da existncia ou no dos fatos deduzidos no processo34.
O termo prova ainda utilizado como: a) ato de provar (produo da
prova, atividade probatria); b) fonte de prova (pessoas ou coisas a partir das quais a prova
pode ser obtida); c) meio de prova (instrumentos ou atividades pelos quais os dados
30

SANTOS, Moacyr Amaral, Prova judiciria no cvel e no comercial, p. 11.


GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 305.
32
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel,
Teoria geral do processo, p. 357.
33
SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 11.
34
LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 26.
31

30

probatrios so introduzidos no processo prova documental, prova testemunhal, prova


pericial, etc.); d) elemento de prova (dados objetivos emanados da produo da prova
evidence, em ingls -, como a declarao de uma testemunha, a opinio de um perito); e)
resultado da prova (concluso que se extrai dos elementos de prova produzidos proof, em
ingls)35.
Prova direta aquela que possibilita o conhecimento do fato alegado por
nica atividade inferencial. Prova indireta aquela obtida por intermdio de indcios, a
partir de pelo menos duas operaes inferenciais (conhecido o indcio, chega-se
comprovao do fato alegado)36.
Prova prima facie, tambm chamada de prova por aparncia ou por
verossimilhana, a formulada a partir de uma presuno judicial. Enquanto na prova
indireta parte-se de um indcio para se chegar verificao do fato principal a ser provado,
na prova prima facie o juiz toma como base para a formulao da presuno suas mximas
de experincia37.
Argumento de prova so as concluses obtidas a partir do
comportamento processual das partes38.
Prova positiva aquela voltada demonstrao da existncia de
determinado fato alegado; prova negativa a demonstrao da inexistncia de um fato pela
comprovao da existncia de um fato contrrio, incompatvel com o primeiro;
contraprova aquela produzida em contraponto s provas produzidas pela parte contrria,
como corolrio dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Provas tpicas so as produzidas a partir dos meios de prova previstos na
lei, enquanto que provas atpicas so as produzidas por intermdio de instrumentos no
previstos em lei, desde que moralmente legtimos, nos termos do artigo 332 do Cdigo de
Processo Civil.
Afirma-se que o objeto da prova (thema probandum) sejam os fatos
deduzidos pelas partes. No entanto, a prova produzida no se volta comprovao da
existncia ou no dos fatos afirmados, mas, sim, das alegaes acerca desses fatos. Com
35

GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 307-309.
36
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 310.
37
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 68.
38
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 312.

31

efeito, as alegaes deduzidas pelas partes a respeito dos fatos que podem ser verdadeiras
ou no. Portanto, o objeto da prova a confirmao da veracidade das alegaes
formuladas sobre certos fatos, e no a existncia ou no desses fatos39.
A prova recai sobre alegaes referentes a fatos controvertidos,
relevantes causa e determinados no tempo e no espao. Nem toda a alegao sobre
qualquer fato deve ser provada. Fogem do objeto da prova, nos termos dos incisos do
artigo 334 do Cdigo de Processo Civil, as alegaes sobre fatos notrios, afirmados por
uma parte e confessados pela outra, no contestados ou admitidos no processo como
incontroversos e em cujo favor parte que formula a alegao milita presuno favorvel
legal de existncia ou veracidade.
Em nosso sistema processual, a prova produzida tem como destinatrio o
juiz, vez que voltada ao seu convencimento acerca das alegaes formuladas no processo.
Dentre os sistemas de valorao da prova, o ordenamento processual
ptrio adota o da persuaso racional, ou do livre convencimento motivado, previsto nos
artigos 131 do Cdigo de Processo Civil e 765 e 832 da Consolidao das Leis do
Trabalho. De acordo com esse sistema, o juiz livre para apreciar as provas produzidas,
mas deve explicitar os fundamentos pelos quais adotou racionalmente determinado
convencimento. No mais, a liberdade na apreciao da prova encontra outros limites: a) s
alegaes das partes sobre os fatos deduzidos; b) s provas colhidas no processo; c) s
regras legais de apreciao da prova, consideradas como resqucios do sistema da prova
legal. O princpio do duplo grau de jurisdio se revela como forma de controle do sistema
de valorao da prova baseado na persuaso racional do juiz.
A atividade probatria (fase de instruo do processo) pode ser divida em
quatro momentos: a) postulao da prova, em que as partes requerem ao juiz a produo de
determinadas provas com o escopo de comprovarem suas alegaes; b) admisso da prova,
em que o juiz analisa as provas requeridas e defere ou no a produo, tendo em vista a
necessidade, a utilidade e o cabimento dessas provas, diante das alegaes deduzidas; c)
produo da prova, em que as provas so colhidas por intermdio dos meios de prova
(juntada de documento, colhimento de depoimento das partes e testemunhas, exame
39

Da definio acima apresentada, um elemento deve ser destacado, qual seja a meno a que a prova no
se destina a provar fatos, mas sim afirmaes de fato. , com efeito, a alegao, e no o fato, que pode
corresponder ou no realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato no pode ser qualificado de
verdadeiro ou falso, j que esse existe ou no existe. a alegao do fato que, em determinado momento,
pode assumir importncia jurdico-processual e, assim, assumir relevncia a demonstrao da veracidade
da alegao do fato (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Curso de Processo Civil:
Processo de conhecimento, p. 265).

32

pericial, etc.); d) valorao da prova, em que o juiz analisa as provas produzidas, de acordo
com o sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado, por meio de
deciso fundamentada.

2.2. nus, obrigao e dever: conceitos e distines

A origem etimolgica da palavra nus remete ao vocbulo latino onus,


oneris, significando carga, fardo, peso40. Na Teoria Geral do Direito, e mais propriamente
na Teoria Geral do Processo41, nus possui um significado prprio, distinguindo-se dos
conceitos de obrigao e dever, embora, historicamente, a diferenciao para os demais
institutos tenha se estabelecido recentemente42.
Na doutrina processual, encontram-se variadas definies de nus43. No
entanto, a que nos parece mais correta, e que ser adotada no presente estudo, a de nus
como subordinao de um interesse prprio a outro interesse prprio44.
Com efeito, a parte que detm um nus na relao jurdica processual
tem interesse direto em dele se desvencilhar, de modo que, caso no o faa, no sofrer
nenhuma sano, tendo ampla liberdade para cumpri-lo ou no. justamente essa
liberdade, inerente ideia de nus, o aspecto central da teoria desenvolvida por
FRANCESCO CARNELUTTI, acerca da diferenciao entre nus e obrigao.
40

SANTOS, Moacyr Amaral, Prova judiciria no cvel e no comercial, p. 94.


A noo de nus integra a teoria geral do direito, porm a sua principal aplicao se d no campo
processual (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 315).
42
Ao longo da histria do direito, por muito tempo, o conceito jurdico de nus tambm esteve atrelado ao
de outros institutos. Ora equiparado noo de dever, ora de direito subjetivo, ora de interesse e sempre
de obrigao, apenas a partir do sculo XX, a ideia de nus enquanto figura especfica, autnoma, distinta
das demais passou a se delinear de forma clara (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do
nus da prova, p. 23).
43
Dentre as inmeras definies, podemos destacar: nus o encargo atribudo parte e jamais uma
obrigao (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e
antecipao dos efeitos da tutela, p. 75); nus, bastante empregado na esfera processual, uma faculdade
que a parte tem, logo, no est sujeita coero, mas sim, aos efeitos que da passividade ou inrcia
resultaro, como, por exemplo, a revelia (art. 319 do CPC), porque contestar no obrigao, nem dever
processual, mas apenas, um nus do ru ou do interessado que foi citado para responder aos termos de uma
ao (SANTOS, Sandra Aparecida de S dos, A inverso do nus da prova: como garantia constitucional
do devido processo legal, p. 65); Consequentemente, o nus pode ser definido como a liberdade de
realizao de certos atos ou condutas previstas em uma norma jurdica, para a satisfao de um interesse
prprio, no havendo sujeio ou um outro sujeito que tenha o direito de exigir a sua observncia, visto que
o seu no cumprimento pode acarretar apenas consequncias desfavorveis para a pessoa beneficiada
(CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 315).
44
LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 38.
41

33

(...) la libert giuridica esclusa dalla soggezione, cio dalla necessit di


obbedire al comando, non invence dalla necessit di agire in un modo piuttosto
che in un altro per il raggiungimento di un interesse. Basta questa riflessione al
fine di intendere la diferenza tra il concetto di obbligo e il concetto di onere e,
daltra parte, la parentela tra la nozione di onere e la nozione de facolt. Noi
parliamo di onere quando lesercizio di una facolt posto come condizione per
ottenere certo vantaggio; perci onere una facolt, il cui esercizio necessario
45
per il raggiugimento di un interesse .

A parte apenas dever suportar as consequncias jurdico-processuais que


podero advir de sua prpria inrcia, como, por exemplo, a derrota na demanda
improcedncia para o autor, procedncia para o ru -, o que, certamente, no pode ser
considerado como sano ou pena46. nesse sentido que nus se diferencia dos demais
conceitos47.
O nus, portanto, segundo PIERO CALAMANDREI, relaciona-se
diretamente ao liberalismo processual.

E qui non si pu non ricordare la grande ingegnosit psicologica colla quale


funziona, in tutta la dinamica del processo, ma specialmente in quella probatoria,
quel meccanismo tipico del liberalismo processuale che lonere: per mezzo del
quale la parte sola responsabile della sua sorte processuale, ed lasciata libera
di modificare colla propria attivit o di lasciare invariata alla propria inerzia la
48
propria situazione giuridica nel processo .

45

Traduo sugerida: (...) a liberdade jurdica excluda da sujeio, isto , da necessidade de obedecer o
comando, mas no da necessidade de agir de um certo modo para a obteno de um interesse. Basta essa
reflexo para entender a diferena entre o conceito de obrigao e o conceito de nus e, por outro lado, o
parantesco entre a noo de nus e a noo de faculdade. Falamos de nus quando o exerccio de uma
faculdade imposto como condio para se obter certa vantagem; da nus ser uma faculdade, cujo
exerccio necessrio para a obteno de um interesse (CARNELUTTI, Francesco, Sistema di diritto
processuale civile, p. 55).
46
Em sentido contrrio, Jos Roberto dos Santos Bedaque entende que o julgamento desfavorvel, com a
incidncia da regra de julgamento do nus da prova, considerado como sano (Poderes instrutrios do
juiz, p. 121).
47
O nus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de vontade, ou uma faculdade para
tutelar ou no um interesse prprio, pela produo de um certo efeito jurdico, pelo nus, caracteriza-se
uma situao jurdica criada pela liberdade que concede parte ordenar a prpria conduta: o sujeito do nus
tem a opo de escolher entre a realizao do fato e a inatividade, que lhe trar resultado desfavorvel.
Cria-se com o nus uma necessidade prtica de observar determinada conduta para obter um resultado
favorvel, sem que haja efetivamente sano jurdica ou econmica (como destaca nas observaes sobre a
teoria de Carnelutti, as consequncias desfavorveis refletem apenas o resultado normal do
descumprimento da conduta prevista na norma) (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do
nus da prova no processo do trabalho, p. 27).
48
Traduo sugerida: E aqui no se pode deixar de recordar a grande capacidade psicolgica com a qual
funciona, em toda a dinmica do processo, mas especialmente na probatria, aquele mecanismo tpico do
liberalismo que o nus: por meio do qual a parte a nica responsvel por sua sorte processual, sendo
livre para modific-la com a prpria atividade, ou manter invarivel, por sua prpria inrcia, sua situao
jurdica no processo (CALAMANDREI, Piero, Il processo come giuoco, p. 66).

34

Em contraponto, obrigao a subordinao de um interesse prprio a


49

outro, alheio . A no observncia de uma obrigao pode acarretar a imposio de uma


sano parte que no a cumpre, no havendo liberdade de escolha entre seu
adimplemento ou no, mas sujeio do obrigado ao interesse da parte contrria. A
obrigao, via de regra, est relacionada ao direito material.
J o dever tambm est relacionado a um interesse alheio, e seu
descumprimento tambm resulta na aplicao de uma sano, uma pena. Aproxima-se da
obrigao, mas tem campo de incidncia mais amplo50, estando relacionado tanto ao direito
material (dever de informao, do fornecedor do produto ou servio ao consumidor; dever
de observncia do princpio da boa-f objetiva nos contratos) quanto ao direito processual
(dever de lealdade e boa-f das partes; dever de expor os fatos em juzo conforme a
verdade), sendo que, neste caso, o dever pode ser estabelecido no em relao a um sujeito
especfico, mas em relao sociedade como um todo, dado o carter publicstico do
processo judicial51.
A distino entre nus, obrigao e dever reside, pois, na figura da
sano (a inobservncia do nus no acarreta aplicao de pena, enquanto que o
descumprimento da obrigao e do dever sujeita a parte inadimplente sano prevista) e
na liberdade da parte (no nus, a parte onerada tem liberdade para dele se desvencilhar ou
no; na obrigao e no dever, a parte obrigada se sujeita ao interesse da outra parte,
podendo ser compelida ao adimplemento).

Desse modo, as consequncias desfavorveis resultantes do no-cumprimento do


nus decorrem da no-observncia, pelo sujeito interessado, da conduta prevista
na norma jurdica, enquanto que o no-cumprimento de uma obrigao ou de um
dever acarreta uma sano jurdica, que imposta como efeito da ilicitude. Por
isso, o que rege a categoria jurdica do nus um interesse prprio do sujeito ou
uma convenincia prtica, no um vnculo ou uma necessidade jurdica. Afinal,
49

LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 38.


Do exposto, percebe-se que dever jurdico expresso mais ampla do que obrigao, por abranger no s
os deveres oriundos das relaes creditrias, mas tambm os advindos dos direitos reais, dos direitos
familiares, dos direitos de personalidade, bem como os resultantes do direito constitucional, administrativo,
penal, tributrio, etc. (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das
obrigaes, p. 30).
51
A diferena entre dever e nus est em que a) o dever em relao a algum, ainda que seja a sociedade;
h relao jurdica entre dois sujeitos, um dos quais o que deve: a satisfao do interesse do sujeito
ativo; ao passo que b) o nus em relao a si mesmo; no h relao entre sujeitos; satisfazer do
interesse do prprio onerado (MIRANDA, Pontes de, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 322);
Dever diz sempre respeito a um terceiro, pessoa fsica ou jurdica, e na hiptese de sua infringncia h
uma previso legal de determinada cominao. (...) Os deveres processuais so, pois, imperativos jurdicos
em favor da adequada realizao do processo (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus
da prova no processo do trabalho, p. 21).
50

35

no h uma sujeio, pois nada obriga o beneficirio dos efeitos normativos a


realizar o ato jurdico, tendo a parte contrria apenas uma expectativa de que o
ato no seja realizado, para vir a ser beneficiada. Por outro lado, nas obrigaes e
nos deveres, o outro sujeito est sempre interessado no seu cumprimento, porque
a sua observncia pode benefici-lo, ao passo que, na categoria jurdica dos nus,
a realizao do ato somente satisfaz os interesses da parte contrria 52.

Em resumo: no nus, o sujeito pode ou no adotar a conduta descrita na


norma, tendo liberdade para tanto, o que no ocorre na obrigao e no dever; o no
cumprimento de um nus no se configura como ilcito, nem acarreta sano, ao contrrio
do descumprimento de uma obrigao ou de um dever; o nus regula interesse do prprio
onerado, enquanto que a obrigao regula interesse do titular do direito subjetivo
correspondente, e o dever pode se referir ao interesse de toda a coletividade; no nus, o
onerado tem uma posio ativa, podendo ou no agir em seu prprio interesse, assumindo
os riscos da sua inrcia, enquanto que na obrigao e no dever o obrigado ou devedor
encontra-se em posio passiva, devendo se sujeitar ao cumprimento da obrigao ou do
dever, caso exigido pela parte a qual interessa.

2.3. Conceito de nus da prova

Dentre os diversos nus existentes no mbito do processo (nus de


afirmar, nus de contestar, nus de requerer a produo da prova, entre outros), destaca-se
o nus da prova.
Assim como o nus, o instituto processual do nus da prova apresenta
diversas definies53. A partir das consideraes tecidas a respeito do nus, formulamos o
seguinte conceito de nus da prova: nus da prova a subordinao do interesse prprio

52
53

CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 315.


nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos
fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo (DINAMARCO, Cndido
Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 71); Esse nus consiste na conduta processual
exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz (THEODORO
JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento, p. 462); Essas noes gerais aplicam-se ao nus da prova, que pode ser
conceituado como a atribuio, parte, da incumbncia de comprovar determinados fatos que lhe so
favorveis no processo (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo, Curso avanado de
Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 484).

36

da parte em produzir provas ao prprio interesse em obter um resultado processual final


favorvel.
No entanto, o nus da prova difere sensivelmente do prprio conceito
genrico de nus. Enquanto que o cumprimento do nus tem como consequncia imediata,
para a parte, a obteno de uma posio de vantagem, o desvencilhamento do nus da
prova no se traduz, necessariamente, em julgamento favorvel, assim como, ao revs, a
sua no observncia no impede um julgamento favorvel parte que detinha o nus e dele
no se desincumbiu54.
Isso porque, ao julgar, o juiz ir analisar todo o conjunto probatrio dos
autos, independentemente da parte que tenha produzido a prova - nos termos do princpio
da aquisio processual ou da comunho das provas -, e no, simplesmente, quem se
desvencilhou do nus da prova.

Entretanto, o nus da prova possui uma especificidade em relao categoria do


nus em sentido geral, porque o seu simples cumprimento no assegura,
necessariamente, uma conseqncia favorvel; isto , realizar a prova no um
dado decisivo ou o nico meio para conseguir a obteno da tutela jurisdicional
plena. Percebe-se, pois, que no basta parte produzir a prova (por sinal,
indiferente quem a produz), para que a sua pretenso ou a sua defesa sejam
acolhidas, mas necessrio que essa prova realizada, no contexto do conjunto
probatrio, tenha fora persuasiva suficiente para poder convencer o juiz de que
as suas alegaes so verdadeiras e de que tm razo, merecendo obter a tutela
jurisdicional favorvel; caso contrrio, no haveria sentido a fase de valorao
da prova e o magistrado no teria como julgar o dilema de ter de decidir qual das
partes tem razo, se ambas provassem os fatos a que esto onerados55.

54

Essa mesma concluso pode ser obtida em relao a outros nus processuais, como o nus de contestar.
Caso a demanda envolva apenas questo de direito, o fato de a parte, regularmente citada, no contestar o
feito no se desincumbir do nus de apresentar defesa especfica no conduz necessariamente
procedncia dos pedidos, pois os efeitos da revelia e da confisso ficta recaem apenas sobre matria de fato,
e no sobre matria de direito. Exemplo corriqueiro na Justia do Trabalho se d em aes de cumprimento,
movidas por sindicatos, cujo pedido a cobrana de contribuies assistenciais, nas quais, em geral, a
empresa-r, regularmente citada, deixa de apresentar contestao. Na maioria dos casos, a despeito da no
observncia, pelo ru, de seu nus de contestar, a demanda julgada improcedente, com base em
jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (OJ n. 17 da SDC e Precedente Normativo da SDC n. 119)
e do Supremo Tribunal Federal (Smula n. 666).
55
CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 316. Nesse mesmo sentido: Se a parte a
quem competia fazer prova de determinado fato no se desincumbiu satisfatoriamente desse nus, isto no
implica necessariamente que o resultado do processo lhe ser desfavorvel, seja porque o julgador possui o
dever de analisar todos os elementos processuais capazes de contribuir para a formao de seu
convencimento, seja porque a prova em questo foi produzida pela parte adversa (MARECO, Gabriella
Dinelly Rabelo, O nus da prova no direito do trabalho: distribuio dinmica e inverso, p. 48).

37

Como decorrncia da definio adotada, no concordamos que nus da


prova seja entendido como verdadeiro dever processual56. Aqueles que sustentam tal
posio argumentam, em linhas gerais, que, diante do dever de colaborao das partes com
a atividade jurisdicional e do interesse da sociedade e do Estado na obteno da verdade
real por meio do processo, a parte que detm o nus da prova possui verdadeiro dever de
produzir prova das alegaes dos fatos que lhe incumbe, sob pena de julgamento
desfavorvel e, at mesmo, imposio de sanes pecunirias.
No entanto, como destacado, nus no se confunde com dever,
julgamento desfavorvel no pena, a no observncia do nus da prova no traz como
consequncia imediata o julgamento desfavorvel e a imposio de multas pela no
produo da prova questionvel, diante da ausncia de previso legal expressa57.
Portanto, nus da prova no significa dever de provar.

56

Nesse sentido: Assim, nus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegaes (JORGE
NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho,
p. 688); O nus da prova, no nosso sentir, um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato
constitutivo do seu direito, e ao ru quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do
autor que, uma vez no realizado, gera uma situao desfavorvel parte que detinha o nus e favorvel
parte contrria, na obteno da pretenso posta em juzo (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do
trabalho, p. 50); O que se pretende com o onus probandi definir responsabilidades processuais na
demonstrao legal de fatos que precisam vir luz e cuja veracidade precisa ser evidenciada ou revelada ao
juiz. Mas claro que, se h uma responsabilidade, um encargo, uma incumbncia, h, necessariamente, um
dever (ALMEIDA, Isis de, Manual das provas no processo trabalhista, p. 38); Onus probandi o dever
de a parte provar em juzo suas alegaes para o convencimento do juiz (MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 321); Processualmente, o nus da prova traduz o dever atribudo parte de
demonstrar que suas alegaes so verdadeiras, visando a convencer o destinatrio da prova, juiz sobre a
veracidade do fato alegado (SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o
nus da prova nas relaes de emprego e trabalho, p. 27-28).
57
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova do adversrio. H um
simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos
quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto
porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente
(THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento, p. 462); No processo civil dispositivo, em que no prioritariamente do
Estado-juiz a funo de diligenciar e trazer provas ao processo, ao nus de afirmar fatos segue-se esse
outro, de provar as prprias alegaes sob pena de elas no serem consideradas verdadeiras. S no seria
assim num imaginvel sistema puramente inquisitivo, em que haveria o dever jurdico de buscar e realizar
provas, e no os nus das partes (DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual
Civil, vol. 3, p. 71); Trata-se de um tpico nus, tal como concebido pela doutrina, na medida em que a
posio jurdica voltada para um interesse prprio: tendo a parte a liberdade de produzir a prova, ao
deixar de faz-lo no pratica ato ilcito (a ensejar uma sano em sentido estrito), mas apenas se sujeita,
somente ela, a eventuais conseqncias desfavorveis em virtude de sua inrcia (YARSHELL, Flvio
Luiz, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, p. 49).

38

2.4. Distribuio do nus da prova: evoluo terica e perfil dogmtico

A regra geral de distribuio do nus da prova no atual sistema


processual civil brasileiro est prevista nos incisos do artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil, os quais determinam que ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu
direito alegado, enquanto que ao ru cabe provar os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito invocado pelo autor58. No houve grandes modificaes em relao ao
sistema anterior59.
O nosso sistema processual civil, portanto, distribui o nus da prova de
acordo com a posio da parte na relao jurdica processual (autor ou ru) e a natureza
dos fatos que embasam suas pretenses ou excees (constitutivos, impeditivos,
modificativos ou extintivos). O critrio dessa distribuio o interesse da parte em provar
a alegao formulada60.
Esse critrio de distribuio do nus da prova, com base no interesse das
partes, repartindo a carga a partir da posio dos sujeitos na relao jurdica processual e
da natureza dos fatos alegados, adotado pelos legisladores processuais brasileiros de 1939
e de 197361, foi elaborado por doutrinadores europeus, notadamente por GIUSEPPE
CHIOVENDA.

58

Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru,
quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
59
O artigo 209 do Cdigo de Processo Civil de 1939 estabelecia que: Art. 209. O fato alegado por uma das
partes, quando a outra o no contestar, ser admitido como verdico, si o contrrio no resultar do conjunto
das provas. 1 Si o ru, na contestao, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbir o nus da prova.
2 Si o ru, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extino, ou a ocorrncia de outro que lhe obste
aos efeitos, a ele cumprir provar a alegao.
60
A sntese dessas disposies consiste na regra de que o nus da prova incumbe parte que tiver interesse
no reconhecimento do fato a ser provado (Chiovenda), ou seja, quela que se beneficie desse
reconhecimento; essa frmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participao dos litigantes, segundo o emprenho de cada um em obter
vitria. O princpio do interesse que leva a lei a distribuir o nus da prova pelo modo que est no art. 333
do Cdigo de Processo Civil, porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitar ao autor e o dos
demais, ao ru; sem prova daqueles, a demanda inicial julgada improcedente e, sem prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente a defesa do ru no obter sucesso
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 72-73).
61
Profundamente influenciado pelas codificaes europeias e pelas lies da doutrina, o legislador nacional,
que reformou o processo civil brasileiro em 1939, procurou consagrar os princpios, que disciplinam a
distribuio do nus da prova (BUZAID, Alfredo, Do nus da prova, p. 23); O instituto do nus da
prova, conquanto na verdade dirigido no sentido de reforar a autoridade do juiz, permanece, em suas
linhas gerais, nos mesmos moldes que o traaram Espnola e Gusmo, entre os autores brasileiros,
orientados principalmente pelas lies de Chiovenda (SANTOS, Moacyr Amaral, Prova judiciria no
cvel e no comercial, p. 124-125).

39

Nel procedimento civile, infatti, prevale Il principio dispositivo. E posto che di


regola, come sappiamo, le parti hanno il compito di preparare il materiale di
cognizione, di dedurre e provare al giudice non pu tener conto di circostanze
che non risultino dagli atti (iudicet secundum allegata et probanda; quod non
est in actis non est in mundo), e che infine deve rispettarsi luguaglianza delle
parti di far valere i fatti che essa vuole siano considerati dal giudice, che cio ha
interesse che siano tenuti per veri da lui62.

No entanto, esse no o nico critrio existente, nem o nico adotado


pelas diversas legislaes processuais. Com efeito, outras teorias acerca da distribuio do
nus da prova no processo foram desenvolvidas, a partir de outros critrios.
Nesse sentido, podem ser apontadas as seguintes teorias63:
a) o nus da prova incumbe ao autor, sempre;
b) o nus da prova incumbe parte que afirma;
c) ao autor incumbe provar os fatos referentes sua pretenso, e ao ru os
fatos de sua exceo;
d) o nus da prova incumbe parte que alega fato atpico;
e) o nus da prova incumbe parte que alega um fato novo;
f) nus da prova distribudo quanto natureza dos fatos;
g) o nus da prova incumbe a cada parte quanto aos pressupostos de fato
da norma jurdica que lhe favorvel;
h) nus da prova distribudo quanto posio das partes em relao ao
efeito jurdico pretendido.
Por ora, analisemos a teoria adotada pelo nosso sistema processual e a
regra nele prevista.
certo que, de acordo com o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, ao
autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que ao ru incumbe
provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretenso formulada pelo autor.
No entanto, o nus do ru apenas se tornar patente caso o autor comprove, efetivamente,
os fatos constitutivos de seu direito. Com efeito, caso o autor no produza a referida prova
62

Traduo sugerida: No Processo Civil, de fato, prevalece o princpio dispositivo. E posto que, em regra,
como sabemos, as partes tm o nus de preparar o material da cognio, de deduzir e provar, o juiz no
pode considerar circunstncias que noestejam no processo(iudicet secundum allegata et probanda; quod
non est in actis non est in mundo), e, finalmente, deve respeitar a igualdade das partes de deduzir os fatos a
serem considerados pelo juiz, isto , aqueles em que tm interesse que sejam por ele considerados como
verdadeiros (Istituzioni di Diritto Processuale Civile, p. 335).
63
Para um estudo mais aprofundado acerca de cada teoria, quanto aos elaboradores e aos fundamentos
sustentados, ver as obras de Hernando Devis Echandia (Teora general de la prueba judicial, Captulo
XVII, item 129), Moacyr Amaral Santos (Prova judiciria no cvel e no comercial, Captulo VI) e Luiz
Eduardo Boaventura Pacfico (O nus da prova no direito processual civil, Captulo IV).

40

e o ru se mantenha inerte, simplesmente negando a pretenso do autor, o demandado


poder obter um provimento jurisdicional final favorvel s suas pretenses. Isso porque, o
nus da prova ser mantido com o autor, do qual no ter se desvencilhado, de modo que,
aplicada a regra de julgamento (nus da prova objetivo), a demanda poder ser julgada
improcedente.
Na hiptese de o autor produzir prova acerca de sua pretenso (fato
constitutivo de seu direito alegado), a, sim, o nus da prova quanto aos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor ser do ru. Caso no produza a prova, a
demanda poder ser julgada procedente, de acordo com as pretenses do demandante.
Portanto, a posio do ru, quanto distribuio do nus da prova na
relao jurdica processual, mais cmoda, na medida em que apenas ter interesse e
necessidade de produzir provas caso o autor produza prova quanto ao fato constitutivo de
seu direito alegado. Do contrrio, poder permanecer inerte que, ainda assim, ter chances
de se sagrar vitorioso na demanda64.
Um grande ponto a ser considerado, e at mesmo questionado, o fato de
que ao autor sempre incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto que ao
ru sempre incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
do autor. Essa rigidez da regra de distribuio do nus da prova, a caracteriza, inclusive,
como esttica, como ser analisado adiante.
No entanto, essa rigidez, em certa medida, garante estabilidade e
segurana jurdica ao sistema processual, a despeito de desconsiderar que, em algumas
hipteses, o autor no ter condies de produzir prova do fato constitutivo de seu direito,
e o ru no ter condies de produzir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Parte-se do pressuposto de que apenas o interesse das partes
o critrio a ser observado na distribuio do nus da prova entre os litigantes, como se

64

Logo, a posio do ru mais cmoda do que a do autor, pois no tem nenhum nus at que o autor
demonstre o fato constitutivo (actore non probante, reus absolvitur); somente aps a demonstrao do fato
constitutivo, surge-lhe a necessidade de contrapor-lhe uma exceo, que pode limitar-se a negar a
existncia desse fato ou, ainda, alegar ser tal fato ineficaz, podendo, para isso, fazer meno a novos fatos,
para dar fundamento sua defesa, cabendo-lhe, ento, o nus da prova (CAMBI, Eduardo, A prova civil:
admissibilidade e relevncia, p. 324); O que se extrai da exposio da teoria que Chiovenda, em
princpio, deixa a cargo apenas do autor o nus de provar os fatos que constituem o seu direito. A partir do
momento em que esses fatos so provados, desponta para o ru o nus de declinar e provar fatos que, ou
concorram para a inexistncia dos fatos afirmados pelo autor ou, ao menos, sejam capazes de afastar seus
efeitos (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 54).

41

ambas tivessem plenas condies (liberdade de ao) de produzir a prova daquilo que a lei
lhes incumbe65.
Essa rigidez do sistema de distribuio do nus da prova foi
veementemente defendida por LEO ROSENBERG, em oposio atribuio casustica do
encargo processual.

La cuestin de saber qu parte debe soportar la consecuencia desfavorable de la


falta de prueba de una afirmacin de hecho importante y discutida necesita una
contestacin basada en una regla de derecho fija, abstracta. La ciencia no puede
ni debe renunciar a busca esta regla, la prctica tiene necesidad de ella y exige de
la ciencia que se la procure66.

Por fim, destaca-se a regra contida no pargrafo nico do artigo 333,


determinando ser nula a conveno entre as partes que distribua o nus da prova de
maneira diversa da prevista nos incisos, quando recair sobre direito indisponvel ou tornar
excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do direito67.
Esta a grande inovao em relao ao texto de 1939. Com efeito,
permite-se que as partes convencionem a distribuio dos nus probatrios de forma
diversa da prevista na lei. Assim, o sistema processual d sinais de que possvel alterar a
rigidez da disciplina legal68.
A regra de distribuio do nus da prova configura-se como norma
processual cogente, voltada eminentemente ao interesse pblico, mas com derrogaes ao
interesse privado das partes, ao permitir a conveno particular, mas, ainda assim, com as
ressalvas previstas na lei (direito indisponvel da parte ou torne excessivamente dificultoso
65

A inteno do legislador de 1973 foi primar pela segurana jurdica e pela igualdade puramente formal
entre as partes, caracterizando, assim, viso puramente liberal do fenmeno. O carter fechado da regra
prevista no art. 333 do CPC deixa o juiz sem margem para construir outra disciplina que no aquela
positiva na lei, imaginando-se que esta pudesse continuar tendo a virtude de prever toda e qualquer situao
conflituosa apresentada em juzo (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 68).
66
Traduo sugerida: A questo sobre qual das partes deve suportar a consequncia desfavorvel da falta de
prova de uma afirmao de fato importante e discutida necessita de uma resposta baseada em uma regra de
direito fixa, abstrata. A cincia no pode nem deve renunciar a busca dessa regra, a prtica tem necessidade
dela e exige da cincia que a procure (La carga de la prueba, p. 91).
67
Art. 333. (...) Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova
quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito. H ainda a vedao prevista no artigo 51, inciso VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a qual fulmina com nulidade absoluta clusula contratual que estabelea inverso do nus da
prova de modo a prejudicar o consumidor.
68
Trata-se, sem dvida, do primeiro indicativo de que a sistemtica de repartio do encargo probatrio no
direito brasileiro no imutvel e inflexvel, compatilizando-se perfeitamente com a adoo da distribuio
dinmica do nus da prova (...) (CREMASCO, Suzana, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 63).

42

para uma das partes se desincumbir do nus atribudo de forma consensual). Portanto, a
natureza jurdica da regra processual de distribuio do nus da prova
predominantemente cogente, mas com delimitadas derrogaes ao interesse particular dos
sujeitos processuais69.

2.5. Estrutura funcional do nus da prova: nus da prova subjetivo e


nus da prova objetivo

Em sua estrutura funcional, o nus da prova pode ser analisado sob dois
aspectos: o nus da prova subjetivo e o nus da prova objetivo.
O nus da prova subjetivo uma regra de conduta dirigida s partes,
que indica quais os fatos que a cada um incumbe provar70. J o nus da prova objetivo
uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele dever
julgar acaso no encontre a prova dos fatos; que indica qual das partes dever suportar os
riscos advindos do mau xito na atividade probatria, amargando uma deciso
desfavorvel71.
Assim, o nus da prova em sentido subjetivo exerce a funo de
organizar a conduta das partes quanto produo da prova dos fatos alegados, indicando
aquilo que cada parte dever provar, enquanto que o nus da prova em sentido objetivo
proporciona meios objetivos para que o juiz decida a demanda em casos de insuficincia
ou inexistncia de prova das alegaes, diante da vedao legal de emisso do non liquet,

69

As normas acerca do nus da prova possuem natureza de direito processual, pois regulam o modo e as
condies da atuao da lei no processo. Constituem critrios de proceder, cuja violao importa em error
in procedendo. Por decorrncia lgica, so normas de ordem pblica, imperativas, principalmente por tratar
da realizao do interesse pblico que lhe est adjacente em prol da ordem e da paz social (PEGO, Rafael
Foresti, nus da prova, p. 168); Impossvel negar, nessa perspectiva, que o problema dos nus probatrios
daqueles em que mais se percebe o dilogo entre o direito material e o processo. Tanto o direito material
como o direito processual exercem marcada influncia na distribuio dos esforos probatrios, pelo que
compreendemos sua natureza seja mista, muito embora, pelos argumentos traados, sua essncia seja
predominantemente processual (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 51).
70
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 75. Negando a existncia de uma funo subjetiva do nus da prova: MRIAS,
Pedro Ferreira, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, p. 23.
71
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 75.

43

prevista no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil72, evitando-se o mero arbtrio73. O nus
da prova em sentido objetivo, portanto, determina prvia e abstratamente quem deve
suportar os riscos da ausncia ou insuficincia de provas.

Vale dizer: a distribuio do nus da prova exerce dupla funo: a um,


desempenha importante e significativo papel no que tange estruturao da
atividade probatria das partes (funo subjetiva); a dois, funciona como regra
de julgamento, a ensejar, no caso de insuficincia de provas aptas a formar o
convencimento judicial, sentena contrria aos interesses da parte que no se
desincumbiu de seu encargo (funo objetiva), na medida em que vedado ao
juiz pronunciar-se pelo non liquet74.

O artigo 333 do Cdigo de Processo Civil disciplina essas duas funes.


Com efeito, ao determinar que ao autor incumbe comprovar o fato constitutivo de seu
direito alegado, enquanto que ao ru cabe prova dos fatos impeditivos, modificativos e
extintivos da pretenso do autor, a norma processual est organizando a conduta das partes
quanto produo da prova das alegaes deduzidas em juzo (funo subjetiva do nus da
prova). Caso, ao final da instruo probatria, haja insuficincia ou inexistncia de provas,
se o autor no tiver produzido provas a respeito do fato constitutivo de seu direito, a
demanda ser julgada improcedente, e se o ru quem no tiver comprovado os fatos
impeditivos, modificativos e extintivos da pretenso do autor, a ao ser julgada
procedente, vez que a regra processual estabeleceu, aprioristicamente, quem dever
suportar os riscos de insuficincia ou ausncia de provas (funo objetiva do nus da
prova), no podendo o juiz deixar de julgar o processo (vedao legal ao non liquet), nem
decidir de acordo com seus critrios subjetivos.
No entanto, a funo subjetiva do nus da prova minimizada pela
doutrina, prestigiando-se a funo objetiva. Isso porque, alega-se, intil verificar, ainda
na fase de instruo probatria, qual prova a cada parte incumbe produzir (nus da prova
subjetivo), pois, pelo princpio da aquisio processual ou da comunho da prova, caso a
72

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes
e aos princpios gerais de direito. Se bem que, em sede de tutela de direitos metaindividuais, sustenta-se
que, com a utilizao da tcnica da coisa julgada secundum eventum probationis, o juiz estaria autorizado a
no julgar a causa em face da insuficincia de provas produzidas pelo autor coletivo, como no exemplo do
artigo 18 da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65) (GRINOVER, Ada Pellegrini, Aes coletivas iberoamericanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada, p. 8-11).
73
YARSHELL, Flvio, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, p. 57.
74
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 52.

44

prova seja produzida pela parte a qual no detinha o nus respectivo, ainda assim poder
ser valorada pelo juiz. Desse modo, a necessidade de anlise do nus da prova surge no
processo no momento do julgamento (nus da prova objetivo), em razo da insuficincia
ou inexistncia de provas produzidas, constatada pelo magistrado apenas no momento de
proferir a deciso final.
Analisar, na fase de instruo probatria, qual a conduta esperada de cada
parte, de acordo com o nus da prova subjetivo, seria, para esta corrente, desperdcio de
tempo, pois a prova que era esperada da parte poder ser produzida pelo adversrio. Assim,
a anlise judicial do nus da prova apenas faria sentido no momento do julgamento (nus
da prova objetivo)75.
No mais, sustenta-se que o reconhecimento dos poderes instrutrios do
juiz teria mitigado a funo subjetiva do nus probatrio76.
No entanto, sustentamos posio diversa, valorizando o nus da prova
subjetivo e sua funo de organizar, disciplinar e estimular a conduta das partes quanto
produo de provas.
75

Em ltima anlise, no o comportamento da parte onerada que est em causa. Os resultados da atividade
instrutria so apreciados pelo rgo judicial sem qualquer valorao, positiva ou negativa, desse
comportamento. Se persistiu a obscuridade, em nada aproveita parte onerada alegar que fez, para dissipla, tudo que estava ao seu alcance, e portanto nenhuma culpa se lhe pode imputar. Inversamente, se a
obscuridade cessou para dar lugar certeza da ocorrncia do fato, em nada prejudica parte onerada a
circunstncia de que ela prpria no tenha contribudo, sequer com parcela mnima, e ainda que pudesse
faz-lo, para a formao do convencimento judicial, devendo-se o xito, com exclusividade a outros fatores.
Ao juiz, por conseguinte, toca ver se so completos ou incompletos os resultados da atividade instrutria.
No lhe importa, na primeira hiptese, a quem se deve o serem completos os resultados. Importa-lhe-, sim,
na segunda, a quem se deve o serem incompletos; ou, mais precisamente, a quem se ho de atribuir as
consequncias da remanescente incerteza. Se quisermos usar a terminologia habitual, poderemos dizer que
o rgo judicial s tem de preocupar-se, a rigor, como o aspecto objetivo do nus da prova, no com seu
aspecto subjetivo (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Julgamento e nus da prova, p. 75); Importante no
a conduta das partes na instruo (nus subjetivo), mas o resultado da instruo e sua avaliao e
julgamento pelo juiz (nus objetivo). No interessa quem produziu a prova, mas sim o qu se provou e sua
anlise pelo magistrado. (...) A expresso nus da prova sintetiza o problema de se saber quem responder
pela ausncia de prova de determinado fato. No se trata de regras que distribuem tarefas processuais (regra
de conduta); as regras de nus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando no houver prova
do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento). Trata-se, pois, de regras de julgamento e de
aplicao subsidiria, porquanto somente incidam se no houver prova do fato probando, que se reputa
como no ocorrido (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada
e antecipao dos efeitos da tutela, p. 78).
76
Ora, seja reconhecendo poderes instrutrios ao juiz de uma forma autnoma e concorrente aos das partes,
seja subsidiariamente, em ambos os casos h mitigao da necessidade de provar das partes, relativizando
o conceito de nus subjetivo da prova. Se o juiz determina desde logo e em carter principal a produo
de uma prova para a verificao de determinado fato, ou se a determina subsidiariamente, somente aps
realizao infrutfera da prova requerida pela prpria parte interessada, em qualquer uma das hipteses fica
seriamente abalada a concepo subjetiva de nus da prova. A importncia do encargo subjetivo fica
minimizada em ambas as situaes, na medida em que o xito ou o malogro das pretenses deduzidas no
fica na dependncia exclusiva da atividade instrutria da parte onerada (PACFICO, Luiz Eduardo
Boaventura, O nus da prova no direito processual civil, p. 151-152).

45

certo que o juiz apenas ir aplicar a regra de julgamento (nus da prova


objetivo) no momento da prolao da deciso final. No entanto, essa aplicao apenas se
justifica em caso de insuficincia ou inexistncia de provas produzidas, o que, muitas
vezes, configurado em razo da ineficcia das regras de conduta (nus da prova
subjetivo), tendo em vista que as partes oneradas, no caso concreto, no detm condies
de se desvencilharem das cargas probatrias. Ainda que esta constatao seja posterior apenas no momento do julgamento -, sua causa pretrita, pois ocorre na fase da instruo
probatria.
Assim, a valorizao da regra de conduta das partes (nus da prova
subjetivo) est diretamente relacionada preveno da ocorrncia do quadro de
insuficincia probatria e, consequentemente, do julgamento segundo o nus da prova
objetivo. Organizar corretamente a conduta probatria das partes na fase instrutria
diminuir a chance de incidncia da regra de julgamento.
O magistrado deve buscar, na maioria dos casos, julgar de acordo com as
provas produzidas, com base na formao plena de seu convencimento, e no de acordo
com regras formais de julgamento, diante da insuficincia de provas produzidas77. Com
efeito, uma deciso proferida com base em provas produzidas muito mais eficaz, do
ponto de vista do escopo social do processo, do que uma sentena emanada de acordo com
regras abstratas de julgamento, a qual atende apenas ao escopo jurdico do processo.
Em outras palavras: uma deciso obtida a partir da aplicao das regras
de julgamento no to justa quanto uma proferida com base em provas efetivamente
produzidas nos autos.

Ora, se a repartio do nus da prova possui influncia na participao das partes


na medida em que vai servir estruturao da sua respectiva atividade
probatria -, e tal participao constitui elemento fundamental para a construo
da deciso justa, no se pode mais minimizar a importncia da funo subjetiva.
Com efeito, ao contrrio do que enunciava Rosenberg ainda no primeiro quartel
do sculo passado, o problema dos nus probatrios no se apresenta apenas
quando a prova no se produziu, mas, pelo contrrio, muito antes disso, ou seja,
ao longo de toda a atividade probatria. Pode-se ir mais alm: a distribuio do
nus da prova serve justamente para evitar a ausncia de prova, na medida em
que serve de estimulante para que as provas sejam produzidas.
(...)
Vale dizer: preciso que fique clara a importncia e o significado da funo
subjetiva dos nus probatrios no Estado constitucional. No se pode mais
compreender que tais regras s interessam ante a ausncia de prova eficaz para
77

nesse sentido que Jorge W. Peyrano defende a aplicao excepcional, restritiva da regra de julgamento
(La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema).

46

suscitar certeza ao juiz ou que somente so aplicveis quando uma


circunstncia de fato [...] no se aclarou, como ainda insiste grande parte da
doutrina, qui de maneira acrtica. A funo subjetiva dos nus probatrios
to ou at mais importante que a funo objetiva: dada a devida ateno quela,
afasta-se o perigo de formalizao da deciso judicial e, por via de consequncia,
aumenta-se a probabilidade de se alcanar a justia material 78.

No mais, o entendimento de que as regras sobre nus da prova somente


sero aplicadas no julgamento, diante de um quadro de inexistncia ou insuficincia
probatria, no afasta, por si s, a concepo de que essas mesmas regras tambm esto
relacionadas com a conduta desempenhada pelas partes na atividade instrutria79. Ou seja,
o nus da prova objetivo no absorve totalmente a relevncia do nus da prova subjetivo.
Portanto, a valorizao do nus da prova subjetivo se revela de suma
importncia para a obteno de um julgamento mais justo, que mais se aproxime da
realidade dos fatos, prevenindo-se a constatao de insuficincia ou inexistncia de provas
e, consequentemente, o julgamento de acordo com regras formais e abstratas de
distribuio do nus da prova80.

78

CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 54-55. Nesse mesmo sentido, Eduardo Henrique de Oliveira
Yoshikawa: Embora o aspecto objetivo do nus da prova tenha inegvel relevncia, por repercutir
diretamente sobre o julgamento do mrito, no se pode, nem por isso, minimizar ou at mesmo negar a
importncia do seu aspecto subjetivo, alegando, por exemplo, tratar-se de fenmeno psicolgico e no
jurdico. Semelhante concepo, alm de anti-histrica, ignora que o estmulo atividade instrutria das
partes tem precisamente o propsito de evitar que o julgamento seja feito mediante a aplicao de regras
como as do art. 333 do CPC. Concede-se s partes a possibilidade de provar suas alegaes para que depois
no venham reclamar da justia da deciso (Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do
nus da prova, p. 121).
79
Ainda que a aplicao direta das regras sobre nus da prova somente ser realizada quando do
julgamento, na ausncia, insuficincia ou equivalncia de provas, isto no afasta o entendimento de que o
onus probandi est inserido em um contexto de motivao das partes para que participem da instruo
probatria (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 169).
80
Afinal, a noo de nus da prova no pode prescindir de um componente subjetivo, porque no uma
categoria jurdica que pode ser concebida sem um titular. Da mesma forma, a lei processual no poderia
considerar irrelevante a atividade das partes, sendo sua funo estimul-las a produzir as provas
correspondentes s suas alegaes, porque essa atividade aumenta as possibilidades de influir no
convencimento do juiz e, destarte, de obter uma deciso favorvel, alm de, em contrapartida, elevar os
riscos de o litigante no sair vitorioso, j que, na ausncia ou na insuficincia das provas, cabe parte, que
deveria produzir essas provas arcar com as consequncias desfavorveis (CAMBI, Eduardo, A prova civil:
admissibilidade e relevncia, p. 317-318); Isso no significa que, antes do momento de julgar, a disciplina
do nus da prova seja destituda de relevncia no processo. dever do juiz, na audincia preliminar (art.
331), informar as partes do nus que cada um tem e adverti-las das consequncias de eventual omisso
porque uma das tarefas a realizar nessa oportunidade a organizao da prova mediante fixao dos
limites de seu objeto e determinao dos meios probatrios a desencadear. A transparncia das condutas
uma inafastvel inerncia do due process of law e da exigncia do dilogo que integra a garantia
constitucional do contraditrio: o processo civil moderno quer muita explicitude do juiz e de suas
intenes, que so fatores indispensveis efetividade do processo justo (DINAMARCO, Cndido
Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 83-84).

47

2.6. nus da prova de fato negativo

Durante muito tempo, sob a influncia do Direito Romano, o nus da


prova recaa apenas sobre a parte que formulava uma alegao, sendo dispensada de
produzir prova a parte que negava a alegao deduzida (negativa non sunt probanda).
Afirmava-se que a prova da negao era impossvel. Essa posio, porm, foi aos poucos
superada, pois, por vezes, a negativa pode consistir, em sentido contrrio, em tpica
alegao de fato positivo, a qual dever ser comprovada pela parte que a deduz81.
Contudo, h que se diferenciar negao de fato de alegao de fato
negativo.
Diante da alegao do autor de fato constitutivo de seu direito, o ru
pode, simplesmente, negar essa afirmao, permanecendo o nus da prova com o
demandante. Exemplo: reclamante afirma que prestou servios reclamada na condio de
empregado e foi demitido, pleiteando o reconhecimento do vnculo empregatcio e as
verbas decorrentes; reclamada nega qualquer prestao de servios pelo reclamante82.
Trata-se, pois, de negao de fato, permanecendo com o reclamante o nus de comprovar
os requisitos para reconhecimento do vnculo de emprego.
Por outro lado, na mesma situao descrita, pode o ru alegar um fato
negativo em relao ao fato constitutivo deduzido pelo autor. Exemplo: reclamante afirma
que prestou servios reclamada na condio de empregado e foi demitido, pleiteando o
reconhecimento do vnculo empregatcio e as verbas decorrentes; reclamada reconhece a
prestao do servio na condio de empregado, mas alega que no o despediu. Ora, ao
reconhecer a existncia de vnculo empregatcio entre as partes, mas negar a dispensa, a
reclamada est afirmando que, ou o reclamante abandonou o emprego, ou se demitiu83.
81

A simples negao do fato constitutivo, naturalmente, no reclama prova de quem a faz. O fato negativo,
porm, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela
prpria lei (THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento, p. 463); Atualmente, a ideia de que os fatos negativos no
precisam ser provados decorrente do brocardo negativa non sunt probanda vem perdendo o seu valor.
meia verdade. Todo fato negativo corresponde a um fato positivo (afirmativo) e vice-versa. Se no
possvel provar a negativa, nada impede que se prove a afirmativa correspondente (DIDIER JR., Fredie;
BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito
probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 89).
82
SILVA, Jos Antnio R. de Oliveira, O nus da prova e sua inverso no processo do trabalho, p. 689;
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do
trabalho, p. 694.
83
MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 177; LEITE,
Carlos Henrique Bezerra, Curso de direito processual do trabalho, p. 502.

48

Trata-se de alegao de fato negativo, mas que, em sentido contrrio, representa uma
verdadeira afirmao, configurada como extintiva da pretenso do reclamante, cujo nus
de comprovao, portanto, da reclamada.
Assim, na hiptese de negao do fato deduzido, no h incumbncia de
nus da prova ao ru que formula a negao, permanecendo a carga com o autor. Quanto
alegao de fato negativo, o ru pode ter de suportar o nus de comprov-lo, caso reste
configurado como impeditivo, extintivo ou modificativo da pretenso do autor. Isso
porque, todo fato negativo alegado corresponde a um fato positivo, o qual dever ser
comprovado por quem o deduz.

A regra geral, portanto, de que a prova incumbe a quem afirma e no a quem


nega a existncia de um fato; somente estar o ru onerado com a prova se, no
negando a existncia do fato constitutivo do direito do autor, opuser quele outro
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em regra, a prova
das alegaes incumbe ao autor; se o ru alega a existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, todavia, este no mais precisar
provar o fato constitutivo do seu direito, pois a existncia deste fato foi admitida,
ainda que tacitamente, pelo ru, ao qual, agora, incumbe a prova de suas
alegaes. Claro que no se est a defender, no processo do trabalho, a arcaica
regra negativa non sunt probanda: por vezes, a negao poder consistir, de
alguma forma, em alegao cuja declarao negativa pretende o ru obter,
quando a este competir o nus da prova84.

Portanto, o fato negativo alegado pode ter de ser comprovado pelo ru,
desde que configurado como impeditivo, extintivo ou modificativo da pretenso do autor.

2.7. Prova diablica

O tema da prova diablica (probatio diabolica) pretrito, surgido com a ao


publiciana, no perodo formular do Direito Romano85.
Em linhas gerais, a prova diablica se configura pela impossibilidade ou
extrema dificuldade da parte que alega determinado fato em produzir prova a respeito de
sua existncia. Relaciona-se, portanto, produo da prova.
84

SCHWARZ, Rodrigo Garcia, Distribuio do nus da prova no processo individual do trabalho: breves
consideraes, p. 238-239.
85
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 90.

49

Afirma-se que a prova diablica estaria relacionada comprovao de um fato


negativo, de modo que a extrema dificuldade ou a efetiva impossibilidade de produzir
prova a respeito da negao caracterizaria a probatio diabolica86. No entanto, como
anteriormente exposto, nem sempre a alegao do fato negativo isenta a parte que a
formula de prov-la. Portanto, nem sempre a exigncia da prova do fato negativo ser
configurada como prova diablica.
A extrema dificuldade ou impossibilidade de produo de prova relaciona-se,
principalmente, s condies da parte onerada, diante das caractersticas particulares da
demanda. Com efeito, a parte que detm o nus probatrio pode no ter condies
materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produzir a prova dos fatos que
a beneficiem. A despeito da regra processual, na prtica, a parte onerada no possui
informaes, conhecimentos, recursos financeiros e acesso aos meios necessrios para
produzir a prova imprescindvel ao deslinde do feito. Nesses casos que a configurao da
prova diablica torna-se mais evidente87.
Assim, percebe-se que a configurao da prova diablica encontra-se
diretamente relacionada ao tema do nus da prova, na medida em que a regra de
distribuio da carga probatria determina qual parte dever produzir a prova de
determinada alegao (nus da prova subjetivo). Com efeito, em alguns casos, a
estipulao do nus da prova parte contrria poderia afastar a caracterizao da prova
diablica.
Isso se torna evidente nas hipteses em que a parte contrria possui melhores
condies de produzir a prova necessria resoluo da demanda. So situaes, portanto,
em que a produo da prova unilateralmente diablica88, vez que impossvel ou de
extrema dificuldade apenas para a parte inicialmente onerada, mas no para a parte
adversa, que detm, no caso concreto, melhores condies de produzi-la.

86

Prova diablica a expresso que se encontra na doutrina para fazer referncia queles casos em que a
prova da veracidade da alegao a respeito de um fato extremamente difcil, nenhum meio de prova sendo
capaz de permitir tal demonstrao. Tambm a jurisprudncia emprega a expresso, normalmente, para
fazer referncia prova de que algo no ocorreu (equiparando, assim, a prova diablica e a prova
negativa) (CMARA, Alexandre Freitas, Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova
diablica e uma possvel soluo, p. 12).
87
A probatio diabolica pode estar vinculada no somente ao estabelecimento do nus de provar um fato
negativo, mas tambm condio de hipossuficincia da parte onerada, em face das peculiaridades da
controvrsia posta em causa ou, ainda, simplesmente em face da sua distncia quanto ao material
probatrio (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 91).
88
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 92.

50

Diante disso, foram elaboradas tcnicas processuais visando a contornar esse


quadro de desigualdade na relao jurdica processual, tido como probatio diabolica, em
que a parte que no detm as melhores condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e
informacionais suporta o nus processual de produzir a prova e o risco de sua eventual
ausncia.
Uma delas a chamada inverso judicial do nus da prova, que ser analisada
na sequncia. Outra, objeto do presente estudo, a tcnica de distribuio dinmica do
nus da prova89.

2.8. Inverso judicial do nus da prova

2.8.1. Tcnica de inverso judicial do nus da prova

A tcnica de inverso do nus da prova90 pode ser divida em duas


espcies: inverso convencional e inverso judicial91.
A inverso convencional a estipulada pelo acordo de vontade das
partes, firmado em determinado negcio jurdico, repercutindo na relao jurdica

89

A prpria dicotomia entre as tcnicas objeto de controvrsia, e ser analisada mais adiante.
A inverso do nus da prova ocorre quando no recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova
do facto o nus de demonstrar, mas sobre a contraparte a quem incumbe o nus de provar o facto contrrio.
A inverso do nus da prova importa uma modificao do thema probandum, na medida em que a prova
que incumbe a cada uma das partes a contrria daquela que pode ser imposta contraparte. Por
implicao da inverso do nus da prova, se a prova recair sobre um facto constitutivo do direito alegado
pelo autor, significa que incumbe ao demandado (ru) provar o contrrio desse facto constitutivo, por
exemplo, uma causa de excluso de culpa, sendo facto constitutivo a culpa do ru no incumprimento
(RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da prova no processo civil, p. 178). No entanto, o termo
inverso parece-nos ser impropriamente empregado para conceituar o fenmeno. Mais adiante, quando
analisarmos as caractersticas e diferenas dos conceitos de distribuio esttica, inverso e distribuio
dinmica do nus da prova, explicitaremos melhor nossa posio. Por ora, tomemos como dado o
consagrado termo inverso do nus da prova.
91
Grande parte da doutrina defende a existncia de uma terceira espcie, a inverso legal, representada pelas
presunes relativas previstas na lei (Segundo provenham estas da prpria lei, ou da vontade das partes ou
deciso do juiz por autorizao legal, essas inverses sero legais, convencionais ou judiciais. As inverses
legais so determinadas pelas presunes relativas institudas em lei (praesumptiones legis) (...)
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 76-77)). No entanto,
como ser posteriormente analisado, defendemos que, no caso das presunes, o que ocorre no uma
inverso do nus, mas, sim, uma dispensa legal de produo da prova.
90

51

processual. Trata-se da hiptese prevista no pargrafo nico do artigo 333 do Cdigo de


Processo Civil, anteriormente analisada.
J a inverso judicial do nus da prova aquela operada pelo juiz, de
acordo com critrios estabelecidos na lei. Assim, verificando, no caso concreto, os
requisitos legais, o juiz proceder inverso do nus da prova, previsto inicialmente na
forma dos incisos do caput artigo 333 do Cdigo de Processo Civil.
Como afirmado, a tcnica de inverso judicial do nus da prova foi
elaborada para contornar desigualdades surgidas no mbito da relao jurdica processual,
em que uma das partes, apesar de no ter condies de produzir a prova das alegaes dos
fatos que lhe aproveitam, suporta o nus processual da produo e o risco de eventual
ausncia, sendo que a parte adversa, no caso concreto, possui essas condies.
Trata-se de tcnica que busca reequilibrar a posio dos litigantes na
relao jurdica processual, em observncia ao princpio constitucional processual de
igualdade substancial ou material no processo, em alternativa distribuio formal e
abstrata do nus da prova determinada pelo artigo 333 do Cdigo de Processo Civil92.
Alm disso, e no com menor importncia, procura-se garantir o pleno
acesso das partes ao exerccio do direito fundamental prova, decorrente do direito
fundamental de acesso justia (artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal) e dos
princpios constitucionais processuais do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa (artigo 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal). Isso porque, de nada
adiantaria a elevao do direito de ao categoria de direito fundamental da pessoa
humana se a ela no fossem conferidos os meios e instrumentos inerentes comprovao
das alegaes deduzidas no processo (direito fundamental prova). Do contrrio, o direito
fundamental de acesso justia seria mera previso formal, despido de efetividade93.
92

O princpio isonmico, ditado pela Constituio em termos de ampla generalidade (art. 5, caput, c/c art.
3, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotao de princpio da igualdade das
partes. Da efetividade deste so encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dplice
responsabilidade de no criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. (...) Essas
desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas so
resultantes de fatores externos ao processo fraquezas de toda ordem, como a pobreza, desinformao,
carncias culturais e psicossociais em geral. Neutralizar as desigualdades significa promover a igualdade
substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser,
quando ocorrentes essas fraquezas, fontes de terrveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia
consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala (DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227-228). De acordo com Jos Carlos
Barbosa Moreira, as regras de inverso do nus da prova representam o equilbrio dos riscos (igualdad de
riesgos) que envolvem as partes no processo, dentro do grande tema da igualdade das partes (La igualdad
de las partes en proceso civil, p. 68-70).
93
Direito prova o conjunto de oportunidades oferecidas parte pela Constituio e pela lei, para que
possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relao aos fatos relevantes para o

52

Assim, constata-se que a tcnica processual de inverso judicial do nus


da prova relaciona-se diretamente com direitos e garantias fundamentais, previstas no texto
constitucional, seja o princpio de igualdade substancial no processo, seja o direito
fundamental prova.

2.8.2. A inverso judicial do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa


do Consumidor

No sistema processual civil brasileiro, a inverso judicial do nus da


prova est prevista no inciso VIII do artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, como
direito bsico do consumidor.
De acordo com a disposio legal, como forma de facilitar a defesa dos
direitos do consumidor no mbito do processo, o juiz poder inverter o nus da prova, caso
constate, com base nas regras ordinrias de experincia, a verossimilhana da alegao ou
a hipossuficincia da parte94.
A primeira grande questo que se coloca quanto anlise do dispositivo
saber se, uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz teria ou no a faculdade de
inverter o nus probatrio, e se, at mesmo, poderia proceder inverso ex officio.
Estar a critrio do juiz significa dizer que a inverso do nus da prova
no ser automtica, por se tratar de ao envolvendo direitos do consumidor. A alterao
da carga probatria dever passar pelo crivo do juiz da, inclusive, dizer inverso judicial
do nus da prova95 -, o qual, analisando se esto presentes os requisitos legais, proceder
ou no inverso. Caso estejam configuradas as hipteses legais (verossimilhana da

julgamento. (...) A imensa importncia da prova na experincia do processo erigiu o direito prova em um
dos mais respeitados postulados inerentes garantia poltica do devido processo legal, a ponto de se
constituir em um dos fundamentos pilares do sistema processual contemporneo. Sem sua efetividade no
seria efetiva a prpria garantia constitucional do direito ao processo (DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46-47).
94
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
95
Como depende de ato do juiz, trata-se, consequentemente, de hiptese de inverso judicial do nus da
prova (SILVA, Bruno Freire e, A inverso judicial do nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor, p. 15). Afinal, ainda que estabelecidos os requisitos pela lei, o juiz quem deve analisar a
existncia e a incidncia no caso concreto.

53

alegao ou hipossuficincia da parte), o juiz dever inverter o nus da prova. Trata-se,


pois, de dever legal, e no simples faculdade96.
No mais, considerando o carter pblico das normas de defesa dos
direitos do consumidor, institudas com vistas formao de um microssistema de
proteo de um direito fundamental, previsto no texto constitucional (artigo 5, inciso
XXXII, da Constituio Federal), pode-se afirmar que o juiz est autorizado a proceder
inverso do nus da prova ex officio97. Isso porque, a proteo dos direitos fundamentais
deve ser a mais ampla possvel.
Outra questo levantada pela doutrina diz respeito necessidade do
preenchimento de apenas um dos requisitos ou, pelo contrrio, da verificao tanto da
verossimilhana da alegao quanto da hipossuficincia da parte para que se proceda
inverso judicial. A indagao surge a partir de casos em que, a despeito da
hipossuficincia da parte, a alegao formulada se mostra inverossmil, de modo que a
inverso configuraria uma probatio diabolica para a parte adversa.
Parece-nos que, para a inverso judicial, basta que esteja presente um dos
elementos, vez que a disposio legal utiliza-se da conjuno ou. Assim, caso a alegao
seja verossmil ou a parte seja hipossuficiente, poder o magistrado proceder inverso da
carga probatria98.
Quanto caracterizao da prova diablica, a questo mais complexa.
Trata-se de outro aspecto a ser considerado pelo juiz no momento de proceder inverso, o
qual, a despeito de no estar previsto na lei, encontra respaldo no texto constitucional.
Presentes os requisitos legais, o juiz no poder proceder inverso da
carga probatria se, a pretexto de desonerar a parte que no detinha, inicialmente,
condies de produzir a prova, tornar impossvel ou excessivamente difcil a produo da
96

Verificando um desses pressupostos legais, o juiz tem o dever, e no a mera faculdade, de inverter o nus
da prova, motivando as razes de seu convencimento (art. 93, inc. IX, CF) (CAMBI, Eduardo, A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 417).
97
Quanto ao segundo questionamento, pela mesma razo relacionada natureza pblica das normas de
proteo ao consumidor, concebemos que a medida de inverso do nus da prova pode ser realizada ex
officio, isto , independentemente da iniciativa da parte interessada (SILVA, Bruno Freire e, A inverso
judicial do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 18). No mesmo sentido, Carlos Roberto
Barbosa Moreira (Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, p. 299).
98
A norma estabelecida no inc. III do art. 6 clara, ou seja, necessria a presena de apenas um dos
requisitos, porque, se assim no fosse, o legislador, evidncia, teria utilizado a conjuno aditiva e
(SANTOS, Sandra Aparecida de S dos, A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do
devido processo legal, p. 72). Heitor Vitor Mendona Sica conclui tambm pela alternatividade, mas no
apenas com amparo na disposio gramatical da lei. Com efeito, procura tratar a importncia da
hipossuficincia no aspecto probatrio, mas destacando que a desigualdade pode recair apenas sobre alguns
dos fatos alegados, e no sobre todas as circunstncias que envolveram a relao consumerista (Questes
velhas e novas sobre a inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p. 57-58).

54

prova para a parte adversa, onerada em razo da alterao da distribuio do nus. No se


pode transferir a dificuldade de produo da prova de uma parte para a outra caso a
onerada tambm no tenha condies de se desvencilhar do nus, ora atribudo
judicialmente, sob pena de violao, da mesma forma, do princpio constitucional
processual de igualdade no processo e do direito fundamental prova99.
Por fim, especificamente quanto aos requisitos, deve-se estabelecer
aquilo que se entende por verossimilhana da alegao e hipossuficincia da parte.
Fato verossmil aquele que se assemelha ao fato verdadeiro, que pode
ser considerado como legtimo tendo em vista o que acontece normalmente, sendo apurado
pelo juiz segundo as regras ordinrias de experincias. Por ser verossmil, prximo da
veracidade, o fato alegado no precisa ser comprovado100, devendo a parte contrria fazer a
contraprova, caso queira garantir melhor resultado processual na demanda. Trata-se de
verdadeira presuno judicial101.

99

O Cdigo de Defesa do Consumidor no impe expressamente qualquer limitao aos efeitos da inverso
judicial do nus da prova, ou seja, nele no se v qualquer veto explcito s inverses que ponham o
fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se ineficaz a inverso exagerada
mesmo quando resultante de ato voluntrio de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com
mais fortes razes sua imposio por deciso do juiz no poder ser eficaz quando for alm do razovel e
chegar ao ponto de tornar excessivamente difcil ao fornecedor o exerccio de sua defesa. Eventuais
exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e consequentemente
comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razo (acesso justia)
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 80-81).
100
Constatada a verossimilhana das alegaes do consumidor, com base nas regras de experincia, o
magistrado deve presumi-las verdadeiras (presuno iuris tantum), para, redistribuindo o onus probandi,
impor ao fornecedor a encargo de prova contrria (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do
precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 84). No nos parece, no
entanto, hiptese de inverso do nus da prova, mas, sim, de dispensa do nus da provar diante da
presuno judicial. No mais, o estabelecimento de presunes judiciais algo que pode ser aplicado em
qualquer processo, no apenas nos que envolvam direitos do consumidor, relacionado-se com a teoria geral
da prova, como destaca Heitor Vitor Mendona Sica, ressaltando, no entanto, o mrito do legislador
consumerista ao explicitar a matria, tornando-a didtica s partes (Questes velhas e novas sobre a
inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p. 55-57). Mais adiante, ser abordada a relao entre
presunes e nus da prova.
101
Na primeira situao, na verdade, no h uma verdadeira inverso do nus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, que o magistrado, com a ajuda das mximas de experincia e das regras de
vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condies de fato com
base em mximas de experincia, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e, porque o fato
ordinariamente a conseqncia ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existncia deste, admite
tambm aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrrio. Assim, no se trata de
uma autntica hiptese de inverso do nus da prova (WATANABE, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 793-794). Com a mesma concluso, Luiz
Guilherme Marinoni (Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do
caso concreto, p. 266) e Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (O nus da prova no direito processual civil, p.
157-158).

55

J a hipossuficincia deve ser analisada sob o ponto de vista


probatrio

102

, considerada como a reduzida capacidade da parte de produzir prova acerca

das alegaes que lhe interessam. Trata-se da ausncia de condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais e informacionais de produzir a prova, no se restringindo, portanto, mera
dificuldade financeira, como se sustentava na doutrina103.
Verificando essa condio de hipossuficincia probatria do consumidor
frente ao fornecedor, dever o juiz proceder inverso do nus da prova.

2.8.3. O momento processual adequado para inverso judicial do nus da


prova: regra de julgamento versus regra de conduta das partes

Aspecto de grande importncia e polmica, tanto no campo doutrinrio


quanto jurisprudencial, a questo envolvendo o momento processual adequado para se
inverter judicialmente o nus da prova. Com efeito, discute-se se a inverso deve ser
aplicada pelo juiz na fase postulatria, na fase instrutria ou apenas na fase decisria. O
debate relaciona-se com os posicionamentos acerca das funes do nus da prova (nus da
prova subjetivo e nus da prova objetivo) e com a necessidade de as partes terem
conhecimento prvio, ou no, acerca da inverso.
A posio doutrinria prevalecente mas que parece, aos poucos, perder
fora tanto na doutrina quanto na jurisprudncia a de que a inverso judicial do nus da
prova apenas deve ser aplicada no momento do julgamento. Isso porque, sustenta-se, a
regra de distribuio do nus da prova, incluindo a inverso, tipicamente uma regra de

102

O conceito de hipossuficincia, entretanto, deve ser entendido a partir da finalidade da norma, que a de
tornar mais fcil, no campo especfico da instruo probatria, a defesa dos direitos do consumidor
(SANTOS, Sandra Aparecida de S dos, A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do
devido processo legal, p. 74).
103
Ela decorre no s de aspectos econmicos como inicialmente apontaram, a nosso ver,
equivocadamente os autores do anteprojeto do CDC mas, fundamentalmente, da deficincia tcnica que
se evidencia a partir da contraposio das circunstncias que apresentam, respectivamente, consumidor e
fornecedor e que tm origem em fatores como o acesso informao, grau de escolaridade, poder de
associao e posio social (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p.
66). Nesse mesmo sentido, reformando posio anterior, Kazuo Watanabe (Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 794-796). Heitor Vitor Mendona Sica analisa a
hipossuficincia do consumidor como sendo de ordem tcnica, diante da ausncia de conhecimento e
informao em relao ao fornecedor, valendo-se do conceito de assimetria de informao, extrado da
doutrina econmica (Questes velhas e novas sobre a inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p.
51-55).

56

julgamento (nus da prova objetivo), a ser utilizada pelo magistrado apenas no momento
de prolao da sentena, diante da inexistncia ou da insuficincia das provas produzidas
pelas partes. Assim, o magistrado apenas teria a necessidade de inverter o nus da prova
caso ficasse constatada, no momento do julgamento, a deficincia da atividade
probatria104.
Quanto ao esclarecimento prvio s partes acerca da possibilidade de
aplicao da regra de inverso judicial do nus da prova, para esta corrente no haveria tal
necessidade, pois a previso legal (artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor) j advertiria os litigantes sobre essa probabilidade. Assim, no h que se falar
em julgamento surpresa, pois tanto o consumidor, quanto o fornecedor, principalmente,
j saberiam, de antemo, que o juiz, no caso de insuficincia ou inexistncia de provas,
poder inverter o nus da prova na deciso final105. No mais, a redistribuio da carga
probatria em momento anterior poderia configurar um prejulgamento, comprometendo a
imparcialidade do magistrado.
Os pontos negativos desse posicionamento so justamente os que lhe do
sustentao. Com efeito, a funo objetiva do nus da prova no apresenta maior
relevncia do que a funo subjetiva. Como anteriormente analisado e defendido, a regra
de julgamento (nus da prova objetivo), na maioria dos casos, apenas incide porque a regra
de conduta das partes (nus da prova subjetivo) no foi repartida de forma efetiva. Assim,
caso distribuda corretamente a carga probatria entre as partes, de acordo com suas reais
possibilidades de produo da prova, certamente no haveria necessidade de aplicao da

104

Entretanto, orientao assente na doutrina que o nus da prova constitui regra de julgamento e, como
tal, se reveste de relevncia apenas no momento da sentena, quando no houver prova do fato ou for ela
insuficiente. Diante disso, somente aps o encerramento da instruo que se dever cogitar da aplicao
da regra da inverso do nus da prova (LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 51);
O momento adequado inverso judicial do nus da prova aquele em que o juiz decide a causa (Barbosa
Moreira). Antes, sequer ele sabe se a prova ser suficiente ou se ser necessrio valer-se das regras
ordinrias sobre esse nus, que para ele s so relevantes em caso de insuficincia probatria
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 81).
105
Nem poder o fornecedor alegar surpresa, j que o benefcio da inverso est previsto expressamente no
texto legal (LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 51). Interessante a posio
defendida por Cndido Rangel Dinamarco, no sentido de que, a despeito de o momento adequado para
inverso judicial do nus probatrio ser durante o julgamento, caso o juiz pretenda redistribuir a carga,
dever advertir as partes sobre essa possibilidade: Se o juiz pretender inverter o nus da prova, como em
certa medida lhe permite o Cdigo de Defesa do Consumidor em relao s causa que disciplina (art. 6,
inc. VIII), dessa possibilidade advertir as partes na audincia preliminar. Mas a efetiva inverso s
acontecer no momento de julgar a causa, pois antes ainda no se conhecem os resultados mais conclusivos
ou menos conclusivos a que a instruo probatria conduzir; a prpria verossimilhana das alegaes do
consumidor, eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poder ficar
prejudicada em face das provas que vierem a ser produzidas e alegaes levantadas pelo adversrio
(Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 84).

57

regra de julgamento, pois, com maior facilidade, a prova necessria ao deslinde da


demanda seria produzida.
No mais, analisar a questo da inverso judicial do nus da prova apenas
no momento do julgamento, de fato, surpreende as partes. Com efeito, desconhecendo a
parte deter a carga probatria acerca de determinada alegao a ser provada, evidente que
no ir produzir tal prova, pois no h interesse para tanto. No se pode sustentar que as
partes tenham o dever de produzir todas as provas que esto ao seu alcance, ainda que
sejam contrrias aos seus interesses processuais, pois no se trata de dever, mas, sim, de
nus processual106.
Inverter o nus da prova na fase de instruo probatria no configura
prejulgamento, nem prejudica a imparcialidade do juiz, na medida em que no se sabe,
previamente, qual prova ser produzida pela parte e qual valor probatrio ser dado pelo
magistrado (valorao da prova produzida). A prova produzida pela parte onerada em
razo da redistribuio da carga pode, perfeitamente, ser apta a resultar julgamento em seu
favor107.
Diante dessas consideraes, h quem sustente que a inverso judicial do
nus da prova deva ser aplicada logo no momento da postulao, na anlise da petio
inicial pelo juiz. Assim, no haveria configurao de surpresas processuais para as
partes108. No entanto, a nosso ver, no h como o magistrado analisar a pertinncia da
inverso sem a fixao do thema probandum.
106

Reservar a inverso do nus da prova ao momento da sentena representa uma ruptura com o sistema do
devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditrio. No se pode apenar a parte que no provou a
veracidade ou inveracidade de uma determinada alegao sem que se tenha conferido a ela a oportunidade
de faz-lo (lembre-se que o nus subjetivo acaba por condicionar a atuao processual da parte). Por outro
lado, exigir que o fornecedor, apenas por vislumbrar uma possvel inverso do nus da prova em seu
desfavor, faa prova tanto dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que eventualmente alegar,
como da inexistncia do fato constitutivo do direito do consumidor, tornar legal a inverso que o
legislador quis que fosse judicial (tanto que exigiu o preenchimento, no caso concreto, de certos
requisitos) (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual
Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e
antecipao dos efeitos da tutela, p. 87).
107
Com isso, no haveria uma espcie de prejulgamento da causa, porque o ato judicial, que determina a
inverso do onus probandi, apenas declara existente uma das situaes que autorizam a aplicao do art. 6,
inc. VIII, CDC, no impedindo que, aps concluda a fase instrutria, o juiz decida a favor do fornecedor
(CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 418); Caso o juiz, antes da sentena,
profira deciso invertendo o nus da prova (v.g., CDC 6 VIII), no estar, s por isso, prejulgando a causa.
A inverso, por obra do juiz, ao despachar a petio inicial ou na audincia preliminar (CPC 331), por
ocasio do sanemamento do processo (CPC 331 3), no configura por si s motivo de suspeio do juiz
(NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil Comentado e
legislao extravagante, p. 608).
108
Contudo, entendo que o autor consumidor dever j na inicial requerer a inverso do nus da prova, e
desta forma a fase processual em que o juiz dever se manifestar sobre a questo ser no ato do primeiro
despacho, que no se trata de mero despacho determinante de citao, mas deciso interlocutria, passvel

58

Com efeito, para proceder inverso judicial, deve ser verificado pelo
juiz se o ponto foi controvertido, se h reconhecimento jurdico do pedido, se h revelia ou
confisso ficta sobre matria de fato, enfim, deve ser analisado se h controvrsia e sobre
quais pontos ela recai. Isso porque, no h necessidade de inverter o nus da prova acerca
de alegao que no precisa ser provada. E essas questes apenas podem ser verificadas
aps a apresentao, ou no, de defesa pelo ru, prejudicando, portanto, a inverso judicial
logo no momento de anlise da petio inicial109.
A

posio

que

vem

ganhando

maior

destaque,

inclusive

na

jurisprudncia110, e que nos parece a mais correta, a de que o momento processual


adequado para se proceder inverso judicial do nus da prova a fase de saneamento do
processo, em que o magistrado fixa os pontos controvertidos, decide as questes
processuais pendentes e determina as provas a serem produzidas, nos termos dos
pargrafos 2 e 3, do artigo 331, do Cdigo de Processo Civil111.
Proceder inverso judicial em momento anterior deciso final
significa estimular a atividade probatria das partes, organizando, de acordo com o caso
concreto, a partir das reais condies dos litigantes, a distribuio da carga probatria.
Fomenta-se, pois, a funo subjetiva do nus da prova, como regra de conduta das partes.
A inverso judicial operada na fase de saneamento do feito facilita a
produo da prova, tornando mais provvel que, ao final, o juiz tenha elementos suficientes
para proferir deciso de acordo com provas efetivamente produzidas, mais condizente com
portanto de recurso de agravo (NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni, Direitos bsicos do consumidor: a
facilitao da defesa dos consumidores e a inverso do nus da prova, p. 59).
109
Aqui tambm no h como acolher essa tese pelo simples fato de o juiz ainda no conhecer os pontos
controvertidos da demanda, que iro se concretizar aps a resposta do ru, o que impossibilita um juzo de
valor sobre a questo (SILVA, Bruno Freire e, A inverso judicial do nus da prova no Cdigo de Defesa
do Consumidor, p. 19).
110
O Superior Tribunal de Justia, em recentes julgados, tem se posicionado nesse sentido: REsp n. 802.832MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13.04.2011 (Informativo n. 0469, de 11 a 15 de
abril de 2011); EREsp n. 422.778-SP, Rel. para acrdo Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 29.02.2012
(Informativo n. 0492, de 27 de fevereiro a 9 de maro de 2012).
111
A inverso do nus da prova, para poder dar efetividade s garantias constitucionais contidas na regra do
art. 5, inc. LV, CF, deve ser realizada, durante a fase de saneamento do processo, precisamente no
momento da audincia preliminar, quando o juiz deve fixar os pontos controvertidos (art. 331, 2, CPC),
quando houver ou no despacho saneador (art. 331, 3, CPC). Tanto, mesmo que, posteriormente, o juiz
se d conta de que deveria inverter o nus da prova (inclusive, no momento da sentena), dever dar
oportunidade para que o fornecedor se manifeste e, se necessrio, exercite o seu direito prova contrria
(CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 420); Toda a temtica relativa ao nus
da prova, inclusive as hipteses de sua inverso mxime se aceita a referida teoria dinmica -, seja ela
convencional ou legal, deve ser entendida como regra de procedimento e no como regra de julgamento.
Como o magistrado o destinatrio da prova, importante que ele verifique com cada uma das partes as
reais possibilidades de produo das provas de suas alegaes em casos em que haja a possibilidade de
variao das regras gerais (estticas) dos incisos do art. 333 (BUENO, Cassio Scarpinella, Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento comum: procedimento ordinrio e sumrio, p.
284).

59

a realidade, e no com base em regras formais e abstratas de julgamento, apenas para evitar
o non liquet. Fomenta-se, portanto, o escopo social do processo, e no apenas o jurdico.
Assim, parece-nos que, como regra de conduta das partes, a inverso
judicial do nus da prova deve ser aplicada no momento de saneamento do processo,
dando aos litigantes a possibilidade de produzirem provas tendo conhecimento claro acerca
da distribuio da carga probatria operada pelo juiz naquele caso concreto.

2.9. Presunes e nus da prova

As presunes podem ser conceituadas como as consequncias que a lei


ou o juiz extraem de um fato conhecido e comprovado para chegar a um fato ignorado 112.
Com efeito, a partir de um fato conhecido e comprovado (indcio), a lei ou o juiz, com base
naquilo que acontece comumente (mximas de experincia, no caso do magistrado),
estabelecem uma consequncia lgica daquilo que possivelmente deve ter ocorrido. Tomase por ocorrido um fato em decorrncia da verificao do indcio, como resultado de um
raciocnio lgico-dedutivo.
As presunes podem ser classificadas, de acordo com a origem, em
legais ou de direito (praesumptiones iuris) e simples ou judiciais (praesumptiones
hominis), sendo que as presunes legais ou de direito se subdividem em presunes legais
absolutas (iuris et de iure) e presunes legais relativas (iuris tantum)113.
As presunes legais ou de direito tm origem no direito material, sendo
extradas das normas substanciais. Apesar disso, influenciam diretamente a relao jurdica
processual, notadamente no momento de admisso das provas.
Com efeito, as presunes legais absolutas so aquelas que no admitem
prova em sentido contrrio, sendo verdadeiros resqucios do sistema de prova tarifada ou
legal. Uma vez comprovado o fato do qual se extrai a presuno prevista na lei, vedado
ao juiz admitir prova em sentido contrrio presuno estabelecida. No entanto, pode-se

112

CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 366.


Csar Pereira da Silva Machado Jnior ainda afirma que, a partir dos princpios do Direito do Trabalho,
podem ser formuladas presunes (O nus da prova no processo do trabalho, p. 137). Alm de sustentar as
presunes decorrentes de princpios do Direito do Trabalho, Homero Batista Mateus da Silva defende a
possibilidade de formulao de presunes a partir de normas coletivas (Curso de Direito do Trabalho
Aplicado: Processo do Trabalho, p. 252-253).

113

60

comprovar a no ocorrncia do indcio, do qual se extrai a presuno, mas no a


inexistncia da prpria presuno, a qual no admite prova em sentido contrrio114.
Exemplo: o artigo 1.238 do Cdigo Civil estabelece que aquele que
possuir como seu um imvel, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, adquire-lhe
a propriedade, independentemente de justo ttulo e boa-f, os quais so presumidos pela lei
de forma absoluta, no admitindo prova em sentido contrrio. Assim, caso a ao de
usucapio extraordinria seja contestada, o demandado no poder comprovar ausncia de
boa-f e de justo ttulo, os quais so presumidos absolutamente pela lei; apenas poder
comprovar ausncia do lapso temporal ininterrupto e sem oposio115.
No Direito do Trabalho, diante da incidncia do princpio da primazia da
realidade, defende-se a inexistncia de presunes legais absolutas, estando o magistrado
trabalhista livre para admitir e apreciar as provas requeridas e produzidas116.
J as presunes legais relativas so aquelas que admitem prova em
sentido contrrio, tanto do indcio quanto do fato presumido. Nesse sentido, admite-se que
a parte adversa qual milita favorvel a presuno produza prova em sentido contrrio,
demonstrando a inexistncia do indcio e, at mesmo, do fato presumido pela lei.
Exemplos de presunes legais relativas no Direito do Trabalho so as
previstas nos artigos 447 e 456, pargrafo nico, ambos da Consolidao das Leis do
Trabalho, estipulando presuno acerca de acordo sobre condio essencial no contrato de
trabalho verbal e obrigao do empregado a todo e qualquer servio compatvel com sua
condio pessoal, respectivamente.
As presunes simples ou judiciais, como afirmado, so as estabelecidas
pelo juiz, no caso concreto, com base nas mximas de experincia117, de acordo com o

114

As presunes absolutas so regras legais limitativas do princpio do livre convencimento do juiz (art.
131 do CPC), pois a lei determina a fora probante dos fatos que considera presumidos, bem como uma
regra regulamentadora da admissibilidade das provas, na medida em que veda a possibilidade de o
adversrio produzir provas contrrias ao fato presumido (CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade
e relevncia, p. 367).
115
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 172.
116
Pensamos que na esfera do Direito Material do Trabalho no h espao para as presunes legais
absolutas, em razo do princpio da primazia da realidade que norteia esse ramo do Direito. Desse modo, o
Juiz do Trabalho no deve atribuir carter absoluto s presunes legais (SCHIAVI, Mauro, Provas no
processo do trabalho, p. 21). Em sentido contrrio, Homero Batista Mateus da Silva, sustentando a
existncia de presuno absoluta de inexistncia de cargo de confiana pelo no pagamento de remunerao
diferenciada ao empregado, nos termos do inciso II do artigo 62 da Consolidao das Leis do Trabalho
(Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Jornadas e pausas, p. 106).
117
As mximas de experincia tm como funo no apenas a formulao de presunes judiciais, mas,
tambm, a conferncia de parmetros de valorao da prova e a interpretao e definio dos conceitos
jurdicos indeterminados (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Regras de experincia e conceitos jurdicos
indeterminados, p. 63-65).

61

artigo 335 do Cdigo de Processo Civil118. So formuladas pelo magistrado a partir de sua
experincia de vida e na observncia daquilo que ordinariamente ocorre no cotidiano.
Assim como as presunes legais relativas, admitem prova em sentido contrrio. Por no
estarem previstas abstratamente na lei, sendo formuladas pelo magistrado no caso
concreto, no mbito do processo, deve ser dada oportunidade s partes para se
manifestarem sobre o postulado, inclusive com a possibilidade de produzirem provas a
respeito119.
Exemplos de presunes judiciais firmadas no mbito das relaes de
trabalho podem ser verificados em Smulas do Tribunal Superior do Trabalho: Smula n.
12, a qual presume a veracidade das anotaes do empregador na CTPS do empregado;
Smula n. 16, a qual presume o recebimento da notificao aps 48 horas de sua postagem;
Smula n. 43, que presume abusiva a transferncia do empregado operada pelo
empregador caso no haja comprovao da necessidade do servio; Smula n. 212, a qual
presume a continuidade da relao de emprego em favor do empregado; Smula 338,
inciso I, que presume como verdadeira a jornada declinada na inicial caso no sejam
apresentados pelo empregador os controles de horrios do trabalhador, entre outros.
Como afirmado, as presunes relacionam-se diretamente com a
admissibilidade da prova, vez que o artigo 334 do Cdigo de Processo Civil, o qual
disciplina o objeto da prova, determina, em seu inciso IV, que independem de prova os
fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Alm disso, as presunes influenciam o regramento dos nus
probatrios. Com efeito, sustenta-se que as presunes tm como efeito a inverso legal
(no caso das presunes legais ou de direito) ou judicial (no caso das presunes simples
ou judiciais) do nus da prova. Exceo feita em relao s presunes legais absolutas, as
quais teriam efeitos apenas na relao jurdica de direito material, sem impactos nas regras
de distribuio do nus da prova ou no direito probatrio120.

118

Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
119
Assim, quando esses fatos auxiliares forem relevveis ex officio (art. 131 do CPC), o juiz, se tiver a
inteno de neles se basear para deduzir presunes simples, deve possibilitar o contraditrio prvio das
partes, a fim de que sejam dadas oportunidades para poderem manifestar-se (CAMBI, Eduardo, A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 377-378).
120
As presunes absolutas no so fenmenos de inverso da prova nem se relacionam diretamente com o
direito probatrio. So determinaes da consequncia jurdica de certos fatos, ditadas pelo legislador a
partir de fices e com o efeito de influir na prpria estrutura da norma de direito substancial
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 78); No entanto, as
presunes legais absolutas se situam, geralmente, no plano do direito substancial, no estando voltadas a

62

Nesse sentido, defende-se que as presunes legais relativas e as judiciais


representam facilitaes de prova parte em cujo interesse militam121, invertendo o nus
da prova. Assim, a parte que alega um fato cuja existncia presumida pela lei ou pelo juiz
estaria dispensada de comprov-lo, detendo a parte contrria, pela inverso operada, o nus
de comprovar a inexistncia desse fato presumido122.
No entanto, data venia os posicionamentos em sentido contrrio,
entendemos que tanto as presunes legais relativas123 quanto as judiciais124 no
estabelecem inverses do nus da prova, mas, sim, mera dispensa do nus de provar para a
parte que alega o fato presumido125. Isso porque, as presunes legais relativas e as
disciplinar a atividade do juiz e das partes e no tendo nenhuma incidncia direta no thema probandi.
Manifestam-se, no processo, como instrumento de facilitao da prova, mas isso no um efeito imediato
dessas presunes, sendo apenas uma tcnica legislativa que tem a finalidade de substituir, na fattispecie
material, um fato obscuro, ambguo, no aparente, por outro fato, claro, conhecido e facilmente
individualizado (CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 368).
121
Apoiado na observao emprica da relao constante entre dois acontecimentos, e sabendo que um
ordinariamente acontece quando o outro tenha acontecido (quod plerumque accidit), o legislador ou o juiz
facilita a um dos sujeitos interessados a defesa de seus interesses, mediante a dispensa de provar o fato que
lhe interessa mas sempre com a ressalva do direito do adversrio a demonstrar que no caso as coisas se
passaram de modo diferente e o fato presumido no aconteceu (DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 77-78).
122
Dessa forma, a presuno iuris tantum, ao contrrio da presuno iuris et de iure, consagra uma forma de
inverso do nus da prova, porque dispensa uma das partes de demonstrar o fato presumido, atribuindo
outra a possibilidade de produzir prova em contrrio. Por conseguinte, quem estava incumbido de provar
determinado fato, em razo da presuno legal, deixa de ter esse onus probandi, que passa a ser do
adversrio. (...) Assim, demonstrado o fato secundrio (indcio), presume-se a existncia do fato
desconhecido, o que permite concluir gerar a presuno hominis, tal como a presuno legal relativa, a
inverso do nus da prova (CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 373 e 378);
As inverses legais so determinadas pelas presunes relativas institudas pela lei (praesumptiones legis);
as judiciais, pelas presunes criadas nos julgamentos dos juzes (praesumptiones hominis) (...)
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 76-77).
123
No parece inteiramente exato dizer, todavia, que a presuno legal (relativa) se resolve em inverso do
onus probandi. Com efeito, o resultado da aplicao da regra especial (contida no dispositivo que
estabelece a presuno) pode perfeitamente coincidir, em determinado caso, com o resultado que se obteria
aplicando espcie a regra geral de distribuio daquele nus (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, As
presunes e a prova, p. 60-61); As presunes legais, que tm natureza de direito material, no importam
em inverso do nus da prova como supem alguns autores: o nus probatrio mantido conforme o art.
333 do CPC, modificando apenas a exigncia para a aplicao da norma de direito material (teoria das
normas) (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 61); Bem pensadas as coisas, a inverso ope legis
do nus da prova um caso de presuno legal relativa. A parte que alega o fato est dispensada de provla. Cabe a outra parte o nus da prova de que o fato no ocorreu (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria
do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 82).
124
Em relao primeira situao, no h uma verdadeira inverso do nus da prova. Examinando os fatos
com base em mximas de experincia, o magistrado aplica o critrio previsto no art. 335 do CPC, ou seja,
as regras de experincia comum subministrada pela observao do que ordinariamente acontece. Pela
ordinariedade do fato, s prova contrria que levar a se admitir o contrrio, nus do fornecedor. O fato
ser, pois, admitido como existente, favoravelmente ao consumidor (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 129).
125
Uma das grandes caractersticas das presunes est no seu efeito de dispensar do nus da prova aquele
que as tem em seu favor, por isso, o art. 334, inc. IV, do CPC, declara que independem de prova os fatos
em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (MACHADO JNIOR, Csar
Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 98-99).

63

judiciais atuam apenas no objeto da prova, no alterando as regras de distribuio da carga


probatria.
Com efeito, quando a parte alega um fato ao qual a lei ou o juiz atribuam
presuno relativa, caber parte adversa comprovar a inexistncia daquele (fato
impeditivo da pretenso da parte contrria) ou a existncia de outro fato oposto ao
presumido (modificativo ou extintivo da pretenso da parte adversa).
Note-se, portanto, que continuar recaindo sobre a parte contrria o nus
probatrio quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado
pela parte em cujo favor a presuno milita, no havendo qualquer inverso das cargas
probatrias. O efeito probatrio da presuno legal relativa e da judicial recai apenas sobre
a dispensa do nus da parte que alega o fato presumido de prov-lo em juzo. Nada mais.
Diante da presuno legal relativa e da judicial, a lei (artigo 334, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil) limita o objeto da prova, tornando dispensvel que a parte que alega o fato
presumido o prove.
No mais, certo que aquele que alega fato presumido pela lei ou pelo
juiz no est totalmente dispensado de produzir provas. Com efeito, dever comprovar a
veracidade e a existncia do indcio apontado, o qual serve de base para a formulao da
presuno. Caso no reste comprovado o indcio, no h como ser formulada a presuno.
Portanto, seja no caso da presuno legal relativa, seja na hiptese da
presuno judicial, defendemos que sua formulao no importa em inverso do nus da
prova, mas, sim, em mera dispensa do nus de provar em favor de quem milita favorvel a
presuno, vez que as regras de distribuio das cargas probatrias incidentes na demanda
permanecem inalteradas126. As presunes atuam no objeto da prova, e no na distribuio
do nus da prova.

2.10. Responsabilidade civil objetiva e nus da prova

Como se sabe, os requisitos da responsabilidade civil estabelecidos pelo


direito material so a ao ou omisso (fato lesivo) do agente, o dano ou prejuzo, o nexo
de causalidade e a culpa ou dolo do ofensor.
126

Nesse sentido: PEGO, Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no direito processual do trabalho, p.
74-76.

64

A responsabilidade civil subjetiva aquela em que h necessidade de


comprovao de existncia de culpa ou dolo do agente no evento danoso, alm dos demais
requisitos. J a responsabilidade civil objetiva independe da caracterizao da culpa ou
dolo do agressor, bastando a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade para gerar a
obrigao de indenizar.
A responsabilidade civil objetiva, em seus contornos gerais, est prevista
no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, com a adoo da chamada teoria do
risco da atividade. De acordo com o dispositivo, a lei impe ao agente o dever de ressarcir
os danos causados s vtimas independentemente da existncia ou no de culpa no evento,
pois a responsabilidade inerente ao risco da atividade praticada. O risco, portanto,
decorre da atividade, e no do comportamento do agente127.
Sustenta-se que, no caso da responsabilidade civil objetiva, haveria uma
tpica inverso do nus da prova. No entanto, para ns, no bem isso o que ocorre.
Com efeito, o direito material quem determina que, na responsabilidade
civil objetiva, no h necessidade de o autor comprovar a existncia dos elementos
subjetivos (dolo ou culpa) da conduta do ru, agente causador do dano. O que impe a
obrigao do agente o risco da atividade, e no a existncia de culpa ou dolo no evento,
alm, certamente, dos elementos objetivos da responsabilidade.
Portanto, irrelevante que o ru produza prova de inexistncia de dolo ou
culpa em sua conduta, pois, no mbito da responsabilidade civil objetiva, os elementos
subjetivos no so considerados como requisitos da obrigao de indenizar128.
Nesse sentido, os elementos subjetivos (dolo ou culpa) so retirados do
thema probandi pela norma de direito material, no havendo inverso do nus da prova129.
127

A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigao de indenizar o dano produzido por
atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagao sobre o
comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto , na relao de causalidade entre o dano e
a conduta do seu causador (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade
civil, p. 56).
128
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano lcita, mas causou perigo a outrem, de
modo que aquele que a exerce, por ter a obrigao de velar para que dela no resulte prejuzo, ter o dever
ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. A vtima dever pura e simplesmente demonstrar o
nexo de causalidade entre o dano e a ao que o produziu. Nela no se cogita de responsabilidade indireta,
de sorte que reparar o dano o agente ou a empresa exploradora, havendo tendncia de solicitao dos
riscos, nem do fortuito como excludente de responsabilidade, como pondera Arnoldo Medeiros da
Fonseca (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, p. 58-59).
129
Costuma-se confundir, em razo da desnecessidade de demonstrar a existncia de culpa, a figura da
responsabilidade civil objetiva com a inverso dos nus probatrios. Todavia, o que ocorre o afastamento
do elemento culpa para a aferio da responsabilidade civil, retirando-a do objeto litigioso. o direito
material que deixa de exigir a prova da culpa: quando esta includa no objeto litigioso nas hipteses
indicadas na lei, o nus probatrio pertence ao ru, mas na condio de fato impeditivo do direito do autor
(CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 118-119). Nesse mesmo sentido, analisando os artigos 12, 14

65

A responsabilidade civil objetiva atua na admisso da prova, e no na distribuio dos


encargos probatrios.
No entanto, no correto afirmar que, no caso da responsabilidade civil
objetiva, estaria o autor totalmente desonerado de produzir provas, e que o ru no possa
produzir provas que afastem sua responsabilidade130.
Ainda que dispensado da comprovao do dolo e culpa do agressor, o
autor, pleiteando indenizao decorrente de ato ilcito, dever demonstrar a existncia dos
demais elementos objetivos da responsabilidade civil, quais sejam, o nexo de causalidade,
a ao ou omisso (fato lesivo) do agente e o dano ou prejuzo aferido. No mais, o ru
poder eximir-se da responsabilidade comprovando culpa exclusiva da vtima, culpa
concorrente, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior, e inexistncia do dano.
Em suma, entendemos que a responsabilidade civil objetiva no
configura inverso do nus da prova, pois atua na admisso da prova, delimitando o thema
probandi ao retirar os elementos subjetivos (culpa ou dolo) dos requisitos da obrigao de
indenizar. Desse modo, o autor resta dispensado pela lei de produzir prova acerca dos
elementos subjetivos da responsabilidade civil, mas no dos demais requisitos da obrigao
de indenizar, enquanto que o ru pode produzir contraprovas que afastem sua
responsabilidade.

e 23 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Luiz Guilherme Marinoni: Como se v, tais normas afirmam
expressamente que o consumidor no precisa provar o defeito do produto ou do servio, incumbindo ao ru
o nus de provar que esses defeitos no existem (Formao da convico e inverso do nus da prova
segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 265).
130
Isso porque o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil incorporou a teoria do risco da atividade, e
no a teoria do risco integral, segundo a qual nenhuma excludente pode ser alegada.

66

3. NUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

3.1. A regra do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho e a


aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil ao
Direito Processual do Trabalho

A regra geral de distribuio do nus da prova no Direito Processual do


Trabalho est prevista no artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, o qual
determina que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Trata-se de norma
idntica estabelecida no Direito Romano, prevista no Digesto: semper onus probandi ei
incumbit qui dicit ou semper necessitas probandi incumbit illi qui agit (o nus da prova
incumbe a quem afirma ou age)131.
De acordo com este dispositivo, incumbe a cada uma das partes
comprovar as alegaes que formula. Assim, inicialmente, cabe ao autor comprovar as
alegaes deduzidas na inicial. Caso o ru negue a pretenso, o nus permanece com o
autor. No entanto, alegando fato contraposto pretenso do autor, ainda que seja um fato
negativo, pela estrita redao, ao ru incumbe a comprovao.
Uma primeira corrente sustenta que a regra do artigo 818 da
Consolidao das Leis do Trabalho muito aberta, pouco esclarecedora sobre a disciplina
legal do nus da prova. Diante disso, com base no artigo 769 do texto consolidado 132,
defende-se a aplicao subsidiria, no Direito Processual do Trabalho, do artigo 333 do
Cdigo de Processo Civil. Isso porque, afirma-se, a norma do Direito Processual Civil, ao
distribuir o nus probatrio de acordo com a posio das partes na relao jurdica
processual e a natureza dos fatos alegados, calcada no interesse processual, configura-se
mais tcnica e didtica aos demandantes, alm de estabelecer critrios objetivos de
julgamento, para a hiptese de insuficincia ou inexistncia de provas (regra de
julgamento).

131

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de


conhecimento, p. 967-968.
132
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.

67

No nosso sentir, o referido art. 818, da CLT, no completo, e por si s de


difcil interpretao e tambm aplicabilidade prtica, pois como cada parte tem
que comprovar o que alegou, ambas as partes tm o encargo probatrio de todos
os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestao.
Alm disso, o art. 818 consolidado no resolve situaes de inexistncia de
prova no processo, ou de conflito entre as provas produzidas pelas partes. O juiz
da atualidade, diante do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5,
XXXV, da CF), no pode se furtar de julgar, alegando falta de prova nos autos,
ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. Por isso, a aplicao da
regra de nus da prova como fundamento de deciso uma necessidade do
processo contemporneo133.

No entanto, existem posies contrrias, defendendo a suficincia do


artigo 818 na disciplina legal da distribuio dos nus probatrios no Direito Processual do
Trabalho. A tese mais conhecida a sustentada por MANOEL ANTONIO TEIXEIRA
FILHO, no sentido de que, diante da regra especfica do texto consolidado quanto
distribuio do nus da prova, no deve ser aplicada a norma processual civil, pela
inexistncia de omisso legal no processo do trabalho.
O detalhamento tcnico contido no artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil, quanto posio das partes na relao jurdica processual, a natureza dos fatos
alegados e a distribuio das cargas probatrias, no configura a omisso. Pelo contrrio. O
que h, na realidade, uma coliso frontal entre os dispositivos, vez que, em determinadas
demandas, caso se aplique uma ou outra regra, a deciso final proferida ser totalmente
oposta. O autor d como exemplo o pedido de horas extras, o qual, uma vez rejeitado pela
reclamada (negao do fato constitutivo do autor), e no produzida nenhuma prova a
respeito, pela regra do processo civil ser julgado improcedente, enquanto que incidindo a
norma processual trabalhista, haveria procedncia do pleito134.

133

SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 51. Nesse mesmo sentido: JORGE NETO,
Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 689;
SARAIVA, Renato, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 374; MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 322; OLIVEIRA, Francisco Antnio de, A prova no processo do trabalho, p. 48.
134
Conclumos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intrprete saiba captar, com fidelidade, o seu
verdadeiro contedo ontolgico, deve ser o nico dispositivo legal a ser invocado para resolver os
problemas relacionados ao nus da prova no processo do trabalho, vedando-se, dessa forma, qualquer
invocao supletiva do art. 333, do CPC, seja porque a CLT no omissa, no particular, seja porque h
manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho. Discordamos, por essa razo, dos que sustentam
ser o art. 818 da CLT, insuficiente para disciplinar a distribuio da carga probatria entre os litigantes
(com o que se insinua a necessidade de incidncia complementar da norma processual civil) (TEIXEIRA
FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
Nesse mesmo sentido: PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 170.

68

Pode-se reconhecer a existncia de uma terceira corrente, a qual,


concordando com o carter aberto e genrico da norma do artigo 818 da Consolidao das
Leis do Trabalho, sustenta a aplicao de outros critrios para distribuio do nus da
prova entre os litigantes, que no apenas os do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil135.
Esta interpretao elaborada, justamente, em razo da estrutura normativa vaga do
dispositivo legal trabalhista. Nesse sentido, defende-se a viabilidade da adoo de outros
parmetros, como a regra de inverso judicial do nus da prova prevista no Cdigo de
Defesa do Consumidor, as presunes legais e judiciais e o princpio da aptido para a
prova.
Com isso, a regra do artigo 818 do texto consolidado no configuraria
entrave adoo de outros parmetros para a distribuio do nus da prova entre os
demandantes. Pelo contrrio. O carter genrico e aberto da norma permitiria que a lacuna
fosse preenchida por outros critrios, sem maiores dificuldades interpretativas136.
Parece-nos ser esta a posio mais correta. Com efeito, a disposio
celetista, no sentido de que a carga probatria de determinado fato incumbe parte que
formulou a alegao a respeito deste mesmo fato, genrica e lacnica, no disciplinando
outros aspectos referentes ao nus da prova, como a determinao do critrio objetivo de
julgamento diante da inexistncia ou insuficincia de provas (regra de julgamento). No
mais, a sua literal observncia pode levar a casos em que seja atribudo parte nus de
comprovar negaes de fato, verdadeira probatio diabolica.
Ainda que exista norma expressa e especfica disciplinando a matria do
nus da prova no Direito Processual do Trabalho, representada pelo artigo 818 da
Consolidao das Leis do Trabalho, a lacuna referida pelo artigo 769 do texto consolidado
no apenas a normativa (quando no existe regra especfica acerca de determinada
matria), mas, tambm, a ontolgica e a axiolgica. Assim, as normas do direito processual

135

Desta forma, entendemos que o texto do art. 818 da CLT, tanto quanto as disposies do art. 333 do
CPC, so insuficientes para a soluo do complexo tema do nus da prova no processo do trabalho (...)
(MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 156-127).
136
De qualquer modo no se pode negar -, o texto da CLT vago, e a sua interpretao no est,
obrigatoriamente, presa sua gnese histrica. Isso possibilita que se faa uma interpretao criativa de seu
contedo, para que se realize uma distribuio do nus da prova no processo do trabalho mais condizente
com as caractersticas da relao de direito material, utilizando-se da concepo de que a realizao da
prova compete parte que tiver maior aptido para a sua produo e do reconhecimento de que tal
distribuio do onus probandi pode, e deve, embasar-se em critrios determinados pela presuno hominis
(as mximas de experincia), que possibilitam adotar como verdadeira, at prova em contrrio, a alegao
verossmil (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 73).

69

comum podem ser aplicadas ao processo do trabalho quando as regras destes estiverem
ultrapassadas, ou impedirem a efetiva tutela jurisdicional137.
Nesse sentido, inclusive, o Enunciado n. 66 aprovado na 1 Jornada de
Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada no Tribunal Superior do
Trabalho, em 2007:

APLICAO SUBSIDIRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM


AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSES ONTOLGICA E
AXIOLGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estgio de
desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir
aplicabilidade garantia constitucional da durao razovel do processo, os
artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretao conforme a Constituio
Federal, permitindo a aplicao de normas processuais mais adequadas
efetivao do direito. Aplicao dos princpios da instrumentalidade, efetividade
e no-retrocesso social.

Contudo, adotar a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil como


nica e exclusiva opo no se demonstra soluo mais vivel, diante das especificidades
das relaes materiais laborais, e da prpria relao jurdica processual trabalhista138. De
fato, em algumas hipteses, a norma processual civil revela-se como incompatvel com o
prprio Direito Processual do Trabalho e seus princpios norteadores 139. ALBERTO
TRUEBA URBINA, por exemplo, chega a sustentar, inclusive, que o regime da prova no
Direito Processual Civil totalmente diverso do que impera no Direito Processual do
Trabalho, justamente pelas diferenas existentes entre os direitos materiais tutelados por
estes ramos do processo, defendendo uma Teoria da Prova Laboral.

137

A heterointegrao pressupe, portanto, existncia no apenas das tradicionais lacunas normativas, mas
tambm das lacunas ontolgicas e axiolgicas. Dito de outro modo, a heterointegrao dos dois sistemas
(processo civil e trabalhista) pressupe a interpretao evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a
aplicao subsidiria do CPC no somente na hiptese (tradicional) de lacuna normativa do processo
laboral, mas tambm quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na
prtica, impede ou dificulta a prestao jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado (LEITE,
Carlos Henrique Bezerra, Curso de direito processual do trabalho, p. 96-97).
138
Ao permitir a aplicao subsidiria do CPC sempre que houver omisso e compatibilidade, a CLT no
diz tudo. Quase sempre, a operao de transplante exige que as regras igualitrias do processo comum
sejam sensibilizadas pelos princpios do processo trabalhista (VIANA, Mrcio Tlio, Critrios para a
inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1220).
139
A concluso que se chega que o art. 333 do CPC pode ser aplicado subsidiariamente no processo do
trabalho, desde que observadas as restries que decorrem das particularidades desse ltimo (PAULA,
Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 112).

70

La teora de la prueba laboral no puede incluirse en la teora general del proceso,


por las mismas razones que no pueden comprenderse el proceso laboral, agrario
y de la seguridad social dentro del proceso comn del derecho pblico, ni
siquiera en sus lneas ms generales, porque la teora general del proceso forma
parte de la Constitucin poltica (Arts. 13, 14, 16, 17, 20) y los otros procesos
estn encuadrados dentro del captulo social de la Constitucin (Arts. 123 y 27),
de manera que la gran divisin entre el proceso comn y el proceso social radica,
entre nosotros, en fuentes fundamentales, en los textos de nuestra Constitucin
poltico-social. Por consiguiente, la teora de la prueba laboral integra la teora
del proceso del trabajo y ambas forman parte de la Teora general del proceso
social140.

Isso ocorre, por exemplo, com a distribuio convencional do nus da


prova, prevista no pargrafo nico do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, inaplicvel
ao Direito Processual do Trabalho, vez que incompatvel com o princpio protetor141.
Mesmo o critrio da regra do artigo 818 da Consolidao das Leis do
Trabalho, a exemplo do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, representa norma formal e
abstrata de distribuio do nus da prova, baseada no interesse processual das partes, a
partir de uma viso individualista e formal do processo, desvinculada das condies
especficas e das dificuldades probatrias dos litigantes no caso concreto, estando voltada
apenas a garantir a segurana jurdica do sistema processual. Assim, defende-se, inclusive,
a sua incompatibilidade com o Direito Processual do Trabalho, pois a natureza
fundamental dos direitos trabalhistas e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas
relaes de trabalho veda que as regras processuais laborais, dentre elas a de distribuio
do nus da prova, representem entrave tutela efetiva dos direitos materiais trabalhistas142.
140

Traduo sugerida: A teoria da prova laboral no pode ser includa na teoria geral do processo, pelas
mesmas razes que no se pode compreender o processo laboral, agrrio e da seguridade social dentro do
processo comum de direito pblico, nem sequer em suas linhas mais gerais, porque a teoria geral do
processo forma da Constituio poltica (arts. 13, 14, 16, 17, 20) e os outros processos esto enquadrados
dentro do captulo social da Constituio (arts. 123 e 27), de maneira que a grande diviso entre o processo
comum e o processo social situa-se, entre ns, em fontes fundamentais, nos textos de nossa Constituio
poltico-social. Por conseguinte, a teoria da prova laboral integra a teoria do processo do trabalho e ambas
formam parte da Teoria geral do processo social (Nuevo derecho procesal del trabajo: teora integral, p.
376-377).
141
Essa conveno inaplicvel ao processo trabalhista: a) no se pode admitir esse ajuste na vigncia do
contrato individual de trabalho, precisamente, pela sujeio do empregado ao poder diretivo do
empregador; b) o acentuado aspecto inquisitivo do processo do trabalho, onde o magistrado possui a plena
liberdade de conduo da atividade jurisdicional, notadamente, para determinar as diligncias necessrias
para o esclarecimento do litgio trabalhista (art. 765, CLT) (JORGE NETO, Francisco Ferreira;
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 693).
142
A regra do art. 818 da CLT obsoleta, reproduzindo mxima que os romanos j empregavam no
processo formulrio (final da Repblica Romana, sculo II a.C.). J as regras do art. 333 do CPC
consubstanciam a teoria das normas de Rosenberg, que pretendeu distribuir o nus da prova conforme a
textura da norma jurdico-material a amparar as pretenses (meados do sculo XX). Ambas so inaptas a
regular, de modo absoluto, a dinmica de um processo to veloz, garantista e intuitivo como o processo
do trabalho, que envolve, via de regra, pretenses vinculadas violao de direitos fundamentais

71

Analisando o artigo 1.214 do Cdigo Civil Espanhol, IGNACIO


GARCA-PERROTE ESCARTN destaca justamente a impropriedade de incidncia de
regras formais e abstratas de distribuio do nus da prova ao processo do trabalho, sem
considerar as especificidades das relaes de direito material trabalhistas tuteladas por este
ramo processual especializado.

Sin duda, y al margen ahora de las deficiencias tcnicas del precepto, una de las
ventajas de una regla como la contenida en el artculo 1.214 CC es la de
proporcionar certidumbre y seguridad, evitando la discrecionalidad del juez en
la imputacin de los efectos de la falta de pruebas. Sin embargo, frente a esa
ventaja, su mecnica aplicacin a todos los litigios laborales plantea numerosos
problemas, todos ellos derivados de las peculiaridades que la problemtica de la
carga de la prueba tiene en el proceso de trabajo, que se tratarn de ir
desgranando en las pginas que siguen. Puede anticiparse que, en general, tales
peculiaridades se explican por la singularidad de la relacin jurdico-material
trabada entre trabajador y empleador; singularidad que a los efectos que ahora
interesan se traduce, muy en sntesis, en la dificultad probatoria que muchas
veces encuentra el trabajador en relacin con los hechos cuya acreditacin es
necesaria para el xito de su pretensin, y la paralela mayor facilidad probatoria
que tiene el empleador respecto de los mismo hechos143.

nesse sentido que sustentamos a adoo de outros critrios e


parmetros para distribuio do nus da prova no Direito Processual do Trabalho 144,
notadamente a distribuio dinmica da carga probatria, objeto do presente estudo.
(FELICIANO, Guilherme Guimares, Distribuio dinmica do nus da prova no processo do trabalho:
critrios e casustica, p. 52); O art. 818, ao contrrio de muitas normas de direito do trabalho, no parece
informado pelos princpios protetivos to caros a este ramo do direito, na medida em que ignora as
dificuldades enfrentadas pelo trabalhador para a adequada instruo probatria de sua demanda. Fundado
numa viso individualista e liberal do processo no mais compatvel com as teorias processualistas
modernas -, o art. 818 da CLT padece do vcio de igualar formalmente partes que so materialmente
desiguais. A distribuio do nus da prova assim realizada em todas as aes envolvendo direitos
trabalhistas desconsidera as particularidades da relao jurdica que gerou o direito postulado em juzo
(MARECO, Gabriella Dinelly Rabelo, O nus da prova no direito do trabalho: distribuio dinmica e
inverso, p. 49-50).
143
Traduo sugerida: Sem dvida, e agora margem das deficincias tcnicas do preceito, uma das
vantagens de uma regra como a contida no artigo 1.214 CC a de proporcionar certeza e segurana,
evitando a discricionariedade do juiz na imputao dos efeitos da falta de provas. Sem embargo, frente a
essa vantagem, sua mecnica aplicao a todos os litgios laborais apresenta numerosos problemas, todos
eles derivados das peculiaridades que a problemtica do nus da prova tem no processo do trabalho, que se
vai tratar nas pginas que seguem. Pode-se antecipar que em geral, tais peculiaridades se explicam pela
singularidade que os efeitos que agora interessam se traduz, em sntese, na dificuldade probatria que
muitas vezes encontra o trabalhador em relao com os fatos cuja comprovao necessria para o xito de
sua pretenso, e a paralela maior facilidade probatria que tem o empregador a respeito dos mesmos fatos
(La prueba en el proceso de trabajo, p. 163-164).
144
Mesmo Manoel Antonio Teixeira Filho, defensor da suficincia do artigo 818 da Consolidao das Leis
do Trabalho, parece admitir, em algumas hipteses, a adoo de outros critrios de distribuio do nus da
prova: Admitamos, apenas ad argumentandum, que em determinado caso o art. 818 da CLT se revele,
efetivamente, insatisfatrio para resolver a matria; nem por isso, todavia, dever o intrprete, ato-contnuo,

72

Analisemos, por ora, alguns desses outros critrios de distribuio da


carga probatria no mbito do Direito Processual do Trabalho, os quais a doutrina e a
jurisprudncia caracterizam como hipteses de inverso judicial do nus da prova145.

3.2. Inverso judicial do nus da prova no Direito Processual do


Trabalho

3.2.1. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor

Como anteriormente afirmado, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em


seu artigo 6, inciso VIII, disciplinou mecanismo para facilitar ao consumidor a defesa
judicial de seus direitos. Trata-se da inverso judicial do nus da prova, incidente nas
hipteses de verossimilhana das alegaes formuladas pelo consumidor e de sua
hipossuficincia perante o fornecedor/produtor, analisadas pelo juiz no caso concreto, a
partir de regras ordinrias de experincia (mximas de experincia).
Diante dos problemas tcnicos e prticos advindos da exclusiva aplicao
do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, destacados acima, defende-se a
adoo do mecanismo de inverso judicial do nus da prova, previsto no Cdigo de Defesa
do Consumidor, no Direito Processual do Trabalho.
Sustenta-se, como ressaltado, que o carter aberto e vago da regra
processual trabalhista possibilita a adoo de outros critrios para distribuio dos nus

arremessar-se aos braos do CPC, buscando socorro no art. 333. Constatada que seja a insuficincia do
dispositivo processual trabalhista, competir ao julgador verificar, em concreto, quem estava apto a
produzir a prova, segundo os meios e condies de que realmente dispunha, pouco importando que se trate
de prova positiva ou negativa ou de que o interesse fosse desta ou daquela parte. Assim, o princpio da
aptido para a prova, a que j se referida Porras Lpez, deve ser eleito como o principal elemento
supletivo do processo do trabalho, em cujo mbito permanecer em estado de latncia, vindo a aflorar
sempre que convocado para dirimir eventuais dificuldades em matria de nus da prova, proscrevendo-se,
em definitivo, a presena incmoda do art. 333 do CPC, que nada mais representa em ltima anlise do
que uma abstrao da realidade prtica do processo do trabalho (Curso de Direito Processual do
Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
145
Carlos Alberto Reis de Paula afirma, inclusive, que a inverso do nus da prova uma das peculiaridades
do processo do trabalho, e esse fenmeno encontra sua justificativa na instrumentalidade do direito
processual, de forma genrica, e nas particularidades do processo do trabalho, de forma especfica (A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 113).

73

probatrios, inclusive o previsto para defesa dos direitos consumeristas146. No mais, a


hipossuficincia do consumidor seria semelhante hipossuficincia do trabalhador147.
Assim, a proximidade entre as vicissitudes das relaes de direito material de consumo e
de trabalho permitiria e, at mesmo, facilitaria a adoo da norma consumerista pelo
Direito Processual do Trabalho148.
Afirma-se, tambm, a ausncia de norma especfica no processo do
trabalho disciplinando a inverso judicial do nus da prova, autorizando-se, por meio do
artigo 769 da Consolidao das Leis do Trabalho, a utilizao da regra prevista no Cdigo
de Defesa do Consumidor149.
Aqueles que defendem posio contrria, no sentido da impossibilidade
de adoo da regra prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo Direito Processual
do Trabalho, sustentam, em sntese, que o artigo 769 da Consolidao das Leis do
Trabalho estabelece o direito processual comum como fonte subsidiria do processo do
trabalho, e no o processo consumerista, e que o referido artigo 6, inciso VIII, possibilita a
146

A despeito de sua posio quanto ao artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, Manoel Antonio
Teixeira Filho chegar a propor, em determinadas situaes, a adoo dos critrios estabelecidos pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos nus probatrios: A propsito, muito mais coerente e
harmoniosa com os princpios do processo do trabalho seria a adoo subsidiria do inciso VIII, do art. 6,
da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), segundo o qual constituem
direitos bsicos do consumidor, dentre outros: a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (Curso de
Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
147
Para um estudo acerca dos paralelos existentes entre o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, ver
a anlise feita por Jorge Pinheiro Castelo, estabelecendo similaridades axiolgicas entre ambos os sistemas
normativos (O direito material e processual do trabalho e a ps-modernidade: a CLT, o CDC e as
repercusses do Novo Cdigo Civil).
148
A regra do CDC que permite a inverso do nus da prova compatvel com o processo do trabalho, onde
a condio de hipossuficiente do trabalhador, em sentido econmico, presumida, pois necessita do
emprego e do ganho que ele proporciona para sua sobrevivncia e de sua famlia (SAKO, Emlia Simeo
Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes de emprego e trabalho,
p. 31); A inverso do nus da prova est consagrada legalmente, sendo explicitado o critrio para sua
aplicao. O interesse para o direito processual do trabalho est em que tem-se uma previso legal, que
pode ser invocada em subsidiariedade pelo juiz, valendo a orientao seguida pelo legislador como uma
referncia relevante, a indicar critrio para sua invocao, o que perfeitamente factvel se considerarmos,
como sublinhado, a situao prxima entre o consumidor e o trabalhador (PAULA, Carlos Alberto Reis
de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 130).
149
A CLT no prev a possibilidade de inverso do nus da prova. Como mencionado, h um nico artigo
que trata do nus da prova, que o art. 818, da CLT. No obstante, no Processo do Trabalho tem grande
pertinncia a regra de inverso do nus da prova, pois, muitas vezes o estado de hipossuficincia do
empregado reclamante o impede de produzir comprovao de suas alegaes em juzo, ou esta prova se
torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do prprio direito postulado. Desse modo,
aplica-se perfeitamente ao processo do trabalho, a regra de inverso do nus da prova constante do Cdigo
de Defesa do Consumidor, em razo da omisso da CLT e compatibilidade com os princpios que regem o
processo do trabalho (art. 769, da CLT), mxime o princpio do acesso justia do trabalhador (SCHIAVI,
Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 56). Nesse sentido, inclusive, a jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho: Processo: RR - 3154500-34.2008.5.09.0028; Data de Julgamento: 22.06.2011,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 01.07.2011.

74

inverso do nus da prova apenas no processo civil, no mencionando o processo do


trabalho150.
Parece-nos que esses entendimentos partem de uma interpretao
gramatical das normas em tela, e no de uma anlise axiolgica e sistemtica envolvendo o
Direito Processual do Trabalho, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor. Com
efeito, considerando as semelhanas existentes entre as vicissitudes das relaes materiais
trabalhistas e consumeristas, defendemos a possibilidade de adoo da regra de inverso
judicial do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor pelo processo do
trabalho.
O carter aberto do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho
permite a adoo de outros critrios de distribuio da carga probatria. No mais, trata-se
de norma do direito processual comum, ou seja, fonte subsidiria do Direito Processual do
Trabalho. No vemos as incompatibilidades sustentadas.
Definida a possibilidade de inverso judicial do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho com base na regra prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor,
outras questes so suscitadas.
A primeira delas se refere configurao dos requisitos previstos na
norma consumerista - verossimilhana da alegao e hipossuficincia da parte - no mbito
da relao jurdica processual trabalhista.
Como anteriormente afirmado, o fato verossmil aquele que aparenta a
realidade, a verdade. reconhecida pelo juiz de acordo com as mximas de experincia,
isto , com base naquilo que ordinariamente sucede no cotidiano. Trata-se de presuno
judicial (praesumptiones hominis) e, portanto, tecnicamente, no configura hiptese de
inverso judicial do nus da prova, mas, sim, de dispensa do nus de provar em relao
parte a quem a presuno milita favorvel151. Por refletir regra geral do direito probatrio,
prevista no artigo 335 do Cdigo de Processo Civil152, com maior propriedade pode ser

150

Sustentando que a omisso legislativa representa a impossibilidade de aplicao da tcnica de inverso do


nus da prova no Direito Processual do Trabalho: PEGO, Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no
direito processual do trabalho, p. 82-83.
151
Em sentido contrrio: Assim, sendo verossmil a alegao do reclamante e adotando-se mesmo a
presuno hominis deve-se inverter, concretamente, o nus da prova (...) (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A
efetividade do processo, p. 77).
152
A alegao verossmil que tem aparncia de verdade. Na avaliao da verossimilhana, deve o juiz
sopesar se h mais motivos para crer do que para no crer na veracidade da alegao do autor. Tambm o
Juiz do Trabalho se pautar pelas regras de experincia do que ordinariamente acontece, nos termos do art.
335 do CPC (...) (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 57).

75

aplicada no Direito Processual do Trabalho, no caracterizando as incompatibilidades


acima apontadas.
Assim, deduzindo o trabalhador um fato verossmil, e desde que provado
o indcio que sustenta a formulao da presuno judicial, poder o magistrado trabalhista
dispensar o reclamante de provar a alegao. Caber reclamada, caso queira garantir
melhor xito na demanda, provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso
do reclamante. A simples negao no ser suficiente, pois ao reclamante milita favorvel
a presuno judicial reconhecida.
Quanto ao critrio da hipossuficincia, esta deve ser entendida como a
reduzida capacidade do trabalhador de produzir prova das alegaes que lhe interessam.
Trata-se da ausncia de condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais
para produo da prova, no se restringindo, pois, dificuldade meramente econmica153.
Nesse sentido, o conceito deve ser o mais amplo possvel.
Assim, essa reduzida possibilidade de produzir provas, decorrente de um
obstculo de natureza econmica, deve ser analisada sob o ponto de vista probatrio. Com
efeito, no basta a existncia de disparidade econmica entre trabalhador e empregador
para configurao da hipossuficincia probatria, devendo a ausncia de condies
financeiras refletir na relao jurdica processual trabalhista como bice produo da
prova pelo reclamante. Apenas nesse caso que se poder falar em hipossuficincia do
trabalhador, com vis econmico, a ensejar a inverso judicial do nus da prova154.
Outra importante questo diz respeito ao momento processual adequado
para incidncia da regra de inverso judicial do nus da prova no processo do trabalho.

153

A regra do CDC que permite a inverso do nus da prova compatvel com o processo do trabalho, onde
a condio de hipossuficiente do trabalhador, em sentido econmico, presumida, pois necessita do
emprego e do ganho que ele proporciona para sua sobrevivncia e de sua famlia. Alm disso,
hipossuficiente em sentido tcnico, pois desconhece o sistema de organizao e gesto empresarial. Em
razo do estado de carncia em sentido econmico e tcnico, e do seu visvel estado de necessidade, o
trabalhador tem mais dificuldade para produzir a prova das condies do contrato em juzo (SAKO,
Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes de
emprego e trabalho, p. 31); A hipossuficincia no necessariamente a econmica, mas a dificuldade
excessiva de se produzir a prova (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 57); O conceito,
portanto, de hipossuficincia no est atado apenas ao aspecto econmico, mas ao social, de informaes,
de educao, de participao (...) (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no
processo do trabalho, p. 129).
154
A hipossuficincia do art. 6, citado, certamente no se resume a uma questo econmica ou financeira,
mas se refere a uma questo probatria. Ou seja, quando o empregado tiver grande dificuldade na produo
da prova e, concomitantemente, o empregador disponha de maiores meios de realiz-la, este ter o encargo
de demonstrar o fato (MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do
trabalho, p. 146).

76

Como sustentamos anteriormente, a inverso judicial da carga probatria


cabvel na fase de instruo, e no na fase de julgamento 155. Isso porque, deve ser
valorizada e enfatizada a funo subjetiva do nus da prova (regra de conduta das partes), e
no apenas a funo objetiva (regra de julgamento), buscando-se evitar hipteses de
inexistncia ou insuficincia probatria, com consequente julgamento formal, de acordo
com regra abstratas de distribuio do nus probatrio, apenas para se evitar o non liquet.
Assim, adaptando-se a posio defendida tramitao peculiar do
processo do trabalho, tem-se que a inverso judicial do nus da prova dever ser aplicada,
por meio de deciso fundamentada, durante a audincia de instruo, seja em seu incio,
aps a apresentao da defesa, seja at o seu trmino, aps a colheita da prova testemunhal,
mas, sempre, antes do encerramento da instruo processual, dando prvia cincia s partes
acerca da sua incidncia, possibilitando a produo de provas e contraprovas156.
Caso o magistrado trabalhista se convena da hipossuficincia probatria
do trabalhador, diante da ausncia de condies de produo da prova necessria ao
deslinde da demanda, dever aplicar a inverso judicial do nus da prova durante a
audincia de instruo, informando s partes acerca da adoo de tal mecanismo
processual, dando aos litigantes a possibilidade de produzir provas segundo a nova regra de
distribuio do nus probatrios, incidente no caso concreto.
O acolhimento da verossimilhana da alegao deduzida pelo
trabalhador, por sua vez, configura formulao de presuno judicial. Da mesma forma que
ocorre na inverso judicial, pela caracterizao da hipossuficincia, dever ser comunicado
s partes, por deciso fundamentada, durante a audincia de instruo, o reconhecimento
155

Em sentido contrrio: LEITE, Carlos Henrique B., Curso de direito processual do trabalho, p. 507-508.
Essa teoria, no entanto, como se sabe, no elimina a regra bsica de que ao autor reclamante cabe a
prova do fato constitutivo de seu direito, e ao ru reclamado -, a prova dos fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito do autor, sem perder de vista, claro, a possibilidade de o juiz, em
casos especficos, seguindo o teor do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, inverter o nus da
prova, mas fazendo isso expressamente, no momento de saneamento do processo trabalhista que a
audincia inicial, em respeito isonomia processual, ou, ainda, aps o depoimento pessoal das partes que
lhe pode dar forte impresso sobre a verossimilhana das alegaes (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A
efetividade do processo, p. 76); Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditrio e a ampla
defesa (art. 5, LV, da CF), a inverso do nus da prova deve ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes
do incio da audincia de instruo, em deciso fundamentada (art. 93, IX, da CF), a fim de que a parte
contra a qual o nus da prova foi invertido no seja pega de surpresa e produza as provas que entender
pertinentes, durante o momento processual oportuno (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho,
p. 58); A colheita das provas trabalhistas feita na audincia e este o local e o momento ideal para o juiz
verificar a existncia de qualquer circunstncia que leva inverso do nus probatrio, razo pela qual
dever manifestar-se a respeito nesta oportunidade, de forma expressa, na forma do art. 93, XI, da CF. (...)
Acreditamos que o momento da inverso do nus probatrio deve ser aquele do incio da instruo
processual, pois, fixando os pontos controvertidos, o juiz deve tambm atribuir de quem o nus
probatrio, como medida de segurana s partes (...) (MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O
nus da prova no processo do trabalho, p. 156-157).

156

77

de tal presuno, possibilitando reclamada, diante da consequente dispensa do reclamante


quanto comprovao do fato presumido, produzir prova a respeito. No mais, ao
reclamante ser dada a oportunidade de produzir contraprova, se for o caso.
Trata-se de conferir a mais ampla efetividade ao direito fundamental
prova, de natureza constitucional, derivado dos princpios constitucionais processuais do
contraditrio e da ampla defesa. O acolhimento da verossimilhana do fato alegado poder
ocorrer em qualquer momento da audincia, diante do princpio da oralidade que prevalece
na colheita das provas no processo do trabalho157.

3.2.2. A aplicao do princpio protetor

O princpio protetor foi erigido no mbito da relao jurdica material


trabalhista, como forma de reequilibrar o liame existente entre trabalhador e empregador.
Com o escopo de neutralizar as disparidades substanciais existentes entre as partes,
procura-se, com este princpio, tratar desigualmente o trabalhador, na medida de suas
desigualdades, com vistas obteno da igualdade material entre os sujeitos da relao
laboral158.
O princpio protetor desdobrado em trs vertentes: a) princpio da
norma mais favorvel (estabelece que, no caso de duas normas colidirem, deve ser aplicada
a que mais favorea o trabalhador); b) princpio da condio mais benfica (tambm
conhecido como princpio do direito adquirido, estipula que uma nova norma no pode
restringir direitos trabalhistas existentes); c) princpio in dubio pro operario (determina ao
legislador e ao juiz que, existente duas ou mais interpretaes possveis acerca de
determinada norma, deve-se optar por aquela que mais favorea o trabalhador).

157

Por fim, mas com bastante destaque, diga-se que a impresso do juiz sobre a verossimilhana das
alegaes poder ser firmada no prprio desenvolvimento do procedimento, o que extremamente
favorecido pela oralidade, especialmente o contato direito entre o juiz e as partes, desde o momento mais
informal da tentativa de conciliao (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 77).
158
O princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao
invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo
preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupao
parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao central
parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma
igualdade substancial e verdadeira entre as partes (PL RODRIGUEZ, Amrcio, Princpios de direito do
trabalho, p. 28).

78

Discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, a possibilidade de aplicao


do princpio protetor e, mais especificamente, do princpio in dubio pro operario, no
Direito Processual do Trabalho.
A incidncia do princpio protetor no Direito Processual do Trabalho
defendida como forma de reequilibrar as partes na relao jurdica processual, assim como
sucede na relao jurdica material159. Trata-se de adequar as regras do processo do
trabalho s vicissitudes da relao jurdica material laboral160.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a aplicao do princpio protetor no
Direito Processual do Trabalho representa a materializao do princpio constitucional da
igualdade material na relao jurdica processual laboral. Assim, a observncia do
princpio protetor no processo do trabalho potencializa a eficcia do princpio da igualdade
material na relao jurdica processual, pois tem como escopo a correo das
desigualdades especficas e concretas da relao jurdica material laboral no processo
trabalhista.

Esta frmula desigualdad compensada con otra desigualdad parece ser la


primera en el orden lgico frente al fenmeno en estudio. De la misma manera,
el derecho procesal del trabajo es un derecho elaborado totalmente en el
propsito de evitar que el litigante ms poderoso pueda desviar y entorpecer los
fines de la justicia161.
159

Pelo princpio da proteo, o carter tutelar, protecionista, to evidente no direito material do trabalho,
tambm aplicvel no mbito do processo do trabalho, o qual permeado de normas, que, em verdade,
objetivam proteger o trabalhador, parte hipossuficiente da relao jurdica laboral. Portanto, considerando a
hipossuficincia do obreiro tambm no plano processual, a prpria legislao processual trabalhista contm
norma que objetivem proteger o contratante mais fraco (empregado) (...) (SARAIVA, Renato, Curso de
Direito Processual do Trabalho, p. 47). Nesse mesmo sentido: MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 72-73; GIGLIO, Wagner D., Direito processual do trabalho, p. 84-85.
160
O princpio da adequao aquele que faz surgir das particularidades do Direito do Trabalho as
particularidades do Direito Processual do Trabalho (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do
nus da prova no processo do trabalho, p. 124).
161
Traduo sugerida: Esta frmula desigualdade compensada com outra desigualdade parece ser a
primeira na ordem lgica frente ao fenmeno em estudo. Da mesma maneira, o direito processual do
trabalho um direito elaborado totalmente no propsito de evitar que o litigante mais poderoso possa
desviar e entorpecer os fins da justia (COUTURE, Eduardo J. Estudios del derecho procesal civil, p.
276). Amauri Mascaro do Nascimento salienta que, a despeito da possibilidade de aplicao do princpio da
proteo no Direito Processual do Trabalho, inclusive em matria de prova, esta previso deve estar contida
na lei, no podendo figurar como critrio subjetivo do juiz, sob pena de violao de princpios
constitucionais processuais: O processo pode e deve ter leis que atendam ao princpio do tratamento mais
benfico para o trabalhador, e critrios de produo e interpretao de provas que o favoream, porque
evidente a disparidade econmica entre as partes. Porm, deve ser institudo, regulamentado e estabelecido
pela lei na proporo que julgar correto, para restabelecer o equilbrio entre as partes no processo (...). Se a
fonte da favorabilidade no for a lei e sim o critrio pessoal do juiz, pode-se consumar, em um caso
concreto, uma desproporcionalidade excessiva a ttulo de promoo de igualdade que no se coaduna com
os fins do processo. E encontra resistncia em princpios processuais que rigorosamente devem ser
assegurados igualmente a ambas as partes e do mesmo modo (ex.: o devido processo legal, o direito ao

79

Com base na aplicao do princpio protetor no Direito Processual do


Trabalho, defende-se, inclusive, a inverso judicial do nus da prova. Verificando o juiz,
no caso concreto, a desigualdade material do trabalhador em relao ao empregador,
quanto produo da prova de determinado fato alegado, poder determinar a inverso do
nus da prova.

La inversin de la prueba cumple, pues, en el proceso del trabajo una funcin


tutelar del trabajador que constituye, por otra parte, la finalidad de toda la
legislacin social, la que, sin prejuicio de garantizar los derechos de los factores
activos de la produccin en el proceso, mira con especial atencin cuanto se
refiere al elemento obrero y a su proteccin. Una solucin contraria de la carga
de la prueba laboral como la enfocamos, llevara a dejar al demandante obrero en
una completa indefensin, incompatible con el derecho justiciario social162.

A grande questo debatida quanto aplicao do princpio protetor na


relao jurdica processual relaciona-se utilizao do princpio in dubio pro operario na
valorao das provas produzidas163. Sustenta-se que, na hiptese de inexistncia ou
insuficincia de provas, ou, ainda, no caso da chamada prova dividida164 (equivalncia
de provas), a demanda deve ser julgada em favor do trabalhador, pela aplicao do referido

contraditrio, o direito de recorrer, a litigncia de m-f etc.) (Curso de Direito Processual do Trabalho,
p. 111).
162
Traduo sugerida: A inverso da prova cumpre, pois, no processo do trabalho uma funo tutelar do
trabalhador que constitui, por outro lado, a finalidade de toda a legislao social, a qual, sem prejuzo de
garantir os direitos dos fatores ativos da produo no processo, examina com especial ateno quando se
refere ao elemento obreiro e sua proteo. Uma soluo contrrio do nus da prova laboral como
enfocamos, levaria a deixar ao demandante obreiro em completa indefesa, incompatvel com o direito
judicirio social (TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo derecho procesal del trabajo: teora integral, p.
377). Nesse mesmo sentido: FRANCO, Elza Maria M. S. de Sousa, Lineamentos sobre a teoria da inverso
do nus da prova e o princpio da igualdade das partes no processo do trabalho, p. 1314-1315; SANTOS,
Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova pericial no processo do trabalho, p. 718-719;
SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes
de emprego e trabalho, p. 50; BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princpio protetor e as
desigualdades materiais das relaes de trabalho, p. 255.
163
Favorvel a essa posio: PL RODRIGUES, Amrico, Princpios de direito do trabalho, p.48.
164
Situaes existem em que o juiz se depara com a chamada prova dividida, ou empatada, que no
possibilita ao julgado saber qual verso est realmente verossmil. Alguns autores asseveram que o juiz
nunca se encontrar na referida situao de dvida, pois sempre ter subsdios para formar o
convencimento e poder distinguir qual prova foi superior, tanto no aspecto qualitativo quanto no
quantitativo. Efetivamente, acreditamos, inclusive por experincia prpria, que h situaes em que o juiz
se encontra diante da chamada prova dividida, e em dvida sobre qual prova melhor, necessitando adotar
critrios para o desempate, uma vez que, por dever de ofcio, deve proferir a deciso (SCHIAVI, Mauro,
Provas no processo do trabalho, p. 70).

80

princpio165. Em termos prticos, o princpio in dubio pro operario seria erigido a tpica
regra de julgamento (nus da prova objetivo)166.
H, ainda, quem defenda a aplicao restrita do princpio, apenas na
hiptese de existncia de incio de prova em favor do empregado, como tpica inverso
judicial do nus da prova167.
No entanto, a posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia sustenta
a inadmissibilidade de aplicao do princpio in dubio pro operario na valorao da prova
produzida. Afirma-se que as regras de distribuio do nus da prova para hipteses de
inexistncia, insuficincia ou equivalncia de provas (nus da prova objetivo) so aquelas
previstas nos artigos 818 da Consolidao das Leis do Trabalho e 333 do Cdigo de
Processo Civil, no podendo o juiz agir de forma diversa, sob pena de negativa de vigncia
da lei. No mais, o julgamento poderia configurar-se como parcial, arbitrrio, casual168.
De fato, parece-nos que o princpio in dubio pro operario no possa ser
aplicado pelo magistrado trabalhista como regra de julgamento. Na hiptese de
165

Nesse sentido: MACHADO JNIOR, Csar P. S., O nus da prova no processo do trabalho, p. 142-145;
BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princpio protetor e as desigualdades materiais das
relaes de trabalho, p. 100.
166
No obstante, em caso de dvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se
baseando pelas regras de experincia do que ordinariamente acontece, intuio, indcios e presunes.
Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, a sim poder optar pelo critrio
de aplicabilidade ou no do princpio in dubio pro operario como razo de decidir (SCHIAVI, Mauro,
Provas no processo do trabalho, p. 71).
167
O juiz dever agir cautelosamente, evitando a posio simplista de inverter sistematicamente o nus da
prova, imputando-o sempre ao empregador. A aplicao do princpio d-se quando h um comeo de prova
em favor do empregado, embora a prova seja insuficiente para o acolhimento da postulao do trabalhador.
(...) Tendo havido um incio de prova, aplica-se o princpio in dubio, pro operario pelo que fica invertido o
nus da prova, competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colacionou correspondem aos
pagamentos efetivamente feitos (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no
processo do trabalho, p. 124-125).
168
Entendemos, pois, que o princpio in dubio pro operario no incide em matria de apreciao de prova.
(...) Ora, o pressuposto concreto para a incidncia desse princpio (isto para os que sustentam o seu
cabimento) a falta ou insuficincia de provas. Excepcionalmente poder concernir a existncia recproca
de provas (ambas as partes provaram os fatos alegados). Em qualquer caso, porm, a questo dever ser
solucionada luz do nus objetivo da prova, segundo o critrio contido no art. 818 da CLT. Decidir-se em
favor do empregado apenas porque de empregado se trata atitude piedosa, de favor, que se ressente de
qualquer lastro de juridicidade, torna a sentena frgil, suscetvel de virtual reforma pelo grau da jurisdio
superior. No estamos incorrendo em contradio, relativamente ao que at aqui expusemos em defesa de
um reconhecimento sistemtico quanto existncia de uma desigualdade real entre o empregado e o
empregador. A compensao dessa desigualdade, contudo, h de ser outorgada por leis processuais
adequadas e no pela pessoa do julgador, a poder de certos critrios subjetivos e casusticos (TEIXEIRA
FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 994);
A regra no se aplica na valorao da prova, estando restrita s interpretaes de direito. Vale dizer: em se
cuidando de matria probatria, no haver o julgador que aferir valorao favorvel ao empregado. Se a
prova produzida no permite convico, cabe ao julgador decidir pelo nus da prova (OLIVEIRA,
Francisco Antnio de, A prova no processo do trabalho, p. 59); O princpio in dubio pro misero no
existe; o que h a proteo ao hipossuficiente pela prpria norma legal, que para isso posta. Menos
ainda em direito processual. Busca-se o nus da prova; quem o detinha, e no provou, ser vencido na
sentena (CARRION, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 704).

81

inexistncia, insuficincia ou equivalncia de provas, dever observar as regras de


distribuio do nus da prova169. Com efeito, sustentar o contrrio representaria violar a
vigncia de regras que determinam critrios objetivos e neutros de julgamento. Firmar um
pressuposto de que, na dvida, a demanda ser julgada em favor do trabalhador, na nossa
viso, representa a perda da imparcialidade e da cientificidade no Direito Processual do
Trabalho, caracterizando o processo do trabalho como arbitrrio, injusto, parcial.
No entanto, defendemos a maior incidncia do princpio protetor na
relao jurdica processual trabalhista, como mecanismo de superao das desigualdades
materiais probatrias existentes entre as partes. Assim, concluindo o juiz do trabalho pela
hipossuficincia material, financeira, tcnica, social ou informacional do trabalhador em
relao ao empregador, quanto produo da prova necessria ao deslinde do feito, dever
proceder inverso da carga probatria. Acreditamos que, desse modo, valorizando a
funo subjetiva do nus da prova, a possibilidade de configurao de um quadro de
inexistncia ou insuficincia probatria ser significativamente reduzida, no havendo
necessidade de aplicao da regra de julgamento e, consequentemente, do prprio princpio
in dubio pro operario na valorao das provas.

3.2.3. Princpio da pr-constituio da prova

Sustenta-se a existncia do princpio da pr-constituio da prova,


decorrente de regras atinentes produo da prova documental 170. Assim, em razo da
obrigatoriedade legal de registro escrito e documentado de certos atos e negcios jurdicos,
a parte que detm os documentos, pr-constitudos em relao ao ajuizamento da ao,
teria o dever processual de exibi-los em juzo, quando requisitados.
No Direito do Trabalho, podem ser mencionados como exemplos de
imposio legal do registro documentado: as anotaes apostas na Carteira de Trabalho e

169

Essa ingerncia do princpio protetivo ao processo do trabalho, contudo, encontra limitaes legais,
principalmente no tocante regulao do nus da prova. Isto porque no h que se falar em mitigao da
regra do nus probatrio para fins de proteger o trabalhador (princpio da proteo), uma vez que h um
regramento especfico e rgido da matria, sendo que o trabalhador hipossuficiente est amparado por um
sistema, seja de direito material, seja processual, visivelmente protetivo. Em outras palavras, na ausncia,
insuficincia ou equivalncia da prova, a soluo da lide ocorrer mediante a aplicao da regra do nus da
prova, e no com base no princpio da proteo (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 171).
170
PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 125.

82

Previdncia Social do empregado (artigo 13 da Consolidao das Leis do Trabalho), as


quais so consideradas como provas pr-constitudas (artigo 40); o registro obrigatrio dos
trabalhadores (artigo 41); marcao dos horrios de entrada e sada do empregado (artigo
74, 2); a concesso de frias (artigo 135, 2); o recibo de pagamento (artigo 464), entre
outros.
Este princpio influenciaria diretamente a distribuio dos nus
probatrios, na medida em que o juiz, no caso concreto, poderia inverter a carga probatria
em desfavor daquele que possui os documentos (prova documental)171.
No entanto, no nos parece que o denominado princpio da prconstituio da prova seja fundamento para inverso judicial do nus da prova, mas, sim,
um de seus parmetros de aplicao. Explica-se.
O fundamento da inverso judicial a hipossuficincia probatria do
trabalhador em relao ao empregador. Essa desigualdade pode ser de ordem material,
financeira, tcnica, social ou informacional. No caso de o juiz se convencer de que a
reclamada detm documentos que possam comprovar as alegaes do reclamante, estar
configurada a hipossuficincia material e informacional do trabalhador em relao ao
empregador, autorizando a inverso judicial. Note-se que a pr-constituio do documento
pelo empregador caracteriza a desigualdade probatria, mas no autoriza, por si s, a
inverso judicial, a qual permitida em razo da desigualdade probatria.
Isso se mostra relevante nas hipteses em que, a despeito de a reclamada
deter documentos que possam comprovar as alegaes do trabalhador, este tenha acesso a
outros meios capazes de produzir a prova necessria, no configurando a hipossuficincia
probatria, sendo ilegtima, portanto, a inverso judicial do nus da prova. Ainda mais em
se tratando das relaes materiais laborais, em que o princpio da primazia da realidade
potencializa a produo da prova por diversos meios, notadamente o testemunhal.

171

Tentando definir um critrio rgido, conclumos que toda vez que a lei, por uma razo ou por outra, exigir
a preconstituio da prova, e o empregador no cumprir a exigncia, o onus probandi se inverte (VIANA,
Mrcio Tlio, Critrios para a inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1224); Se a parte
detm o documento, decorrendo a sua pr-constituio de imposio legal, e tratando-se de documento
comum, parece-nos lgico que est obrigada a traz-lo instruo. Dessa obrigao, pode resultar a
inverso do nus da prova, naquelas hipteses em que, em observncia ao princpio geral de distribuio da
prova, o nus competiria ao empregado (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da
prova no processo do trabalho, p. 127); Contudo, a simples falta de anotao em Carteira de Trabalho ou
dos recibos de pagamento inverte o nus da prova contra o empregador, que dever produzi-la, em face do
princpio da pr-constituio da prova, pois o empregador tem a obrigao de manter os documentos
referentes ao cumprimento dessas obrigaes trabalhistas (CLT, arts. 29 e 464) (MACHADO JNIOR,
Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 148-149).

83

Assim, o princpio da pr-constituio da prova no se revela como


fundamento para inverso judicial do nus da prova, mas, sim, como um de seus critrios
de aplicao, caracterizador da hipossuficincia probatria.

3.2.4. Princpio da aptido para a prova

O princpio da aptido para a prova o mais invocado pela doutrina e


jurisprudncia para fundamentar a inverso judicial do nus da prova no Direito Processual
do Trabalho. Em linhas gerais, a prova de determinada alegao dever ser produzida pela
parte que detenha as melhores condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais ou
informacionais de efetu-la, independentemente de sua posio na relao jurdica
processual e da natureza do fato alegado a ser provado172.
O fundamento para o princpio da aptido para a prova seria a igualdade
substancial dos litigantes no processo. Assim, determinando o juiz trabalhista que a prova
seja produzida por aquele que detenha as melhores condies de faz-lo, no caso concreto,
estar sendo aplicado, em ltima anlise, o princpio da igualdade material na relao
jurdica processual trabalhista, reequilibrando as partes desiguais173.
Diante do postulado de que a parte que detenha as melhores condies
a que deve produzir a prova de determinada alegao, independentemente de quem o
formulou e da natureza do fato, sustenta-se que a aplicao do princpio da aptido para a
prova resulta em verdadeira inverso judicial do nus da prova. Isso porque, a carga
172

Debe probar el que este en aptitud de hacerlo, independientemente de que ser el actor o el demandado
(Traduo sugerida: Deve provar aquele que tem aptido para faz-lo, independentemente de que seja
autor ou ru) (PORRAS LOPEZ, Armando, Derecho procesal del trabajo, p. 251); No campo do
processo do trabalho, isso significa inverter quase sempre o nus da prova em benefcio do empregado, j
que o patro detm, em geral, os meios de convencer o juiz (VIANA, Mrcio Tlio, Critrios para a
inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1223); Significa esse princpio que a prova dever
ser produzida por aquela parte que a detm ou que tem acesso mesma, sendo inacessvel parte contrria.
Consequentemente, a que se apresenta como apta a produzi-la judicialmente (PAULA, Carlos Alberto
Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 120); Trata-se, na verdade, da
superao da regra do nus da prova prevista nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, luz dos princpios
constitucionais do acesso justia, contraditrio, ampla defesa e igualdade substancial dos litigantes, uma
vez que no processo, em determinadas circunstncias, a prova pode ser produzida com maior facilidade e
efetividade por uma parte qual no detm o nus da prova (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do
trabalho, p. 33).
173
O fundamento para a aplicao do princpio da aptido est na justia distributiva aliada ao princpio da
igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fcil. O critrio ser o da
proximidade real e de facilidade do acesso s fontes de prova (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 123).

84

probatria dever ser atribuda pelo magistrado parte que detenha as melhores condies
probatrias, que esteja materialmente apta a super-la no caso concreto174.
No entanto, assim como no caso do princpio da pr-constituio da
prova, no nos parece que o princpio da aptido para a prova seja fundamento para
inverso judicial do nus da prova. Parece-nos, sim, que representa um dos parmetros
para aplicao da inverso.
Com efeito, o juiz trabalhista no pode inverter o nus da prova apenas
porque a reclamada possui, no caso concreto, as melhores condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais ou informacionais de produzir a prova necessria ao deslinde do feito
(aptido para a prova). Deve, tambm, restar configurada a ausncia dessas condies por
parte do reclamante. Nesse sentido, o fundamento para a inverso no a aptido, mas,
sim, a hipossuficincia probatria, caracterizada pela falta de condies de uma parte e
pela deteno dessas condies pela outra parte175.
De fato, a inverso judicial do nus da prova no ser aplicada apenas
porque o empregador detm as melhores condies de produzir a prova, mas, tambm,
porque o trabalhador no possui as mesmas condies176. Note-se a configurao de um
quadro de desigualdade material no mbito da relao jurdica processual, caracterizando a
hipossuficincia probatria do trabalhador em face do empregador. Essa sim, a
174

J o princpio para a aptido para a prova influenciar na fixao do nus da prova, em decorrncia do
qual esse encargo ser atribudo a quem detm o documento ou coisa, prova relevante para a parte
contrria. (...) Indiscutivelmente, o princpio ser aplicado todas as vezes em que o empregado no puder
fazer a prova a no ser por meio de documento ou coisa que a parte contrria detm. Partindo do princpio
da boa-f, que informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que o documento, por seu
contedo, for comum s partes, haver tambm a inverso do nus da prova, competindo ao empregador
colacion-lo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as alegaes feitas pelo empregado (PAULA,
Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 120 e 123). Nesse
sentido, inclusive, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho: Processo: RR - 10780005.2002.5.05.0018; Data de Julgamento: 28/06/2011, Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, 8
Turma, Data de Publicao: DEJT 01/07/2011.
175
Nesse sentido, Mauro Schiavi: Tambm no se trata de inverso do nus da prova previsto no Cdigo de
Defesa do Consumidor (art. 6, VIII), mas de se atribuir simplesmente o nus da prova parte que melhor
tenha condies de produzi-la. No entanto, o referido autor equipara o princpio da aptido para a prova
com a teoria dinmica da prova, o que, no nosso sentir, data venia, no pode ser confundido. Como ser
analisado, o princpio da aptido para a prova um dos fundamentos para a aplicao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, no podendo ser com ela equiparada: O presente princpio,
tambm chamado pela moderna doutrina de teoria dinmica da prova, determina que deve produzir a prova
no quem detenha o nus processual (arts. 818, da CLT ou 333 do CPC), mas sim quem detenha melhores
condies materiais ou tcnicas para produzir a prova em juzo (Provas no processo do trabalho, p. 33).
176
evidente que o fato de o ru ter condies de provar a no-existncia do fato constitutivo no permite,
por si s, a inverso do nus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situao de
direito material, objeto do processo, demonstrarem que no racional exigir a prova do fato constitutivo,
mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova
imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao
ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia (MARINONI, Luiz Guilherme, Formao da
convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 260).

85

desigualdade probatria, que serve de fundamento para a inverso judicial, sendo a


aptido para a prova um dos critrios de aferio.
Portanto, o princpio da aptido para a prova atua como parmetro de
configurao do estado de hipossuficincia probatria do trabalhador em face do
empregador, este, sim, fundamento para a inverso judicial do nus da prova.

3.3. Concluses do captulo

Aps analisarmos as regras de distribuio do nus da prova no Direito


Processual do Trabalho, chegamos a algumas concluses.
De fato, seja com a simples aplicao do artigo 818 da Consolidao das
Leis do Trabalho, seja com a aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil ao processo trabalhista, a disciplina legal da distribuio da carga probatria no se
revela totalmente eficaz, sob o ponto de vista das vicissitudes das relaes materiais
laborais contemporneas e dos princpios e escopos das modernas teorias do Direito
Processual. Em alguns casos, com a incidncia dessas regras, o processo trabalhista no
alcana a sua finalidade mxima, qual seja, dar a cada parte aquilo que lhe seja conferido
pelo direito material. Em outras palavras, o processo trabalhista no se mostra efetivo.
A distribuio do nus da prova com base nessas normas, muitas vezes,
na prtica, se revela desigual, na medida em que atribui carga que no pode ser superada
pela parte que a detm, sendo que, ao revs, pode muito bem ser desvencilhada pela parte
contrria, sem maiores obstculos. Assim, surgem casos em que, a despeito de ser titular
legtima de determinado direito material, a parte no consegue comprovar em juzo suas
alegaes, tendo como consequncia um julgamento desfavorvel, muitas vezes fundado
em regras formais de distribuio do nus da prova (regra de julgamento nus da prova
objetivo), diante da ausncia ou insuficincia de provas produzidas.
Como mecanismo de superao dessa desigualdade probatria entre as
partes, construiu-se a teoria da inverso judicial do nus da prova, sustentando-se sua
incidncia no Direito Processual do Trabalho. No entanto, a despeito de seus pontos
positivos, como a facilitao do acesso aos meios de prova s partes e o reequilbrio da
relao jurdica processual sob o ponto de vista probatrio, existem algumas imperfeies

86

tcnicas, no nosso sentir, que geram algumas distores na tcnica processual, a comear
pela prpria utilizao do termo inverso e sua relao com o que, de fato, ocorre na
distribuio da carga probatria entre os litigantes no processo.
Assim, parece-nos que a melhor soluo para a disciplina legal acerca da
repartio das cargas probatrias entre as partes no processo trabalhista seja a adoo da
chamada teoria da distribuio dinmica do nus da prova. No entanto, esta teoria deve
ser profundamente estudada e debatida, para sua eficaz utilizao como mecanismo
processual. Nesse sentido, questes envolvendo a diferenciao entre inverso judicial e
distribuio dinmica da carga probatria, os fundamentos de sua aplicao (no Direito
Processual em geral e, especificamente, no Direito Processual do Trabalho), os critrios de
sua incidncia, o momento processual adequado para seu manejo pelo magistrado
trabalhista, entre outras, devem ser analisadas, como forma de se obter um
aperfeioamento tcnico das regras de distribuio da carga probatria no Direito
Processual do Trabalho. Isso tudo, certamente, com vistas efetividade do processo do
trabalho e concretizao dos direito materiais laborais, muitas vezes de natureza
fundamental.
nesse vis que propomos, nos prximos captulos, o estudo da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova e sua incidncia no Direito Processual do Trabalho.

87

4. DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA: ASPECTOS


GERAIS

4.1. Distribuio esttica, inverso judicial e distribuio dinmica do


nus da prova: conceitos e distines

Como destacado, o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil estabelece


que compete ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito alegado, enquanto que ao
ru incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor,
alegados na defesa. A Consolidao das Leis do Trabalho, por sua vez, determina, em seu
artigo 818, que a prova das alegaes incumbe parte que as formulou. Em ambos os
casos, trata-se de regra de distribuio esttica do nus da prova, na medida em que a
norma processual estabelece, abstrata e aprioristicamente, a quem incumbe a comprovao
da alegao deduzida, levando em considerao apenas critrios formais, como a posio
da parte na relao jurdica processual, a natureza jurdica dos fatos alegados e o interesse
processual quanto comprovao177.
A distribuio esttica do nus da prova, em certa medida, pode ser
concebida como uma regra tipicamente relaciona aos ideais do liberalismo, fundada na
legalidade e na igualdade formal (igualdade perante a lei) das partes 178. Nesse sentido, a lei
determina, para todos os casos, indistintamente, que a cada parte incumbe comprovar as
alegaes que formulou (nus subjetivo), enquanto que o juiz, sendo vedado emitir o non
liquet, deve julgar, na hiptese de ausncia ou insuficincia de prova, contra aquele que
detinha o nus processual e dele no se desvencilhou (nus objetivo regra de
julgamento).

177

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 79; CARVALHO, Priscilla de Souza, A teoria dinmica do nus da prova e sua
repercusso no Direito Processual do Trabalho, p. 151-152.
178
Artur Thompsen Carpes destaca que a distribuio esttica do nus da prova tem assento na teoria da
norma (Normethorie) desenvolvida por Leo Rosenberg (nus dinmico da prova, p. 47-49).

88

A regra de distribuio do nus da prova na forma mencionada est vinculada


ideologia de um Estado Liberal, porque o aspecto subjetivo da prova que
delimita a atuao e contornos do aspecto objetivo da prova, ou seja, a contrario
sensu, o juiz no pode deixar de julgar alegando falta ou insuficincia de prova,
conquanto caiba s partes, precipuamente, o encargo de munici-lo sobre as
provas que serviro formao de seu convencimento. Assim, se as partes no
oferecem subsdios e este um problema que lhes pertence, segundo o Estado
Liberal , deve assim mesmo o juiz julgar, formando seu convencimento sobre o
material probatrio que lhe foi fornecido179.

Essa posio parte da premissa, portanto, de que os sujeitos processuais


detm as mesmas condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais para
produo da prova das alegaes (igualdade formal), e que a falta ou insuficincia dessa
produo decorre de uma postura negligente e comodista da parte onerada, a qual possui
ampla liberdade de agir. Trata-se de regra privatista de distribuio do nus da prova, que
ignora a viso publicista do processo, o direito fundamental prova e o princpio
constitucional de igualdade material.
Nesse sentido, ao longo dos tempos, percebeu-se que a distribuio
esttica do nus da prova, valorizando a igualdade formal e a liberdade de agir das partes
quanto produo da prova, desprezando as peculiaridades do caso concreto, as
vicissitudes da relao de direito material envolvida na demanda e as condies materiais,
financeiras, tcnicas, sociais e informacionais das partes, configura-se, em certos casos,
como inapropriada ao alcance dos escopos do processo180. Assim, outras tcnicas
processuais referentes distribuio do nus da prova foram ganhando relevo,
notadamente a inverso judicial do nus da prova e a distribuio dinmica das cargas
probatrias181.

179

RODRIGUES, Marcelo Abelha, A distribuio do nus da prova no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de


Processos Coletivos, p. 244.
180
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 82; DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus
probatrios, p. 94; GASPARINI, Renata Schimidt, O nus da prova na perspectiva dos direitos
fundamentais no processo do trabalho, p. 72; PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura, O nus da prova no
direito processual civil, p. 130.
181
Marcelo Abelha Rodrigues ainda destaca a preponderncia do nus objetivo sobre o subjetivo,
aproximando-se a prova do carter pblico do processo, e as presunes legais como mecanismos de
superao das desigualdades processuais decorrentes da distribuio esttica do nus da prova (A
distribuio do nus da prova no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 247-249).
Nesse mesmo sentido, Eduardo Cambi: Portanto, a tcnica desenvolvida na teoria da carga dinmica da
prova nada mais do que uma das possveis tcnicas com a presuno judicial e a inverso do onus
probandi contida no art. 6, inc. VIII, do CDC para facilitar os mecanismos de tutela dos direitos
materiais (A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 346).

89

Como anteriormente analisado, a inverso judicial do nus da prova est


prevista no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e se configura
como mecanismo processual voltado correo das distores decorrentes da aplicao
das regras de distribuio esttica, na medida em que possibilita o reequilbrio das partes
na relao jurdica processual, valorizando a igualdade material entre os litigantes no caso
concreto.
Ao lado desse mecanismo de inverso judicial, surge a chamada teoria
da distribuio dinmica do nus da prova. Esta denominao conjuga-se adaptao da
regra de distribuio do nus da prova aos diversos casos concretos da o adjetivo
dinmica -, em oposio dita distribuio esttica, incidente sempre do mesmo modo,
semelhante em todos os casos, indistintamente182.
Como ser abordado mais adiante, a referida teoria tem como grande
causdico o jurista argentino Jorge W. Peyrano, considerado o responsvel pela
sistematizao da Teora de las Cargas Probatorias Dinmicas183.
De acordo com a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, as
cargas processuais no so determinadas prvia e abstratamente pela lei, valendo para
todos os casos, indistintamente, tendo em vista critrios formais, como a posio das partes
na relao jurdica processual, a natureza dos fatos alegados e o interesse quanto
comprovao. Pelo contrrio. A lei delega ao juiz a determinao do nus probatrio das
partes, com base nas vicissitudes do caso concreto e do direito material invocado, devendo
analisar qual delas apresenta a melhor condio para produzir a prova das alegaes,
independentemente de quem as tenha formulado.

A soluo alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade,


ignorando por completo a posio nele da parte (se autora ou se r) ou a espcie
do fato (se constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo). H de demonstrar o
fato, pouco releva se alegado pela parte contrria, aquele que se encontra em
melhores condies de faz-lo. (...)
Pela teoria da distribuio dinmica dos nus probatrios, portanto, a)
inaceitvel o estabelecimento prvio e abstrato do encargo; b) ignorvel a
posio da parte no processo; c) e desconsidervel se exibe a distino j
182

Dinamizar o nus da prova atribuir o carter dimico ao dogma do onus probandi, permitindo ao
magistrado quando da utilizao da regra de julgamento, transformar a regra esttica que disciplina o tema
em algo dinmico, ativo, observando determinados requisitos (...) (COUTO, Camilo Jos Dvila,
Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 110); Siffatta valutazione, per cos dire, statica, del
fenomeno deve essere invece, a mio avviso, sostituita con una valutazione dinamica di esso (Traduo
sugerida: Esta avaliao, por assim dizer, esttica, do fenmeno deve ser, a meu ver, substituda por uma
valorao dinmica) (MICHELI, Gian Antonio, Lonere della prova, p. 464-465).
183
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 71.

90

tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim, a) o caso
em sua concretude e b) a natureza do fato a provar imputando-se o encargo
quela das partes que, pelas circunstncias reais, se encontra em melhor condio
de faz-lo184.

A determinao do nus da prova em cada caso concreto, de acordo com


as condies peculiares de cada parte, foi defendida por JEREMY BENTHAM: La carga
de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda
aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos 185.
No entanto, a atribuio casustica da carga probatria foi duramente
criticada pela doutrina, notadamente por LEO ROSENBERG:

Pues, si cada parte tiene la carga de la prueba en cuanto a los presupuestos de la


norma jurdica cuyo efecto reclama para si, lgicamente debe ser indiferente el
hecho de que desea hacer constar este efecto en el proceso en calidad de
demandante o de demandado; de otro modo la situacin casual de parte decidira
sobre la distribucin de carga de la prueba y, con eso, muchas veces sobre el
186
xito del proceso .

Procura-se, com a teoria da distribuio dinmica, afastar a chamada


probatio diabolica, a qual est diretamente relacionada impossibilidade material,
financeira, tcnica, social e informacional da parte onerada em se desincumbir da carga
processual atribuda187. Trata-se de adequar a regra de distribuio do nus da prova ao
caso concreto188.

184

DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 98.
Traduo sugerida: O nus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, quela das partes que
possa contribuir com menos inconvenientes, dizer, com menos dilaes, vexames e gastos (Tratado de
las pruebas judiciales, p. 445).
186
Traduo sugerida: Bem, se cada parte tem o nus da prova quanto aos pressupostos da regra jurdica
cujo efeito reivindica para si, logicamente deve ser indiferente ao fato de que deseja fazer constar esse
efeito sobre o processo na qualidade de autor ou ru; caso contrrio, situao casual da parte decidiria sobre
a distribuio do nus da prova e, com isso, muitas vezes, sobre o xito do processo (La carga de la
prueba, p. 158). Em expressa posio contrria adoo da teoria da distribuio dinmica do nus da
prova: GARCA GRANDE, Maximiliano, Las cargas probatorias dinmicas. Inaplicabilidad; PEGO,
Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no direito processual do trabalho, p. 80-81; YOSHIKAWA,
Eduardo Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova.
187
CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da prova, p. 91.
188
A exigncia de convencimento varia conforme a situao de direito material e, por isso, no pode exigir
um convencimento judicial unitrio para todas as situaes concretas. Como o convencimento varia de
acordo com o direito material, a regra do nus da prova tambm no pode ser vista sempre do mesmo
modo, sem considerar a dificuldade de convico prpria ao caso concreto (MARINONI, Luiz Guilherme,
Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 257).
185

91

Considerando a forma como ordinariamente aplicada, parece-nos


incorreto sustentar que a tcnica de inverso judicial do nus da prova configura-se como
hiptese de distribuio dinmica, e vice-versa. Explica-se.
Com efeito, pela teoria das cargas dinmicas, o nus probatrio
distribudo de maneira originria, e no posterior a uma distribuio j realizada pela lei. O
que ocorre, de fato, o afastamento da incidncia da regra de distribuio esttica para
aplicao de outra norma processual, a da distribuio dinmica, e no a inverso da
prpria regra esttica.

preciso perceber que a dinamizao do nus da prova no significa inverso do


nus da prova. No se podem confundir ambos os institutos. A dinamizao
atribuio ex novo do nus da prova em ateno s circunstncias da causa. Por
ela no se distribui de modo diverso o nus da prova. Distribui-se de forma
originria. S se pode distribuir de modo diverso aquilo que j est distribudo.
importante fazer aluso a modo diverso a respeito da dinamizao do nus da
prova. Igualmente, no h que se falar em inverso do nus da prova com a
dinamizao. S se pode inverter o que est vertido vale dizer, aquilo que j
est estabelecido. A dinamizao do nus da prova ocorre mediante declarao
judicial. A inverso, mediante constituio, porque h alterao de algo j
institudo. imprprio, portanto, falar em inverso do nus da prova a propsito
da dinamizao189.

Com a tcnica de inverso judicial, da forma como ordinariamente


aplicada, a regra esttica de distribuio do nus da prova redistribuda, de modo inverso,
ao passo que com a tcnica de distribuio dinmica, pelo contrrio, a carga probatria
atribuda de modo originrio, afastando-se a incidncia da regra de distribuio esttica.
Note-se que, com a interpretao e aplicao corriqueira da inverso judicial do nus da
prova, todo o abstracionismo da regra esttica de distribuio da carga probatria ,
simplesmente, transferido para a parte contrria.

189

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, O projeto do CPC, p. 104. Nesse mesmo sentido,
Eduardo Cambi: Com efeito, no h na distribuio dinmica do nus da prova uma inverso, nos moldes
previstos no art. 6, inc. VIII, do CDC, porque s se poderia falar em inverso caso o nus fosse
estabelecido prvia e abstratamente. No o que acontece com a tcnica da distribuio dinmica, quando
o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, com base em mximas de experincia (art. 335
do CPC), ir determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado (A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 341). Dessa forma, tambm: CREMASCO, Suzana Santi, A
distribuio dinmica do nus da prova, p. 75; SCHIAVI, Mauro, Manual de Direito Processual do
Trabalho, p. 590-591; CARVALHO, Priscilla de Souza, A teoria dinmica do nus da prova e sua
repercusso no Direito Processual do Trabalho, p. 157; ZANFERDINI, Flvia de Almeida Montingelli;
GOMES, Alexandre Gir, Cargas probatrias dinmicas no Processo Civil brasileiro, p. 34.

92

O termo inverso aspira a consagrar a transferncia integral dos nus


probatrios de uma parte outra, nada ressalvando quanto s circunstncias de
fato cujo encargo de prova deva ser efetivamente transferido. Sabe-se que o
objeto litigioso composto de inmeras alegaes fticas relevantes thema
probandum -, mas que nem todas elas so aptas a fundamentar a transferncia
dos nus probatrios, especialmente porque nem todas caracterizaro desigual
dificuldade no exerccio do direito fundamental prova. Importa dizer: quando
se fala em inverso est-se a pressupor a transferncia integral do encargo
probatrio de uma parte outra, a menos que haja a especificao da
circunstncia de fato cujo nus foi objeto de inverso, o que, teremos de
convir, se revela prtica bastante incomum em nossa prtica jurdica.
Em outras palavras, o termo inverso consagra a transferncia do esquema
legal, imvel e esttico, de um lado para outro, restando mantido, portanto, o
generalismo e abstracionismo legal. Altera-se apenas o sujeito no qual recair o
nus da prova, preservando sua distribuio rigorosamente as mesmas
qualidades que opunham sua adaptao realidade do caso concreto 190.

No nosso sentir, com o surgimento da teoria da distribuio dinmica do


nus da prova, a tcnica de inverso judicial do nus da prova restou esvaziada.
Isso porque, rigorosamente, apenas se poderia falar em inverso
judicial do nus da prova se ao autor fosse incumbido o nus de comprovar o fato
impeditivo, modificativo ou extintivo de sua prpria pretenso, alegado pelo ru, e ao ru,
por sua vez, fosse atribuda a carga quanto ao fato constitutivo do direito do autor, alegado
por este191. No entanto, com a inverso judicial, no bem isto que ocorre (ou no
deveria ocorrer).
Quando o magistrado aplica a tcnica de inverso judicial do nus da
prova, na realidade, ocorre o afastamento da incidncia (ou pelo menos deveria ocorrer)
das regras de distribuio esttica (artigo 333 do Cdigo de Processo Civil e artigo 818 da

190

CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da prova, p. 116-117.


Diante dos elementos postos nestes conceitos, conclui-se que a inverso do nus da prova a aplicao
da regra expressa sobre nus da prova, no sentido contrrio, inverso. Ou seja, ocorre a inverso do nus da
prova quando, originariamente, incumbir ao ru realizar a contraprova do fato constitutivo do direito do
autor, ou, ainda, quando ao autor incumbir contraprova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo do
direito postulado (PEGO, Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no direito processual do trabalho,
p. 73). Nesse mesmo sentido, e criticando o termo inverso, propondo a utilizao do termo modificao,
Srgio Cruz Arenhart: Outro reparo que merece ser desde logo apontado diz com o termo inverso,
geralmente empregado para tratar do tema aqui apreciado. Na realidade, no existe caso de inverso prpria
do regime do nus da prova, j que esta deveria consistir em imputar ao ru o nus da prova dos fatos
constitutivos do direito do autor e ao autor a carga da prova dos fatos modificativos, extintivos e
impeditivos de seu prprio direito. Ora, nenhuma hiptese existente no direito brasileiro contempla
semelhante previso, de modo que no se deve falar, ao menos propriamente, em inverso do nus da
prova. O que existe, sempre, uma modificao no regime tradicional do nus da prova, de forma a
imputar a (falta de) prova de determinados fatos de maneira diferente daquela realizada pela regra do art.
333 do CPC (nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro, p. 337). Tambm Camilo Jos
Dvila Couto: Possvel concluir, assim, que o termo inverso do nus da prova no o termo tcnicojurdico adequado hiptese, pois no corresponde ao sentido do vernculo, nem o prprio de nossa lngua,
nem de sua origem latina (Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 126).

191

93

Consolidao das Leis do Trabalho), redistribuindo-se a carga probatria de modo


originrio, ex novo192.
Assim, quando o juiz trabalhista aplica a tcnica processual de inverso
judicial do nus da prova, reconhecendo a hipossuficincia probatria do trabalhador em
face do empregador, quanto comprovao, por exemplo, da alegao de que foi preterido
em promoo na carreira por discriminao, a regra prevista no artigo 818 do texto
consolidado afastada (ou pelo menos deveria ser afastada) e o empregador passa a
suportar o nus de produzir provas a respeito do thema probandum, qual seja, a
discriminao. A tcnica de inverso judicial do nus da prova aplicada (ou deveria ser
aplicada) de modo novo, originrio. No mais, no exemplo dado, o empregador no
suportar (ou no deveria suportar) o nus de produzir prova de fato constitutivo do direito
do trabalhador como o termo inverso sugere -, mas, sim, de produzir prova quanto ao
thema probandum, qual seja, a discriminao. A prova produzida, portanto, poder ser
favorvel ao trabalhador ou ao prprio empregador, dependendo da valorao dada pelo
magistrado.
A inverso, assim como a tcnica de distribuio dinmica, no
transfere (ou pelo menos no deveria transferir) a carga probatria de um polo para outro
da demanda. Pelo contrrio. Redistribui o nus da prova do thema probandum entre os
litigantes, de maneira originria, de acordo com as vicissitudes do caso concreto, do direito
material alegado e das condies das partes envolvidas. No importa, para tanto, a posio
das partes na relao jurdica processual193, a natureza dos fatos alegados, nem o interesse
processual na produo da prova, mas, sim, as peculiaridades do caso concreto, as
192

No h necessidade de declarao de inconstitucionalidade do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil


para o afastamento de sua aplicao no caso concreto, como defende Eduardo Henrique de Oliveira
Yoshikawa (Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, p. 132), pois a
distribuio do nus da prova sob outros critrios configura-se como tcnica excepcional, coexistindo no
sistema processual juntamente com a distribuio legal-esttica.
193
Essa posio coincide, em certa medida, com o quanto defendido por Jos Carlos Barbosa Moreira, no
sentido de que, na hiptese de incidncia de presuno legal, o nus da prova redistribudo entre os
litigantes, no importando a posio das partes na relao jurdica processual: Do exposto ressalta com
meridiana clareza a funo prtica exercida pela presuno legal relativa: ela atua e nisso se exaure o
papel que desempenha na distribuio do nus da prova, dispensando deste o litigante a quem aproveita a
admisso do fato presumido como verdadeiro, e correlativamente atribuindo-o outra parte, quanto ao fato
contrrio. O que h de importante a sublinhar aqui que essa atribuio prescinde de qualquer referncia
posio acaso ocupada no processo pela pessoa de que se trata. Em geral, como bem se sabe, o nus da
prova distribudo precisamente em funo dessa posio; quer dizer, o critrio bsico repousa na
circunstncia de ser autor ou ru, no processo, o sujeito considerado: de acordo com as regras tradicionais,
se autor, caber-lhe- provar o fato constitutivo do (suposto) direito; se ru, os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos. A presuno legal, porm, faz abstrao dessa circunstncia que, nas restantes
hipteses, decisiva: a pessoa a quem a presuno desfavorece suporta o nus de provar o contrrio
independentemente de sua posio processual, nada importando o fato de ser autor ou ru (As presunes
e a prova, p. 60).

94

condies probatrias das partes e a observncia do princpio da igualdade material no


processo194.
A teoria da distribuio dinmica do nus da prova, nesse sentido, mais
tcnica, mais precisa, mais cientfica do que o mecanismo processual de inverso
judicial, pois o termo inverso acaba no representando aquilo que, de fato, ocorre na
relao jurdica processual com a sua incidncia195. A teoria da distribuio dinmica,
nesse sentido, teria absorvido a tcnica da inverso judicial do nus da prova196.
Assim, nos parece que, na hiptese do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, quanto ao critrio da hipossuficincia197, estamos diante de
verdadeiro exemplo de distribuio dinmica da carga probatria, e no de inverso,
termo consagrado na doutrina e na jurisprudncia198. Isso porque, aplicando essa norma, de
acordo com as vicissitudes do caso concreto, o juiz afasta (ou deveria afastar) a incidncia
da regra prevista nos incisos do caput do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil (e do
artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, no mbito do Processo do Trabalho),

194

De acordo com essa teoria, o nus da prova ser estabelecido diante do caso concreto (casuisticamente),
ficando a cargo da parte com condies (reais) de suport-lo com menor inconveniente e despesa e com
maior rapidez e eficcia. Nenhuma relao se estabelece, portanto, entre o nus da prova e a posio da
parte na relao processual ou com a natureza do fato afirmado (constitutivo, impeditivo, modificativo,
extintivo) (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho: adaptao contemporaneidade, p. 168). Como
sustentam Rafael Jos Nadim de Lazari e Gelson Amaro de Souza, a prova produzida pela parte onerada
em razo da incidncia da distribuio dinmica no o ser em favor da parte contrria, desonerada, mas,
sim, em favor do processo, com vistas ao esclarecimento das alegaes formuladas (Reflexes sobre a
perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 103).
195
Ademais, dinamizar o nus da prova no significa transferir todo o contexto probatrio para alguma das
partes, mas apenas aquelas alegaes que, excepcionalmente, no puderem ser demonstradas dada a
insuficincia da regra esttica (LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes
sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 106).
196
Disso infere-se, pois, que, numa forma simplificada de dinamizao, esta poderia se dar pela mera
inverso, mas fato que a dinamizao muito mais do que isso (LAZARI, Rafael Jos Nadim de;
SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova:
anlise de viabilidade, p. 106); Em sntese, a inverso do nus da prova pode ser considerada como uma
espcie ou uma forma de aplicao da teoria dinmica, mas os dois conceitos no so sinnimos
(CARDOSO, Oscar Valente, Peculiaridades da inverso do nus da prova no CDC: teoria dinmica,
hipossuficincia e extratos bancrios, p. 112).
197
Apenas em relao ao critrio da hipossuficincia, visto que quanto ao critrio da verossimilhana da
alegao estamos diante de verdadeira presuno judicial, com dispensa do nus de provar em relao
parte em cujo favor milita a presuno reconhecida pelo magistrado.
198
Ainda que considerando a inverso judicial como espcie de distribuio dinmica, Pedro Henrique
Pedrosa Nogueira afirma que possvel concluir que a distribuio dinmica do nus da prova aplicvel
no Direito brasileiro e que a previso contida no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
exemplo de sua positivao (A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor como
tcnica de distribuio dinmica da carga probatria, p. 113).

95

redistribuindo, de modo novo e original, a carga probatria. O nus da prova atribudo


(ou pelo menos deveria ser) ao fornecedor/produtor, e no invertido199.
Portanto, defendemos que a tcnica de distribuio dinmica do nus da
prova no pode ser identificada como inverso judicial do nus da prova, pois dinamizar
no significa inverter, e vice-versa. Assim, melhor do que se falar em inverso judicial,
seria se referir a dinamizao judicial do nus da prova. Dinamizao, porque relacionada
s vicissitudes dos casos concretos, os quais so dinmicos por natureza, refletindo as
constantes e rpidas alteraes da sociedade ps-moderna. Judicial, porque operada pelo
magistrado, e no pelo abstracionismo da lei.
Desse modo, teramos, de um lado, a distribuio legal-esttica do nus
da prova, como regra geral. E de outro, a distribuio judicial-dinmica do nus da prova,
como regra subsidiria, a ser aplicada quando a incidncia da regra geral resulte em
desequilbrio probatrio entre as partes na relao jurdica processual, desequilbrio este a
ser verificado pelo magistrado, no caso concreto.

4.2. Origens histricas e Direito Comparado

Como afirmado anteriormente, a teoria da distribuio dinmica do nus


da prova foi reavivada pela doutrina processual argentina, no final do Sculo XX. Nesse
sentido, merece destaque o trabalho realizado pelo jurista Jorge W. Peyrano (Teora de las
Cargas Probatorias Dinmicas) que, com base na teoria de James Goldshimidt acerca da
situao jurdica processual, promoveu a sistematizao e o delineamento das linhas
mestras da teoria da distribuio dinmica do nus da prova.
Destacam-se, tambm, os trabalhos mais recentes de Augusto M.
Morello, defendendo uma viso solidarista do nus de provar, de modo que a incidncia do
princpio da solidariedade e da cooperao entre as partes resulta na obrigao de os
litigantes produzirem a prova de suas alegaes.
No entanto, as teorias acerca da relativizao das regras de distribuio
das cargas probatrias j eram debatidas muito antes disso.
199

Carlos Roberto Barbosa Moreira chega a afirmar que a referida norma atribui vantagem processual ao
consumidor, consubstanciada na dispensa, na iseno do nus de provar, enquanto que ao ru criado novo
nus probatrio (Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, p. 296).

96

Com efeito, pode-se apontar o trabalho de Gian Micheli (LOnere della


Prova) que, discordando do posicionamento defendido por Betti, Carnelutti e Chiovenda,
para os quais o autor deve provar os fatos que fundamentam sua pretenso, enquanto que
ao ru cabe provar os fatos que embasam sua exceo, sustenta que a distribuio do nus
da prova deve ser feita por meio de uma valorao dinmica, em substituio a uma
concepo esttica e abstrata.
Com grande importncia para o tema, ressalta-se a teoria desenvolvida
por Jeremy Bentham (Tratado de las pruebas judiciales), segundo a qual o nus de
produo da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, parte que detenha melhores
condies de faz-la, com menos delongas, vexames e despesas.
Essa posio teria sido seguida e aperfeioada por Ren Demogue, o qual
fundamentou no princpio da solidariedade entre as partes a imputao, em cada caso
concreto, da obrigao de produo da prova parte que possa desempenhar tal encargo
com menos incmodo200.
No incio do Sculo XX, na Alemanha, o BGB, em seus pargrafos 282,
285, 831, 891 e 892, j fazia meno expressa distribuio dinmica dos encargos
probatrios, ao adotar o instituto do Beweisumkehr, o qual nada mais significava que o
trnsito cambiante da prova. A tese foi acolhida pelo Supremo Tribunal de Justia Alemo,
em casos de responsabilidade mdica com culpa gravssima, responsabilidade em matria
de consumidores, de esclarecimento e informao nos negcios jurdicos, no Direito do
Trabalho e nos litgios envolvendo contratos financeiros e questes ambientais201.
Com base nos ensinamentos de Hanns Prtting, CARLOS ALBERTO
CARBONE categrico ao afirmar que desde sempre foi conhecida a carga probatria
dinmica na Alemanha202.
Ressalta-se, tambm, que, no ordenamento jurdico espanhol, h muito se
tem aplicado a distribuio dinmica dos encargos probatrios. Nesse sentido, o Tribunal
Supremo da Espanha, reconhecendo a insuficincia da regra de distribuio esttica do
nus da prova prevista no artigo 1.214 do Cdigo Civil Espanhol, e sustentando uma
verdadeira obrigao de as partes colaborarem com o Poder Judicirio na busca da verdade
200

Para um maior aprofundamento acerca do tema: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente,
deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 95; DALLAGNOL JUNIOR,
Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 97-100; ZANFERDINI, Flvia de Almeida
Montingelli; GOMES, Alexandre, Cargas probatrias dinmicas no Processo Civil brasileiro, p. 18-19.
201
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 69.
202
CARBONE, Carlos Alberto, Cargas probatorias dinmicas: una mirada al derecho comparado y
novedosa ampliacin de su campo de accin, p. 182.

97

real e no alcance de um processo justo, passou a flexibilizar a regra, com destaque para as
demandas envolvendo concorrncia desleal e publicidade ilcita, e, no mbito do processo
do trabalho, despedidas discriminatrios e violadoras de direitos fundamentais203.
Com a reforma da Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, em 2000, a Lei
n. 1/2000 alterou o seu artigo 217, prevendo, expressamente, a possibilidade de aplicao
da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, com base no critrio da melhor
possibilidade para produo da prova. No entanto, a regra de distribuio esttica
permaneceu, sendo a dinmica aplicada de maneira complementar e subsidiria204.
Com base no pressuposto firmado pela jurisprudncia espanhola de que
la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposicin; hay datos
de hecho fciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de
difcil acreditamiento para la otra, CARLOS ALBERTO CARBONE destaca os
delineamentos gerais da teoria da distribuio dinmica naquele ordenamento205.
Quanto ao ordenamento argentino, temos que, em julgado da Corte
Suprema de Justicia de La Nacin, de 1957, identifica-se precedente jurisprudencial acerca
da aplicao da teoria dinmica de distribuio dos nus probatrios. No caso, o Tribunal
imps a um funcionrio pblico o nus de comprovar a ilegitimidade de seu
enriquecimento, sob o argumento de que ele estaria em melhores condies do que o
Estado de produzir a prova a respeito206.
No entanto, apenas no incio da dcada de 1990, aps Congressos
realizados entre juristas argentinos (Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal e Informtico, em 1992; XVIII Congresso Nacional de Derecho
Procesal, em 1993), que o tema ganhou destaque na doutrina daquele pas.
Nesse contexto, em 1997, tendo como base um caso envolvendo
responsabilidade civil por erro mdico, a Corte Suprema de Justicia de La Nacin
novamente aplicou a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, determinando
incumbir ao cirurgio e ao hospital a comprovao da adequao e da correo dos
procedimentos utilizados durante a cirurgia, entendendo que estas partes teriam as
melhores condies de produzir a prova das alegaes.
203

GARCA PERROTE-ESCARTN, Ignacio, La prueba en el proceso de trabajo, p. 167.


CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 69-70.
205
Traduo sugerida: A prova deve ser exigida de quem possa ter normalmente sua disposio: fatos fceis
de serem provados por uma parte, sem embargo, podem resultar em difcil comprovao para a outra
(Cargas probatorias dinmicas: una mirada al derecho comparado y novedosa ampliacin de su campo de
accin, p. 183).
206
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 71.
204

98

No campo legislativo, o artigo 377 do Cdigo Argentino de


Procedimiento Civil y Comercial para La Nacin adotou a regra de distribuio esttica
dos nus probatrios: a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de
un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las
partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensin, defensa o excepcin207. No entanto, alguns diplomas
legislativos de determinadas provinciais, como o Cdigo Procesal Civil y Comercial de La
Provincia de La Pampa, j adotam a teoria da carga dinmica, assim como o Proyecto del
Cdigo de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo del Comercio.
JORGE W. PEYRANO sintetiza o conceito da teoria de distribuio
dinmica do nus da prova:

La llamada doctrina de las cargas probatorias dinmicas puede y debe ser


utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no
funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma,
reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del
onus probandi, segn fueren las circunstancias del caso, en cuyo mrito aqul
puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien est en mejores condiciones
tcnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all del emplazamiento
como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos,
modificativos o extintivos208.

Note-se que no h negao de aplicao da distribuio legal do nus


probatrio. Apenas se defende uma distribuio mais justa, mais equnime, que restabelea
a igualdade material entre as partes, em casos especficos, nos quais a incidncia da regra
geral resulta em verdadeira probatio diabolica.
Corroborando com o quanto defendemos anteriormente acerca do
momento processual adequado para incidncia da inverso judicial do nus da prova,
(configurando-se como regra de atividade, deve ser invertido antes do julgamento, dando

207

Traduo sugerida: A parte que afirme a existncia de um fato controvertido ou de um preceito jurdico
que o juiz ou o Tribunal no tenha o dever de conhecer. Cada uma das partes dever provar o pressuposto
de fato da norma ou normas que invocar como fundamento de sua pretenso, defesa ou exceo.
208
Traduo sugerida: A chamada teoria das cargas probatrias dinmicas pode e deve ser utilizada pelos
rgos jurisdicionais em determinadas situaes em que no funcionam valiosa e adequadamente as
previses legais que, como norma, repartem os encargos probatrios. A mesma importa em deslocamento
do onus probandi, segundo forem as circunstncias do caso, em cujo mrito aquele pode recair, verbi
gratia, na cabea de quem est em melhores condies tcnicas, profissionais ou fticas para produzi-las,
para alm do seu posicionamento como autor ou ru, ou de tratar-se de fatos constitutivos, impeditivos,
modificativos ou extintivos (Nuevos Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinmicas, p. 19-20).

99

s partes efetiva possibilidade de se desincumbirem do nus processual com a produo da


prova sob este pressuposto), discordamos do posicionamento da doutrina argentina no
sentido de que a distribuio dinmica deva ser aplicada apenas no momento do
julgamento209.
A tcnica de distribuio dinmica do nus da prova no pode ser vista
como regra de julgamento, na medida em que caracterizada como instrumento de
direcionamento da conduta das partes na fase instrutria. Com efeito, o que se pretende
com a distribuio dinmica das cargas probatrias justamente estimular as partes a
trazerem aos autos as provas das alegaes, possibilitando que a deciso final se aproxime
da verdade real, e no a criao de mais uma regra abstrata de julgamento, a qual o juiz se
v obrigado a aplicar diante da falta ou da insuficincia do material probatrio.
Alm disso, por se tratar de exceo regra geral de distribuio legalesttica dos nus probatrios, as partes devem estar cientes de sua aplicao o quanto
antes, no podendo ser surpreendidas com a incidncia no momento do julgamento. Devese assegurar que a parte, qual, inicialmente, no era atribudo o nus probatrio, possa
dele se desincumbir, utilizando-se de todos os meios legais admitidos, em momento
processual oportuno para tanto.

4.3. Fundamentos para aplicao da distribuio dinmica do nus da


prova no Direito Processual Brasileiro

4.3.1. Direito fundamental prova

O direito fundamental prova, de natureza constitucional, derivado do


direito fundamental de acesso justia (artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal),
entendido este como acesso da pessoa humana ordem jurdica justa, e dos princpios
constitucionais processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa

209

WHITE, Ins Lpori, Cargas probatorias dinmicas, p. 51.

100

(artigo 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal)210, tendo como escopo a obteno de
uma tutela jurisdicional justa211.
Com efeito, de nada adiantaria a previso constitucional de acesso
justia, como direito fundamental, sem que, ao mesmo tempo, fosse garantido o direito de
provar em juzo as alegaes deduzidas. No mais, devem ser conferidos parte os meios e
instrumentos adequados participao na dialtica de convencimento do juiz, como
decorrncia dos princpios constitucionais processuais do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditrio.
O direito prova geralmente estudado no campo do Direito Processual,
mas sua fundamentao eminentemente Constitucional.

O direito constitucional prova surge, na maior parte das vezes, ou dissolvido


nos princpios de direito e processo penal constitucional consagrados (direito de
defesa, direito ao contraditrio, direito de interveno no processo,
proibio de provas ilcitas) ou associado ao direito e tutela jurisdicional. No
deixa de ser intrigante que sendo a prova e o direito probatrio um exerccio de
passagem nos limites da jurisdio, o direito constitucional acabe por fornecer
apenas indicaes fragmentrias sobre o direito probatrio. certo que, ao
contrrio dos juspublicistas, a doutrina jusprocessualista h muito que vem
falando do direito prova. Em termos claros e incisivos, vemos numa
importante obra de processo civil a reconduo do direito prova a um
verdadeiro direito pblico ou cvico de cada uma das partes, inerente aco
e defesa. A prova seria inerente ao prprio direito ao processo, ou erguerse-ia como um postulado incontornvel do acesso a uma ordem jurdica justa.
Temos aqui j sugestes para a primeira proposta deste trabalho: deslocar o
direito prova do estrito campo jusprocessualstico para o localizar no terreno
constitucional. Neste sentido poder falar-se de um direito constitucional
prova entendido como o poder de uma parte (pessoa individual ou pessoa
jurdica) representar ao juiz a realidade dos factos que lhe favorvel e de
exibir os meios representativos deste realidade. Talvez se possa dizer que, em
rigor, o direito constitucional prova abrange o direito prova em sentido lato
(poder de demonstrar em juzo o fundamento da prpria pretenso) e o direito
prova em sentido restrito (alegando matria de facto e procedendo
demonstrao da sua existncia)212.
210

A Constituio Federal no consagra expressamente o direito prova como um direito fundamental,


entretanto, inegavelmente, ela est inserida na clusula do devido processo legal, como expresso do
princpio do acesso justia, e dos contraditrio e ampla defesa, previstos no art. 5, da Constituio. (...)
Portanto, o direito prova constitui garantia fundamental processual e tambm um direito fundamental da
cidadania para efetividade do princpio do acesso justia e, acima de tudo, o acesso a uma ordem jurdica
justa (SCHIAVI, Mauro, Aspectos polmicos e atuais da prova no processo do trabalho luz da moderna
teoria geral do processo, p. 361).
211
Justamente nessa seara que se pode falar em um direito fundamental prova, como corolrio do direito
fundamental de acesso ordem jurdica justa. O acesso tutela jurisdicional efetiva depende da adequada
formao do juzo de fato, na medida em que, em no sendo corretamente acertados os fatos com o qual ir
trabalhar o juiz, evidentemente no ser possvel falar em uma adequada e efetiva tutela jurisdicional. A
falha na formao do juzo de fato obstaculiza a adequada tutela do direito. Se a formao do juzo de fato
imprescindvel para a adequada e efetiva tutela jurisdicional, evidente que o direito prova tambm se
eleva condio de direito fundamental (CAPRES, Artur, nus dinmico da prova, p. 87).
212
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, O nus da prova na jurisdio das liberdades, p. 169-170.

101

Portanto, em sntese, o direito constitucional prova pode ser definido


como o conjunto de oportunidades oferecidas parte pela Constituio e pela lei, para que
possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relao aos fatos relevantes para
o julgamento213.

No entanto, como todo direito fundamental, o direito fundamental


prova no absoluto214, podendo ser restringido diante do sopesamento com outros
direitos, princpios e valores de igual ndole constitucional, por meio da incidncia dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a parte no ter direito de
produzir provas na hiptese de, no caso concreto, outro direito constitucional se sobrepor
ao seu.
O maior exemplo talvez seja o decorrente do princpio constitucional de
inocncia, previsto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, determinando, no
mbito do Direito Processual Penal, que ningum seja obrigado a produzir provas contra si
mesmo, de modo que a parte contrria (Parquet ou querelante) no ter o direito de exigir
do acusado que produza provas contrrias a seus interesses.
A

prpria

norma

infraconstitucional,

fazendo

abstratamente

sopesamento entre o direito fundamental prova e outros direitos constitucionais, tambm


determina essa limitao. Nesse sentido, podem ser citados o artigo 130 (que possibilita ao
juiz o indeferimento de provas inteis ou meramente protelatrias, com vistas ao princpio
constitucional de razovel durao do processo, previsto no artigo 5, inciso LXXVIII, da
Constituio Federal), o artigo 334 (que exclui do objeto da prova as alegaes sobre fatos
notrios, confessados pela parte contrria, incontroversos ou em cujo favor milita
presuno de existncia ou de veracidade, tambm em observncia ao princpio
constitucional de durao razovel do processo), artigos 400 e 420 (restringindo a
produo de prova testemunhal e pericial) e artigo 406 (que eximem a testemunha de
prestar depoimento sobre fatos que lhe acarretam grave dano ou a seus familiares - em
observncia ao direito fundamental intimidade e privacidade, previsto no artigo 5,
213

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46; Rui Manuel de
Freitas Rangel sustenta que o direito prova surge no nosso ordenamento jurdico processual
constitucional como uma motivao natural, por um lado, da garantia da aco e da defesa e, por outro,
como uma emanao dos direitos liberdades e garantias que merecem tutela constitucional e que
materializam, no domnio jurisdicional, pela garantia de, por via de aco e da defesa, as partes
conflituantes terem o direito de, querendo, utilizarem os meios de prova que a lei coloca disposio, ou
outros que sejam admitidos como tal (O nus da prova no processo civil, p. 69-70).
214
O direito prova, como qualquer direito, no absoluto, sofrendo limites intrnsecos e extrnsecos. Essas
limitaes podem ocorrer da necessidade de observncia de prazos peremptrios, da necessidade de evitar
requerimentos dilatrios e anmalos que desvirtuariam esse direito ou, ainda, da necessidade de impedir a
apresentao de meios de prova que incidam sobre factos notrios (RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O
nus da prova no processo civil, p. 73).

102

inciso X, da Constituio Federal -, bem como sobre fatos a cujo respeito, por estado ou
profisso, deva guardar sigilo, nos ditames do artigo 5, inciso XIV, da Constituio
Federal), todos do Cdigo de Processo Civil.
Sendo reconhecido o direito fundamental prova, de natureza
constitucional, e no estando em jogo valores constitucionais prevalecentes, as normas
processuais, infraconstitucionais, no podem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de
modo a inviabilizar o seu exerccio, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, as regras
processuais devem ser adequadas ao postulado constitucional do direito prova.
justamente nesse contexto que a disciplina legal do nus da prova deve
ser analisada. Desse modo, a regra processual referente ao nus da prova no pode ser
estruturada, interpretada e aplicada de modo a violar o direito fundamental prova. Em
termos prticos, lei processual vedado atribuir carga probatria da qual a parte no
poder se desincumbir, pois, neste caso, estar configurada a afronta ao preceito
fundamental.

Dessa forma, se a distribuio do nus da prova se der de uma forma que seja
impossvel que o interessado dela se desincumba, em ltima anlise estar
sendo-lhe negado o acesso tutela jurisdicional.
Com efeito, as regras de distribuio do nus da prova so o derradeiro
expediente de que se vale o juiz para, diante de um quadro de carncia probatria
acerca de fato ou fatos relevantes, resolver a controvrsia veiculada no processo.
Caso sejam traadas apenas regras abstratas, rgidas e estticas de distribuio
desse nus, pode haver casos concretos em que se torne impossvel a produo
de determinada prova pela parte que, em princpio, deveria instruir o processo,
com a consequncia inevitvel se lhe ser negada a tutela de direitos.
Em suma, as regras de distribuio do nus da prova podem fazer do processo
apenas um arremedo de acesso justia 215.

Com efeito, quando a regra processual distribui o nus da prova parte a


qual no possui condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de
produzir a prova das alegaes, sendo que, ao contrrio, a parte adversa possui essas
condies, h violao ao direito fundamental prova. A incumbncia da carga processual
215

GODINHO, Robson Renault, A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais,
p. 233-234. Nesse mesmo sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho: Os direitos fundamentais transportam
sempre uma dimenso subjectiva (so direitos das pessoas) e uma dimenso objectiva (transportam
dimenses jurdico-objectivas que devem pautar a conformao do direito ordinrio). Compreende-se que
quando a medida justa da distribuio do nus da prova fundamental para a garantia de um direito, se
devam evitar teorias abstractas e apriorsticas (como a j referida de Rosenberg) e se imponham solues
probatrias no aniquiladoras da prpria concretizao de direitos, liberdades e garantias (O nus da
prova na jurisdio das liberdades, p. 175).

103

parte hipossuficiente, do ponto de vista probatrio, inviabiliza a produo da prova


necessria ao deslinde do feito, afrontando o preceito constitucional.
A aplicao das regras de distribuio legal-esttica do nus da prova,
em alguns casos, portanto, se revela inconstitucional, por violar o direito fundamental
prova216.
Assim, sustenta-se que a teoria da distribuio dinmica do nus da
prova, por viabilizar a produo da prova, estimulando a conduta processual das partes,
tem assento no referido postulado constitucional217.
A distribuio esttica do nus da prova, em muitos casos, inviabiliza,
aprioristicamente, a produo da prova necessria ao esclarecimento das alegaes, por
atribuir a carga probatria parte com menores condies de se desincumbir. Ao onerar a
parte com melhores condies de produo dessa prova, a teoria da distribuio dinmica,
portanto, torna mais vivel que as alegaes imprescindveis demanda sejam
esclarecidas, fomentando o direito fundamental prova.

4.3.2. Princpio da igualdade material no processo

O princpio da igualdade tem assento constitucional, podendo ser


verificado no artigo 3, incisos III e IV (determinando como objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil a reduo das desigualdades sociais e regionais e a
proibio de quaisquer formas de discriminao), artigo 5, caput e inciso I (fixando a
igualdade de todos perante a lei e a igualdade de direitos e deveres entre homens e
mulheres), artigo 7, incisos XXX, XXXI e XXXII (estabelecendo a proibio de

216

vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito
fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulao fixa do nus da prova, em que se
reparte prvia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situaes, tem o rgo
jurisdicional, atento circunstncia de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental
prova, dinamizar o nus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condies de provar
(MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 335).
217
Referir-se, por tais razes, a uma inverso judicial do nus da prova, visando a uma melhor
concretizao do sistema processual civil luz do modelo constitucional, no nada despropositado,
muito pelo contrrio. Mxime em se aceitando, como correto, a existncia de uma verdadeiro direito
fundamental prova e necessidade de o magistrado criar condies prvias de as partes produzirem a
prova que lhes determinada (BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual
Civil: Procedimento comum: procedimento ordinrio e sumrio, p. 284-285).

104

discriminaes nas relaes de trabalho), e nos artigos 170, 193, 196 e 205, todos da
Constituio Federal218.
O princpio constitucional da igualdade se revela sob dois prismas: a
igualdade formal e a igualdade material (ou substancial). A igualdade formal pode ser
compreendida como a mera igualdade perante a lei, prevista no artigo 5, caput, do texto
constitucional, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem
levar em conta as distines de grupos219. J a igualdade material teria como fundamento
o tratamento desigual dos sujeitos desiguais no mbito de um determinado grupo social,
considerando suas desigualdades especficas, suas especificidades sociais, buscando,
assim, a igualdade com os demais sujeitos. Assim, a igualdade material necessita de uma
atuao positiva, conferindo aos sujeitos desiguais, na medida de suas desigualdades,
condies materiais de equivalncia para com os demais sujeitos.
A igualdade material no se revela apenas sob o aspecto subjetivo,
quanto aos sujeitos envolvidos, mas, tambm, sob o aspecto objetivo, quanto aos bens
jurdicos relacionados. Com efeito, a Constituio Federal determina especial proteo a
direitos e interesses metaindividuais, os quais, em razo da transcendncia em relao aos
indivduos, merecem tratamento diferenciado. Nesse sentido, podem ser citadas as normas
voltadas proteo do meio ambiente, da criana e do adolescente, do idoso e dos ndios
(artigos 225 a 232 da Constituio Federal).
A Constituio Federal Brasileira possui normas tanto de igualdade
formal (artigo 5, caput) quanto de igualdade material (artigo 7, inciso XXX, e artigo
170), procurando aproximar essas vertentes220.
Diante de sua natureza constitucional, o princpio da igualdade se irradia
por todo o ordenamento jurdico, inclusive sobre o Direito Processual. Assim, as normas
processuais tambm devem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de acordo com os
ditames do referido preceito fundamental, sob pena de inconstitucionalidade.
Na relao jurdica processual, o princpio constitucional da igualdade se
revela com princpio da igualdade das partes, dirigido tanto ao legislador quanto ao juiz.
Sob esse prisma, legislador e juiz devem no apenas tratar as partes de modo igualitrio,
sem qualquer distino ou favorecimento (igualdade formal), mas, tambm, e acima disso,
se utilizarem de mecanismos processuais que reduzam as diferenas substanciais entre as

218

SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 211-212.


SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 214.
220
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 215.
219

105

partes, a partir de suas desigualdades especficas - muitas vezes oriundas de aspectos


extraprocessuais -, buscando o equilbrio real entre as partes (igualdade material), sob pena
de inviabilizar o prprio exerccio efetivo do direito fundamental de acesso justia.

O princpio isonmico, ditado pela Constituio em termos de ampla


generalidade (art. 5, caput, c/c art. 3, inc. IV), quando penetra no mundo do
processo assume a conotao de princpio da igualdade das partes. Da
efetividade deste so encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dplice
responsabilidade de no criar desigualdades e de neutralizar as que porventura
existam. (...) Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem
compensar com medidas adequadas so resultantes de fatores externos ao
processo fraquezas de toda ordem, como a pobreza, desinformao, carncias
culturais e psicossociais em geral. Neutralizar as desigualdades significa
promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal
igualdade de tratamento porque esta pode ser, quando ocorrentes essas
fraquezas, fontes de terrveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia
consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente
iguala221.

O artigo 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil222 positiva o princpio


da igualdade das partes, sendo considerado mecanismo processual apto neutralizao das
desigualdades na relao jurdica processual223.
Em algumas situaes, a aplicao da regra de distribuio esttica do
nus da prova, atribuindo a carga probatria parte que no detenha condies materiais,
financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produzir prova que lhe favorea, sendo
que a parte contrria possui essas condies, viola diretamente o princpio de igualdade
material no processo, inviabilizando a adequada tutela processual do direito material.
221

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227-228. Nesse
mesmo sentido, Jos Afonso da Silva: O outro prisma da igualdade e da Justia manifesta-se quando a lei
cria situaes de desigualdades em confronto concreto com outras, que lhes sejam iguais, como o
dispositivo que trata de forma desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies. (...) A
realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca da igualizao de condies dos desiguais, o
que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a
existncia de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a ideai de homem,
entidade abstrata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo grupo em que se insere de fato;
de outro lado, deve ele apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador (Curso de
Direito Constitucional Positivo, p. 219-220).
222
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar
s partes igualdade de tratamento.
223
A leitura adequada do art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, mostra que ele inclui entre os deveres
primrios do juiz a prtica e preservao da igualdade entre as partes, ou seja: no basta agir com
igualdade em relao a todas as partes, tambm indispensvel neutralizar desigualdades (DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227). Nesse sentido, tambm, Jos
Roberto dos Santos Bedaque (Poderes instrutrios do juiz, p. 97-107) e Jos Carlos Barbosa Moreira (La
igualdad de las partes en proceso civil, p. 80).

106

A tcnica processual de distribuio dinmica do nus da prova tem


como escopo justamente a correo dessas distores, apresentando como fundamento,
portanto, o princpio da igualdade material no processo224.
De fato, a maior preocupao de uma distribuio dinmica atribuir o
nus da prova quela parte que detenha a melhor condio de produzir a prova de
determinada alegao, estabelecendo uma relao de igualdade material entre os sujeitos
processuais, na medida em que aquela que detenha a melhor condio seja a incumbida do
nus de provar.

A transferncia do nus probatrio, portanto, vai ao ensejo da tutela do direito


fundamental igualdade substancial das partes no processo: se a produo da
prova muito difcil ao autor e, em contrapartida, encontra-se melhor ao alcance
do ru, apenas com a dinamizao dos nus probatrios que ser possvel a
adequada e efetiva tutela jurisdicional. Caso fosse mantida a distribuio esttica
prevista no art. 333 do CPC, resplandeceria a inconstitucionalidade do
procedimento probatrio, por manifesta violao ao art. 5, XXXV, da
Constituio, que outorga o direito fundamental de acesso justia mediante a
observncia da igualdade substancial de participao das partes no aporte da
prova destinada formao da convico do rgo judicial.
A dinamizao, in casu, revela-se tcnica para a conformao constitucional do
procedimento probatrio, quando o modelo bsico ditado pela lei, em face das
peculiaridades do caso concreto, no se ajusta aos preceitos constitucionais. (...)
Mais: considerando que ao juiz, ao teor do que predispe a Constituio e o
prprio Cdigo de Processo Civil em seu art. 125, I, imposto o dever de
assegurar s partes igualdade de tratamento, revela-se cristalino que se trata de
verdadeiro dever do rgo judicial a utilizao da tcnica da dinamizao dos
nus probatrios, quando verificada a dificuldade de acesso prova pela parte
onerada em detrimento da facilidade da outra.
Nessa quadra, em possuindo uma das partes melhores condies de provar,
segundo as circunstncias materiais do caso concreto, a dinamizao funciona
como filtro isonmico do direito fundamental prova: o exerccio desse direito
ajustado em concreto, evitando tratamento discriminatrio a qualquer das partes
na sua atividade probatria em face da distribuio esttica positivada na lei 225.

224

a situao de desigualdade frente produo da prova que condiciona a aplicao da dinamizao do


nus probatrio, de sorte a transferir o fardo de provar para a contraparte, quando esta dispe de melhores
condies. Se a lei processual no capaz de, no caso concreto, proporcionar essa situao de igualdade,
sua conformao deve se dar atravs da interpretao pelo sistema, principalmente amparada nas diretrizes
indicadas pela Constituio (CARPES, Artur Thompsen, A distribuio dinmica do nus da prova no
formalismo-valorativo, p. 16). Thas Bazzaneze sustenta que, no caso especfico do nus da prova, haveria
a distino entre igualdade esttica e igualdade dinmica, sendo esta ltima atinente teoria da
distribuio dinmica das cargas probatrias: Quanto primeira ordem de fundamentao, a teoria prima
pela igualdade dinmica das partes, ou seja, pela igualdade de condies, a fim de afastar a desigualdade
que nutre a igualdade meramente formal ou esttica. (...) Logo, repise-se, a teoria da carga probatria
dinmica objetiva a igualdade dinmica e no a igualdade esttica da regra clssica do nus da prova
(Distribuio dinmica dos nus probatrios: anlise luz do devido processo legal e do acesso justia,
p. 70).
225
CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da prova, p. 85-86.

107

exatamente este o ponto de distino em relao regra de distribuio


esttica, a qual pressupe, de maneira formal e abstrata, uma igualdade de partes que, no
caso concreto, muitas vezes no se revela (igualdade formal no processo).
Portanto, o princpio de igualdade material das partes na relao jurdica
processual, o qual tem origem no princpio constitucional da igualdade, fundamenta a
aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual
Brasileiro.

4.3.3. Exerccio dos poderes instrutrios do juiz

No mbito do Direito Processual moderno, o juiz no pode mais ser


reconhecido como mero espectador do debate envolvendo os litigantes. Pelo contrrio.
Deve participar diretamente da relao jurdica processual, inclusive determinando a
produo de provas, caso verifique a insuficincia do material probatrio existente para o
julgamento.
Diante da imposio constitucional de que o Estado deve proporcionar
aos jurisdicionados um processo justo, quo, sendo o direito de acesso ordem jurdica
justa erigido natureza constitucional, o magistrado deve se valer de todos os instrumentos
processuais postos a seu dispor para alcanar tal escopo226.
nesse contexto que se fala em poderes instrutrios do juiz, o qual pode
ser extrado do artigo 130 do Cdigo de Processo Civil227, bem como do artigo 765 da
Consolidao das Leis do Trabalho228.
De acordo com tal postulado, o juiz deve determinar ex officio a
produo de provas quando verificar a insuficincia do conjunto probatrio para o deslinde
do feito. Com isso, busca-se minimizar a probabilidade de que o julgamento final seja
226

No nosso sentir, diante dos princpios constitucionais do acesso Justia, da efetividade e dos princpios
infraconstitucionais do livre convencimento do juiz e da busca da verdade, devem ser deferidos ao
magistrado amplos poderes instrutrios. Com efeito, h muito o Juiz deixou de ser um convidado de pedra
na relao jurdica processual. Na moderna teoria geral do processo, ao Juiz cabe zelar pela dignidade do
Processo, pela busca da verdade real e por uma ordem jurdica justa (SCHIAVI, Mauro, Aspectos
polmicos e atuais da prova no processo do trabalho luz da moderna teoria geral do processo, p. 369).
227
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
228
Artigo 765. Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro
pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento
delas.

108

proferido com base em meras regras abstratas de distribuio do nus da prova (regra de
julgamento), e no em provas efetivas acerca das alegaes das partes229.
O princpio dispositivo, o princpio da igualdade das partes e o princpio
da imparcialidade do juiz que regem o Direito Processual no podem ser vistos como
entraves ao exerccio dos poderes instrutrios pelo magistrado, pois o direito fundamental
de acesso ordem jurdica justa se sobrepe a esses preceitos230.
Com base nos poderes instrutrios do juiz, sustenta-se a aplicao da
teoria da distribuio dinmica no Direito Processual Brasileiro. Com efeito, estando o juiz
autorizado a determinar de ofcio a produo de provas, seria tambm permitida pelo
sistema processual a redistribuio da carga probatria, com vistas ao melhor desempenho
probatrio das partes.
Verificando o magistrado, no caso concreto, que a distribuio esttica da
carga probatria no estimula a atividade probante das partes (funo subjetiva do nus da
prova), seria lcito dinamizar a distribuio, atribuindo o nus parte que esteja em
melhores condies de produzir a prova231.

229

No h dvida de que a atividade instrutria por parte do juiz pode diminuir os casos em que seja
necessrio recorrer s normas de distribuio dos riscos pela obscuridade dos fatos. Ou seja, se alm das
partes tambm o juiz desenvolve esforos para obteno da prova, maior a possibilidade de esclarecimento
dos fatos, o que diminui, na mesma proporo, a necessidade de se apelar para a distribuio dos encargos
do art. 333 do CPC. Na verdade, aumenta a probabilidade de um julgamento correto, conforme a vontade
do legislador. As regras sobre o nus da prova constituem a ltima sada para o juiz, que no pode deixar
de decidir. So necessrias, mas devem ser tratadas como exceo, pois o que se pretende com a atividade
jurisdicional que os provimentos dela emanados retratem a realidade, no meras fices. Essa a nica
relao que se pode dizer existente entre o poder instrutrio do juiz e o nus da prova (BEDAQUE, Jos
Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz, p. 124).
230
De qualquer modo, ainda que se d maior abrangncia ao referido princpio, no pode ele implicar
restrio ao poder investigatrio do juiz. O chamado princpio dispositivo em sentido imprprio ou
processual no tem razo de ser, pois entre os deveres do juiz est o de tomar iniciativa quanto
determinao dos meios probatrios, atendido o mbito de investigao estabelecido pelas partes na
determinao dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir). Os sujeitos parciais do
processo podem estabelecer limites quanto aos fatos a serem examinados pelo juiz, no em relao aos
meios de prova que ele entender necessrios formao de seu convencimento. E no se trata de atividade
meramente supletiva. Deve o juiz atuar de forma dinmica, visando a trazer, para os autos, retrato fiel da
realidade jurdico-material (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz, p. 94-95).
Nesse mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada
e antecipao dos efeitos da tutela, p. 24-25.
231
Os poderes instrutrios e a iniciativa probatria concedida ao julgador, em face do fim a que se propem,
qual seja, vinda do elemento probatrio aos autos, no s autorizam, como justificam a adoo da
distribuio dinmica dos encargos processuais. (...) Os poderes instrutrios do juiz e a distribuio
dinmica do nus da prova atuam, em verdade, como mecanismos complementares, que no se repelem,
nem se excluem. So dois instrumentos sucessivos, igualmente importantes, que so postos disposio do
magistrado de forma a permitir que o conjunto probatrio com base no qual ele ir julgar o feito seja o mais
completo, adequado e suficiente possvel (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus
da prova, p. 84). Nesse mesmo sentido: KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus
dinmico da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia

109

Assim, haveria maior possibilidade de o julgamento de mrito ser


proferido com base em provas efetivamente produzidas no processo, e no em meras regras
formais de distribuio de encargos probatrios, fomentando o direito fundamental de
acesso ordem jurdica justa.
No entanto, os poderes instrutrios do juiz no nos parece como legtimo
fundamento de aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova. Em nosso
entendimento, os poderes instrutrios se revelam como mecanismo processual apto
aplicao da dinamizao na demanda, reequilibrando os sujeitos na relao jurdica
processual. O fundamento de aplicao da teoria o princpio da igualdade material no
processo, sendo os poderes instrutrios o instrumento pelo qual a distribuio dinmica
efetivada.
Isso porque, a atribuio da carga probatria se d pelo juiz, no caso
concreto, de maneira dinmica, por meio de seus poderes instrutrios, conferidos pelo
Direito Processual, com vistas ao reequilbrio das partes na relao jurdica processual, sob
o ponto de vista probatrio.

4.3.4. Dever de colaborao entre partes e juiz

Desde os primeiros estudos realizados pela doutrina brasileira acerca da


distribuio dinmica do nus da prova, j se sustentava sua aplicao no ordenamento
jurdico ptrio. Argumentava-se, inspirado nas lies solidaristas de Ren Demogue e de
Augusto M. Morello, que o princpio da probidade processual e o dever de colaborao das
partes com o julgador permitiriam a adoo da referida teoria, na medida em que a parte
que detm melhores

condies

de comprovar os

fatos

alegados

nos

autos

(independentemente de quem os tenha deduzido) no tem o direito de permanecer inerte.


Pelo contrrio: tem o dever de colaborar com a busca da verdade e com a elucidao dos
fatos232.

e superar a probatio diablica, p. 947; BAZZANEZE, Thas, Distribuio dinmica dos nus probatrios:
anlise luz do devido processo legal e do acesso justia, p. 72-74.
232
DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 105.

110

O dever de colaborao pode ser extrado do artigo 339 do Cdigo de


Processo Civil e do artigo 645 da Consolidao das Leis do Trabalho233.
Nos tempos contemporneos, a fundamentao da aplicao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova com base nos deveres de colaborao, probidade e
solidariedade entre as partes e o juiz ganhou maior destaque234.
Pode-se afirmar que isso se deve a uma maior exacerbao na doutrina
nacional acerca da concepo de deveres das partes em matria de prova, indo alm do
simples nus probatrio235. Dentre as diferenas entre nus e deveres processuais, a que
mais nos interessa a de que, enquanto o descumprimento de um dever tem como
consequncia a aplicao de uma sano prevista na lei, o descumprimento do nus no
traz este resultado.
Vista a produo da prova como dever processual da parte, defende-se
que, na hiptese de falta ou insuficincia da prova, alm da consequncia natural do
descumprimento do encargo (provvel deciso final desfavorvel, com aplicao do nus
objetivo regra de julgamento), seja imposta parte onerada, desde que tenha condies
para se desvencilhar, uma sano multa pecuniria236.

233

No processo do trabalho o dever de cooperao est expressamente previsto no art. 645 da CLT, que
assim o estabelece: O servio da Justia do Trabalho relevante e obrigatrio, ningum dele podendo
eximir-se, salvo motivo justificado (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho sob o enfoque de trs
princpios (instrumental, da simplicidade e da cooperao) indispensveis efetividade e tempestividade,
p. 374).
234
A distribuio dinmica funda-se no princpio da colaborao, na medida em que ao repartir os encargos
processuais tendo por base as condies das partes em produzir a prova respectiva, o magistrado coopera
com a instruo, pois toca o encargo a quem efetivamente pode faz-lo, mesmo que, por vezes, culmine por
impor a um litigante que inicialmente no tenha o nus de seu cumprimento. Em melhores condies de
produzir a prova mesmo sem ter, de incio o encargo o litigante igualmente coopera para com o
processo, porque pode fazer com que a prova venha, de fato, aos autos, contribuindo, assim, para a
efetividade, justia e adequao da soluo final que ser exarada, que poder ser contrria at mesmo aos
seus prprios interesses, no obstante condizente com a verdade e, como tal, passvel de restabelecer a
ordem e conduzir as partes pacificao social (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do
nus da prova, p. 86). Nesse sentido, tambm: BAZZANEZE, Thas, Distribuio dinmica dos nus
probatrios: anlise luz do devido processo legal e do acesso justia, p. 71; REDONDO, Bruno Garcia,
Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 18-19; LAZARI, Rafael Jos Nadim de;
SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova:
anlise de viabilidade, p. 107-108.
235
Nesse particular, o que se constata que a passagem se que se pode usar tal palavra do nus para
o dever de provar resulta em boa medida da nfase para o aspecto tico, que, no apenas na prova, deve
estar presente no processo, como instrumento da jurisdio. Basta ver que a formulao terica da
distribuio do nus da prova ganhou reforada inspirao em componente daquela natureza quando, por
exemplo, se preconizou que a prova vista em perspectiva de cargas dinmicas incumbe a quem tenha
melhores condies substanciais de obteno e produo, considerando-se a posio dos litigantes e seu
acesso s provas relevantes (YARSHELL, Flvio Luiz, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia
e direito autnomo prova, p. 150).
236
Quando se examinarem os preceitos especficos, em matria probatria, a respeito dos compromissos da
parte, ser possvel notar que a sano geralmente atribuda violao dos deveres acima enumerados a
presuno da veracidade do fato. (...) Conquanto a sano da presuno seja o caminho normal em tais

111

No entanto, no nos parece correto o entendimento de que o sistema


processual brasileiro discipline verdadeiro dever das partes quanto produo da prova,
ainda que essa produo seja condizente tese defendida pela parte qual o suposto dever
atribudo, e muito menos quando a prova contrria tese defendida. As regras
processuais evocadas pela doutrina para sustentar a existncia de eventual dever de
colaborao e de solidariedade entre as partes e o juiz no campo probatrio no nos parece
justificar essa posio.
Que os artigos 14, 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil estabelecem
deveres de probidade das partes, isso sem dvidas. No entanto, defender que, com base
nessas regras, o sistema tenha estabelecido o dever de as partes trazerem aos autos todo o
material probatrio de todas as alegaes deduzidas, sob pena de imposio de sanes,
parece-nos um exagero. Explica-se.
No visualizamos que, alm do possvel julgamento contrrio quele que
no se desincumbiu de seu nus probatrio pela falta ou insuficincia de produo de
prova (aplicao da regra de julgamento nus objetivo da prova), exista regra explcita
para aplicao de sanes parte que, tendo condies, no produziu a prova. Alm disso,
do quanto estabelecido pelo artigo 339 do Cdigo de Processo Civil, tambm no h como
se chegar a essa concluso, pois no h determinao de aplicao da pena pelo seu
descumprimento.
Assim, no vemos como base de sustentao para incidncia da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova o dever de colaborao e da solidariedade entre as
partes e o juiz, muito menos o eventual dever de produo de prova, nos moldes acima
delineados237.
At mesmo porque a finalidade da distribuio dinmica no a busca da
verdade dos fatos alegados a todo o custo, aliada a instrumentos de verdadeira coao das
partes nesse propsito (com a imposio de sanes, por exemplo). Procura-se com sua
casos, v-se de pronto que ela no a nica cabvel. Como est claro nos arts. 17 e 18 do CPC, o litigante
de m-f pode ser condenado a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a
indenizar a parte contrria dos prejuzos sofridos, alm de honorrios advocatcios e de todas as despesas
que efetuou. importante advertir que essa sano pode ser imposta cumulativa ou alternativamente
presuno antes indicada (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Prova, p. 155- 156).
237
Tampouco se pode fundamentar a alterao ope judicis do nus da prova em caso de dificuldade de sua
produo, nos preceitos dos arts. 130 ou 339 do CPC, entre outros que costumam ser mencionados pelos
que trataram do tema. (...) Na segunda, porque tal colaborao diz respeito aos terceiros e no s partes, sob
pena de sermos forados, ainda que a contragosto, a admitir que provar (= produzir a prova) no um nus,
mas um dever, o que contraria as premissas do presente estudo e nos obrigaria a jogar por terra as
concluses dos doutrinadores estrangeiros e nacionais que at ento procuraram explicar a fenomenologia
do comportamento das partes em decorrncia das regras do nus da prova (YOSHIKAWA, Eduardo H. de
Oliveira, Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, p. 125-126).

112

aplicao afastar a chamada probatio diabolica, determinando que seja atribudo o nus
probatrio parte que detenha, no caso concreto, as melhores condies de produzir a
prova de determinado fato alegado. Assim, busca-se estimular a produo probatria (regra
de conduta das partes), e no imp-la por bem ou por mal.

4.3.5. Busca da verdade real

Sustenta-se que a teoria da distribuio dinmica do nus da prova teria


como fundamento de aplicao a busca da verdade real. Para essa corrente, a verdade real
seria a base de um julgamento justo238.
No nos parece que a verdade real seja um dos escopos do processo, nem
que o julgamento justo apenas seja o fundado na verdade real. O processo busca a verdade
possvel, e, em alguns casos, contenta-se com a verdade aparente (verossmil). A verdade
real dos fatos alegados, na grande maioria das vezes, no aquela que trazida para o
processo, o qual deve se contentar com o conjunto probatrio produzido acerca dos fatos
alegado, formando a verdade possvel, a verdade substancial do processo239.
No mais, a insistncia na busca da verdade real poderia representar a
perpetuao do trmite processual, diante da dificuldade e, at mesmo, da impossibilidade
ftica de seu alcance240.
238

A carga dinmica tem, pois, o condo de auxiliar no encontro da verdade real, elemento cujo alcance
essencial para que o magistrado consiga proferir uma soluo condizente com o seu convencimento e, mais
ainda, uma soluo justa (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 81).
239
En efecto, como ya se ha mencionado al inicio, si se observa la literatura jurdica sobre las pruebas en los
diversos ordenamientos, es habitual encontrar la afirmacin de que el proceso est dirigido hacia la
determinacin de la verdad de los hechos o, al menos, de su verdad probable (Traduo sugerida: Com
efeito, como j mencionado no incio, se observar-se a literatura jurdica sobre as provas nos diversos
ordenamentos, habitual encontrar a afirmao de que o processo est dirigido para a determinao da
verdade dos fatos, ou, ao menos, de sua verdade provvel) (TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos,
p. 56).
240
A prova no tem o condo de reconstruir um evento pretrito; no se pode voltar no tempo. Assim que
a verdade real meta inatingvel, at porque, alm da justia, h outros valores que presidem o processo,
como a segurana e a efetividade: o processo precisa acabar. Calcar-se a teoria processual sobre a ideia de
que se atinge, pelo processo, a verdade material, mera utopia. O mais correto, mesmo, entender a
verdade buscada no processo como aquela mais prxima possvel do real, prpria da condio humana.
Esta, sim, capaz de ser alcanada no processo, porquanto h verdadeiro exerccio da dialtica durante o
procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem, mediante a argumentao, a veracidade de suas
alegaes. (...) A verdade buscada no processo , assim, a verdade mais prxima possvel da real.
(DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 73-74).

113

com base nessas premissas, inclusive, que restou superada a dicotomia


entre verdade real e verdade formal. Todo o conjunto probatrio produzido no processo
representa a verdade real daquele processo, a verdade possvel daquele processo241.
Assim, um processo justo seria aquele decidido com base na verdade
possvel, no sendo necessria a verdade real, reconhecida como utpica.
Portanto, no nos parece correto sustentar a aplicao da distribuio
dinmica do nus da prova na busca da verdade real, pois no ser com a referida teoria
que tal escopo ser alcanado. No mximo, e isto justamente o que se espera, ser
atingida a verdade possvel do processo, com a produo da prova necessria elucidao
dos fatos relevantes demanda, no sendo necessria a incidncia da regra de julgamento
(nus da prova objetivo) para que o juiz profira a deciso final de mrito.

4.3.6. A regra do artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de


Processo Civil

O artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Processo Civil


determina ser nula de pleno direito a conveno das partes que distribuiu o nus da prova
de maneira diversa da estabelecida nos incisos do caput quando tornar excessivamente
difcil a uma parte o exerccio do direito242.
Trata-se de hiptese de distribuio convencional do nus da prova,
estipulada em determinado negcio jurdico, a partir do acordo de vontade das partes
contratantes. Como ressaltado anteriormente (item 2.3.), configura um sinal do sistema
processual de que possvel alterar a rigidez da disciplina legal-esttica de distribuio da
carga probatria definida nos incisos do caput do prprio artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil.
241

A obteno da verdade real, inegavelmente, atende aos princpios de justia e efetividade do processo,
sendo, portanto, um dos escopos da jurisdio que pacificar o conflito com justia. Desse modo, a
moderna doutrina defende a tese da superao da diferenciao entre verdade real e formal, dizendo que a
verdade uma s, a real, mas esta praticamente impossvel de ser atingida. No obstante, todos que atuam
no processo, principalmente o julgador, devem envidar esforos para se chegar ao acertamento mais
prximo da realidade (verdade substancial) (SCHIAVI, Mauro, Aspectos polmicos e atuais da prova no
processo do trabalho luz da moderna teoria geral do processo, p. 359-360).
242
O artigo 51, inciso VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, emana comando normativo idntico, ao
fulminar de nulidade clusula contratual que estabelea inverso do nus da prova de modo a prejudicar o
consumidor.

114

Para ns, no entanto, mais do que isso, representa legtimo comando


legal de permisso de utilizao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual Brasileiro.
Com efeito, ao impor a nulidade da distribuio da carga probatria
estabelecida pelas partes caso a conveno torne excessivamente difcil o exerccio do
direito prova a um dos sujeitos, a regra em comento toma como base um dos
fundamentos de aplicao da distribuio dinmica do nus da prova, qual seja, o de que a
carga probatria no deve ser atribuda quele que detenha as menores condies
materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produzir a prova necessria ao
deslinde do feito, o que, certamente, configuraria extrema dificuldade de exerccio de seu
direito fundamental prova.

A partir do momento em que se estabelece o nus da prova das partes no


processo levando em considerao as condies sociais, econmicas, culturais,
hierrquicas, tcnicas, de informao, de acesso, etc. que cada um dos
litigantes tem para a produo da prova respectiva, facilita-se a sua realizao e,
em consequncia, a probabilidade de que venham aos autos todos os meios
necessrios demonstrao dos fatos que so objeto de controvrsia e
formao do convencimento do julgador.
Essa questo refora a possibilidade de adoo da teoria luz do art. 333, na
medida em que vai ao encontro da vedao contida no inciso II do pargrafo
nico do mesmo dispositivo, que, em relao a convenes que versam sobre o
encargo, impede a alterao da disciplina legal do nus da prova sempre que ela
tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
Se a inteno da distribuio dinmica exatamente a de facilitar a produo da
prova, no h sentido em que, por meio dela, imponha-se ao autor ou ao ru um
encargo muito difcil, quando no impossvel de se cumprir, inviabilizando o
prprio acesso justia e o alcance de todos os princpios a ele correlatos.
indispensvel, para que incida a teoria da carga dinmica, que o litigante a quem
se impe o nus tenha condies e condies efetivas de assumir e de
cumprir com o encargo determinado, porque, do contrrio, no s no h
qualquer razo de ser para a adoo da teoria, como se corre o risco de ferir o
princpio da igualdade entre as partes243.

O fato de a proibio se voltar para acordos estabelecidos entre as partes


(distribuio convencional) no impede que o juiz distribua o encargo probatrio de forma
diversa daquela estabelecida pela prpria lei (distribuio legal), caso a aplicao dela
prpria torne excessivamente difcil o exerccio do direito prova a um dos sujeitos. O

243

CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 97.

115

critrio da extrema dificuldade probatria deve ser observado tanto na distribuio


convencional quanto na distribuio legal244.
Em outras palavras, se as partes no podem desequilibrar a relao
jurdica processual, estabelecendo um encargo probatrio de difcil superao a um dos
sujeitos, muito menos a lei poder faz-lo245.
Portanto, temos que a vedao imposta pelo artigo 333, pargrafo nico,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil, ao proibir que a distribuio da carga probatria
torne excessivamente difcil o exerccio do direito prova a um dos sujeitos, sinaliza que o
sistema processual vigente permite a relativizao da distribuio legal-esttica, dando
ensejo aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova.

4.4. A incorporao legislativa da distribuio dinmica do nus da


prova no Direito Processual Brasileiro: Anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos, Projeto de Lei da Ao Civil Pblica e Projeto de
Cdigo de Processo Civil

O Instituto Brasileiro de Direito Processual, com o escopo de harmonizar


os microssistemas processuais que disciplinam as aes que visam tutela dos direitos
metaindividuais (ao popular, ao civil pblica, aes coletivas consumeiristas, etc.),

244

O certo que o legislador vedou distribuio dos nus probatrios que afrontasse o direito fundamental
prova. Embora no tenha imaginado que este pode decorrer de outras situaes que no estritamente atravs
da conveno dos nus probatrios, no escapa a compreenso de que a distribuio merece ser
conformada em todo e qualquer caso em que se revele excessivamente difcil a uma parte o exerccio de um
direito. A finalidade a ser alcanada assegurar o acesso prova e, por via de consequncia, garantir a
observncia do processo justo. Assim, independentemente se a distribuio legal ou convencional, os
nus probatrios devero conformar-se Constituio (CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da
prova, p. 116); Contudo, o fato de o legislador ter considerado tal situao apenas em relao s
convenes probatrias no afasta a ocorrncia de situaes em que a aplicao das regras sobre o nus da
prova flerta, perigosamente, com a impossibilidade de provar, beirando a inutilidade da ao judiciria,
com a vedao oculta de acesso efetivo justia. Em outros termos, em inmeros casos, verifica-se que
tambm a aplicao das regras consagradas no caput do art. 333 do CPC pode levar situao considerada
por seu pargrafo nico, II (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da
prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a
probatio diablica, p. 944).
245
Em sentido contrrio, sustentando que a regra do artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil no permite a incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova em nosso
sistema processual: YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria
da distribuio dinmica do nus da prova, p. 124-125.

116

elaborou Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, com forte inspirao no


Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica. Neste anteprojeto, foi
adotada, quanto ao nus da prova, a teoria de distribuio dinmica, nos seguintes
contornos: Art. 11, 1 O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos
tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
demonstrao.
A Universidade do Estado do Rio de Janeiro e a Universidade Estcio de
S tambm elaboraram anteprojeto nesse sentido, sob coordenao do Professor Alusio
Gonalves Mendes. A teoria da distribuio dinmica tambm foi adotada: Art. 19. 1
O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes
especficas sobre fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao, cabendo ao juiz
deliberar sobre a distribuio do nus da prova por ocasio da deciso saneadora.
O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica, o qual
inspirou os anteprojetos apontados, j havia recepcionado a atribuio dinmica dos
encargos probatrios:

Art. 12 1 O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos


tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
demonstrao. No obstante, se por razes de ordem econmica ou tcnica, o
nus da prova no puder ser cumprido, o juiz determinar o que for necessrio
para suprir a deficincia e obter elementos probatrios indispensveis para a
sentena de mrito, podendo solicitar percias entidade pblica cujo objeto
estiver ligado matria em debate, s custas da mesma. Se assim mesmo a prova
no puder ser obtida, o juiz poder ordenar sua realizao, a cargo ao Fundo de
Direitos do Grupo.

Mais recentemente, foi apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito


Processual, em modificao ao anteprojeto anterior, Projeto de Lei de Ao Civil Pblica
(PL n. 5.139/2009), o qual tambm acolheu a referida distribuio dinmica:

Art. 20. No obtida a conciliao ou quando, por qualquer motivo, no for


utilizado outro meio de soluo do conflito, o juiz, fundamentadamente:
(...)
III - fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e
determinar as provas a serem produzidas;
IV - distribuir a responsabilidade pela produo da prova, levando em conta os
conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos detidos pelas
partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstrao;

117

(...)
VI - poder, a todo momento, rever o critrio de distribuio da responsabilidade
da produo da prova, diante de fatos novos, observado o contraditrio e a ampla
defesa;
VII - esclarecer as partes sobre a distribuio do nus da prova;

Diante das propostas legislativas e dos critrios de aplicao


estabelecidos no captulo anterior, percebe-se que o Projeto de Lei da Ao Civil Pblica,
atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, o que melhor disciplina a matria.
No entanto, algumas ponderaes devem ser feitas, tendo em vista o quanto estabelecido
em termos de critrios seguros de aplicao da teoria de distribuio dinmica dos nus
probatrios.
Primeiro, h que se considerar como correta a determinao de que a
distribuio dinmica se configura como regra de atividade, de induo do comportamento
das partes, na medida em que aplicada durante a fixao dos pontos controvertidos, aps
tentativa de conciliao frustrada, devendo o juiz esclarecer as partes acerca de sua
incidncia (inciso VII). Alm disso, est prevista a possibilidade de reviso da atribuio
dinmica do encargo probatrio diante de fatos supervenientes, como ser abordado mais
adiante (inciso VI).
No entanto, outros pontos considerados como cruciais para uma correta
utilizao da tcnica processual no foram disciplinados pela proposta legislativa: a)
aplicao da regra de distribuio esttica no caso de a supervenincia de algum fato
determinante dificultar a prova para ambas as partes; b) subsidiariedade da utilizao dos
poderes instrutrios do juiz quanto produo e quanto distribuio dos nus probatrios
por meio da teoria dinmica (que foi objeto de disciplina do Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para a Ibero-Amrica), incidindo apenas quando se torne inevitvel a aplicao
da distribuio esttica (regra de julgamento nus objetivo da prova como forma de
afastar o non liquet); c) exigncia de que haja nos autos evidncias de que, alm de a parte
contrria estar em melhores condies, a parte que invoca a adoo da teoria no tem,
efetivamente, meios de produzir determinada prova.
No mais, merece crticas a impreciso terminolgica e tcnica do Projeto
ao utilizar-se do termo responsabilidade, ao invs de nus, para disciplinar a
distribuio

dos

encargos

probatrios

(inciso

IV).

Nesse

sentido,

termo

responsabilidade d margens para ambiguidades, na medida em que no se sabe se a

118

produo da prova vista pelo legislador como dever processual ou tpico nus, tese a qual
defendemos.
Alm do sistema de tutela dos direitos metaindividuais, o Projeto de
Cdigo de Processo Civil (PL n. 8.046/2010), atualmente em tramitao na Cmara dos
Deputados246, tambm adotou a teoria da distribuio dinmica do nus da prova:

Art. 358. Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a


ser provado, o juiz poder, em deciso fundamentada, observado o contraditrio,
distribuir de modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em
melhores condies de produzi-la.
1 Sempre que o juiz distribuir o nus da prova de modo diverso do disposto no
art. 357, dever dar parte oportunidade para o desempenho adequado do nus
que lhe foi atribudo.
2 A inverso do nus da prova, determinada expressamente por deciso
judicial, no implica alterao das regras referentes aos encargos da respectiva
produo.

O ponto positivo da proposta legislativa reside no fato de que a


distribuio dinmica foi tratada como regra de atividade, e no como regra de julgamento,
devendo o juiz, ao aplic-la, em deciso fundamentada, e observado o contraditrio, dar
parte onerada oportunidade real para se desincumbir do nus probatrio.
Contudo, o texto merece ser aperfeioado, diante dos demais critrios j
mencionados (carter subsidirio em relao regra de distribuio esttica; exigncia de
que haja nos autos evidncias de que, alm de a parte contrria estar em melhores
condies, a parte que invoca a adoo da teoria no tem, efetivamente, meios de produzir
determinada prova; tratamento legal para a hiptese de fato superveniente que onere a
parte cujo nus foi atribudo dinamicamente).
Em relao ao ponto, LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL
MITIDIERO, tecendo comentrios sobre o artigo 262 do ento Projeto de Lei n. 166/2010,
iniciado no Senador Federal, apenas apontam que a proposta legislativa poderia ter sido
mais bem redigida, sem, no entanto, aprofundarem-se nas crticas a respeito da disciplina
da tcnica processual empreendida247. Nesse sentido, propem a seguinte redao:

246

O Projeto de Cdigo de Processo Civil iniciou-se no Senado Federal (PL n. 166/2010) e agora est em
tramitao na Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). No PL n. 166/2010, a teoria da distribuio
dinmica estava prevista no artigo 262, sendo que no PL n. 8.046/2010 no sofreu nenhuma alterao
redacional, apenas sendo renumerado (artigo 358).
247
O projeto do CPC: crtica e propostas, p. 104.

119

Art. 262. Considerando as circunstncias da causa, o juiz poder, em deciso


fundamentada e observado o contraditrio, atribuir o nus da prova parte que
se encontrar em melhores condies de produzi-la. Pargrafo nico. A
dinamizao do nus da prova ser sempre seguida de oportunidade para que a
parte onerada possa desempenhar adequadamente seu encargo.

J LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACFICO, analisando o artigo


358 do PL n. 8.046/2010, ressalta a necessidade de a norma explicitar os limites de
incidncia da distribuio dinmica, com o escopo de se evitar decises inversamente
injustas. Nesse sentido, destaca a imprescindibilidade de se definir o carter excepcional da
aplicao da dinamizao do nus da prova e a determinao de que o juiz especifique o
fato (ou fatos) sobre o qual haver a modificao da carga, elaborando a seguinte proposta
de redao:

Art. 358. Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a


ser provado, o juiz poder, excepcionalmente e observado o contraditrio,
distribuir de modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em
condies substancialmente melhores, do ponto de vista profissional, tcnico ou
ftico de produzi-la.
Pargrafo nico. A deciso deve ser fundamentada e especificar o fato (ou fatos)
a respeito do qual deixam de prevalecer as regras gerais de distribuio do nus
da prova248.

Mesmo criticando a adoo da teoria da distribuio dinmica do nus da


prova, EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA tece consideraes acerca
da redao do artigo 358 do PL n. 8.046/2010, propondo alteraes para uma melhor
utilizao da tcnica. Assim, defende que: a) a redistribuio da carga no pode ser
efetivada ex officio pelo juiz; b) a dinamizao deve estar condicionada verossimilhana
do fato alegado pela parte; c) a distribuio dinmica deve ser afastada se a contraprova for
ou se tornar no curso do processo impossvel para a parte contrria (prova bilateralmente
diablica); d) a redistribuio do nus no pode ser efetivada se a dificuldade ou
impossibilidade de produo da prova tiver sido causada pela parte que dela busca se
beneficiar249.
Analisando os poderes atribudos ao magistrado pelo Projeto quanto
dinamizao dos nus probatrios, JOO BATISTA LOPES defende que o poder judicial
248
249

nus da prova e o Projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 318-319.


Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, p. 150-154.

120

para aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova deve se restringir s


hipteses de impossibilidade material ou onerosidade excessiva quanto produo da
prova, abrangendo as provas diablicas e os casos em que a parte tenha extrema
dificuldade para se desincumbir do encargo probatrio. Desse modo, afastar-se-ia o risco
de insegurana jurdica para as partes e o subjetivismo do magistrado250.
Destacamos, ainda, o Projeto de Lei n. 3.015/2008, apensado ao Projeto
de Lei n. 6.025/2005, o qual, por sua vez, est apensado ao Projeto de Cdigo de Processo
Civil (Projeto de Lei n. 8.046/2010), todos em tramitao na Cmara dos Deputados. O
Projeto de Lei n. 3.015/2008 prope a incluso de mais um pargrafo no artigo 333 do
atual Cdigo de Processo Civil, com a seguinte redao: 2 facultado ao juiz, diante
da complexidade do caso, estabelecer a incumbncia do nus da prova de acordo com o
caso concreto. Referido texto o mais simples de todos os apontados, mas, de todo o
modo, vale o registro.
Vemos com muito otimismo e entusiasmo que propostas legislativas
sejam elaboradas com o objetivo de adoo e disciplina da teoria dinmica do nus da
prova. Isso confirma a posio de que, diante de suas imperfeies, o sistema de
distribuio esttica precisa ser repensado, principalmente quanto preservao da
igualdade material entre as partes na relao jurdica processual. Contudo, essas propostas
devem ser profundamente analisadas e debatidas, buscando-se o aperfeioamento da
tcnica processual, notadamente pela necessidade de se estabelecerem critrios que
permitam sua correta utilizao, os quais sero abordados no captulo seguinte.

250

nus da prova e teoria das cargas dinmicas no Novo Cdigo de Processo Civil, p. 238.

121

5. DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA NO DIREITO


PROCESSUAL DO TRABALHO

5.1. Fundamentos para aplicao da distribuio dinmica do nus da


prova no Direito Processual do Trabalho

A teoria da distribuio dinmica do nus da prova tem plena aplicao


no Direito Processual do Trabalho. Isso porque, os fundamentos que justificam a
incidncia da referida teoria no Direito Processual Comum (direito fundamental prova e
princpio da igualdade material no processo) tambm devem ser verificados no processo
juslaboral.

5.1.1. Direito fundamental prova

Como destacado anteriormente, o direito fundamental prova tem


assento constitucional, podendo ser extrado do direito fundamental de acesso justia
(artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal) e dos princpios constitucionais
processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (artigo 5, incisos
LIV e LV, da Constituio Federal). Em razo da natureza constitucional do preceito,
tambm deve ser observado no Direito Processual do Trabalho.
Nesse sentido, as normas processuais trabalhistas, infraconstitucionais,
no podem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de modo a restringir o pleno
exerccio do direito fundamental prova, sob pena de inconstitucionalidade. Portanto, as
regras do Direito Processual do Trabalho devem ser conformes ao direito prova.
Esse raciocnio se aplica tambm disciplina legal do nus da prova no
processo trabalhista251.
251

Firma-se, assim, a noo de que o direito fundamental prova no pode ser entendido apenas como uma
leitura isolada dos dispositivos que tratam especificamente do tema (CLT art. 818 ou CPC art. 333). Cabe a
quem se embrenhar nesse terreno estud-lo com uma viso panormica e sistemtica das normas que regem
o direito probatrio no processo civil e/ou do trabalho. E mais do que isso: interpret-las com base nos

122

Assim, a regra processual referente ao nus da prova (artigo 818 da


Consolidao das Leis do Trabalho) no pode ser interpretada e aplicada de modo a violar
o direito fundamental prova. Em termos prticos, o ordenamento constitucional vigente
veda que, em decorrncia da aplicao e da interpretao da norma de distribuio do nus
da prova no Direito Processual do Trabalho, a carga probatria seja atribuda parte que
dela no poder se desincumbir, pois, neste caso, estar configurada a afronta ao preceito
fundamental252.
Sendo o escopo da distribuio dinmica do nus da prova atribuir a
carga probatria parte a qual, no caso concreto, possua as melhores condies materiais,
financeiras, tcnicas, sociais e informacionais para produzir a prova das alegaes
necessrias ao deslinde da demanda, pode-se afirmar que a referida teoria tem como
fundamento de aplicao o direito fundamental prova, na medida em que possibilita uma
maior viabilidade de que a prova relevante ao processo seja produzida.
A distribuio esttica do nus da prova, em muitos casos, inviabiliza,
aprioristicamente, a produo da prova necessria ao esclarecimento das alegaes, por
atribuir a carga probatria parte com menores condies de se desincumbir.
Assim, temos que o direito fundamental prova, de natureza
constitucional, fundamenta a aplicao da dinamizao da carga probatria no mbito do
Direito Processual do Trabalho, pois, em determinados casos concretos, a incidncia da
regra esttica resultaria em violao do referido preceito constitucional.

princpios da CF que informam esses ramos e que legitimam a aplicao de outros dispositivos em carter
supletivo. Sem isso no se pode equacionar com segurana os inmeros problemas que as partes e o juiz
enfrentam no terreno minado e espinhoso da distribuio (esttica ou dinmica) do nus da prova
(PESSOA, Roberto Drea, Aplicao da teoria das cargas probatrias dinmicas nas lides de acidente
de trabalho uma perspectiva epistemolgica, p. 1360).
252
O reconhecimento do direito fundamental prova emanar no processo do trabalho uma ordem de
justificao muito expressiva apta a exigir o pleno acolhimento da teoria dinmica do nus da prova. (...)
Na medida em que o direito prova reconhecido inclusive como uma extenso do prprio princpio de
acesso justia (na sua compreenso inclusive com acesso a um processo justo e equnime), todos os seus
desdobramentos gozam desse status, em especial as regras do nus da prova que se tecnicamente mal
manipuladas podem afetar negativamente a tutela jurisdicional dos direitos e ferir mortalmente direitos
fundamentais (PIRES, Lbia da Graa, Teoria da distribuio dinmica do nus da prova no processo do
trabalho, p. 171).

123

5.1.2. Princpio da igualdade material no processo

O princpio da igualdade material no processo, seja em relao s partes,


seja em relao aos bens jurdicos tutelados, tambm fundamenta a aplicao da
distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho. E com mais
propriedade ainda, em razo da incidncia do princpio protetor ao processo juslaboral.
Como vimos anteriormente, o princpio da igualdade tem assento
constitucional, manifestando-se sob dois aspectos, quais sejam, a igualdade formal
(igualdade perante a lei, determinando que todos sejam tratados igualmente, sem levar em
conta as especificidades de determinados grupos) e a igualdade material (tratamento
desigual dos sujeitos ou bens desiguais no mbito de determinada sociedade, considerando
suas desigualdades especficas, buscando a igualdade com os demais sujeitos ou bens).
Pela natureza constitucional, o princpio da igualdade se irradia por todo
o ordenamento jurdico, inclusive pelo Direito Processual do Trabalho, traduzindo-se como
princpio de igualdade das partes na relao jurdica processual laboral, dirigido tanto ao
legislador quanto ao juiz. Assim, legislador e juiz devem no apenas tratar as partes de
modo igualitrio, sem qualquer distino ou favorecimento (igualdade formal), mas,
tambm, e acima disso, se utilizarem de mecanismos processuais que reduzam as
diferenas substanciais entre as partes, a partir de suas desigualdades especficas - muitas
vezes oriundas de aspectos extraprocessuais -, buscando o equilbrio real entre as partes
(igualdade material), sob pena de inviabilizar o prprio exerccio do direito fundamental de
acesso justia253.
253

Vale dizer, o princpio da igualdade h de ser entendido no seu sentido amplo, isto , tanto no aspecto da
igualdade formal quanto no da igualdade substancial. Disso resulta a necessidade de adaptao da
aplicabilidade desse princpio nos domnios do direito processual do trabalho, no qual se observa, no raro,
manifesta desigualdade econmica entre os demandantes, isto , entre as partes que figuram no processo
(LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 56); A questo no
emerge simplesmente em face da necessidade de proteo ou no do trabalhador, mas da possibilidade e
necessidade de restabelecimento da igualdade material por normas processuais. Quando se estuda o tema
a partir da constatao dos efeitos processuais da desigualdade das partes, h como justificar o tratamento
diferenciado por aplicao pura e simples do Princpio da Isonomia (ROBORTELLA, Luiz Carlos
Amorim; PERES, Antnio Galvo, Distribuio e inverso do nus da prova no processo do trabalho, p.
94); O processualismo moderno j no se coaduna com uma viso eminentemente liberal e individualista
do processo. Como meio de acesso tutela jurdica justa, o processo no pode mais ser compreendido
como um emaranhado de regras formais e destitudas de contedo valorativo. Impe-se ao magistrado,
destarte, a adoo de uma perspectiva compatvel com as finalidades do processo: concretizar o
ordenamento jurdico, permitir a participao e o debate entre as partes (contraditrio) e legitimar a deciso
judicial. Da porque a garantia de igualdade entre as partes se volta tambm para a igualdade material:
assegurar apenas formalmente s partes iguais condies de participar do processo e, por consequncia,
da formao do convencimento do magistrado atravs da atividade probatria significa a perpetuao da

124

Sob esse vis, tem-se que as normas processuais trabalhistas devem ser
estruturadas, interpretadas e aplicadas de acordo com os ditames do princpio da igualdade,
sobretudo em seu aspecto material, sob pena de inconstitucionalidade. E isso no poderia
ser diferente quanto disciplina legal da distribuio dos encargos probatrios.
Com efeito, em algumas situaes, a aplicao da regra de distribuio
esttica do nus da prova (artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho), atribuindo a
carga probatria parte que no detenha condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais
e informacionais de produzir prova que lhe favorea, sendo que a parte contrria possui
essas condies, viola diretamente o princpio de igualdade material no processo, vez que
desequilibra a relao jurdica processual, tendo como consequncia direita a inviabilidade
da adequada tutela processual do direito material.

De lo anterior es consciente el ordenamiento laboral, en el que el demandante


tpico ha sido el trabajador, que es quien ms ha necesitado del proceso,
innecesario muchas veces para quien tiene atribuido el poder de direccin y el
poder sancionatorio. Posicin de demandante que, por aplicacin de las reglas
comunes tradicionales, obligara al trabajador a cargar con el grueso de la
actividad probatoria, bastando al empresario-demandado, en la visin tradicional,
negar los hechos cuya acreditacin es imprescindible par el xito de la pretensin
del trabajador, sin tener el empleador que cooperar ni menos llevar al proceso
pruebas que estn en su poder y que pueden contribuir a aquel xito 254.

A teoria da distribuio dinmica do nus da prova tem como escopo


justamente a correo dessas distores. De fato, a maior preocupao de uma distribuio
dinmica atribuir o nus da prova quela parte que detenha a melhor condio de
produzir a prova de determinada alegao, reestabelecendo uma relao de igualdade
material entre os sujeitos processuais.
exatamente este o ponto de distino em relao regra de distribuio
esttica, a qual pressupe, de maneira formal e abstrata, uma igualdade de partes que, no
desigualdade, especialmente quando se sabe que um dos litigantes encontra-se em desigualdade material de
condies, com si ocorrer em determinadas relaes jurdicas (consumo, trabalho, famlia) (MARECO,
Gabriella Dinelly Rabelo, O nus da prova no direito do trabalho: distribuio dinmica e inverso, p. 53).
254
Traduo sugerida: Do acima exposto consciente o ordenamento laboral, em que o demandante tpico
tem sido o trabalhador, que quem mais necessita do processo, desnecessrio muitas vezes para quem tem
atribudo o poder de direo e o poder sancionatrio. Posio de demandante que, por aplicao das regras
comuns tradicionais, obrigaria o trabalhador a arcar com o grosso da atividade probatria, bastando ao
empresrio-damandado, na viso tradicional, negar os fatos cuja comprovao imprescindvel para o xito
da pretenso do trabalhador, sem ter o empregador que cooperar, nem menos levar ao processo provas que
esto em seu poder e que podem contribuir para aquele xito (GARCA PERROTE-ESCARTN, Ignacio,
La prueba en el proceso de trabajo, p. 164).

125

caso concreto, muitas vezes no se revela (igualdade formal no processo). E esse quadro
adquire contornos ainda mais relevantes no mbito do Direito Processual do Trabalho, em
que, na maioria das vezes, a relao de desigualdade material entre as partes intrnseca
prpria relao de direito material, o que fez surgir no Direito do Trabalho o princpio
protetor, aplicvel, portanto, na relao jurdica processual trabalhista.

A situao real do subordinado no altera ante seu empregador na relao


jurdico-processual. Este tem mais condies de arcar com a comprovao de
certos fatos que fundamentam a lide trabalhista, que o autor (reclamante) que
est alegando o fato. O transplante da norma do processo civil (comum) para o
processo trabalhista, nitidamente especial e de caractersticas peculiares, embora
a admita, em carter supletivo, pela disposio consolidada (art. 769), gera
problemas prticos no campo processual trabalhista. No se pode exigir do
hipossuficiente comportamento processual igualitrio, com base na isonomia das
partes255.

Portanto, a necessidade de observncia do princpio de igualdade


material das partes na relao jurdica processual trabalhista, e do prprio princpio
protetor, com o escopo de corrigir distores substanciais advindas da relao de direito
material que se irradiam para o processo, fundamenta a aplicao da teoria da distribuio
dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho.

255

FRANCO, Elza Maria M. S. de Sousa, Lineamentos sobre a teoria da inverso do nus da prova e o
princpio da igualdade das partes no processo do trabalho, p. 1315. Nesse mesmo sentido, Willians
Franklin Lira dos Santos: Trata-se o Direito do Trabalho de ramo de extensa incidncia e importncia no
mundo fenomnico, posto que lhe reservada a delicada misso de equacionar o binmio capital/trabalho,
visando instaurao da igualdade substancial entre as partes envolvidas no litgio, compensando a
inferioridade econmica do trabalhador por meio de uma superioridade jurdica, consubstanciada no
princpio protetor. Entretanto, apesar deste louvvel mecanismo, no raro verificam-se graves dificuldades
na implementao da verdade real, que passa necessariamente pela prova. (...) Infelizmente, h uma forte
tendncia ao sucumbimento da parte mais frgil economicamente, contrariando o esprito protetivo do
Direito do Trabalho; impasse que poderia ser contornado por meio da inverso do nus probatrio em casos
tais, atribuindo-se esse nus parte mais apta a realizar a prova, o que est em perfeita harmonia com o
sistema protetivo do Direito do Trabalho. (...) Em suma, por intermdio do princpio protetor, visa-se a
compensar a superioridade econmica do empregador em face do empregado, atribuindo a este uma
superioridade jurdica, o que atenua no plano jurdico o desequilbrio existente no plano ftico do pacto do
trabalho. Interessante observar que, embora originariamente se trate de regra de Direito Material, pode e
deve projetar seus efeitos quando de sua instrumentalizao por intermdio do processo (A inverso do
nus da prova pericial no processo do trabalho, p. 712 e 715).

126

5.1.3. A regra do artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho

A despeito dos fundamentos que legitimam a aplicao da teoria da


distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho (direito
fundamental prova e princpio da igualdade material no processo), entendemos que o
processual especializado possui norma especfica positivada estabelecendo expressamente
essa possibilidade. Trata-se do artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho.
O artigo em questo estabelece que o juiz dirigir o processo com
liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o nus probatrio
de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas.
A teoria da distribuio dinmica do nus da prova prope que o encargo
de provar determinadas alegaes seja atribudo parte que estiver em melhores condies
materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produo da prova, desde que a
parte contrria, onerada originariamente distribuio legal-esttica, no detenha essas
condies. Ou seja, diante de um quadro de desigualdade probatria entre as partes na
relao jurdica processual, o juiz, com base em seus poderes instrutrios, deve atribuir o
nus de provar determinadas alegaes parte com melhores condies para se
desincumbir do encargo.
Ora, ao determinar que o juiz dirigir o processo com liberdade para
determinar as provas a serem produzidas, o artigo 852-D da Consolidao das Leis do
Trabalho explicita a possibilidade de o magistrado trabalhista se valer de seus poderes
instrutrios em matria de prova, assim como defendido pela teoria da distribuio
dinmica do nus da prova.
Estabelecendo que o magistrado trabalhista, a partir do nus probatrio
de cada litigante nus este estabelecido pelas regras de distribuio esttica -, poder,
com base em seus poderes instrutrios, limitar ou excluir as provas que considerar
excessivas, o artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho, a nosso ver, incorpora,
definitivamente, a teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual
do Trabalho.
Com efeito, a distribuio dinmica dos encargos probatrios prope
justamente que o juiz possa, no caso concreto, retirar o nus de provar de determinada
parte e atribu-lo outra, quando verificar que essa carga seja demasiadamente excessiva

127

parte originariamente onerada. E exatamente isso que o artigo 852-D da Consolidao


das Leis do Trabalho determina.
Quanto aplicabilidade dessa norma nos procedimentos ordinrio e
sumrio, no vemos grandes bices, embora prevista no mbito do procedimento
sumarssimo, na medida em que o artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho
sintetiza regras processuais previstas no sistema processual geral, como o artigo 765 da
Consolidao das Leis do Trabalho (poderes instrutrios do juiz trabalhista) e os artigos
130,131 e 335 do Cdigo de Processo Civil256.
Portanto, entendemos que o Direito Processual do Trabalho possui norma
positivada expressa autorizando e fundamentando a aplicao da teoria da distribuio
dinmica do nus da prova, qual seja, o artigo 852-D da Consolidao das Leis do
Trabalho.

5.2. Critrios objetivos para aplicao da distribuio dinmica do nus


da prova no Direito Processual do Trabalho

Assim como o estabelecimento dos fundamentos para incidncia da


teoria de distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho, de
extrema importncia o estudo acerca dos critrios para sua aplicao, com o escopo de que
no haja violao de direitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais,
notadamente quanto aos princpios constitucionais processuais do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa.
Nesse sentido, a primeira grande premissa a de que a distribuio
dinmica no aparece como o principal mecanismo de distribuio do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho. Isso porque, apenas deve ser aplicada de maneira
subsidiria distribuio esttica. Em outras palavras, a distribuio dinmica das cargas

256

Nesse sentido: JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito
processual do trabalho, p. 766; LEITE, Carlos Henrique B., Curso de Direito Processual do Trabalho, p.
505; SANTOS, Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova pericial no processo do trabalho,
p. 716. Com forte crtica ao referido artigo, sustentando a desnecessidade de idntica determinao contida
em outros dispositivos legais, sendo que o legislador celetista perdeu a providencial oportunidade para
expressamente autorizar a formulao de presunes judiciais e inverses do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho: MALLET, Estvo, Procedimento sumarssimo trabalhista, p. 60-65.

128

probatrias no surge como substituto direto da distribuio esttica, mas, sim, como
instrumento de aperfeioamento da disciplina legal de distribuio do nus da prova257.
Com efeito, a distribuio dinmica no pode ser aplicada em todos os
casos, de maneira indistinta, como se fosse a regra principal do sistema processual. Pelo
contrrio. Apenas deve incidir naqueles casos concretos especficos em que o juiz
trabalhista verifique que uma das partes no apresenta condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais e informacionais de produo da prova, e que a parte adversa, ao
contrrio, possui essas condies, resultando no afastamento da regra de distribuio
esttica do nus da prova naquele caso.
Esse o primeiro ponto: a subsidiariedade e a excepcionalidade da
distribuio dinmica em relao esttica. As duas tcnicas, portanto, subsistem no
sistema processual trabalhista.

Nessa constelao, nus esttico e nus dinmico parecem representar dois


pontos de partida diversos, ao mesmo tempo vlidos, na distribuio da prova.
No primeiro, o critrio a natureza do fato a ser provado (constitutivo,
modificativo, extintivo ou impeditivo), a despeito de quem se encontre em
melhores condies de faz-lo; no segundo, as possibilidades de oferecer a prova
do fato, segundo a posio dos litigantes no episdio, o acesso s provas
relevantes ou algum comportamento de tenha inviabilizado a prova pela parte
onerada.
Contudo, a ideia de um nus dinmico no afasta, de per si, as regras legais a
esse respeito fixadas pelo legislador: ao contrrio, persistiria o enfoque esttico,
devendo os sujeitos processuais, na generalidade dos casos, examinar a sintaxe
das normas e a natureza dos fatos alegados segundo sua posio funcional. A
invocao do nus dinmico entraria em jogo quando a aplicao daquelas regras
iniciais conduzisse a uma probatio diabolica, vindo a inutilizar a ao judiciria
e o acesso til ao Estado-Jurisdio258.

257

Em sentido contrrio, sustentando que distribuio esttica e distribuio dinmica do nus da prova so
tcnicas mutuamente excludentes, que no podem coexistir num mesmo sistema processual:
MACHADO, Marcelo Pacheco, nus esttico, nus dinmico e inverso do nus da prova: anlise crtica
do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, p. 305.
258
KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da situao de senso
comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a probatio diablica, p. 946.
Nesse mesmo sentido: Impe-se, todavia, esclarecer que as tcnicas dinmicas de inverso e redistribuio
do nus da prova no processo do trabalho so absolutamente vlidas, sem que isso signifique
comprometimento dos critrios de interpretao do art. 818, da CLT, porquanto o so tambm no processo
comum (ZENNI, Alessandro Severino Vallr, As regras dinmicas de distribuio do nus da prova e a
avaliao da prova no processo do trabalho, p. 916); A excepcionalidade da incidncia da teoria em
apreo significa que a sua aplicao no objetiva substituir os critrios tradicionais de repartio do onus
probandi, mas servir de princpio suplementar e subsidirio, para hipteses especiais e claramente
delineadas (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura, nus da prova e Projeto de Cdigo de Processo Civil,
p. 313). Em sentido contrrio, sustentando que a distribuio dinmica deva ser a regra geral dos encargos
probatrios: REDONDO, Bruno Garcia, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p.
19; LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de
uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 108.

129

Um segundo aspecto a ser estabelecido relaciona os poderes instrutrios


do juiz trabalhista e a forma de aferio, pelo magistrado, no caso concreto, da
desigualdade material probatria existente entre as partes. Parte-se do pressuposto de que o
magistrado trabalhista, por meio de seus poderes instrutrios, previstos nos artigos 765 e
852-D da Consolidao das Leis do Trabalho, est autorizado a proceder ao reequilbrio
material entre as partes quanto aos nus probatrios259. Nesse sentido, a incidncia da
distribuio dinmica pode ser realizada mediante provocao das partes ou ex officio260.
Essa aferio deve ser feita com base nas mximas de experincia do
magistrado261, ou seja, a partir dos conhecimentos acumulados pelo juiz acerca daquilo que
normalmente acontece em demandas com aquelas mesmas caractersticas. Isso se torna
cada vez mais fcil de ser observado, na medida em que os processos submetidos ao Poder
Judicirio se caracterizam como causas repetitivas, demandas que envolvem os chamados
litigantes habituais262.
Um grande ponto a ser considerado para aplicao da teoria, como forma
de evitar o arbtrio, a necessidade de constatao de que a parte onerada em razo da
incidncia da dinamizao esteja em posio privilegiada. Isso porque, deve estar
evidenciado nos autos que, alm de a parte contrria estar em melhores condies, a parte
que invoca a adoo da teoria no tem, efetivamente, meios de produzir determinada
prova. Trata-se de afastar o comodismo processual da parte263.
259

Por decorrncia direta dos seus poderes instrutrios (art. 130, CPC; art. 765, CLT), o magistrado h de
ter uma atuao intensa na produo das provas, as quais iro embasar, no momento adequado (=sentena),
a formao da sua convico na prolao da prestao jurisdicional. Para tanto, quando for necessrio, pode
e deve inverter a sequncia originria do encargo probatrio, mantendo, assim, a efetiva justia na
distribuio do nus da prova (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros
Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 691); A resposta ao primeiro quesito parece-nos positiva, a
comear pela circunstncia de que o direito brasileiro, de h muito, reconhece ao juiz iniciativas probatrias
para garantir a igualdade substancial entre os litigantes, no havendo porque essa mesma igualdade no se
refletir no plano do nus probatrio (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico
da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e
superar a probatio diablica, p. 947). Em sentido contrrio, sustentando que os poderes instrutrios do juiz
no o autorizam alterar as regras de julgamento (nus da prova objetivo): YOSHIKAWA, Eduardo
Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, p. 125.
260
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 87; REDONDO, Bruno Garcia,
Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 20.
261
Assim, a referida teoria refora o senso comum e as mximas da experincia ao reconhecer que quem
deve provar quem est em melhores condies de demonstrar o fato controvertido, evitando que uma das
partes se mantenha inerte na relao processual porque a dificuldade da prova a beneficia (CAMBI,
Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 342).
262
Esta expresso utilizada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, com base nos estudos realizados por
Marc Galanter (Acesso justia, p. 25).
263
(...) o nus dinmico no pode ser aplicado para simplesmente compensar a inrcia ou a inatividade
processual do litigante inicialmente onerado, mas, nica e to-somente, para evitar a formao da probatio
diabolica diante da impossibilidade material que recai sobre uma das partes, luz da natureza do fato e da
sintaxe da norma (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da

130

Outro aspecto a ser considerado se refere chamada probatio diabolica


reversa. Com efeito, a carga probatria apenas poder ser atribuda parte contrria quela
que no detenha condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de
produo da prova caso esta parte, onerada pela dinamizao, possua essas condies. Do
contrrio, restar configurada a probatio diabolica reversa, a qual vedada pelo sistema
processual, em razo do princpio da ampla defesa264.
Quanto a essas duas ltimas hipteses, trata-se da verificao do binmio
impossibilidade/extrema dificuldade sua na produo da prova - possibilidade/maior
facilidade na produo para o outro265.
Assim, no basta que o reclamante no tenha condies de produzir
provas relevantes demonstrao de suas alegaes; a reclamada deve possuir essas
condies (evitar a probatio diabolica reversa). Ao revs: no basta que a reclamada
detenha as melhores condies para produo da prova necessria ao deslinde do feito; o
situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a probatio
diablica, p. 947); A proteo do trabalhador no pode gerar uma situao processual cmoda ao
reclamante, a ponto de transformar em praxe o fato de o mesmo socorrer-se da Justia do Trabalho sempre
que deixar um posto de trabalho, em prol de obter vantagens indevidas atravs da interpretao distorcida
ou abusiva das regras processuais (PEGO, Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho, p. 84). Em sentido contrrio, sustentando a desnecessidade de verificao de
eventual comodismo da parte desonerada para aplicao da distribuio dinmica: REDONDO, Bruno
Garcia, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 19.
264
Se o pressuposto da distribuio dinmica que a parte onerada (pela incidncia da excepcional teoria)
desfrute de maior facilidade para produzir a prova, evidente que o resultado dessa distribuio no pode
importar numa probatio diabolica reversa. Exageros dessa ordem conflitariam claramente com a garantia
da ampla defesa (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura, nus da prova e o Projeto de Cdigo de
Processo Civil, p. 316); Todavia, importante lembrar que o limite na aplicao da dinamizao se
encontra justamente em suas bases de legitimao: no se faz possvel deslocar o nus da prova se este
fardo, para a outra parte, se revela impossvel de ser cumprido. Assim, do mesmo modo que a dificuldade
do acesso prova e a desigualdade possibilitam a dinamizao, pela mesma razo esto a impedi-la,
quando a outra parte encontrar as mesmas dificuldades, observando-se, via de consequncia, semelhante
violao ao princpio da igualdade (CARPES, Artur, A distribuio dinmica do nus da prova no
formalismo-valorativo, p. 16); A nota caracterstica da teoria da distribuio dinmica do nus da prova
reside, pois, na identificao da parte que detm melhores condies para produzir a prova necessria para
o convencimento do julgador. Sendo assim, no basta que a prova seja especialmente difcil ou impossvel
para uma das partes, preciso tambm que seja especialmente fcil ou acessvel para a parte contrria
(MARECO, Gabriella Dinelly Rabelo, O nus da prova no direito do trabalho: distribuio dinmica e
inverso, p. 55); H vezes em que a facilidade probatria de uma parte transforma-se em nus; se o
empregador alega fato impeditivo em seu favor contra seu empregado, em princpio, a ele cabe o nus da
prova; se esse fato impeditivo a menoridade do empregado, no fato constitutivo, e no entanto a prova
da maioridade ser exigida ao pretenso menor. Pela natural facilidade para manter registros, arquivos e
outros meios materiais que a organizao burocrtica possibilita, o nus da prova pende s vezes para a
empresa, como parte. Isso no poderia ser levado at as ltimas consequncias, sem uma ponderao de
cada caso, como se pretende fazer com o despedimento. Esse rigor probatrio, de praxe contra a empresa,
no se pode transferir empregadora domstica, por motivos bvios (art. 7/4) (CARRION, Valentin,
Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 704-705).
265
CREMASCO, Suzana S., A distribuio dinmica do nus da prova, p. 108. Em sentido contrrio,
defendendo que para aplicao da distribuio dinmica deva apenas ser verificada a melhor condio de
uma das partes para produo da prova, sendo desnecessrio que a parte adversa esteja em condies
inferiores: REDONDO, Bruno, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 19-20.

131

reclamante no dever ter essas condies (observncia da posio privilegiada, evitandose o comodismo processual).

A flexibilidade do Anteprojeto reside no fato de reconhecer que, em


determinadas situaes, a prova de difcil produo para ambas as partes, no
significando a dificuldade de uma delas, necessariamente, a facilidade da outra.
Nestes casos, o Anteprojeto no beneficia, de plano, o autor da ao. Pelo
contrrio, o autor s ser desincumbido do nus de provar os fatos constitutivos
do seu direito se o ru detiver maior facilidade para produzir a prova. como se
o critrio da hiposuficincia fosse substitudo pelo da hiperssuficincia. Vale
dizer, a fraqueza de uma das partes no a exime, necessariamente, do seu
encargo processual. a fora da parte contrria que atribui a esta o nus de
produzir a prova, numa espcie de vis attractiva266.

Justamente por isso defendemos que o princpio da aptido para a prova


se revela como um dos critrios de aplicao da distribuio dinmica, e no seu
fundamento de incidncia. Com efeito, caso a reclamada possua as melhores condies
para produo da prova, no necessariamente ser onerada a tanto se, no caso concreto,
ainda que sem as melhores condies, o reclamante possua meios de se desvencilhar
satisfatoriamente da carga processual quanto produo da prova relativa s alegaes dos
fatos

constitutivos

de

impossibilidade/extrema

seu

direito.

dificuldade

do

Dever

estar

empregado

na

configurado
produo

o
da

binmio
prova

possibilidade/maior facilidade na produo para o empregador, sendo que a aptido para


a prova representa apenas metade deste postulado.
Contudo, a dificuldade na produo da prova no poder ter sido causada
pela prpria parte, no podendo ser beneficiada por seu prprio desleixo267.
A distribuio dinmica dever ser aplicada por meio de deciso judicial
fundamentada, justificando o juiz o motivo pelo qual, naquele caso concreto, no ser
observada a distribuio legal-esttica, e porque entende que a parte onerada com a
dinamizao detm das melhores condies probatrias em relao parte desonerada268.
266

MILAR, dis; CASTANHO, Renata, A distribuio do nus da prova no Anteprojeto de Cdigo


Brasileiro de Processos Coletivos, p. 260.
267
Realmente, se a parte, por dolo ou culpa, por malcia ou desdia, contribuiu antes ou no curso do processo
para que a produo da prova tenha se tornado impossvel ou muito difcil, no se pode admitir que ela
venha perante o juiz pleitear a alterao da regra sobre o onus probandi prevista na lei, tirando proveito da
prpria torpeza ou incria (YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria
da distribuio dinmica do nus da prova, p. 153).
268
A fundamentao da deciso a propsito da dinamizao do nus da prova tem de estar expressa nos
autos, indicando, a uma, a razo pela qual no incide o art. 333, CPC, e, a duas, os motivos que levaram o
rgo julgador a considerar que a parte a princpio desonerada da prova tem maior facilidade probatria

132

A regra dinmica poder recair apenas em relao a um ou mais fatos


controvertidos do processo, portanto no necessariamente sobre todas as alegaes. Tratase de um movimento pendular do nus da prova no processo269.
Assim, por exemplo, no caso de responsabilidade por acidente do
trabalho, a distribuio dinmica poder ser aplicada apenas quanto ocorrncia ou no de
culpa do empregador no evento danoso, atribuindo-se a este o nus da comprovao ou
no dessa alegao, sendo que, quanto existncia do dano e sua extenso, e nexo causal,
o nus da prova permaneceria com o empregado, vez que no estaria, a princpio,
impossibilitado de produzir prova quanto a estas questes processuais. Ou seja, nestes
pontos no estaria presente o binmio impossibilidade/extrema dificuldade do empregado
na produo da prova - possibilidade/maior facilidade na produo para o empregador270.
Por isso o juiz dever explicitar sobre quais alegaes a dinamizao recair.
Por fim, pondera-se que a aplicao da teoria no poder implicar na
chamada carga superveniente. Explica-se. Pode ocorrer de, aps a atribuio dinmica do
encargo probatrio, fatos supervenientes ocorram, dificultando a produo agora para a
parte onerada dinamicamente.
Nesse caso, a repartio do nus da prova entre os litigantes deve ser
revista, sendo que, de acordo com SUZANA SANTI CREMASCO, esta reavaliao deve
se dar sob dois pontos de vista diversos: a) se a alterao do quadro ftico-probatrio se
deu de forma global, atingindo ambas as partes, de modo que a parte que antes no detinha
as melhores condies agora as detm (ainda que no as melhores, agora possa produzir a
prova), cumpre ao magistrado investigar a situao das partes, verificar se a situao
daquele litigante a quem no tocava o encargo foi alterada e impor-lhe o nus respectivo,
desde que este detenha reais condies de suport-lo; b) na hiptese de a circunstncia
superveniente alterar a situao da parte que detm o nus probatrio por fora da
dinamizao e, no entanto, no o fez em relao ao outro litigante (a este ficou mantida a

diante do caso concreto (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil
comentado artigo por artigo, p. 336).
269
A distribuio dinmica do nus da prova, alis, evoca a figura de um pndulo, tamanha a oscilao, no
processo do trabalho, desse encargo, s vezes dentro de um nico tema e de uma nica audincia (SILVA,
Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 175).
270
Como visto, se a atribuio dinmica do nus da prova pressupe, de um lado, que a parte
ordinariamente onerada no tenha condies de produzir prova de determinado fato (prova diablica) ou
tenha extrema dificuldade em faz-lo e, de outro, que a parte adversa encontre relativa facilidade para
desincumbir-se do encargo (por razes profissionais, tcnicas ou fticas), disto resulta um importante
corolrio: a modificao deve operar-se exclusivamente sobre o fato especfico, a respeito do qual se
verifica a assimetria de poder probatrio. Nem mais, nem menos (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura,
nus da prova e o Projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 315).

133

impossibilidade de produo da prova), a ausncia ou a insuficincia da prova dever ser


arcada pela parte que, por fora da disposio expressa da lei (distribuio legal-esttica),
deveria, inicialmente, suportar o encargo271.
Quanto a esta ltima situao, MRCIO TLIO VIANA sustenta que,
na hiptese de a extrema dificuldade recair sobre ambas as partes, o nus da prova deve ser
suportado pelo empregador, pois criou, com sua atitude, o risco de ser demandado, e,
consequentemente, de ter que produzir provas272. Contudo, data venia, no concordamos
com esta posio, que, a nosso ver, afronta a legalidade do critrio de distribuio dos
riscos pela ausncia ou insuficincia de provas (nus da prova objetivo), o qual, ainda que
diante de todas as crticas j apontadas, garante o mnimo de segurana jurdica ao sistema
processual. No mais, a posio defendida cria situao de desequilbrio probatrio reverso,
o que no pode ser aceito frente ao princpio constitucional da igualdade.
Estas parecem ser as principais ponderaes acerca dos critrios de
aplicao da teoria de distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do
Trabalho. Outro critrio, o do momento processual adequado para dinamizao, merece
tratamento especfico, dada sua relevncia terica e prtica, sendo a seguir analisado.

5.3. Momento processual adequado para aplicao da distribuio


dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho

Grande discusso surge quanto ao momento processual adequado para


aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do
Trabalho, se durante a instruo processual ou na prolao da sentena de mrito.
271

que, mesmo falha e insuficiente em algumas situaes, a distribuio legal do nus da prova contm a
presuno do legislador de que aquela parte a quem ele destinou o encargo teria, em regra, melhores
condies que o outro litigante de cumpri-lo. No a soluo ideal porquanto ideal era que por fora da
atribuio do encargo estabelecido, a prova determinada de fato chegasse aos autos -, mas ao lado da
distribuio dinmica, necessariamente coexista uma disciplina de distribuio esttica, prvia e abstrata,
que, em casos extremos, permita a soluo do litgio com base na regra de julgamento, evitando, por
conseguinte, o non liquet (A distribuio dinmica do nus da prova, p. 93). Nesse mesmo sentido:
PESSOA, Roberto Drea, Aplicao da teoria das cargas probatrias dinmicas nas lides de acidente
de trabalho uma perspectiva epistemolgica, p. 1364.
272
Para ns, ainda que a prova se revele extremamente difcil ou at impossvel para ambas as partes, devese concluir que o empregador poderia ter-se precavido. E mesmo que, num caso ou noutro, assim no seja,
o fato que, em ltima anlise, a empresa que cria o risco da demanda e, por extenso, o risco da prova;
cabe-lhe, pois, prevalentemente suport-lo (Critrios para a inverso do nus da prova no processo do
trabalho, p. 1223).

134

Como afirmado anteriormente, na anlise da estrutura funcional do nus


da prova, definimos que a valorizao da regra de conduta das partes (nus da prova
subjetivo) est diretamente relacionada preveno da ocorrncia do quadro de
insuficincia probatria e, consequentemente, do julgamento segundo regras abstratas
(nus da prova objetivo). Assim, o magistrado deve buscar, na maioria dos casos, julgar de
acordo com as provas produzidas, com base na formao plena de seu convencimento, e
no de acordo com regras formais de julgamento. Isto porque, uma deciso proferida em
razo de provas produzidas muito mais eficaz, do ponto de vista do escopo social do
processo, do que uma sentena emanada de acordo com critrios abstratos, os quais atende
apenas ao escopo jurdico do processo. Portanto, deve ser valorizada a funo subjetiva do
nus da prova.
Mais adiante, quando do estudo acerca da inverso judicial da carga
probatria no Direito Processual do Trabalho, defendemos que este procedimento deveria
se dar na fase de instruo do processo, e no na fase de julgamento, justamente em razo
da necessidade de valorizao da funo subjetiva do nus da prova, sendo a inverso
judicial regra de atividade, e no regra de julgamento.
Coerente a essas premissas, sustentamos que a aplicao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho deve ocorrer na
fase de instruo do processo, e no na fase de julgamento, estimulando a conduta
processual das partes quanto produo das provas necessrias ao deslinde do feito,
diminuindo a possibilidade de constatao de um quadro de inexistncia ou insuficincia
de provas, sendo tpica regra de atividade do juiz273.
Assim, diante do procedimento especfico do Direito Processual do
Trabalho, o magistrado trabalhista dever aplicar a dinamizao, em regra, durante a
audincia de instruo, seja em seu incio, aps a apresentao da defesa, seja at o seu
trmino, aps a colheita da prova testemunhal, mas, sempre, antes do encerramento da
instruo processual, dando prvia cincia s partes acerca de sua excepcional incidncia,
possibilitando a produo de provas e contraprovas de acordo com a atribuio do nus
probatrio conferida pela distribuio dinmica274. Considerando a dinmica da instruo
273

REDONDO, Bruno Garcia, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 21;
LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de
uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 102. Em sentido contrrio,
sustentando que a dinamizao do nus probatrio apenas pode ocorrer no momento da prolao da
sentena: COUTO, Camilo Jos Dvila, Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 178-190.
274
Nesse sentido: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 76; SCHIAVI, Mauro, Provas
no processo do trabalho, p. 58; MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no

135

probatria, o juiz poder se convencer da necessidade de relativizar o nus da prova, no


caso concreto, em qualquer momento da fase de produo da prova.
Isso porque, deve ser dada oportunidade parte onerada pela
dinamizao do nus probatrio de alegar se tem ou no, de fato, as melhores condies de
produo da prova, em observncia aos princpios constitucionais processuais do
contraditrio e da ampla defesa, de modo que a parte dinamicamente onerada no seja
surpreendida275.
Contudo, no se chegar ao extremo de se exigir do magistrado
trabalhista prvia manifestao acerca da possibilidade de aplicao de entendimentos
jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciados em smulas e
orientaes jurisprudenciais, os quais acolham a teoria da distribuio dinmica em
determinadas situaes, pois ordinrio o julgamento conforme esses enunciados, no
havendo surpresa s partes276.
Apenas desse modo a distribuio dinmica do nus da prova poder
reequilibrar substancialmente a relao jurdica processual trabalhista sem violar direitos e
garantias processuais das partes.
A audincia de instruo poder, inclusive, ser adiada em razo da
dinamizao, para garantir que a parte onerada pela tcnica tenha oportunidade de produzir
provas de acordo com a nova regra. Ainda que haja certo prejuzo ao princpio da
celeridade processual, entendemos que, neste caso, dever ser dada prevalncia aos
princpios constitucionais processuais do contraditrio e da ampla defesa, bem como ao
escopo social do processo, buscando-se um julgamento pautado nas provas efetivamente

processo do trabalho, p. 156-157; SANTOS, Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova
pericial no processo do trabalho, p. 723; JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de
Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 691.
275
Quer nos parecer que, data venia, o juiz deve, sempre que possvel, ao fixar os pontos controvertidos que
dependem de prova a seu respeito, definir de quem o nus da prova, porque pode ocorrer de a parte ser
pega de surpresa quando da leitura da sentena, na qual se faz consignar que dela era o nus da prova e dele
no se desincumbiu, o que fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa (SILVA, Jos Antnio
Ribeiro de Oliveira, O nus da prova e sua inverso no processo do trabalho, p. 690); Ora, nada mais
natural que o julgador de primeiro grau aponte seu entendimento sobre de quem o nus de provar os fatos
controvertidos, sobremaneira, diante da simplicidade do processo do trabalho, at para demonstrar as
dificuldades da demanda e acenar para as possibilidades das conciliaes, melhor agir assim do que pegar
as partes de solavanco (...) (TEIXEIRA, Marcelo T., O nus da prova no processo do trabalho, p. 948).
276
No se chegar ao extremo, por exemplo, de exigir que o juiz informe as partes sobre a sua adeso a
determinado entendimento sumulado sobre a distribuio dos nus da prova, pois intuitivo pensar-se que
agir de acordo com a jurisprudncia predominante. A informao para assegurar a amplitude de defesa
deve cingir-se aos casos em que o juiz for proceder de forma diversa da lei ou da jurisprudncia sumulada,
oportunidades em que, claro, fica obrigado a fundamentar antecipadamente as razes de seu procedimento
e deixar claro quando as partes, de acordo com o rito que conceber, podero falar (ADAMOVICH,
Eduardo Henrique R. Von, Apontamentos para uma teoria do direito processual do trabalho, p. 151).

136

realizadas, e no na aplicao de regras formais de distribuio dos encargos. Entre a


celeridade processual e a justia da deciso de mrito, em nosso entendimento, esta ltima
dever prevalecer.

5.4. Nulidades processuais e aplicao da distribuio dinmica do nus


da prova no Direito Processual do Trabalho

Sob o enfoque da teoria das nulidades, os atos processuais defeituosos


podem ser nulos, anulveis ou inexistentes277.
Atos processuais nulos (ou de nulidade absoluta) so aqueles em que o
defeito processual atinge requisitos essenciais do prprio ato, afetando preceitos de ordem
pblica (como princpios constitucionais processuais ou regras processuais imperativas),
podendo ser invalidado por iniciativa das partes ou ex officio.
Atos processuais anulveis (ou de nulidade relativa) so aqueles em que
o defeito processual recai sobre interesses privados das partes, podendo ter seus efeitos
confirmados expressa ou tacitamente, sendo invalidado apenas por provocao da parte
prejudicada.
J os atos processuais inexistentes so aqueles que no renem os
requisitos mnimos de existncia como ato jurdico processual, vez que ausentes
pressupostos essenciais do prprio ato.
O sistema de nulidades processuais adota alguns princpios relevantes ao
tratamento dos atos defeituosos.
O princpio de que no h nulidade processual sem prejuzo das partes
(pas de nullit sans grief) determina que, embora o ato processual seja defeituoso, caso
atinja sua finalidade, inexistindo prejuzo processual s partes, no ser declarada a
nulidade do ato. O princpio da instrumentalidade das formas, ao estabelecer que, quando
a lei prescreve determinada forma para o ato processual, sem cominar nulidade, o juiz deve
considerar o ato vlido se, realizado de outra forma, alcanar sua finalidade, pode ser
considerado como vertente deste postulado.
277

THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento, p. 314-317.

137

O princpio da fungibilidade ou do aproveitamento dos atos processuais


defeituosos estabelece que um ato processual apenas pode ser declarado nulo caso no seja
possvel aproveit-lo de outro modo. Relaciona-se com os princpios da economia
processual e da celeridade processual.
Esses princpios reitores do sistema de nulidades processuais podem ser
extrados dos artigos 154 e 244 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 794, 795, 796 e
798 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Ao proceder de forma contrria determinao legal referente aos atos
processuais, o juiz comente o chamado error in procedendo, sendo um vcio de atividade,
configurando em sua deciso um defeito processual, dando ensejo interposio da
medida processual cabvel para decretao de sua invalidade278.
sob esse vis que deve ser analisada a questo envolvendo a aplicao
da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho e as
nulidades processuais279.
Antes de mais nada, deve-se ressaltar que qualquer procedimento que
aplique de forma incorreta a teoria da distribuio dinmica do nus da prova deve ser
considerado como ato processual absolutamente nulo, impossvel de convalidao ou
confirmao, podendo ser invalidado por iniciativa das partes ou ex officio, na medida em
que afronta preceitos de ndole constitucional (direito fundamental prova e princpio da
igualdade material no processo).
Um primeiro grupo de nulidades se refere s chamadas condicionantes
processuais da distribuio dinmica280. Diante dos requisitos fixados para aplicao da
teoria no Direito Processual do Trabalho, integram esse grupo: a subsidiariedade e a
excepcionalidade da dinamizao em relao distribuio esttica; a obrigatoriedade de
fundamentao da deciso judicial que aplica a teoria, e; a exigncia de que a carga
probatria seja dinamizada na fase de instruo do processo, como regra de atividade.

278

Chama-se de error in procedendo o vcio de atividade, que revela um defeito da deciso, apto a invalidla. Denuncia-se o vcio de atividade, pleiteando-se a invalidao da deciso. (...) no recurso por error in
procedendo, discute-se a perfeio formal da deciso como ato jurdico: discute-se, enfim, a sua validade
(pouco importa o acerto ou equvoco da deciso). Em resumo, os vcios de atividade, igualmente
denominados de errores in procedendo, ocorrem quando o juiz desrespeita norma de procedimento
provocando gravame parte (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, Curso de Direito
Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais, p. 73-74).
279
As normas acerca do nus da prova possuem natureza de direito processual, pois regulam o modo e as
condies da atuao da lei no processo. Constituem critrios de proceder, cuja violao importa em error
in procedendo (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 168).
280
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 336.

138

A distribuio dinmica do nus da prova apenas pode ser aplicada de


forma subsidiria e excepcional em relao regra legal-esttica. Caso o magistrado
trabalhista se utilize da dinamizao como regra geral de distribuio do nus da prova,
haver nulidade absoluta pelo error in procedendo cometido.
A dinamizao deve ser aplicada por deciso judicial fundamentada,
devendo o juiz explicitar os motivos pelos quais, naquele caso concreto, no ser aplicada
a regra de distribuio legal-esttica, porque entende que a parte onerada com a
distribuio dinmica detm as melhores condies de produzir a prova necessria ao
deslinde do feito, em relao parte desonerada, e sobre quais fatos controvertidos recair
a relativizao dos encargos. Ausente a fundamentao, haver nulidade insanvel, assim
como em qualquer outra deciso judicial, nos termos do artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal.
Diante do procedimento especfico do Direito Processual do Trabalho, o
magistrado trabalhista deve aplicar a distribuio dinmica, em regra, durante a audincia
de instruo, seja em seu incio, aps a apresentao da defesa, seja at o seu trmino, aps
a colheita da prova testemunhal, mas, sempre, antes do encerramento da instruo
processual, dando prvia cincia s partes acerca da incidncia da referida tcnica
processual, possibilitando a produo de provas e contraprovas de acordo com a
dinamizao. Isso porque, deve ser dada oportunidade parte onerada pela relativizao do
nus probatrio alegar se tem ou no, de fato, as melhores condies de produo da
prova, em observncia aos princpios constitucionais processuais do contraditrio e da
ampla defesa, de modo que a parte dinamicamente onerada no seja surpreendida.
Caso o juiz aplique a distribuio dinmica apenas na sentena, como
regra de julgamento, ou, de qualquer outra forma, no d prvia cincia s partes acerca da
incidncia da referida tcnica processual, inviabilizando a produo de provas e
contraprovas de acordo com a relativizao do nus probatrio e impossibilitando que a
parte onerada pela dinamizao possa alegar se tem ou no, de fato, as melhores condies
de produo da prova, restar configurada, a nosso ver, nulidade absoluta, por afronta aos
princpios constitucionais processuais do contraditrio e da ampla defesa, alm do direito
fundamental prova.
Um segundo grupo de nulidades se refere s chamadas condicionantes
materiais da distribuio dinmica281. Trata-se de procedimentos judiciais que,
281

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 336.

139

basicamente, violam o binmio impossibilidade/extrema dificuldade do empregado na


produo da prova - possibilidade/maior facilidade na produo para o empregador e
estabelecem desigualdades probatrias a partir da carga superveniente.
Com efeito, para que os nus probatrios sejam dinamizados dever estar
evidenciado nos autos que, alm de a parte contrria estar em melhores condies
probatrias, a parte desonerada no tem, efetivamente, meios de produzir determinada
prova, evitando-se o comodismo processual da parte. Em outras palavras, a parte onerada
em razo da dinamizao deve estar em posio privilegiada em relao parte
desonerada. Caso o juiz atribua o encargo probatrio ao empregador, pois este possui as
melhores condies de produo da prova, mas o empregado possui condies de produo
dessa prova, ainda que no as melhores, haver nulidade processual.
Alm disso, deve-se evitar a probatio diabolica reversa. Assim, a carga
probatria apenas poder ser atribuda parte contrria quela que no detenha condies
materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produo da prova caso esta
parte, onerada pela dinamizao, possua essas condies. Se a parte onerada
dinamicamente no possuir essas condies, haver a nulidade processual absoluta.
Da mesma forma com a carga superveniente. Se houver alterao do
quadro ftico-probatrio de maneira global, atingindo ambas as partes, de modo que a
parte que antes no detinha as melhores condies agora as detm (ainda que no as
melhores, agora detm condies de produzir a prova), o magistrado dever investigar a
situao das partes, verificar se a situao daquele litigante a quem no tocava o encargo
foi alterada e impor-lhe o nus respectivo, desde que detenha reais condies de suportlo, sob pena de nulidade. Do contrrio, caso a circunstncia superveniente altere a situao
da parte que detm o nus probatrio por fora da teoria dinmica e, no entanto, no o faz
em relao ao outro litigante (a este ficou mantida a impossibilidade de produo da
prova), a ausncia ou a insuficincia da prova dever ser arcada pela parte que, por fora
da disposio expressa da lei (distribuio legal-esttica), deveria, inicialmente, arcar com
o encargo. Se, neste caso, o nus da prova permanecer com a parte onerada em razo da
distribuio dinmica, haver nulidade processual absoluta, por violao ao princpio
constitucional da igualdade, ao gerar um desequilbrio probatrio reverso.
As condicionantes materiais da distribuio dinmica tem como escopo
afastar uma atribuio de encargos que torne excessivamente difcil parte onerada o
exerccio de seu direito fundamental prova. Assim, tendo como base o artigo 333,
pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, que estipula ser nula de pleno

140

direito a conveno das partes que distribuiu o nus da prova de maneira diversa da
estabelecida nos incisos do caput quando tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito, entendemos que todo o procedimento que viole essas condicionantes
materiais configura nulidade processual absoluta.
Da mesma forma, diante de tpica hiptese de aplicao da teoria da
distribuio dinmica, por presentes seus requisitos em determinado caso concreto, se o
magistrado trabalhista no dinamizar a carga probatria, haver nulidade processual
absoluta pela violao do direito fundamental prova e ao princpio da igualdade material
no processo.
Por ltimo, destaca-se que, a despeito de o artigo 852-D da Consolidao
das Leis do Trabalho determinar que o juiz dirigir o processo com liberdade para
determinar as provas a serem produzidas, considerado o nus probatrio de cada litigante,
podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, o comando legal no estipula
simples poder do magistrado, mas, sim, tpico poder-dever, no sentido de que, verificados
os requisitos para aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, o
magistrado trabalhista assim dever proceder, sob pena de configurao de nulidade
insanvel pelo error in procedendo.

5.5. Instrumento processual cabvel para impugnao da aplicao da


distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do
Trabalho

O Direito Processual do Trabalho regido pelo princpio da


irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias. Nesse sentido, como regra geral,
as questes decididas no curso do processo apenas podero ser apreciadas pelo Juzo ad
quem por meio de recurso voltado impugnao da deciso final. isso que se extrai do
artigo 893, pargrafo 1, da Consolidao das Leis do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula n. 214, definiu as
hipteses de cabimento de recurso direto contra decises interlocutrias, sendo elas:
deciso de Tribunal Regional do Trabalho contrria Smula ou Orientao
Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; deciso suscetvel de impugnao

141

mediante recurso para o mesmo Tribunal; e deciso que acolhe exceo de incompetncia
territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se
vincula o juzo excepcionado, consoante o disposto no artigo 799, pargrafo 2, da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Assim, considerando que a deciso do magistrado trabalhista de primeiro
grau que determina a aplicao, ou no, da teoria da distribuio dinmica, podendo
configurar, ou no, error in procedendo e nulidade processual absoluta, tpica deciso
interlocutria, no sendo passvel de recorribilidade imediata, o instrumento processual
cabvel para sua impugnao ser o recurso ordinrio, previsto no artigo 895, I, da
Consolidao das Leis do Trabalho, cabvel da deciso definitiva ou terminativa282. Caso
se trate de processo de competncia originria dos Tribunais Regionais, a deciso
interlocutria dever ser impugnada tambm por meio do recurso ordinrio, nos termos do
inciso II do referido artigo, interposto quando da deciso final.
No entanto, para ns, no incide na hiptese o denominado princpio da
convalidao, extrado dos artigos 795 da Consolidao das Leis do Trabalho e 245 do
Cdigo de Processo Civil, voltado apenas para a precluso de matrias relacionadas a
nulidades relativas283. Como anteriormente ressaltado, qualquer procedimento que aplique
de forma incorreta a teoria da distribuio dinmica do nus da prova configura-se como
ato processual absolutamente nulo, impossvel de ser convalidado ou confirmado, podendo
ser invalidado por iniciativa das partes ou ex officio, na medida em que afronta preceitos de
ndole constitucional (direito fundamental prova e princpio da igualdade material no
processo). Assim, ainda que a parte prejudicada no se manifeste imediatamente acerca da
aplicao, ou no, da distribuio dinmica do nus da prova, no haver precluso,
podendo discutir a matria no recurso interposto quando da deciso final.
O recurso de revista, previsto no artigo 896 da Consolidao das Leis do
Trabalho, cabvel para impugnao de decises proferidas em sede de recurso ordinrio
em dissdios individuais. Como recurso de natureza extraordinria, se presta proteo do
direito objetivo, e no ao interesse subjetivo das partes litigantes, buscando corrigir deciso
que viole a literalidade da lei e uniformizar a jurisprudncia trabalhista nacional. Nesse

282

Em linha de princpio, portanto, interposto o recurso contra a deciso final, a sim dever o recorrente
suscitar, como matria preliminar de suas razes recursais, todas as nulidades protestadas e consignadas em
ata ou em petio prpria apresentada opportuno tempore (no tempo oportuno) (LEITE, Carlos Henrique
Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 599).
283
LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 600-601.

142

sentido, o recurso de revista no se presta a reexame de fatos e provas, nos termos da


Smula n. 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
No entanto, o direito subjetivo poder ser tutelado, de modo indireto,
quando a proteo do direito objetivo implique em tutela do direito material do recorrente,
e os fatos podero ser analisados para que se lhes d a correta qualificao jurdica. Para
tanto, esses fatos devero ser incontroversos ou constarem expressamente do acrdo
regional recorrido284.
Ainda que no seja admitida a anlise direta de fatos e provas no mbito
do recurso de revista, possvel a impugnao quanto aplicao e violao de regras do
direito probatrio, como, por exemplo, a distribuio do nus da prova, por se tratar de
uma questo de direito285. Portanto, o acrdo regional proferido em sede de recurso
ordinrio em dissdios individuais que decida sobre a aplicao da distribuio dinmica da
carga probatria poder ser impugnado por meio do recurso de revista, alegando-se a
incorreo ou omisso da incidncia da teoria naquele caso concreto.
Diante das estritas hipteses de cabimento do Mandado de Segurana na
Justia do Trabalho, previstas na Constituio Federal e na jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho, bem como da existncia de recursos prprios para impugnao da
deciso que aplique, ou no, a distribuio dinmica do nus da prova, entendemos no ser
cabvel Mandado de Segurana para impugnar a matria.

5.6. Definio da regra de distribuio do nus da prova pelos Tribunais

Por ocasio da interposio de recursos a eles dirigidos, os Tribunais


Regionais do Trabalho, ou o prprio Tribunal Superior do Trabalho, podem definir a regra
de distribuio do nus da prova aplicvel, ou seja, podem estabelecer se, naquele caso,
ser verificada a regra geral de distribuio da carga (distribuio legal-esttica) ou, pelo

284

SANTOS, lisson Miessa dos; CORREIA, Henrique, Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do TST:
Comentadas e organizadas por assunto, p. 961.
285
preciso distinguir o recurso excepcional interposto para discutir a apreciao da prova, que no se
admite, daquele que se interpe para discutir a aplicao do direito probatrio, que uma questo de direito
e, como tal, passvel de controle por esse gnero de recurso (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da, Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos
tribunais, p. 255).

143

contrrio, ser a hiptese de incidncia da regra excepcional (distribuio judicialdinmica).


Algumas consideraes devem ser feitas na hiptese de a regra de
distribuio do nus da prova ser definida pelos Tribunais.
Se o magistrado trabalhista estabelecer a incidncia da regra esttica e o
Tribunal a confirmar, no haver maiores problemas. Da mesma forma se for determinada
a aplicao da teoria dinmica no primeiro grau e o Tribunal a ratificar em grau de recurso.
Na hiptese de o juiz singular determinar a incidncia da distribuio
dinmica e o Tribunal, dando provimento ao recurso, entender pela aplicao da regra
esttica, tambm no vemos grandes prejuzos, pois a distribuio dos nus probatrios nos
termos do artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho configura-se como a regra
geral do sistema processual vigente.
As grandes dificuldades surgem quando o magistrado trabalhista entende
pela aplicao da regra de distribuio esttica e o Tribunal, em sede de recurso, define a
incidncia, no caso concreto, da teoria da distribuio dinmica da carga probatria. Neste
caso, alguns critrios devem ser observados.
Com efeito, definida pelo Tribunal a aplicao da distribuio dinmica,
o conjunto probatrio apenas poder ser analisado na sequncia do julgamento, pelo
prprio Tribunal, sob a tica da nova regra, se a parte agora onerada, em decorrncia do
acrdo proferido, tiver tido a oportunidade, no Juzo a quo, de produzir provas e se
desvencilhar satisfatoriamente do novo encargo. Do contrrio, ausente essa possibilidade, a
deciso de origem dever ser anulada, os autos baixados origem e a instruo probatria
reaberta, dando oportunidade parte agora onerada de produzir provas sob a incidncia da
regra de distribuio dinmica, definida pelo Tribunal286.
Se o Tribunal, ao revs, determinar a aplicao da distribuio dinmica,
passando, na sequncia do julgamento, a analisar as provas produzidas, concluindo pela
inexistncia ou insuficincia de provas necessrias ao deslinde do feito, sendo que a parte
agora onerada no tenha tido oportunidade de produzir provas no Juzo de origem,
suportando julgamento desfavorvel com base na regra de julgamento (nus da prova
objetivo), entendemos que esse procedimento viola os princpios constitucionais

286

COUTO, Camilo Jos Dvila, Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 175-177.

144

processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, e, por


conseguinte, do direito fundamental prova, sendo, pois, nulo de pleno direito287.
No entanto, se a parte onerada em razo da determinao de aplicao da
distribuio dinmica pelo Tribunal tenha tido a possibilidade de ampla produo de
provas na origem, o Juzo ad quem poder prosseguir no julgamento, analisando o
conjunto probatrio sob os parmetros da regra excepcional, sem configurao de violao
dos preceitos constitucionais processuais mencionados.
Esses devem ser, em nosso entendimento, os critrios a serem observados
na hiptese de a regra de distribuio do nus da prova ser definida pelos Tribunais, os
quais esto de acordo com aqueles estabelecidos acerca do momento processual adequado
para aplicao da referida teoria.

5.7. Casusticas de aplicao da distribuio dinmica do nus da prova:


exame crtico da doutrina e da jurisprudncia

5.7.1. No Direito Processual Individual do Trabalho

5.7.1.1. Jornada de trabalho

O artigo 74, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho,


determina que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a
anotao da hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico,
conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver prassinalao do perodo de repouso. Trata-se, a nosso ver, de verdadeiro dever de

287

Camilo Jos Dvila Couto sustenta que, na hiptese de aplicao indevida da dinamizao da carga
probatria pelo Tribunal, haver vcio processual sanvel, no entanto, no observado o dever de informao
s partes, quanto possibilidade de incidncia da teoria, violando a ampla defesa, o contraditrio, o direito
prova, o devido processo legal, o vcio processual ser insanvel, devendo a deciso ser anulada e os
autos baixados origem (Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 176-177).

145

documentao da jornada de trabalho, estabelecido pelo direito material ao empregador


que conte com mais de dez empregados.
Diante desse dever de documentao, o Tribunal Superior do Trabalho
editou a Smula n. 338, nos seguintes termos:

338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA. (RES.


36/1994, DJ 18.11.1994. REDAO ALTERADA - RES 121/2003, DJ
19.11.2003.
NOVA
REDAO
EM
DECORRNCIA
DA
INCORPORAO DAS ORIENTAES JURISPRUDENCIAIS NS 234
E 306 DA SDI-1 - RES. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro
da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao
injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade
da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. (exSmula n 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em
instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio. (ex-OJ n 234 Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes
so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s
horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se
dele no se desincumbir. (ex- OJ n 306 - DJ 11.08.2003)

No inciso I do enunciado, define-se como nus do empregador que conta


com mais de dez empregados o registro da jornada. No entanto, no nos parece que seja
verdadeiro nus, mas, sim, dever estabelecido pela regra de direito material (artigo 74,
pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho). Isto porque, no se trata da
subordinao de um interesse prprio a outro interesse prprio, mas da subordinao do
interesse do empregador aos interesses dos empregados de terem a jornada prestada
devidamente registrada. No mais, ao contrrio do nus, no caso do dever h cominao de
sano pelo seu descumprimento, a qual est expressamente prevista no artigo 75 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Alguns sustentam se tratar da incidncia do princpio
da pr-constituio da prova, no entanto, para ns, temos como dever de documentao
estabelecido pelo direito material ao empregador.
O enunciado jurisprudencial entende que a no apresentao injustificada
dos cartes de ponto gera presuno relativa de veracidade da jornada declinada pelo
reclamante na inicial, presuno a qual pode ser elidida por prova em sentido contrrio,
ainda que prevista em instrumento normativo (inciso II). No nos parece ser o caso de

146

formulao de presuno judicial, mas de exemplo de aplicao da teoria da distribuio


dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho.
Com efeito, diante do dever de documentao da jornada de trabalho, o
empregador quem detm melhores condies de produzir prova relevante quanto aos
horrios prestados pelo reclamante, podendo apresentar em juzo, sem maiores empecilhos,
os controles de ponto. A iniciativa da prova, portanto, deve partir do empregador, vez que
possui as melhores condies probatrias, devendo a ele ser atribudo o nus da prova
quanto alegao da jornada prestada, por meio da distribuio dinmica288. Note-se que o
empregado teria maior dificuldade na iniciativa da produo da referida prova, por no ter
acesso aos documentos, em posse do empregador, podendo produzir apenas prova
testemunhal, ou alguma outra documental, caracterizando o desequilbrio probatrio,
justificador da dinamizao289.
No mais, aplicada distribuio esttica, ao empregado seria atribudo o
nus da prova quanto sua alegao de prestao de horas extras (fato constitutivo de seu
direito), configurando violao ao princpio da igualdade material no processo e ao direito
fundamental prova, pois estaria impossibilitado de produzir provas em seu favor, sendo
que o empregador, ao contrrio, disporia de todas as condies necessrias para tanto.
Apresentados os cartes de ponto pelo empregador, o empregado tem o
direito de produzir contraprova por todos os meios admissveis (testemunhas, documentos,
etc.), buscando a comprovao de suas alegaes quanto prestao da jornada
extraordinria, tentando invalidar a prova documental produzida. No apresentados os
documentos pelo empregador, ou apresentados de maneira parcial, sem a comprovao de
motivo relevante para tanto, deve suportar a carga pela insuficincia ou inexistncia de
prova necessria ao deslinde do feito (nus da prova objetivo), podendo ter o pedido
julgado em seu desfavor, com o acolhimento da jornada declinada na inicial.
288

Em decorrncia da obrigao estatuda pelo art. 74 da CLT, o empregador dispe da prova sobre o objeto
do pedido do empregado, em uma prova pr-constituda por disposio legal. Trata-se de documento
comum s partes, do qual decorrem direitos e deveres para os contratantes, podendo o empregador, a partir
deles, exigir o cumprimento da obrigao contratual bem como, v. g., efetuar descontos no salrio do
empregado, assim, como o empregado pode postular o pagamento das horas efetivas de trabalho. acresa-se
o princpio da aptido para a prova, j apontado como um dos fundamentos para a inverso do nus da
prova. Se o empregador, com mais de dez empregados no estabelecimento, simplesmente nega a prestao
de horas suplementares, a hiptese de inverso do nus da prova, sendo obrigatria a juntada do controle
do horrio de trabalho cumprido pelo empregador. No se trata, como deflui do que sustentamos em linhas
atrs, de prova de negao, mas sim prova positiva de que a durao do trabalho era normal, como alegado
em defesa (PAULA, Carlos A. R. de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 147).
289
Em geral, h real dificuldade de o trabalhador comprovar a jornada alegada na inicial, pois nem sempre
tem ou recebe cpias dos espelhos de ponto ou quando recebe nem sempre toma o cuidado de guardlas, ou nem sempre retratam a real jornada praticada (MANNRICH, Nelson, Jornada extraordinria e
controle de ponto eletrnico, p. 126).

147

O inciso III do enunciado estabelece que a apresentao dos cartes de


ponto com horrios uniformes, por serem invlidos como meios de prova, determina a
inverso do nus da prova, o qual passa a ser do empregador. Dois aspectos so relevantes.
O primeiro, que no se trata de inverso, por toda a crtica j
explicitada em relao ao termo. Segundo, o nus da prova quanto jornada prestada deve
ser atribudo ao empregador, por meio da distribuio dinmica, em razo de possuir as
melhores condies probatrias, decorrentes do dever de documentao da jornada. Assim,
no a apresentao de cartes com horrios invariveis que determina a atribuio da
carga probatria ao empregador, mas, sim, sua melhor condio de produo da prova.
Definido o nus da prova ao empregador, evidente que a apresentao de registros com
apontamentos uniformes no pode caracterizar o desvencilhamento da carga290, pois
patente que nenhum ser humano, no contexto do mundo moderno, sujeito a inmeras
intervenes do meio ambiente natural e artificial (trfego intenso das cidades, chuvas
torrenciais, manifestaes pblicas, acidentes automobilsticos, etc.), poderia entrar e sair
do trabalho sempre nos mesmos horrios. Essa concluso pode ser tomada pelo magistrado
por meio das mximas de experincia, configurando presuno judicial.
Portanto, diante da existncia do dever de documentao da jornada,
estando o empregador em melhores condies de produzir prova a respeito do thema
probandi em relao ao empregado, quele deve ser atribudo o nus da prova, por meio da
aplicao da distribuio dinmica.
Em sentido contrrio, sustenta-se que a simples ausncia de apresentao
dos controles de horrio no pode ensejar o acolhimento da jornada declinada na inicial,
vez que o empregador no est obrigado a produzir prova contrria a seus interesses. A
obrigatoriedade de apresentao dos cartes de ponto apenas se verificaria caso o juiz
observasse o procedimento da exibio de documento ou coisa, previsto nos artigos 355 a
363 do Cdigo de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho 291.

290

Homero Batista Mateus da Silva equipara a juntada de cartes de ponto com horrios invariveis
ausncia de juntada, diante da falsidade dos documentos (Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Jornadas e pausas, p. 223). Em sentido contrrio, reconhecendo o valor probatrio dos cartes de ponto
juntados pelo empregador, ainda que registrando marcaes invariveis, apenas podendo ser elidido por
prova em sentido contrrio produzida pelo empregado: MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no
processo do trabalho, p. 11-12.
291
No se pode falar em presuno de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial pela simples
ausncia, nos autos, dos registros de controle do horrio de trabalho, posto que a parte no est obrigada, no
moderno sistema processual, a produzir prova em seu prejuzo. Todavia, aplicando-se subsidiariamente as
disposies contidas nos arts. 355 a 363 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam com rigor a exibio
de documento ou coisa, poder o juiz, no curso da instruo probatria, determinar empresa que apresente
tais documentos. A sim, da omisso injustificada por parte da r em cumprir a determinao judicial de

148

Contudo, a nosso ver, o dever de documentao da jornada representa


comando legal para apresentao dos registros de horrios em juzo, sendo a medida
processual de exibio de documentos desnecessria e impertinente. O processo do
trabalho se pauta pela simplicidade de formas e atos, e pela celeridade de tramitao, sendo
que o incidente de exibio de documentos, no caso, contraria esses postulados292.
Interpretando o dever de documentao da jornada de trabalho, e diante
das consideraes aqui formuladas, entendemos que a redao do enunciado 338 do
Tribunal Superior do Trabalho poderia ser revista, incorporando expressamente a teoria da
distribuio dinmica, no seguinte sentido:

338 JORNADA DE TRABALHO DEVER DE DOCUMENTAO


(ARTIGO 74, PARGRAFO 2, DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO
TRABALHO) NUS DA PROVA DO EMPREGADOR - APLICAO
DA TEORIA DA DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA.
I - O empregador que conta com mais de dez empregados em cada
estabelecimento tem o dever de documentar a jornada de trabalho prestada, nos
termos do artigo 74, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho. Por
possuir as melhores condies de produzir prova a respeito da jornada
efetivamente prestada, em relao ao empregado, ao empregador deve ser
atribudo o nus da prova, em observncia teoria da distribuio dinmica dos
encargos probatrios.
II - O nus processual pela ausncia injustificada de juntada dos cartes de ponto
deve ser suportado pelo empregador, podendo ser acolhida a jornada de trabalho
declinada na inicial.

apresentao dos registros do horrio de trabalho decorrer presuno de veracidade da jornada de trabalho
alegada na inicial, a qual poder ser elidida por prova em contrrio, nos termos da Smula n. 338 do
Tribunal Superior do Trabalho (SCHWARZ, Rodrigo Garcia, Breves consideraes sobre as regras de
distribuio do nus da prova no processo do trabalho, p. 375); Caso o juiz determine que a empresa
exiba os cartes de ponto, por verificar que a r tem mais de 10 empregados, a, sim, dever a empresa
trazer aos autos os cartes de ponto, sob pena de, no o fazendo, serem considerados como verdadeiros os
fatos alegados na inicial (art. 359 do CPC) (MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no processo
do trabalho, p. 10).
292
Homero Batista Mateus da Silva, comentando a redao original da Smula n. 338 do Tribunal Superior
do Trabalho, editada em 18.11.1994, a qual justamente estabelecia que a presuno judicial de veracidade
da jornada declinada na inicial apenas poderia ser estabelecida caso o empregador, injustificadamente,
deixasse de juntar aos autos os cartes de ponto, aps determinao judicial para tanto, destaca o prejuzo
celeridade processual e ao princpio constitucional processual do contraditrio com a adoo de tal
entendimento: Se a audincia era do tipo uma, tinha de ser fracionada para que a empresa cumprisse a
determinao judicial; se a instruo j estivesse encerrada e o juiz, deparando-se com a situao, houvesse
por bem seguir o entendimento da Smula n. 338, tinha de determinar a reabertura da instruo, em
detrimento da celeridade e pondo em risco o prprio princpio do contraditrio, pois as provas j haviam de
ter sido produzidas anteriormente. Se, por fim, o Juiz declarasse de imediato a presuno favorvel s
jornadas descritas na petio inicial, a sentena desafiaria a reforma via recurso ordinrio, mas tambm via
recurso de revista, porque proferida contra orientao de Smula (Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Jornadas e pausas, p. 218-219).

149

Esta a nossa sugesto de redao.


Mas outras grandes questes envolvem a comprovao da jornada de
trabalho e da prestao de horas extras.
O dever de documentao da jornada de trabalho dirigido ao
empregador cujo estabelecimento conte com mais de dez trabalhadores. Ressalta-se que
estabelecimento deve ser entendido como unidade ou filial em que o empregado presta
servios293. Por possuir a relao de todos os empregados do estabelecimento (melhor
condio probatria), ao empregador deve ser atribudo o nus de provar o real nmero de
empregados, cabendo ao reclamante a contraprova294.
A Portaria n. 1.510/2009 do Ministrio do Trabalho e Emprego disciplina
o registro eletrnico de ponto por meio do Sistema de Registro Eletrnico de Ponto (SREP)
e do Registrador Eletrnico de Ponto (REP). De acordo com o artigo 11 da referida norma,
o REP dever emitir um documento denominado Comprovante de Registro de Ponto do
Trabalhador, impresso para o empregado acompanhar, a cada marcao, o controle de sua
jornada de trabalho, contendo informaes como identificao do empregador e do
empregado, local de prestao de servio, data e hora do registro.
Ainda que adotado esse sistema, com emisso de comprovante de
marcao ao empregado, o nus de comprovar a real jornada de trabalho deve ser atribuda
ao empregador, por continuar detendo as melhores condies probatrias.
Com efeito, o artigo 12 da Portaria n. 1.510/2009 estabelece que, por
meio do Programa de Tratamento de Registro de Ponto, o empregador deve emitir
relatrio Espelho de Ponto Eletrnico, no modelo contido no Anexo II.
mais razovel entender que o empregador possui maior acesso aos
meios de prova para comprovao da jornada efetivamente prestada, pela facilidade de
emisso do relatrio de Espelho de Ponto, a partir dos dados armazenados no arquivo
eletrnico. Basta a emisso do documento unificado e a juntada nos autos.

293

SILVA, Homero B. Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 245.
O esforo est correto, mas no deve perder de vista que a empresa tem toda condio, acessvel e
simples, de apresentar seu rol de empregados, mediante livro de registro, relao anual de informaes
sociais (Rais) e diversos outros documentos trabalhistas e/ou tributrios compulsrios. A isso se chama
aptido para a aprova. Exigir que o empregado prove, por testemunhas, o nmero de empregados da
empresa fazer uma partilha equivocada do nus da prova (...). Se o empregador quer se livrar do encargo
de exibir cartes de ponto, deve afirmar na defesa que est desonerado desse fardo e juntar, sem esperar que
se pea, algum documento com a lista de empregados. Eventual fraude ou descompasso da prova em
relao ao que se vivenciou dever, ento, ser objeto das atenes do reclamante (SILVA, Homero Batista
Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 245).

294

150

Por outro lado, exigir do empregado a guarda de inmeros comprovantes,


que se deterioram e se perdem ao longo do tempo, para posterior juntada no processo, no
se revela como soluo mais equnime295. Os comprovantes de registro podero ser
utilizados como contraprova ao Espelho de ponto, assim como outros meios de prova
(testemunhal, por exemplo). No entanto, a carga probatria no pode ser atribuda ao
empregado apenas porque houve emisso de comprovantes de registro de ponto em seu
favor, pelo contrrio, a iniciativa da prova deve partir do empregador, vez que possui as
melhores condies probatrias, com a possibilidade de emisso do relatrio Espelho,
devendo a ele ser atribudo o encargo processual, por meio da distribuio dinmica.
A adoo do sistema de Registro Eletrnico de Ponto, com a emisso de
comprovante, no caracteriza o empregado como a parte com melhores probatrias, vez
que desproporcional e desarrazoado exigir do trabalhador que, com a inicial, junte todos os
comprovantes emitidos ao longo de todo o perodo contratual, tidos como imprescindveis
demonstrao dos horrios.
No mais, afirmar que nas empresas em que for adotado o registro
eletrnico o nus da prova quanto alegao de prestao de horas extras ser do
empregado, sendo que naquelas em que o registro for manual o encargo ser do
empregador, no nos parece razovel, pois estabelece uma distino processual com base
na vontade nica de uma das partes (adoo ou no do registro eletrnico pelo
empregador), violando o princpio constitucional da igualdade. O nus da prova, regra
processual de interesse pblico, no pode ser determinado pela vontade de apenas uma das
partes296.
295

No bastasse isso, certamente o trabalhador sequer guardar os comprovantes, e nem por isso seria
alterado o atual sistema de inverso do nus da prova. (...) Isso porque no seria admissvel tal mudana de
posio, simplesmente porque, agora, o empregado pode manter documento impresso com seu horrio de
trabalho. Mesmo porque no seria razovel exigir-se que o trabalhador guardasse todos os comprovantes de
seu horrio por cinco longos anos como condio para pleitear horas extras perante a Justia do Trabalho
(MANNRICH, Nelson, Jornada extraordinria e controle de ponto eletrnico, p. 130-131).
296
Em sentido contrrio, sustentando que, com o registro eletrnico e a emisso do comprovante de registro
de ponto, o nus de comprovar a prestao da jornada extraordinria deve ser atribudo ao empregado, vez
que, agora, possui condies de produzir a prova necessria, devendo juntar todos os comprovantes com a
inicial: Como decorrncia lgica, nas empresas que adotarem o novel sistema eletrnico previsto na
Portaria MTE n 1.510/2009, caber ao trabalhador o nus de provar a falsidade ou o erro contido no
documento eletrnico de controle da sua jornada de trabalho, o que certamente implicar a alterao parcial
do entendimento constante no item I da Smula n 338 do TST, no sentido de no mais presumir-se a
veracidade da jornada apontada na petio inicial diante da no apresentao injustificada dos controles de
frequncia pelo empregador. dizer, estando o empregado de posse desse comprovante e considerando a
exatido na marcao efetuada pelo empregado no controle de sua jornada, no mais se justifica a inverso
do nus da prova no caso em que for alegada pelo trabalhador diferena entre as horas trabalhadas e
aquelas constantes dos comprovantes que possui (LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite; MACHADO,
Meireely Alvarenga, A nova portaria do MTE sobre registro eletrnico de ponto e a questo da inverso
do nus da prova, p. 14); Em sendo assim, a partir da competncia agosto de 2010, o nus da prova

151

O artigo 62, inciso I, da Consolidao das Leis do Trabalho, determina


que no so abrangidos pelas regras referentes durao do trabalho (Captulo II) os
empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de
trabalho. Para incidncia dessa exceo, no pode existir qualquer tipo de controle direito
ou indireto da jornada de trabalho prestada pelo empregado. Assim, devem restar ausentes
elementos que denotem a existncia do controle, tais como relatrios de viagem,
mensurao de quilometragens e vendas, itinerrios pr-definidos, obrigatoriedade de
comparecimento na empresa no final do expediente, entre outros. Alm disso, a condio
de trabalho externo incompatvel com o controle da jornada dever ser anotada na Carteira
de Trabalho do empregado e no livro de registro de empregados.
Alegando trabalho externo incompatvel com o controle da jornada, o
nus da prova ser do empregador, no em razo da incidncia da distribuio dinmica,
mas por fora da regra geral de distribuio legal-esttica, pois ter deduzido fato
impeditivo da pretenso do reclamante297. Ao empregado restar o nus da contraprova,
demonstrando a existncia de controle da jornada, sendo que esta comprovao poder ser
efetivada por meio de conjunto de indcios298.

relativo a horas extras voltar a ser do empregado quando a empresa adotar o controle eletrnico de
jornada, pois no mais subsistiro os motivos que ensejaram a edio da Smula n 338 do TST, j que o
trabalhador deter plena aptido para prova do alegado. (...) Claro que para demonstrao de seu interesse o
reclamante dever juntar com a exordial os comprovantes de batida obtidos a cada marcao de ponto junto
ao REP, de forma a comprovar as diferenas de horas extras que entender fazer jus. (...) Os empregadores
que utilizam controle manual ou mecnico no esto enquadrados na Portaria MTE n 1.510/2009, e por
isso continuam atraindo o nus da prova relativo s horas extras nas aes trabalhistas (RICCIARDELLI
NETO, Dario; CASTRO, Ismnia E. Oliveira, Horas extras - nus da prova sob a luz da portaria n
1510/2009, p. 20-21).
297
Em respeito ao princpio da primazia da realidade, pelo qual prevalecem os fatos em relao s formas,
temos que, embora o dispositivo legal determine a anotao na CTPS e o registro de empregados, esta
realidade pode ser demonstrada por outras vias. Se anotada a CTPS, haveria a presuno iuris tantum,
trazendo para o empregado o nus da prova da incorreo da anotao. No havendo esta prova prevista
legalmente, ao empregador caber a prova da excepcionalidade do regime adotado contratualmente. De
qualquer sorte, a prova do fato-base para a incluso do empregado na norma excepcionadora sempre do
empregador, considerado o fato como extraordinrio no pacto laboral (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 150).
298
Os indcios so estudados normalmente em bloco e cotejados com outros elementos de prova, sendo
muito rara a hiptese em que apenas um deles isoladamente seja o bastante para a formao do
convencimento judicial. Da por que se diz que o trabalhador deve reunir um conjunto de indcios, dentre os
sete acima elencados ou no, para que se possa alterar a afirmao do enquadramento no art. 62. (...) A
principal repercusso prtica da exigncia anotao na Carteira de Trabalho ser a fixao do nus da
prova: havendo as anotaes exigidas e estando a atividade profissional do trabalhador em harmonia com o
disposto no art. 62 acerca do carter externo, competir ao empregado a reunio de indcios em sentido
contrrio, devendo-se lembrar, novamente, a interpretao no extensiva incidente sobre a norma restritiva
de direitos. Se, porm, o empregador no puder apresentar nem mesmo a formalidade da anotao na
Carteira de Trabalho, ter o pesado fardo de comprovar o enquadramento, escusando-se pelo lapso da no
anotao (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Jornadas e
pausas, p. 93-94).

152

Tambm como exceo s normas referentes durao do trabalho, o


inciso II do artigo 62 estabelece a no incidncia dessas regras aos empregados exercentes
de cargo de confiana, desde que o salrio recebido, compreendida a gratificao de
funo, no seja inferior ao valor do salrio efetivo acrescido de 40% (pargrafo nico do
artigo 62). O exerccio do cargo de confiana pressupe o exerccio de prerrogativas de
mando e gesto pelo empregado.
Alegando exerccio de cargo de confiana, o nus da prova tambm ser
do empregador, em razo da regra geral de distribuio legal-esttica, pois ter deduzido
fato impeditivo da pretenso do reclamante, devendo comprovar o exerccio das
prerrogativas do cargo e o pagamento de gratificao 40% superior ao salrio do cargo
efetivo299. Ao empregado, restar o nus da contraprova, demonstrando o no exerccio das
prerrogativas e o no recebimento da gratificao.
O artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelece o intervalo
intrajornada destinado alimentao e descanso do empregado, sendo entre uma e duas
horas para jornadas superiores a seis horas dirias de trabalho, e de 15 minutos para
aquelas realizadas entre quatro e seis horas dirias. A supresso total ou parcial do
intervalo intrajornada d ensejo ao pagamento de horas extras pelo empregador, nos termos
da recente Smula n. 437 do Tribunal Superior do Trabalho.
O artigo 74, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho permite
que haja pr-assinalao do perodo de repouso. Assim, em razo do dever de
documentao, alegada a supresso total ou parcial do intervalo intrajornada, sendo
pleiteadas as horas extras devidas, o nus de comprovar a regular concesso do intervalo
deve ser atribudo ao empregador, por deter as melhores condies probatrias em relao
ao empregado, podendo se desincumbir com a exibio dos cartes de ponto prassinalados300. Ao reclamante, caber o nus da contraprova, demonstrando a supresso
total ou parcial do intervalo, ou que, a despeito da pr-assinalao, a pausa para refeio e
descanso no era usufruda regularmente.
299

Idntico raciocnio desenvolve-se em relao hiptese prevista no inciso II do mesmo artigo da


Consolidao, que para esse fim equipara os empregados que exercem atividade externa os gerentes, assim
considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo,
os diretores e chefes de departamento e/ou filial. O acolhimento do fato depender da prova a ser
produzida pelo empregador, que o alegou como excludente do regime ordinrio da durao do trabalho
(PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 150).
300
Homero Batista M. da Silva ressalva duas hipteses em que, a despeito da exibio judicial dos cartes de
ponto, o nus de produzir prova a respeito da concesso regular do intervalo intrajornada deve ser atribudo
ao empregador: carto desprovido de marcao, no contendo nem ao menos a pr-assinalao; empregador
exige a marcao do usufruto do intervalo, dispensando o regime da pr-assinalao, mas nos cartes so
registrados horrios uniformes (Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Jornadas e pausas, p. 164).

153

Caso inexistente a pr-assinalao, entendemos que, a exemplo da


ausncia injustificada de juntada dos cartes de ponto, o empregador quem deve suportar
a carga pela insuficincia ou inexistncia de prova necessria ao deslinde do feito (nus da
prova objetivo), podendo ter o pedido julgado em seu desfavor, com o acolhimento da
jornada declinada na inicial301.

5.7.1.2. Vale-transporte

O vale-transporte benefcio concedido pelo empregador ao trabalhador


que mora longe do local de trabalho e necessita de transporte para o deslocamento,
viabilizando a prestao do servio. Est disciplinado na Lei n. 7.418/85 e no Decreto n.
95.247/87.
O artigo 7 do Decreto determina que, para o exerccio do direito ao
recebimento do vale-transporte, o empregado deve informar ao empregador, por escrito,
endereo residencial e os servios e meios de transporte necessrios ao deslocamento entre
o local de trabalho e a residncia, sendo a declarao atualizada anualmente.
Diante desse dever de informao do empregado ao empregador,
pressuposto para obteno do vale-transporte, o Tribunal Superior do Trabalho editou a
Orientao Jurisprudencial n. 215 da SDI-1, no seguinte teor: do empregado o nus de
comprovar que satisfaz os requisitos indispensveis obteno do vale-transporte.
No entanto, ainda que o empregado esteja submetido ao dever de
informar o empregador acerca dos dados necessrios ao usufruto do benefcio, este dever
no tem o condo de atribuir ao empregado o nus de comprovar a requisio do valetransporte junto ao empregador, ou a recusa do empregador no fornecimento do benefcio.
Isso porque, em razo da subordinao inerente relao de emprego,
no h como o empregado exigir do empregador recibo de entrega da documentao
necessria ao requerimento, ou, pior, documento que ateste a recusa do empregador quanto
ao fornecimento do benefcio. A prova testemunhal nessas hipteses quase impossvel,
vez que o requerimento geralmente se d em lugar reservado, em conversa entre o
301

Em sentido contrrio: O 2 do art. 74 da CLT estabelece que nos controles de ponto deve haver prassinalao do perodo de repouso. Mesmo nos casos em que isso no ocorra, entendo que a prova continua
sendo do empregado, pois ele quem alega fato extraordinrio, que deve ser demonstrado em juzo
(MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no processo do trabalho, p. 13).

154

empregado e o empregador ou seu preposto (funcionrio do departamento de recursos


humanos, por exemplo). No mais, questiona-se a prpria exigncia de comprovao do
requerimento, vez que o empregador, a partir dos dados fornecidos pelo empregado na
admisso (dentre eles, o endereo residencial), detm as informaes teis para saber da
real necessidade de concesso ou no do benefcio302.
Justamente em razo dessas consideraes, o Tribunal Superior do
Trabalho cancelou a referida Orientao, por meio da Resoluo n. 175/2011, alterando
seu entendimento acerca do tema.
Assim, defendemos que, alegada a ausncia de fornecimento do valetransporte, ao empregador caber comprovar o regular fornecimento, ou a recusa do
recebimento do benefcio pelo empregado, por meio de juntada de recibos e declaraes
negativas, por exemplo, detendo as melhores condies probatrias para tanto303. Poder
comprovar, tambm, fato impeditivo da pretenso do reclamante, como a proximidade da
residncia do trabalhador em relao ao local da prestao de servio, a utilizao de
veculo prprio, de carona, de bicicleta, etc, ou seja, situaes que denotem a
desnecessidade de usufruto do benefcio. Nessa hiptese, no se trata da aplicao da
distribuio dinmica, mas, sim, da prpria regra legal-esttica, ao contrrio do
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o qual invoca a dinamizao:

RECURSO DE REVISTA. 1. VALE-TRANSPORTE. INDENIZAO.


NUS DA PROVA.
Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientao
Jurisprudencial n 215 da SBDI - 1, entendia ser nus do empregado provar o
preenchimento dos requisitos indispensveis obteno do vale-transporte.
302

No se pode ignorar a realidade me que se vive, sendo notrias as dificuldades com locomoo na grande
maioria das cidades industrializadas e de vasta camada da populao moradora de subrbios e arrabaldes.
Alm disso, o empregador tem o poder para exigir a apresentao de comprovantes de endereo e lanar os
dados cadastrais do empregado em ficha de registro, sem nenhum constrangimento. altamente esperado
que o empregador saiba de antemo quem necessita e quem prescinde de vale-transporte, por conseguinte.
Dizer que no forneceu o vale-transporte porque o empregado no pediu , evidentemente, ridculo
(SILVA, Homero Batista M. da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da remunerao, p. 134).
303
J que o vale-transporte uma obrigao contratual normal, quando da contratao do empregado dever
ser exigida declarao relativa aos dados para o fornecimento regular do vale-transporte, e caso o
empregado do mesmo no necessite ou no queira receb-lo, pois a despesa com o seu deslocamento
inferior a 6% do salrio bsico, dever firmar declarao nesse sentido (PAULA, Carlos Alberto Reis de,
A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 153); Em resumo, mostrou-se
excessivamente rigorosa quando do advento da lei, a exigir que o empregado apresentasse provas de que
formulou o requerimento, talvez por escrito, e que o empregador se recusou a acatar o pedido. Como essa
prova se apresentava complexa demais para o empregado, passou-se a exigir a demonstrao por parte do
empregador, de que houve a oferta do vale-transporte, mas recursa do empregado. (...) A declarao de no
opo aos poucos caiu em descrdito, embora ainda seja aceita cegamente por vrios julgados (SILVA,
Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da remunerao, p. 135).

155

Contudo, revendo seu posicionamento, referida Orientao foi cancelada. Desse


modo, pela prpria teoria da distribuio dinmica do nus da prova, notrio
que se apresenta mais propcio ao empregador comprovar que o empregado no
satisfez os requisitos para a concesso do vale-transporte que ao trabalhador
provar que o satisfez. Nesse contexto, incumbe reclamada a prova de que o
reclamante no satisfazia os requisitos para concesso dos vales-transporte, nus
do qual no se desincumbiu. Recurso de revista no conhecido.
(RR - 23200-49.2009.5.02.0031, Relator Ministro: Guilherme Augusto
Caputo Bastos, Data de Julgamento: 23/05/2012, 2 Turma, Data de
Publicao: 01/06/2012)

Ressalta-se que, na hiptese de alegao de fato impeditivo da pretenso


do reclamante pelo empregador, o nus poder ser atribudo ao empregado, caso reste
evidenciado que este possui as melhores condies de comprovar a alegao formulada,
incidindo, a sim, a teoria da distribuio dinmica das cargas probatrias.
Ao empregado, por sua vez, dever ser atribudo o nus de comprovar os
requisitos previstos no artigo 7 do Decreto, notadamente os relacionados ao deslocamento,
tais como itinerrio, trajeto, mudana de tarifas, mudana de endereo, etc., comprovando
a necessidade da concesso do benefcio, sendo alegaes das quais possui as melhores
condies probatrias304.

5.7.1.3. Equiparao salarial

O artigo 461 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelece que a todo


trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, sendo
idntica a funo, corresponder igual salrio, sem distines, considerando-se trabalho de
igual valor aquele prestado com igual produtividade, mesma perfeio tcnica, entre
empregados cuja diferena de tempo de servio no seja superior a dois anos. Trata-se da
aplicao do princpio constitucional da igualdade nas relaes de trabalho.

304

Desse modo, pode-se afirmar que o nus da prova no tema do vale-transporte est fracionado em partes
bem especficas. Se o assunto for a necessidade da conduo, em termos gerais, parece correto dizer que o
empregado desfrutar de presuno relativa, diante do preenchimento do livro de registro de empregados e
das mximas da experincia humana, por no ser possvel ignorar a posio geogrfica das cidades e dos
bairros que as compem. Se, todavia, o assunto for, digamos, uma mudana de domiclio no curso do
contrato de trabalho, mudana de trajeto de linhas de nibus, alterao da tarifa, extino de itinerrios e
demais aspectos da operao do vale-transporte, tende-se a atribuir ao empregado o encargo dessa
demonstrao (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da
remunerao, p. 135).

156

A Smula n. 6 do Tribunal Superior do Trabalho enuncia outros aspectos


referentes equiparao salarial, sendo o mais relevante ao presente estudo seu inciso VIII,
determinando ser do empregador o nus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo da equiparao salarial. Este entendimento apenas refora a regra de distribuio
legal-esttica.
Como regra geral, ao empregado incumbe o nus de comprovar os fatos
constitutivos do direito equiparao salarial, quais sejam, identidade de funo, de
empregador, de localidade, de produtividade e de perfeio tcnica, enquanto que ao
empregador cabe o nus de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da
pretenso do empregado, tais como inexistncia de identidade de funo entre reclamante e
paradigma, distino de empregadores, servio prestado em localidades diversas, tempo de
servio na funo superior a dois anos, diferena de produtividade e de perfeio tcnica,
existncia de quadro de carreira, com respeito s promoes por merecimento e
antiguidade.
Mas no apenas dessa forma deve ser analisada a distribuio dos
encargos probatrios.
Na prtica, muitas vezes, ao tentar desconstituir as alegaes do
reclamante, o empregador acaba afirmando fato impeditivo, modificativo ou extintivo da
pretenso do empregado, atraindo para si a carga probatria. O empregador apenas fica
desonerado de qualquer comprovao caso negue totalmente a pretenso do reclamante
(negao de fato)305.
No mais, deve-se ressaltar que, em geral, o empregador detm meios
probatrios aptos comprovao dos requisitos da equiparao salarial, como fichas de
305

Os demais elementos factuais que so assentados como indispensveis configurao da isonomia de


situao (trabalho de igual valor, ou seja, o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio
tcnica; mesma localidade; no existncia de quadro de carreira, em que as promoes obedecem aos
critrios de antiguidade e merecimento; diferena de tempo de servio no superior a dois anos) se erguem
como impeditivos aquisio do direito, pelo que o nus de prova ser do empregador. Se o empregado
ocupa o mesmo cargo ou desempenha a mesma funo do paradigma a presuno iuris tantum que o
trabalho seja igual, cabendo ao empregador a prova da desigualdade (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 145); rarssimo ver um processo em que se
exigiu do trabalhador o nus de provar a identidade de funes com o colega, pelo simples fato de que
quase toda forma de elaborar uma contestao nesse sentido envolver alegar outros fatos, a menos que a
defesa seja no sentido de no conhecer o paradigma e nunca ter ouvido falar nele. Isso sim seria um fato
negativo absoluto e deixaria com o reclamante o nus de provar o fato constitutivo de sua pretenso (o
paradigma existiu e ganhava mais). (...) Esses so seguramente os sete argumentos mais utilizados no
processo do trabalho, porque extrados da leitura sistemtica do art. 461 da CLT. Em todos eles, nota-se
que a empresa alegou fato novo e, diante da interpretao dada ao art. 818 acima, ter de demonstrar sua
alegao (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do
Trabalho, p. 248).

157

registro do reclamante e do paradigma, demonstrativos de pagamento dos funcionrios, etc,


podendo ser onerado, pela distribuio dinmica, caso fique evidenciado, no caso concreto,
que possui melhores condies probatrias do que o empregado.
Portanto, diante dessas ponderaes, o empregado tem o nus de
comprovar apenas a identidade entre a sua funo desempenhada e a do paradigma, por se
tratar de fato constitutivo de seu direito, caso a reclamada negue totalmente a pretenso.
Ao empregador, por sua vez, deve ser atribuda a carga probatria quanto aos demais
requisitos para a equiparao salarial, seja pelo critrio da distribuio esttica (alegao
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso do reclamante), seja pelo
critrio da distribuio dinmica (melhor condio probatria), sendo que ao empregado
resta a produo da contraprova.

5.7.1.4. Depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS)

A Lei n. 8.036/90 disciplina o Fundo de Garantia do Tempo de Servio


(FGTS). De acordo com o artigo 15, os empregadores so obrigados a depositar, at o dia
sete de cada ms, em conta vinculada, oito por cento da remunerao paga ou devida, no
ms anterior, a cada trabalhador. J o artigo 17 estabelece o dever de os empregadores
comunicarem mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS, repassandolhes todas as informaes acerca de suas contas vinculadas.
Assim, diante da obrigao de proceder aos depsitos e do dever de
prestar informaes acerca desses valores, do empregador o nus de comprovar a
regularidade dos depsitos do FGTS, caso alegado o inadimplemento, por ter acesso aos
comprovantes de depsito dos valores, configurando a melhor condio probatria.
certo que o empregado pode solicitar extrato de sua conta vinculada
junto instituio bancria mantedora, mas as obrigaes e deveres do empregador
determinam que a ele seja atribuda a iniciativa da prova.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientao Jurisprudencial
n. 301 da SDI-1, definia como sendo do empregador o nus de comprovar a regularidade
dos depsitos, mas apenas na hiptese de definio pelo empregado dos perodos de

158

inadimplemento e negada pela reclamada a inexistncia de diferenas. No entanto, o


enunciado foi cancelado pela recente Resoluo n. 175/2011.
Atualmente, a Corte Trabalhista adota a posio por ns defendida,
aplicando os preceitos da distribuio dinmica da carga probatria, atribuindo o nus ao
empregador, independentemente da delimitao feita pelo empregado e da negao da
existncia de diferenas, por possuir as melhores condies probatrias.

RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENAS. NUS DA PROVA.


Esta Corte Superior revisou e cancelou, por meio da Resoluo 175/2011, a OJ
301/SDI-I, que dispunha: - FGTS. DIFERENAS. NUS DA PROVA. LEI N
8.036/90, ART. 17. Definido pelo reclamante o perodo no qual no houve
depsito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a
inexistncia de diferena nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o nus da
prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de
demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II,
do CPC) -. Adota-se, a partir de ento, o entendimento de que do empregador o
nus da prova da regularidade dos depsitos do FGTS, independentemente de o
empregado delimitar o perodo no qual no teria havido o correto recolhimento.
Como afirmado em decises precedentes, este posicionamento se mostra em
consonncia com o princpio da aptido para prova ou da distribuio dinmica
do nus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte que a
detm ou que a ela possui mais fcil acesso. Recurso de revista conhecido e
provido.
(RR - 133100-26.2006.5.02.0401, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho
Sirangelo, Data de Julgamento: 29/02/2012, 3 Turma, Data de Publicao:
02/03/2012)

O nus da prova quanto regularidade dos depsitos do FGTS, portanto,


deve ser atribudo ao empregador, por deter as melhores condies probatrias306.

306

evidente que a empresa detm aptido total para essa prova, sendo suficiente que ela apresente os
documentos em seu poder, como as guias de recolhimento, as relaes de empregados ou os extratos
(SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p.
250). Em sentido contrrio: A prova da existncia de diferenas a ttulo de FGTS do empregado, nos
termos do art. 818 da CLT e do inciso I do art. 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.
O trabalhador tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS. Assim, pode indicar as diferenas que
entende devidas a ttulo de FGTS. (...) A empresa no pode ter a obrigao de provar fato negativo, sob o
argumento de que h inexistncia de diferenas (MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no
processo do trabalho, p. 14).

159

5.7.1.5. Despedimento

O empregado firma contrato de trabalho, em geral, com inteno de


prolongar sua durao ao longo do tempo, vez que depende do emprego para seu sustento.
Assim, o mais comum a constncia da prestao do servio, sendo exceo o pedido de
demisso. Da se falar no princpio da continuidade da prestao do servio, devendo-se
presumir que a inteno primeira do empregado manter a relao empregatcia, e no
encerrar o contrato de trabalho por sua prpria iniciativa ou por justa causa.
Diante desse princpio, e interpretando as regras de distribuio do nus
da prova, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula n. 212, no seguinte sentido:

212 - DESPEDIMENTO. NUS DA PROVA (RES. 14/1985, DJ 19.09.1985)


O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao
de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade
da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

Assim, caso o empregador negue a prestao de servio pelo reclamante


e, ao contestar o pedido de verbas rescisrias, tambm negue o despedimento, o nus de
provar o encerramento do contrato de trabalho por iniciativa do empregado ser do
empregador, em razo do princpio da continuidade, o qual constitui presuno favorvel
ao empregado307. Ressalta-se que a presuno decorrente do princpio da continuidade da
prestao do servio, firmada por meio das mximas de experincia do juiz, no se revela
como hiptese de incidncia da distribuio dinmica, mas apenas dispensa o empregado
de produzir prova a respeito da dispensa.
No entanto, a nosso ver, o que ocorre que, ao negar o despedimento, o
empregador formula fato negativo que equivale afirmao de fato extintivo da pretenso
do reclamante, qual seja, de que ou o empregado pediu demisso, ou cometeu atos que

307

No processo do trabalho, a distribuio do nus da prova igualmente foi equacionado luz do princpio
da continuidade da relao de emprego, como pode ser conferido no entendimento da Smula n. 212 do
Tribunal Superior do Trabalho sobre o nus patronal de comprovar a resciso contratual de trabalho,
quando simultaneamente houver sido negada a prpria relao de emprego (SILVA, Homero Batista
Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho, p. 42);

160

importem em demisso por justa causa. Desse modo, alegando fato extintivo da pretenso
do empregado, o nus incumbe ao empregador, pela regra de distribuio esttica308.
Portanto, negada a prestao do servio pelo empregador, o nus de
comprovar a relao empregatcia ser do reclamante. Comprovada a relao entre as
partes, presume-se, pelas mximas de experincia do juiz, a continuidade do contrato,
sendo que a alegao de ausncia de despedimento equivale afirmao de que houve
pedido de demisso ou cometimento de atos que impliquem na justa causa, sendo nus do
empregador comprovar tais alegaes.

5.7.1.6. Salrio-famlia

O salrio-famlia est previsto no artigo 7, inciso XII, da Constituio


Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, estabelecendo como
direito social do trabalhador urbano e rural salrio-famlia pago em razo do dependente
do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. Os artigos 65 a 70 da Lei n. 8.213/91, e
81 a 92 do Decreto n. 3.048/1999, regulamentam o benefcio.
O salrio-famlia devido mensalmente ao segurado empregado, exceto
ao domstico, e ao trabalhador avulso, na proporo do respectivo nmero de filhos ou
equiparados, at 14 anos de idade destes ou sendo invlidos de qualquer idade. As cotas do
salrio-famlia devem ser pagas pelo empregador, mensalmente, junto com o salrio.
Nos termos do artigo 67 da Lei n. 8.213/91, o pagamento do salriofamlia condicionado apresentao da certido de nascimento do filho ou da
documentao referente ao equiparado ou invlido, do atestado de vacinao obrigatria e
de comprovante de frequncia do filho ou equiparado escola.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula n. 254, entende
que o termo inicial do direito ao salrio-famlia coincide com a prova da filiao, mas, se
feita em juzo, corresponde data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que
anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certido.

308

Ademais, ao negar o despedimento, o que o empregador na realidade est fazendo alegar fato
impeditivo do reclamante ao recebimento das verbas rescisrias, tendo, portanto, o nus de prov-lo
(SANTOS, lisson Miessa dos; CORREIA, Henrique, Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do TST:
Comentadas e organizadas por assunto, p. 798).

161

No entanto, a prova para o empregado, de que fez ou tentou fazer a


entrega da documentao necessria, junto ao empregador, para obteno do benefcio, ou
de que este se recursou a receb-la, revela-se como muito difcil, quase impossvel.
Assim, entendemos que, comprovado em juzo, pelo empregado, os
requisitos materiais para obteno do benefcio (existncia de filho menor de 14 anos ou
invlido, atestado de vacinao, comprovante de frequncia escolar, baixa renda), o
salrio-famlia deve ser pago retroativamente, desde o incio do contrato de trabalho (se as
condies eram verificadas desde aquele momento), ou de data posterior (em que os
requisitos foram preenchidos). O nus de comprovar os requisitos materiais deve ser
atribudo ao reclamante, pois, alm de representar fato constitutivo de seu direito, possui as
melhores condies probatrias para tanto, detendo os documentos necessrios.
O empregador, por sua vez, dever comprovar fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos da pretenso do reclamante, tais como pagamento do benefcio,
no recebimento dos documentos necessrios concesso do salrio-famlia, no
enquadramento do empregado como de baixa renda, etc.
Comprovado pelo empregado os requisitos materiais para obteno do
benefcio do salrio-famlia, a efetivao do requisito formal de entrega dos documentos ao
empregador deve ser presumida em seu favor, sendo dispensado de produzir prova a
respeito, vez que no razovel crer que tenha abdicado de seu direito desde o incio da
possibilidade de fruio309.

5.7.1.7. Acidente do trabalho e meio ambiente do trabalho

Acidente do trabalho, nos termos do artigo 19 da Lei n. 8.231/91, pode


ser entendido como o decorrente do exerccio do trabalho, em favor do empregador,
provocando leso corporal ou perturbao funcional, que cause a morte ou a perda ou
reduo, permanente ou temporria, da capacidade do empregado para o trabalho. O termo
acidente do trabalho representa gnero do qual so espcies o acidente tpico, a doena

309

(...) e, tambm, a presuno de que o empregado tenha entregue certido de nascimento de filho menor
de 14 anos ao empregador para o fim de receber o salrio-famlia, conquanto no provvel que abra mo
de um direito seu (ZENNI, Alessandro Severino Vallr, As regras dinmicas de distribuio do nus da
prova e a avaliao da prova no processo do trabalho, p. 917).

162

profissional, a doena ocupacional e o acidente por equiparao legal, previstos nos artigos
19, 20 e 21 da Lei n. 8.213/91.
O acidente do trabalho pode ter consequncias tanto no campo
trabalhista, com a responsabilizao do empregador, quanto no mbito previdencirio,
respondendo o INSS, de forma objetiva, pela prestao de algum benefcio ao empregado
segurado. Para o presente ensaio, interessa o estudo da produo da prova na demanda do
empregado em face do empregador, em que se pleiteia a responsabilizao pelos danos
decorrentes do acidente do trabalho.
Os requisitos da responsabilidade civil previstos pelo direito material so
a ao ou omisso (fato lesivo) do agente, o dano ou prejuzo, o nexo de causalidade e a
culpa ou dolo do ofensor.
A responsabilidade civil subjetiva aquela em que h necessidade de
comprovao de existncia de culpa ou dolo do agente no evento danoso, alm dos demais
requisitos.
J a responsabilidade civil objetiva independe da caracterizao da culpa
ou dolo do agressor, bastando a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade para
gerar a obrigao de indenizar, estando prevista, em contornos gerais, no pargrafo nico
do artigo 927 do Cdigo Civil, com a adoo da chamada teoria do risco da atividade. De
acordo com este dispositivo, a lei impe ao agente o dever de ressarcir os danos causados
s vtimas independentemente da existncia ou no de culpa no evento, pois a
responsabilidade inerente ao risco da atividade praticada. O risco, portanto, decorre da
atividade, e no do comportamento do agente.
Questo bastante debatida na doutrina e na jurisprudncia trabalhistas se
refere responsabilidade civil nos acidentes do trabalho. De fato, discute-se se a
responsabilizao do empregador pelo acidente do trabalho subjetiva (exigindo
comprovao de dolo ou culpa) ou objetiva (independentemente de dolo ou culpa), tendo
como base a confrontao entre as regras do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil
e do artigo 2, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, com o inciso XVIII do
artigo 7 da Constituio Federal, o qual prev a responsabilizao do INSS e do
empregador pelos acidentes do trabalho310.
310

O Cdigo Civil atualmente em vigor, como decorrncia de algumas alteraes conceituais, trouxe a
debate reflexes a respeito de eventual alterao no sistema de responsabilizao civil do empregador no
ordenamento brasileiro. Questiona-se se tal responsabilizao teria novo regramento e em que teria sido
alterada tal sistemtica. Discute-se, de forma especial, o suposto incremento de situaes em que a
responsabilidade do empregador passaria a ser objetiva, ou ainda, se teria permanecido inalterado o sistema

163

Para o presente estudo, o que importa destacar que, na responsabilidade


civil objetiva, no h necessidade de comprovao de dolo ou culpa do agente. Assim, o
empregado que formula em juzo pedido de indenizao decorrente de acidente de
trabalho, fundado na responsabilidade civil objetiva, est desonerado de demonstrar a
existncia dos elementos subjetivos da obrigao de reparar (dolo e culpa).
Isso porque, na responsabilidade civil objetiva, o que impe a obrigao
do agente o risco da atividade, e no a existncia de culpa ou dolo no evento, alm,
certamente, dos elementos objetivos da responsabilidade. Os elementos subjetivos no so
considerados como requisitos da obrigao de indenizar, sendo retirados do thema
probandi pela norma de direito material.
No entanto, no correto afirmar que, na responsabilidade civil objetiva,
estaria o empregado totalmente desonerado de produzir provas, e que o empregador no
possa produzir provas que afastem sua obrigao de indenizar.
Ainda que dispensado da comprovao do dolo e culpa do agressor, o
empregado dever demonstrar os elementos objetivos da responsabilidade civil, quais
sejam, o nexo de causalidade, a ao ou omisso (fato lesivo) do empregador e o dano ou
prejuzo aferido. No mais, o empregador poder eximir-se da responsabilidade
comprovando culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente, fato de terceiro, caso fortuito
ou fora maior, ou inexistncia do dano311.

tradicional da responsabilizao subjetiva. As situaes que tm gerado certa perplexidade, por bvio,
lembram hipteses que implicam reparaes que no so expressamente previstas na legislao do trabalho,
mas que, no entanto, encontram substrato em institutos do Direito Civil (BELTRAN, Ari Possidonio, A
responsabilidade civil do empregador, p. 43).
311
Emlia Simeo Albino Sako, no entanto, defende que a transferncia da culpa ao trabalhador, concorrente
ou exclusiva, no poder ser aceita pelos Tribunais, pois o empregado no ter meios para provar, e isso
no poder jamais ser presumido, que o trabalhador quis propositadamente causar um dano a si mesmo, que
teria desejado e dado causa ao evento danoso, por dolo ou culpa, principalmente, porque depende do
trabalho e de sua sade para sua sobrevivncia e de sua famlia. Se a atividade comporta algum grau de
risco, e o empregado no tem habilidade para o exerccio da funo, havendo risco de acidente, dever ser
transferido para outra, menos perigosa, pois se for mantido na funo de risco sem ter habilidade para
exerc-la, o empregador estar assumindo o risco pelo acidente de trabalho que vier a ocorrer. O contrato
de experincia tem exatamente a finalidade de avaliar a aptido do trabalhador para a atividade,
principalmente, se comportar algum grau de risco. Por outro lado, se o empregado desidioso,
indisciplinado, se comporta mal, no observa as normas de segurana no trabalho, poder ser demitido,
inclusive com justa causa. Se no tem habilidade para determinada atividade que comporta algum grau de
risco, e no consegue se adaptar em nenhuma outra na empresa, poder ser demitido, sem justa causa, antes
de o evento danoso venha a se materializar. Portanto, no poder o empregador, aps a ocorrncia do dano,
pretender transferir a culpa vtima, pois tinha vrias formas de evitar ou prevenir que viesse a ocorrer. Por
ato de terceiro, da mesma forma, no poder o empregador eximir-se da responsabilidade, pois nos termos
do art. 932 do CC, So tambm responsveis pela reparao civil: III o empregador ou comitente, por
seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. E, o
art. 933, diz ainda que As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos (SAKO, Emlia Simeo

164

Portanto, a responsabilidade civil objetiva no altera a disciplina legal do


nus da prova, pois atua na admisso da prova, delimitando o thema probandi ao retirar os
elementos subjetivos (culpa ou dolo) dos requisitos da obrigao de indenizar.
Entre a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva, defendese que, na ocorrncia de acidente do trabalho, deve-se presumir relativamente a existncia
de culpa do empregador no evento, invertendo-se o nus da prova312. Nesse sentido,
inclusive, o Enunciado n. 41 aprovado na 1 Jornada de Direito Material e Processual
na Justia do Trabalho, realizada no Tribunal Superior do Trabalho, em 2007, dispondo
que cabe a inverso do nus da prova em favor da vtima nas aes indenizatrias por
acidente do trabalho.
Para ns, adotando-se esta posio, a formulao da presuno relativa
da existncia de culpa do empregador na ocorrncia do acidente no inverte o nus da
prova, mas dispensa o empregado de produzir prova a respeito dos elementos subjetivos da
obrigao de indenizar.
Entendendo-se simplesmente pela aplicao da responsabilidade civil
subjetiva, devero estar configurados, alm dos elementos objetivos (ao ou omisso (fato
lesivo) do empregador, dano ou prejuzo e do nexo de causalidade), os elementos
subjetivos da responsabilidade civil (culpa ou dolo do empregador). A princpio, de acordo
com a regra de distribuio esttica, o nus de comprovar culpa ou dolo do empregador
atribudo ao empregado313.

Albino, nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos praticados pelo empregador na relao
de emprego ou de trabalho, p. 181).
312
Entretanto, entre o rigor do nus da prova que sobrecarrega a vtima, na teoria subjetiva, e o deferimento
da reparao to somente pelo risco da atividade, h um passo intermedirio ou ponto de transio que a
culpa presumida do empregador. Sem se despender da responsabilidade de ndole subjetiva, inverte-se o
nus da prova em favor da vtima, cabendo ao empregador, se for o caso, demonstrar que ocorreu algum
fato que possa obstar a pretenso do autor. A presuno de culpa do empregador poder representar um
ponto de consenso possvel ou de trgua entre os defensores da teoria do risco e os adeptos da
responsabilidade subjetiva (OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de, Indenizaes por acidente do trabalho ou
doena ocupacional, p. 211); O trabalhador est dispensado de produzir a prova da culpa do empregador
(negligncia, imprudncia ou impercia), pois presume-se que o dano no teria ocorrido se as condies de
trabalho fossem seguras e se as normas sobre medicina e segurana no trabalho houvessem sido
observadas, principalmente, aquelas que impem ao empregador o dever de orientar, de treinar, de
capacitar o trabalhador, de manter sua integridade fsica e mental enquanto vigente o contrato (SAKO,
Emlia Simeo Albino, nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos praticados pelo
empregador na relao de emprego ou de trabalho, p. 180-181).
313
Ainda que no campo da distribuio esttica, Sebastio Geraldo de Oliveira defende que, demonstrada
pelo empregado a ocorrncia de dano pessoal, ao empregador competiria a comprovao de excludentes de
responsabilidade: Mesmo que se aplique a teoria clssica do nus da prova, conforme previsto no art. 333
do CPC, pode-se argumentar que o fato constitutivo da indenizao o dano pessoal causado pelo acidente
ou doena ocupacional nus do empregado, mas cabe ao empregador o encargo de provar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pretendido. Consequentemente, bastaria ao acidentado a

165

Considerando

que

verificao

dos

elementos

subjetivos

da

responsabilidade est diretamente relacionada ao cumprimento, ou no, da legislao


atinente s medidas de segurana e medicina do trabalho pelo empregador, entendemos
que a este deve ser atribuda o encargo processual, por deter as melhores condies
probatrias314.
Com efeito, o empregador quem possui toda a documentao referente
ao cumprimento dessas normas (tais como recibos de entrega de equipamentos de
proteo, certificados de realizao de cursos de treinamento, laudos tcnicos atestando a
adequao do ambiente a condies ergonmicas, etc.), devendo a ele ser conferida a
iniciativa da prova acerca da alegao de sua culpa na ocorrncia do evento danoso.
Mesmo quanto ao nexo de causalidade, o reclamante pode ser dispensado
do nus de comprov-lo, na hiptese de o juiz presumir a existncia de relao entre a ao
ou omisso do empregador e os danos cometidos pelo empregado, a partir de indcios
trazidos aos autos pelas partes ou pelo prprio perito nomeado, cabendo ao empregador
comprovar a inexistncia do nexo315.
Tambm pode ser utilizado para formulao dessa presuno o Nexo
Tcnico Epidemiolgico, previsto no artigo 21-A da Lei n. 8.213/91316.
O Projeto de Lei n. 3.427/2008, em tramitao na Cmara dos
Deputados, prope a insero do artigo 818-A na Consolidao das Leis do Trabalho,
prova do dano sofrido; se o empregador no comprovar qualquer das excludentes da responsabilidade civil,
defere-se a indenizao (Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 213).
314
Assim, caber ao empregador comprovar em juzo que (a) cumpriu integralmente as normas de
segurana do trabalho (CLT, NR do MTE, CCT) e (b) observou o seu dever geral de cautela (preveno e
precauo). (...) logo, para se eximir da condenao, a empresa dever comprovar em juzo o cumprimento
da legislao ou a ocorrncia de eventual excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vtima, fato de
terceiro ou fora maior) (DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso, Tutela processual em acidentes do
trabalho, espcies de aes acidentrias e a distribuio do nus da prova, p. 337); A culpa da empresa
pode ser presumida, por negligncia ou omisso, e somente a prpria empresa poderia, se possvel, provar o
contrrio. O nus de produo de provas sobre as condies, a sade e a segurana do trabalho para os seus
empregados sempre ser da empresa empregadora (FREUDENTHAL, Sergio Pardal, Aspectos prticos
sobre as aes de indenizao por acidente de trabalho, p. 155); Desse modo, conclui-se que nos
acidentes decorrentes de condies inseguras de trabalho, por se tratar de uma responsabilidade contratual,
inverte-se o nus da prova para o empregador, cumprindo a este, para no arcar com as consequncias
reparatrias, comprovar que nenhuma culpa teve em relao ao acidente, ou seja, que cumpriu todas as suas
obrigaes contratuais atinentes s normas de medicina, higiene e segurana do trabalho (MELO,
Raimundo Simo de, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 355).
315
H casos em que as provas colhidas no so conclusivas sobre o nexo de causalidade ou o perito, embora
oferecendo importantes subsdios no seu trabalhado, no oferece parecer afirmativo, cabendo ao juiz, diante
dos elementos dos autos e da sua experincia como julgador reconhecer ou no o dever de reparar o dano,
considerando a que as provas no devem ser avaliadas com rigor e a frieza de um instrumento de preciso,
mas com racionalidade, conjugando fatos, indcios, presunes e a observao do que ordinariamente
acontece no mundo real (MELO, Raimundo Simo de, Responsabilidade civil do empregador pelos danos
ao meio ambiente do trabalho e sade do trabalhador, p. 143-144).
316
MELO, Raimundo Simo de, Responsabilidade civil do empregador pelos danos ao meio ambiente do
trabalho e sade do trabalhador, p. 144.

166

atribuindo empresa o nus de demonstrar que propicia a seus empregados meio ambiente
do trabalho sadio e seguro, ou que adotou, oportuna e adequadamente, as medidas
preventivas necessrias a eliminar ou neutralizar os agentes insalubres, penosos ou
perigosos, bem como as causas de acidentes ou doenas ocupacionais, devendo apresentar,
com a defesa, a documentao relativa aos programas e instrumentos preventivos de
segurana e sade no trabalho a que est obrigada a cumprir.

Art. 818-A. Constitui nus da empresa demonstrar que propicia a seus


trabalhadores meio ambiente sadio e seguro ou que adotou, oportuna e
adequadamente, as medidas preventivas de modo a eliminar ou neutralizar os
agentes insalubres, penosos ou perigosos, bem como as causas de acidentes ou
doenas ocupacionais.
1 O reclamado dever apresentar, com a defesa, documentao relativa aos
programas e instrumentos preventivos de segurana e sade no trabalho a que
est obrigado a cumprir.
2 Se o reclamado no cumprir o disposto no 1, o juiz poder determinar a
realizao de prova pericial s suas expensas.
3 Ser dispensvel a realizao da percia sempre que o juiz entender que as
provas dos autos so suficientes para respaldar tecnicamente sua deciso.
4 Determinada a realizao da prova tcnica, o juiz nomear perito, facultando
s partes, no prazo de cinco dias, a formulao de quesitos pertinentes e a
indicao de assistentes tcnicos, os quais apresentaro seus pareceres no prazo
fixado para o perito.
5 As partes que no indicarem assistentes tcnicos podero apresentar
impugnao fundamentada aos laudos, no prazo comum de cinco dias, contado a
partir da entrega do laudo oficial.
6 O perito do juzo e os assistentes tcnicos devero estar habilitados na forma
do art. 195.

Merece elogios a proposio, pois atribui o encargo probatrio a partir do


critrio da melhor condio para produo da prova, incorporando definitivamente, a nosso
ver, a teoria da distribuio dinmica em matria de segurana e higiene no meio ambiente
de trabalho.
Assim, em resumo, seja na hiptese de aplicao da responsabilidade
civil subjetiva, seja na responsabilidade civil objetiva, o nus de comprovar ao ou
omisso (fato lesivo) do empregador, o dano ou prejuzo e o nexo de causalidade
atribudo, a princpio, ao empregado, podendo o empregador ser onerado pela produo da
prova acerca da inexistncia do nexo causal. Quanto aos elementos subjetivos (culpa ou
dolo), caso entendida pela responsabilidade subjetiva, a carga deve ser atribuda ao
empregador, por deter as melhores condies de comprovar que agiu de acordo com as
normas de sade, segurana e higiene para preservao do meio do ambiente do trabalho

167

sadio. Na responsabilidade objetiva, esses elementos subjetivos so excludos do thema


probandi.
Por meio da ao indenizatria, o reclamante pode cumular pedidos de
reparao de danos materiais e morais.
A existncia e os valores devidos dos danos materiais decorrentes de
despesas mdicas devero ser comprovados pelo empregado, por deter os documentos
referentes aos gastos efetuados, estando em melhores condies probatrias.
Quanto ao dano moral, este no precisa ser comprovado pelo reclamante,
sendo presumido em razo da ocorrncia da prpria leso oriunda do acidente do
trabalho317.
Com efeito, a leso decorrente do acidente do trabalho viola direitos da
personalidade do trabalhador, ao atingir sua imagem, sua honra, sua integridade fsica,
ofensa a qual caracteriza o dano moral. Assim, comprovado o acidente do trabalho,
inerente a este o dano moral, devendo ser reparado integralmente, no sendo necessria a
prova de existncia de nenhuma dor, constrangimento ou abalo psicolgico.
Estando o acidente do trabalho diretamente relacionado ao meio
ambiente do trabalho, destacam-se, ainda, os princpios da preveno e da precauo, e a
relao deste ltimo com a distribuio do nus da prova.
O princpio da preveno pode ser considerado como a base do Direito
Ambiental, previsto no artigo 225, caput, e pargrafo 1, incisos I, II, III, IV e VII, da
Constituio Federal de 1988, e nos Princpios 4 e 17 da Declarao do Rio de Janeiro
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992. O referido princpio orienta que, em
matria ambiental, devem ser adotadas medidas preventivas, antecipatrias, para evitar a
ocorrncia de um dano provvel, em razo da existncia de um risco concreto. A
preveno, portanto, prefere reparao do dano.
No mbito trabalhista, em razo da incidncia do princpio da preveno
ao meio ambiente do trabalho, deve ser evitada a exposio do trabalhador a riscos de

317

O dano moral no precisa ser provado pela vtima, sendo uma presuno hominis da simples violao de
qualquer direito de personalidade. (...) No se negue que o dano moral existe in re ipsa, o que vale dizer
que ele est nsito no prprio fato ofensivo. A vtima precisa apenas fazer prova do fato em si, ou seja,
demonstrar que foi caluniada ou difamada ou que sofreu um acidente do trabalho que a levou
incapacidade para o trabalho. A dor e o constrangimento da resultantes so meras presunes fticas.
Logo, as circunstncias agravantes ou atenuantes, provadas em audincia, e que envolveram a ofensa ao
direito de personalidade da vtima podem apenas ser usadas como parmetros de majorao ou reduo no
arbitramento do valor, mas jamais para acolher ou rejeitar o pedido de dano moral, o qual sempre
presumido (DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso, A evoluo da reparao judicial dos danos
decorrentes do acidente tpico do trabalho, p. 113-114).

168

ocorrncia de danos sua sade, decorrentes da degradao do meio ambiente laboral por
condutas do empregador, nos termos do artigo 7, inciso XXII, da Constituio Federal.
Portanto, a total eliminao ou a eficaz neutralizao de agentes insalubres e periculosos
inseridos no meio ambiente do trabalho so medidas prioritrias e preferenciais em relao
ao pagamento dos adicionais previstos nos artigos 192 e 193 do texto consolidado.
J o princpio da precauo extrado do artigo 225, pargrafo 1, inciso
V, da Constituio Federal, e do Princpio 15 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento318. Est diretamente relacionado ideia de risco e incerteza
de ocorrncia de danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente. Diante da
indeterminao e ausncia de concluses cientficas sobre a existncia ou no de risco de
violao irreversvel e irreparvel por determinadas intervenes humanas no meio
ambiente, deve-se optar pela precauo, ou seja, pela interrupo de aes que possam,
ainda que de modo incerto, degradar o meio ambiente.
Em linhas gerais, na dvida sobre a existncia do risco de ocorrncia de
danos irreparveis e irreversveis, decide-se em favor do meio ambiente.
Desse modo, sustenta-se que o princpio da precauo determina
inverso do nus da prova, pois, diante da incerteza cientfica, presume-se que a
interveno possa modificar de modo irreversvel e irreparvel o meio ambiente, inclusive
o do trabalho319.
No entanto, para ns, o princpio da precauo importa em mera dispensa
do nus de provar em favor do demandante, seja na ao individual, seja na ao coletiva.
Com efeito, alegando o autor que a atividade desempenhada pelo
empregador possa vir a causar danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente do
trabalho, sendo impossvel a determinao cientfica da veracidade da alegao, por
insuficincia dos conhecimentos e instrumentos tecnolgicos ora existentes, suscitando a
incerteza, o magistrado trabalhista pode formular presuno judicial, a partir de indcios
trazidos pelo demandante, ou das mximas de experincia, de que as prticas do
318

Princpio 15. Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou
irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de
medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.
319
O princpio da precauo incute a ideia da inverso do nus da prova em favor do meio ambiente, porque
a incerteza cientfica milita em favor do meio ambiente e da sociedade. Desse modo, incumbe ao suposto
autor do dano provar que as intervenes pretendidas no traro consequncias indesejadas ao meio
ambiente e sade do homem. O provvel autor do dano quem deve demonstrar que sua atividade no
ocasionar dano ao meio ambiente, dispensando-o de implementar as medidas de preveno (MELO,
Raimundo Simo de, Responsabilidade civil do empregador pelos danos ao meio ambiente do trabalho e
sade do trabalhador, p. 55).

169

empregador possam vir a degradar o meio ambiente do trabalho. Esses indcios podem ser
estabelecidos, por exemplo, a partir de alegaes verossmeis e de concluses cientficas
elaboradas em situaes anlogas.
Estabelecida a presuno em favor do autor, com base no princpio da
precauo, cabe ao empregador o nus de comprovar que suas atividades no geram riscos
de danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente do trabalho e sade dos
empregados. Persistindo a dvida, a ao deve ser julgada em favor da sade, da segurana
e da higiene dos trabalhadores.
No mais, numa anlise mais apurada, o empregador quem detm
melhores condies probatrias de demonstrar que as prticas por ele adotadas no violam
a segurana, a higiene e sade dos trabalhadores, sendo o ambiente de trabalho sadio.
Portanto, tambm pela teoria da distribuio dinmica, o encargo deve
ser atribudo ao empregador320.

5.7.1.8. Assdio moral e assdio sexual

Assdio moral pode ser entendido como conduta abusiva (gesto,


palavra, comportamento, atitude, etc.) que atente, por sua repetio ou sistematizao,
contra a dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa 321, sendo que essas
prticas podem ocorrer em qualquer ambiente, como escolas, clubes e, principalmente, no
local de trabalho. Outras expresses so utilizadas para qualificar os atos de assdio moral,
como mobbing, terror psicolgico, assdio psicolgico e bullying.
No ambiente de trabalho, o assdio moral configura-se pela prtica de
condutas que submetem o empregado a estresse, vergonha, constrangimento, humilhao,
discriminao, medo, decorrentes de uma presso psicolgica violenta, cruel e perversa,
violando direitos de sua personalidade. Esses atos so praticados no apenas pelo superior
hierrquico do empregado, mas, muitas vezes, pelos prprios colegas, e, at mesmo, por
320

Portanto, como o empregador o responsvel por adotar condutas de precauo e preveno para
garantir meio ambiente de trabalho seguro, detm melhor aptido para a produo da prova, de modo que
quando a inverso de opera ope judicis, assim deve ser explicitado pelo juiz na fase de instruo, a fim de
conferir maior certeza s partes acerca dos seus encargos processuais, preservando o devido processo legal
e evitando a insegurana jurdica (GEMIGNANI, Tereza A. Asta; GEMIGNANI, Daniel, Meio ambiente
do trabalho. Precauo e preveno. Princpios norteadores de um novo padro normativo, p. 82-83).
321
HIRIGOYEN, Marie-France, Mal-estar no trabalho redefinindo o assdio moral, p. 19.

170

subordinados. Consistem em situaes que, pouco a pouco, vo destruindo as relaes


profissionais do empregado, repercutindo em suas relaes familiares e pessoais, com
graves consequncias fsicas (enfraquecimento de imunidades, perda ou ganho de peso,
aspecto de abatimento) e psicolgicas (transtornos e sndromes diversas).
J o assdio sexual pode ser compreendido como toda conduta de
natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio, continuamente
reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual322. Em termos gerais, enquanto no assdio
moral h conduta abusiva que abala o aspecto psicolgico do empregado, no assdio moral
h violao sua liberdade sexual.
O assdio sexual tipificado como crime pelo artigo 216-A do Cdigo
Penal, com a redao dada pela Lei n. 10.224/2001. No entanto, para caracterizao da
conduta no Direito do Trabalho, no h necessidade da verificao de todos os elementos
tpicos do ilcito penal. Assim, por exemplo, no imprescindvel que o agente que pratica
o assdio sexual, para que haja responsabilizao trabalhista, valha-se de sua superioridade
hierrquica ou ascendncia inerente ao exerccio do emprego, cargo ou funo.
O assdio sexual poder ser cometido por superior hierrquico ou no,
podendo ser praticado por colegas de trabalho e, at mesmo, clientes do empregador
(terceiros, portanto). Para caracterizao do assdio sexual, basta o cometimento de
investidas contra o empregado, limitando ou inibindo sua liberdade sexual, causando-lhe
constrangimento.
O empregador responde tanto pelo assdio moral quanto pelo assdio
sexual cometido contra o empregado. Com efeito, praticando diretamente a conduta
assediadora, o empregador responder pelo ato ilcito praticado, nos termos dos artigos 186
e 927 do Cdigo Civil. Caso as prticas abusivas sejam cometidas por colegas de trabalho
ou por clientes do empregador, este responder nos termos dos artigos 932, III, e 933 do
Cdigo Civil, independentemente de culpa ou dolo.
Por violar direitos da personalidade do empregado, o empregador poder
responder pelos danos morais decorrentes dos atos de assdio moral ou assdio sexual, cuja
comprovao dispensada, por ser inerente ao ato ilcito cometido323, sendo condenado ao
pagamento de indenizao compensatria e punitiva.
322

MARQUES, Fabola, Assdio sexual nas relaes de trabalho, p. 47.


Assim como no caso do acidente do trabalho, o dano moral decorrente de assdio moral ou assdio sexual
no precisa ser comprovado, vez que presumido em razo da violao de direitos de personalidade do
trabalhador. Esse mesmo raciocnio vale para todas as violaes a direitos de personalidade, como as
decorrentes de prticas discriminatrias e de violao da privacidade e intimidade do empregado,

323

171

Alegando violao a direitos da personalidade em razo de assdio moral


ou assdio sexual, a princpio, pela regra de distribuio legal-esttica, o nus da prova
do empregado, por deduzir fato constitutivo de seu direito. No entanto, nem sempre o
empregado apresenta condies para produo da prova necessria ao deslinde do feito,
como nos casos em que o assdio ocorre em ambientes fechados, isolados, com poucas
testemunhas324.
Nessas hipteses, o reclamante poder ser dispensado de produzir prova
acerca da alegao de assdio moral ou sexual, caso o magistrado trabalhista reconhea
indcios da prtica da conduta abusiva, como rigor excessivo, queda involuntria de
produo, tratamento diferenciado do empregado, etc325.
Trata-se da formulao de presuno judicial, firmada a partir das
mximas de experincia326.
A teoria da distribuio dinmica do nus da prova tambm poder ser
aplicada, mas apenas na hiptese de o empregador deter meios de se desvencilhar da carga.
analisadas na sequencia. Nesse mesmo sentido, Jorge Pinheiro Castelo: O dano moral subjetivo da pessoa
humana prescinde de qualquer prova exterior ou concreta do prejuzo, ou da dor, do desconforto ou da falta
de paz interior: DA A DESNECESSIDADE DA PROVA DA DOR, DO DESCONFORTO, DA PERDA
DA PAZ INTERIOR, DO DESASSOSSEGO, DA ANGSTIA, DO SENTIMENTO DE PERSEGUIO
E DISCRIMINAO, DA DESESTABILIZAO PESSOAL. (...) Em sntese, o dano moral aferido
objetivamente, in re ipsa, ou seja, pela mera constatao da violao de direitos no patrimoniais e/ou de
direitos patrimoniais com funo no patrimonial (A prova do dano moral trabalhista, p. 62-63).
324
Impende considerar a inverso do nus da prova, tambm aqui, quando a prova do assdio torna-se
excessivamente difcil para o autor (assim, e. g., quando o molestamento ocorre nos domnios do ru
como em seu domiclio ou na sua empresa e todas as testemunhas disponveis so parentes ou
empregados) (FELICIANO, Guilherme Guimares, Distribuio dinmica do nus da prova no processo
do trabalho: critrios e casustica, p. 59); Se a prova for extremamente difcil de ser produzida, ou por
razes de ordem prtica ou de outra natureza, o juiz poder determinar a inverso do nus da prova, e o
empregador ter de provar que o ambiente do trabalho era saudvel, que zelava pelo bom relacionamento
entre os empregados e entre estes e a chefia e terceiros, a fim de afastar a presuno de que o assdio sexual
ocorreu (SAKO, Emlia Simeo Albino, nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos
praticados pelo empregador na relao de emprego ou de trabalho, p. 186).
325
recomendvel, contudo, sempre trazer luz algum indcio do assdio (rigor evidente, queda
involuntrio de produo, tratamento diferenciado etc) (FELICIANO, Guilherme Guimares, Distribuio
dinmica do nus da prova no processo do trabalho: critrios e casustica, p. 60); A distribuio e a
valorao do nus probatrio nessas hipteses so por demais delicadas, j que o trabalhador que alega o
assdio deve apresentar mnimo de comprovao, e fala-se at mesmo em indcios de prova da prtica de
assdio patronal, j que esse tipo de conduta se concretiza de forma quase oculta e por pequenos e
repetitivos atos e gestos que visam a desestabilizar o empregado e o seu equilbrio psquico no ambiente de
labor (GASPARINI, Renata Schimidt, O nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais no
processo do trabalho, p. 78-79);
326
H muitas hipteses de ecloso do dano moral na Relao de Trabalho em que a dificuldade de se
produzir prova do ato lesivo apto a gerar o dano moral extremamente difcil, como nas hipteses em que o
fato acontece sem a presena de terceiros, como em salas fechadas, como o assdio moral e at mesmo o
assdio sexual. A falta de publicidade de tais atos no pode acarretar o no ressarcimento do dano moral.
(...) Acreditamos que, nessas hipteses, o juiz deve se guiar, principalmente, pelas regras de indcios e
presunes, pelas regras de experincia do que ordinariamente acontece (arts. 335 do CPC e 852-D, da
CLT), pela prova indireta, pela razoabilidade da pretenso e dar especial ateno palavra da vtima
(SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 164).

172

Do contrrio, atribuir-lhe o nus apenas porque a carga se revela excessivamente difcil


para o empregado viola os princpios do devido processo legal e da igualdade material no
processo327.

5.7.1.9. Discriminao nas relaes de trabalho

A discriminao est diretamente relacionada a um quadro de


desigualdade, estabelecida a partir de critrios arbitrrios e injustificados, como sexo,
etnia, condio fsica (trabalhadores com deficincia), estado civil, religio, opinio
poltica, idade, sade (trabalhadores com vrus da AIDS), entre outros. Pode ser entendida
como uma diferenciao injusta e ilegtima, em afronta ao princpio da igualdade.
A Constituio Federal de 1988 contm vrias disposies que vedam as
prticas discriminatrias, podendo ser apontados os artigos 3, inciso IV (constitui objetivo
fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao),
5, caput e inciso I (que estabelece o princpio da igualdade) e 7, incisos XXX e XXXI
(probe a diferenciao de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por
motivo de sexo, idade, cor, estado civil, deficincia).
Na legislao trabalhista internacional, a Organizao Internacional do
Trabalho enunciou duas Convenes fundamentais em matria de discriminao: a
Conveno n. 100, que trata da igualdade de remunerao para mo de obra masculina e
feminina por trabalho de igual valor, e a Conveno n. 111, que veda a prtica de
discriminao em matria de emprego e ocupao.
Nos termos do artigo 1, alnea a, da Conveno n. 111, a
discriminao nas relaes trabalhistas pode ser definida como toda distino, excluso
ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional
ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
de tratamento em matria de emprego ou profisso.

327

(...) se todas as descries indicirias forem negadas e no houver um elemento sequer que as corrobore,
a narrativa torna-se fantasiosa e, nesse caso, inverter o nus da prova significar impor, sem mais, a
condenao, em afronta ao devido processo legal (FELICIANO, Guilherme Guimares, Distribuio
dinmica do nus da prova no processo do trabalho: critrios e casustica, p. 60).

173

Quanto ao ordenamento ptrio, podem ser apontados como instrumentos


normativos relevantes vedao das prticas discriminatrias em matria de emprego e
trabalho a Lei n. 9.029/95, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao,
e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao
jurdica de trabalho, o artigo 373-A da Consolidao das Leis do Trabalho, proibindo
prticas discriminatrias que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho, e o
Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010), que estabelece instrumentos de
efetivao de igualdade de oportunidades populao negra, inclusive nas relaes de
trabalho.
Assim como no caso de assdio moral e assdio sexual, o empregador
responde pelas prticas discriminatrias cometidas de forma direta ou por terceiros contra
o empregado, nos termos dos artigos 186, 927, 932, III e 933 do Cdigo Civil. Por violar
direitos da personalidade do empregado, o empregador poder ser compelido a indeniz-lo
pelos danos morais causados em razo das prticas discriminatrias. Na hiptese de
discriminao voltada a grupo de trabalhadores, violando direito metaindividual, poder
ser fixada, inclusive, indenizao pelo dano moral coletivo perpetrado.
Alegando ter sido vtima de prticas discriminatrias, a princpio, pela
regra de distribuio legal-esttica, a carga probatria do empregado, vez que deduzido
fato constitutivo de seu direito. No entanto, nem sempre o empregado apresenta as
melhores condies inerentes produo da prova necessria ao deslinde do feito, pois no
tem acesso, por exemplo, a documentos que registrem a discriminao.
Na hiptese de alegao de preterimento de promoo ou aumento
salarial fundado em motivo de sexo, etnia idade, condio fsica, entre outros critrios
abusivos que no os objetivos (merecimento e antiguidade), a prova da discriminao pode
ser efetivada por intermdio de documentos relativos aos demais empregados promovidos
ou que tiveram reajuste salarial. Com efeito, caso reste configurada a desproporcionalidade
de promoes e concesso de aumentos salariais entre empregados de sexo, etnia, idade,
condio fsica, etc., distintos, sem justo motivo, poder ser caracterizada a prtica
discriminatria, ensejando reparao dos danos materiais e morais causados.
Considerando ser o empregador quem detm toda a documentao
relativa a seus empregados, o nus de produzir prova sobre a alegao de ocorrncia de
prticas discriminatrias a ele deve ser atribudo, pela teoria da distribuio dinmica, por
possuir as melhores condies probatrias para tanto. Desse modo, ser do empregador o

174

nus de comprovar o no cometimento de prticas discriminatrias, demonstrando a


razoabilidade e a fundamentao da diferenciao praticada.

Diante de prticas discriminatrias laborais possvel a inverso do nus da


prova, e o empregador dever comprovar a inexistncia de discriminao e a
ausncia de tratamento diferenciado, por exemplo, nas hipteses de alegaes de
discriminaes por motivo de sexo. O empregador-demandado dever
comprovar documentalmente a contratao igualitria entre homens, mulheres ou
homossexuais em nmero equivalente; dever comprovar, ainda, que as
dispensas so proporcionais entre homens e mulheres; que homens e mulheres
ocupam cargos das mais diferentes hierarquias na empresa proporcionalmente e
provar, tambm, a igualdade remuneratrio, tudo conforme as alegaes
impostas na pea inicial.
Nas hipteses de aes indenizatrias nascentes em razo das discriminaes no
trabalho por motivo de cor, alm de ser considerado crime inafianvel (CRFB,
art. 5, XLII), o empregador dever comprovar de forma traada e objetiva, por
meio de documentos, que no pratica atos discriminatrios entre empregados nas
admisses, nas demisses, no acesso a cargos e salrios, nas promoes, no
tratamento, nas premiaes, entre outros.
Nos casos de supostos atos discriminatrios por motivo de deficincia fsica, o
demandado dever comprovar o nmero de empregados portadores de
deficincia contratados, os mantidos, e se obedece o percentual obrigatrio de
contrataes de pessoas portadoras de deficincia, conforme as aes positivas
legais328.

Nesse sentido, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. PROMOES POR MERECIMENTO.


CONDIO PURAMENTE POTESTATIVA. PROVIMENTO.
A v. deciso, que deixa ao alvedrio da reclamada a concesso ou no da
promoo por merecimento, a revelar a existncia de condio puramente
potestativa, privando os trabalhadores de seus direitos, na medida em que a
promoo fica vinculada a critrios subjetivos ligados unicamente ao arbtrio da
empresa, viola o artigo 122 do Cdigo Civil. Isso porque, a obteno da
promoo por merecimento depende no apenas do empenho do trabalhador em
perseguir os atributos valorizados pela empresa, mas, principalmente, de critrios
que lhe so alheios, no tocante realizao ou no da avaliao de desempenho,
328

GASPARINI, Renata Schimidt, O nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais no processo do
trabalho, p. 77-78. Nesse mesmo sentido: No caso de discriminao, o empregador, normalmente, tem
maiores condies de produzir a prova, por isso razovel exigir-lhe que a produza, mesmo que,
comodamente, tenha optado por negar o fato constitutivo do direito. Ele pode demonstrar em juzo o
tratamento igual dispensado entre seus empregados, candidatos a empregos, demitidos ou promovidos
(CHEHAB, Gustavo Carvalho, O princpio da no discriminao e o nus da prova, p. 61); O
direcionamento do nus da prova para o acusado da prtica de atitude discriminatria se afigura mais assente
com o necessrio equilbrio entre o capital e o trabalho e, consequentemente, com o princpio da proteo,
mormente diante das dificuldades encontradas pelo discriminado em realizar a prova de suas alegaes,
quando normalmente indisponveis os meios probatrios para tanto (VASCONCELOS, Elaine Machado, A
discriminao nas relaes de trabalho: a possibilidade de inverso do nus da prova como meio eficaz de
atingimento dos princpios constitucionais, p. 103.104).

175

bem como da deliberao da Diretoria. Assim, em se tratando de condio


puramente potestativa, cujo implemento desfavorecia a demandada, era seu o
nus de comprovar que realizou as referidas avaliaes e que o reclamante no
atendeu aos requisitos exigidos para a promoo por merecimento, como forma
de prestigiar o princpio da aptido para a prova. No o fazendo, deve suportar o
nus da condenao referente s progresses salariais obstadas. Recurso de
revista conhecido e provido.
(RR - 29400-35.2004.5.04.0761, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga,
Data de Julgamento: 16/05/2012, 6 Turma, Data de Publicao: 25/05/2012)

A exemplo do que ocorre no caso de assdio moral e assdio sexual, o


juiz trabalhista tambm poder formular presunes judiciais, a partir de indcios das
prticas discriminatrias, dispensando o empregado da produo da prova direta da
discriminao329.
nesse sentido, inclusive, que o Tribunal Superior do Trabalho editou,
recentemente, a Smula n. 443, por meio da Resoluo n. 185/2012, presumindo como
discriminatria a dispensa de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave
que suscite estigma ou preconceito:

443 - DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO. EMPREGADO


PORTADOR DE DOENA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.
DIREITO REINTEGRAO (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26
e 27.09.2012)
Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou
de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o
empregado tem direito reintegrao no emprego.

Nesse sentido, toda a dispensa de empregado portador do vrus HIV ou


de outra doena grave que enseje estigma ou preconceito presumida, judicialmente, como
discriminatria. Alegando a despedida fundada em preconceito, o empregado
329

No se pode deixar sem a devida tutela jurisdicional a violao do direito fundamental de no ser
discriminado. Por outro lado, no se pode admitir que o empregado apenas alegue a discriminao. preciso
que demonstre, pelo menos por indcios, os fatos alegados. A adoo do princpio da aptido para a produo
da prova atender a essas duas necessidades (LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro, Discriminao no
processo do trabalho: dificuldades de prova de sua ocorrncia, p. 1441); Havendo dados estatsticos
aliados a outros indcios da discriminao, caber ao demandado o nus de comprovar a inexistncia do
tratamento diferenciado (CHEHAB, Gustavo Carvalho, O princpio da no discriminao e o nus da
prova, p. 61). Em sentido contrrio, Fabola Marques: Em que pesem os referidos ensinamentos,
entendemos que a simples declarao, por parte do reclamante, da existncia de discriminao, ou ainda, a
indicao de elementos que no constituem provas efetivas da violao do princpio da igualdade, no podem
ser suficientes para a inverso do nus da prova. Trata-se de acusao muito sria e que constitui crime de
discriminao, nos termos da legislao em anlise, para ser comprovado pela existncia de simples indcios
(A discriminao nas relaes de trabalho, p. 112-113).

176

comprovadamante portador do vrus ou de doena grave estar dispensado de produzir


prova sobre a existncia da discriminao. Trata-se, evidentemente, de presuno relativa,
podendo o empregador comprovar que a dispensa no ocorreu por motivos
discriminatrios. Ao empregado, por sua vez, caber a contraprova.
Essa orientao quanto atribuio ao empregador do nus de produzir
prova acerca da alegao de discriminao adotada no mbito da Unio Europeia, por
meio da Diretiva n. 2006/54/CE (que revogou a Diretiva n. 97/80/CE), disciplinando a
aplicao do princpio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre
homens e mulheres em domnios ligados ao emprego e atividade profissional. Nesse
sentido, a alnea 1 do artigo 19 da Diretiva expressa ao atribuir o encargo probatrio ao
empregador:

Art. 19.1. Os Estados-Membros tomaro as medidas necessrias, em


conformidade com os respectivos sistemas jurdicos, para assegurar que quando
uma pessoa que se considere lesada pela no aplicao, no que lhe diz respeito,
do princpio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra
instncia competente, elementos de fato constitutivos da presuno de
discriminao direta ou indireta, incumba parte demandada provar que no
houve violao do princpio da igualdade de tratamento.

A nosso ver, a Unio Europeia adota expressamente a teoria da


distribuio dinmica do nus da prova nas demandas que envolvam atos discriminatrios
nas relaes de trabalho, atribuindo o encargo ao empregador, por deter as melhores
condies probatrias.
Nesse mesmo sentido, o Cdigo do Trabalho de Portugal, com as
alteraes da Lei n. 7, de 12 de fevereiro de 2009, incorporando, inclusive, os ditames da
Diretiva n. 2006/54/CE. Com efeito, o artigo 25, que trata da proibio de discriminao,
em seu pargrafo 5, atribui ao empregador o nus de produzir prova sobre a alegao de
ocorrncia de discriminao na relao de trabalho: Cabe a quem alega discriminao
indicar o trabalhador ou trabalhadores em relao a quem se considera discriminado,
incumbindo ao empregador provar que a diferena de tratamento no assenta em qualquer
fator de discriminao. Trata-se, em nosso sentido, de mais um exemplo da adoo da

177

teoria da distribuio dinmica do nus da prova em matria de discriminao nas relaes


de trabalho330.

5.7.1.10. Privacidade e intimidade do trabalhador

A Constituio Federal, no artigo 5, inciso X, determina que so


inviolveis a intimidade e a vida privada da pessoa humana, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, e nos incisos XI e X
estabelece a inviolabilidade da casa e do sigilo das correspondncias e das comunicaes
telegrficas e telefnicas. Portanto, a privacidade e a intimidade so direitos fundamentais
da pessoa humana, tambm devendo ser respeitados no mbito das relaes de trabalho, de
acordo com a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Costuma-se distinguir a privacidade da intimidade sobre o critrio da
amplitude da esfera do direito. Nesse sentido, a privacidade seria a esfera mais ampla,
sendo a intimidade contida na privacidade. Tambm se faz a distino pela objetividade e
subjetividade dos direitos. Enquanto que a privacidade revela um aspecto objetivo, como o
direito de um indivduo se relacionar de forma reservada com outros indivduos, a
intimidade mais subjetiva, sendo o direito de o indivduo estar sozinho, comportando-se
livremente, sem a presena de mais ningum.
O poder de direo (ou direito de direo, no melhor entendimento) do
empregador no se revela como absoluto, devendo ser limitado e restringido diante de
outros valores, de maior importncia axiolgica, como os direitos fundamentais
privacidade e intimidade do trabalhador. Assim, entre o direito de direo do
empregador, de um lado, e o direito fundamental privacidade e intimidade do
trabalhador, de outro, deve haver um sopesamento, buscando-se um equilbrio, de modo

330

Comentando a referida disposio, mas sob a redao anterior do Cdigo do Trabalho Portugus (Lei n.
99/2003), Estvo Mallet destaca que a regra mencionada, que encontra paralelo em outros sistemas
jurdicos, mostra que, quando se busca realmente tratar judicialmente de casos de discriminao,
impostergvel permitir, em certos casos e preenchidas determinadas condies, a inverso do nus da prova
ou, como preferem outros, preciso aliviar o nus da prova atribudo normalmente ao autor. Quem
estabelece a diferenciao que fica obrigado a demonstrar a razoabilidade do critrio de distino. Deve
evidenciar que a prtica justifica-se por conta da natureza da atividade ou de qualquer outro fator legtimo
de diferenciao (Algumas notas sobre o tema da discriminao no direito do trabalho, p. 62-63).

178

que um no anule totalmente o outro. Trata-se da aplicao dos princpios da


proporcionalidade e da razoabilidade.
muito comum que, a pretexto do exerccio do direito de direo do
empreendimento, o empregador proceda fiscalizao e ao controle dos empregados por
diversos meios, tais como cmeras de vigilncia, verificao de mensagens eletrnicas,
revistas pessoais (ntimas ou no) e de pertences, e exigncia abusiva e impertinente de
prestao de informaes pessoais e mdicas, diante da funo a ser desempenhada.
Essas prticas, no entanto, podem se revelar como atentatrias aos
direitos fundamentais de privacidade e intimidade do trabalhador, sendo o empregador
responsabilizado pelo ato ilcito cometido, condenado a indenizar o empregado pelos danos
morais causados. A condenao, inclusive, pode se dar no mbito coletivo, caso reste
configurada a violao a direitos transindividuais.
Na legislao trabalhista brasileira, apenas o artigo 373-A da
Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei n. 9.799/99, traz disposio a
respeito da tutela da privacidade e da intimidade do trabalhador, proibindo a exigncia de
atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na
admisso ou permanncia no emprego, e a prtica, pelo empregador ou preposto, de
revistas ntimas em empregadas ou funcionrias. No h nenhuma disposio, por
exemplo, a respeito do controle, pelo empregador, de mensagens eletrnicas recebidas e
enviadas pelo empregado no ambiente de trabalho.
O direito fundamental de proteo privacidade e intimidade na
relao trabalhista tambm se estende ao empregador. Com efeito, o empregado tem o
dever de sigilo das informaes confidenciais obtidas em razo do exerccio da funo, no
podendo divulg-las a terceiros sem o consentimento do empregador. Do contrrio, restar
configurado o dano moral causado empresa por ato ilcito do empregado331.
Alegando violao a seus direitos fundamentais de privacidade e
intimidade, a princpio, pela regra de distribuio legal-esttica do nus da prova, a carga
probatria do empregado, vez que deduzido fato constitutivo de seu direito. No entanto,

331

No raro o empregado, no exerccio de suas funes, toma contato com informaes pessoais do
empregador, as quais tambm ficam sujeitas a reserva. (...) Assim, as informaes obtidas em decorrncia
do contrato de trabalho, tanto pelo empregado como pelo empregador ou mesmo por rgo pblico, no
podem, em princpio, ser reveladas a terceiros, sem o consentimento do interessado, salvo motivo relevante,
como, por exemplo, instruo de processo, identificao de doena de notificao compulsria ou
esclarecimento, amparado por lei, de autoridade pblica (MALLET, Estvo, Apontamentos sobre o
direito intimidade no mbito do contrato de trabalho, p. 77-78).

179

nem sempre o empregado apresenta as melhores condies inerentes produo da prova


necessria ao deslinde do feito.
Com efeito, quanto s cmeras de vigilncia e acesso, controle e
verificao de mensagens eletrnicas, caso esses procedimentos no tenham sido
previamente comunicados, sendo que o empregador age de forma oculta, as imagens e os
dados eletrnicos geralmente so armazenados em bancos de dados (computadores,
servidores), de poder da empresa, configurando a melhor condio probatria do
empregador. Desse modo, o nus de provar o registro de imagens por meio de cmeras de
vigilncia e o controle das mensagens eletrnicas do empregado no ambiente de trabalho
deve ser atribudo ao empregador, por meio da distribuio dinmica das cargas
probatrias. Caso o empregador negue o controle oculto, o magistrado trabalhista poder
reconhecer algum indcio em favor da alegao do reclamante, formulando presuno
judicial, exonerando o empregado do nus de provar a afirmao de violao privacidade
e intimidade.
Na hiptese de revista pessoal (ntima ou no) e de pertences do
empregado, considerando que nem sempre essas prticas so realizadas na presena de
outras pessoas, restando difcil o arrolamento de testemunhas, o juiz tambm poder
reconhecer algum indcio em favor da pretenso do reclamante, formulando presuno
judicial, exonerando o empregado do nus de provar a alegao de submisso a
procedimento abusivo de revista pessoal e de pertences.

5.7.1.11. Responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica

A terceirizao pode ser entendida como o exerccio de atividades de


uma empresa ou ente pblico (tomadora de servios) por empregados de outra empresa
(prestadora de servios), especializada na realizao dessas atividades, tais como
vigilncia, limpeza, manuteno, entre outros servios. Est diretamente relacionada com
as relaes econmicas do atual mundo globalizado, como forma de reduo de custos
operacionais dos tomadores de servio.
Na terceirizao, a relao triangular, vez que o empregado
contratado pela empresa prestadora para exercer uma atividade na tomadora. Entre o

180

empregado e a empresa prestadora firmado contrato de trabalho, de natureza trabalhista,


enquanto que entre a empresa prestadora e a tomadora firmado contrato de prestao de
servio, de natureza civil, sendo que, caso a tomadora seja um ente pblico, ser firmado
contrato administrativo, nos termos da Lei n. 8.666/93.
Terceirizao ilcita aquela em que o empregado contratado para
trabalhar para a tomadora por meio de empresa interposta, configurando fraude trabalhista,
nos termos do artigo 9 da Consolidao das Leis do Trabalho. No caso, o vnculo
empregatcio forma-se diretamente com a tomadora, exceto se esta for ente pblico, pois a
Constituio Federal (artigo 37, inciso II e pargrafo 2) veda a formao de vnculo com a
Administrao Pblica sem a realizao de concurso. Mesmo com a formao do vnculo
direto com a tomadora, a empresa prestadora responde solidariamente pelos dbitos
trabalhistas, nos termos do artigo 942 do Cdigo Civil, pois contribuiu para a efetivao da
fraude trabalhista.
Nos termos da Smula n. 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho,
considera-se terceirizao lcita a contratao de servios de vigilncia, de conservao e
limpeza e de servios especializados relacionados atividade-meio do tomador, desde que
ausentes os requisitos da pessoalidade e da subordinao direta. Violadas essas
disposies, a terceirizao considerada ilcita, formando-se vnculo direto com a
tomadora.
Mesmo que a terceirizao seja considerada lcita, a tomadora responde
subsidiariamente perante o empregado na hiptese de inadimplemento da empresa
prestadora. Assim, acionada a devedora principal (empresa prestadora) para pagamento das
verbas trabalhistas devidas ao empregado, caso reste configurada a ausncia de patrimnio
suficiente desta para satisfao dos crditos, a execuo poder ser direcionada em face da
tomadora, responsvel subsidiariamente pelos dbitos. Isto porque, ao escolher empresa
inidnea para prestar servios em seu favor, a tomadora age com culpa in eligendo e/ou in
vigilando, devendo responder por seu ato ilcito, ainda que subsidiariamente. No entanto,
para que a execuo possa ser direcionada em face da tomadora, esta dever ter participado
da relao processual e constar do ttulo executivo judicial (Smula n. 331, IV, do Tribunal
Superior do Trabalho).
A Administrao Pblica tambm responde subsidiariamente perante o
empregado caso seja reconhecido o inadimplemento da empresa prestadora. Nesse sentido,
o inciso IV da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, em sua redao
determinada pela Resoluo n. 96/2000:

181

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,


implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas
obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias,
das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do
ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993)

Contudo, tal enunciado foi objeto de grande controvrsia jurisprudencial,


diante do teor do artigo 71, pargrafo 1, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitaes), o qual
determina expressamente que a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade
por seu pagamento. Argumentava-se que o entendimento sumular teria negado vigncia
ao referido pargrafo, sem, no entanto, declarar sua inconstitucionalidade. No se aplicava
o pargrafo 1 do artigo 71, sem, no entanto, declarar-lhe a inconstitucionalidade.
Diante disso, o Governador do Distrito Federal, em 2007, moveu a Ao
Direta da Constitucionalidade n. 16, pleiteando a declarao da constitucionalidade e plena
vigncia do pargrafo 1 do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, e a adequao da Smula n. 331
do Tribunal Superior do Trabalho ao preceito legal, no sentido de que o inadimplemento da
empresa prestadora no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo
pagamento de dbitos trabalhistas.
Em 2010, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que
o pargrafo 1 do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 constitucional. Houve um consenso entre
os Ministros no sentido de que o Tribunal Superior do Trabalho no pode generalizar os
casos de responsabilizao da Administrao Pblica, devendo investigar com mais rigor
se a inadimplncia da empresa prestadora tem como causa principal a falha ou falta de
fiscalizao pelo rgo pblico contratante/tomador dos servios.
Em outras palavras, a responsabilizao subsidiria da Administrao
Pblica persiste, mas no pode se dar de maneira automtica, pelo mero inadimplemento
das verbas trabalhistas, devendo a culpa do rgo pblico estar evidenciada pela falha ou
falta de fiscalizao do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora.
Nesse sentido, o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
Cezar Peluso, ao afirmar que esse entendimento no impedir o TST de reconhecer a
responsabilidade, com base nos fatos de cada causa, de modo que o STF no pode
impedir o TST de, base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a
responsabilidade do poder pblico. No informativo mensal n. 610 do Supremo Tribunal

182

Federal, de 26.11.2010, constou a discusso sobre a matria: Quanto ao mrito, entendeuse que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir Administrao Pblica
a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no
significaria que eventual omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as
obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade.
Aps a deciso, o enunciado da Smula n. 331 do Tribunal Superior do
Trabalho foi alterado pela Resoluo n. 174/2011, publicada em 27.05.2011, sendo
acrescentado o inciso V, tratando da responsabilizao da Administrao Pblica pelos
dbitos trabalhistas da empresa prestadora:

V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem


subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e
legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade
no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.

Portanto, com o julgamento da ADC n. 16 pelo Supremo Tribunal


Federal e a alterao da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a Justia do
Trabalho no est vedada de reconhecer a responsabilidade da Administrao Pblica, caso
ocorra culpa in vigilando do ente pblico na fiscalizao da execuo do contrato
administrativo firmado com a empresa prestadora. A responsabilizao no mais ser
automtica, com o mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela empresa
contratada, devendo o rgo jurisdicional analisar, no caso concreto, se houve, de fato,
falha ou falta de fiscalizao da execuo do contrato administrativo. No ser retomada,
portanto, a teoria de irresponsabilidade do Poder Pblico pelos danos causados aos
administrados, superada, h muito, pela doutrina administrativista.
Os artigos 58, inciso III, e 67 da Lei n. 8.666/93 impem
Administrao Pblica o dever de fiscalizao do contrato administrativo, explicitando a
forma como a execuo desse instrumento deve ser avaliada. O pargrafo primeiro do
artigo 67 preceitua expressamente o mnimo que dever o representante da Administrao
Pblica fazer para efetivamente acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato de
prestao de servios.

183

Assim, o disposto no pargrafo 1 do artigo 71 da Lei de Licitaes, apesar


de ser reconhecido como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no tem o condo
de impedir a responsabilizao da Administrao Pblica por eventuais verbas trabalhistas
inadimplidas, pela nica razo de que a esta cabe tambm cumprir os demais preceitos
legais estatudos na mesma norma.
Diante desse quadro, surge a grande questo: alegando o reclamante o
descumprimento dos deveres de fiscalizao do contrato administrativo pelo Poder
Pblico, a quem incumbe o nus da prova?
Em nosso entendimento, de acordo com os ditames da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, o encargo deve ser atribudo Administrao
Pblica, por deter as melhores condies probatrias. Com efeito, a contratante quem
possui toda a documentao referente ao cumprimento do contrato pela empresa
prestadora, bem como todas as notificaes e respostas quanto exigncia de tomada de
certas medidas visando observncia das determinaes avenadas. a Administrao
Pblica quem deve comprovar que no agiu com culpa in vigilando, por deter as melhores
condies probatrias, demonstrando a efetiva fiscalizao do contrato administrativo.
Nesse sentido, inclusive, a atual jurisprudncia do Tribunal Superior do
Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE


REVISTA.
RECURSO
DE
REVISTA.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. JULGAMENTO DA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 16 PELO STF.
SMULA N 331, INCISOS IV E V, DO TST.
1. No julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16, o Supremo
Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do 1 do artigo 71 da Lei
n 8.666/1993, no impediu que a Justia do Trabalho, com base nos fatos da
causa e outras normas jurdicas, reconhea a responsabilidade do ente pblico
pelos dbitos trabalhistas da empresa prestadora de servios. 2. A ressalva da
Suprema Corte foi sobre a aplicao, de forma irrestrita, do inciso IV da Smula
n 331 do TST, isto , sem o exame da conduta culposa da Administrao
Pblica. 3. Em observncia ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do
Trabalho alterou a redao do inciso IV da Smula n 331 do TST, incluindo os
incisos V e VI ao verbete. 4. -Os entes integrantes da Administrao Pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei
n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A
aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada- (Smula n 331,
inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5.
Na hiptese dos autos, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade
subsidiria pela inteligncia do inciso V da Smula n 331 do TST, pela

184

concluso de que o ente pblico incorreu em culpa, pois omisso na fiscalizao


do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio
como empregadora, uma vez que no apresentou documentao comprovando a
fiscalizao do contrato. 6. A condenao no foi firmada em mera
inadimplncia ou presuno. Est amparada em culpa in vigilando do ente
pblico, o que torna a deciso regional irrepreensvel, estando correto o despacho
de admissibilidade que denegou seguimento ao recurso. 7. Restou incontroversa
sonegao de vrias parcelas de estrito carter salarial (vale refeio; frias no
gozadas de 2007/2008; salrio do ms de novembro de 2.009; saldo salarial de
02 dias do ms de dezembro de 2.009; indenizao do aviso, prvio: frias
vencidas de 08/09 e proporcionais de 2.009, no importe de 5/12, dcimo terceiro
salrio integral de 2.009; depsitos do FGTS). 6. Ademais, o nus da prova, na
hiptese, incumbe administrao pblica, no sentido da efetiva fiscalizao
quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas da contratada, sob pena de
impingir produo de prova diablica ao reclamante. Afinal, no tem esse como
comprovar que a administrao no fiscalizou o contrato. Essa, por outro lado,
tem todos os instrumentos para faz-la efetivamente. 9. De qualquer modo, ante
o registro assentado em sede regional de que houve culpa, para se chegar a
concluso em sentido diverso seria necessrio proceder ao reexame de fatos e
provas, o que no se coaduna com a natureza extraordinria do recurso de
revista. bice da Smula n 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido.
(AIRR - 237200-86.2009.5.15.0038, Relator Ministro: Emmanoel Pereira,
Data de Julgamento: 29/08/2012, 5 Turma, Data de Publicao: 21/09/2012)

Portanto, aplicando-se a teoria da distribuio dinmica do nus da


prova, alegado pelo reclamante culpa in vigilando da Administrao Pblica quanto
fiscalizao do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora, pleiteando a
responsabilizao subsidiria do ente pblico pelo inadimplemento de crditos trabalhistas,
o encargo de comprovar a regular fiscalizao do contrato dever ser atribudo
Administrao, por deter as melhores condies probatrias.

5.7.1.12. Grupo econmico

O grupo econmico, ou grupo de empresas, est previsto no artigo 2,


pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, o qual determina que sempre que
uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria,
estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de
emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Assim, existente certa unidade, direo nica ou realizao de objetivos comuns entre duas

185

ou mais empresas, cada uma delas com personalidade jurdica prpria, restar configurado
o grupo econmico, de modo que todas as empresas integrantes respondero
solidariamente pelos crditos trabalhistas dos empregados.
A Lei n. 5.889/73, em seu artigo 3, pargrafo 2, tambm estabelece a
responsabilidade solidria das empresas integrantes do grupo econmico pelos crditos do
trabalhador rural.
Alegada pelo empregado a existncia de grupo econmico, pleiteando a
responsabilizao solidria das empresas indicadas, algumas posturas podem ser adotadas
pelo magistrado trabalhista, a depender do caso concreto.
Na hiptese de o reclamante trazer aos autos indcios da existncia do
grupo econmico, consubstanciados por existncia de scios comuns, identidade de
endereos e telefones das empresas apontadas, relao de parentesco entre os scios,
utilizao das mesmas estruturas (prdios, veculos, equipamentos, etc.), entre outros
elementos, o juiz, por meio das mximas de experincia, poder formular presuno
judicial em favor do empregado e dispens-lo de produzir prova a respeito332. Desse modo,
caber s empresas indicadas comprovar a inexistncia do grupo econmico.
Caso o juiz trabalhista verifique que o empregado apresenta dificuldades
probatrias quanto comprovao da alegao de existncia de grupo de empresas, sendo
que as reclamadas, pelo contrrio, detm condies probatrias para tanto, dever atribuir a
carga probatria s empresas indicadas, por meio da teoria da distribuio dinmica.

332

O juiz poder se valer das presunes e dos indcios e recorrer s regras da experincia para declarar a
existncia do grupo empresarial (SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os
meios e o nus da prova nas relaes de emprego e trabalho, p. 322); Quanto maior a quantidade de
scios ou de cotas comuns, tanto maior a presuno relativa favorvel formao do grupo econmico.
Havendo coincidncia muito reduzida, o fato assume caracterstica de mero indcio, e se faz necessrio o
complemento probatrio com outras informaes, tais como: o compartilhamento de instalaes fsicas;
objetivo social complementar, anlogo ou idntico; aproveitamento de mo-de-obra conjunta; concentrao
dos processos de compra junto a fornecedores ou de distribuio junto clientela; uso comum de alguns
departamentos da empresa, como o setor comercial, a parte financeira ou, s vezes, o departamento de
pessoal; envio de preposto comum para audincias, especialmente diante da orientao do Tribunal
Superior do Trabalho no sentido de que preposto deva ter qualidade de empregado e, no caso, ele se
apresenta como empregado do grupo econmico na qualidade de empregador nico; apresentao de defesa
conjunta, ainda que em outros processos, no sendo exemplo de lealdade processual a deciso de negar o
grupo econmico num processo e admiti-lo em outro; presena constante de scio de uma empresa a emitir
ordens e orientaes de servios sobre gerentes e demais empregados de outra empresa. Como de praxe no
direito do trabalho, esses indcios atuam de forma dinmica, podendo variar em grau de intensidade e de
importncia de acordo com a atividade econmica algumas tm maior incidncia de mo-de-obra e outras
priorizam mais o investimento em tecnologia -, com a poca do ciclo produtivo e, ainda, com a realidade
financeira das empresas (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Parte geral, p. 147-148). Nesse sentido, tambm, a jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio: RO - 00855-2002-004-15-00-4, Des. Relator Manuel Soares Ferreira Carradita, 4 Turma, 7
Cmara, Data da publicao: 21/11/2003).

186

Assim, s reclamadas restar o nus de produzir prova quanto alegao de existncia de


grupo econmico.
Conclui-se que, nem sempre, o nus de comprovar a alegao de
existncia de grupo econmico ser do empregado, seja em razo da existncia de indcios,
ensejando a formulao de presuno judicial em favor do reclamante, seja pela aplicao
da distribuio dinmica dos encargos, verificando-se a existncia de melhores condies
probatrias por parte das empresas indicadas.

5.7.1.13. Sucesso trabalhista

A sucesso empresarial ocorre quando h alterao na titularidade da


empresa, sendo o empreendimento repassado, total ou parcialmente, a outra empresa. Para
fins de responsabilidade trabalhista, a empresa adquirente (sucessor) responde por todos os
direitos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida, ainda que referentes a perodo
anterior sucesso e a contratos de trabalho firmados ou cessados anteriormente
transferncia, nos termos dos artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Para configurao da sucesso trabalhista, deve haver transferncia da
unidade jurdico-econmica da empresa sucedida empresa sucessora, a qual dar
continuidade atividade empresarial.
Entendemos que, alegada pelo empregado a existncia de sucesso
trabalhista, trazidos aos autos indcios da transferncia, tais como a utilizao das
estruturas (prdios, veculos, equipamentos, etc.) da empresa sucedida pela empresa
sucessora, o juiz trabalhista, por meio das mximas de experincia, poder formular
presuno judicial em favor do empregado, dispensndo-o de produzir prova a respeito.
Desse modo, caber empresa indicada como sucessora comprovar a inexistncia da
transferncia deduzida.
No entanto, na maioria dos casos, a empresa indicada como sucessora
quem apresenta melhores condies probatrias de produzir provas acerca da efetivao ou
no da sucesso alegada. Com efeito, a empresa apontada quem detm toda a
documentao atinente ao funcionamento e ao desenvolvimento de suas atividades
empresariais. Portanto, configurada a dificuldade probatria do empregado quanto

187

comprovao da alegao de efetivao de sucesso trabalhista, o juiz trabalhista dever


atribuir a carga probatria empresa indicada, por meio da teoria da distribuio dinmica,
restando a esta o nus de produzir prova quanto alegao de sucesso trabalhista.
Nesse sentido, inclusive, a jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho da 2 Regio:

SUCESSO TRABALHISTA. 1. NUS DA PROVA. 2. REQUISITOS


PARA CONFIGURAO DO FENMENO.
1. Pelo "princpio da aptido para a prova", o nus probatrio devido pela parte
que rena melhores condies de provar o fato e no necessariamente sobre a
parte que o alega. A parte que busca afastar a incidncia do instituto sucessrio
trabalhista rene melhores condies para a produo de provas dos
acontecimentos que cercaram a atividade atualmente desenvolvida no local
dantes ocupado pela empresa inicialmente demandada no feito. Exigir tal
encargo do reclamante seria o mesmo que ignorar o instituto, diante das enormes
dificuldades que o empregado teria para fazer prova do alegado. Ao assegurar
proteo contra qualquer alterao na estrutura da empresa, o sistema processual
tambm precisa prever mecanismos para que o empregado possa invocar essa
garantia com a mesma simplicidade que norteia todo o arcabouo de normas
protetoras. Portanto, ao se estabelecer no mesmo local e desempenhar parcela de
atividade dantes realizada pela empresa empregadora do exequente, surge para a
agravante o encargo probatrio de afastar a presuno de ocorrncia do
fenmeno da sucesso. 2. O prosseguimento da atividade organizada, seja parcial
ou total, o aspecto relevante para a explicitao do fenmeno da sucesso. O
fato de desenvolver atividade similar no mesmo espao fsico dantes ocupado
pela empresa devedora no implica, por si s, em sucesso trabalhista. Para a
configurao desse fenmeno indispensvel perpetuao da atividade anterior,
no todo ou em parte, sem soluo de continuidade, o que inclui o aproveitamento
do fundo de comrcio (universalidade de bens materiais e imateriais destinados
persecuo do fim social da empresa, como, por exemplo, a clientela, as
instalaes, mquinas, utenslios, ponto comercial), e o aproveitamento (ainda
que parcial) dos trabalhadores da empresa sucedida. A mera sucesso
cronolgica no acarreta responsabilidade para com os empregados da empresa
sucedida. A agravante logrou provar ausncia dos elementos configuradores
desse fenmeno. Agravo de Petio a que se d provimento para reconhecer a
ilegitimidade de parte da agravante para responder pela execuo.
(AP - 00592-2001-445-02-00-1, Relator Des. Francisco Ferreira Jorge Neto,
Data do julgamento: 15/07/2010, 12 Turma, Data da publicao:
23/07/2010)

Note-se que, assim como no caso do grupo econmico, nem sempre o


nus de comprovar a alegao de sucesso trabalhista ser do empregado, seja em razo da
existncia de indcios, a ensejar a formulao de presuno judicial em favor do
reclamante, seja pela aplicao da distribuio dinmica dos encargos, verificando-se a
existncia de melhores condies probatrias pela empresa indicada como sucessora.

188

5.7.1.14. Bem de famlia

A Lei n. 8.009/90 institui a impenhorabilidade do bem de famlia, com o


escopo de tutelar a dignidade da pessoa do devedor e de sua famlia, garantindo o direito
fundamental de moradia. Assim, demandado judicialmente, o devedor no poder ter o seu
imvel residencial constrito, como forma de garantir a moradia sua e de sua famlia.
A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a
construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. No
caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis quitados que
guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio. Excluem-se da
impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Quando a residncia familiar constitui-se em imvel rural, a
impenhorabilidade restringe-se sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos
casos do artigo 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena
propriedade rural.
A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria ou de outra natureza, inclusive trabalhista, salvo se movido, dentre
outras excees previstas nos incisos do artigo 3, em razo dos crditos de trabalhadores
da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias, ou pelo credor de
penso alimentcia.
Nos termos do artigo 1, caput, da Lei n. 8.009/90, impenhorvel o
imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, considerando-se residncia um
nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente
(artigo 5, caput). Na hiptese de o casal ou entidade familiar possuir vrios imveis
utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se
outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis - bem de famlia
voluntrio -, nos termos do artigo 1.711 e seguintes do Cdigo Civil.
Note-se que a disposio legal restringe a impenhorabilidade a um nico
imvel residencial do devedor, sendo considerado imvel residencial aquele destinado
moradia permanente.

189

Em nosso entendimento, ainda que o devedor possua mais de um bem


imvel, estar amparado pela impenhorabilidade legal, a qual, no entanto, recair apenas
sobre um nico imvel residencial, considerado bem de famlia. Assim, o devedor no ter
que comprovar que possui apenas um imvel, mas que o imvel penhorado utilizado
como sua nica residncia e de sua famlia, caracterizado pela moradia permanente. Esta a
nica prova a ser produzida para reconhecimento da impenhorabilidade: a de que o bem
penhorado constitui-se como nica moradia permanente do devedor e de sua famlia.
Na Justia do Trabalho, comum a alegao de bem de famlia pelo
scio ou ex-scio da reclamada, executado em razo da desconsiderao da personalidade
jurdica da empresa, e do empregador domstico.
O nus de comprovar a alegao de impenhorabilidade do imvel
constrito (bem de famlia) deve ser atribudo ao devedor, seja em razo da regra de
distribuio esttica (fato constitutivo de seu direito deduzido), seja pela teoria da
distribuio dinmica. Isto porque, neste ltimo caso, o devedor quem detm acesso aos
meios de prova necessrios comprovao da alegao, configurando sua melhor condio
probatria. Com efeito, o devedor quem possui documentos que comprovam a residncia
(moradia permanente) no imvel penhorado, como faturas, contas de prestadores de
servio pblico, correspondncias, fotos, etc., alm da maior possibilidade de arrolamento
de testemunhas (vizinhos, por exemplo). O termo de penhora e depsito do oficial de
justia, intimando e nomeando o devedor no mesmo ato da constrio, no endereo do
imvel penhorado, prova muito relevante para comprovao da moradia permanente.
Caso o credor alegue que o devedor possui mais de um bem imvel
utilizado como residncia, sendo que o penhorado no constitui o de menor valor,
entendemos que o nus de comprovar tal alegao deve ser atribudo, tambm, ao devedor,
nos termos da distribuio dinmica, por deter as melhores condies probatrias. Isto
porque, o devedor quem possui a relao de bens de sua propriedade, com os respectivos
valores venais, descritos na Declarao de Bens entregue anualmente Receita Federal.
Aps a apresentao em juzo da referida declarao, insistindo o credor
na alegao de que o devedor possui outro bem imvel utilizado como residncia, de
menor valor do que o penhorado, no relacionado na relao de bens entregue Receita
Federal, o nus de comprovar tal alegao dever ser atribudo ao credor, pois do contrrio
representaria prova impossvel de fato negativo conferida ao devedor (prova diablica).

190

5.7.1.15. Gratuidade processual

A Constituio Federal estabelece como direito fundamental, previsto no


artigo 5, inciso LXXIV, a prestao pelo Estado de assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos. Trata-se de garantia inerente ao exerccio
do direito fundamental de acesso justia. A Lei n. 1.060/50 disciplina a concesso de
assistncia judiciria aos necessitados.
No mbito da Justia do Trabalho, h norma especfica regulamentando o
benefcio da gratuidade processual, qual seja, o artigo 14, pargrafo 1, da Lei n. 5.584/70,
determinando que a assistncia devida a todo aquele que perceber salrio igual ou
inferior ao dobro do mnimo legal, ficando assegurado igual benefcio ao trabalhador de
maior salrio, uma vez provado que sua situao econmica no lhe permite demandar,
sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
O artigo 790, pargrafo 3, da Consolidao das Leis do Trabalho,
acrescentado pela Lei n. 10.537/02, tambm disciplina a concesso da justia gratuita,
estabelecendo que facultado aos juzes, rgos julgadores e presidentes dos tribunais do
trabalho de qualquer instncia conceder, a requerimento ou de ofcio, o benefcio da justia
gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, queles que perceberem salrio igual
ou inferior ao dobro do mnimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que no esto em
condies de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua
famlia.
Portanto, no processo juslaboral, o benefcio da gratuidade processual
pode ser deferido, a qualquer momento, em qualquer instncia, inclusive ex officio, queles
que perceberem salrio igual ou inferior ao mnimo, bem como queles que, embora
ganhem salrio maior, declararem, sob as penas da lei, que no esto em condies de
pagar as custas do processo sem prejuzo do prprio sustento ou de sua famlia. Note-se
que, neste ltimo caso (trabalhador que receba salrio superior ao dobro do mnimo legal),
a comprovao da situao econmica, mencionada no artigo 14, pargrafo 1, da Lei n.
5.584/70, realizada pela simples declarao, como estabelece o artigo 790, pargrafo 3,
da Consolidao das Leis do Trabalho, e j previa o artigo 4, pargrafo 1, da Lei n.
1.060/50, com a redao conferida pela Lei n. 7.510/86. A nosso sentir, essas normas
revogaram tacitamente o pargrafo 2 do artigo 14 da Lei n. 5.584/70, prevendo que a

191

situao econmica do trabalhador ser comprovada em atestado fornecido pela autoridade


local do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social.
Assim, percebendo salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, ao
trabalhador devero ser conferidos os benefcios da gratuidade processual, pela presuno
absoluta de necessidade estabelecida pela lei. O nus de comprovar a condio financeira a
ensejar a concesso deve ser atribudo ao empregado, seja pela regra de distribuio
esttica (fato constitutivo de seu direito), seja pela distribuio dinmica, por possuir as
melhores condies probatrias (acesso aos recibos de pagamento). No entanto, ainda de
acordo com a teoria da distribuio dinmica, o nus de comprovar a situao financeira
do empregado para fins de concesso da justia gratuita pode ser atribudo ao empregador,
caso reste evidenciada a ausncia de fornecimento dos comprovantes de pagamento.
Ao trabalhador que perceba salrio superior ao dobro do mnimo legal, a
simples declarao bastar como prova da necessidade, constituindo, no entanto, presuno
relativa de sua situao econmica, a qual poder ser impugnada pela parte contrria. A
princpio, pela regra de distribuio esttica, o nus de comprovar que o empregado tem
condies de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua
famlia daquele que alega, ou seja, do empregador. Contudo, o empregador poder ser
dispensado de produzir prova a respeito, caso traga aos autos indcios de que o empregado
no necessita da concesso da gratuidade processual para exercer seu direito constitucional
de ao, consubstanciados, por exemplo, por fotos de viagens custosas, utilizao de carros
de valor acima da mdia da populao, de roupas de marca, etc., hiptese em que o nus de
comprovar a real necessidade ser do empregado, podendo utilizar-se de todos os meios de
prova disponveis (declarao de bens e dvidas entregue Receita Federal, comprovao
de gastos referentes sua prpria subsistncia ou de sua famlia, etc.).

5.7.2. No Direito Processual Coletivo do Trabalho

Os direitos e interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais


homogneos) formam um novo arcabouo de relaes jurdicas, nascidas a partir dos fatos
complexos e interligados da sociedade contempornea de massa, em contraposio s
relaes jurdicas individualistas, baseadas em negcios jurdicos firmados entre

192

particulares. A partir dessas relaes jurdicas entre particulares, o sistema processual foi
estruturado prioritariamente para tutela de direitos individuais, por meio de processos
individuais (demandas atomizadas), tendo como base uma relao jurdica processual
formada por sujeitos individuais. Nesse sentido, os institutos processuais (condies da
ao, pressupostos processuais, elementos identificadores da ao, nus da prova, efeitos
da coisa julgada, etc.) foram elaborados para a tutela de direitos disponveis e particulares,
por meio de processos individuais.
No entanto, com o surgimento dos direitos e interesses transindividuais, o
sistema processual individualista demonstrou-se pouco eficaz para a tutela dessas novas
relaes de direito material, que envolvem maior nmero de sujeitos. Os institutos
processuais precisaram ser revisitados e reelaborados, com o objetivo de se elaborar um
sistema processual apto tutela desses novos direitos e interesses, coletivos na essncia.
Essa inovao processual insere-se num contexto maior de busca do
pleno acesso justia, com a disponibilizao de instrumentos processuais aptos tutela
efetiva desses direitos e interesses metaindividuais. Em certa medida, pode-se afirmar que
a ideia de se reforarem mecanismos processuais para que uma maior gama de
jurisdicionados, por meio da tutela coletiva, tenham seus direitos e interesses tutelados de
maneira mais eficaz foi lanada pelo menos de modo mais sistemtico por MAURO
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, na clssica obra Acesso Justia.
Mas no apenas razes sociolgicas, relacionadas ao pleno acesso
justia, justificam o surgimento de mecanismos especficos de tutela coletiva.
Fundamentos polticos, voltados reduo dos custos operacionais de
prestao da tutela jurisdicional, tambm fundamentam as aes coletivas.
No ordenamento jurdico brasileiro, essa tendncia de criao de
mecanismos de tutela processual coletiva pode ser verificada pela Lei da Ao Popular, Lei
da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Improbidade
Administrativa, Lei do Mandado de Segurana Coletivo, dentre outros, formando
arcabouo normativo denominado microssistema de tutela processual coletiva.
Nas relaes de trabalho, vrias so as hipteses de identificao de
direitos e interesses transindividuais, tais como: a) interesse coletivo defesa do meio
ambiente do trabalho salubre e seguro333; b) tutela coletiva dos direitos da criana e do

333

O meio ambiente do trabalho, hodiernamente, consiste num direito fundamental do ser humano, por isso
que, constitucional e internacionalmente, protegido. Possui natureza eminentemente difusa, pois, por se
tratar de um meio ambiente artificial especial, espcie do gnero meio ambiente, o meio ambiente do

193

adolescente nas relaes laborais; c) combate a condutas discriminatrias em face de


trabalhadores; d) aes afirmativas quanto a trabalhadores portadores de deficincia; e)
proteo coletiva do trabalho da mulher; f) combate s formas de trabalho escravo; g)
proteo coletiva aos direitos da personalidade de trabalhadores (imagem, privacidade,
intimidade, etc.); h) ofensas liberdade sindical, dentre outras.
Como afirmado anteriormente, alguns institutos erigidos no mbito do
direito processual clssico individualista precisaram ser revistos e adaptados para aplicao
ao sistema processual coletivo. O nus da prova no foge a essa regra.

As relaes tpicas da ps-modernidade e o atual modelo de estado exigiram o


abandono de determinados dogmas que nortearam a construo do paradigma
processual. Nesta senda, os conflitos e as leses de massa acarretaram a
necessidade de reestruturao do sistema processual existente, o qual se
mostrava inadequado para tutela coletiva dos direitos. Houve, outrossim, um
redimensionamento de vrios institutos processuais que estavam alicerados na
ideologia liberal e individualista, de modo que fosse possvel viabilizar a tutela
jurisdicional coletiva, calcada em novas premissas.
Um dos institutos que mereceu tratamento diferenciado pelo sistema de tutela
jurisdicional coletiva foi o nus da prova334.

Com efeito, sendo a distribuio esttica insuficiente para disciplina das


relaes processuais individuais, o mesmo se observa, e com mais propriedade, quanto
sua aplicao s aes coletivas335.
Nesse sentido, passou a se sustentar a aplicao da tcnica de inverso
judicial do nus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, s aes coletivas, inclusive s trabalhistas, como forma de superao da
regra de distribuio esttica, erigida no processo individual liberal.

trabalho igualmente caracterizado pela transindividualidade inerente a todo meio ambiente, de modo que
a sua tutela abrange todos aqueles que dele participam, direta ou indiretamente, independentemente da sua
condio jurdica, pois o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito de todos,
como preceituado no artigo 225, caput, da Constituio Federal de 1988 (SANTOS, Ronaldo Lima dos,
Tutela jurdica do meio ambiente do trabalho, p. 97).
334
SCHINESTSCK, Clarissa, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas trabalhistas, p. 250-251.
335
O art. 333 do CPC aplicado, sem restries, ao processo coletivo seria uma grande fonte de injustias,
porque no permitiria a tutela de direitos transindividuais importantes para a sociedade em decorrncia das
maiores dificuldades que o autor teria para demonstrar os fatos juridicamente relevantes (CAMBI,
Eduardo, Inverso do nus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico do artigo 6,
VIII, do CDC, p. 102).

194

A fundamentao de aplicao da inverso judicial do nus da prova s


aes coletivas est contida no artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica336 (Lei n. 7.347/85),
que faz remisso ao sistema processual coletivo estatudo pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
No entanto, posies surgiram defendendo a impossibilidade de
aplicao do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor s aes coletivas,
justamente porque o mencionado artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica faz referncia s
disposies do Ttulo III (Da defesa do consumidor em Juzo) do Cdigo, sendo que a
regra acerca da inverso judicial est inserida no Ttulo I (Dos direitos do consumidor).
Para essa corrente, portanto, a tcnica de inverso judicial da carga probatria no
comporia o microssistema de tutela processual coletiva, podendo apenas ser aplicada em
aes coletivas para tutela de relaes materiais de consumo337.
Quanto s aes coletivas trabalhistas, sustenta-se ainda que o artigo 6,
inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor faz referncia apenas ao processo civil,
silenciando a respeito do processo juslaboral.
Trata-se de interpretao restritiva, dissociada dos ideais de acesso
justia que fundamentam o surgimento e aplicao da tutela processual coletiva.
Evidente que a tcnica de inverso judicial do nus da prova pode e deve
ser aplicada s aes coletivas, inclusive s trabalhistas, pois representa instituto
processual geral, fundamentado em preceitos constitucionais (direito fundamental prova
e princpio da igualdade material no processo), os quais no podem ser restringidos por
uma mera interpretao gramatical da lei338.
336

Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel,
os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
337
Ora, pensamos que se de fato pretendesse o legislador que as demais disposies processuais previstas no
Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicassem defesa dos direitos metaindividuais em geral, teria
inserido no texto do art. 21 da Lei 7.347/85 tal afirmao. Se no o fez, outra interpretao no podemos
dar ao sentido da lei. certo, portanto, que o art. 6 do CDC no se aplica tutela do bem ambiental, por
fora do princpio da legalidade e pelas regras do direito positivo. (...) Outro ponto que a inverso do nus
da prova previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor reflexo da relao entre o direito material e
processual nas relaes de consumo e constitui o mecanismo de facilitao da defesa do consumidor em
juzo. No poderia, entretanto, se estender instrumento da relao material de consumo para outras
demandas coletivas, j que as demais relaes jurdicas tuteladas pela Lei 7.347, de 24.07.1985 no se
caracterizam essencialmente pelo desequilbrio entre as partes, no obstante a relevncia do bem jurdico
tutelado, in casu, o meio ambiente (RUSCH, Erica, Distribuio do nus da prova nas aes coletivas
ambientais, p. 368).
338
Por conseguinte, a possibilidade de inverso do nus da prova, calcada no art. 6, VIII, alcana as aes
de massa na seara trabalhista, assim como a tutela jurisdicional coletiva de todos os demais direitos
metaindividuais. Com efeito, a interpretao ampliativa a que atende melhor aos objetivos que
justificaram a idealizao da tutela coletiva e permite que se concretize o direito fundamental adequada
tutela jurisdicional e no constitua um obstculo ao exerccio do direito fundamental prova
(SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas trabalhistas, p.

195

Os direitos metaindividuais, trabalhistas ou no, so de extrema


relevncia para a sociedade atual e futura, devendo ser protegidos por todos os meios
possveis, inclusive os processuais, representando a tcnica de inverso judicial um desses
mecanismos. Nesse sentido, o artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual
determina que para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela.
No entanto, tendo a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, a
nosso ver, absorvido a tcnica de inverso judicial, entendemos que a discusso quanto
aplicao do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao processo
coletivo deixa de ter relevncia.
Isso porque, como defendido, a tcnica de distribuio dinmica do nus
da prova tem embasamento constitucional (direito fundamental prova e princpio da
igualdade material no processo), podendo ser aplicada, portanto, em qualquer espcie de
processo (civil ou trabalhista; individual ou coletivo). Observados seus critrios objetivos,
a distribuio dinmica pode e deve ser utilizada nas aes coletivas, trabalhistas ou no,
como tcnica processual de tutela efetiva dos direitos metaindividuais339.
No mais, como ressaltado no captulo anterior, a teoria da distribuio
dinmica do nus da prova, no Direito Processual Brasileiro, foi incorporada primeiro aos
Anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos, com forte inspirao no Cdigo Modelo
de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica. Portanto, as discusses a respeito da
aplicao da dinamizao da carga probatria no ordenamento ptrio tiveram incio
justamente no processo coletivo, sendo que somente depois passaram para o processo
individual, incorporada ao Projeto de Cdigo de Processo Civil.
No faz o menor sentido, portanto, que a tcnica de distribuio dinmica
da carga probatria seja utilizada apenas no processo individual.

255); Primeiramente, a remisso, pelo art. 21/LACP, ao Ttulo III do CDC, no inviabiliza a aplicao do
art. 6, VIII, que se encontra no Ttulo I deste Cdigo, a tutela dos demais interesses transindividuais,
porque o Ttulo III trata da Defesa do Consumidor em Juzo e a regra de inverso do nus da prova nada
mais do que um instrumento processual para promover a melhor defesa do consumidor em juzo
(CAMBI, Eduardo, Inverso do nus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico do
artigo 6, VIII, do CDC, p. 103).
339
Portanto, de se admitir que a distribuio dinmica dos nus probatrios seja regra que melhor
converge natureza constitucional do Processo Coletivo, seja pela natureza publicstica dos direitos que
tutela, seja pela necessidade de adequao da tutela ao direito material, seja ainda pela melhor exegese de
amplo alcance efetividade da tutela (SANTOS, Willians Franklin Lira dos, Viabilidade e convenincia
da inverso do nus da prova judiciria nas demandas coletivas trabalhistas, p. 744-745).

196

Definida a possibilidade de aplicao da tcnica de distribuio dinmica


do nus da prova no processo coletivo, outra questo surge, relativa verificao da
hipossuficincia probatria do autor ideolgico em relao ao ru da ao coletiva.
Restou estabelecido que, para dinamizao da carga probatria, no basta
que aquele que invoca sua incidncia no tenha condies de produzir provas relevantes
demonstrao de suas alegaes; a parte contrria deve possuir essas condies (evitar a
probatio diabolica reversa). Ao revs: no basta que a parte contrria detenha as melhores
condies para produo da prova necessria ao deslinde do feito; aquele que a invoca no
dever ter essas condies (observncia da posio privilegiada, evitando-se o comodismo
processual). Apenas assim restar configurado o quadro de assimetria probatria, a ensejar
a aplicao da distribuio dinmica.
No mbito do processo trabalhista, as aes coletivas (ao civil pblica,
ao de improbidade administrativa, ao civil coletiva, mandado de segurana coletivo,
etc.) so ajuizadas geralmente pelos Sindicatos profissionais e, principalmente, pelo
Ministrio Pblico do Trabalho.
Diante de toda a estrutura de apoio, representada pelos Centros de Apoio
Operacional, bem como dos poderes de investigao e prerrogativas legais atribudos ao
Ministrio Pblico do Trabalho, sustenta-se que a dinamizao da carga probatria no
pode ser operada em seu favor, pois no h como ser configurada a hipossuficincia
probatria do Parquet. Vale dizer, contando com um robusto aparato instrumental,
composto por recursos materiais e humanos, podendo se utilizar de mecanismos
investigatrios (procedimentos administrativos, inqurito civil pblico) e de prerrogativas
legais (requisies, intimaes, notificaes), o Ministrio Pblico do Trabalho no pode
ser considerado como parte hipossuficiente sob o ponto de vista probatrio, por possuir
condies necessrias produo da prova de suas alegaes340.

340

Com todos esses poderes e prerrogativas h que se presumir sempre a maior aptido do Ministrio
Pblico do Trabalho para produzir a prova necessria para o xito das aes por ele ajuizadas. Outrossim,
tendo-se em conta o princpio geral de hermenutica que assevera que o ordinrio se presume e o
extraordinrio deve ser provado, deve-se partir sempre do pressuposto que o Ministrio Pblico possui
melhores condies de provar suas alegaes, somente sendo cabvel a inverso do nus da prova caso
consiga demonstrar, na oportunidade do requerimento, o contrrio. (...) Ora, com todas as prerrogativas
processuais de que dispe, sero seguramente poucas as hipteses em que o Ministrio Pblico poder ser
considerado hipossuficiente por possuir menos recursos para produzir prova do que as empresas por ele
acionadas judicialmente (BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti, O princpio da aptido para a prova e
a inverso do nus da prova a requerimento do Ministrio Pblico do Trabalho, p. 189). Nesse mesmo
sentido: MILAR, dis; CASTANHO, Renata, A distribuio do nus da prova no Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, p. 261.

197

No entanto, a hipossuficincia probatria deve ser avaliada de acordo


com o caso concreto. Do contrrio, todo aquele sujeito que tivesse recursos financeiros,
materiais e humanos jamais poderia ser considerado hipossuficiente do ponto de vista
probatrio.
Com efeito, na maioria das vezes, a despeito de o Ministrio Pblico do
Trabalho ter sua disposio recursos financeiros, materiais e humanos, no tem acesso s
informaes imprescindveis produo da prova necessria ao esclarecimento de suas
alegaes341, sendo que, pelo contrrio, a parte adversa possui esses dados, configurando a
hipossuficincia probatria, dando ensejo aplicao da teoria da distribuio dinmica do
nus da prova como forma de reequilibrar a relao jurdica processual coletiva trabalhista.

Ainda que se admita que o litigar coletivo possa mitigar a hipossuficincia e de


fato isso tende a ocorrer certo que disso no se infere sua supresso. Ao
contrrio, no raro, a defesa coletiva de interesses esbarra em dificuldades
probatrias decorrentes de natural dificuldade da prova ou de custo elevado,
dentre outras situaes possveis. Centrando o exemplo no Direito do Trabalho,
as lides promovidas mediante legitimao extraordinria pelos rgos
representativos de classe, no logram suprir a hipossuficincia estrutural da
classe trabalhadora em face do capital, hoje mundializado.
A inverso do nus da prova, dentro desse panorama, vem sendo considerada um
dos mais eficientes instrumentos para a correta soluo dos litgios, na medida
em que o instrumento que mais bem realiza o princpio da aptido para a prova
e, nessa medida, possibilita no apenas a decantada paridade de armas entre os
litigantes, como tambm sua igualdade substancial.
A natureza cogente das normas trabalhistas, visto que compem o patrimnio
social da classe trabalhadora, no apenas permite, como tambm exige a
aplicao desse mecanismo. Observe-se, ainda, que no se trata de faculdade do
julgador proceder inverso do nus da prova, mas de dever de ofcio, vez que
tal postura permite a direta realizao da igualdade material entre as partes 342.
341

aquilo que Ricardo de Barros Leonel denomina hipossuficincia em decorrncia do monoplio da


informao (Manual do Processo Coletivo, p. 342-343).
342
SANTOS, Willians Franklin Lira dos, Viabilidade e convenincia da inverso do nus da prova
judiciria nas demandas coletivas trabalhistas, p. 745-746. Nesse mesmo sentido: Entende-se que essa
vertente est mais alinhada com o direito tutela jurisdicional adequada e com as razes que justificam a
consagrao da inverso do nus da prova no microssistema de tutela coletiva e que melhor atende tutela
adequada dos direitos metaindividuais dos trabalhadores. preciso ter em mente que na seara trabalhista,
assim como ocorre nas relaes de consumo, tem-se uma assimtrica, o que permite ao empregador ter
melhores condies de produzir determinadas provas (SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro, A inverso do
nus da prova nas demandas coletivas trabalhistas, p. 256); Por outro lado, das circunstncias do caso
concreto, possvel aferir a hipossuficincia daquele que busca a proteo dos direitos transindividuais.
Aqui, o legislador pretende promover a igualdade processual, discriminando a situao jurdica das partes,
em favor do hipossuficiente, com o intuito de facilitar a defesa de seus direitos em juzo. Com esse escopo,
acaba por reconhecer que, se a parte contrria tem melhores condies tcnicas ou econmicas para
produzir a prova, os fatos constitutivos dos direitos transindividuais podem ser presumidos at que o
contrrio seja demonstrado. A hipossuficincia, em tese, pode atingir qualquer dos legitimados nas aes
coletivas, inclusive o prprio Estado. A eventual empresa poluidora do meio ambiente, no exemplo acima
referido, quando dispe da frmula qumica dos produtos que despeja nos rios, tem melhores condies que
a coletividade de indicar quais so os componentes dos resduos (CAMBI, Eduardo, Inverso do nus da
prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico do artigo 6, VIII, do CDC, p. 103); A

198

Como exemplos de demandas coletivas trabalhistas em que ao ru pode


ser atribudo, por meio da distribuio dinmica, o nus de produzir provas acerca das
alegaes deduzidas, por deter melhores condies probatrias do que o Ministrio Pblico
do Trabalho, tem-se:
a) discriminao coletiva a trabalhadores, em razo de sexo, etnia,
condio fsica, estado civil, religio, opinio poltica, idade, sade, entre outros. Nesta
hiptese, a empresa encontra-se em melhor condio de produzir prova a respeito, pois
detm os documentos relativos a todos os seus empregados, a partir dos quais poder ser
analisada a proporcionalidade nas admisses, promoes, concesso de aumentos salariais,
demisses entre empregados de sexo, etnia, idade, condio fsica, etc, diferentes. O abuso
e a desproporcionalidade na diferenciao praticada poder, aferida por dados estatsticos,
evidenciar a conduta discriminatria343. Considerando ser o empregador quem detm toda
a documentao relativa a seus empregados, o nus de produzir prova sobre a alegao de
ocorrncia de prticas discriminatrias coletivas deve ser atribudo ao ru, por meio da
teoria da distribuio dinmica, por possuir as melhores condies probatrias para tanto.
Desse modo, ser do empregador o nus de comprovar o no cometimento de prticas

possibilidade de utilizao dessa regra de julgamento nas aes coletivas trabalhistas ganha relevo
indiscutvel nas questes em que se discutem temas cuja demonstrao documental, testemunhal ou
pericial, em favor da coletividade titular do direito, de difcil consecuo, o que autoriza,
justificadamente, considerar o magistrado a norma de inverso do nus probatrio (MEDEIROS NETO,
Xisto Tiago de, A prova na ao civil pblica trabalhista, p. 591).
343
Em sentido contrrio, Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho sustenta que, mesmo sendo fcil demonstrar que
a empresa, em aes individuais, possui melhores condies probatrias de produzir provas acerca da
alegao de discriminao formulada pelo reclamante, este quadro no repetido em aes coletivas
movidas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, pelo menos a princpio, no podendo ser presumida a
hipossuficincia probatria do autor ideolgico, a ensejar a inverso do nus da prova: Mesmo nas
hipteses em que a ao versar sobre discriminao, situao em que comumente se verifica a
imprescindibilidade da inverso do nus da prova, ela no pode ser a regra em se tratando de aes em que
se tutele interesses metaindividuais. Em geral, fcil demonstrar, em reclamaes individuais, que a
empresa possui melhores meios de provar a inexistncia de conduta discriminatria do que o empregado de
provar que houve, de fato, tratamento desigual. Em se tratando de aes para defesa de tutela de interesses
metaindividuais o mesmo no verdade. O Ministrio Pblico pode provar a suposta existncia de
discriminao por disparidade de tratamento em determinada empresa de diversas formas como, por
exemplo, colacionando aos autos cpias de decises proferidas em reclamaes individuais reconhecendo a
prtica de condutas discriminatrias, ouvindo testemunhas, requisitando das empresas documentos que
comprovem polticas que estimulem tratamentos desiguais como planos de cargos e salrios e contratos de
trabalho. (...) Caso, contudo, o Ministrio Pblico, com todos os seus recursos, poderes e prerrogativas,
demonstre, j na pea vestibular, que a empresa acionada possui melhor meio para produzir a prova
necessria ao deslinde da questo (hipossuficincia processual) e a verossimilhana de suas alegaes, certo
que o juiz poder inverter o nus da prova com base no princpio da aptido para a prova e no art. 6, VI
do CDC. O que preciso ter em mente que esta deve ser sempre encarada com uma situao excepcional,
porquanto os poderes e prerrogativas outorgados ao Parquet geram a presuno de que ele est mais apto
para produzir prova do que as instituies por ele acionadas (O princpio da aptido para a prova e a
inverso do nus da prova a requerimento do Ministrio Pblico do Trabalho, p. 189-190).

199

discriminatrias, demonstrando a razoabilidade e a fundamentao da diferenciao


praticada;
b) fraudes coletivas a direitos trabalhistas, configuradas por terceirizao
ilcita, cooperativas desvirtuadas de suas finalidades, pejotizao e socializao de
empregados344;
c) violao coletiva proteo do trabalho de crianas e adolescentes,
com submisso a trabalho noturno, insalubre ou perigoso, desvirtuamento de contratos de
estgio e de aprendizagem;
d) assdio moral e sexual coletivo;
e) violao coletiva s normas de proteo do trabalho da mulher;
f) violao do meio ambiente do trabalho salubre e seguro345;
g) combate s formas de trabalho escravo;
h) proteo coletiva aos direitos da personalidade de trabalhadores
(imagem, privacidade, intimidade, etc.);
i) ofensas liberdade sindical, dentre outras demandas.
Ressalta-se, ainda, que a igualdade material estabelecida no processo
coletivo muitas vezes no se refere apenas ao reequilbrio das partes na relao jurdica
processual (aspecto subjetivo), mas, principalmente, proteo do bem jurdico
metaindividual tutelado pela ao coletiva (aspecto objetivo), cujo titular a coletividade.
Isto porque, pela incidncia da regra de distribuio esttica, a proteo processual do bem
jurdico coletivo se revela prejudicada, devendo ser efetivada por meio da dinamizao do

344

Assim como a prpria natureza da relao de emprego, a fraude na seara do Direito do Trabalho possui
transcendncia social, econmica e poltica, pois seus efeitos malficos repercutem sobre diversos aspectos
da sociedade. Ao se contratar empregados por meio de mecanismos jurdicos fraudulentos, alm da
sonegao de direitos sociais dos trabalhadores, referida prtica reflete-se por toda a ordem jurdica social,
pois, por meio dela, reduz-se a capacidade financeira do sistema de seguridade social, diminuem-se os
recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, impossibilitando a utilizao dos recursos em
obras de habitao e de infraestrutura, precariza-se as relaes de trabalho com prejuzos ao meio ambiente
de trabalho e, consequentemente, integridade fsica e sade dos trabalhadores, com aumentos de gastos
estatais neste setor; acentuam-se as desigualdades sociais e os problemas delas decorrentes; assoberba-se o
Judicirio Trabalhista com uma pletora de demandas judiciais. Enfim, referidas condutas causam intensa
perturbao ao corpo social, suscitando uma reparao pelos danos sociais e morais coletivos, nos termos
das Leis n. 7.347/85 e 8.078/90, cuja responsabilizao j est amplamente consolidada na doutrina e na
jurisprudncia (SANTOS, Ronaldo Lima dos, Fraudes nas relaes de trabalho: morfologia e
transcendncia, p. 101).
345
Em ao civil pblica, regra geral, o nus da prova pertence a quem faz as alegaes. Mas em certas
situaes pode-se inverter esse nus para o ru, principalmente quando ele tem mais facilidade para tanto.
Em matria de Direito Ambiental, essa inverso ganha maior importncia, pois o objeto dessa nova
disciplina a tutela da vida em todas as suas formas. Ademais, o interesse no meramente individual, mas
da sociedade. Trata-se de interesse pblico indisponvel que reclama tutela mediante responsabilidade
compartilhada dos Poderes Pblicos e da sociedade (MELO, Raimundo Simo de, Direito ambiental do
trabalho e a sade do trabalhador, p. 161).

200

encargo probatrio. A incidncia do princpio da igualdade material no processo coletivo,


portanto, se volta tambm ao reequilbrio da proteo do direito ou interesse
metaindividual, e no apenas dos sujeitos processuais346.
Exemplo disso pode ser verificado em matria de tutela coletiva do meio
ambiente do trabalho. Dentre os instrumentos de preveno das condies de segurana e
higiene do meio ambiente do trabalho, aparecem as figuras da interdio e do embargo,
previstas no artigo 161 da Consolidao das Leis do Trabalho, podendo ser decretados
mediante a apresentao de laudo tcnico que demonstre grave e iminente risco para o
trabalhador.
A partir dessa disposio, foi aprovado na 1 Jornada de Direito
Material e Processual na Justia do Trabalho o Enunciado n. 60, tratando da
possibilidade de atribuir o nus da prova ao empregador, por meio da teoria da distribuio
dinmica, quanto comprovao das boas condies de segurana e do controle dos riscos
no meio ambiente do trabalho, em sede de ao coletiva, aps audincia de justificao
prvia, na hiptese de inexistncia de laudo tcnico preliminar, por deter as melhores
condies probatrias:

60. INTERDIO DE ESTABELECIMENTO E AFINS. AO DIRETA


NA JUSTIA DO TRABALHO. REPARTIO DINMICA DO NUS
DA PROVA.
I A interdio de estabelecimento, setor de servio, mquina ou equipamento,
assim como o embargo de obra (artigo 161 da CLT), podem ser requeridos na
Justia do Trabalho (artigo 114, I e VII, da CRFB), em sede principal ou
cautelar, pelo Ministrio Pblico do Trabalho, pelo sindicato profissional (artigo
8, III, da CRFB) ou por qualquer legitimado especfico para a tutela judicial

346

A hipossuficincia na produo da prova nestes casos da coletividade, ainda que esteja sendo tutelada
em juzo pelo Ministrio Pblico. Embora o Ministrio Pblico disponha do inqurito civil como
instrumento para a coleta de informaes, h situaes em que ainda assim a prova extremamente difcil
de ser produzida, reclamando a inverso do nus da prova, sob pena de caracterizar-se a probatio
diablica (SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas
trabalhistas, p. 256-257); importante frisar que a regra de inverso do nus da prova inspira-se em duas
evidncias: a primeira, a relevncia social e a necessidade imperiosa de proteo do direito material cuja
tutela se almeja; a segunda, aposio de vulnerabilidade de uma das partes (a que titulariza o direito
substancial), circunstncia geradora de desigualdade na atuao processual (MEDEIROS NETO, Xisto
Tiago de, A prova na ao civil pblica trabalhista, p. 590); A jurisprudncia dominante do Superior
Tribunal de Justia reconhece, inclusive, que a modificao do responsvel pelo encargo probatrio fundase no apenas na pertinncia subjetiva de quem detenha melhores condies de produzi-la, mas at mesmo
para proteger a sociedade. Mesmo que as razes desse entendimento no coincidam com os motivos que
usualmente fundamentam a distribuio dinmica do nus da prova salvaguardar a sociedade no
significa necessariamente atribuir a responsabilidade a quem tenha maior facilidade de produzi-la -, a
verdade que, na maioria dos casos, o resultado no seria diferente. No raro, o demandado em processo
coletivo ter capacidade tcnica e o conhecimento dos fatos em grau superior ao demandante (BRASIL
JR., Samuel Meira, A prova no processo coletivo. Distribuio dinmica do nus da prova, p. 582-583).

201

coletiva em matria labor-ambiental (artigos 1, I, 5, e 21 da Lei 7.347/85),


independentemente da instncia administrativa.
II Em tais hipteses, a medida poder ser deferida [a] inaudita altera parte,
em havendo laudo tcnico preliminar ou prova prvia igualmente convincente;
[b] aps audincia de justificao prvia (artigo 12, caput, da Lei 7.347/85), caso
no haja laudo tcnico preliminar, mas seja verossmil a alegao, invertendo-se
o nus da prova, luz da teoria da repartio dinmica, para incumbir empresa
a demonstrao das boas condies de segurana e do controle de riscos.

Assim, defendemos que a teoria da distribuio dinmica do nus da


prova pode, e deve, ser aplicada no mbito das aes coletivas trabalhistas, inclusive
quando o substituto processual for o Ministrio Pblico do Trabalho, desde que verificada
a hipossuficincia probatria, definida a partir dos critrios objetivos estudados
anteriormente, notadamente para a tutela processual adequada do direito ou interesse
metaindividual relacionado.

5.8. Proposta legislativa

Como analisado no terceiro captulo, a aplicao subsidiria das regras


do direito processual comum ao processo do trabalho, por fora do artigo 769 da
Consolidao das Leis do Trabalho, bastante discutvel, defendendo-se a incidncia no
apenas nas hipteses de omisso normativa, mas tambm quanto s lacunas ontolgicas e
axiolgicas das regras processuais juslaborais. Esse debate se verifica, inclusive, quanto
aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, vez que o Direito
Processual do Trabalho possui norma especfica sobre distribuio do nus da prova,
consubstanciada no artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Portanto, ainda que a teoria da distribuio dinmica seja incorporada ao
texto normativo do Novo Cdigo de Processo Civil - caso aprovado o Projeto de Lei n.
8.046/2010 -, entendemos que o melhor seria a insero direta e expressa da referida
tcnica no Direito Processual do Trabalho, incluindo norma regulamentadora especfica,
incorporando as vicissitudes do processo especializado e de seus procedimentos, fundados
em valores e escopos prprios, erigidos a partir da peculiar relao jurdica material
trabalhista tutelada, garantindo maior segurana jurdica s partes.

202

No mais, a regra do artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho,


apesar de, em nosso entendimento, incorporar a dinamizao no Direito Processual do
Trabalho, no expressa a tanto, podendo gerar dvidas e discusses.
Assim, propomos a existncia de regra especfica acerca do acolhimento
da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho.
A partir dos critrios objetivos de aplicao da distribuio dinmica
definidos anteriormente, propomos a seguinte redao para alterao legislativa:

Art. 818-A. Verificando o juiz, a partir das peculiaridades do caso concreto, que
a parte onerada em razo da incidncia da regra do artigo anterior no possui
condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais ou informacionais de produzir
prova das alegaes deduzidas, poder, excepcionalmente, inclusive de ofcio,
em deciso fundamentada e observado o contraditrio, atribuir parte contrria o
nus de produzir prova a respeito, desde que esta possua as condies
necessrias.
1. A deciso proferida dever indicar sobre quais alegaes o nus ser
atribudo parte com melhores condies probatrias.
2. Se a parte onerada inicialmente pelo artigo anterior adquirir, no curso do
processo, condies de produzir prova, o encargo dever lhe ser atribudo. Na
hiptese de a parte onerada pela distribuio dinmica perder as condies de
produo da prova por fatores supervenientes, a distribuio do encargo dever
ser regulada pelo critrio do artigo anterior.
3. A dinamizao do nus da prova poder ser efetivada, a critrio do juiz, a
partir da audincia de instruo, mas sempre antes do encerramento da fase
probatria, garantindo oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar
adequadamente seu encargo.

A redao proposta agrega os critrios objetivos de aplicao da


distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho, quais sejam:
subsidiariedade da tcnica; possibilidade de aplicao ex officio, por meio dos poderes
instrutrios e das mximas de experincia; vedao ao comodismo processual e probatio
diabolica reversa, observando o binmio impossibilidade/extrema dificuldade sua na
produo da prova - possibilidade/maior facilidade na produo para o outro; exigncia
de fundamentao da deciso, explicitando sobre quais alegaes a carga ser atribuda
parte com melhores condies, com observncia do princpio do contraditrio; vedao
carga superveniente; dinamizao do nus sempre na fase instrutria, a critrio do juiz, de
acordo com a dinmica da colheita das provas, dando-se reais oportunidades para que a
parte onerada possa se desincumbir adequadamente do encargo.
Esta a nossa proposta para incorporao legislativa da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova no mbito do Direito Processual do Trabalho.

203

CONCLUSES

O Direito do Trabalho, ao longo das ltimas dcadas, vem passando por


inmeras transformaes, principalmente em razo do processo de globalizao, do
advento de novos meios de comunicao, da flexibilizao de direitos trabalhistas, da
incorporao dos fundamentos da concepo contempornea dos Direitos Humanos e da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho, mudanas as quais,
no Direito Processual do Trabalho, se traduzem como novas demandas. As modernas
teorias do Direito Processual, tendo como base trs preceitos fundamentais: a
instrumentalidade do processo, a constitucionalizao das normas e garantias processuais
(tambm chamada de Neoprocessualismo, formalismo-valorativo ou Direito Constitucional
Processual) e a efetividade do instrumento processual.
Esses aspectos do Direito do Trabalho e das modernas teorias do Direito
Processual influenciam diretamente o Direito Processual do Trabalho. Com efeito, diante
desse quadro de evoluo dos direitos trabalhistas, o Direito Processual do Trabalho
precisa ser revisitado, procurando-se analisar a eficcia de seus mecanismos processuais,
face necessidade de tutela efetiva dessas novas demandas. Da mesma forma,
considerando que o Direito Processual do Trabalho se insere na Teoria Geral do Processo,
h necessidade de seu estudo frente s modernas teorias do Direito Processual, como forma
de aperfeioamento dos instrumentos processuais trabalhistas. Um desses instrumentos
processuais justamente o nus da prova. Portanto, de suma importncia analisar se a
disciplina legal acerca da distribuio do nus da prova no Direito Processual do Trabalho
ainda se revela como mecanismo efetivo tutela dos direitos trabalhistas, face s novas
demandas e s modernas teorias do Direito Processual.
A palavra prova tem como origem o vocbulo latino probatio, que
remete ao significado de prova, ensaio, verificao, inspeo, exame, argumento, razo,
aprovao, confirmao, possuindo natureza polissmica, com acepes comuns e
jurdicas. Em termos tcnico-jurdicos, a palavra prova tambm pode ser analisada sob
diversos aspectos. Num sentido objetivo, entendida como a atividade probatria
desenvolvida e os meios empreendidos para demonstrao da veracidade dos fatos
alegados. Num sentido subjetivo, representa a convico que se forma no esprito do juiz
acerca da existncia ou no dos fatos deduzidos no processo.

204

A origem etimolgica da palavra nus remete ao vocbulo latino onus,


oneris, significando carga, fardo, peso. nus possui significado prprio, distinguindo-se
dos conceitos de obrigao e dever, podendo ser definido como subordinao de um
interesse prprio a outro interesse prprio. No nus, o sujeito pode ou no adotar a
conduta descrita na norma, tendo liberdade para tanto, o que no ocorre na obrigao e no
dever; o no cumprimento de um nus no se configura como ilcito, nem acarreta sano,
ao contrrio do descumprimento de uma obrigao ou de um dever; o nus regula interesse
do prprio onerado, enquanto que a obrigao regula interesse do titular do direito
subjetivo correspondente, e o dever pode se referir ao interesse de toda a coletividade. Na
relao jurdica processual, o nus relaciona-se diretamente ao liberalismo processual.
Dentre os diversos nus existentes no processo (nus de afirmar, nus de
contestar, nus de requerer a produo da prova, entre outros), destaca-se o nus da prova,
o qual pode ser definido como subordinao do interesse prprio da parte em produzir
provas ao prprio interesse em obter um resultado processual final favorvel. O nus da
prova difere sensivelmente do instituto do nus. Enquanto que o cumprimento do nus tem
como consequncia imediata, para a parte, a obteno de uma posio de vantagem, o
desvencilhamento do nus da prova no se traduz, necessariamente, em julgamento
favorvel, assim como, ao revs, a sua no observncia no impede um julgamento
favorvel parte que detinha o nus e dele no se desincumbiu. O nus da prova no pode
ser compreendido como dever processual da parte em produzir provas, pois nus e dever
so institutos distintos, sendo que nus da prova no significa dever de provar.
A regra geral de distribuio do nus da prova no atual sistema
processual civil brasileiro est prevista nos incisos do artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil (ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito alegado, enquanto que
ao ru cabe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado
pelo autor). Essa distribuio do nus da prova feito de acordo com a posio da parte na
relao jurdica processual (autor ou ru) e a natureza dos fatos que embasam suas
pretenses ou excees (constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos), a partir
do interesse da parte em provar a alegao formulada. Trata-se de distribuio esttica do
nus da prova, em que ao autor sempre incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito,
enquanto que ao ru sempre incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Essa posio, apesar de garantir estabilidade e segurana
jurdica ao sistema processual, parte da premissa de que os sujeitos processuais detm as
mesmas condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais para produo

205

da prova (igualdade formal), e que a falta ou insuficincia dessa produo decorre de uma
postura negligente e comodista da parte onerada, a qual possui ampla liberdade de agir.
Trata-se de regra privatista de distribuio do nus da prova, que ignora a viso publicista
do processo, o direito fundamental prova e o princpio constitucional de igualdade
material. O pargrafo nico do artigo 333 determina ser nula a conveno entre as partes
que distribua o nus da prova de maneira diversa da prevista nos incisos, quando recair
sobre direito indisponvel ou tornar excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do
direito, dando sinais de o sistema processual autoriza a alterao dessa rigidez.
Em sua estrutura funcional, o nus da prova pode ser analisado sob dois
aspectos: o nus da prova subjetivo e o nus da prova objetivo. O nus da prova em
sentido subjetivo exerce a funo de organizar a conduta das partes quanto produo da
prova das alegaes, indicando aquilo que cada parte dever provar, enquanto que o nus
da prova em sentido objetivo proporciona meios objetivos para que o juiz decida a
demanda em casos de insuficincia ou inexistncia de prova das alegaes, diante da
vedao legal de emisso do non liquet, determinando prvia e abstratamente quem deve
suportar os riscos dessa ausncia ou insuficincia de provas. A funo subjetiva do nus da
prova minimizada pela doutrina, sustentando-se que a necessidade de anlise do nus da
prova surge no processo no momento do julgamento (nus da prova objetivo), em razo da
insuficincia ou inexistncia de provas produzidas, constatada pelo magistrado apenas no
momento de proferir a deciso final. No entanto, considerando que uma deciso proferida
com base em provas produzidas muito mais eficaz, do ponto de vista do escopo social do
processo, do que uma sentena emanada de acordo com regras abstratas de julgamento
(nus da prova objetivo), a qual atende apenas ao escopo jurdico do processo, a regra de
condutas das partes (nus da prova subjetivo) deve ser valorizada, pois, na maioria das
vezes a insuficincia ou inexistncia de provas decorre da errnea atribuio da carga
probatria na fase de instruo. Assim, organizar corretamente a conduta probatria das
partes diminuir a chance de incidncia da regra de julgamento.
O postulado negativa non sunt probanda foi, aos poucos, superado.
Deve-se distinguir negao de fato de alegao de fato negativo. Na hiptese de negao
do fato deduzido, no h incumbncia de nus da prova ao ru que formula a negao,
permanecendo a carga com o autor. Quanto alegao de fato negativo, o ru pode ter de
suportar o nus de comprov-lo, caso reste configurado como impeditivo, extintivo ou
modificativo da pretenso do autor. Isso porque, todo fato negativo alegado corresponde a
um fato positivo, o qual dever ser comprovado por quem o deduz.

206

A probatio diabolica est diretamente relacionada a um quadro de


desigualdade probatria na relao jurdica processual, em que a parte que no detm as
melhores condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de produzir a
prova suporta o nus processual e o risco de sua eventual ausncia.
A inverso judicial do nus da prova aquela operada pelo juiz, no caso
concreto, de acordo com critrios estabelecidos na lei. Trata-se de tcnica que busca o
reequilbrio dos litigantes na relao jurdica processual, em observncia ao direito
fundamental prova e ao princpio de igualdade material no processo. No sistema
processual civil brasileiro, est prevista no inciso VIII do artigo 6 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, de modo que o juiz poder inverter o nus da prova caso constate, com base
nas regras ordinrias de experincia, a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia
da parte. Fato verossmil aquele que se assemelha ao fato verdadeiro, que pode ser
considerado como legtimo diante daquilo que acontece normalmente, no precisando ser
comprovado, devendo a parte contrria fazer a contraprova, caso queira garantir melhor
resultado processual na demanda. Trata-se de verdadeira presuno judicial. J a
hipossuficincia deve ser analisada sob o ponto de vista probatrio, considerada como a
reduzida capacidade da parte em produzir prova acerca das alegaes que lhe interessam
(ausncia de condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais de
produzir a prova), no se restringindo, portanto, mera dificuldade financeira. O momento
processual adequado para se proceder inverso judicial no processo civil a fase de
saneamento do processo, em que o magistrado fixa os pontos controvertidos, decide as
questes processuais pendentes e determina as provas a serem produzidas. Proceder
inverso judicial em momento anterior deciso final significa estimular a atividade
probatria das partes, organizando, de acordo com o caso concreto e as reais condies dos
litigantes, a distribuio da carga probatria.
As presunes legais absolutas so aquelas que no admitem prova em
sentido contrrio, sendo verdadeiros resqucios do sistema de prova tarifada ou legal. Uma
vez comprovado o fato do qual se extrai a presuno prevista na lei, vedado ao juiz
admitir prova em sentido contrrio presuno reconhecida. J as presunes legais
relativas so as que admitem prova em sentido contrrio, tanto do indcio quanto do fato
presumido. Nesse sentido, a parte adversa qual milita favorvel a presuno pode
produzir prova em sentido contrrio, demonstrando a inexistncia do indcio e, at mesmo,
do fato presumido pela lei. As presunes simples ou judiciais so as estabelecidas pelo
juiz, no caso concreto, com base nas mximas de experincia. Assim como as presunes

207

legais relativas, admitem prova em sentido contrrio. As presunes relacionam-se


diretamente com a admissibilidade da prova, vez que o artigo 334 do Cdigo de Processo
Civil, o qual disciplina o objeto da prova, determina, no inciso IV, que independem de
prova os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Assim, tanto as presunes legais relativas quanto as judiciais no estabelecem inverses
do nus da prova, mas, sim, mera dispensa do nus de provar para a parte que alega o fato
presumido, pois atuam no objeto da prova, no alterando a distribuio da carga probatria.
A responsabilidade civil objetiva no enseja inverso do nus da prova,
pois atua na admisso da prova, delimitando o thema probandi ao retirar os elementos
subjetivos (culpa ou dolo) dos requisitos da obrigao de indenizar. Desse modo, o autor
resta dispensado pela lei de produzir prova acerca dos elementos subjetivos da
responsabilidade civil, mas no dos demais requisitos da obrigao de indenizar (nexo de
causalidade, a ao ou omisso (fato lesivo) do agente e o dano ou prejuzo aferido),
enquanto que o ru pode produzir contraprovas que afastem sua responsabilidade (culpa
exclusiva da vtima, culpa concorrente, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior, e
inexistncia do dano).
A regra geral de distribuio do nus da prova no Direito Processual do
Trabalho est prevista no artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, o qual
determina que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Esta disposio
genrica e lacnica, e sua literal observncia pode levar a casos em que seja atribudo
parte nus de comprovar negaes de fato. Ainda que exista norma expressa e especfica
disciplinando a matria do nus da prova no Direito Processual do Trabalho, a lacuna
referida pelo artigo 769 do texto consolidado no apenas a normativa, mas, tambm, a
ontolgica e a axiolgica. Assim, as normas do direito processual comum podem ser
aplicadas ao processo do trabalho quando as regras destes estiverem ultrapassadas, ou
impedirem a efetiva tutela jurisdicional. Contudo, adotar a regra do artigo 333 do Cdigo
de Processo Civil como nica alternativa no se revela soluo mais vivel, diante das
especificidades das relaes materiais laborais, e da prpria relao jurdica processual
trabalhista. Por isso, sustenta-se a adoo de outros critrios e parmetros para distribuio
do nus da prova no Direito Processual do Trabalho, notadamente a distribuio dinmica
da carga probatria.
Diante dos problemas tcnicos e prticos advindos da aplicao do artigo
818 da Consolidao das Leis do Trabalho, defende-se a adoo da inverso judicial do
nus da prova, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, no Direito Processual do

208

Trabalho. Como requisito para a inverso, a hipossuficincia deve ser entendida como a
reduzida capacidade do trabalhador de produzir prova das alegaes que lhe interessam
(ausncia de condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais para
produo da prova), no se restringindo, pois, dificuldade meramente econmica. No
basta a existncia de disparidade econmica entre trabalhador e empregador para
configurao da hipossuficincia probatria. De acordo com a tramitao peculiar do
processo do trabalho, a inverso judicial do nus da prova deve ser aplicada, por meio de
deciso fundamentada, durante a audincia de instruo, seja em seu incio, aps a
apresentao da defesa, seja at o seu trmino, aps a colheita da prova testemunhal, mas,
sempre, antes do encerramento da instruo processual, dando prvia cincia s partes
acerca de sua incidncia, possibilitando a produo de provas e contraprovas.
A aplicao do princpio protetor no Direito Processual do Trabalho
busca reequilibrar as partes na relao jurdica processual, assim como sucede na relao
jurdica material, materializando o princpio constitucional da igualdade material no
processo. Constitui fundamento para inverso judicial do nus da prova no processo do
trabalho. O princpio in dbio pro operario no pode ser aplicado como critrio de soluo
do litgio em caso de insuficincia, inexistncia ou equivalncia probatria, sob pena de
violao da regra de julgamento (nus da prova objetivo), arbitrariedade da deciso e perda
da cientificidade do Direito Processual do Trabalho.
Em razo da obrigatoriedade legal de registro escrito e documentado de
certos atos e negcios jurdicos, sustenta-se a existncia do princpio da pr-constituio da
prova. A pr-constituio de documentos pelo empregador pode caracterizar sua melhor
condio probatria em relao ao empregado, mas no autoriza, por si s, a inverso
judicial do nus da prova.
Nos termos do princpio da aptido para a prova, a comprovao de
determinada alegao dever ser realizada pela parte que detenha, no caso concreto, as
melhores condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais ou informacionais de efetu-la,
independentemente de sua posio na relao jurdica processual e da natureza do fato
alegado a ser provado, atuando como parmetro de configurao do estado de
hipossuficincia probatria do trabalhador frente ao empregador.
A tcnica de inverso judicial do nus da prova apresenta algumas
imperfeies que geram certas distores na tcnica processual, a comear pelo prprio
termo inverso e sua relao com o que, de fato, ocorre na distribuio da carga
probatria entre os litigantes a partir de sua incidncia. A melhor soluo para a disciplina

209

legal de repartio dos encargos no processo trabalhista a adoo da chamada teoria da


distribuio dinmica do nus da prova. Esta denominao conjuga-se adaptao da
regra de distribuio do nus da prova aos diversos casos concretos da o adjetivo
dinmica -, em oposio distribuio esttica. Apresenta como grande causdico o jurista
argentino Jorge W. Peyrano, considerado o responsvel pela sistematizao da Teora de
las Cargas Probatorias Dinmicas.
De acordo com a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, a lei
delega ao juiz a determinao da carga probatria das partes, com base nas vicissitudes do
caso concreto e do direito material invocado, devendo analisar qual delas apresenta a
melhor condio para produzir a prova das alegaes, independentemente de quem as
tenha formulado. incorreto sustentar que a tcnica de inverso judicial do nus da prova
configura-se como distribuio dinmica, e vice-versa. Isso porque, pela teoria das cargas
dinmicas, o nus probatrio distribudo de maneira originria, e no posterior a uma
distribuio j realizada pela lei. O que ocorre, de fato, o afastamento da incidncia da
regra de distribuio esttica para aplicao de outra norma processual, a da distribuio
dinmica, e no a inverso da prpria regra esttica. Com o surgimento da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, a tcnica de inverso judicial restou esvaziada.
Melhor do que se falar em inverso judicial, se referir a dinamizao judicial do nus
da prova. Dinamizao, porque relacionada s vicissitudes dos casos concretos, os quais
so dinmicos por natureza, refletindo as constantes e rpidas alteraes da sociedade psmoderna. Judicial, porque operada pelo magistrado, e no pelo abstracionismo da lei.
Desse modo, temos, de um lado, a distribuio legal-esttica do nus da prova, como
regra geral. E de outro, a distribuio judicial-dinmica do nus da prova, como regra
subsidiria, a ser aplicada quando a incidncia da regra geral resulte em desequilbrio
probatrio entre as partes na relao jurdica processual, verificado pelo magistrado, no
caso concreto.
A aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual Brasileiro encontra fundamentos no direito fundamental prova, no
princpio da igualdade material no processo e no artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil. Est inserida no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, no Projeto de Lei da Ao Civil Pblica e no Projeto de Cdigo de Processo
Civil (PL n. 8.046/2010), atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados.
O direito fundamental prova tem assento constitucional, podendo ser
extrado do direito fundamental de acesso justia e dos princpios constitucionais

210

processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. As normas


processuais trabalhistas, infraconstitucionais, no podem ser estruturadas, interpretadas e
aplicadas de modo a restringir o pleno exerccio do direito fundamental prova, sob pena
de inconstitucionalidade. Ao onerar a parte com melhores condies de produo da prova,
a teoria da distribuio dinmica torna mais vivel a comprovao das alegaes
imprescindveis demanda, fomentando o direito fundamental prova.
Por sua natureza constitucional, o princpio da igualdade se irradia por
todo o ordenamento jurdico, inclusive pelo Direito Processual do Trabalho, se
manifestando como princpio de igualdade das partes na relao jurdica processual
laboral, dirigido tanto ao legislador quanto ao juiz. Dessa necessidade de observncia do
princpio de igualdade material das partes na relao jurdica processual trabalhista, e do
prprio princpio protetor, com o escopo de corrigir distores substanciais advindas da
relao de direito material, que se projetam para o processo, surge a fundamentao da
aplicao da distribuio dinmica do nus da prova no Direito Processual do Trabalho.
Ao estabelecer que o magistrado trabalhista, a partir do nus probatrio
de cada litigante, poder, com base em seus poderes instrutrios, limitar ou excluir as
provas que considerar excessivas, o artigo 852-D da Consolidao das Leis do Trabalho
incorpora, definitivamente, a teoria da distribuio dinmica do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho.
Com o objetivo de que no haja violao a direitos e garantias
constitucionais e infraconstitucionais, notadamente aos princpios constitucionais
processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, devem ser
fixados critrios para aplicao da teoria de distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho, quais sejam: subsidiariedade e excepcionalidade em
relao distribuio esttica, de modo que as duas tcnicas subsistam no sistema
processual trabalhista; constatao de que a parte onerada em razo da dinamizao esteja
em posio privilegiada, evitando-se o comodismo processual da parte que invoca a
teoria; vedao da configurao da probatio diabolica reversa; observncia do binmio
impossibilidade/extrema

dificuldade

do

empregado

na

produo

da

prova

possibilidade/maior facilidade na produo para o empregador; aplicao por deciso


fundamentada; vedao da chamada carga superveniente.
O magistrado trabalhista dever aplicar a distribuio dinmica da carga
probatria, em regra, durante a audincia de instruo, seja em seu incio, aps a
apresentao da defesa, seja at o seu trmino, aps a colheita da prova testemunhal, mas,

211

sempre, antes do encerramento da instruo processual, dando prvia cincia s partes


acerca da incidncia da referida tcnica processual, de carter excepcional, possibilitando a
produo de provas e contraprovas de acordo com a atribuio do nus probatrio
conferida pela dinamizao. O juiz poder se convencer da necessidade de relativizao do
nus da prova, no caso concreto, em qualquer momento da fase de produo da prova, mas
sempre dando oportunidade parte, onerada pela dinamizao, de alegar se tem ou no, de
fato, as melhores condies de produo da prova, em observncia aos princpios
constitucionais processuais do contraditrio e da ampla defesa.
Qualquer procedimento que aplique de forma incorreta a distribuio
dinmica do nus da prova deve ser configurado como ato processual absolutamente nulo,
impossvel de ser convalidado ou confirmado, podendo ser invalidado por iniciativa das
partes ou ex officio, na medida em que afronta preceitos de ndole constitucional (direito
fundamental prova e princpio da igualdade material no processo), tanto em relao s
condicionantes processuais quanto s condicionantes materiais da distribuio dinmica.
A dinamizao do nus da prova no Direito Processual do Trabalho
poder ser impugnada por meio de recurso ordinrio ou recurso de revista, observados os
pressupostos recursais atinentes.
Definida pelo Tribunal a aplicao da distribuio dinmica, o conjunto
probatrio apenas poder ser analisado na sequncia do julgamento, pelo prprio Tribunal,
sob a tica da nova regra, se a parte agora onerada, em decorrncia do acrdo proferido,
tiver tido a oportunidade, no Juzo a quo, de produzir provas e se desvencilhar
satisfatoriamente do novo encargo. Do contrrio, ausente essa possibilidade, a deciso de
origem dever ser anulada, os autos baixados origem e a instruo probatria reaberta,
dando a oportunidade parte agora onerada de produzir provas sob a incidncia da regra
de distribuio dinmica, definida pelo Tribunal. Se o Tribunal, ao revs, determinar a
dinamizao, passando, na sequncia do julgamento, a analisar as provas produzidas,
concluindo pela inexistncia ou insuficincia de provas necessrias ao deslinde do feito,
sendo que a parte agora onerada no tenha tido oportunidade de produzir provas no Juzo
de origem, suportando julgamento desfavorvel com base na regra de julgamento (nus da
prova objetivo), entendemos que esse procedimento viola os princpios constitucionais
processuais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, e, por
conseguinte, do direito fundamental prova, sendo, pois, nulo de pleno direito. No entanto,
se a parte onerada em razo da dinamizao pelo Tribunal tenha tido a oportunidade de
ampla produo de provas na origem, o Juzo ad quem poder prosseguir no julgamento,

212

analisando o conjunto probatrio sob os parmetros da regra excepcional, sem


configurao de violao dos preceitos constitucionais processuais mencionados.
Diante do dever de documentao da jornada de trabalho (artigo 74,
pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho), o empregador configura-se como em
melhores condies de produzir prova acerca dos horrios prestados pelo empregado,
podendo apresentar em juzo, sem maiores obstculos, os controles de ponto. A iniciativa
da prova, portanto, deve partir do empregador, devendo a ele ser atribudo o nus da prova,
por meio da distribuio dinmica. A adoo do sistema de Registro Eletrnico de Ponto
(Portaria n. 1.510/2009 do Ministrio do Trabalho e Emprego), com a emisso de
comprovante, no caracteriza o empregado como a parte com melhores condies de
produzir prova a respeito da jornada prestada, vez que desproporcional e desarrazoado
exigir do trabalhador que, com a inicial, junte todos os comprovantes emitidos ao longo de
todo o perodo contratual.
Alegada supresso do vale-transporte, o empregador cabe comprovar o
regular fornecimento, ou a recusa do recebimento do benefcio pelo empregado, por meio
de juntada de recibos e declaraes negativas, por exemplo, por deter as melhores
condies probatrias. Poder comprovar, tambm, fato impeditivo da pretenso do
reclamante, como proximidade da residncia do trabalhador em relao ao local da
prestao de servio, utilizao de veculo prprio, de carona, de bicicleta, etc, ou seja,
situaes que denotem a desnecessidade do benefcio. Ao empregado, por sua vez, dever
ser atribudo o nus de comprovar os requisitos previstos no artigo 7 do Decreto,
notadamente os relacionados ao deslocamento, tais como itinerrio, trajeto, mudana de
tarifas, mudana de endereo, etc., comprovando a necessidade da concesso do benefcio,
por possuir as melhores condies probatrias para tanto.
Em matria de equiparao salarial, o empregado tem o nus de
comprovar apenas a identidade entre a sua funo desempenhada e a do paradigma, por se
tratar de fato constitutivo de seu direito, caso a reclamada negue totalmente a pretenso.
Ao empregador deve ser atribuda a carga probatria quanto aos demais requisitos para a
equiparao salarial, seja pelo critrio da distribuio esttica (alegao de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da pretenso do reclamante), seja pelo critrio da distribuio
dinmica (melhor condio probatria).
Diante da obrigao de proceder aos depsitos e do dever de prestar
informaes acerca dos valores recolhidos, do empregador o nus de comprovar a

213

regularidade dos depsitos do FGTS, caso alegado o inadimplemento, por ter acesso aos
comprovantes de depsito dos valores, configurando a melhor condio probatria.
Negada a prestao do servio pelo empregador, o nus de comprovar a
relao empregatcia do reclamante. Comprovada a relao entre as partes, presume-se,
pelas mximas de experincia, a continuidade do contrato, sendo que a alegao de
ausncia de despedimento equivale afirmao de que houve ou pedido de demisso, ou
cometimento de atos que impliquem na demisso por justa causa do empregado, sendo
nus do empregador comprovar tais alegaes.
O nus de comprovar os requisitos materiais para obteno do salriofalia (existncia de filho menor de 14 anos ou invlido, atestado de vacinao,
comprovante de frequncia escolar, baixa renda) deve ser atribudo ao reclamante, pois,
alm de representar fato constitutivo de seu direito, possui as melhores condies
probatrias para tanto, pois detm os documentos necessrios. Ao empregador cabe
comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretenso do reclamante, tais
como pagamento do benefcio, no recebimento dos documentos necessrios concesso
do salrio-famlia, no enquadramento do empregado como de baixa renda, etc.
Comprovado pelo empregado os requisitos materiais para obteno do benefcio do
salrio-famlia, a efetivao do requisito formal de entrega dos documentos ao empregador
deve ser presumida em seu favor, sendo dispensado de produzir prova a respeito, vez que
no razovel crer que tenha abdicado de seu direito tendo possibilidade de fruio.
O empregado que formula em juzo pedido de indenizao decorrente de
acidente de trabalho, fundado na responsabilidade civil objetiva, est desonerado de
comprovar a existncia dos elementos subjetivos da obrigao de reparar (dolo e culpa),
pois o que impe a obrigao do agente o risco da atividade, e no a existncia de culpa
ou dolo no evento, alm, certamente, dos elementos objetivos da responsabilidade. Os
elementos subjetivos no so considerados como requisitos da obrigao de indenizar,
sendo retirados do thema probandi pela norma de direito material. Assim, basta a
comprovao dos elementos objetivos da responsabilidade civil (o nexo de causalidade, a
ao ou omisso (fato lesivo) do empregador e o dano ou prejuzo aferido), sendo que o
empregador poder eximir-se da responsabilidade comprovando culpa exclusiva da vtima,
culpa concorrente, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior, ou inexistncia do dano.
Entendendo-se pela presuno de existncia de culpa do empregador no evento danoso, o
empregado dispensado do encargo de produzir prova a respeito dos elementos subjetivos
da obrigao de indenizar. Entendendo-se pela aplicao da responsabilidade civil

214

subjetiva no acidente do trabalho, ao empregador deve ser conferida a iniciativa da prova


acerca da alegao de sua culpa na ocorrncia do evento danoso, pois detm toda a
documentao referente comprovao do cumprimento da legislao atinente s medidas
de segurana e medicina do trabalho, estando em melhores condies probatrias. Quanto
ao dano moral, este no precisa ser comprovado pelo reclamante, sendo presumido em
razo da ocorrncia da prpria leso oriunda do acidente do trabalho. O princpio da
precauo, em matria de meio ambiente do trabalho, importa em mera dispensa do nus
de provar em favor do demandante, seja na ao individual, seja na ao coletiva.
O reclamante poder ser dispensado de produzir prova acerca da
alegao de assdio moral ou sexual, caso o magistrado trabalhista reconhea indcios da
prtica da conduta abusiva, como rigor excessivo, queda involuntria de produo,
tratamento diferenciado do empregado, etc. A teoria da distribuio dinmica do nus da
prova tambm poder ser aplicada, mas apenas na hiptese de o empregador deter meios
de se desvencilhar da carga. Do contrrio, atribuir-lhe o nus apenas porque a carga se
revela excessivamente difcil para o empregado configura violao aos princpios do
devido processo legal e da igualdade material no processo.
Considerando ser o empregador quem detm toda a documentao
relativa a seus empregados, o nus de produzir prova sobre a alegao de ocorrncia de
prticas discriminatrias deve a ele ser atribudo por meio da distribuio dinmica, por
possuir as melhores condies probatrias para tanto. Desse modo, ser do empregador o
nus de comprovar o no cometimento de prticas discriminatrias, demonstrando a
razoabilidade e a fundamentao da diferenciao praticada.
Em matria de privacidade e intimidade no meio ambiente de trabalho, o
magistrado, a partir de indcios e das mximas de experincia, poder presumir a violao
a esses direitos fundamentais, exonerando o empregado do nus de comprovar a alegao
de ocorrncia do ato ilcito.
De acordo com a teoria da distribuio dinmica do nus da prova,
alegado pelo reclamante culpa in vigilando da Administrao Pblica quanto fiscalizao
do

contrato

administrativo

firmado

com

empresa

prestadora,

pleiteando

responsabilizao subsidiria do ente pblico pelo inadimplemento de crditos trabalhistas,


o encargo de comprovar a regular fiscalizao do contrato dever ser atribudo
Administrao, por deter as melhores condies probatrias.
Na hiptese de o reclamante trazer aos autos indcios da existncia de
grupo econmico, o juiz poder formular presuno judicial em favor do empregado e

215

dispens-lo de produzir prova a respeito. Caso o juiz trabalhista verifique que o empregado
apresenta dificuldades probatrias quanto comprovao da alegao de existncia de
grupo de empresas, sendo que as reclamadas, pelo contrrio, detm condies probatrias
de produzir prova a respeito, dever atribuir a carga probatria s empresas indicadas, por
meio da teoria da distribuio dinmica.
Alegada pelo empregado a existncia de sucesso trabalhista, trazidos
aos autos indcios da transferncia, o juiz trabalhista poder formular presuno judicial
em seu favor, dispensando-o de produzir prova a respeito. No entanto, na maioria dos
casos, a empresa indicada como sucessora quem apresenta melhores condies
probatrias de produzir provas acerca da efetivao ou no da sucesso alegada, devendo a
esta ser atribuda a carga probatria, por meio da teoria da distribuio dinmica.
O nus de comprovar a alegao de impenhorabilidade do imvel
constrito (bem de famlia) deve ser atribudo ao devedor, seja em razo da distribuio
esttica (fato constitutivo de seu direito deduzido), seja pela distribuio dinmica.
O nus de comprovar a condio financeira a ensejar a concesso da
gratuidade processual deve ser atribudo ao empregado, seja pela distribuio esttica (fato
constitutivo de seu direito), seja pela distribuio dinmica, por possuir as melhores
condies probatrias. O nus de comprovar que o empregado tem condies de pagar as
custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia do empregador que
a alega. Contudo, o empregador poder ser dispensado de produzir prova a respeito, caso
traga aos autos indcios de que o empregado no necessita da gratuidade processual.
A tcnica de distribuio dinmica do nus da prova tem embasamento
constitucional (direito fundamental prova e princpio da igualdade material no processo),
e, portanto, pode e deve ser aplicada no Processo Coletivo Trabalhista. Na maioria das
vezes, a despeito de o Ministrio Pblico do Trabalho ter sua disposio recursos
financeiros, materiais e humanos, no tem acesso s informaes imprescindveis
produo da prova necessria comprovao de suas alegaes, sendo que, pelo contrrio,
a parte adversa possui esses dados, configurando a hipossuficincia probatria do Parquet,
dando ensejo dinamizao do nus da prova.
Espera-se que o presente estudo tenha contribudo para um melhor
entendimento acerca da incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho, estimulando o debate e a evoluo do tema proposto.

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