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CHILENO
Busca responder a la pregunta: quines y
valindose de cules mtodos o procedimientos
estn autorizados para producir normas jurdicas,
modificarlas o dejarlas sin efectos? (alcance a la concepcin
de fuente formal)
ACEPCIONES DE LA EXPRESIN FUENTES DEL DERECHO:
Palabra que remite a procedencia u origen () en este caso, del Derecho. Origen de las
normas en actos de produccin de stas que se hallan confiadas a distintas autoridades y
sujetos.
1 Acepcin: Alude al fundamento ltimo del derecho (d en gral. No slo del
Ordenamiento jurdico); por ejemplo, Dios, Orden natural, Naturaleza Racional del
hombre, espritu humano, espritu del pueblo, la persona misma, etc.
2 Acepcin: Para aludir cualquier forma de organizacin humana que requiera del
derecho para existir y desarrollarse. Ejemplo, la sociedad, una determinada
comunidad de Estados, la comunidad internacional como un todo.
3Acepcin: Alude al rgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de
acuerdo a lo que disponen las normas de competencia. Ejemplo, el legislador.
(FUENTE FORMAL).
4 Acepcin: Significa fundamento de validez de una norma jurdica. Ejemplo, la
Constitucin es el fundamento de validez de la ley, por lo tanto, es fuente de
Derecho. Toda norma jurdica encuentra su fundamento de validez en otra norma
jurdica del mismo ordenamiento jurdico, slo que de distinto orden jerrquico, uno
superior. (FUENTE FORMAL).
5 Acepcin: Alude a los factores de diversa ndole polticos, econmicos,
sociales, cientficos, tcnicos, etc.- que presentes en una sociedad determinada y
en un momento dado, influyen de manera importante en la produccin de normas.
(FUENTE MATERIAL).
6 Acepcin: COMO FUENTE DEL CONOCIMIENTO JURDICO O FUENTE
CONGNOCITIVA. Son todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de
normas jurdicas o hechos de significacin jurdica, tanto del presente como del
pasado. Ejemplo, Inscripcin hallada en la tumba de un faran egipcio. Es una
fuente de conocimiento en la medida que proporciona informacin acerca de
reglas para sepultar a sus mximos mandatarios. As tambin, un ejemplar de
algn antiguo Cdigo derogado, o la exposicin de los motivos que presenta el
FUENTE MATERIAL
*Factores de diversa ndole polticos, econmicos, sociales, cientficos, tcnicos, etc.que presentes en una sociedad determinada y en un momento dado, influyen de manera
importante en la produccin (introduccin de nuevas normas), modificacin y derogacin
(prdida de validez) de normas jurdicas. *Ricardo A. Gguiborg: Son los motivos y
razones que determinan por medio de procedimiento y autoridad competente- el
contenido de la norma. *Busca establecer la procedencia de una norma ms all de su
acto formal de produccin. Ejemplo, la LEY DE RECOSNTRUCCIN tuvo su origen en
un hecho de la naturaleza: el sismo y maremoto que afect la zona centro su del pas el
27/F 2010.
Distinguir entre:
-PROCEDENCIA y ORIGEN. El primero se refiere a los determinados actos
formales de produccin de las normas. El segundo se refiere a los
hechos y factores de muy diversa ndole que han determinado estos
actos, as como el contenido stos, o, cuando han influido
significativamente en ellos.
-CREACIN y PRODUCCIN. El primero habra creacin cuando la
intervencin de un sujeto especfico es condicin suficiente y necesaria
de un cambio en el orden jurdico. El segundo ocurre cuando un rgano
o autoridad establece una nueva norma jurdica.
PERSPECTIVAS PARA EL ESTUDIO DE LAS FUENTES MATERIALES.
-Visin voluntarista: Normas no son pura creacin de los sujetos autorizados y
deben su origen a factores anteriores a lo formal. Corresponde a la filosofa.
Busca responder Cul es el origen del Derecho? Es la concepcin amplia.
-Visin metafsica o tan slo mgica: Origen de las normas en hechos y
factores objetivos (fuente formal), que tiene que ver con hechos, aspiraciones e
intereses que conciernen estrictamente en la vida de los hombres en sociedad..
Corresponde a la sociologa. Busca responder cul es el origen de este
determinado derecho? Es la concepcin que trata de descubrir algn factor que
est en el origen de todo derecho.
La idea de FUERZAS MODELADORAS DEL DERECHO.
En relacin con la concepcin voluntarista del derecho que, asume afirmaciones tales
como el origen del derecho est en la fuerza, en la lucha, en la voluntad de una clase
dominante, en el espritu del pueblo, etc. Adoptando perspectiva de EDGARD
BODENHEIMER, incluye:
FUENTE FORMAL
Se entiende a los distintos procedimientos* de produccin de normas jurdicas,
modos de exteriorizacin de stas y los continentes normativos donde se es posible
hallarlos.
*Procedimientos como el rgano (congreso nacional), autoridad
(presidente de la repblica), fuerza social (otorgada por la comunidad
jurdica, como lo es la costumbre) o sujeto de derecho (en el caso de los
actos jurdicos y los actos corporativos) que tienen competencia para
producir normas jurdicas, dicha competencia les es otorgada por el
Ordenamiento Jurdico (el Derecho regula su propia creacin).
El Derecho contiene normas que regulan la conducta de los sujetos imperados
(normas de obligacin, que imponen deberes) y, tambin, normas que
regulan la manera en las nuevas normas sern incorporadas, modificadas o
dejadas sin efecto (normas de competencia). Por esto ltimo se cree que el
ordenamiento jurdico es autogenerativo, ya que establece con claridad los
modos
de
produccin
que
lo
componen
cmo
funciona
este
autogeneramiento? El ordenamiento jurdico dota: (1) a ciertos sujetos
(autoridades, personas, fuerzas sociales) de capacidad para producir normas;
(2) Instituye actos especficos, procedimientos determinados; (3) ESteblace el
continente donde las normas van a exteriorizarse.
IDENTIFICACIN: son fuentes formales la LEY, COSTUMBRE
JURDICA, JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES, PRICIPIOS GENERALES
DEL DERECHO,
CORPORATIVOS.
EQUIDAD,
ACTOS
JURDICOS
LOS
ACTOS
I. La Legislacin:
I.1 Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentido
Estricto.
I.2 Constitucin
I.3 Ley
I.4 Efectos de la Ley
I.5 Tratados internacionales
I.6 Decretos con jerarqua de ley
I.7 Manifestaciones de la potestad reglamentaria
I.8 Autos acordado
1.1- Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentido estricto: Por
ley en sentido amplsimo puede entenderse todas las normas jurdicas de
observancia general en cuya produccin intervienen uno o ms rganos del Estado.
En este sentido amplsimo, la palabra ley suele ser reemplazada por legislacin y
comprende la Constitucin, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes
orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado, las leyes ordinarias, los
tratados internacionales, los decretos con jerarqua de ley, las manifestaciones de la
potestad reglamentaria y los autos acordados.
Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las que producen normas de
observancia general y en cuya formacin intervienen, conjuntamente, el rgano
legislativo y el ejecutivo, como acontece en la Constitucin, las leyes interpretativas de
sta, las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificad, las leyes
ordinarias, los tratados internacionales y los decretos con fuerza de ley.
Por ley en sentido estricto, ley es una palabra que se reserva slo para las leyes
ordinarias o comunes, sea aquellas leyes que para su aprobacin requieren en cada
cual ha de ser practicado dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde que la
Contralora haya tramitado completamente el respectivo decreto promulgatorio.
La fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial
En cuanto a los lmites que los rganos que intervienen en la formacin de la ley
tienen por respetar al dotar a las leyes de un determinado contenido, dichos lmites
son dos:
1.- Tales rganos no pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos
constitucionales.
2.- Solo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitucin califica
como materias de ley. Dicha materias se encuentran mencionadas en el art. 60 de la
Constitucin.
Antes de concluir con la ley como fuente formal del ordenamiento jurdico nacional,
conviene reiterar que, adems de las leyes ordinarias o comunes, existen otras clases
de leyes:
En cuanto a las leyes interpretativas de la Constitucin, son aquellas que tienen
por objeto interpretar normas constitucionales, esto es, establecer un determinado
sentido y alcance para ese tipo de normas, y que requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados
y senadores en ejercicio, encontrndose sujetas, adems, a control de
constitucionalidad, por parte del Tribunal Constitucional.
Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la
Constitucin reserva expresamente para su regulacin por esta clase de leyes, y cuya
aprobacin, modificacin o derogacin requiere un qurum especial de las cuatro
sptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio.
Alguna de las materias que deben ser reguladas por esta clase de leyes: elecciones,
partidos polticos, educacin, Congreso Nacional, Poder Judicial etc.
En cuanto a las leyes de qurum calificado, son las que se refieren exclusivamente
a las materias que segn la Constitucin deben ser reguladas por esta clase de leyes,
que necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas la mayora absoluta de
los diputados y senadores en ejercicio.
Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son
nacionalidad, televisin, derecho de propiedad etc.
Desde cundo y hasta cundo rigen las leyes? Tratndose de los efectos de la
ley en cuanto al tiempo, corresponde recordar que ellas rigen desde la fecha de su
publicacin en el Diario Oficial y, adems, rigen indefinidamente hasta que una nueva
ley las derogue o deje sin efecto. Esta es la regla general en cuanto al inicio y trmino
de la vigencia de una ley.
Excepciones:
La vacancia legal: es aquella que designa el perodo que media entre la fecha de
publicacin de una ley y el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia.
Significa que una ley puede por alguna razn diferir su entrada en vigencia para un
momento posterior al de su publicacin, caso en el cual debe ser declarado
expresamente as e indica el plazo o la condicin a cuya llegada o acaecimiento se
sujeta la entrada en vigencia.
La retroactividad: es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de
sta rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de
publicacin de la ley.
El principio general es el de la irretroactividad de la ley. Sin embargo, motivos
plausibles pueden hacer aconsejable, excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus
efectos a un momento anterior a la fecha de su publicacin.
El carcter excepcional de la retroactividad obliga a que sta deba ser expresa y de
derecho estricto.
La retroactividad encuentra una importante limitacin en materia penal, puesto que all
existe un llamado principio de legalidad, a saber, que nadie puede ser juzgado ni
condenado sino por una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el
juicio, y a nadie puede aplicrsele otra pena por la comisin de un delito que no sea
aquella que la ley contemplaba al momento de cometerse el ilcito.
En cuanto al trmino de vigencia de la ley, la regla general, es que las leyes rijan
indefinidamente en el tiempo, o sea, hasta el momento en que una nueva ley venga a
derogarlas total o parcialmente.
La derogacin es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior que
as lo establece.
Derogacin y Anulabilidad
Derogacin y anulabilidad son instituciones distintas. La derogacin cumple la
funcin de renovacin o cambio regular del ordenamiento jurdico y tiene el efecto de
limitar en el tiempo la aplicacin de las normas derogadas.
En cambio, la anulabilidad cumple la funcin de impedir cambios irregularidades del
ordenamiento y produce el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas
que son declaradas nulas.
en que la costumbre jurdica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la
condicin de que la ley otorgue expresamente ese carcter para determinadas
materias de regulacin jurdica.
Costumbre fuera de la ley: es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para
llenar vacos o lagunas de sta.
Costumbre contra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias
que se oponen a las del derecho legislativo y a las que se reconoce o concede un
poder o fuerza derogatoria respecto de este ltimo.
2.5 Valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento jurdico chileno: Tanto en
el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del valor
de la costumbre.
El Cdigo Civil fija el estatuto de la costumbre jurdica en su art. 2 al disponer que La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, con
lo cual consagra un rgimen de costumbre segn la ley.
Por su parte, el Cdigo de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus arts. 4,5 y
6.
En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor de la
costumbre jurdica.
En el derecho internacional, la costumbre jurdica tiene gran importancia, tanto
como una fuente formal autnoma, independiente de los tratados, y como fuente
material que influye en la celebracin de tratados y en el
contenido de stos.
III. Jurisprudencia
III.1 Acepciones de la palabra jurisprudencia
III.2 La jurisprudencia como saber
III.3 La jurisprudencia de los tribunales
III.4 El carcter normativo de la sentencia judicial
III.5 La jurisprudencia en el derecho chileno.
3.1 Acepciones de la palabra jurisprudencia: La palabra jurisprudencia tiene en la
literatura jurdica dos acepciones principales, una ligada a la idea de saber o
conocimiento del derecho y otra vinculada, a la actividad de los rganos
jurisdiccionales.
Por lo mismo, en la primera de sus acepciones, jurisprudencia es una palabra ligada
a la actividad de los juristas, mientras que en su segunda acepcin se trata de una
palabra vinculada a la actividad de los jueces.
3.2 La Jurisprudencia como saber: En su primera acepcin jurisprudencia tiene
a su vez dos significados, uno ms habitual o comn,conforme al cual se utiliza esa
palabra para aludir a la actividad que desde antiguo realizan los juristas con el fin de
V. La equidad
5.1 La idea aristotlica de equidad
5.2 Una nocin de equidad
5.3 Fuentes de las decisiones equitativas
5.4 La equidad en el derecho chileno
5.1 La idea aristotlica de equidad: Aristteles llama la atencin acerca de que el
derecho positivo, concretamente en su expresin o manifestacin de derecho
legislativo, regula de manera general sobre determinados hechos, casos o
situaciones. Deca que los actos humanos son muchos, pero la ley que regula un
gnero de ellos es nica; y porque es nica, es tambin inevitablemente general.
En principio el juez debe resolver el caso que se le presente en aplicacin de la ley
que, dada previamente por el legislador, regula el gnero de casos al que pertenece
aquel que el juez tiene que resolver. En palabras de Aristteles, el juez frente al caso
que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, o sea, lo justo segn la ley que
regula el caso.
5.2 Una nocin de equidad: Dcese que un caso jurdicamente relevante de la vida
social se resuelve en equidad cuando, al faltar una ley que lo contemple y lo regule, o
bien al existir una ley que lo regule y que se su aplicacin puedan seguirse
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de una ley no ha
previ ni pudo querer que se produjeran y que parece razonable evitar, el juzgador
encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solucin construida sobre
la base de la idea de que l forja en conciencia acerca de lo que sea justo resolver a
propsito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador emplear ante todo se
prudencia, esto es, su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y
comprender las particulares circunstancias del mismo, vindose asimismo
influenciado en su decisin o diversos factores a los que se puede llamar fuentes de
las decisiones equitativas.
5.3 Fuentes de las decisiones equitativas: Si se vuelve a la idea que Aristteles
tuvo de equidad, confirmamos que para este autor la fuente de la equidad es lo justo
natural.
Justo natural, es lo justo segn la ley, de manera que decir de una cosa que ella es
justa segn la ley equivale a afirmar que lo que es en virtud de que el legislador as lo
ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales de las que es autor.
Pero tambin hay cosas que son justas por naturaleza, esto es, porque la naturaleza,
no el legislador, as lo ha dispuesto, de manera que al lado de los justo legal existe lo
justo natural.
Aristteles dice que por un lado est el derecho natural que en todas partes tiene la
misma fuerza y que no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin, y , por otro,
est el derecho positivo, compuesto por normas cuyo contenido es en principio
indiferente, de modo que corresponde a la autoridad normativa dotarlas de un
contenido o de otro.
5.4 La equidad en el derecho chileno: El estatuto acordado a la equidad en nuestro
derecho es el mismo que se utiliza para los principios generales del derecho. Juegan
aqu el art 24 del Cdigo Civil y el art 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil as
como las disposiciones constitucionales y del Cdigo Orgnico de Tribunales que
consagran al llamado principio de inexcusabilidad.
Es preciso mencionar, adems, por lo que respecta a las lagunas del derecho
legislado, al art 5 del Cdigo Civil y, desde luego, el art 23 del mismo cuerpo legal ,
que declara que lo favorable u odioso de una disposicin legal no se tomara en cuenta
para ampliar o restringir su interpretacin.
El art 24 se refiere a la equidad bajo la expresin equidad natural, lo cual, lo mismo
que en el caso de la expresin espritu general de la legislacin puede ser entendido
como una restriccin, puesto que si se dice principios generales del derecho se dice
algo ms que espritu general de la legislacin, mientras que si se dice equidad se
dice tambin algo ms que equidad natural.
VI. El acto jurdico
VI.1 Hecho jurdico, acto jurdico y contrato.
VI.2 El acto jurdico y el contrato como fuentes formales del derecho.
transacciones jurdicas, de donde resulta que al concluir una transaccin jurdica las
partes aplican esas normas generales. Pero, a la vez, se trata de un acto creador de
derecho ya que produce deberes jurdicos y derechos subjetivos de las partes que en
l intervienen.
De este modo, la voluntad de dos sujetos concordantes en la decisin de celebrar un
contrato debe ajustarse, tanto formal como materialmente, a las normas generales de
la legislacin.
Actos jurdicos:
Definicin: Manifestacin de la voluntad con la intencin de producir efectos
jurdicos, esto es, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Hecho: Aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce
efectos jurdicos. Ejemplo: Hombre
Saludar a otra persona.
Naturaleza
Que salga el sol al amanecer.
Hecho jurdico: Aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que produce
efectos jurdicos. Ejemplo: Adquirir la mayora de edad; atropellar a alguien.
Se puede clasificar en:
-Voluntarios: Son aquellos hechos jurdicos en el que existe la intencin de
producir efectos jurdicos. A su vez se puede sub clasificar en lcitos (acto jurdico)
e ilcitos (delitos).
-Involuntarios: Son aquellos hechos jurdicos en el que no existe la intencin de
producir efectos jurdicos. A su vez se puede sub clasificar en lcitos
(cuasicontratos) e ilcitos (cuasidelitos por descuido o negligencia).
Para introduccin al Derecho la clasificacin ms importante del acto
jurdico es:
Atendiendo al nmero de partes que se necesita para la creacin del acto
jurdico:
Unilateral: se necesita solo una parte (voluntad) para la creacin del acto jurdico.
Ejemplo: testamento.
Bilateral: Se necesita dos o ms partes (voluntades) para la creacin del acto
jurdico. Ejemplo: contrato.
*La voluntad es necesaria para que el contrato o acto jurdico pueda nacer a la
vida jurdica.
*El acuerdo de voluntades necesario para producir un acto jurdico bilateral se le
llama consentimiento.
Dentro del acto jurdico bilateral encontramos el ejemplo clsico que es:
-Convencin: Es un acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
Dentro de la convencin podemos encontrar el contrato. Por lo que existe una
relacin de gnero- especie entre la convencin y el contrato.
- Contrato: Es una convencin destinada a crear derechos y obligaciones.
Actos corporativos:
Son aquellos actos que ejecutan las corporaciones e instituciones. Personas
jurdicas colectivas que tienen por finalidad crear o producir normas
jurdicas generales aunque su mbito de validez sea nicamente para los
asociados de la institucin de que se trata.
Estas normas regulan la actividad de la institucin y las relaciones entre los
asociados y son ejecutadas por entes colectivos llamadas organizaciones.
Al conjunto de normas de los actos corporativos se les denomina Derecho
corporativo o estatutario, ya que sus normas tienen origen en las organizaciones
y se expresan y contienen en los estatutos que cada corporacin se da a s
mismo para regir su actividad y regular los derechos y deberes de los asociados.
Acto corporativo como fuente formal del Derecho: Los actos corporativos
aplican y producen el Derecho corporativo, en aplicacin de las normas del
Derecho legislado, que da competencias a distintos tipos de organizaciones para
producir normas jurdicas por las que habr de regirse internamente. Para la
creacin de estas normas no participa la voluntad de los asociados.