HISTORIA UNIVERSAL

DEL DERECHO

I.

De la historia en general

Lo primero que cabe precisar es que HACER HISTORIA ES NARRAR O RELATAR

ALGO, incluso construir algo. Es decir, hacer historia es HACER RECONSTRUCCIONES
DEL PASADO.

La historia se construye a partir de ciertas fuentes o materiales que pueden ser libros,
elementos artsticos, antecedentes, etc. (del pasado).

No obstante, de dichas construcciones podemos observar las siguientes caractersticas:

Las construcciones de la historia siempre dependen de alguien, por lo tanto, la
narracin o el relato de la historia es de alguien.
La historia siempre debe presentarse como objetiva, sin intersubjetividades ni juicios.
Problema de la verdad histrica: No existe certeza de que la historia es verdadera
ya que es creada por lo que un individuo observa.
Los narradores de la historia (observadores) siempre estn implicados en la historia
que construyen, siempre construyen historia desde su punto de vista lo que hace que
se encuentren siempre implicados en ella a pesar de que la historia se presente como
algo objetivo.
La historia puede ser relatada de forma diferente desde el punto de vista de cada
persona, por esa razn se esconde que cada persona hizo su versin de la historia o
de la sociologa ya que vienen construidas por los dems, no se dice la historia o
sociologa de tal persona, se dice la historia o la sociologa. Todos estamos implicados
en nuestras construcciones, por lo que somos parte del mundo que describimos,
somos parte del objeto que construimos estamos autoimplicados en cada construccin
de realidad, de acontecimientos, etc.
Existe historia sobre la forma en que ha sido narrada la historia.

II.

De la historia del derecho

La historia del derecho se hace a travs de lo que se ha establecido en el derecho.
La historia del derecho es construida por historiadores y por juristas, al igual que la
sociologa del derecho la cual puede ser construida por juristas y por socilogos.

 La historia del derecho es parte del derecho mismo ya que es una reconstruccin de
hechos a travs del cual se establece un sentido o significado de algo utilizado por el
derecho mismo.
Los juzgadores acuden a la historia cuando interpretan la voluntad del legislador, es
decir, esa voluntad es reconstruida por el propio juzgador porque no existe.
Por lo anterior y como veremos ms adelante, la historia del derecho tiene una
funcin normativa porque el mtodo histrico es una forma de conocer derecho a
travs de la historia, (escuela histrica del derecho Helmmut Coig).

Cul es el estatuto epistemolgico de la historia del derecho? es parte de la historia o es

una rama propia del derecho?

Como veremos a continuacin la historia del derecho la podemos ver desde estos dos puntos
de vista, es decir:

1. Se trata efectivamente de un tipo de historia ya que se trata de la nacin de ciertos

hechos del pasado.

2. Es un pensamiento jurdico por lo que es un mbito del propio derecho. La historia

del derecho realiza una funcin normativa, por lo tanto, es doctrina forma parte del
derecho, siendo pensamiento jurdico, ya que la reflexin histrica del derecho es
parte del objeto derecho que a su vez realiza una funcin normativa (interpretacin
histrica del legislador)

III.

El problema de la historia del derecho en cuanto a los juristas e

historiadores
Como ya dijimos, la historia del derecho puede ser construida por historiadores y por juristas,
lo cual crea la siguiente problemtica:
El jurista para construir historia parte del derecho y de la dogmtica que conoce y
que ha construido el derecho, est describiendo cosas o situaciones que no tienen
una realidad histrica, pero el jurista no conoce la metodologa que existe para crear
historia por lo que su visin est reducida nicamente al derecho que conoce.
De igual forma el historiador del derecho conoce los mtodos y herramientas para
hacer historia, pero no conoce la dogmtica del derecho y conocindola l est
determinado por esa dogmtica, por lo que su visin est acotada a la metodologa
de la historia.

 El hecho que los juristas saben derecho, pero no saben usar las distintas herramientas
que utilizan los historiadores para hacer historia, y en cambio un historiador, si
conoce los medios y mtodos para relatar la historia, pero no conoce el derecho,
genera una doble problemtica.
De esta cuestin se puede observar que el jurista parte de lo que sabe sobre del
derecho para construir historia, pero usa instrumentos que ya estn instrumentadas
por otros juristas, y esto lo que hace es legitimar y esconder la realidad del derecho,
sus paradojas, sus contradicciones.
Este es un problema que condiciona y determina el relato histrico.
Esta misma problemtica ocurre con la sociologa del derecho.

IV.

La relacin de la historia con el pasado

La historia es una narracin del pasado, pero para poder entender la historia, debemos
plantearnos qu es el pasado?, si es un tiempo y si puede ser objeto de
cognocibilidad, es decir, qu se conoce cuando se conoce el pasado?
En realidad, el nico tiempo que existe, es el presente, vivimos en una constante
simultaneidad del presente.
El pasado es nicamente la una representacin de un tiempo, es producto de
distinciones que hace un observador.
Lo que produce el pasado son los acontecimientos que rompen y actan en la
simultaneidad del presente.
No existe un acceso directo al pasado, si no que se requiere de una reconstruccin
para poder entender el pasado, por eso afirmamos que la historia son reconstrucciones
del pasado.
El pasado si puede ser objeto de conocimiento, pero solo respecto de ciertos objetos,
elementos, etc.
El mundo en el que vivimos no tiene recursos para acceder al futuro, lo nico que
sabemos sobre el futuro es que habr un futuro, pero no lo que pueda acontecer.

 La temporalidad consiste entre la diferenciaciacin del pasado y el presente.

Qu conocemos cuando accedemos al pasado del derecho? En este caso en donde est el
derecho? Son interpretaciones que nosotros hacemos.

Cuando decimos historia del derecho (su objeto es el derecho del pasado)

Sociologa (su objeto es el derecho de la sociedad)

Criminologa (el objeto es el criminal)

Manuel Hespanha establece lo siguiente:

1. La historia del derecho es hecha por juristas e historiadores.

2. HABA DE LA VISION MODERNA Y POSTMODERNA: La visin moderna se

encuentra en la idea de los universalismos, en una razn universal, una experiencia
jurdica global de carcter universal, dice que frente a esta visin se tiene que
desarrollar una perspectiva ms crtica a una visin postmoderna del derecho, la
postmodernidad por el contrario es el hacer una experiencia histrica particularista de
carcter local y no universalista.

a. De esto se puede observar es que hay un problema que parte de lo siguiente:

En la descripcin sobre el derecho moderno y postmoderno hay distintas
formas de interpretarlos, no hay una nica forma de concebirlo, esto es una
dificultad.

b. Estas descripciones sobre el derecho moderno y postmoderno no

corresponden con una teora de la sociedad moderna o de la sociedad de la
postmodernidad, es decir, en cuanto a los socilogos y los historiadores que
describen estas sociedades, no se percibe un acuerdo sobre el significado de
aquellas.

c. Las descripciones que se utilizan para definirlas, no corresponden a las

mismas, no son descripciones claras que tengan un ncleo conceptual slido,
lo que se debe hacer es primero dejar claro en que consiste la sociedad
moderna y ya despus en que consiste la modernidad del derecho. Lo mismo
ocurre con las sociedades postmodernas. Todo esto debe partir de un ncleo
general y a partir de ah caracterizar los dems elementos sociales que
corresponden a ese tipo de sociedad.

d. No estamos viviendo la postmodernidad en realidad, estamos viviendo las

consecuencias de la modernidad.

e. Desde la perspectiva de Manuel Hespanha la idea de la postmodernidad del

derecho es limitar la idea de un alcance universal de los valores y de los
dogmas del derecho en relacin a contextos. Un distanciamiento de los
universalismos, estos dejan de lado otros planos normativos, como por
ejemplo el derecho de los grupos vulnerables, las costumbres o el derecho
indgena que no es un derecho universal en cuanto a sus prcticas.

f. De acuerdo a Hespanha la funcin de la historia del derecho es recuperar el

sentido del localismo, en el pervive la idea de medievalismo, adems puede
desarrollar una funcin crtica en el sentido de denunciar los acrnimos que
no tienen ningn referente conceptual, pero esto no tiene sentido, hay algunos
historiadores que sostienen que la funcin de la historia del derecho es ir en
contra el sentido comn, no pensar solamente con lo dicta el sentido comn,
por ejemplo que se piensa que teniendo derechos humanos todas las
sociedades viviran mejor, pero no es as, la historia te permite ir en contra de
este sentido comn.

La Dogmtica Jurdica es la ciencia del derecho que surge en Alemania y tiene la

funcin de sistematizar u ordenar las normas de un ordenamiento jurdico,

construyendo conceptos.
I.
Es importante para entender qu es la dogmtica jurdica y como
opera en el derecho, primero entender como se ha construido el derecho:

El derecho viene construido a travs de una tradicin.

Lo que nosotros llamamos derecho es una construccin que produce el mismo derecho, aunque
es claro que al principio viene producido por hombres, por ejemplo, la idea de posesin o
contratos surgen por un problema social. lo que ha hecho la jurisprudencia y la ciencia del
derecho es sistematizar y construir conceptos (surge un problema y se construye el concepto de
obligacin, contrato, etc. A raz del problema social)
El derecho trabaja con los conceptos que han sido construidos, la realidad del derecho es la
realidad que el derecho construye en base a esos conceptos.
En realidad la conceptualidad ha sido construida desde Roma y por lo tanto, lo nico que se hace
posteriormente es aplicar instituciones de forma analgica para resolver nuevos problemas
(como lo dice Helmut Coig).
El derecho se ha conceptualizado, se ha condensado y ahora la dogmtica jurdica estudia el
sentido de los conceptos que han compuesto al derecho.
La realidad del derecho es la realidad de sus conceptos, la construccin del derecho es la
construccin del concepto, lo que se hace es construir conceptos, siendo lo que hace la teora
general derecho, y de hecho as es como opera la filosofa del derecho.

II.

La importancia de un lenguaje entendible en la dogmtica jurdica

Para entender la importancia del lenguaje que utiliza la dogmtica jurdica veremos a

continuacin la dogmtica jurdica utilizada para la elaboracin del Cdigo de Napolen y

del Cdigo Alemn.

Cdigo de Napolen

Es un Cdigo que viene conocido por una dogmtica de

carcter legislativo, penetrable en la vida comn de las
personas, es decir, tena un lenguaje entendible para todas las
personas en la vida diaria.

Cdigo Alemn

Es un Cdigo construido con una dogmtica doctrinal, es

decir es un cdigo construido por juristas cientficos, tiene un
lenguaje impenetrable sumamente complejo en la vida
comn de las personas, solamente los juristas pueden
entender el lenguaje de este cdigo.
No obstante, los juristas Alemanes buscaban precisin y
claridad en la exposicin de sus conceptos, as como la
certeza en vincular el Cdigo con sus destinatarios, es decir,
a la gente a la que se le aplicaran las normas, pero a pesar de
ello, era un cdigo que slo podan entender los juristas.
La idea importante que trascenda en Alemania era la idea de
la certeza jurdica, certeza legal o seguridad jurdica, (Helmut
Coig).

De lo anterior podemos observar que se presentan los siguientes problemas, que incluso se
presentan actualmente:

1. Hasta dnde se puede elevar el nivel de la ciencia del derecho y de los conceptos
jurdicos de un cdigo para que ste sea comprensible frente a sus destinatarios (la
gente a la que se le aplicarn las normas previstas en el cdigo).

2. El derecho se expresa a travs de lenguaje y el lenguaje siempre es susceptible de

interpretacin, es ms, podemos decir que el potencial evolutivo del derecho est en
su fijacin por escrito, es decir, el potencial de transformacin del derecho est en su
fijacin por escrito, es decir, el derecho puede transformarse y modificarse por que
ha sido fijado por escrito (esta tcnica de fijar las cosas por escrito la utilizaba la
biblia para poder reinterpretar su sentido posteriormente). No obstante, el problema
de esto es que el derecho puede tener muchas interpretaciones, de hecho el Juez
Constitucional es quien atribuye al derecho su significado.

Por lo tanto, podemos decir que el derecho se puede transformar por que ha sido por escrito.

III.

Cul ha sido la funcin de la dogmtica jurdica?

Podemos afirmar que la funcin de la dogmtica jurdica ha sido redeterminar el sentido del
derecho a travs de los conceptos.

Cabe destacar que Helmut Coig en su texto resalta lo siguiente:

1. Hace referencia a que existen varias fuentes del derecho a travs de las cuales se
redetermina el sentido en el derecho, es decir, se construye el significado del derecho,
a travs de las cuales se puede emitir una decisin, l dice por tanto que, en un caso
que en que existe una laguna en el derecho, el juez puede acudir a los conceptos, es
decir a la doctrina (dogmtica jurdica) para ver en que consiste el concepto utilizado,
aplicarlo y emitir una decisin.

2. Cuando se diga o aplique un derecho ya establecido como precedente, el juez puede

acudir a dicho derecho, es decir, que se ha establecido una regla o precedente cuando
un derecho o concepto ya fue utilizado anteriormente.

IV.

La Dogmtica Jurdica en el Common Law

Respecto de la dogmtica jurdica en el common law podemos decir que se trata de

la dogmtica jurdica que construye el juez, es decir, mucha gente aduce que en Estados
Unidos y en pases donde se utiliza el common law no existe la doctrina, lo cual es una
falsedad.
En el common law si hay dogmtica jurdica, es aquella que construyen los jueces
a travs de sus decisiones formando precedentes.
En el common law la doctrina jurdica son las decisiones de los jueces quienes
determinan el significado de los conceptos al resolver, es decir construyen dogmticamente
los conceptos al resolver casos.

V.

La Dogmtica Jurdica en el derecho moderno (Helmut Coig)

La fuente fundamental del derecho antiguo fue la costumbre y la tradicin, lo cual

cambia en el derecho moderno:

La fuente fundamental del derecho nuevo (Cdigo de Napolen) es la autoridad es

decir la voluntad, (un ancdota al respecto es que cuando Napolen llega a la Sorbona a

imponer el cdigo y un maestro de derecho civil dice que ya no va a ensear derecho privado
si no el cdigo de Napolen es decir la voluntad del emperador, es la voluntad de quien es
expedido) en este derecho existen tradiciones pero slo las tradiciones que ha autorizado la
voluntad del emperador.

Una vez entendido lo anterior, procedemos a explicar la ruptura del derecho medieval:

V.1

La Ruptura del Derecho Medieval o Antiguo

El derecho nuevo (Cdigo de Napolen) se presenta como un derecho que desconoce

la situacin anterior, es decir, que desconoce el antiguo rgimen.

Lo nico que acontece, es que no obstante que desconoce el antiguo rgimen y las
instituciones anteriores, l incorpora instituciones del derecho anterior, la nica diferencia
fundamental es que en el derecho nuevo la fuente del derecho es la autoridad, puede ser que
se incorporen instituciones del derecho antiguo pero son legitimadas por la voluntad del
legislador o del emperador, ya que nicamente sern reconocidas las instituciones del
derecho antiguo que reconozca la voluntad del emperador o del legislador.

Lo anterior es lo que implica la ruptura entre la tradicin de la poca medieval y del

derecho moderno, es decir, en el derecho moderno hay costumbre, pero slo la costumbre
que sea reconocida por la voluntad del legislador o del emperador.

Al derecho en la modernidad le da fuerza la voluntad. Los cdigos modernos retoman

derechos o instituciones de la edad media, pero son legitimados por la autoridad.

VI.

La fuerza vinculante de la Dogmtica Jurdica (Helmut Coig)

Nos han enseado que la doctrina es una fuente del derecho pero que tiene un carcter

no vinculante es decir que no es una fuente directa del derecho, la doctrina no tiene fuerza
vinculante, sino que tiene carcter externo a la decisin del juez, no obstante, la realidad es
que cuando el juez utiliza los conceptos del derecho (doctrina y dogmtica jurdica) est
utilizando la doctrina y de ah deriva el carcter vinculante que tiene.

La Dogmtica Jurdica tiene fuerza vinculante cuando los jueces acuden a una
doctrina y la aplica a la decisin de un caso.

I.

La historia puede plantearse el problema de la verdad? (Helmut

Coig)
La historia como tal no puede plantearse el problema de la verdad.
La historia del derecho en su categora de historia del derecho como ciencia Jurdica
SI se puede plantear el problema de la verdad. Tan es as que no comparece el que
describe la historia, debido a que la historia est desperjuidiciada, no hay
intersubjetividades, es una descripcin objetiva y la historia construye sus propias
herramientas.

Helmut Coig dice que cuando se hace historia y se sta se estudia se debe separar el
contexto de la sociedad de otros contextos, es la forma a travs de la cual la historia legitima
que su uso de la narracin, es una narracin de carcter objetiva (esa es la idea de la
objetividad) sin formas particulares de ver el mundo, y por lo tanto cientfica, separa a su
objeto por lo tanto est despejuidiciada.

II.

La verdad de quin?
Cuando se reflexiona sobre el problema de la verdad cabe preguntarnos la verdad de

quin?, hacia qu verdad viene proyectado el relato histrico?

Nos hacemos las anteriores preguntas debido a que la historia del derecho es la
reconstruccin de alguien por lo tanto desde el punto de vista de la sociologa est excluida,
es decir, ya dijimos que la historia del derecho es la reconstruccin de alguien, por lo tanto,
el problema de la verdad desde la perspectiva de la teora de la sociedad o teora de los
sistemas sociales est excluida, es decir, esto que se presenta como verdad es la verdad
construida por alguien legitimada por instrumentos metodolgicos que construyen la historia,

Dicho de otra manera, el problema de toda disciplina cientfica es que a travs de la

objetividad busca alcanzar la verdad, pero vemos que la verdad solo es una construccin de
alguien.

III.

La historia y la mentira

10

 La historia est compuesta por verdades artificiales y construidas.

Toda la historia est construida con mentiras, es decir, la idea de que existe un Mxico
como Nacin es una construccin que es artificial, que no tiene una realidad, por ejemplo en
el problema de la construccin de la Nacin se crearon los smbolos patrios para legitimar a
la Nacin.

LA NACIN ES UNA HOMOLOGACIN FORZOSA que hace una igualacin de

todo dejando de lado las caractersticas particulares, como por ejemplo los indgenas que
dejan de ser nacionales y se convierten en una entidad que es parte de la Nacin, SON
COMUNIDADES IMAGINABLES.

Podemos decir que la historia del derecho ha sido utilizada para ser constructora de
verdades artificiales como la idea de Nacin,

En cuanto a la temporalidad, podemos realizar las siguientes afirmaciones:

Slo hay un tiempo, el pasado se produce a travs de distinciones que provocan los
acontecimientos, es decir, los acontecimientos alteran la simultaneidad del presente.
Cada hecho, distincin o acontecimiento siempre es nico e irrepetible.
El hecho de que se haga un movimiento es un acontecimiento y siempre por ms de
que se trate de hacer igual nunca ser igual, lo que significa que la historia no tiene
un carcter cclico, los hechos del pasado nunca se repetirn en su particularidad
especial.
Santallana dice que la historia es cclica y que por lo tanto el que no conoce la historia
est condenado a repetirla.
Se le puede atribuir un sentido a una experiencia pasada pero nunca ser lo mismo.

I.

Ruptura De La Historia En El Siglo XIX

11

 En Francia el siglo XIX es trascendental debido a que se da una ruptura de la historia

con el derecho y de la concepcin histrica que perneaba antiguamente en el derecho,
debido a que la historia deja de tener actividades relevantes en el derecho sobre todo
en el sentido de la tradicin o costumbres que es donde se encontraba el derecho.
Tal y como ya lo vimos anteriormente, a partir del siglo XIX se excluye a la
costumbre y a la tradicin histrica como fuente del derecho y NICAMENTE SE
RECONOCE LA VOLUNTAD Y AUTORIDAD DEL LEGISLADOR Y DEL
EMPERADOR.

1.

La experiencia jurdica en el Derecho Antiguo o Medieval

La experiencia jurdica del Derecho Medieval (anterior al siglo XIX) est repleta de
un mosaico de ordenamientos de derecho que obedecen a la tradicin histrica, es
decir, en el derecho antiguo o medieval prevaleca la tradicin histrica y la
costumbre como ya se dijo varias veces, no obstante, en el SIGLO XIX SE ROMPE
CON ESTA IDEA.

2.

La experiencia jurdica en el siglo XIX despus de la ruptura

Deja de tener relevancia la tradicin histrica y ahora slo se reconoce que el derecho
es producido por un acto de voluntad y autoridad que impone legislador y del
emperador. No obstante, se reconoca la costumbre y la tradicin histrica cuando
vena impuesta por la voluntad del legislador o del emperador y era legitimada por
aquel.

3.

La Codificacin Del Derecho

Como ya se repiti muchas veces en el siglo XIX el derecho viene producido a travs
de un acto de voluntad impuesto por el emperador o legislador, esto, en un texto
escrito de un cdigo, a cuyo proceso se le llama codificacin (la cual se hace por
medio del racionalismo).
La codificacin viene a establecer el derecho de una ves y para siempre como lo deca
Napolen, establecindolo de manera rgida, formal y estancada.
La pretensin de Napolen fue fijar el derecho por escrito de una vez y para siempre,
es decir, que el derecho se quede ah escrito para siempre.

12

 Cabe destacar que la ideologa de los cdigos modernos es diferente a los anteriores,
en el siglo XIX se basan en la pretensin de que slo es derecho lo que est escrito,
Napolen desconoce la autoridad de la costumbre y de la tradicin.
Se presenta el problema de que la historia viene dejada de lado y pierde fuerza.
Hay una ancdota en la que describen a Napolen esculpiendo el cdigo en una piedra
y la piedra tiene la caracterstica de inmutabilidad lo que significa que se quera decir
que el cdigo nunca va a cambiar que era inmutable.

4.

La Codificacin del Derecho y el Racionalismo

La razn de que Napolen haya roto la idea de la tradicin histrica se debe a que el
cdigo de Napolen retoma las ideas de la ilustracin, se basa en principios de
carcter racionales y principios de caracteres universalistas, es decir, PRINCNIPIOS
RACIONALES (razn), en este orden de ideas, la razn es universal y no se
relaciona con la historia debido a que la razn siempre ha existido y lo que es
universal no tiene historia comienza desde siempre. Por lo tanto, deja de lado la
historia y nicamente se basa en la razn (es la razn de la ruptura).
La idea del racionalismo consiste en una formulacin abstracta sin ninguna
experiencia del planteamiento de un orden y de la solucin de problemas respecto de
otros contextos, es decir la formulacin de orden de carcter abstracto que genera
soluciones respecto de otros contextos, se construye un orden y se piensa que es
universal y que aplica a todo contexto y pueden resolverse los problemas de todos los
contextos por medio de ese orden, pero es abstracto porque tiene ninguna experiencia.
o Por lo tanto, cuando se piensa en los derechos humanos se est pensando en
un racionalismo y que lo dems es absurdo.
Cabe destacar que en el siglo XIX lo nico que se enseaba en las facultades de
derecho era repetir el cdigo y no a argumentar, la enseanza del derecho se enseaba
basada en la memoria, en clases con poca dialctica, poca confrontacin y muy
memorista, nicamente enseaban la voluntad del legislador, es decir, los maestros
slo repetan el cdigo en lugar de ensear las contradicciones que en l haban,
siendo este es uno de los efectos que se producen con la RUPTURA.
De igual forma podemos citar el caso del bho, que se usa como smbolo del abogado
que muestra su sabidura y conocimiento, el cual en realidad, en el siglo XVII
representaba la soledad, por lo que despus en el siglo XIX representaba la soledad
del jurista que solo memoriza con el cdigo sin tener un ejercicio dialctico.

13

 En el siglo XX contina pasando esto, se dice que la historia del derecho tiene una
funcin accesoria o secundaria, al igual que la sociologa y a la filosofa que se les da
como disciplinas accesorias, no obstante hay casos que la historia tiene una funcin
normativa y vinculatoria.
o (Una funcin de la historia del derecho es que es normativa (cuando un juez
dice vamos a ver cul fue la intencin del legislador) ( Helmut coig)

II.

Florecimientos de revaloracin de la historia a finales del siglo XIX

en Alemania y la ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO

A finales del siglo XIX se da un florecimiento de la revaloracin de la historia en
Alemania con la llamada ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO la cual se
opona a la escuela racionalista del derecho, hay una oposicin al cdigo de Napolen,
ya que si bien hablamos que en Francia hay una exclusin de la historia del derecho
en Alemania si se valora.

III.

La revaloracin de la historia en el siglo XX

En la segunda mitad del siglo XX cambia la situacin, hay un florecimiento de la

historia del derecho.
A partir de la segunda guerra mundial cambia la situacin y la revaloracin de la
historia del derecho a la cual se le da otra vez una funcin primordial normativa y
sobre todo a travs de las cortes constitucionales que interpretan la voluntad del
legislador, por lo tanto, es una revaloracin de la historia del derecho.
Hasta 1900 que se hace un cdigo en Alemania.

I.

El observador y constructor de la historia

La historia del derecho comienza que desde un observador observa y hace historia.
El observador narra la historia, pero siempre est auto implicado en ella.
Se pueden hacer otros tipos de observaciones como el historiador que hace historia
sobre la historia del derecho.

14

 Existen las observaciones de segundo nivel, es decir la historia que se hace de la

historia, EL RELATO HISTRICO.

II.

Tipos de metodologa de la construccin histrica que existen

En este apartado, hablaremos sobre las modalidades que existen para hacer historia del
derecho, las cuales vienen de la tcnica histrica o metodologa de la historia en general y
que tambin sirve para hacer historia del derecho, las cules pueden ser de carcter oficial,
social y conceptual.

1.

Historia Oficial u Oficialista

Son historias de carcter institucionales, nacionales, etc. Se remonta a grandes mitos

(acontecimientos y personajes).

CARACTERSTICA PRINCIPAL.

Tiene que haber grandes hitos, grandes

paradigmas y grandes acontecimientos histricos,

personajes que se destacan, momentos y lugares
significativos que marcan una referencia o un hito.
(grandes valores, smbolos e instituciones y de
cmo se ha creado el Estado -

Nacin y las

historias institucionales).
Identifica grandes acontecimientos y grandes personajes.
Pueden ser institucionales.
Son historias que vienen contadas por los Estados Nacionales.
El historiador juega un papel muy importante para legitimar la historia nacional, la
construye y legitima en momentos fundacionales o de grandes personajes.
El historiador hace una reconstruccin unitaria que le otorga una realidad a lo que es
artificial, a lo que no existe. Es decir, Las Naciones como tal, son una reconstruccin
como que no existe, las Naciones son procesos de homologacin o reconstruccin
forzosos por que la idea de que la Nacin parte de una homogeneidad cultural (que
se tiene la misma lengua, tradicin, raza, costumbres) es un mito pero en realidad no
todas las personas que forman parte de un Estado tienen esas caractersticas y por eso
casi todos los nacionalismos se estn rompiendo por que no todos son iguales.

15

 Es contada de forma oficial.

Es una historia de carcter legendario, legendario viene de leyenda y una leyenda
significa aquello que es dignamente y moralmente de ser memorizado y recordado.
Hace nfasis en los acontecimientos que nicamente pueden contarse de forma
oficial, por ejemplo, sobre la historia de un Tribunal no podra contarse si hubo
sobornos, quien dio el soborno a quin, sino que nicamente se limita a contar la
historia sobre el Tribunal.

Crticas: Hay historiadores que han hecho crticas a este tipo de

relatos, como aquellos que:

Reflexionan sobre la historia oficial que se encuentra narrada

en manuales de historia (personajes que construyen la
identidad nacional).

Aquellos que se dedican a hacer historia de los manuales de

historia sobre la construccin del Estado Nacin.

2.

Historia Social

La historia social parte de las siguientes premisas:

Los grandes personajes solo representan una parcialidad de la historia.
Detrs de los grandes personajes hay otros personajes que son muy
importantes, que incluso son quienes desarrollan de manera ms significativa
estos acontecimientos.
De igual manera parte de la revaloracin de la vida cotidiana (los
acontecimientos, personajes o situaciones diarias que desembocan en los
grandes acontecimientos) (movimientos, etc.), por lo que dicen los
historiadores sociales que son ms importantes los hechos cotidianos que los
grandes hitos nacionales, porque los grandes hitos son producidos por los
hechos de la vida cotidiana. (hay personajes de la vida MINSCULA que son
ms importantes que los grandes personajes y que no son tomados en cuenta
que la historia social).

16

 Revalora los acontecimientos de la vida diaria y revalora los personajes de la

vida minscula o vida diaria.

Un ejemplo sera hablar de la Junta de Conciliacin o un Tribunal es

sobre sus integrantes, los sobornos que se daban, quien le daba
soborno a quien, y en cambio en la historia oficial solo se habla sobre
la historia del Tribunal, pero no de los sobornos y aspectos de la vida
minscula.

Sobre qu trata de hacer nfasis la historia social? Una ley es expresin de algo, viene
producida por un acontecimiento y viene a explicar que produjo ese acontecimiento que llev
a promulgar la ley y por otro lado es que una ley en s, la historia del derecho nada ms desde
el punto de vista de narrar la ley no te dice nada, estas son historias oficialistas, solo la historia
social te puede explicar los efectos que tena la legislacin.

3.

Historia Conceptual o Historia Conceptual del Derecho

En el derecho se le llama historia conceptual del derecho ya que retoma la

metodologa de la Historia Conceptual. Se refiere a los anlisis de los conceptos o anlisis de
la historicidad de los conceptos.

Consiste en el estudio sobre como un concepto slo tiene sentido en su especificad

histrica, es decir, en qu consiste la construccin semntica del concepto (en qu consiste
su significado histrico), se refiere a que si el concepto sigue siendo el mismo en distintos
contextos histricos o si su significado solo tiene sentido en un contexto histrico (como por
ejemplo el desarrollo del concepto o si su significado solo tiene sentido en un contexto
histrico).
Primer aspecto el desarrollo histrico de los conceptos:

Por ejemplo, la palabra JURISPRUDENCIA surge en Roma, pero

Tiene el mismo significado en Roma o en el derecho medieval? O su
en la ciencia del derecho o doctrina o como decisin judicial.

Segundo aspecto - Cmo slo podemos entender semnticamente algo en el

contexto histrico en el que se trata? Y, por lo tanto, cuando es trasladado a
otros mbitos, no tiene sentido, tal y como podemos apreciarlo de los
siguientes ejemplos:

Por ejemplo, derechos sociales o derechos humanos (derecho racional

naturalista siglos XVI y XVII luego se materializa en la revolucin
17

Francesa e independencia de EUA, slo ah tiene sentido la nocin de

derechos humanos con sus diferencias entre Francia y EUA son
diferentes nociones), que tienen una especificidad histrica, slo
puede comprenderse la ideologa o nocin de esto, en su poca y en su
regin, por ejemplo no se entienden igual en Francia que en Estados
Unidos.

Se habla de derechos humanos y de Estado de Derecho y se piensa que

se dio en Francia cuando los franceses ni siquiera pronunciaban la
nocin de derechos humanos o de Estado de Derecho y que en Mxico
surge el Estado de Derecho despus de la independencia cuando ni
siquiera los mexicanos saban que significaba y es una doctrina que se
produce en Alemania.

La funcin del soberano en la edad media quedaba proteccin para los

que no tienen y pobreza porque ellos son un problema de inseguridad
para los otros, pero no en cuanto a los derechos humanos.

II.1.

Caractersticas generales de las metodologas

Son modos diferentes de hacer relatos histricos (algunos pueden ser ms plausibles o
ms crebles que otros), no obstante que cada narracin use metodologas distintas son
construcciones de alguien (algunas se centran en ciertas caractersticas y otras en otras
caractersticas).

Son modos de construccin de relato histrico dichos por alguien.

Significa preguntarse qu es lo que evoluciona cuando evoluciona el derecho y

qu significa evolucionar?

La historia universal del derecho est compuesta por construcciones histricas que ven el
desarrollo del derecho como una lnea progresiva y as LO PIENSAN, es decir, que el
derecho ha partido de un punto precario y se ha desarrollado yendo de menos a ms, por lo
que son descripciones de carcter lineal.

18

El derecho no ha tenido que esperar a la construccin de una teora social de la evolucin

para elaborar teoras de la evolucin del derecho, por lo tanto, tenemos dos momentos:

1) Desde antes de que se construyeran las teoras de la evolucin del derecho, el derecho
ha construido de forma independiente sus propias teoras de la evolucin del derecho
y;

2) Por otro lado, ya que se construyeron teoras de la evolucin social por medio de la
teora social el derecho las ha retomado por otro lado aquellas para aplicarlas al
derecho, esto es en lo que nos enfocaremos.

Es importante reflexionar que las teoras de la evolucin social son teoras recientes, es
una teora de la modernidad, significa que no se conoce teora de la evolucin social ni en la
antigedad ni en la edad media como tales, en un sentido progresista o lineal.

I.

El progreso de las teoras en el tiempo

Lo primero que cabe precisar es que LAS TEORAS DEL PROGRESO SON TEORAS DE
LA MODERNIDAD, es decir, la idea lineal y el progreso es un problema de la modernidad.

Hoy en da se conoce en un carcter lineal o progresista, que se viene de menos a ms,

siempre es un punto de mejora constante, por lo que es una teora de la modernidad.

Otros ordenes no conocen la idea del progreso, por lo que podemos observar lo siguiente:

1.

Pensamiento en la Antigedad

En la antigedad la idea del progreso VIENE VISTO COMO ALGO DE

CARCTER NEGATIVO.
Valoran la idea de la estabilidad.
En la antigedad prevalece la idea de la NATURALEZA.
En la antigedad hay ciertas ideas sobre el progreso o sobre la evolucin social
que vienen aplicadas directamente al derecho.
Lo anterior con LA ACLARACIN de que no crean un ncleo conceptual, no
desarrollan lo que significa la evolucin social del progreso (haba quien dice nada
permanece inmvil, todo est en movimiento), no hay una teorizacin de la idea

19

del progreso como en la modernidad, es ms, en la antigedad, la idea del progreso

y del desarrollo o paso del tiempo viene visto como algo de carcter negativo.
El hecho de que el hombre intervenga para modificar el orden social es visto como
algo que produce o MANIFESTACIN DE UNA DECADENCIA.
Lo anterior debido a que todo el pensamiento antiguo se basa en un punto central
SIENDO LA IDEA DE LA NATURALEZA, es decir, que la naturaleza produce
un orden, es un orden que viene principalmente plasmado en la naturaleza, se dice
que el derecho viene producido por la naturaleza y no por el hombre.
En la antigedad hablan de que la valoracin de sus instituciones estriba en la
permanencia o estabilidad que ellas logren alcanzar.
Sus instituciones son de carcter social (el derecho de entre alguna de ellas)
cuando pasa el tiempo es sinnimo de decadencia, por tanto, es perfecto aquel que
no cambia, en el que la naturaleza logra mantenerse estable.
No obstante, la estabilidad SE DICE QUE EL CAMBIO ES INSITO A LA
NATURALEZA, es decir, QUE EL CAMBIO NO SE PUEDE IMPEDIR, el
mayor equilibro es el mayor beneficio que pueda haber en sus instituciones y en
el derecho.
SI HAY CAMBIO HAY DECADENCIA - ES UN ORDEN NATURAL.
De igual forma se dice que la decadencia es el fin de un orden social y el principio
de otro nuevo, por lo tanto, es apertura y clausura, se inicia un ciclo y se clausura
el anterior. Lo cual genera una circularidad.

2.

Pensamiento en la edad media sobre la Teora de la Evolucin

Social

En la Edad Media existe una teora de la evolucin social? No, pero

No existe una teora de la evolucin social, pero, no obstante, esto no significa
que no existan lazos de continuidad con el pensamiento de la antigedad.
La Edad Media tiene su propia particularidad o especificidad, que no consiste en
una idea de carcter progresivo, es decir, se observa un rechazo de las teoras de
la evolucin social o progresividad (entendida como una teora de la evolucin
social en el sentido que busque a travs de la intervencin del hombre, la felicidad,

20

la mejora de las condiciones sociales), esto no est previsto o concebido en el

pensamiento medieval.
En el pensamiento medieval, sobre todo influido por las ideas del cristianismo,
podemos decir que es la etapa final de la historia con el cristianismo.

2.1.

En cuanto a la felicidad espiritual y la providencia

En la Edad Medica derivado del Cristianismo se dice que la felicidad no viene

vista como una felicidad que tenga que permear o tenga que realizarse en este
mundo, sino que es un problema que se transfiere a un mundo espiritual, y por lo
tanto se traslada a una idea ultramundana.
Nos encontramos que la iglesia da un tratamiento de la desigualdad o exclusin,
enfrenta la pobreza (as como a los abandonados, enfermos, ancianos, etc.), siendo
lo que se conoce como la caridad para aquellos que no tienen para su subsistencia,
pero la iglesia realiza estas intervenciones de manera paliativa (temporales), su
finalidad no es curar el mal, porque para el cristianismo la felicidad no es en este
mundo, por lo tanto la felicidad o el mundo de los iguales es de carcter
ultramundano (ESTA ES LA ETAPA FINAL).
Desde esta perspectiva no existe la progresividad por que el futuro vendra
cancelado, ya que a travs de la espera del juicio final ah estara terminada la
vida, la historia terrenal termina con la espera del juicio final, POR ESO NO HAY
PROGRESO EN LA EDAD MEDIA, ah concluye la historia universal.
En la edad media, en el pensamiento medieval cristiano, si bien el mundo est
construido por la espera del juicio final, se reflexiona sobre la idea de la
providencia que tiene una funcin que supone que dios no puede intervenir porque
hay libre arbitrio, pero se dice y se justifica que si el destino estuviera dejado en
manos de los hombres, este ya hubiere concluido por que se destruiran
automticamente los hombres as mismos, y por lo tanto como no se puede dejar
a la mano de los hombres su destino futuro, lo que interviene para recomponer el
orden social, es la PROVIDENCIA, recompone el orden que ha sido roto, de vez
en ves para componer el orden social.
Kleist narra la providencia a travs de una ancdota en el que narra que est un
conde que injuria a una mujer, pero otra persona haba visto que no era verdad,
que era una injuria lo que el conde le imputaba a la mujer, se hace un duelo, se
condena a la mujer a muerte, pero el conde sale herido, cada vez se pone peor,
interviene la providencia para recomponer el orden social. Antes de morir el conde
acepta que fue falso lo que dijo y muere.
21

 Si bien la teora medieval en la teora poltica se pueden observar vinculaciones

con el pensamiento de la antigedad, es decir, en la teora poltica de la Edad
Media:

En la Edad Media Maquiavelo dice que la constitucin ms permeable

o satisfactoria es aquella que permanezca estable en el tiempo, y que
sea susceptible de reformas mnimas, por lo que vemos que esta es una
idea de la antigedad.

Si bien la Constitucin plausible es aquella que no es sujeta de

reformacin, no obstante hay una reformacin del pensamiento
poltico de la antigedad, debido a que Maquiavelo concibe que se
debe indagar para la estabilidad presente, el pasado, es decir, las
constituciones para ser estables, deben ser una fiel expresin del
pasado o un fiel reflejo del pasado, una vez descubierto el pasado se
produce una estabilidad de las instituciones y por lo tanto del derecho
y del orden social, si el pasado representa estabilidad, el pasado es un
pasado presente, porque la estabilidad del pasado viene construido por
el pasado.

3.

La Modernidad y el Pensamiento del Progreso

Es relativamente reciente porque es ms cercana a nuestros das.

Cmo se producen las primeras ideas sobre la evolucin social o progreso? Que todava no
constituyen una vinculacin con teora sobre la evolucin social.
Las primeras ideas sobre el progreso se producen cuando se rompe con la idea
ultramundana, es decir, cuando se cree que la felicidad no tiene que ser trasladada
a un mundo ultramundano, si no que puede establecerse en el aqu y en el ahora
por medio de la intervencin del hombre, y se rompe con la idea del Cristiansimo
sobre la providencia, es decir, que el hombre puede componer su propio futuro,
que no hay que esperar al juicio final y que no es necesario que la providencia
recomponga el orden social, una vez que acontece esto, surgen las ideas sobre el
progreso, ya que como no hay que esperar al juicio final puede haber progreso.
La idea de la historia universal del derecho se encuentra bajo la idea del progreso,
por lo que las construcciones de la idea progresistas (de un derecho que va de un
punto precario a un punto de desarrollo constante cada vez mejor o mejora
constante), es producto de las ideas del progreso, la idea de la historia universal
del derecho es una idea relativamente reciente, debido a que la idea del progreso
tambin es relativamente reciente.
22

 Cuando se rompe con la idea o el punto de orientacin del cristianismo y con la

idea de que la felicidad de carcter ultramundano, cuando se rompe la idea de la
providencia y que los hombres no podan intervenir en su futuro y cuando se
rompe con la idea de que no hay futuro por que la idea de la historia se acaba con
el juicio final y se rompe con todo esto como fallo de orientacin, surge otra idea
que debe ser un sustituto funcional como punto de orientacin que es la idea del
progreso.
La idea del progreso consiste en que el hombre puede construir a travs de su
intervencin y acciones su futuro, y puede crear una mejora de las condiciones
sociales.
LA IDEA DEL PROGRESO ES UN PROGRAMA DE CONSTRUCCIN
DEL FUTURO
El hombre en el aqu y en el ahora, puede cambiar sus condiciones.
Todas las teoras del progreso y las teoras evolucionistas estn trazadas por una
idea principal, que siempre se va de menos a ms, siempre pasndose de un
proceso de decantacin hasta llegar al mayor punto de desarrollo.
Estas ideas conciben una fuerza inmanente en la idea del progreso humano, es
decir, una fuerza que no es la fuerza de dios, ni de la naturaleza, si no del carcter
inmanente a la progresividad del destino.

3.1 Los problemas que presentan las teoras del progreso

Las teoras de la evolucin presentan la problemtica consistente en saber cul es
el punto que se debe alcanzar y qu significa la perfeccin del hombre.
John Bury dice que presentan la IDEA DE LA ILUSIN DE FIN (Todas las
teoras deben de llegar a una meta, pero no sabes cual es la meta, son vacas y no
tienen contenido) por lo tanto hay diversas ideas del progreso y diversas ideas que
se representan diversos fines:

Son representacin del orden, pero no lo describen, solo se lo

representan.

Por lo tanto cual es el orden perfecto? cul es el punto al que se tiene

que llegar? quien es el observador?

No sabemos que es la felicidad, que es la igualdad, que es el bienestar,

etc.

23

PROBLEMA DEL ORDEN SOCIAL: Estas teoras tienen la ausencia de un fin ya que no
se sabe hacia dnde tiene que llegar el progreso:

Cada una de las teoras establece a donde llegar, es decir, llegar a un

orden social, pero no lo describen, solo se representan ordenes sociales
(un ejemplo de orden social son los derechos humanos).

No tienen un fin universal u objetivo.

No describen cual es el orden social plausible.

Se representan idealmente un orden social, no describen cual es la

estructura del orden social, a continuacin, podemos ver los siguientes
ejemplos:
Por ejemplo, la cultura universal habla de los derechos
humanos, por lo tanto ah se representan los derechos
humanos.
Otro orden social podra ser materializar la democracia.
Qu significa que los derechos deben ser realizados? Se
tienen derecho, pero los lmites de los derechos los establecen
las cortes constitucionales, representndose ideas, como la
fijacin del salario mnimo, los derechos sociales, por eso son
ordenes vacos.
La idea de Carlos Marx: Para el tenan que desaparecerse las
clases sociales y los monopolios de los medios de produccin,
la propiedad privada y las clases sociales, para l, el Estado y
el derecho deberan desaparecer y aparecer una dictadura
proletaria.
Hay ideas del XVII y XVII la prctica Francis Veicor
consistente en que aquellos que deberan de gobernar y
producir las leyes es una clase de cientficos.
o En todas estas ideas se representan los rdenes
sociales.
Platn dice que la republica ideal es la que est gobernada por
sabios y filsofos.
Saint Simon dice que se deberan construir comunidades
cerradas al exterior y autosuficientes y mientras ms cerradas
estn mejor.
o Ms all de las representaciones del orden social, en
realidad existe un orden social.
La idea de la felicidad es una idea vaca, ya que por ejemplo al
establecer el salario mnimo estn representando los derechos
humanos y la felicidad, pero eso slo es una idea para ellos,
quien dice con qu salario mnimo se es feliz, por ejemplo.
24

o La idea del progreso ha entrado en crisis, se pregunta si la evolucin puede

servir como un indicativo de algo, porque no existe un punto especfico que
se debe alcanzar.
o Algunos clsicos se preguntan si puede servir la idea de la evolucin, por
ejemplo, para Niklas Luhman:

Para Luhmann la Evolucin es Preguntarse como algo altamente

improbable se ha producido, como es posible que un orden social
jerarquizado en el que no existe una probidad de sujetos que tienen
derechos o que son iguales, ha podido acontecer, como algo que era
altamente improbable se ha podido producir, algo que se ha hecho a
partir de si, lo nico que se puede probar es lo improbable, por lo que
solo lo que acontece en la sociedad lo improbable, solo acontece lo
que acontece.
Una improbabilidad que se ha hecho a travs de si y para si.
Solamente en la sociedad lo que acontece es improbabilidad.
Los programas son el resultado de una improbabilidad, el
hecho de que acontezca un programa es por que se ha
actualizado una improbabilidad, es decir, se puede programar
algo pero no seguramente va a suceder pero si acontece es por
que fue algo improbable, los programas tambin son el
resultado de la improbabilidad.
Solamente es probable lo improbable.
El xito en cada una de las ramas cientficas es independiente
y particular en cada uno de los sistemas sociales, el que se
tenga xito en la economa no significa que se tenga xito en
la poltica por ejemplo.

6 DE SEPTIEMBRE DE 2016
o El deber ser no tiene colocacin en la sociedad, se utiliza para esconder que
el derecho es como es.
o Alexander Kojue.
o Principio absoluto para Hegel surge de un proceso dialctico, (Tesis anttesis
= sntesis) su principio absoluto es la sntesis el resultado de conforntaciones,
coujue retoma la idea hegeleana en el derecho la introduce y la reinterpreta,
25

dice que el resultado de esto, (justicia absoluta sera la sntesis el derecho del
ciudadano) la justicia aristocrtica (tesis) justicia burguesa (anttesis).
o Puchta la historia del derecho surge la historia del derecho, el derecho es
producto de la nacin,
o la historia en la escuela histrica en Alemania del siglo XIX dice que la
historia del derecho es la historia de las naciones, el derecho comienza cuando
surge la nacin y en consecuencia la historia del derecho para puchta anterior
a la nacin existen relaciones de carcter familiar que impiden que se
produzca la nacin y por lo tanto el derecho, por lo tanto lo exista eran
relaciones de subordinacin que impona ordenes de subordinacin a la
familia y por esa razn se impide que se cree el derecho.

TEORA DE LEN DUGUIT: Lo que impide la evolucin del derecho es el

proceso de codificacin, y de forma paralela la declaracin francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano, por lo que dice que lo que retarda el
derecho es la codificacin.

La idea del racionalismo universalista: por ejemplo, la libertad de la

voluntad de las personas es la idea base del derecho privado.

En las sociedades no existen derechos si no deberes (a los derechos

humanos los llama metafsica ya que no tienen una realidad, no pueden
ser comprobados empricamente, siguiendo a cong) los cuales
consisten en los deberes de cada hombre frente a su comunidad. No
existen derechos sino, deberes.

Lo que existe frente a los individuos es una funcin social del derecho,
es algo que ya hemos visto, toda vez que estamos viendo que el
individuo solo vale en la sociedad y que el derecho y el individuo es
en tanto participa de la comunidad, la codificacin y la declaracin de
los derechos del hombre.

La funcin social es de deberes recprocos

Duguit dice que una vez que se ha roto esta idea la evolucin
continua su curso, ya que evolucin sigue su curso debido a
que una fuerza invisible hace que la sociedad contine
nuevamente en la marcha del progreso. Estas categoras de
derechos humanos y del individuo particular tienden a
desaparecerse y se produce la idea del derecho social. El
derecho social limita la idea de la autonoma individual.
Para Duguit el derecho social es la continuacin de la
evolucin.
El derecho social siempre entra en pugna con los derechos
sociales.

Rudolf Staimmler: Dice que la evolucin a la que tiene que llegar el

derecho es hacia la idea del derecho justo, dice que la evolucin del
26

derecho tiene que cristalizar en la idea del derecho justo es decir la

idea del derecho natural, un derecho superior que debe condicionar al
derecho positivo, por que esto a traviesa toda la filosofa ya que el
derecho positivo tiene que ser una replica o expresin del derecho
natural, siendo un peligro por que esta expuesto al derecho natural, el
derecho natural tiene diversas ideas de justicia, el derecho es producto
de la naturaleza y condiciona al derecho positivo por lo que
consideraciones mltiples de justicia impediran que el derecho
operara. No hay una sola consideracin de justicia.

Podemos ver que modos de representarse el derecho existen

Los historiadores del derecho tienen las siguientes 2 categoras:

1. Antes del siglo XIX (derecho amplio)

2. Despus del siglo XIX (derecho reducido a la ley)

Cuando hablamos de la experiencia jurdica hablamos sobre Qu idea del derecho se tiene
en la historia? , es decir, el modo de concebir el derecho.

Esto determina cmo hacer y como concebir la historia del derecho, como se categoriza el
derecho y como es concebido. Permite observar a travs de qu idea del derecho los
historiadores construyen la historia del derecho.
I.

Corte que hacen los historiadores a partir del siglo XIX

En el siglo XIX hay un cambio radial en la experiencia del derecho, por lo que los
historiadores hacen un corte cuando narran la historia del derecho a partir de esta
poca.
o Dicho corte viene introducido en el siglo XIX (periodizacin edad
media), debido a que se dice que en el siglo XIX la experiencia jurdica
VIENE REDUCIDA TOTALMENTE , es decir, que el derecho en el
siglo XIX VIENE PRODUCIDO NICAMENTE COMO LEY, ES

27

DECIR COMO NORMA JURDICA, ES UN DERECHO QUE VIENE

NICAMENTE PRODUCIDO POR EL ESTADO (el derecho se reduce
a lo que dice el legislador nicamente).
o El siglo anterior al siglo XIX era una experiencia jurdica ms amplia de
mayores dimensiones en la el derecho no slo la ley, es decir, se tomaba
en cuenta la costumbre, doctrina, etc.
o El hecho de que el legislador pueda construir derecho se ve como un
intento de invasin en la esfera de divisin de poderes, por lo que sera ir
en contra de la idea de la divisin de poderes.
o La doctrina y la costumbre dejan de tener un papel preponderante ya que
solo es preponderante la ley.
o Se dice que en la ley est acabado o contemplado todo el derecho, es decir
que el derecho slo est en la ley.
o Toda esta idea era impensable antes del siglo XIX, de acuerdo a las
siguientes consideraciones:

Por ejemplo, en la edad media se habla de un derecho de

corporaciones (iglesia, nobleza, gremios de artesanos, juristas) se
dice que todas estas corporaciones tenan la facultad de crear
derecho y que no estaban sujetas al Estado y que adems hay un
derecho universal en el sentido de la Europa Medieval como el
derecho cannico de la iglesia catlica que se mezcla con el
Derecho Romano.

(En el pacto medieval cada una de las corporaciones fija la

posicin que tiene dentro del orden jurdico y poltico y por lo tanto
cada una de las corporaciones puede generar derecho)

El derecho no era producido solo por una entidad, haba muchos

productores del derecho que eran las corporaciones.

En el Derecho Romano ocurre lo mismo, ya que no obstante que

existe la idea de las Constituciones (decretos del emperador) que
son un derecho de carcter superior que se impone, siempre se
considera que ese derecho es susceptible de tener lagunas.

28

Tanto en la antigedad como en la edad media se tenia la idea de

que el derecho escrito que produce un rgano o una entidad es un
derecho incompleto.

La diferencia de la idea del derecho entre las distintas etapas es que que antes del
siglo XIX se piensa que el derecho es incompleto y es susceptible de ser
subsanado y cubierto a travs de sus lagunas, y en el siglo XIX se piensa que el
derecho es completo y que no tiene lagunas.

La experiencia jurdica desde esta perspectiva es ms amplia antes del siglo XIX
y por lo tanto en el siglo XIX se reduce a la ley.

II.

Los socilogos tambin tienen dos categoras

1. Derecho

2. Ley (la ley es slo una parte del derecho)

Los socilogos tambin hacen una distincin entre derecho y ley (2 categoras):
o Dicen que la ley es una parte del derecho ya que el derecho es ms amplio
y no slo la ley.
o La ley es solo una parte del derecho.
o Esta idea la recoge el constitucionalismo y diversos rdenes.

Paolo Grosi dice que el derecho es un ordenamiento jurdico observado, valido y

plural, es una definicin de derecho dada desde el punto de vista de la historia del
derecho.

En el siglo XIX, se dice que al derecho no se le pude llamar ordenamiento sino

sistema, es un orden dado por el Estado impuesto por ste por eso no se le puede
llamar ordenamiento por es dado por la sociedad, y en el caso del derecho es
impuesto por el Estado es un orden impuesto desde lo alto, monopolizado por
tanto en el siglo XIX estado de derecho es algo ms fuente que las monarquas
absolutas, ya que es impuesto de lo alto y se considera acabo y completo sin
lagunas)
o Ordenamiento jurdico observado:
o Ordenamiento jurdico vlido:
o Ordenamiento jurdico plural

29