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ISSN 1982-0496

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AUTONOMIA E
DIREITO AUTOLESO. PARA UMA
CRTICA DO PATERNALISMO1
AUTONOMY AND RIGHT TO
SELF-INJURY. FOR
CRITIQUE OF PATERNALISM.

Stephan Kirste

Professor Catedrtico de Filosofia do Direito da Universidade de Salzburg, ustria.

INTRODUO
1.

PATERNALISMO

permitido ao Direito obrigar o ser humano a ser feliz contra sua prpria vontade
ou autorizar algum tipo semelhante de obrigao? A resposta esclarecida, liberal a esta
2
pergunta : no. Disso segue-se logicamente, tambm, que no nos permitido
impedir o outro de que siga voluntariamente em direo sua infelicidade. Porque a
felicidade pode consistir na ausncia de infelicidade. Mas nem tudo que seja
logicamente correto, ser tambm moral e juridicamente correto. Obrigaes jurdicas
ou julgamentos de valores podem afastar o outro de sua infelicidade, embora elas no
exijam que ele seja levado felicidade. Estas so questes a serem discutidas sob a
expresso paternalismo.
O paternalismo jurdico o tratamento dado a uma pessoa em favor de outra,

Conferncia proferida nas Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil, em Curitiba, em 31 de


Maio de 2011. Traduo do alemo por Marcos Augusto Maliska e Felipe Bley Folly.
2

Immanuel Kant: Ningum pode me obrigar a ser feliz sua maneira (como ele pensa o bemestar de outro ser humano), entretanto, a qualquer um permitido buscar sua felicidade, a que melhor lhe
parea, desde que ele no prejudique a liberdade dos outros, os quais persigam um objetivo semelhante,
e que possa existir em conjunto com a liberdade de qualquer indivduo em uma possvel lei geral. Kant
Gemeinspruch, p. 145; a respeito disso ver tambm Kriste 2004, p. 33 e seguinte; Ellscheid 2010, p. 182 e
seguinte.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 73-86, julho/dezembro de 2013.

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que interfere em sua autonomia juridicamente protegida. Ao lado desta variante rgida
do paternalismo discute-se, tambm, uma fraca, especialmente no que diz respeito a
uma perspectiva ligada economia comportamental da behavioural law and
economics. Seu objetivo promover a autonomia do beneficirio especialmente por
4
meio de medidas para a compensao de dficits de racionalidade. O problemtico a
respeito desta concepo , todavia, o limiar a partir do qual se pode falar de um
paternalismo juridicamente relevante. De qualquer forma bastante imprecisa a
influncia que ser exercida sobre outro em seu favor.5

2.

AUTONOMIA INDIVIDUAL

O critrio para a preciso, crtica ou garantia do paternalismo a autonomia. De


acordo com o quo exigente ou quo formal a concepo de autonomia seja
determinada, que se quantifica a permissividade do relacionamento paternalista:
quanto mais repleta de requisitos a concepo de autonomia, mais ampla a
possibilidade de justificativa de um paternalismo fraco ou rgido e quanto mais formal,
mais limitadas as possibilidades de fundamentao da tutela ou de promoo da
autonomia.
A autonomia jurdica individual significa, em que pese a abundncia de variaes
de significados, a autodeterminao da pessoa. Na discusso filosfica so
apresentadas outras requisies em relao autonomia, as quais tornam o seu
conceito ainda mais exigente. Estas requisies afetam, por um lado, a racionalidade
da autodeterminao e, por outro, a veracidade das decises.
De acordo com a variante liberal, uma deciso deve somente ser autnoma, se
estiver investida de uma medida mnima de racionalidade. Isto concerne tanto s
capacidades de quem decide, bem como aos seus conhecimentos. Aquele que no
possui sanidade mental, no pode decidir de forma autnoma; to menos aquele que
no dispe das informaes de que necessita para fundamentar sua deciso.

Immanuel Kant: Ningum pode me obrigar a ser feliz sua maneira (como ele pensa o bemestar de outro ser humano), entretanto, a qualquer um permitido buscar sua felicidade, a que melhor lhe
parea, desde que ele no prejudique a liberdade dos outros, os quais persigam um objetivo semelhante,
e que possa existir em conjunto com a liberdade de qualquer indivduo em uma possvel lei geral. Kant
Gemeinspruch, p. 145; a respeito disso ver tambm Kriste 2004, p. 33 e seguinte; Ellscheid 2010, p. 182 e
seguinte.
3

A respeito do conceito de Paternalismo Jurdico conferir Gutmann 2006, p. 189 e ss.; Daly 1989,
p. 9 e ss; Valds 1987, p. 274 e seguinte.
4
Conferir a respeito disso van Aaken 2007, p. 110 e s., que destaca para o Direito, que o dficit de
racionalidade ou uma outra anomalia no apresentam por si s uma justificativa de interveno; FatehMoghadam 2010.
5
Porm para van Aken 2007, p. 123 ss. Cada comunicao , entretanto, interferncia e seria
estabelecida sob uma justificativa de coero. Auxlios na escolha para decises racionais, que
parcamente causem estmulos ou negligenciem comportamentos autolesivos (van Aken, 2007, p. 138),
no so meios suaves e, tampouco, so uma interveno, se comparados a proibies de realizar tais
aes. A fronteira ser primeiramente alcanada por medidas manipulativas, que devam direcionar a j
formada vontade do beneficirio para outra direo ou , em outro sentido, que interfiram na autonomia
entendida em seu sentido formal (ver abaixo).
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Aps a autonomia ligar-se s condies de racionalidade das decises, a


variante comunitarista exigir, ainda, certo consenso mnimo com seus valores
decisrios basilares, devido vinculao da pessoa s comunidades a que pertence.
Aqui faltar espao para discutir esta problemtica de forma extensiva.
Entretanto, podemos concluir dois fatos: primeiro, uma verdadeira autonomia , de fato,
impossvel sem uma medida mnima de capacidade para autodeterminao. Segundo,
aqui no deve ser controvertido o fato de que a autonomia composta de um
componente racional e de um componente volitivo. Se faltarem ao agente informaes
sobre as razes para seu ato, que lhe parecem relevantes, ento sua autonomia efetiva
resta prejudicada. Mas para o mbito jurdico, isso s ocorrer quando as informaes
forem a ele negadas, manipuladas ou impostas.
decisivo que nem a variante liberal, nem a comunitarista adaptem a autonomia s
condies de liberdade, ou seja, que estabeleam medidas externas aos padres
necessrios de racionalidade e valores, que no aquelas do prprio agente. A
discusso sobre autonomia encontra a questo sobre qual o grau de racionalidade ou
com quais valores algum busca fundamentar suas decises. A autodeterminao no
somente um direito relacionado com aes (1 nvel), mas tambm no que concerne
forma e medida de informaes para a prtica destas aes (2 nvel).
No mbito do Direito correspondente entender autonomia como uma
concepo de competncia ou atribuio. A partir disso suficiente que o indivduo
esteja na posio fundamental de tomar decises autodeterminantes. , tambm,
decisivo que seja assegurado um espao livre ao indivduo enquanto autonomia, que
lhe possibilite (e no o obrigue juridicamente) estabelecer altos padres de
racionalidade e rgidas requisies morais sobre sua autonomia, sendo ambos
escolhidos por ele prprio. A perfectibilidade do ser humano era uma tarefa do estado
de bem-estar social, e no uma preocupao do Estado constitucional liberal.
Aperfeioar-se algo que remete somente ao indivduo em si. A depender do alcance
de sua autonomia, dever o indivduo justificar-se diante de si prprio e de sua moral ou
religio e no diante dos outros.
A proposio das prximas consideraes a de que o paternalismo rgido
somente se justifica, juridicamente falando, de forma restritiva. J as formas do
chamado paternalismo fraco so, por outro lado, e tambm sob a tica jurdica, uma
forma do paternalismo rgido ou no so nenhuma forma de paternalismo.

Hollerbach, 1996, p. 7 a respeito da histria de lngua alem; Feinberg (1986, p. 62 s.) fala de uma
autonomia de jure, a qual ele delimita em relao a uma autonomia de facto como sendo as condies
factuais da liberdade. Como ele afasta esta acentuadamente de um entendimento de autonomia kantiano
e fundado na dignidade humana (p. 94 e s.), trata-se de uma m compreenso a respeito de Kant;
Ellscheid 2010, p. 186.
7

Maclean, 2009, p. 11; Thomasma 2008, p. 21.


Van Aaken 2007, p. 113: critrios so exigncias mnimas para a autonomia, a qual tratada
como axioma.
9
Como em Gutmann 2006, p. 227.
10
Uma teoria anti-paternalista e orientada para a autonomia no deve necessariamente ser noperfeccionista, Gutmann 2006, p. 237.
11
Para isso Grunert 2004, p. 9 e ss.; Gutmann 1999, p. 155 e ss.
8

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FORMAS DE PATERNALISMO
1.

PATERNALISMO E ESCLARECIMENTO (INFORMAO, PREVENO)

J que as questes filosficas e jurdicas esto imbricadas, tomaremos um


acompanhante para nossa discusso. O chamaremos de Ulisses. Ele dever vivenciar
algumas aventuras em nosso lugar. Quem Ulisses? um adulto, independente. Ele
tem sentimentos morais e um forte livre-arbtrio. Ulisses um aventureiro: ele
esportivo, no teme perigos e arrisca-se para conseguir sucesso. Tambm gosta de
beber e fumar. E sua moto, ele pilota, de preferncia, sem capacete.
E Ulisses parte para seu primeiro perigo: uma velha ponte suspensa, que a
qualquer momento poderia romper.14 Ns estamos no incio da ponte e sabemos sobre
sua precariedade. Ningum ir duvidar que neste momento estaremos moral e
juridicamente obrigados a inform-lo sobre o risco que ele correr ao acessar a ponte.
Pelo fato de informamos Ulisses, este no ser ferido em sua autonomia jurdica. Pela
ausncia de ao sobre a vontade do outro, isto no ser caracterizado como uma
15
relao paternalista. O mesmo vale para advertncias sobre o risco sade em
16
carteiras de cigarro. J que a autonomia do indivduo aqui considerada, no faz
17
sentido designar essa atitude como um paternalismo fraco.
Mas se analisssemos de outra maneira e, por exemplo, Ulisses utilizasse seu
MP3-Player e no escutasse nossos avisos sobre o perigo e adentrasse na ponte?
Poderemos ou deveremos agarr-lo para lhe avisar sobre o perigo? Ento o deteremos

12

Kant Metafsica dos Costumes, p. 517 s.: De fato, eis uma contradio: tomar como objetivo
para mim a perfeio de outro indivduo e obrigar-me a promover tal perfeio. Pois a perfeio de um
outro indivduo, de uma pessoa consiste justamente no fato de ele prprio estabelecer, de acordo com
suas concepes de obrigao, seu objetivo, o que se contradiz com o fato de exigir que eu deva fazer
algo (tornar algo obrigatrio a mim), que ningum alm dele mesmo poderia fazer.
13
Anders Culver e Gert 1982, p. 143 e ss.
14

John Stuart Mill: Sobre a Liberdade, 5 captulo. Stuttgart, 1974, p. 132: se um funcionrio
pblico ou outra pessoa observa que um indivduo quer atravessar uma ponte, que evidentemente
insegura, mas no possui tempo suficiente de alert-lo do perigo, ento pode ele - sem comprometer a
liberdade do indivduo - agarr-lo e retir-lo de l. Pois a liberdade constitui-se em fazer o que se quer, e o
indivduo dessa situao no quer cair na gua. Entretanto, se no h certeza, mas somente o perigo da
ocorrncia do acidente, ningum alm do prprio indivduo poder julgar se h razes suficientes para se
assumir o risco. De acordo com meu ponto de vista, em uma situao como essa (se o indivduo no for
uma criana ou um deficiente mental, ou se tratar de uma situao de emoo ou de alienao, na qual
no se d o pleno uso de sua razo) s caberia a algum alert-lo do risco, mas no o impedir com
violncia de expor-se a ele.
15

Com nfase para o convencimento, pois o convencido no abordado em seu conhecimento,


mas , entretanto, manipulado a tal ponto que toma para si, contra sua vontade, uma determinada
opinio; Maclean (2009, p. 84, 109) v isso em relaes entre mdico e paciente como algo justificvel.
16

Anders van Aaken 2007, p. 113, que observa os avisos de perigo como formas justificadas de
paternalismo.
17

Disso no se d conta tambm Fateh-Moghadams, entretanto o trata a partir de outro princpio.


De acordo com ele, o paternalismo fraco marcado por duas caractersticas: 1. decises autnomas
tomadas por pessoas competentes sero fundamentalmente respeitadas e 2. o paternalismo fraco se
orienta pela estruturao das limitaes de auto-disposio com o objetivo de garantia da autonomia do
indivduo. - De forma diversa em Gutwald 2010, p. 73 e s.
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contra sua vontade para seu prprio benefcio. Ns o foramos, para sua sorte, a
18
receber nosso aviso. Isto paternalismo. E, certamente, no do tipo fraco.
Problemtico no o fim das aes que buscam alertar algum de uma desvantagem,
de um risco. Problemtico o meio: o agir contra a vontade do beneficirio. Aqui so
juridicamente relevantes especialmente as prescries que tornam dependente a
eficcia da deciso arriscada, da execuo de determinados procedimentos, por
exemplo, das deliberaes.
Questes sobre os requisitos e limites da autonomia jurdica so especial e
intensamente discutidos nas relaes mdico-paciente. A concepo paternalista, na
qual o mdico era responsvel pela boa sade e para a necessria interveno no
corpo do paciente necessitava do consentimento deste, foi nesse meio tempo
19
substituda pela posio central da autodeterminao do paciente sobre seu corpo. O
informed consent submete-se, nesta perspectiva, coordenao da autonomia do
paciente e do mdico.20 Entretanto, sob a expresso bounded rationality algumas
vozes crticas ganharam espao, as quais veem os pacientes como sobrecarregados
nas situaes concretas de tratamento e exigem do mdico medidas promotoras de
autonomia.21 O mdico deve esclarecer o paciente a respeito de um tratamento de tal
forma que este possa tomar uma deciso racional. Ao paciente ser imposto um
aconselhamento, que certamente melhorar a racionalidade de sua deciso. Este
chamado paternalismo fraco submete-se, na verdade, promoo da autonomia em
um sentido racional exigente; na verdade, porm, ser somente considerada a escolha
autnoma sobre a interveno no corpo. Autonomia diz respeito, tambm, ao
conhecimento. O indivduo tem fundamentalmente o direito de poder se autodeterminar
o que quer saber e o que no quer.
Paternalstico ser aqui, ento, primeiramente um tratamento de cura contra a
vontade expressa do paciente. O mdico est obrigado a esclarecer sobre as chances
22
de um tratamento de cura e os riscos de sua suspenso. Esclarecimento de uma
autodeterminao significa, neste sentido: sem suficiente esclarecimento; nenhum
efetivo consentimento; e a partir disso nenhum tratamento. A autonomia do paciente
coloca, porm, por segundo, um limite a esta obrigao, se ela somente pudesse ser
satisfeita contra sua vontade: somente o tanto de informao que o paciente queira. A
isso corresponde a jurisprudncia que diz respeito a uma desistncia do paciente
informao para assegurar sua autodeterminao23 (art. 2, I combinado com art. 1, I da

18

De outra forma Enderlein 1996, p. 17 e s., que parte de um paternalismo fraco.


Nyss/Denier/Vandevelde (2007), Introduo, p. 3 e ss.
20
O consenso serve preveno do paternalismo (Maclean 2009, p. 5); se ele for, de fato, imposto
ao paciente, ento o prprio consenso ser paternalista.
21
A respeito do conceito de uma racionalidade limitada a partir das relaes econmicas, ver van
Aken 2007, p. 112 e s.
22
Conferir aqui de forma mais prxima perspectiva da bounded rationality e sua crtica
sociolgica e tcnica: Joost 2010, p. 127 e s.
23
Joost 2010, p. 136. Porm, no se fala de uma completa renncia a esclarecimentos quando o
mdico est legalmente obrigado a prestar esclarecimentos ao paciente ( 8, I, n. 1, b, Lei de
Transplantes).
19

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24

Lei Fundamental Alem , privacidade no art. 8 Conveno Europeia de Direitos


Humanos, bem como 16 do Cdigo Civil austraco). Isto consequncia do Direito a
25
No-saber . O chamado paternalismo fraco, ao fixar-se no ato de tornar possveis as
decises autnomas a respeito das intervenes cirrgicas, ignora que h um direito do
indivduo de tambm poder decidir sobre os pressupostos racionais da prpria
autonomia. No fundo, o paternalismo fraco concretiza somente o critrio universal do
paternalismo da vantagem por meio de uma especfica vantagem, qual seja, a do
aperfeioamento da deciso autnoma sobre o corpo.

2.

PATERNALISMO EM AUTOLESO VOLUNTRIA

Agora j conhecemos melhor Ulisses. Sabemos que ele age de forma


responsvel, entretanto tambm preparado para assumir riscos. No h, tambm,
nenhum ponto de referncia que nos permita afirmar que ele esteja perturbado em sua
conscincia. E ele segue adiante sobre a ponte. Ele sabia, assim nos gritou, que a ponte
poderia ruir. Ele estaria, entretanto, muito atrasado para um encontro com sua
namorada Penlope. A ponte no desmoronaria agora e, por fim, valeria a seguinte
mxima: quem no arrisca, no petisca. Se agora o impedirmos de entrar na ponte,
ser ento paternalismo.
Coloca-se, contudo, a questo se o paternalismo se justificaria. John Stuart Mill
26
diria que no. Cada um saberia, por si s, o que melhor e o que pior para si . Tivesse
ele se decidido por uma desvantagem, no seria permitido a ningum retir-lo da
situao sob o argumento de que algo melhor apareceria. Este argumento utilitarista
no completamente convincente. bastante visvel que Ulisses eleva seu risco de
sofrer um dano27; aqui tambm poderia se encontrar um caso de Framings
emocionais, no qual a economia comportamental toma um paternalismo fraco por
garantido: Ulisses est cego de amor e, tambm, diante dos perigos, ou seja, os
28
minimiza. Deve ento, de fato, cada dano racionalidade poder justificar uma
interveno na autodeterminao? Ulisses sabe talvez que o amor age como uma
droga, mas acredita que ele constitui o estmulo da vida e faz o risco valer a pena. Aceita

24

Harmann, Lena: O Direito do Paciente Renncia de Esclarecimento. In: NJOZ 2010, 819. Uma
renncia em branco , porm, inadmissvel.
25
Isto um direito a defesa em relao a determinadas verdadeiras informaes, porm no no
sentido de possuir o direito de que outros no possam saber algo determinado (), mas no sentido de
possuir um direito, como titular desse prprio direito, de no receber determinadas informaes, Taupitz,
em: Escritos em Homenagem a Wiese, 1998, p. 583 (591). E Harmann 2010, p. 819: por isso, o direito a
saber e o direito a no-saber, respectivamente, direito informao e renncia informao, combinamse entre si. Ambos so expresso do tratamento autodeterminado do paciente com suas informaes no
que dizem respeito sua personalidade.
26
John Stuart Mill: sobre a liberdade; comparar a respeito Wolf 2006, p. 55 e ss.; Wolff 2010, p. 222
e s.; Gutmann 2006, p. 196 e s.
27
Sobre a crtica a uma fundamentao utilitarista do antipaternalismo: Thomas Guttmann.
28
Outro exemplo se d com representaes. A deciso ser influenciada pela maneira da
informao sobre um risco (a ponte se rompe com 60% de certeza ou a ponte se sustenta com 40% de
certeza), van Aaken 2007, p. 116.
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isso, porque no quer deixar Penlope o esperando e promete a si prprio, no todo, um


maior aproveitamento da vida.
Immanuel Kant lhe daria razo e no perceberia uma relao paternalista como
29
justificada: ningum deve ser forado felicidade contra sua prpria vontade. Pelo
contrrio a liberdade exterior de um termina na liberdade do outro.30 Assim, se Ulisses
age expressamente livre ao entrar na ponte perigosa, ento minha liberdade, ou at
mesmo minha obrigao de retir-lo de l, termina em sua liberdade. Eu devo avis-lo,
pois isso deixa sua liberdade intocada; eu no devo, porm, faz-lo desistir de sua
inteno. Poderia ainda ser dito que o conceito kantiano de liberdade como autonomia
no sentido de uma autolegislao cria obrigaes do indivduo diante de si prprio por
meio do imperativo categrico. Ns ajudaramos Ulisses a poder preencher uma
obrigao acima mencionada, que se apresenta diante dele prprio. - Sob o ponto de
31
vista moral isso pode ocorrer. As obrigaes diante de si prprio so obrigaes
virtuosas e no obrigaes jurdicas.32 Ns no estamos autorizados em nossa ao
33
jurdica externa a realizar a implementao das obrigaes virtuosas de outro.
O Tribunal Constitucional Alemo reconheceu isso. Estaria sob a proteo da
Lei Fundamental, em regra, negar ajuda a todo ser humano livre, desde que por meio
disso, interesses juridicamente protegidos de outros ou da coletividade no sofram.34 O
Tribunal deduziu este tipo de interesses ligados ao bem comum a partir do princpio do
Estado social ou de obrigaes de proteo. A partir disso revela-se, entretanto, uma
justificativa de interveno estatal frente a autoleses somente em casos de ao
responsvel no autnoma, por exemplo, no caso de doentes mentais.35 To pouco a
polcia salve um domador contra a vontade deste de sua performance arriscada, ou
detenha um voador de asa delta em seu impulso inicial, ou agarre um escalador e o
36
retire do paredo que escala, ou deva acabar com um hbito excessivo de se beber, da
mesma forma no dever ela deter Ulisses para que no acesse a ponte. Aqui tambm
vale o princpio de que os direitos e obrigaes de um indivduo terminam onde se inicia
a mera liberdade de autoleso do outro.

29

Kant Gemeinspruch, p. 145.


Sobre o antipaternalismo de Kant: Kirste 2006, p. 32 e s.
31
Waldron 1986, p. 465: a maioria dos liberais baseia sua crena na tolerncia e nos direitos civis,
em parte, na irracionalidade e imoralidade em se forar algum a fazer alguma coisa justificando-se que
isso (ou acredita-se ser) moralmente desejvel e para Kant, p. 466 e s.; observar a respeito da
problemtica dos deveres diante de si prprio, Seelmann 2010, p. 209 e s.
32
Nem tudo o que moralmente proibido , tambm, juridicamente proibido, assim como nem tudo
o que moralmente aceito , tambm, juridicamente aceito, Ellscheid 2010, p. 186 e s.
33
Gutmann, p. 164 e s.; Ingelfinger 2004, p. 221: a morte pela prpria mo , do ponto de vista
jurdico-objetivo, uma violao de direito, mas pela ausncia de uma relao interpessoal, no se trata de
uma injustia no sentido material.
34
Tribunal Constitucional Alemo 58, 208 (225) - lei sobre internao involuntria do Estado de
Baden-Wrttemberg.
35
Tribunal Constitucional Alemo 58, 208 (225 s.) - lei sobre internao involuntria do Estado de
Baden-Wrttemberg.
36
Ver a respeito do fundamento e limites de autoexposio a riscos o Tribunal Superior
Administrativo da antiga Prssia (PrOVG) 39, 390 e ss.: Embora por meio da ordem apelada seja
proibido ao reclamante utilizar a gua para seu prprio consumo, ela no admissvel, pois a polcia, de
maneira geral, no possui autoridade para proibir a um indivduo o consumo de comidas e bebidas
30

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STEPHAN KIRSTE

3.

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JUSTIFICAO DE INTERVENES PATERNALISTAS POR MEIO DE


DECISES OBJETIVO-VALORATIVAS: A JUSTIFICAO COMUNITARISTA
DO PATERNALISMO?

Os comunitaristas gostam de justificar o paternalismo pela proteo de valores


objetivos, os quais so a base da personalidade ou da liberdade do indivduo.
Voltemos a Ulisses. Ulisses tem um amigo que sofre de uma doena renal grave.
Em razo de gostar de andar de moto sem capacete Ulisses colocou disposio seu
rim caso ele sofra um acidente e no sobreviva. Assim uma vez diagnosticada a sua
morte cerebral por um mdico, o rim pode ser transferido ao amigo que necessita. O
pargrafo terceiro da lei alem de transplantes permite tal medida. No entanto a sade
do seu amigo est to ruim que o tratamento de dilise no ser eficiente por muito mais
tempo. Sem esse tratamento ele corre real perigo de morte. Durante anos ele esperou
em vo por uma doao de rim. Em sua famlia h uma falta de doadores compatveis.
Ulisses est, portanto, disposto a doar um rim a seu amigo imediatamente. O mdico
rejeitou lamentavelmente a interveno. O pargrafo 8 da TPG (lei de transplantes)
permite a doao de um rim de pessoa viva apenas entre parentes e somente aps a
participao de uma comisso independente. Se ele (o mdico), no entanto, realizar o
procedimento poder ser passvel de punio (pargrafo 19 II da Lei de transplantes
alem).37
O Tribunal Constitucional Federal alemo considera os regulamentos como
paternalismo justificado.38 Em deciso de Cmara considerada como uma legtima
preocupao de bem estar preservar o povo de se infligir grandes danos pessoais.
Como essa referida preocupao de bem estar fundamentada o Tribunal deixa
completamente em aberto. No apresentada justificativa da razo pela qual um
adulto, plenamente responsvel, deva ser preservado diante de uma ao altrusta que
39
pode lev-lo a uma incapacidade fsica, mas igualmente salvar outras vidas. Tal
objetivo nada menos que o ideal de um "Estado tutelar", aprovado pelo Tribunal

danosas sua sade. ... Na escolha arbitrria de comidas e bebidas para seu prprio consumo, a polcia
no pode limitar o indivduo, mesmo em prol da sade deste. Riscos, aos quais o prprio indivduo
livremente se expe ao consumir determinadas comidas ou bebidas, no justificam uma interveno
policial. Pois a tarefa da polcia no , de forma geral, proteger os indivduos contra si prprios, e s suas
competncias no pertence a funo de proibir determinadas aes que possam ser danosas aos
prprios indivduos. Ou ento, a polcia interferiria na liberdade natural de ao do indivduo, que
conceitualmente tambm inclui em si a disponibilidade que todos possuem sobre seus corpos e podem,
especialmente, determinar quais alimentos querem ingerir; a pura autoleso no punvel. ... Contudo, a
polcia tem o poder de impedir uma tentativa de envenenamento, assim como uma tentativa de suicdio
ou uma tentativa de automutilao.
37
Caso analisado pelo Tribunal Constitucional alemo NJW 1999, p. 3399 e seg.
38

Tribunal Constitucional Alemo (deciso de cmara) NJW 1999, p. 3399 e ss. (3401): Na
verdade, necessita de uma justificativa constitucional a ideia de proteo do indivduo contra si prprio,
que serve como base de justificativa para medidas estatais em considerao ao art. 2, I da Constituio
Federal alem com sua garantia geral de liberdade de ao. Isso no se altera quando se recorre ideia
de bem comum, que seria salvar os indivduos de causarem um dano maior a si mesmos (conforme
deciso do Tribunal Constitucional Alemo 60, 123 [132] = NJW 1982, 2061). Falta uma referncia, pois
no julgamento citado sobre jovens transexuais, o ponto de vista decisivo foi o de que para uma escolha
ampla como essa, seria exigida uma determinada idade como indcio de maturidade da escolha. Aqui se
trata, porm, de indivduos adultos.
39

Neste sentido, criticamente, Gutmann 1999, p. 3388 e seg.; conciliando (justificando o


paternalismo fraco) Vossenkuhl 2010, p. 174.
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AUTONOMIA E DIREITO AUTOLESO. PARA UMA CRTICA DO PATERNALISMO

40

Constitucional preocupado com a sade do doador.

4.

PATERNALISMO JUSTIFICADO EM CASOS DE SUICDIO

Vamos supor que Ulisses no andou com passos descontrados sobre a ponte.
Em vez disso, entretanto, vemos que ele se aproxima do perigo agudo de colapso da
ponte com passos pesados, porque ele quer pr fim sua prpria vida. Podemos ou
devemos dissuadi-lo? Segundo a opinio geral os seus motivos agora so
importantes. Quer ele por fim a sua vida e com isso chamar a ateno para a situao
desesperadora que se encontra ou quer ele se matar em razo de estar muito doente e
estar esperando um longo perodo de dor excruciante que o leva a refletir
profundamente que viver dessa forma no mais vale a pena. Chama-se o primeiro caso
tambm de apelo ao suicdio. A tentativa de suicdio um apelo sociedade para
acabar, do ponto de vista da pessoa em causa, com a injusta recusa de apoio e,
finalmente, assumir sua responsabilidade. Ulisses, portanto, apontaria o seu
desamparo. Quem est o ajudando, no se posiciona contra a sua vontade. Neste caso
41
a polcia obrigada a intervir em razo de ameaa segurana pblica.
Do contrrio o suicdio equilibrado(Bilanzselbstmord) ou morte voluntria
(Freitod)42. Aqui prevalece a ideia de que a pessoa est preparada para em liberdade
43
por fim a ela . O suicdio se realiza com a plena conscincia do atingido. Trata-se, tal
como formulado por Berka, do respeito auto-determinao da pessoa sobre sua
prpria vida44. Dissuadir o suicida de sua ao seria agir contra a sua vontade e, por
isso, uma medida paternalista. Devido incerteza sobre os motivos de Ulisses deve-se
45
buscar aqui assim conhec-los. De acordo com Immanuel Kant considera-se a
46
conduta do suicida como imoral , porm ela no viola a liberdade de outros e assim no
47
h razo de o suicida ter a sua liberdade restringida.

40

Neste sentido, criticamente, Gutmann 1999, p. 3388 e seg.; conciliando (justificando o


paternalismo fraco) Vossenkuhl 2010, p. 174.
41

Na ustria somente a doao de rgos aps a morte regulada por lei ( 62 a-c da lei federal
sobre hospitais e sanatrios). A doao de rgos por vivos , por outro lado, vista a partir dos 83 e ss.
do cdigo penal austraco, caso ofenda os bons costumes. Se for este o caso, mede-se de acordo com o
tipo e gravidade da interveno, assim como a partir das sequelas permanentes. Considera-se a retirada
de rgos no-pareados como uma violao dos costumes. Um consentimento em relao a isso no
possvel; entretanto, o contrrio se d em relao a rgos pareados, especialmente em relao a rins.
Poder, porm, existir uma justificativa a partir de um objetivo moralmente validado.
42
Wrttenberger/Heckmann/Riggert Rn 274 com ponderao das circunstncias psquica.
43
Dieter Dlling: Suicdio e a Negao de Assistncia. In: NJW 1986, p. 1011 e ss. (1014 e s.),
permite-se cancelar o direito de dever de auxlio, conforme 323c do cdigo penal, a partir de uma
considerao de suicdio por questes de razoabilidade.
44
Hffe 2010, p. 8.
45
Berka 1999, Rn. 374
46
Um pouco alm vai o paternalismo procedimental, o qual d aos suicidas em potencial, por
meio de uma deteno, a possibilidade de refletir novamente sobre sua deciso, mesmo que ele a tenha
expressada de uma maneira evidente, Neumann 2010, p. 262 e s.
47
Kant em Metafsica dos Costumes, p. 554: Destruir o sujeito da moralidade em sua prpria
pessoa, tanto quanto exterminar a prpria moralidade, no tanto que ela exista, do prprio mundo, o qual
possui o objetivo em si prprio; consequentemente, dispor-se como um mero meio arbitrrio de seu
objetivo, significa desvalorizar a humanidade em uma pessoa (homo noumenon), qual o ser humano
(homo phaenomenon) estava encarregado de preservar.
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A partir de uma perspectiva comunitarista pode-se argumentar que o valor da


vida mitigado quando se permite o suicdio. Logo, em seguida, terapias caras para
reduzir as inibies com claras restries econmicas seriam canceladas. Esse perigo
pode existir objetivamente, mas o valor da vida imporia desta forma ao indivduo o dever
de permanecer vivo. No se justifica o dever do indivduo de continuar vivendo para
servir ao valor da vida. O direito subjetivo vida contm tambm uma deciso valorativa
objetiva sobre a vida. O sentido desta dimenso objetiva dos direitos fundamentais no
de diminuir a dimenso defensiva dos direitos fundamentais, mas de fortalec-la. Isto
tambm se aplica justificao de um dever de proteo.48 O caso normal de dever de
proteo aquele no qual pela ao do Estado a esfera de liberdade de dois diferentes
sujeitos de direitos fundamentais deve ser definida e protegida. Na ao paternalista do
Estado, o titular do benefcio e o portador de um dever de no agir so a mesma pessoa.
Trata-se da delimitao da dimenso valorativa e dos direitos fundamentais, do mesmo
titular. Isso cria a estranha situao na qual a ao paternalista medida
jusobjetivamente (objektivrechtlich)
em termos de proibio de ao
(Untermassverbot) ao mesmo tempo, no entanto, e em face da mesma pessoa devido a
sua interveno na autodeterminao sobre a proibio de ao (bermassverbot).49
A jurisprudncia tem se ocupado nos ltimos anos mais com a questo do quo
longe vai a autodeterminao de uma pessoa em relao aos meios que prolongam a
vida do que com o tema do suicdio deliberado propriamente. Suponha-se, ento, que
Ulisses est moribundo e encontra-se em um Hospital. Ele j havia manifestado que
no gostaria de ser mantido vivo por aparelhos. Reconhecido est que tal alimentao
artificial atravs de um tubo representa uma ingerncia na autonomia do paciente. A
vontade do paciente pode ser levada em conta, permitindo a eutansia passiva, ou seja,
por omisso de cuidados que leva morte.50 Telegonus, filho de Ulisses, poderia
remover os tubos que mantm seu pai vivo?51 Crucial aqui que o paciente no
apenas o portador do valor objetivo da vida, h uma clara diferena em contraste, se
de um terceiro que provm o incentivo ou a interveno diretamente. Isso vai alm da
questo da autodeterminao do paciente sobre a vida. No contexto da renncia ao
tratamento no faz nenhuma diferena se a vontade do paciente de no evitar o
processo que o levar morte ser atendida pela falta de abastamento ou pela

48

De outra maneira, entretanto, a Corte Europeia de Direitos Humanos. Na deciso Pretty (NJW
2002, p. 2851 e ss.), negou-se a fundamentao a um direito a uma morte autodeterminada de acordo
com o art. 2 da Conveno Europeia de Direitos Humanos e considerou-se como justificvel uma
interveno na autonomia de acordo com o art. 8, I da mesma Conveno. A corte considerou a regra do
art. 2 da Conveno uma concepo paternalista de proteo vida, sem considerar o fundamento de
uma direito subjetivo sobre a autodeterminao da vida, que em sua dimenso negativa tambm inclui
um direito a uma autodeterminada morte. Sem dvida, as regulaes estatais a respeito da eutansia so
justificveis por meio do art. 8 da Conveno.
49
A respeito do controle da extenso em relao a deveres de proteo, ver Callies 44, nota n. 6.
50
A respeito das formas de eutansia, tambm Merkel 2010, p. 292 e s.
51
A assistncia juridicamente regulada a questo, entretanto, por meio de uma alterao
realizada no Cdigo Civil alemo. Na ponderao entre um direito autodeterminao do paciente e o
valor de uma vida, decidiu o legislador da terceira lei de alterao do direito de assistncia, aps vastos
aconselhamentos e oitivas sob o envolvimento de um grande nmero variado de pareceres e opinies,
que a expresso da vontade, concreta ou alegada, de um paciente com capacidade de consentimento a
respeito de seus desejos de tratamento, seria vinculativa, independentemente do tipo ou estgio de sua
doena, tanto a seu mantenedor quanto a seu mdico do tratamento ( 1901, a, III Cdigo Civil alemo,
como decide a Superior Tribunal de Justia alem (NJW 2010, 2963, 2965 e s.).
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AUTONOMIA E DIREITO AUTOLESO. PARA UMA CRTICA DO PATERNALISMO

52

remoo ativa dos tubos. No entanto, a Corte Europeia de Direitos Humanos defende
o entendimento, at ento53, com fundamento no disposto no art. 2 da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, que o direito vida no possui dimenso negativa. Esta
uma clara interpretao paternalista do dispositivo.

5.

JUSTIFICAO DO PATERNALISMO POR MEIO DOS DEVERES,


ESPECIALMENTE DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

Os pesos de uma justificao do paternalismo poderiam ser removidos se


algum, que prejudica a si mesmo, no consegue cumprir uma obrigao. Uma ao
em benefcio de uma pessoa pode ser justificada em nome de seus deveres
fundamentais? As Constituies modernas so cautelosas com a promulgao de
deveres fundamentais devido ao risco da subordinao total do indivduo ao interesse
coletivo.54 No entanto, deixa-se desenvolver uma justificativa sobre o relacionamento
55
comunitrio da pessoa. Um papel sempre cumpriu o dever de educar dos pais,
conforme art. 6 II da Lei Fundamental alem e art. 2.1. do protocolo adicional
Conveno Europeia de Direitos Humanos o Direito Educao. Uma das primeiras
decises do Tribunal Constitucional alemo baseou-se na seguinte situao: Um casal
foi membro de uma Comunidade Evanglica. Quando do nascimento do quarto filho, a
mulher perdeu tanto sangue que o mdico, chamado com urgncia, recomendou a
transferncia dela para um hospital. O casal recusou a transferncia referindo-se a
Jac, cap. 5, versculo 14: Se algum entre vs est doente devem-se chamar os
presbteros da comunidade para que sobre ele orem, ungindo-o com leo em nome do
Senhor. Um presbtero foi chamado. A mulher morreu. O marido foi condenado por no
ter prestado assistncia. O Tribunal Constitucional Federal detectou uma violao
liberdade religiosa, conforme art. 4 I da Lei Fundamental alem, art. 14 do Cdigo Penal
alemo e art. 9 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.56 O tribunal reconheceu
que os deveres conjugais so tambm limitados pela auto-determinao, se isso puder
levar morte.

52

Assim tambm o Superior Tribunal de Justia alem (NJW 2963, p. 2967): se um paciente pode
exigir a interrupo de um tratamento, deve isso valer, da mesma forma, tambm para a finalizao de um
no (mais) quisto tratamento, mesmo que com essa interrupo seja substituda por outras medidas de
tratamento ou por meio de um agir ativo.
53
Ver a respeito Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23.11.2010, p. 5.
54
Randelshofer 37, nota n. 13. Eles no excluem de forma absoluta os deveres fundamentais.
55
Assim a forma da imagem de humanidade da Constituio Federal alem: a imagem de
humanidade da Constituio Federal alem no a de um indivduo soberano isolado; a Lei
Fundamental considera muito mais a tenso do indivduocomunidade no sentido de pertencimento e
ligao da pessoa comunidade, sem com isso atacar seu valor individual. Isso se mostra especialmente
a partir de um panorama dos artigos 1, 2, 12, 14, 15, 19 e 20 da Constituio Federal. O que significa,
entretanto: o indivduo deve aceitar aquelas limitaes de sua liberdade de tratamento, que o legislador
entenda como cuidado e promoo da vida social em conjunto, dentro dos limites de dada circunstncia e
que seja aceitvel, desde que a autonomia da pessoa permanea garantida, Decises do Tribunal
Constitucional Alemo 4, 7 e ss. (15) Investimento em assistncia. Notvel , entretanto, que o Tribunal
fala aqui de limitaes liberdade ou seja, de dever de omisso e no de dever de ao do indivduo.
56
Decises do Tribunal Constitucional Alemo 32, p. 98 e ss. (110 e s.) Curador pela f. Aqui
tambm Hillgruber 1992, p. 91 e ss., o qual destaca, que autodeterminao da esposa, a qual o tribunal
reconhece como limite do dever de ajuda, conforme 323, c, Cdigo Penal (antigo 330, c, Cdigo
Penal).
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No h como se defender constitucionalmente o dever dos pais de se manterem


vivos. A "obrigao legal de continuar a viver" uma clara violao da dignidade da
pessoa. Os deveres conjugais cessam com a morte livremente aceita.

6.

A JUSTIFICAO DO PATERNALISMO PELA VONTADE DE LONGO


PRAZO DOS BENEFICIRIOS

Ulisses no seria Ulisses se ele no fosse capaz de ver as suas prprias


fraquezas e se adaptar a elas. Seu consumo de lcool o tem preocupado j h muito
tempo. Especialmente nas rodadas de Doppelkopf (jogos de cartas) compartilhadas
com seus autnticos ascticos amigos ele tomado pela frustrao da falta de virtude e
dos jogos perdidos com muita cerveja. Ele, por isso, combina com seus amigos que a
partir de agora nas noites de jogos eles iro afast-lo da bebida. Seus amigos o apoiam
e impedem o consumo de lcool, embora ele com insistncia pea a concesso para
57
tomar ao menos um copo de cerveja.
Os amigos evitam que Ulisses provoque um dano a si mesmo, ainda que ele
queira participar dos jogos de Doppelkopf. O paternalismo dos amigos justificado pelo
fato de Ulisses antecipar, em sua vontade de longo prazo, a situao de ameaa e para
esse caso ter regulado que a sua vontade atual no possui nenhuma importncia.
Mas por que deveria a vontade de longo prazo prevalecer em relao atual de
curto prazo? Com a sua vontade de longo prazo Ulisses utilizou de sua autonomia como
competncia para criar para si mesmo em suas decises um alto padro de
racionalidade. Ele prprio escolheu para si mesmo se deixar levar apenas por decises
autnomas racionais fundamentadas. Porque ele sabe que em situaes de vcio essas
decises racionais no esto presentes que ele pediu aos amigos que nesses casos o
ajudem. Os amigos prestam apoio ao mant-lo longe do lcool; porque em termos dos
critrios de racionalidade definidos Ulysses no se encontra em posio de autonomia
na situao do jogo de cartas. Quem pede ajuda deve ser ajudado; no se trata de
paternalismo. Se fosse apenas autonomia como competncia, na situao de jogo, os
amigos, uma vez no quererem ser paternalistas, seriam obrigados a observar a
opinio diferente de Ulisses e deix-lo se sevir de bebida. Ulisses assim faz uso da
possibilidade de definir para si prprio, no livre espao da autonomia como
competncia, de standards mais elevados de autonomia.
Se uma pessoa pode permitir, em razo de sua vontade de longo prazo, aes de
outros contra a sua mudana temporria de opinio, ento ela pode igualmente proibir,
tambm em razo de sua vontade de longo prazo, a ao de outros, se ela, em situao
futura, no seja mais capaz de expressar a sua vontade. Isso deve ser observado. Essa
constelao invertida toma por base as disposies do paciente.
As disposies do paciente eram controversas na doutrina. O problema do
paternalismo aqui especialmente difcil, porque a autodeterminao do paciente no
se expressa e no pode se expressar no momento. Especialmente no caso da
incapacidade de ainda poder se expressar, o paciente contudo tem redigido a
disposio. A realizao da vontade deve tambm ainda ser garantida em tais
situaes. Alm da questo da possibilidade de expressar a vontade tem-se ainda
tambm o problema de se saber se a vontade expressa anteriormente ainda persiste ou
alterou-se. O paciente pode tambm aceitar conscientemente esse risco, se para ele o

57

Aqui tambm a deciso do Tribunal Constitucional Alemo 90, 145 - consumo de haxixe.

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AUTONOMIA E DIREITO AUTOLESO. PARA UMA CRTICA DO PATERNALISMO

perigo de mudar de opinio sobre um novo tratamento, que ainda est ligada vontade
originria, parecer baixo em comparao ao sofrimento do novo tratamento. As
disposies do paciente so consideradas questes ticas. Elas prevalecem, como
atos de livre autodeterminao, tambm na delimitao da liberdade e do dever do
mdico; alm disso, o reconhecimento legal como decises autnomas (artigo 2 I da Lei
Fundamental alem).

CONCLUSO
O paternalismo a ao em favor de outro contra a sua autonomia. A autonomia
legal do outro requer apenas a sua capacidade de autodeterminao, nenhuma
completa justificao racional. Quem quer, a nvel da razo, o melhor para o outro, pode
a ele explicar, convenc-lo ou advert-lo. Essas no so aes paternalistas, porque
observam a autonomia do outro e simplesmente argumentam. A fronteira do
paternalismo ultrapassada, se o conselho, o qual deve advertir o destinatrio da
autoleso, for obrigatrio. Ele s poderia ser justificado se o assessor satisfazer com
isso o seu prprio compromisso, que superior autodeterminao do beneficirio. O
paternalismo pode tambm ser justificado quando a pessoa no est apenas
prejudicando a si mesmo, mas ao mesmo tempo, com o dano, violando uma obrigao
(fundamental). Aqui, o comportamento favorvel do terceiro contra a vontade do
beneficirio ao mesmo tempo que garantia do cumprimento da obrigao. Justificada,
ento, a ao em favor de outro contra a sua vontade temporria ulterior se ele prprio
encontrou, para o caso, uma mudana temporria de opinio, da impossibilidade de
sua formao ou expresso de uma deciso. Quem, ento, impe a opinio de longo
prazo em situao de risco concreto, no est sendo paternalista.
A vontade do indivduo est protegida no ncleo da Constituio como
autodeterminao (Art. 2 I da Lei Fundamental alem, em combinao com Art. 1 I
tambm da Lei Fundamental (Art. 8 da Conveno Europeia de Direitos Humanos),
como constelao caso, mas tambm pela liberdade religiosa (Art. 4 da Lei
Fundamental alem; Art. 14 do Cdigo Penal alemo; Art. 9 da Conveno Europeia de
Direitos Humanos), a dimenso negativa do direito fundamental vida e integridade
fsica (artigo 2 II da Lei Fundamental) e outros. Como ao paternalista por parte das
autoridades estatais que representa uma violao desses direitos fundamentais,
subsiste a questo de sua constitucionalidade. A dimenso objetiva dos direitos
fundamentais est enraizada na dimenso subjetiva.58 Por conseguinte, no possvel
dirigir o valor da vida contra a vontade do indivduo de no querer continuar vivendo.
Assim como as obrigaes em geral, os deveres fundamentais podem tambm serem
justificados em face da ao paternalista rara isolada. Em qualquer caso, o mbito da
justificao do paternalismo examinada cuidadosamente por deveres fundamentais.
Dado que os deveres de proteo do Estado possuem suas razes nos direitos
fundamentais como direitos subjetivos, e como o autorisco um direito fundamental de
uso, seria o indivduo protegido pelo dever de proteo estatal perante o uso do direito
fundamental. Mas isso seria uma contradio bvia.
No dado a Ulisses o direito, o qual expressa uma autonomia e uma
racionalidade limitadas e com isso diversas formas de paternalismo justificado? No
esse o caso: Ulisses decide por si s sobre os limites de sua autodeterminao: Ele se

58

Deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo 7, p. 198 e seg. Caso Lth

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protege de si mesmo. Ele se defende tambm contra o paternalismo "fraco", porque ele
quer decidir autonomamente sobre sua autonomia e no quer depender de critrios que
o obriga com padres de racionalidade. Ulisses assim smbolo do antipaternalismo,
no do paternalismo.

Recebido em 18/03/2013
Aprovado em 27/09/2013
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