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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Wandimara Pereira dos Santos Saes

A justiciabilidade dos direitos sociais no Brasil:


abordagem analtica, emprica e normativa

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2008

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Wandimara Pereira dos Santos Saes

A justiciabilidade dos direitos sociais no Brasil:


abordagem analtica, emprica e normativa

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora


como exigncia parcial para obteno do ttulo
de MESTRE em Direito do Estado, Subrea de
Direito
Constitucional
pela
Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo sob
orientao do Prof. Dr. Marcelo de Oliveira
Fausto Figueiredo Santos.

SO PAULO
2008

Banca Examinadora:

________________________________

________________________________

________________________________

DEDICATRIA
Pela inspirao, ao meu pai Oscar
Pereira dos Santos (in memorian), que
cumpriu
exemplarmente
o
seu
compromisso com o Direito e com a
Justia, assim no Ministrio Pblico
como na advocacia, com quem aprendi como aluna e como colega que se
deve cultuar o Direito, mas amar a
Justia.
Pela sabedoria de vida e exemplo de
coragem, minha me Maria Pereira
Lima, fonte de contnuo estmulo e
incessante amor, que tornam leve todo
encargo e doce todo esforo.

AGRADECIMENTOS

Sendo impossvel aqui nominar todas as pessoas, dentre os funcionrios da PsGraduao em Direito da PUC e da APG-PUC, pela cortesia no atendimento e
dentre colegas, amigos e irmos, que em algum momento de suas vidas,
percorreram comigo o meu caminho com incondicional apoio, agradeo-os
coletivamente.

Em especial agradeo,
Pelo auxlio, durante o perodo de orientao, em que o presente trabalho foi
realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico Brasil.
Pelas inesquecveis lies de Filosofia do Direito, ao Dr. Jacy de Souza Mendona e
ao Dr. Mrcio Pugliesi, sem as quais seria impossvel proceder investigao crtica
do Direito aqui realizada.
Pelo incentivo pesquisa e produo cientfica, Dra. Maria Garcia, de notvel
sabedoria e envergadura moral, com quem aprendi nas aulas do Mestrado, mais do
que lies de Direito Constitucional, preciosas lies de filosofia e de vida.
Pela orientao, ao Dr. Marcelo Figueiredo, jurista de escol, que mediante oportunas
diretivas e sugestes, honrou-me com a valiosa contribuio cientfica concedida
durante a orientao.
Pela luz que ilumina cada passo, aos meus filhos, Carolina P. Saes e Guilherme
Samuel P. Saes, por amor de quem foi possvel prosseguir diante dos obstculos e a
quem devo a compreenso pelos momentos de ausncia em poca de semeadura e
com quem compartilho, no presente, a alegria do tempo de colheita.
Pela minha vida, ao Deus trino, que j conhecia todas as linhas deste trabalho
quando nenhuma delas ainda se havia escrito.

Abre a boca a favor do mudo, pelo


direito de todos os que se acham
desamparados. Abre a boca, julga
retamente e faze justia aos pobres e
aos necessitados.
(Pv. 31:8-9).

SAES, Wandimara Pereira dos Santos. A justiciabilidade dos direitos sociais no


Brasil: abordagem analtica, emprica e normativa. 341 fls. Mestrado (Direito do
Estado). Pontifcia Universidade Catlica-PUC/SP. So Paulo-SP. 2008.

RESUMO
Sobre a justiciabilidade dos direitos sociais se procede a uma trplice abordagem
analtica, emprica e normativa, em sua dimenso subjetiva. No plano analtico,
busca-se firmar o conceito da justiciabilidade e a sua correlao com outros
conceitos, bem como identificar a sua natureza, tipologia e contedo. Neste plano
conclui-se, em suma, que a justiciabilidade existe no plano pr-processual, mas nele
exercido, distinguindo-se do direito de ao que lhe instrumental. A
justiciabilidade expressa o poder de exigibilidade da tutela jurisdicional sobre direito
ou interesse juridicamente protegido. No plano emprico, analisa-se a configurao
da justia constitucional, sede natural da jurisdio protetora dos direitos
fundamentais, neles includos os sociais e na pletora de mecanismos de proteo
jurisdicional a eles vocacionados - seja em dimenso individual, seja em dimenso
transindividual - visto que a aptido e idoneidade destes constituem condio de
exerccio da sua justiciabilidade. Nessa ambincia, de um lado, apura-se que as
garantias constitucionais para a defesa dos direitos sociais, em sua dimenso
individual, no so idneos para cumprir a sua prometida proteo. Procede-se
uma anlise crtica da praxis judicial, que denuncia a atual postura de autoconteno
da jurisdio brasileira. No plano normativo, passa-se a demonstrar e afastar as
objees tericas compreenso da justiciabilidade dos direitos sociais a partir do
que se aprofunda nos inmeros fundamentos desse atributo. De forma geral concluise que em sua dimenso individual, os direitos sociais so mal interpretados, mal
garantidos e mal tutelados. O dficit constitui bice ao reconhecimento da plena
justiciabilidade dos direitos sociais e concreo da Justia Social, posta como
objetivo maior da Republica Brasileira. A sua superao reclama,
concomitantemente, a correta exegese dos direitos sociais, o reforo e adequao
de suas garantias e, sobretudo, o protagonismo do Judicirio no desempenho do
novo papel que lhe impe a implementao do Estado Social fundado na dignidade
da pessoa humana.
Palavras-chave: Direitos sociais - Justiciabilidade Jurisdio Constitucional.

SAES, Wandimara Pereira dos Santos. A justiciabilidade dos direitos sociais no


Brasil: abordagem analtica, emprica e normativa. 341 fls. Mestrado (Direito do
Estado). Pontifcia Universidade Catlica-PUC/SP. So Paulo-SP. 2008.

ABSTRACT
Concerning social rights justiciability we proceed to a triple approach analytical,
empirical and normative - in its subjective dimension. On the analytical plan, we
pursue to solidify the concept of justiciability and its relation to other concepts, as well
as identify its nature, typology and content. On this plan we conclude that justiciability
exists on the pre-process plan, but it is exerted on the process, being different from
action right which is instrumental. Justiciability expresses demanding power of
jurisdictional providence on right or judicially protected interest. On the empirical plan,
we analyze the constitutional justice frame, natural center of protective jurisdiction of
fundamental rights, including the social ones and the mechanisms of jurisdictional
protection towards them either on individual dimension or transindividual dimension
as their aptness and competence constitute the condition to justiciability. With this
background, on one hand, we verify the constitutional guarantees to defend social
rights, on its individual dimension, are not competent to accomplish the promised
protection. We proceed to a critical analysis of judicial praxis and that denounce the
current posture of autocontention of Brazilian jurisdiction. On normative plan, we
demonstrate and remove the theoretical objections to understand the social rights
justiciability, from what we deep in the various fundaments of this attribute. In
general, we conclude that, on individual dimension, social rights are misinterpreted,
badly guaranteed and badly provided. The deficit objects to the recognition of social
rights full justiciability and to Social Justice solidification, put as the principal aim of
Brazilian Republic. Its overcoming claims, simultaneously, the accurate exegesis of
social rights, the reinforce and adaptation of its guarantees and, above all, Judicial
System as protagonist in developing a new role in order to implement a Social State
based on dignity of human person.
Key-words: Social Rights Justiciability - Constitutional Jurisdiction.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 13
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................................. 17
1.1 CONSIDERAES INICIAIS .......................................................................... 17
1.2 ESCORO HISTRICO.................................................................................. 18
1.3 A TIPOLOGIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................................... 21
1.4 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................. 24
1.4.1 Direitos Fundamentais e Direitos Humanos ......................................... 24
1.4.2 Direitos Subjetivos Fundamentais......................................................... 27
1.5 ESTRUTURA DOS DIREITOS SUBJETIVOS FUNDAMENTAIS .................... 34
1.5.1 Posies Jurdicas Fundamentais de Jellinek ..................................... 34
1.5.2 Posies Jurdicas Fundamentais de Alexy......................................... 35
1.6 POSITIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................... 37
1.6.1 Norma de Direitos Fundamentais .......................................................... 40
1.6.2 Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais ................................ 41
1.7 A RELEVNCIA JURDICO-FUNCIONAL (AXIOLGICA) DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS............................................................................................ 45
1.7.1 Caractersticas dos Direitos Fundamentais.......................................... 47
1.8 BIFRONTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ORDEM JURDICA
SUBJETIVA-OBJETIVA DESTINADA CONCREO DA DIGNIDADE ...... 51
2 OS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SOCIAIS

NA

ORDEM

JURDICO-

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ........................................................................ 56


2.1 NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SOCIAIS.................................... 56
2.2 O ESTADO SOCIAL E OS DIREITOS SOCIAIS: ESTADO DAS POLTICAS
PBLICAS ...................................................................................................... 58
2.3 HISTRICO JURDICO-CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS NO
BRASIL ........................................................................................................... 62
2.4 CONCEITO DE DIREITOS SOCIAIS............................................................... 64
2.5 RELAO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E OS DIREITOS CIVIS E
POLTICOS..................................................................................................... 67
2.6 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS SOCIAIS ............................................. 69

2.7 CLASSIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS .................................................. 71


2.8 ENUMERAO DOS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM INTERNA E
INTERNACIONAL ........................................................................................... 74
2.9 DIREITOS SOCIAIS E AS CLUSULAS PTREAS ....................................... 82
2.10 DIREITOS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL......................................... 84
3 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM
JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: ASPECTOS ANALTICOS ......... 87
3.1 TUTELA ESTATAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................. 87
3.2 CONCEITO DE JUSTICIABILIDADE............................................................... 88
3.3 JUSTICIABILIDADE E ACIONABILIDADE ...................................................... 91
3.4 NATUREZA DA JUSTICIABILIDADE .............................................................. 93
3.5 CONCEITO

DE

JUSTICIABILIDADE

ESPECIAL

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS............................................................................................ 94
3.6 CLASSIFICAO DA JUSTICIABILIDADE ESPECIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS............................................................................................ 98
3.7 A JUSTICIABILIDADE ESPECIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A
JUSTIA CONSTITUCIONAL ...................................................................... 104
3.8 CONCEITO DE JUSTIA CONSTITUCIONAL ............................................. 105
3.9 CONFIGURAO DA JUSTIA CONSTITUCIONAL ................................... 107
3.9.1 Especialidade

de

Jurisdio,

Especialidade

de

Ao

Especialidade de Processo ................................................................. 109


3.9.2 Configurao da Justia Constitucional Brasileira............................ 111
3.10 JURISDIO CONSTITUCIONAL............................................................... 116
3.10.1 Conceito de Jurisdio Constitucional ............................................. 116
3.10.2 Pressupostos Jurdicos da Jurisdio Constitucional.................... 117
3.10.3 Dimenses da Jurisdio Constitucional ......................................... 118
3.10.3.1 Jurisdio dogmtica ................................................................... 119
3.10.3.2 Jurisdio orgnica...................................................................... 120
3.10.4 Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: Modelo
Hbrido .................................................................................................. 121
3.11 AO CONSTITUCIONAL .......................................................................... 122
3.11.1 Conceito de Ao Constitucional ...................................................... 122
3.11.2 Classificao das Aes Constitucionais......................................... 124

10

3.11.3 Garantismo Constitucional ................................................................ 125


3.12 PROCESSO CONSTITUCIONAL ................................................................ 130
3.12.1 Conceito de Processo Constitucional............................................... 130
3.12.2 Neoprocessualismo ............................................................................ 131
4 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM
JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: ASPECTOS EMPRICOS ......... 135
4.1 ESPCIES DE MECANISMOS CONSTITUCIONAIS PARA A TUTELA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ........................................................ 135
4.1.1 Consideraes Iniciais ......................................................................... 135
4.1.2 Perfil Geral dos Mecanismos Constitucionais para a Tutela dos
Direitos Fundamentais Sociais em sua Dimenso Subjetiva........... 136
4.2 MANDADO DE SEGURANA ....................................................................... 139
4.2.1 Perfil do Instituto................................................................................... 139
4.2.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais ......................... 142
4.3 MANDADO DE INJUNO ........................................................................... 144
4.3.1 Perfil do Instituto................................................................................... 144
4.3.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais ......................... 148
4.4 AO CIVIL PBLICA .................................................................................. 151
4.4.1 Perfil do Instituto................................................................................... 151
4.4.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais ......................... 154
4.5 AO POPULAR........................................................................................... 157
4.5.1 Perfil do Instituto................................................................................... 157
4.5.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais ......................... 160
4.6 ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ..... 161
4.6.1 Perfil do Instituto................................................................................... 161
4.6.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais ......................... 164
4.7 OS DIREITOS SOCIAIS E A AMBINCIA JURISDICIONAL......................... 166
5 A

JUSTICIABILIDADE

SUBJETIVA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SOCIAIS: ASPECTOS NORMATIVOS E A DOGMTICA ................................. 181


5.1 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS..................... 181
5.1.1 Consideraes Iniciais ......................................................................... 181
5.1.2 Principais Objees Dogmticas Justiciabilidade Subjetiva dos
Direitos Sociais .................................................................................... 183

11

5.2 CONCEPES DOUTRINRIAS EM TORNO DA JUSTICIABILIDADE


SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS ........................................................ 185
5.2.1 Justiciabilidade Originria dos Direitos Sociais ................................ 186
5.2.1.1 Justiciabilidade originria plena dos direitos sociais................. 187
5.2.1.2 Justiciabilidade originria condicionada dos direitos sociais ... 189
5.2.2 Justiciabilidade Derivada dos Direitos Sociais .................................. 193
5.2.3 Anlise Crtica das Concepes Doutrinrias: Posicionamento
Adotado ................................................................................................ 198
5.3 FUNDAMENTOS DA JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS
SOCIAIS ....................................................................................................... 205
5.3.1 Justiciabilidade Subjetiva Originria................................................... 205
5.3.1.1 Direitos sociais como direitos formal e materialmente
fundamentais .............................................................................................. 206
5.3.1.2

Direitos

sociais

como

direitos

pblicos

subjetivos

fundamentais .............................................................................................. 208


5.3.1.3 Direitos sociais de prestao determinvel ................................. 213
5.3.1.4 Direitos sociais inscritos em normas de eficcia plena,
imediata e vinculante ................................................................................. 215
5.3.1.5 Direitos sociais como direitos irreversveis e inderrogveis ..... 219
5.3.1.6 Direitos sociais em unidade dentica com os direitos civis e
polticos....................................................................................................... 223
5.3.1.7 Direitos sociais fundados na dignidade humana ........................ 226
5.3.1.8 Direitos sociais guarnecidos de pretenso subjetiva
realizao de polticas pblicas ................................................................ 228
5.3.1.9 Direitos sociais munidos de garantias jurisdicionais ................. 230
5.3.1.10 Direitos sociais com pretenso tutela jurisdicional na ordem
interna e internacional ............................................................................... 232
6

CAPTULO

VI:

JUSTICIABILIDADE

SUBJETIVA DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS SOCIAIS: ASPECTOS NORMATIVOS E A AMBINCIA


JURISDICIONAL ................................................................................................. 239
6.1 CONSIDERAES PRELIMINARES............................................................ 239
6.2 OBJEES

JURISDICIONAIS:

DFICIT

DE

JUSTICIABILIDADE

SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS ........................................................ 240

12

6.3 CAUSAS DO DFICIT................................................................................... 242


6.3.1 Quanto Ao: Inadequao das Garantias Constitucionais do
Cidado para a Defesa dos seus Direitos Subjetivos Sociais ......... 242
6.3.2 Quanto ao Processo: Ineficincia Procedimental .............................. 246
6.3.3 Quanto Jurisdio.............................................................................. 250
6.3.3.1 Crise de legitimidade da jurisdio constitucional ..................... 250
6.3.3.2 Hermenutica no concretizante................................................... 253
6.4 CONSEQNCIAS DO DFICIT .................................................................. 257
6.5 CORREO DO DFICIT............................................................................. 258
6.5.1 Quanto Ao: Criao ou Adequao das Aes de Garantia dos
Direitos Sociais .................................................................................... 258
6.5.2 Quanto ao Processo: Sistematizao do Processo Constitucional e
Aperfeioamento das Tcnicas Processuais .................................... 262
6.5.3 Quanto Jurisdio.............................................................................. 265
6.5.3.1 Reestruturao orgnica e funcional da justia constitucional:
criao do tribunal constitucional ............................................................ 265
6.5.3.2 Reconhecimento da legitimidade democrtico-constitucional
do Poder Judicirio: releitura do princpio da separao dos poderes
(e novos deveres) no Estado Social ......................................................... 270
6.5.3.2.1 Controle judicial principiolgico da constitucionalidade das
polticas pblicas ........................................................................................ 279
6.5.3.2.2 Ativismo estratgico judicial ........................................................ 294
6.5.3.3 Hermenutica neoconstitucional concretizante .......................... 298
6.5.3.3.1 Principiologia do direito interno e internacional ........................... 298
6.5.3.3.2 Reserva do possvel x princpio da eficincia.............................. 307
6.5.3.3.3 Vedao do retrocesso via jurisdicional ...................................... 310
CONCLUSO ......................................................................................................... 313
REFERNCIAS....................................................................................................... 324

13

INTRODUO
O

momento

atual

da

histria

constitucional

marcado

por

um

constitucionalismo forte, desenvolvido na segunda metade do sculo XX, fruto do


recente fenmeno da transformao do Estado de Direito para o Estado
Constitucional. De um constitucionalismo bsico, voltado apenas para a regulao
das relaes bsicas dos Poderes Constitudos, diviso de poderes e delimitao de
competncia dos rgos estatais, passa-se a um constitucionalismo vocacionado
para os direitos fundamentais por meio da sua positivao e do estabelecimento de
mecanismos de proteo.
Esse constitucionalismo, que orienta o Estado Constitucional, define a
extenso da jurisdio constitucional, que se baseia na legitimidade democrtica. A
jurisdio constitucional objetiva assegurar a supremacia axiolgico-normativa da
Constituio e os direitos fundamentais nela inscritos e requer uma hermenutica
constitucional pautada no reconhecimento da normatividade de princpios e valores,
sobretudo na concretizao judicial dos direitos fundamentais.
No pice do ordenamento jurdico estatal, encontra-se a Constituio, fruto do
Poder Constituinte, cujas normas regulam o procedimento de criao das demais
normas estatais de carter interno, os mecanismos para a sua prpria alterao e,
sobretudo, os direitos fundamentais do indivduo. Estabelece, em suma, o conjunto
de condies necessrias ao pleno desenvolvimento do homem e de uma sociedade
justa.
Para promover a defesa da Constituio e dos direitos fundamentais nela
inscritos, estabelece-se um conjunto de mecanismos jurdicos e processuais para
prevenir e reprimir sua violao, permitindo que a Constituio formal, do plano
normativo, transforme-se em Constituio material, no plano ftico-social.
A concretizao da defesa da Constituio realiza-se na jurisdio
constitucional orgnica e jurisdio constitucional dogmtica, protetora dos direitos
fundamentais.
No se configura uma Constituio democrtica sem o reconhecimento dos
direitos fundamentais, assim como no pode se configurar um Estado Democrtico
de Direito sem uma justia constitucional que os proteja. A proteo e a garantia dos
direitos fundamentais sociais, no mbito da justia constitucional - premissas

14

impostergveis para implantao de um Estado Social Democrtico de Direito direcionam o estudo do tema.
A busca do aperfeioamento da jurisdio constitucional deve ser objetivo
permanente do Estado Social Democrtico de Direito, sobretudo o Estado brasileiro,
que tem como base antropolgica constitucionalmente estruturante os direitos e
garantias fundamentais, consubstanciadores do princpio da dignidade da pessoa
humana, que tem sua mais viva concreo nos direitos sociais.
Dentre todos os direitos fundamentais, afigura-se de marcada complexidade a
concretizao jurisdicional dos direitos sociais. Todavia, no obstante sejam eles
indissociveis do objetivo constitucional primeiro de implementao do Estado Social
a que aspira ser a Repblica Federativa do Brasil, em sua natureza, se tem
identificado um defeito congnito, capaz de torn-los direitos impossveis ao
impedir a sua configurao jurdica como direito subjetivo, obstando a sua
justiciabilidade.
No obstante, no nos foi possvel ignorar a grave advertncia lanada por
Sergio Garca Ramrez1, enquanto juiz da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, de que la libertad de expresin no absuelve ni compensa la ignorancia, la
insalubridad y la misria, a qual nos levou, de incio, a constatar que a proteo
integral de todos as categorias de direitos fundamentais encontra-se ameaada pela
grave lacuna em sede de direitos sociais.
A assertiva de Luigi Ferrajoli2, no incio desta dcada, de que a dogmtica dos
direitos sociais est pendente de construo de atual lio, sobretudo em tempos
de grave e impune violao dos direitos sociais que clamam pela sua justiciabilidade.
Essas so as razes da escolha do gratificante, mas no menos complexo,
tema. Lanar-se investigao do candente tema dos direitos fundamentais sociais
no somente constitui um desafio nessa quadra da histria neoconstitucional, mas
tambm um imperativo em tempo (tardio) de implantao da democracia social.
A anlise neoconstitucional dos direitos sociais resgata a indagao sobre a
existncia de fundamentos e/ou objees justiciabilidade e tambm sobre outras
1

GARCA RAMREZ, Sergio. Proteccin jurisdicional internacional de los derechos econmicos,


sociales y culturais. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, n. 9,
jul./dic. 2003. p. 127-158; p. 129.
FERRAJOLI, Luigi. In: ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian. Los derechos sociales como
derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 11 (Coleccin estructuras y processos. Serie
Derecho).

15

questes que se pem como premissa terica para adequada compreenso dessa
especial categoria de direitos fundamentais.
Em seu conjunto, as indagaes que se lanam so: a) possvel um direito
social, de contedo fludo e de prestao indeterminada, configurar um direito
subjetivo? b) Os direitos sociais possuem justiciabilidade caracterstica dos direitos
fundamentais? c) Se admitida, quais os fundamentos a essa compreenso? Caso
seja inadmitida, quais seriam os seus obstculos? d) possvel, ao Judicirio,
controlar as polticas pblicas implementadoras dos direitos sociais sem ofensa ao
princpio democrtico e majoritrio?
A enfrentar por certo no satisfatoriamente - tais indagaes se prope o
presente estudo. A proposta central da investigao no apresentar formas de
superao, no plano terico-pragmtico, das objees encontradas, pois constituiria
alta meta que aqui no se imps, mas identific-las e demonstrar qual sua
implicao com a tutela jurisdicional dos direitos sociais.
O fio condutor que perpassa o presente estudo, busca ressaltar a dimenso
subjetiva na anatomia dos direitos fundamentais.
No percurso investigativo, a anlise da dogmtica geral dos direitos
fundamentais,

embora

realizado

um

corte

epistemolgico

quanto

sua

fundamentao, lana o embasamento necessrio para a investigao verticalizada


dos direitos fundamentais sociais. A investigao, que de modo algum ambiciona ser
exaustiva, necessariamente abordar, no como compartimentos estanques, o
aspecto analtico, emprico e normativo da justiciabilidade subjetiva dos direitos
sociais no Brasil.
No plano analtico, buscar-se firmar o conceito de justiciabilidade e a relao
desse conceito com outros afins, a sua tipologia, natureza, bem como o conceito de
justiciabilidade especial.
No plano emprico, analisar-se-, a admisso dos direitos sociais no contexto
da justia constitucional, sede natural da jurisdio protetora dos direitos
fundamentais e na pletora de mecanismos de proteo jurisdicional existentes e a
eles vocacionados, visto que a aptido e idoneidade destes constituem condio de
possibilidade da tutela jurisdicional com implicaes, portanto, na dimenso de sua
justiciabilidade.
No plano normativo, procede-se a uma anlise crtica da dogmtica e da
praxe jurdica quanto s objees doutrinrias e jurisdicionais justiciabilidade dos

16

direitos sociais, que refletem a atual postura dogmtica e jurisdicional frente


justiciabilidade.
A proposta metodolgica da exposio do estudo, operado luz do
ordenamento jurdico brasileiro, consiste em suma: no Captulo I, operado um corte
epistemolgico quanto sua fundamentao, discorrer-se- sobre os direitos
fundamentais; no Captulo II, sobre os direitos fundamentais sociais; no Captulo III,
sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sob o aspecto analtico; o Captulo
IV, sobre a justiciabilidade dos direitos sociais sob o aspecto emprico; o Captulo V,
sobre a justiciabilidade dos direitos sociais sob o aspecto normativo e a dogmtica e,
por fim, o Captulo VI, sobre a justiciabilidade dos direitos sociais sob o aspecto
normativo e a ambincia jurisdicional.
O mvel que inspira a presente investigao tem trplice aspecto: a) a
preocupao com o resgate da dignidade social do cidado e com a conscientizao
de sua cidadania; b) o resgate da credibilidade dos direitos fundamentais sociais,
como direitos e no como quimeras; e c) o resgate da confiana no Judicirio em
sua implementao.
Ao analisar os direitos fundamentais sociais, com vistas conscientizao do
seu titular, foca-se o cidado no em sua acepo tcnico-jurdica de detentor de
direitos polticos, mas em sua concepo ampla, ftica, multidimensional, que
corresponde ao indivduo que cumpre o contrato social3 no Estado em que vive ou
sobrevive - ainda que no seja sua Nao.

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito


Constitucional de luta e resistncia por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da
legitimidade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 19.

17

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 CONSIDERAES INICIAIS

A compreenso integral dos direitos fundamentais requer uma abordagem


multidisciplinar, sobretudo, porque ocupa relevante papel no discurso poltico,
filosfico e jurdico. A complexidade da investigao cientfica dos direitos
fundamentais resulta - como bem observa Willis Santiago Guerra Filho - da
necessidade de se analisar, pragmaticamente, a filosofia jurdica e poltica, as
concepes de Estado e de Constituio, considerando-se os recentes estudos
sobre teoria da Justia, teoria da argumentao, tica do discurso, a partir de obras
como as de Viehweg, Gadamer, Rawls, Habermas, Alexy, Hffe, Perelman e
Ricouer4.
No obstante a multidiscipliraridade do tema, dada a proposta finalstica do
presente estudo, faz-se necessrio um recorte epistemolgico e disciplinar, restrito
que est o objeto ao mbito jurdico, em especfico a justiciabilidade dos direitos
sociais em seus aspectos analtico, normativo e pragmtico, segundo uma
abordagem tridimensional da teoria dos direitos fundamentais
Esse modelo, que ora se busca seguir, proposto por Dreier e aplicado por
Robert Alexy no desenvolvimento de uma teoria - cientfica - de direitos
fundamentais, sob o argumento de que la vinculacin de las trs dimensiones es
condicin necesaria de la racionalidad de la ciencia del derecho como disciplina
prctica5.
Na dimenso analtica, pe-se em relevo a considerao sistemticoconceitual do direito vlido, investigando-se conceitos, construes jurdicas, a
4
5

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e
atual. So Paulo: RCS, 2005. p. 31-32.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Verso espanhola: Ernesto Garzn
Valds. Madri: Centro de estdios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 33. Para a investigao do
objeto de estudo direitos fundamentais na proposta de Dimitri Dimoulis, pode se realizar o
estudo dos direitos fundamentais sob trplice perspectiva: a dogmtica geral, voltada para a
formulao de conceitos bsicos e de mtodos de resoluo de conflitos entre os mesmos; a
dogmtica especial, mediante a anlise em especfico de cada direito fundamental garantido, com
a avaliao de sua concretizao legislativa e judicial e a teoria dos direitos fundamentais,
mediante a anlise crtica e enfoque poltico-filosfico de sua fundamentao (DIMOULIS, Dimitri.
Elementos e problemas da dogmtica dos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005 - Escola Superior da Magistratura do
Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado,
2006. v. 1, t. 2, p. 72).

18

estrutura do sistema jurdico e da fundamentao dos direitos fundamentais. A


dimenso emprica tem por objeto o conhecimento do direito positivamente vlido,
legislado e judicial, bem como as suas condies de eficcia e validade. A dimenso
normativa trata da orientao e crtica da prxis jurdica, sobretudo da jurisprudncia,
investigando-se as bases para uma correta deciso6.
A teoria dos direitos fundamentais, desenvolvida por Robert Alexy, cujos
conceitos em muitas oportunidades sero adotados neste estudo, uma teoria
jurdica geral da Lei Fundamental, alinhada na tradio da jurisprudncia dos
conceitos, assim concebida por entender que precisamente a anlise sistemticoconceitual o opus proprium da cincia do Direito7.
Da abordagem jurdico-constitucional dos direitos fundamentais sociais, sob a
trplice dimenso segundo o modelo de Robert Alexy, trata-se a proposta do
presente trabalho.

1.2 ESCORO HISTRICO

Os direitos humanos passaram por um processo de desenvolvimento, no qual


se

incluem

sua

afirmao

histrica,

positivao,

generalizao

internacionalizao8.

7
8

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 30-32. Em outras palavras, com
preciso resume Willis Santiago Guerra Filho, a primeira dimenso em que se devem realizar os
estudos jurdicos dita analtica, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual a ser
empregado na investigao, num trabalho de distino entre as diversas figuras e institutos
jurdicos [...]. Uma segunda dimenso denominada emprica, por ser aquela em que se toma
por objeto de estudo determinadas manifestaes concretas do Direito[...]a terceira dimenso a
normativa, enquanto aquela em que a teoria assume o papel prtico e deontolgico [...] tornandose o que com maior propriedade se chamaria doutrina. (GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 41-42).
ALEXY, Robert, op. cit, p. 29 e 45. A referncia Lei Fundamental da Repblica Alem.
O processo de desenvolvimento dos direitos do homem descrito por Norberto Bobbio (BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.
50). A partir da Revoluo Francesa, a evoluo histrica dos direitos do homem pode ser divida
em trs etapas, como prope o jurista Manoel Gonalves Ferreira Filho. A primeira, at 1914,
caracterizada pela consolidao das concepes liberais; a segunda, ps-guerra (I Guerra
Mundial), em que a concepo marxista leninista triunfa na URSS e h a tentativa de conciliao
da tradio liberal com a inspirao socialista; a terceira, o perodo contemporneo, aps 1946,
caracterizado pela disseminao de documentos que refletem as duas concepes. (FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves et al. Liberdades pblicas: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1978. p.
77).

19

A evoluo dos direitos do homem, na civilizao ocidental, como bem frisa


Jos Soder, baseia-se na concepo metafsica do homem como ente dotado de
dignidade natural inalienvel, porque congnita9.
A histria dos direitos fundamentais comea com a declarao firmada pelos
Estados americanos ao proclamar sua independncia com relao Inglaterra, pois
antes disso, somente havia regulaes contratuais tais como Magna Carta (1215),
Habeas Corpus Act (1679), Bill os Rights (1688)10.
Os direitos do homem alados ao patamar constitucional ocorre aps a
superao da diversidade de foras ideolgicas, econmicas, polticas e sociais, [...]
Ao fim desse processo, plasma-se um certo conjunto equilibrado da variada
mundividncia e sua conseqente carga valorativa existente no corpo social11.
Como fator fundamental para esse processo de transformao, aponta-se o
Iluminismo, como um movimento poltico e cultural operado na Europa entre os sc.
XVII e XVIII que propugnava, com base no racionalismo, novas concepes
filosficas, sociais e polticas. O movimento tambm operou profundas mudanas no
campo do Direito, pelas novas exigncias de liberdade e igualdade.
No sc. XVIII, marcado pela insurgncia contra o absolutismo, apresenta-se
como marco histrico a Revoluo Francesa, cujo iderio vem expresso na notvel
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e espelha algumas das
concepes adotadas na Declarao do (Bom Povo) Estado da Virgnia (1776).
Ambas repousam na concepo subjacente individualista do Estado Liberal.
Desde a Revoluo de 1789, o regime constitucional jungido garantia dos
direitos fundamentais12 e tal a vinculao que se proclama que no tem
Constituio um Estado que no os assegura13.
As declaraes que lhe sucederam garantiram amplamente as liberdades
individuais e imprimiram um cunho liberal-abstencionsita ao Estado, cujas

9
10
11

12
13

SODER, Jos. Direitos do homem. So Paulo: Nacional, 1960. p. 11.


Cf. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Mxico: Nacional, 1966. p. 182.
MELGAR, Plnio. Um olhar sobre os direitos fundamentais e o estado de direito breves
reflexes ao abrigo de uma perspectiva material. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e
direitos fundamentais: anurio 2004/2005 - Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul
(AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2,
p.193-208. p. 196.
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 286.
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, art. 16.

20

prestaes eram meramente negativas no sentido de no intervir na esfera de


liberdade do cidado.
No sc. XIX, com o surgimento do capitalismo na Europa e a mudana do
contexto social e econmico, operada, sobretudo com o desenvolvimento industrial a
partir da Revoluo Industrial, passa-se da insurgncia opresso poltica do
Estado autocrtico, combatida pelo surgimento das liberdades individuais,
contestao da opresso econmica, fazendo surgir uma nova classe de direitos
fundamentais: os sociais.
Estabelecido o conflito entre capital e trabalho, que provoca opresso
socioeconmica da classe dos trabalhadores junto aos detentores dos meios de
produo, passa-se a postular pela solidariedade em abandono ao individualismo
liberal e igualdade formal que apenas acentuavam a injustia social. Nesse contexto
histrico, lanam-se as primeiras sementes de um direito de configurao social: o
direito ao trabalho.
Cita-se a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da
Rssia, como a primeira a consagrar direitos humanos econmicos, sociais e
culturais. Com a Constituio do Mxico (1917), inicia-se a dignificao
constitucional dos direitos sociais14, lanando as sementes modeladoras do Estado
Social, em oposio ao Estado liberal-abstencionista, inspirando, nesse sentido, a
Constituio de Weimar (1919) - considerada o marco do constitucionalismo social e as Constituies contemporneas que se seguiram.
O perodo que sucede a Segunda Guerra Mundial marcado pela
universalizao dos direitos humanos, que vem expressamente configurada na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 1948 pela Assemblia
Geral das Naes Unidas. O constitucionalismo moderno, desenvolvido na segunda
metade do sculo XX, teve o mrito de favorecer a implementao das declaraes
de direitos, cuja proclamao teve como causa determinante a opresso do
absolutismo. A preocupao reinante era fortalecer o indivduo em face do Estado,
reconhecendo direitos e prevendo garantias para lhe opor resistncia.
Inicia-se assim, como bem descreve Norberto Bobbio,15 a fase

14
15

Todavia j se pode registrar a previso de direitos sociais na Constituio francesa (jacobina) de


1793.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 30.

21
[...] na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e
positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios
nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele
Estado, mas todos os homens; positiva no sentido que pe em
movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero
ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente
reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o
prprio Estado que os tenha violado.

Em busca da juridicizao dos direitos humanos previstos nas declaraes,


d-se incio aos trabalhos de elaborao de um Pacto Internacional dos Direitos,
que, em virtude dos conflitos ideolgicos da Guerra Fria, foi dividido em dois: Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), adotados em 1966 pela (ONU) 16.
Desde ento, os direitos humanos passaram a ser especificados, em
documentos internacionais, com o intuito de garantir sua consagrao e proteo, o
que no tem impedido a sua violao sistemtica, cujas conseqncias nocivas
fizeram emergir a necessidade da elaborao da Declarao do Direito ao
Desenvolvimento (ONU), em 1986, em busca da cooperao internacional para sua
proteo.

1.3 A TIPOLOGIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Impende pr em relevo, dentro do gnero direitos fundamentais, as suas


vrias espcies. Usualmente, a doutrina adota a designao geraes, utilizando o
critrio cronolgico para especificar as vrias classes dos direitos, que tange sua
apario ou reconhecimento histrico.
O uso do vocbulo geraes, todavia, criticado pela doutrina por expressar
a conotao de sucesso temporal e hierarquia em face das precedentes. Defendese que tecnicamente correto seria falar-se em dimenses dos direitos fundamentais.
Nessa esteira de entendimento prope Willis Santiago Guerra Filho17,
argindo

16
17

Ambos adotados pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
16.12.1966 e ratificados pelo Brasil em 24.01.1992.
GUERRA FILHO Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e
ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005. p. 46-47. No mesmo sentido: SARLET, Ingo Wolfgang.

22
[...] que ao invs de geraes, adequado ser falar em dimenses
de direitos fundamentais, nesse contexto, no se justifica apenas
pelo preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem
com o surgimento das mais novas [...] pois, direitos de gerao mais
recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais
adequada e, conseqentemente, tambm para melhor realiz-los.

Em sentido diverso, concluem Antonio Enrique Perez Luo18 e Germn J.


Bidart Campos19 que no vislumbram qualquer inadequao, pois, como bem
observa este jurista, a ordem cronolgica e no axiolgica e refere-se ao momento
de sua apario histrica.
De fato, para fins de compreenso histrica, os direitos fundamentais podem
ser focados luz de sua apario histrico-temporal, quando no se mostra
incorreto o uso do vocbulo geraes para referir-se a tal critrio. De modo sucinto,
se podem enumerar a primeira, a segunda, a terceira e, atualmente, j se reportam a
direitos de quarta gerao.
Porm, a par da sua compreenso histrica, ao se proceder investigao
cientifica da natureza dos direitos fundamentais convm adotar a classificao de
suas espcies segundo o critrio da dimenso ou objeto jurdico tutelado. Na sua
tipologia os direitos fundamentais podem ser especificados em liberdades civis e
polticas, em direitos sociais, culturais e econmicos, em direitos da fraternidade ou
solidariedade e em direito democracia, informao e ao pluralismo que
correspondem, segundo o critrio cronolgico, aos usualmente denominados direitos
de primeira, segunda, terceira e quarta gerao20.

18

19

20

Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev.
e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 87.
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. 8. ed.
Madrid: Tecnos, 2003. p. 559. Afirma o autor: uma concepo generacional dos direitos humanos
implica, em suma, reconhecer que o catlogo das liberdades nunca ser uma obra cerrada e
acabada. (Idem, Ibidem, p. 559).
BIDART CAMPOS, German J. Los derechos sociales. Revista Brasileira de Direito Constitucional,
Revista do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior
de Direito Constitucional, Em tempos de democracia, So Paulo, n. 3, jan./jun. 2004, p. 671-678,
p. 672.
Segundo doutrina Willis Santiago Guerra Filho, referindo-se seqncia cronolgica do
reconhecimento dos direitos fundamentais, se podem divisar A primeira gerao aquela em que
aparecem as chamadas liberdades pblicas, direitos de liberdade [...], que so direitos e
garantias dos indivduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente
intangvel. Com a segunda gerao surgem os direitos sociais a prestaes pelo Estado [...] para
suprir as carncias da coletividade. J na terceira gerao concebem-se direitos cujo sujeito no
mais o indivduo nem a coletividade, mas sim o prprio gnero humano, como o caso do direito
higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento (GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 46).

23

Verifica-se que medida que cresceu a compreenso das mltiplas


dimenses do homem, se ampliam dimenses jurdicas dos seus direitos
fundamentais. De incio, so-lhe reconhecidos direitos fundamentais enquanto ser
integrado

com

sua

prpria

essencialidade

(liberdade).

seguir,

direitos

fundamentais enquanto ser integrado na comunidade local e, aps, enquanto ser


integrado na comunidade global.
A primeira espcie de direitos surgida corresponde aos direitos da liberdade e
da igualdade, comumente denominados de liberdades civis e polticas, que surgem
com o constitucionalismo liberal clssico, que tm por titular o indivduo, so
oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa [...]
enfim, so direitos de resistncia21. Foram difundidos amplamente por meio das
declaraes de direitos do sc. XVIII e, a partir de ento, se prodigializaram com as
Constituies.
No sc. XIX, quando j se mostram insuficientes as clssicas liberdades
divorciadas de condies socioeconmicas mnimas para a sua fruio, surge a
segunda espcie de direitos fundamentais, denominados direitos sociais, culturais e
econmicos, em dimenso individual e coletiva, que necessitam da mediao e no
mais da absteno do Estado. Foram introduzidos, no constitucionalismo das
distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da
reflexo antiliberal do ltimo sculo. Nasceram abraados com o princpio da
igualdade, do qual no podem separar22. Todavia, tm efetivao mais complexa do
que os direitos civis e polticos23, sendo por muitos qualificados de direitos
impossveis24.
Surge uma terceira espcie de direitos, reconhecida ainda no mesmo sculo,
que tambm reclama do Estado postura interventiva, catalogada como sendo direito
ao

meio

ambiente,

direito

dos

consumidores,

direito

informao,

25

autodeterminao dos povos, direito ao desenvolvimento e os relativos paz .

21
22
23
24

25

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa, p. 354.


Idem, ibidem, p. 354.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 63.
Como denunciam German J. Bidart Campos e Walter F. Carnota, ao qualificarem de inverossmil e
injusta, em pleno sc. XXI, a retrgrada concepo da suficincia dos direitos civis da liberdade e
igualdade diante das exigncias do estado social e democrtico de Direito. (BIDART CAMPOS,
German J.; CARNOTA, Walter F. Derecho constitucional comparado. Buenos Aires: Ediar 2000. t.
2. p. 27).
Idem, Ibidem, p. 30.

24

Atualmente, reporta-se quarta dimenso de direitos, os quais se referem,


sobretudo, ao direito democracia, informao e ao pluralismo26 e ainda
proteo contra manipulao gentica27.
Da anlise histrica dos direitos fundamentais, apura-se que a gnese de seu
reconhecimento repousa na proteo das liberdades contra o exerccio abusivo do
poder estatal, deveras ampliada em face da crescente complexidade da sociedade
contempornea. Justifica-se, ento, o fortalecimento da ordem jurdica subjetiva por
meio do reconhecimento cumulativo de novas classes de direitos num incessante
processo emancipatrio.
Todavia, o descompasso entre a funo primordial dos direitos fundamentais
e a atual sociedade massificada est a exigir um novo papel dos direitos
fundamentais28.

1.4 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.4.1 Direitos Fundamentais e Direitos Humanos


Tem-se destacado,

doutrinariamente,

a distino29 entre os direitos

fundamentais e direitos humanos. Essa terminologia foi adotada na Declarao


francesa de 1789 ao se referir aos direitos do homem, no obstante se mostre
atualmente com maior amplitude do que ento.
No plano material, ontolgico, direitos humanos e fundamentais no se
distinguem, visto que possuem a mesma fundamentao antropolgica, em funo
da qual a todo homem deve ser reconhecido o direito a uma vida digna e s
condies necessrias ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. Precedem,
portanto, a qualquer organizao social ou poltica. Os direitos do homem, como
bem frisa Jos Soder, so aqueles inerentes pessoa humana pelo s fato de ela
26
27
28
29

Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2006.
p. 571.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6.
MELGAR, Plnio. Um olhar sobre os direitos fundamentais e o estado de direito, p. 201.
Na doutrina, tambm se encontra realada a distino entre direitos fundamentais e direitos da
personalidade. Resumidamente, os primeiros transitam no mbito pblico; estes, transitam no
mbito privatstico, onde, somente de forma mediata e reflexa, os direitos fundamentais se
manifestam, entre particulares. (Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e
direitos fundamentais, p. 44).

25

possuir racionalidade. Nascem com a pessoa humana e acompanham toda a


trajetria da existncia do homem30.
No plano formal, afirma-se, que se podem distinguir: direitos fundamentais
so direitos humanos positivados. Os direitos humanos, segundo tradicional
compreenso, so direitos supra-estatais que valem universalmente e vinculam a
maioria constituinte. Os direitos humanos tm validade universal e em qualquer
tempo, ao passo que os direitos fundamentais so vlidos dentro de um determinado
tempo e espao.
Em Carl Schmitt31 se encontra uma distino terminolgica quando ele
distingue direitos fundamentais em sentido prprio como derechos de hombre
individual [...] derechos que l tiene frente ao Estado e derechos pre-estatales de
Hombre. No entanto verifica-se que os direitos fundamentais para o jurista so os
prprios direitos humanos reconhecidos pelo Estado pois sustenta que
[...] en l Estado burgus de Derecho son derechos fundamentales
slo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al
Estado, aquellos que el Estado, no es que otorgue con arreglo a sus
leyes, sino que reconhece y protege como dados antes que l32.

Os direitos fundamentais, em seu aspecto formal, so os direitos humanos


positivados pela Constituio. Os direitos humanos so os inerentes a todos os
seres humanos, sem discriminao e os direitos fundamentais so os inerentes a
todos os indivduos que estejam vinculados, de alguma forma, a determinado
Estado33.
Disso decorre outra distino, no mbito da eficcia das normas. Os direitos
humanos, enquanto pautas tico-polticas, direitos morais, situados em uma
dimenso suprapositiva34 no produzem efeitos no plano jurdico, ao inverso do que
sucede com direitos fundamentais.

30
31
32
33

34

SODER, Jos. Direitos do homem,. p. 6.


SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucin. Mxico: Ed. Nacional, 1966. p. 190.
Idem, Ibidem, p. 189.
Cf.RAMOS, Dirco Torrecillas. A formao da doutrina dos direitos fundamentais: a forma do
Estado e a proteo dos direitos: opo pelo Federalismo. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, Revista do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional,
Escola Superior de Direito Constitucional, A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So
Paulo, n.4, jul./dez. 2004, p. 56-68; p. 57-58.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 43-44.

26

No dizer de Robert Alexy35, h um direito humano ao direito positivo, mas no


a um qualquer direito positivo, seno a um direito que fomenta e assegura os direitos
do homem. A Constituio , por excelncia, o abrigo jurdico de positivao dos
direitos do homem, por constituir o locus onde so depositados as aspiraes e
desejos da Nao36.
O legislador constituinte tambm procede distino formal-conceitual,
segundo se depreende do 5, ao art. 109 da CF/88, em que se reservou a
expresso direitos humanos para aqueles previstos em tratados internacionais ao
regular a competncia da Justia Federal e tambm do art. 4, inciso II, da CF/88,
que estatui o princpio da prevalncia dos direitos humanos no plano das relaes
internacionais. Reservou, assim, a expresso direitos fundamentais para aqueles
positivados pela Constituio Federal, mas admitiu que nela sejam albergados
direitos fundamentais implcitos e direitos humanos previstos em tratados
internacionais.
Como caracterstica distintiva a doutrina37 tem enaltecido a vocao
universalista dos direitos humanos, em contraposio feio domstica dos
direitos fundamentais diante da circunscrio da ordem jurdica interna que os
consagra. Todavia, h de se considerar que, diante da previso constitucional da
clusula de positivao implcita, estampada no pargrafo nico do art. 5, 2 da
Constituio Federal de 1988, h integrao automtica38, no catlogo dos direitos
fundamentais, dos direitos e garantias previstos em tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Assim, no sistema constitucional brasileiro, os direitos fundamentais
transcendem a ordem jurdica interna, pois no esto previstos somente na
Constituio. Esta alberga sob seu regime outros direitos e garantias, previstos em
tratados em sua mais ampla acepo. Portanto, mostra-se insuficiente o critrio
distintivo formal, pois os direitos fundamentais, na ordem jurdica brasileira, podem

35

36
37
38

Cf. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Trad. Lus
Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, jul./set. 1999. p. 55-66; p.
61.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupaes. In:
Cadernos de Solues Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 1, p. 185-196; p. 185.
Por exemplo, o posicionamento de Willis Santiago Guerra Filho (GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 43, nota 77).
Essa questo que ser retomada no item 2.6 - suscita complexidade, sobretudo aps a edio
da EC 45/2004, que inseriu o 3 no art. 5, da CF/88, a forma de recepo formal de tais
tratados, no plano constitucional, exige procedimento legislativo qualificado.

27

ser formal ou materialmente fundamentais, ou seja, podem estar dentro ou fora da


Constituio39.

1.4.2 Direitos Subjetivos Fundamentais


O tema direitos fundamentais ocupa relevante posio no discurso filosfico,
poltico e jurdico e, dentre esses, avultam com especial relevo os direitos sociais no
contexto do Estado Social sobre os quais se dedicar captulo especfico. Cumpre,
antes, precisar o significado de direitos fundamentais e sob o aspecto analtico,
conceitu-lo e distingui-lo de outras categorias de direitos.
Para Daniel Sarmento,40 os direitos fundamentais so a projeo normativa
dos valores morais superiores ao prprio Estado, no constituindo, por isso, meras
aspiraes ou declaraes polticas, mas preceitos jurdicos fundamentais que
emanam fora vinculante sobre todos os poderes estatais.
Segundo Jrg Neuner41, com esteio na doutrina desenvolvida por Jrgen
Habermas, os direitos fundamentais baseiam-se em uma deciso do pouvoir
constituant e estabelecem, na qualidade de atos de autovinculao democrticofundamental, restries simples maioria parlamentar.
Karl Loewenstein42 conclui que os direitos e garantias fundamentais so o
ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia constitucional. [...] Em sua
totalidade, estas liberdades fundamentais encarnam a dignidade do homem.
De incio, pondera-se que a natureza dos direitos fundamentais constitui
questo no pacificada na doutrina, sobretudo no que tange aos direitos sociais, que
ora nega ora atribui-lhes a natureza de direito subjetivo.
39

40

41

42

Jorge Miranda, a propsito, concebe os direitos fundamentais como direitos ou posies jurdicas
subjectivas das pessoas enquanto tais, individualmente ou institucionalmente consideradas,
assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material. (MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional: Direitos fundamentais. t. 4. Coimbra: Coimbra Editora,
1988. p. 7).
SARMENTO, Daniel. Colises entre direitos fundamentais e interesses pblicos. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 29-70; p. 64.
NEUNER, Jrg. Os direitos humanos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). . Jurisdio e
direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul
(AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p.
145-168; p. 145.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona:
Ariel, 1986. p. 390.

28

Para Konrad Hesse, Como direitos subjetivos, fundamentadores de status,


os direitos fundamentais so direitos bsicos jurdicos-constitucionais do particular,
como homem e como cidado43.
Na concepo de Dimitri Dimoulis, direitos fundamentais so direitos
subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), garantidos por normas de nvel
constitucional que limitam o exerccio do poder estatal.44
Verifica-se, todavia, que o prprio conceito de direito subjetivo tem sido uma
das questes de maior complexidade na teoria geral do Direito. na compreenso
inadequada ou ausncia da mesma dos direitos subjetivos como posies e
relaes jurdicas que Robert Alexy entende repousar a interminvel polmica.
Na doutrina clssica ou contempornea, no se percebe consenso quanto
sua conceituao.
Vicente Ro prope o seguinte conceito de direito subjetivo
[...] o poder de ao determinado pela vontade que, manifestandose atravs das relaes entre as pessoas, recai sobre atos ou bens
materiais ou imateriais e disciplinado e protegido pela ordem
jurdica, a fim de assegurar a todos e a cada qual o livre exerccio de
suas aptides naturais, em benefcio prprio, ou de outrem, ou da
comunho social45.

Francesco Carnelutti, a seu turno, entende que direito subjetivo situa-se entre
faculdade e potestade e pode ser graduado em jus permittendi e jus vetandi.
Sustenta que [...] do exerccio do direito subjetivo, procede a obrigao,
convertendo-se em faculdade o direito e em obrigao a sujeio46.

43

44

45
46

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.


Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 232. Para o jurista, nessa
categoria, no se incluem os direitos sociais, e que a Lei Fundamental restringe-se ao essencial,
por isso, renuncia a direitos fundamentais sociais. (op. cit, 237).
DIMOULIS, Dimitri. Elementos e problemas da dogmtica dos direitos fundamentais. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 71- 98; p. 72.
RO, Vicente.O direito e a vida dos direitos. 6. ed. anot. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais.
2005. p. 645.
CARNELUTTI, Francesco. Teora general del derecho: metodologa del de derecho. Trad. Carlos
G. Posada. Espanha: Editorial Comares, s. l, 2003. p. 190.

29

Acerca do tema, avolumam-se teorias e correntes doutrinrias, dentre as


quais avulta as formuladas por Windscheid (teoria da vontade) e por Ihering (teoria
do interesse)47.
Trcio Sampaio Ferraz Junior prope a anlise da diversidade de usos a partir
do enfoque de situaes tpicas e atpicas
[...] percebe-se que a expresso direito subjetivo, em sntese,
considerada luz de sua funo jurdica, aponta para a posio de
um sujeito numa situao comunicativa, que se v dotado de
faculdades jurdicas (modos de interagir) que o titular pode fazer
valer mediante procedimentos garantidos por normas48.

Na precisa concepo de Georg Jellinek

49

, direito subjetivo essencialmente

poder, visto que no se funda sobre normas que permitem, mas exclusivamente
sobre normas jurdicas que concedem um poder.
A doutrina tambm no uniforme quanto a ser a exigibilidade jurisdicional
(ou justiciabilidade) inerente ao direito subjetivo. J. J. Gomes Canotilho50, ao

47

48

49

50

Segundo a teoria da vontade, o direito subjetivo o poder de ao reconhecido pela ordem


jurdica. Segundo a teoria do interesse, o direito subjetivo um interesse juridicamente protegido.
Lus Roberto Barroso louvando-se na lio de M. Seabra Fagundes, que conjuga as teorias de
Ihering e de Windscheid , explicita que direito subjetivo corresponde ao poder de ao, assente
no direito objetivo e destinado satisfao de certo interesse. (BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio
brasileira. 5. ed. amp. e atual. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2001. p. 103 ). Sustenta o autor
que tal conceito - identificado com aquele elaborado por Ruggiero e Maroi, Michoud e Trobatas e
Ferrara, possui elementos da teoria da vontade de Windscheid (poder de ao assegurado pela
ordem jurdica) e da teoria do interesse de Ihering (interesse juridicamente protegido). (Idem,
Ibidem, p. 103, nota 35).
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao.
2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 154. Acrescenta o jurista: A expresso direito subjetivo cobre
diversas situaes, difceis de serem trazidas a um denominador comum. [...] Dada esta
diversidade de casos, possvel opor, assim, a noo de direito objetivo s diferentes situaes
subjetivas, entendidas como posies jurdicas dos destinatrios das normas no seu agir: exercer
atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser obrigado etc. [...] O que preciso
analisar os diferentes usos dogmticos da expresso, verificando as diversas situaes ali
imbricadas (Idem, Ibidem, p. 150.).
JELLINEK Giorgio. Diritti pubblici subbiettivi. Traduzione italiana riveduta dallautore sulla seconda
edizione tedesca. Con note dellAvv. Gaetano Vitagliano. Milano: Societ Editrice Libraria, 1912. p.
56-57. (Traduo livre). Jos Afonso da Silva entende direito subjetivo como a possibilidade de
exigir ora uma absteno, ora uma prestao, ora um agir que crie, modifique ou extinga relaes
jurdicas. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 177).
Para o jurista, os direitos subjetivos a prestaes, mesmo quando no concretizados, existem
para alm da lei por virtude da constituio, podendo ser invocados (embora no judicialmente)
contra as omisses inconstitucionais do legislador. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas
constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 371).

30

discorrer sobre direitos fundamentais, deixa clara sua posio contrria, ao menos
no que concerne aos direitos sociais.
Segundo a concepo adotada na Alemanha, correta a nosso ver, no pode
haver direito subjetivo sem exigibilidade, ou seja, direito subjetivo sem exigibilidade
no direito subjetivo51. A justiciabilidade ou exigibilidade jurisdicional liga-se ao
direito subjetivo, embora ela possa estar condicionada aos termos da relao
jurdica. De fato, a todo direito subjetivo deve corresponder o poder de exigibilidade
de sua tutela, sob pena de no se poder fazer valer como tal, donde concluir-se que
a exigibilidade ou justiciabilidade atributo inerente ao direito subjetivo. H de se
especificar que o poder de exigibilidade decorre do direito subjetivo; a exigncia,
todavia, faz-se da pretenso. Acresa-se que, no sistema jurdico brasileiro, a mera
ameaa de leso a direito suficiente para autorizar a invocao da tutela
jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF/88).
Como premissa adotada, entende-se que direito subjetivo se configura em
decorrncia da positivao dos direitos fundamentais e o seu poder de exigibilidade
no pressupe ou torna imprescindvel a determinao da prestao devida, cuja
configurao pode dar-se posteriormente, por normatizao genrica ou por
delimitao interpretativa concreta52.
A roupagem positivada que se atribui aos direitos humanos, cuja sede pode
ser a Constituio formal ou material, d-se justamente para que se transmutem de
modo incontestvel em direitos subjetivos com o atributo de justiciabilidade tambm
na esfera estatal interna.
Abordando a questo conceitual e essencial, conclui, acertadamente, Luigi
Ferrajolique son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las
normas de um determinado ordenamiento jurdico atribuyen universalmente a
todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar53.

51
52

53

Assim esclarece o jurista Andr Fontes que, todavia, entende diversamente. (FONTES, Andr. A
pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 41-42).
Cf. BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 104.
Acrescenta o jurista fluminense que o uso do vocbulo direito em normas constitucionais que
geram distintas posies jurdicas gera ambigidade. (Idem, Ibidem, p. 113). Outros entendem que
o elemento peculiar do direito subjetivo a vontade Pietro Virga sustenta que, mesmo por vezes
limitada, a faculdade de escolha peculiar aos direitos subjetivos. (VIRGA, Pietro. Liberta giuridica
e diritti fondamentali. Milano: Universit di Palermo-Facolt di Giurisprudenza-Dott. A. Giuffr
Edittore, 1947. p. 89).
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate com Luca Bacelli et
al. Coleccin estructuras y processos. Madrid: Editorial Trotta, 2001. p. 291, nota 4. Entende por

31

Igualmente enfatiza Lorenzo Martn-Retortillo Baquer54 ao conceber os


direitos fundamentais como direitos subjetivos, estatuindo que En primer lugar, los
derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los indivduos no
solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurdico.
De simplicidade conceitual, mas de grande eloqncia semntica, a
concepo de Godofredo Telles Jr, para quem os direitos humanos so direitos
subjetivos que se definem como permisses jurdicas para a fruio de bens
soberanos55.
Encontram-se, ainda, referidos na doutrina os direitos fundamentais como
direitos pblicos, na medida em que estabelecem um liame entre o cidado e
Estado, que os reconhece e os protege (mas inmeras vezes os viola).
Georg Jellinek leciona que o direito subjetivo do indivduo, no campo do
direito pblico, consiste exclusivamente na capacidade, juridicamente garantida, de
pr em movimento normas jurdicas de direito pblico no interesse individual. E
acrescenta o jurista alemo que, do ponto de vista material, o direito pblico
subjetivo , portanto, aquilo que pertence ao indivduo em funo de sua qualidade
de membro do Estado56.
No obstante difundida, h rejeio doutrinria do uso de tal nomenclatura por
estar atrelada a uma concepo tpica do liberalismo57.
Pode-se aceitar, todavia, a matiz pblica do direito subjetivo fundamental, no
em sua vertente liberal, mas por outras razes: primeiro porque constituem direitos
com fundamento na Constituio ou por ela reconhecidos; segundo, porque se
concretizam no s em face do Estado (liberdades), mas pelo Estado (direitos
prestacionais); terceiro, pela relevncia jurdico-axiolgica do bem jurdico
constitucional que compe o seu objeto, cuja proteo transcende o interesse da
esfera privada, em funo da qual torna o direito irrenuncivel pelo seu prprio

54
55
56
57

direito subjetivo [...] cualquier expectativa de actos jurdicos, trtese de uma expectativa positiva
de prestaciones o de uma expectativa negativa de no lesiones.
BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo; OTTO Y PARDO, Igncio. Derechos fundamentales y
Constitucin. Madrid: Civitas, 1988. p. 56.
TELLES JUNIOR, Godofredo. Iniciao cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 343.
JELLINEK Giorgio, op. cit, p. 56 e 140.
Ingo Wolfgang Sarlet rejeita o seu uso por entend-la, alm de anacrnica, no afinada com a
realidade ptria, uma vez que atrelada a uma concepo positivista e essencialmente estatista dos
direitos fundamentais na qualidade de direitos de defesa do indivduo contra o Estado, tpica do
liberalismo. (SARLET, Ingo Wolfgang, Eficcia, p. 178).

32

titular, ainda que no o exera; quarto, porque so direitos subjetivos que nascem de
uma relao jurdica impositivamente criada por norma cogente, de ordem pblica.
Diante de sua relevncia axiolgica e seu regime jurdico especfico impe-se
a construo de uma concepo publicista de direito subjetivo referida aos direitos
fundamentais, a que se poderia denominar direito subjetivo fundamental, de
peculiar feio conforme justificao supra. Na teoria geral do direito constitucional,
deve-se caminhar para o entendimento de que h um direito pblico subjetivo
constitucional e que ele no se enquadra no clssico conceito de direito subjetivo
(privatstico), devido natureza impositiva da relao jurdica e da prestao
fundamental como elemento em sua estrutura.
Portanto, como direitos subjetivos, os direitos fundamentais possuem pblica
feio, pois neles se contm uma pretenso fundamental fundada, explcita ou
implicitamente, em normas formal ou materialmente constitucionais.
O direito subjetivo fundamental pode compreender prestao determinada ou
prestao determinvel a ser realizada pelo Estado ou por quem este indicar - e
devida em funo do comando finalstico da norma. Quando no determinada, toda
e qualquer prestao poder ser realizada pelo Estado, segundo a sua
discricionariedade, desde que atenda a finalidade do preceito definidor de direito
fundamental. Nesse caso, o titular do direito subjetivo fundamental no tem o direito
de exigir esta ou aquela prestao - como no caso de direito subjetivo clssico - mas
qualquer prestao que atenda a finalidade da norma de direito fundamental, que
conforme se verificar sempre possui seu ncleo em dignidade humana. A ausncia
de regulamentao da norma jurdico-legislativa que o positiva ou a no
determinao da prestao no podem afastar a posio jurdica de direito a algo
(Robert Alexy), visto que sua concretizao tambm se viabiliza com a norma de
deciso jurisdicional.
Acresa-se que, correlato ao direito subjetivo fundamental, subsiste o dever
objetivo constitucional para cada Poder pblico, na esfera de sua competncia, pois
a fora vinculante dos direitos fundamentais sobre os Poderes Pblicos gera para o
cidado-titular direito subjetivo perante cada um dos Poderes, em sua esfera de
competncia58: a- perante o Legislativo, configura direito a uma prestao de ndole
58

A propsito da prestao normativa, sustenta Gilmar Ferreira Mendes que a adoo pela
Constituio brasileira de instituto especial, destinado defesa dos direitos subjetivos
constitucionalmente assegurados contra a omisso do legislador, no d ensejo a qualquer dvida

33

jurdico-normativa; b- perante o Executivo, ensejam direito a uma prestao jurdica


de ndole normativa e material e c- perante o Judicirio, configuram direito a uma
prestao jurdica de ndole jurisdicional.
Acerca da questo conceitual, abordada de modo diverso, o jurista Rodolfo de
Camargo Mancuso59, prope a caracterizao dos direitos fundamentais como
direitos subjetivos pblicos, todavia, somente quando conferem crditos ao seu
titular. Segundo essa viso, podem-se tomar os direitos sociais prestacionais como
direitos subjetivos pblicos por excelncia.
Flvio Galdino60, encampando a teoria dos custos de Cass Sustein e de
Stephen Holmes aceita, porm postula a reviso do conceito de direito subjetivo de
natureza pblica para nele fazer-se incluir a perspectiva dos custos, no que resulta
conceito pragmtico de direito subjetivo fundamental. Todavia, h de se discordar
de tal perspectiva porque a definio e o contedo de um direito positivado,
sobretudo fundamental, no pode ficar a merc da conjuntura econmica. O
econmico que deve mover-se em direo ao direito posto.
Ademais, tal a conformao pblica do direito subjetivo fundamental que
conferido tambm para geraes futuras, ou seja, mesmo quando ainda no exista
biologicamente o seu titular (art. 225 da CF/88). Nesse sentido, a lio de
Francisco Fernndes Segado, para quem [...] los derechos fundamentales son
conferidos a los miembros de la sociedade y de futuras generaciones en calidad de
derechos eternos y inviolables 61.
Em suma, na proposta terico-conceitual dos direitos fundamentais, a sua
bifrontalidade impe que se considere a sua dupla face62. Sob a tica jurdicoobjetiva, constituem a base conformadora da ordem jurdica e fundamentadora do

59

60

61

62

quanto configurao de direito subjetivo pblico a uma ao positiva de ndole normativa por
parte do legislador. (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso
Bastos/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 57).
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da
moralidade administrativa e do meio ambiente. Coleo controle jurisdicional dos atos do Estado.
Coord. Tereza Arruda Alvim Wambier. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
p. 19-21.
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 209, 211. O jurista louva-se da teoria dos custos de cita as
lies de Cass Sunstein e Stephen Holmes.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do
Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado,
2006, v. 1, t. 2, p. 99-128, p. 99.
Atributo que ser analisado no item 2.7.

34

Estado Democrtico de Direito brasileiro. Sob a tica jurdico-subjetiva, os direitos


fundamentais so direitos subjetivos, de pblica feio, estatudos em preceitos
fundamentais expressos, decorrentes ou albergados pela Constituio, que
outorgam ao seu titular a posio jurdica de exigibilidade da dupla pretenso que
dele decorre: pretenso material (absteno/prestao) e pretenso jurisdicional
(justiciabilidade).

1.5 ESTRUTURA DOS DIREITOS SUBJETIVOS FUNDAMENTAIS

No h, igualmente, consenso doutrinrio acerca da conceituao e estrutura


dos direitos fundamentais. H quem lhes negue ou relativize a sua natureza de
direito subjetivo, quando no especificada a sua prestao.
As normas definidoras de direitos fundamentais por outorgarem direito
subjetivo ao cidado, conferem-lhe, duas ordens de poderes (ou posies jurdicas)
em virtude da dupla pretenso que contm:
(i) poder de exigibilidade do contedo material do direito, seja imposio de
absteno de leso ao seu direito, seja atribuio de prestao positiva para
sua concreo (direitos prestacionais) e
(ii) poder de exigibilidade da proteo jurisdicional do direito (justiciabilidade),
por parte do Estado-Jurisdio, em caso de leso ou ameaa de leso.

1.5.1 Posies Jurdicas Fundamentais de Jellinek


Segundo a clssica tipologia desenvolvida por Georg Jellinek, a partir da
perspectiva da interao entre Estado e indivduo, distinguem-se conceitualmente
quatro posies jurdicas ou status em face do Estado.
Na esfera dos direitos subjetivos ou posies jurdicas fundamentais,
descreve o jurista trs categorias: direitos de status negativus (direitos de defesa),
direitos de status activus (direitos de cidadania ativa) e direitos de status positivus ou
civitatis (direitos prestacionais)63. Na esfera dos deveres, o jurista alemo descreve o

63

JELLINEK Giorgio, op. cit, p. 86 e ss.

35

status subjectionis, que no confere direito, mas impe deveres, por meio de
mandatos e proibies.
Referem-se os direitos status negativus - ou de defesa limitao da
atuao do Estado, assegurando a liberdade do indivduo. Os direitos de status
activus, ou direitos de cidadania ativa, correspondem aos direitos polticos, de
participao nas instituies e procedimentos estatais. Os direitos do status positivus
so concebidos como direitos de participao em sentido amplo, podem subdividirse nas seguintes pretenses64: a) status positivus libertatis, que compreende aa)
pretenses de proteo e ab) uma participao procedimental, especialmente
tutela jurdica e em b) status positivus socialis, ou direito de participao em sentido
estrito, dentre os quais se identificam os direitos sociais, econmicos e culturais,
pois reclamam uma ao positiva do Estado.
Georg Jellinek65 considera, das pretenses oriundas dessa categoria de
direitos - status positivus -, a que se refere tutela jurdica a mais importante e a
qualifica de atributo essencial da personalidade. Peter Hberle amplia essa clssica
diviso, para fazer dela constar o status activus processualis, que destaca a
dimenso processual dos direitos fundamentais e o status activus corporationis,
referentes aos direitos fundamentais ostentados por membro de determinado
grupo66.
A classificao proposta tem o mrito de propor corretamente a categorizao
luz do aspecto funcional e teleolgico do direito e deve ser apreendida luz do
atual estgio de desenvolvimento dos direitos fundamentais, que prev novos
contornos de direitos fundamentais, a exemplo dos interesses transindividuais.

1.5.2 Posies Jurdicas Fundamentais de Alexy


Em sua teoria analtico-estrutural dos direitos fundamentais, Robert Alexy, na
esteira

da

doutrina

desenvolvida

por

Dreier,

distingue,

como

premissa

epistemolgica, norma e posio. Norma aquilo que expressa uma disposio ou


64

65
66

Cf. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da


justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 165-216; p. 178.
JELLINEK Giorgio, op. cit, p.137. (Traduo livre).
Apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 223.

36

enunciado normativo. Posio a situao em que se encontra, em face do Estado,


o sujeito a quem outorgado o direito conferido pela norma. A distino faz-se
relevante para a compreenso das propriedades normativas de pessoas e aes e
pelas relaes normativas entre pessoas e entre estas e aquelas67.
Na trplice diviso das posies jurdicas fundamentais, que ordinria ou
tecnicamente so denominadas direitos, descrevem-se: a) direitos a algo; b)
liberdades e c) competncias:
a) O objeto de um direito a algo sempre uma ao do destinatrio e,
portanto, se estabelece sempre uma relao triangular: titular, objeto e
destinatrio. Forma-se uma pretenso para um indivduo em face de outrem
ou em face do Estado. Possui, portanto, carter relacional. Podem ser
classificados como direitos a aes negativas (direitos de no-interveno ou
de defesa) e direitos a aes positivas (coincide parcialmente com os direitos
a prestaes). As aes negativas correspondem ao no impedimento de
aes, no afetao de propriedades e situaes e, por fim, a no
eliminao de posies jurdicas. As aes positivas no se relacionam com
defesa de posies jurdicas, mas instituem pretenso a prestaes materiais
(fticas) ou jurdicas (normativas)68.
b) As liberdades jurdicas, cujo objeto pode ser uma ao (positiva) ou
alternativa de ao (negativa) correspondem s permisses. As normas
permissivas, que para alguns so juridicamente irrelevantes, visto que so
simplesmente ausncia de proibies, quando jusfundamentais, tm a
importante funo de fixar os limites do dever ser no que tange legislao
infraconstitucional. Assim, vincula o legislador ordinrio e o impede de
estabelecer restries s permisses. Pode haver permisso explcita ou
permisso implcita. No primeiro caso, h norma expressa permissiva; no
segundo, inexiste mandato ou proibio que vede a ao ou omisso. Desse
modo, ou h liberdade para a conduta positiva ou negativa ou inexiste
proibio para a sua prtica. H liberdades jurdicas protegidas e liberdades
jurdicas no protegidas. Estas correspondem s normas permissivas ou
67
68

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri:
Centro de estdios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 177-183.
Idem, ibidem, p. 186-210. Como exemplo de direito a algo, em sua vertente negativa tem-se que o
Estado no pode retirar, impedir ou dificultar o direito fundamental liberdade de expresso e em
sua vertente positiva, o direito ao seguro-desemprego.

37

conjuno de uma permisso jurdica de fazer algo e uma permisso de


omisso. Aquelas esto vinculadas a outros direitos ou normas que as
asseguram69.
c) Os direitos fundamentais ainda podem se apresentar sob a forma de
competncias. Diversamente dos direitos a algo, que constituem pretenses
perante terceiros ou das liberdades, que permitem um fazer ou no fazer, as
competncias conferem capacidade ou legitimidade para praticar aes, que
podem modificar posies ou situaes jurdicas. So descritas duas espcies
de competncias: as do cidado e as do Estado. As competncias do
cidado, quando no lhe outorgam nenhum direito, constituem competncias
meramente objetivas. Quando outorgam algum direito ao cidado, diz-se que
so (tambm) subjetivas. A competncia ativa na medida em que ela
sempre cria uma alternativa de ao e com isso se amplia o campo de ao
do indivduo. As competncias do Estado so as negativas e que estatuem
clusulas de exceo s normas de competncias positivas. Configuram para
o Estado uma situao de no-competncia e colocam o indivduo em uma
situao de no-sujeio em cujo mbito o Estado no pode intervir70.

1.6 POSITIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conforme exposto anteriormente, os direitos fundamentais so os prprios


direitos do homem que, em virtude da sua relevncia na comunidade e da
necessidade de sua proteo, receberam configurao jurdico-positiva.
Na ordem jurdica ptria, os direitos fundamentais esto positivados, expressa
ou implicitamente, na Constituio Federal, em ttulo prprio, mas tambm
dispersos71 e at mesmo fora do seu texto.

69

70
71

As protees podem ser negativas ou positivas. As protees negativas so veiculadas por


proibies. As protees positivas de uma liberdade frente ao Estado configuram-se pela juno
de uma liberdade com um direito a uma ao. Vincula-se uma liberdade com um direito a uma
prestao, que viabilize o gozo do que est permitido. As liberdades no protegidas, ou posies
livres, no se vinculam a nenhum outro direito ou norma de asseguramento da liberdade. (Cf.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 218-227).
Idem, Ibidem, p.236-240.
Como exemplo de direitos fundamentais dispersos na Constituio, alm de inmeros direitos
sociais no Ttulo VIII, a doutrina encontra-se a meno ao art. 37, VI e VII, da CF/88, art. 61, 2
c/c art. 14, II, da CF/88, art. 226, 5, da CF/88, art. 227, 6.

38

Os direitos fundamentais expressamente positivados encontram-se no Ttulo


II e tambm esparsos pelo Ttulo VIII, da Ordem Social.
Por fora da norma expressa no art. 5o, 2o, da CF/8872, ocorre o fenmeno
da positivao implcita de direitos em patamar constitucional. Embora no
contemplados expressamente pelo Poder Constituinte no momento da inaugurao
da nova ordem estatal, h direitos materialmente fundamentais que decorrem do
regime e dos princpios adotados pela Constituio e tambm direitos materialmente
fundamentais previstos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que foram
automaticamente recepcionados pela ordem constitucional de 1988. No obstante a
especfica terminologia adotada pelo legislador Constituinte, por tratados se devem
admitir, para esse fim e segundo uma ampla acepo, tambm os pactos, as
convenes, as declaraes e, enfim, todo aquele documento jurdico, de mbito
internacional e carter universal que declare ou positive direitos do homem73.
A recepo automtica dos direitos humanos, previstos em tratados
ratificados pelo Brasil, nunca esteve isenta de dissenso doutrinria e jurisprudencial
e tem como cerne o real status hierrquico-normativo dos tratados na ordem jurdica
interna. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal sempre se filiou
(erroneamente) ao entendimento de que, dentro da hierarquia normativa, os tratados
gozam de status legal, portanto, infraconstitucional.
Com a edio da EC 45/2004 o debate, ao invs de encerrar, apenas se
intensificou, pois a recepo formal em patamar constitucional fica, desde ento,
expressamente condicionada observncia do procedimento qualificado de
internalizao, previsto no art. 5o, 3o, da CF/8874. Da dbia dico da norma,
remanescem outras questes que no nos incumbe aqui deslindar, a no ser
concluir, provisoriamente, que:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da EC
45/2004 foram recepcionados materialmente em patamar constitucional e no
na categoria de emenda constitucional. Dentre os j recepcionados, a ttulo
72

73

74

Art. 5, 2, da CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros


decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, adotando concepo genrica de tratado, o
concebe como um acordo internacional independentemente de sua denominao particular (art.
2).
Art. 5, 3, da CF/88: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

39

exemplificativo, se podem citar a Declarao Universal dos Direitos Humanos


(1948)75, o Pacto de Direitos Civis e Polticos (1966)76, o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966)77, a Conveno
Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San Jos da Costa Rica)78
e o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So
Salvador)79;
b) a normatividade do art. 5o, 2o, da CF/88 no foi alterada ou revogada pela
EC 45/2004, pois apenas institui mais uma forma de internalizao dos
Tratados;
c) a exigncia atual do processo legislativo qualificado no enseja o
entendimento

de

que

os

direitos

humanos

previstos

nos

tratados

internacionais j recepcionados foram desconstitucionalizados, ao revs,


foram reforados, pois j se haviam incorporado automaticamente ao
patrimnio jurdico do cidado, sendo inadmissvel a denncia, supresso ou
desconstitucionalizao dos direitos neles previstos seno mediante ofensa
ao princpio do no retrocesso e violao das clusulas ptreas prevista no
art. 60, 4, IV da CF/88;
d) desnecessria a internalizao formal qualificada dos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil antes ou aps a EC 45/2004 para que os
direitos humanos neles previstos participem do regime jurdico-constitucional
dos direitos fundamentais80;
e) aps a EC 45/2004, a observncia do procedimento legislativo qualificado
de internalizao ( 3, do art. 5, da CF/88) somente necessria para
atribuir formalmente o status constitucional aos tratados;

75
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79
80

Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil em 10.12.1948.
Adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966
e ratificado pelo Brasil em 24.01.1992.
Adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966
e ratificado pelo Brasil em 24.01.1992.
Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada elo Brasil em 25
de setembro de 1992.
Adotado durante a XVIII Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em So
Salvador, em 17 de novembro de 1988 e ratificado pelo Brasil em 21.08.1996.
A no ser para reforar-lhes a legitimidade democrtica, como obseva Ingo W. Sarlet (SARLET,
Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 154).

40

f) em caso de eventual conflito normativo entre direitos humanos formalmente


internalizados e os materialmente recepcionados, a soluo deve sempre ser
pautada pelo mtodo ponderativo e em prol da intransigvel dignidade
humana;
g) independentemente do procedimento qualificado de internalizao dos
Tratados internacionais ratificados pelo Brasil e da nomenclatura que se
confira aos direitos humanos neles previstos, a fundamentalidade material
destes, bem como a sua justiciabilidade, continuam asseguradas, perante as
instncias nacionais e internacionais.

1.6.1 Norma de Direitos Fundamentais


A norma de direito fundamental compartilha dos mesmos problemas
conceituais da norma jurdica81. Segundo a teoria geral do Direito, os enunciados
jurdicos so formas de expresso das normas jurdicas. Do mesmo modo, podemse distinguir norma de direito fundamental e enunciado normativo de direito
fundamental, denominado de disposio de direito fundamental.
A questo a deslindar a identificao daquelas disposies constitucionais
que possam ser catalogadas como disposies de direitos fundamentais. Recorrese, para tanto, ao critrio formal ou material. Segundo um critrio formal, mais
conveniente na viso de Robert Alexy, verifica-se a forma de positivao,
independentemente de seu contedo82.
Todavia, luz do ordenamento jurdico-constitucional ptrio, os direitos
fundamentais so, implcita ou expressamente, positivados no plano constitucional.
Os

expressamente

positivados

encontram-se

previstos

em

dispositivos

constitucionais sob a epgrafe Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo I, da


CF/88) e tambm dispersos no texto constitucional, por ex, no Ttulo VIII, da Ordem
Social. Os implicitamente positivados so decorrentes do regime ou princpios
adotados pela Constituio ou inscritos em tratados internacionais ratificados pelo
Brasil, materialmente recepcionados ou formalmente internalizados.
81
82

Cf. ALEXY, Robert, op. cit, p. 48.


Idem, Ibidem, p. 63. Em definio geral, para Robert Alexy, normas de direitos fundamentais son
todas aquellas con respecto a las cuales es posible una fundamentacin correcta.(Idem, Ibidem,
p. 73).

41

Pelo prisma formal-material, na ordem jurdico-constitucional ptria so


normas de direitos fundamentais: a) normas formal e materialmente fundamentais,
expressas na Constituio Federal de 1988; b) as normas materialmente
fundamentais, de positivao implcita, por decorrncia do regime por ela adotado,
nos termos do 5, 2, 1 parte, da CF/88; c) as normas materialmente
fundamentais, de positivao implcita, previstas em tratados ratificados pelo Brasil
nos termos do 5, 2, 2 parte, da CF/88 e d) as normas formal e materialmente
fundamentais, previstas em tratados ratificados pelo Brasil e internalizados nos
termos do 5, 3, da CF/88 (EC 45/2004).

1.6.2 Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais


Para a exata compreenso da estrutura da norma de direito fundamental, h
de se proceder distino terico-estrutural entre regras e princpios.
Segundo Robert Alexy, a distino entre regras e princpios um dos pilares
fundamentais do edifcio da teoria normativo-material dos direitos fundamentais. Por
meio dela, sobretudo, se realiza a formulao da teoria dos limites, da teoria da
coliso e a compreenso do papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico83. A
oportuna teorizao deste autor sobre essas categorias de normas pe em relevo a
distino dentica qualitativa entre ambas que constitui um critrio racional na
soluo de coliso de normas.
Segundo sua doutrina, os princpios so mandatos de optimizao, normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possvel, podendo ser
cumpridos em diferentes graus, conforme as condies jurdicas e reais existentes.
As regras, ao revs, so determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel.
Sendo vlidas, obrigam ao seu cumprimento84.
Luigi Ferrajoli, com inegvel acerto, distingue os direitos fundamentais dos
demais segundo a natureza da norma que os veicula: normas tticas e hipotticas.
So tticas as que imediatamente dispem, de forma geral e abstrata, as situaes
83
84

ALEXY, Robert, op. cit, p. 81.


Idem, Ibidem, p. 86. As regras possuem em sua estrutura lgico-dentica a descrio de uma
hiptese ftica e a previso da conseqncia jurdica de sua ocorrncia. Os princpios no trazem
semelhante descrio, mas a prescrio de um valor que assim adquire positividade ou validade
jurdica. (Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p.
67).

42

por elas expressadas, por exemplo, as que veiculam direitos fundamentais ou


impem proibies. So hipotticas as que nada dispem imediatamente, mas prdispem situaes jurdicas como efeitos dos atos hipoteticamente por elas
previstos, a exemplo das normas de direito privado sobre atos negociais85.
Os direitos fundamentais podem ser veiculados tanto por regras como por
princpios86. Todavia, em sede de coliso de direitos fundamentais, h de se adotar
a concepo principiolgica, que enseja a inafastvel resoluo ponderativa.
A doutrina tem posto em relevo a peculiar estrutura das normas
constitucionais no que tange ao seu enunciado, em cuja dico se podem identificar
diferentes graus de eficcia. Segundo a proposta classificatria de Jos Afonso da
Silva87 as normas constitucionais, em sua generalidade, podem ser classificadas,
segundo seu grau de eficcia, em normas de eficcia plena, eficcia contida e
eficcia limitada88.
Todavia, quando se trata de analisar a eficcia das normas constitucionais, h
de se especificar as normas definidoras de direitos fundamentais, por constiturem
uma categoria diferenciada de normas constitucionais diante da diversidade de
regime jurdico sobre essas incidentes.
Como premissa, deve-se considerar que as normas definidoras de direitos
fundamentais no somente se situam no pice hierrquico-valorativo no sistema
jurdico-constitucional, o que lhes confere posio preferencial em face das demais,
como possuem, no plano da eficcia, regime jurdico diferenciado e privilegiado. A
eficcia normativa de que ora se trata a eficcia jurdica, vista sob o aspecto
sinttico89, entendida como atributo que decorre da norma vlida e vigente e
apresenta-se como condio de sua prpria aplicabilidade. A eficcia jurdica, como
85
86

87
88

89

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate con Luca Bacelli
et al. Coleccin estructuras y processos. Serie Derecho. Madrid: Trotta, 2001. p. 292.
Nesse sentido: JACINTHO, Jussara Maria Moreno. A dignidade humana e a nova hermenutica
constitucional. A Constituio Federal de 1988, a dignidade humana e a hermenutica dos
princpios. 2003. Tese (Doutorado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. p. 260.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82.
Ingo W. Sarlet apresenta sua classificao binria quanto s normas constitucionais para
identificar normas eficcia plena e normas de eficcia limitada ou reduzida. (SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 265). Pondo em foco a questo da eficcia
jurdica referida s normas de direitos fundamentais, Ingo W. Sarlet sustenta que h distino de
grau eficacial. No que tange aos direitos de defesa, reputa plena a eficcia das normas que os
definem. No que se refere aos direitos prestacionais, todavia, entende haver gradao da carga
eficacial, conforme a forma de positivao do direito e da peculiaridade de seu objeto. (Idem,
ibidem, p. 296-297).
Segundo lies de Maria Helena Diniz, que faz o enfoque semitico de eficcia normativa das
normas constitucionais sob o aspecto sinttico, semntico e pragmtico (DINIZ, Maria Helena.
Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 37 e ss).

43

aptido tcnica para gerar efeitos jurdicos e para incidir nas relaes a que visa
regular, no se confunde com eficcia social, que se refere observncia da norma
pelos seus destinatrios. Sob esse prisma que se pode observar a (ausncia de)
efetividade (eficcia social) das normas constitucionais.
Entretanto, no obstante abalizadas posies doutrinrias, e tambm a
sustentada pelo Supremo Tribunal Federal90, no h como deixar de afirmar a
postura de que o comando de imediata aplicabilidade incidente (somente) sobre as
normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF/88), sem exceo,
torna-as dotadas de plena e imediata eficcia. A elas no se aplicam as pautas
gradativas de eficcia, mesmo diante de eventuais lacunas tcnicas, como ausncia
de regulamentao infraconstitucional, cuja colmatao judicial expressa e
previamente autorizada pelo legislador constituinte. Encontrando-se previamente
regulada pelo legislador constituinte, a ausncia de interpositio legislatoris no tem o
condo de ensejar dficit de eficcia jurdica ou constituir bice sua aplicabilidade
ou impedir a fruio da posio jurdica, que outorgada aos seus titulares via
mandado de injuno.
Convm, portanto, assinalar a coerncia do legislador constitucional ao
instituir um regime diferenciado aos direitos fundamentais devido a sua precedncia
normativo-axiolgica dentro do sistema constitucional e pr em relevo que: a) a
eficcia jurdica plena das normas de direitos fundamentais, independentemente de
sua completude tcnica, pressuposta (imposta) pela Constituio ao assegurar a
sua imediata aplicabilidade (art. 5, 1, da CF/88), pois a existncia desta
pressupe a existncia daquela; b) a teleologia do mandado de injuno no
conferir eficcia s normas no regulamentadas, mas sim assegurar, via jurisdio, o
exerccio do direito fundamental ao seu titular, o que tambm pressupe o
reconhecimento da eficcia e refora a aplicabilidade da norma constitucional que o
institui.

90

Vide mandado de injuno 20-4 (19.05.1994). Note-se, atualmente, uma tendncia de


posicionamento do STF que se delineia em prol de plena exeqibilidade das normas denominadas
doutrinariamente de eficcia limitada, como por ex. no MI 670 e MI 712 (07.06.2006) diante da
lacuna normativa da Lei n. 7.783/89.

44

A propsito da dicotomia entre normas auto-executveis e no autoexecutveis, Marcelo Figueiredo adverte que a clssica diviso entre as normas
constitucionais [...] no mais atende aos reclamos de nossa poca cientfica91.
Portanto, diante do regime jurdico-constitucional imposto pela Constituio
Federal de 1988, no cabe catalogar as normas definidoras de direitos fundamentais
no regulamentados sob o signo da eficcia (jurdica) limitada, como prope a
classificao tradicional92.
De outro turno, tem-se compreendido que as normas definidoras de direitos
fundamentais no se submetem tal classificao por entender que elas no
possuem, sob aspecto pragmtico, eficcia absoluta, visto que essas normas se
encontram em permanente estado de tenso e mtua restrio93. Todavia, entendese aqui que a tenso, que permanente em qualquer ordem jurdico-constitucional
que encampe um catlogo de direitos fundamentais, no tem o condo de arrostar a
eficcia plena dos direitos fundamentais, mas apenas limitar o seu exerccio. Se
esto em tenso, deve pressupor-se, justamente, que ostentam o mesmo teor
eficacial, a par de sua concomitante validade e vigncia.
Na perspectiva de C. A. lvaro de Oliveira, a norma fundamental
[...] apresenta-se como norma aberta, a estabelecer pura e
simplesmente um programa e afirmar certa direo finalstica para a
indispensvel concretizao jurisdicional, em oposio, assim,
quelas normas que contm uma ordem positiva ou negativa,
capazes de serem apreendidas pelo juiz de forma mais ou menos
direta.94

91
92

93
94

FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. 1989.


Dissertao (Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. p. 10.
Nesta, pode ser inserida aquela desenvolvida por Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82). O jurista, no que tange eficcia das normas
constitucionais definidoras de direitos fundamentais e individuais, o jurista as cataloga na categoria
de normas de aplicabilidade imediata e eficcia contida e as que definem direitos econmicos e
sociais, tambm tendem a s-lo, havendo dentre estas, todavia, normas de eficcia limitada
quando dependem de lei integradora (Curso de direito constitucional positivo. 22. ed, rev. e atual.
nos termos da Reforma Constitucional (at a Emenda n. 39, de 19.12.2002. So Paulo: Malheiros,
2003, p.180).
Nesse sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais,
p. 63-64.
OLIVEIRA, C. A. lvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In:SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006.v. 1, t. 2, p. 251 -263; p. 256.

45

Todavia,

em

sentido

diametralmente

oposto95,

nega-se

natureza

programtica da norma fundamental, posto que no se deve incluir as normas de


direito fundamental no rol das normas programticas, visto que no se justificaria
diferir a sua aplicabilidade na hiptese de ausncia de norma regulamentadora.
De fato, inexistem direitos programticos ou diferidos na Constituio, que
lhes deu, ao revs, plena eficcia e imediata aplicabilidade. Todas as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, sem exceo, possuem imediata
eficcia (jurdica) e conseqente aplicabilidade. Qualquer exceo que a tal
entendimento se faa, parece constituir interpretao no autorizada pelo legislador
constituinte.
No h como se adotar a proposta classificatria (tricotmica) em sede de
normas de direitos fundamentais, em inobservncia classificao autntica efetuada pelo prprio legislador constituinte - pois essas se enquadram na categoria
da aplicabilidade imediata que supe, obviamente, a imediata eficcia (jurdica). No
licito distinguir (quanto eficcia) o que o legislador constituinte equiparou (normas
definidoras de direitos fundamentais) e submeteu a regime jurdico nico (imediata
aplicabilidade).
A complexidade da questo, em sede de direitos fundamentais, no reside no
plano da validade, vigncia, eficcia ou aplicabilidade, e sim no plano do exerccio
do direito que se vincula, muitas vezes, regulamentao normativa para a sua
fruio. Por essa razo e para sanar o bice normativo fruio do direito (ausncia
de regulamentao), instituiu-se o mandado de injuno96 no sistema constitucional,
para assegurar o imediato exerccio e fruio do direito, e no a sua eficcia e
aplicabilidade, que j se encontram imanentes desde a sua prpria instituio.

1.7 A RELEVNCIA JURDICO-FUNCIONAL (AXIOLGICA) DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais, cujo reconhecimento foi obtido por um processo


histrico de luta e conquista do homem em face do Estado, revelam-se pressupostos
95
96

Nesse sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago, op. cit, p. 63-64.


Nestes termos, se expressou o legislador Constituinte, no art. 5, LXXI: conceder-se- mandado
de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. (grifou-se).

46

indispensveis para o pleno desenvolvimento do homem, na esfera pessoal e no


mbito da comunidade em que se insere, pois constituem elementos essenciais e
insuperveis para um viver compatvel com a condio humana97.
Coube ao jurista Karl Loewenstein,98 em percuciente anlise, captar a
relevncia jurdico-funcional dos direitos fundamentais para o homem e para o
sistema jurdico-constitucional que o circunda:
[...] estas garantias constitucionales son el ncleo inviolable del
sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo como
principios superiores al ordem jurdico positivo [...] En su totalidad,
estas libertades fundamentales encarnan la dignidade do homem [...]
funcionam como controles verticales sobre el poder poltico.

Os direitos fundamentais estabelecem os princpios consubstanciadores da


concepo do mundo e da ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
designando as prerrogativas e instituies com o que o direito positivo concretiza as
garantias de uma convivncia digna, livre e igualitria99.
Tal a magnitude axiolgica dos direitos fundamentais, que os atos do
Presidente da Repblica que atentem contra o exerccio dos mesmos, configuram
crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, III c/c art. 52, pargrafo nico da
CF/88100, cuja punio leva perda do cargo e inabilitao por oito anos para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzo outras sanes judiciais.
H de se ressaltar, portanto, a sua relevncia jurdico-funcional no somente
por conferir posies jurdicas subjetivas aos seus titulares, mas na medida em que
desempenham

papel

de

centralidade

normativa

no

ordenamento

jurdico-

constitucional e orientam todo o sistema jurdico. Em outras palavras, os direitos

97

98
99
100

Cf. MELGAR, Plnio, op. cit, p. 207. Antes, criam os pressupostos bsicos para uma vida na
liberdade e na dignidade humana, como bem enfatiza C. A. lvaro de Oliveira. (OLIVEIRA, C. A.
lvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do
Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado,
2006. v. 1, t. 2, p. 251-263; p. 253).
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona:
Ariel, 1986. p. 390.
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 178.
Diz o art. 85, in verbis: So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: [...] III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais.

47

fundamentais sistematizam o contedo axiolgico objetivo do ordenamento


democrtico101.

1.7.1 Caractersticas dos Direitos Fundamentais


Tambm de suas caractersticas, pode-se concluir a sua relevncia jurdicofuncional.
Um catlogo de caractersticas tem sido desenvolvido na dogmtica dos
direitos fundamentais, a exemplo daquele descrito por Jos Afonso da Silva102.
Em sua judiciosa concepo, os direitos fundamentais caracterizam-se pela:
a) historicidade, b) inalienabilidade, c) irrenunciabilidade e d) imprescritibilidade. A
historicidade refere-se ao ciclo histrico dos direitos fundamentais, que se mantm
em permanente progresso. A sua inalienabilidade decorre da ausncia de contedo
econmico-patrimonial. Irrenunciveis tambm so, no sentido de que mesmo que
no os exera o seu titular, h uma impossibilidade jurdica de renunci-los. De fato,
esto postos acima de tudo, em prol do homem, de cuja proteo o Estado se
incumbe independentemente de sua vontade. Por ltimo, descreve os direitos
fundamentais como imprescritveis, no sentido que a possibilidade do seu exerccio
no se pode limitar temporalmente.
Sobre tais caractersticas, embora admitidas pela doutrina, h de se lanar
algumas reservas, pois comportam relativizao. A historicidade, por exemplo,
constitui marca caracterstica de todo direito. Em virtude de sua inalienabilidade, no
se podem disponibilizar os direitos fundamentais como os direitos privados, todavia,
quando o objeto de proteo do direito permitir a sua quantificao, pode ser
constituir objeto de negcio jurdico, oneroso ou gratuito, a exemplo do direito
imagem. Quanto irrenunciabilidade, no h dificuldade em se visualizar a hiptese
de relativizao no curso de uma relao laboral (por ex., adicional de insalubridade
versus direito sade; permanncia no estabelecimento durante a jornada de
trabalho x direito liberdade) ou transao sobre direitos laborais quando transitam
101
102

PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 21.
Idem, ibidem, p. 21. No comungamos, todavia, com o conceito de prescrio como sendo instituto
jurdico de carter patrimonial pois inequvoco que a prescrio pode atingir pretenses
desprovidas de contedo patrimonial. Exemplo mais contundente a prescrio da pretenso
punitiva do Estado.

48

pela via processual judicial. Quanto imprescritibilidade, em regra, os direitos


fundamentais apenas deixam de existir com a morte do seu titular, havendo direitos
que inclusive transcendem esse fato biolgico, a exemplo do direito honra, cuja
defesa pode se transferir aos seus sucessores103. Porm, h direitos fundamentais
sociais de prestao privada, por exemplo, os laborais, cuja exigibilidade est
expressamente submetida a lapso prescricional qinqenal ou bienal nos termos
da prpria Constituio (art. 7, XXIX).
Particularizando o estudo analtico dos direitos fundamentais dentro do
ordenamento jurdico-ptrio, podem-se apurar outros atributos, que ora se propem,
pois os direitos fundamentais ainda caracterizam-se pela sua: a) fundamentalidade
(supremacia axiolgica) b) aplicabilidade imediata, c) inderrogabilidade, d)
vinculatividade, e) garantismo constitucional, f) bifrontalidade, g) transcendncia de
proteo e h) justiciabilidade especial.
a)

Fundamentalidade.

Os

direitos

fundamentais

so,

por

certo,

tautologicamente fundamentais (C. A. lvaro de Oliveira). H de se destacar,


todavia, a sua fundamentalidade formal e material. No somente se
encontram os direitos fundamentais insculpidos na Lei Magna, como
constituem um sistema com precedncia axiolgica na ordem jurdica. Plnio
Melgar

destaca

esse

duplo

aspecto

de

fundamentalidade.

fundamentalidade formal refere-se superioridade hierrquica com que se


revestem os direitos fundamentais na escala normativa e vinculatividade
que irradia sobre os poderes polticos. A fundamentalidade material resulta da
necessidade de se tom-los como premissa axiolgica para a configurao da
estrutura normativa bsica da sociedade104.
b) Aplicabilidade imediata. No ordenamento jurdico ptrio, os direitos
fundamentais constituem o estatuto jurdico pessoal (Antonio E. Prez Luo),
que possui a caracterstica da aplicabilidade imediata decorrente de expresso
comando constitucional (art. 5. CF/88). A caracterstica da aplicabilidade
imediata significa dizer que independentemente de qualquer outra medida
jurdica, devem os direitos fundamentais ter incidncia e aplicao imediata.
Se porventura, nos casos em que o legislador constituinte remeteu ao
103

Aos sucessores do ru condenado outorga-se a ao de reviso criminal para provar a sua


inocncia, mesmo aps a sua morte, nos termos dos arts. 621 e 623 do CPP.
104
MELGAR, Plnio, op. cit, p.198.

49

legislador infraconstitucional a sua regulamentao, houver mora estatal que


impea ou dificulte a sua livre fruio, lana-se mo de especfico mecanismo
de garantia, o mandado de injuno. No obstante a sua relevncia funcional
dentro do sistema, o instrumento de duvidosa efetividade, devido
compreenso restritiva de sua teleologia no contexto da jurisdio
constitucional ptria.
c) Inderrogabilidade. Abstraindo-se a discusso quanto ao mrito e quanto
convenincia da deciso constituinte, os direitos fundamentais esto inscritos
nas denominadas clusulas ptreas (art. 60, 4, IV da CF/88). Mediante esse
expediente, os direitos fundamentais foram expressamente cristalizados na
ordem

jurdico-constitucional

pelo

Poder

Constituinte,

que

limitou

materialmente o Poder Derivado, impedindo-o de expurg-los do sistema


jurdico-constitucional.
d) Bifrontalidade. Ao mesmo tempo em que configuram direitos do cidado
que lhe conferem posies jurdico-subjetivas perante o Estado e a
comunidade, de igual modo constituem elementos conformadores da ordem
jurdico-estatal. Os direitos fundamentais possuem, deste modo, dplice
perspectiva, cuja compreenso requer aprofundamento especfico105. Da
dplice dimenso que ostentam - a subjetiva e a objetiva - os direitos
fundamentais ostentam dplice pretenso, que se pode denominar pretenso
objetiva e pretenso subjetiva, ensejando, por isso, especial justiciabilidade.
e) Vinculatividade. Em virtude da sua fundamentalidade e precedncia
axiolgica, os direitos fundamentais, alm de definidores de direitos,
liberdades e competncias, constituem os elementos fundamentes do prprio
Estado brasileiro e tm o condo de vincular todas as esferas da atividade
estatal: Judicirio, Executivo e Legislativo. Trata-se, no dizer de Dimitri
Dimoulus, do efeito vertical dos direitos fundamentais, que se manifesta nas
relaes entre o indivduo e Estado106. De outro lado, parcela da doutrina,
abandonando a viso monodiretiva107, tem sustentado a existncia do efeito
horizontal dos direitos fundamentais, ou efeito diante de terceiros (Konrad

105

Vide item 1.8.


DIMOULIS, Dimitri, op. cit, p. 84.
107
Cf. MELGAR, Plnio, op. cit, p. 200.
106

50

Hesse)108 a estabelecer vinculao jusfundamental direta entre particulares


em certas situaes, sendo recentes no Brasil as pesquisas nesse sentido109.
f) Garantismo constitucional. Caracterizam-se, ainda, os direitos fundamentais
pela constitucionalizao de suas garantias, genricas ou especficas, que se
encontram positivadas na prpria Constituio de modo expresso em seu art.
5110. H, portanto, um conjunto de garantias, institucionais e jurisdicionais,
com bojo na Constituio, que visam dar proteo e assegurar o respeito e a
efetivao dos direitos fundamentais.
g)

Transcendncia

de

proteo. Os

direitos fundamentais

possuem

transcendncia de sua proteo, pois alm da proteo jurisdicional da ordem


interna do Estado do titular do direito, este recebe proteo da ordem jurdica
internacional. Na ordem interna, o acesso proteo jurisdicional garantido
pelo direito fundamental jurisdio (constitucional) e pelo princpio da
inafastabilidade da jurisdio, ambos conjugados e assegurados no art. 5,
XXXV, da CF/88. Na ordem internacional, no plano global, o acesso para
denncia de violao e invocao de proteo previsto pelos Tratados e
Pactos Internacionais que reconhecem os direitos do homem e asseguram a
sua proteo internacional, sendo desses exemplos o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais111. No plano regional, no mbito da OEA Organizao
dos Estados Americanos, pode-se destacar a Conveno Americana de
Direitos Humanos (1978), tambm denominada Pacto de San Jos da Costa
Rica112, que tambm estabelece direitos, reforando a normatividade dos j
declarados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.

108

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.


Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 281, itens 350-351.
109
Entre outros: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lmen Juirs, 2004; STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colises de direitos
fundamentais nas relaes jurdicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a
regra da proporcionalidade. 2006. Dissertao (Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade
Catlica, So Paulo; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos direito fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Lmen Jris, 2006.
110
Vide Captulo IV.
111
Ambos adotados pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
16.12.1966 e ratificados pelo Brasil em 24.01.1992.
112
Conveno Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San Jos da Costa Rica). Ratificada
pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.

51

h) Justiciabilidade especial ou qualificada. A justiciabilidade113, como poder de


exigibilidade da tutela jurisdicional, caracterstica imanente a todo e
qualquer direito subjetivo, todavia, conforme se verificar, a caracterstica da
justiciabilidade especial adjetiva apenas os direitos fundamentais.
i) Progressividade e irreversibibilidade. A progressividade e a irreversibilidade
dos

direitos

fundamentais

so

atributos

decorrentes

dos

princpios

homnimos e caracterizam apenas os direitos sociais, sendo descritos


pormenorizadamente em espao especfico114. Esclarea-se, por ora, que tais
caractersticas correspondem implementao progressiva e preservao
do nvel de implementao, sob os aspectos da positivao jurdica, da
implementao ftica e, segundo postura aqui adotada, tambm da proteo
jurisdicional.

1.8 BIFRONTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ORDEM JURDICA


SUBJETIVA-OBJETIVA DESTINADA CONCREO DA DIGNIDADE

O fio condutor que perpassa o presente estudo, busca ressaltar a dimenso


subjetiva na anatomia dos direitos fundamentais. Todavia, sem pretenso de
esgotar, mas apenas viabilizar a compreenso integral no estudo dos direitos
fundamentais, h de se ponderar sobre sua bifrontalidade. Esta pe em relevo o seu
duplo espectro normativo - subjetivo e o objetivo. As funes que em cada dimenso
os direitos fundamentais exercem no ordenamento jurdico em que se inserem,
formam, concomitantemente, a ordem jurdica subjetiva e a ordem jurdica objetiva.
Segundo concepo desenvolvida na doutrina alem, entre ns defendida por
parcela expressiva da doutrina, os direitos fundamentais possuem dupla
dimensionalidade: a subjetiva e a objetiva.
Na dogmtica alem, a dplice perspectiva dos direitos fundamentais posta
em relevo por Konrad Hesse:
Significado crescente ganha a compreenso dos direitos
fundamentais como elementos da ordem objetiva em vista da tarefa
do Estado social moderno de produzir ou de garantir os pressupostos
113

Dada a relevncia temtica e proposta metodolgica de exposio do presente trabalho, o


contedo desse atributo ser desenvolvido em captulo especfico (Captulo III).
114
Vide Captulo V, 5.3.2.4.

52
da liberdade jurdico-fundamental [...]. Se os direitos fundamentais
no sem-mais se deixam converter em direitos de ter parte
(subjetivos) [...] ento isso no significa que eles sejam sem
significado para essa tarefa. Eles contm, antes, diretrizes e critrios
(objetivos) para a planificao e produo daqueles pressupostos,
que os rgos de formao da vontade poltica, apesar de toda a
liberdade para a configurao em particular, no devem deixar
115
desatendidos .

Conclui o jurista, Por um lado, eles so direitos subjetivos, direitos do


particular [...]. Por outro, eles so elementos fundamentais da ordem objetiva da
coletividade116. Em seu aspecto subjetivo, eles determinam e asseguram a
situao jurdica do particular em seus fundamentos, em seu aspecto objetivo
constituem elementos fundamentais (objetivos) da ordem democrtica e estataljurdica117.
A bifrontalidade tambm posta em relevo por J. J. Gomes Canotilho.
Segundo o mestre lusitano, h fundamentao subjetiva quando se visa assegurar
ao indivduo um direito pertinente ao desenvolvimento de sua personalidade. H
fundamentao objetiva, quando a previso normativa estabelece-se no interesse da
coletividade118.
A propsito Willis Santiago Guerra Filho assevera que o
[...] reconhecimento dessa dupla dimensionalidade ou duplo
carter (Doppelcharakter-Hesse) dos direitos fundamentais resulta
da percepo da tarefa bsica a ser cumprida por uma comunidade
poltica, que seria a harmonizao dos interesses de seus membros,
individualmente considerados, com aqueles interesses de toda a
comunidade, ou parte dela, donde se ter a possibilidade de
individualizar trs ordens distintas desses interesses: interesses
individuais, interesses coletivos [...] e interesses gerais pblicos119.

Os direitos fundamentais, em sua dimenso subjetiva, constituem estatuto


pessoal jurdico-poltico do cidado, que tem por fim conferir-lhe posies subjetivas

115

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. p. 242,


item 298.
116
Idem, Ibidem, p. 228.
117
Idem, Ibidem, p. 230, item 280; 239, item 290.
118
CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina. 1993, p. 535.
119
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 88. O autor,
louvando-se em E.W.Bckenforde, destaca o aspecto-procedimental na conexo do contedo
jurdicoobjetivo dos direitos fundamentais, alm de seu contedo jurdico-subjetivo.(Idem,
Ibidem, p. 45).

53

perante o Estado e demais particulares120. As posies jurdicas conferem ao seu


titular poder de exigir o respeito e a proteo dos direitos fundamentais que lhe so
reconhecidos e, sobretudo, a realizao das prestaes nele contidas, quando a sua
efetivao depender da atuao (dare ou facere) do Estado ou de terceiro
responsvel.
Para a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais em sua dimenso
subjetiva, como legtimos interesses ou direitos subjetivos, o ordenamento jurdicoconstitucional outorga ao seu titular mecanismos de natureza assecuratria, de
status constitucional, para garantir o seu exerccio e proteo na hiptese de leso
ou ameaa de leso. Os mecanismos constitucionais para a defesa dos direitos
fundamentais em sua dimenso subjetiva so: habeas corpus, habeas data,
mandado de injuno, mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica121.
Em sua peculiar dimenso objetiva, os direitos fundamentais constituem
elementos da ordem objetiva que expressam os valores encampados pela

comunidade poltica em que se inserem, conformando a organizao e a atuao do


Estado, pois tambm se apresentam como princpios conformadores do modo como
o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar122.
Em suma, os direitos fundamentais assumem um intenso carter objetivo,
pois se vinculam ao contedo axiolgico e teleologia presentes e desejadas no
contexto comunitrio123.
A (re)descoberta das funes e desdobramentos que implicam a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, como fruto de uma mutao constitucional, se
imputa transio do Estado Liberal para o Estado Social Democrtico de Direito124.

120

Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales, p. 22. Aduz o jurista: Em sua
dimenso subjetiva, os direitos fundamentais determinam o estatuto jurdico dos cidados, o
mesmo em suas relaces com o Estado que em suas relaes entre si. (Traduo livre).
121
Vide Captulo IV.
122
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit, p. 45.
123
Cf. MELGAR, Plnio. Um olhar sobre os direitos fundamentais e o estado de direito breves
reflexes ao abrigo de uma perspectiva material, p. 199.
124
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 166-177. Em sua lcida
viso, tal perspectiva envolve: a) a sua funo axiolgica que implica condicionamento do
exerccio dos direitos subjetivos individuais ao reconhecimento por parte da comunidade em que
se insere; b) a sua eficcia dirigente que exerce sobre os rgos estatais, no que tange a sua
concretizao e constante realizao; c) a sua eficcia irradiante e principiolgica que orienta a
interpretao do direito infraconstitucional; d) a sua racionalidade como parmetro de
constitucionalidade de leis e demais atos normativos estatais; e) o reconhecimento da existncia
de deveres de proteo; f) a sua vinculao com a criao e constituio de instituies e
procedimentos e g) a necessidade de garantias institucionais (Idem, Ibidem, p. 166).

54

A propsito, expondo sobre o ordenamento constitucional alemo, Francisco


Fernndez Segado enfatiza que do art.1.3 da Bonner Grundgesetz, deriva o
princpio da vinculatividade dos direitos fundamentais, de idntica incidncia no
ordenamento ptrio, que impe que los derechos fundamentales que se enuncian a
continuacin vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a
ttulo de derecho directamente aplicable125.
Daniel Sarmento, reconhecendo a bifrontalidade dos direitos fundamentais,
destaca a importncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais pela proteo
que conferem aos bens mais valiosos da coletividade
[...] eles no s conferem aos particulares direitos subjetivos a
tradicional dimenso subjetiva -, mas constituem tambm as prprias
bases jurdicas da ordem jurdica da coletividade`. Como se sabe, a
idia da dimenso objetiva prende-se viso de que os direitos
fundamentais cristalizam os valores mais essenciais de uma
comunidade poltica, que se devem irradiar por todo o seu
ordenamento, e atuar no s como limites, mas tambm como
impulso e diretriz para a atuao dos Poderes Pblicos. Sob esta
tica, tem-se que os direitos fundamentais protegem os bens
jurdicos mais valiosos126.

Sendo o homem fundamento e fim do Estado, como ncleo dos direitos


fundamentais em sua perspectiva subjetiva e objetiva, sobressai a dignidade
humana. Os direitos fundamentais do homem constituem a mais viva concreo da
dignidade humana.
Segundo a proposta conceitual de Maria Garcia, A dignidade da pessoa
humana corresponde compreenso do ser humano na sua integridade fsica e
psquica, como autodeterminao consciente, garantida moral e juridicamente 127.
Da dplice dimenso que assumem os direitos fundamentais no atual
constitucionalismo, decorre sua dupla funo: aquela institucional e diretiva da

125
126

127

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del


ordenamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos, p. 103.
SARMENTO, Daniel. Colises entre direitos fundamentais e interesses pblicos. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 29-70; p. 51-52.
GARCIA, Maria. Limites da Cincia: a dignidade da pessoa humana e tica da responsabilidade.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 211.

55

ordem jurdica cumulada ao seu clssico papel de liberdades e garantias


subjetivas128.
Conclui-se, portanto, que os direitos fundamentais, alm de sua configurao
subjetiva, que outorga posies jurdicas ao seu titular de exigir a obrigao que
delas decorrem, formam a base conformadora da ordem jurdica objetiva ptria, que
tem como elemento catalizador a dignidade humana.
Da compreenso global da dignidade humana afirma-se que a dignidade
humana possui trplice dimenso: valor, princpio e direito fundamental. Como valor
tico-jurdico, intangvel e orienta o sentido dos princpios que lhe concretizam.
Como direito, compe indissociavelmente o ncleo essencial dos demais direitos
fundamentais. Como princpio diretivo-exegtico, orienta a interpretao de todo o
ordenamento jurdico, propiciando-lhe unidade e coerncia e como princpio
estruturante do Estado Democrtico de Direito, confere-lhe fundamento e
legitimidade.

128

Nesse sentido: PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales, p. 25.

56

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

SOCIAIS

NA

ORDEM

JURDICO-

2.1 NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SOCIAIS

Uma nova concepo de constitucionalismo, ocorrida no segundo ps-guerra,


constitui um fenmeno jurdico-poltico que reflete de modo decisivo a quebra de
paradigma que aconteceu, sobretudo, com relao ao papel da Constituio
democrtica, com grande influncia na compreenso dos direitos fundamentais.
Nesse perodo histrico, quando transcorria a fase denominada de pspositivismo, os textos constitucionais - mais do que fundamento de validade
(superior) do ordenamento - passam a consubstanciar a prpria atividade poltico
estatal129.
Na nova concepo de constitucionalismo, tambm denominado de
neoconstitucionalismo, as Constituies democrticas no se expressam apenas
como norma fundamental de garantia, mas tambm como norma diretiva
fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal
maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais (direitos sociais,
direito educao, subsistncia ou ao trabalho)130.
O neoconstitucionalismo fruto de duas mudanas de paradigma, como bem
observa Luiz Roberto Barroso:
a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na
premissa da fora normativa da Constituio; b) o desenvolvimento
de uma Dogmtica da interpretao constitucional, baseada em
novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios
especficos de interpretao constitucional131.

129

130
131

STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentaissociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de
Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional,
A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So Paulo, n. 4, jul./dez. 2004, p. 272-308; p.
291-292.
STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 101.
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA,
Srgio Srvulo (Coord.). Estudos de direito constitucional: em homenagem a Jos Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 23-59; p. 58-59. Segundo o jurista trs so os marcos,
abaixo descritos, que apresenta o neoconstitucionalismo na alterao da compreenso

57

O neoconstitucionalismo pode ser entendido como uma nova proposta


terico-poltico-filosfica para a compreenso constitucional,

que enseja a

reformulao da teoria do Direito e da forma do Estado e tem por vocao a


transformao da sociedade e do Direito a partir da Constituio132.
Sob o aspecto terico, em sua trplice vertente: (a) o reconhecimento de fora
normativa Constituio; (b) a expanso da jurisdio constitucional; (c)
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
So trs as principais dimenses que assume o neoconstitucionalismo,
segundo Luis Prieto Sanchs, a seguir descritas.
Como proposta de um tipo de Estado de Direito, o neoconstitucionalismo
resulta da necessria convergncia de duas tradies constitucionais paralelas: uma
que prestigia a supremacia constitucional e sua conseqente garantia jurisdicional;
outra que concebe a Constituio como um projeto poltico transformador, que
intervm nas decises coletivas polticas. Como teoria do Direito, prope os
seguintes postulados: a) mais princpios que regras, b) mais ponderao que
subsuno, c) onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas d)
onipotncia judicial em lugar da autonomia do legislador ordinrio e e) uma
constelao de valores, ainda que contraditrios, em lugar da homogeneidade
ideolgica Como ideologia prope, em suma, o Estado Constitucional de Direito
como modelo mais justo de Estado de Direito, a vinculao necessria entre Direito
e Moral e, por fim, uma nova viso da atitude interpretativa, das tarefas da cincia e
da teoria do Direito133.
Diante da complexidade que a concretizao dos direitos sociais suscita e
tomando-se como parmetro a trplice dimenso descrita por Luis Prieto Sanchs, o

132
133

constitucional. Sob o aspecto histrico, aps a derrocada dos regimes totalitrios nazi-facistas e a
partir do constitucionalismo ps-guerra ao longo da segunda metade do sculo XX, comeam a
retornar ao Direito os valores e a tica, aflorando a necessidade de uma nova percepo da
Constituio e de seu papel na interpretao do Direito. No Brasil, o renascimento do Direito
Constitucional d-se no ambiente da convocao da Constituinte de 1988. Sob o aspecto
filosfico, o marco o ps-positivismo e prope: (a) a superao do dogma da legalidade estrita;
(b) criao de nova hermenutica constitucional (ou sobre-interpretao); (c) compreenso da
normatividade dos princpios; (d) leitura moral do Direito; (e) desenvolvimento de uma teoria dos
direitos fundamentais baseada na dignidade da pessoa humana e (f) reabilitao da razo prtica
e da argumentao jurdica. (BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, abr./jun. 2005. p. 1-42; p. 3-12).
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Os direitos fundamentais em tempos de constitucionalismo. Tese
(Doutorado em Direito). 2006. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo. p. 104.
SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: SNCHEZ RBIO, David
et al (Org.). Direitos humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 397-431; p. 397, 398, 400, 401, 405. (Traduo livre).

58

contributo do neoconstitucionalismo para sua efetivao de oportuna incidncia


pois reclamam: protagonismo judicial de uma jurisdio fortalecida e nova postura
hermenutica constitucional, que rejeita a compreenso ps-positivista em busca um
esquema de argumentao racional.
Portanto, de todos os vetores do neoconstitucionalismo, em funo da nova
postura terico-ideolgica que propugna, se pode extrair valiosa contribuio plena
efetivao dos direitos sociais e, por conseguinte, do Bem Comum, cuja expresso
mxima a Constituio.
Os direitos sociais ganham, em suma, novos foros de exigibilidade com o
neoconstitucionalismo, [...] antes relegados a um segundo plano, preteridos, no
discurso dos custos oramentrios e das normas de eficcia limitada134. Nesse
contexto, avulta a relevncia do papel da jurisdio a quem incumbe a misso
precpua de sua concretizao.
A releitura dos direitos sociais sob a lente do neoconstitucionalismo e a
adoo de sua proposta terico-filosfica podem levar superao dos principais
obstculos que se pem no caminho da compreenso, concretizao e
justiciabilidade dos direitos sociais.

2.2 O ESTADO SOCIAL E OS DIREITOS SOCIAIS: ESTADO DAS POLTICAS


PBLICAS

Assim como a anlise dos vetores do neoconstitucionalismo se mostra


relevante para a formulao de uma nova concepo dos direitos fundamentais, na
atual quadra da histria constitucional, a anlise da passagem do Estado Liberal
para o Estado Social mostra-se indispensvel para a compreenso histrica do
surgimento - ou reconhecimento - dos direitos sociais.
A Revoluo Industrial, ocorrida em meados do sculo XVIII, provocou a
reviso do liberalismo pela necessidade de um novo modelo de Estado, de postura
interventiva. Superada a proposta liberal de Estado, diante da insuficincia revelada
pela ausncia de condies scio-econmicas, ocorre a passagem do Estado
Liberal para o Estado Social que, em essncia, o Estado de Direito vocacionado
para a realizao da justia social (distributiva). Na passagem do Estado Liberal para
134

Cf. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op. cit, p. 45-46.

59

o Estado Social, verifica-se que aquele surgiu com a proposta de firmar as clssicas
liberdades e este veio com a proposta de suprir as insuficincias do modelo
precedente.
Da funo ordenadora, do Estado Liberal, passa-se funo promovedora do
Estado Social135. Em outras palavras, a ordem positiva oponvel ao Estado cede
lugar ordem positiva atravs do Estado136. Essas funes do Estado
contemporneo no constituem obrigaes meramente morais, mas sim autnticos
deveres jurdicos originados, sobretudo, de um processo histrico de reivindicaes
e lutas das classes trabalhadoras que se estenderam pelo sculo XIX137.
O Estado Social, por muitos denominado de Estado de Bem Estar (Welfare
State), caracteriza-se como Estado interveniente, assistencial e nele ocorrem a
politizao do Direito e a publicizao dos conflitos no mago do Estado138, que se
incumbe da tarefa de realizar prestaes destinadas a suprir as necessidades
essenciais do indivduo, assegurando-lhe assistncia frente a situaes de
desemprego, doena, desabrigo, dentre outros.
O valor democrtico da justia social passa a ordenar o Estado Social, no
desprezando os valores da certeza e segurana jurdicas do Estado Liberal.
Caracteriza-se como um regime cujo objetivo central a promoo do bem-estar de
todos mediante distribuio139 ou redistribuio da renda e da riqueza (ativos)
comprometida com a idia de Justia140.
O Estado Social o Estado Social da Sociedade, que objetiva [...] produzir
as condies e os pressupostos reais e fticos indispensveis ao exerccio dos

135

Cf. STRECK Lenio Luiz, Jurisdio constitucional..., p. 167.


Cf. ARANHA, Mrcio Iorio. Interpretao constitucional e as garantias institucionais dos direitos
fundamentais. So Paulo: Atlas, 2000. p. 112.
137
Cf. PREZ LUO, Antonio-Enrique, Los derechos fundamentales, p. 193.
138
SCHAPIRO, Mario Gomes. O princpio da legalidade no Estado de bem-estar social: por uma
abordagem dialtica. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional: Em
tempos de democracia, So Paulo, n. 3, jan./jun. 2004, p. 235-248; p. 242.
139
BERCOVICI, Gilberto e MASSONETO Lus Fernando. Os direitos sociais e as Constituies
democrticas brasileiras: breve ensaio histrico. In: SNCHEZ RBIO, David et al (Org.). Direitos
humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2004. p. 505-524; p. 521. Louvam-se em Manuel Garca-Pelayo.
140
LAVINAS, Lena et. al. Combinando compensatrio e redistributivo: o desafio das polticas sociais
no Brasil. Texto para Discusso. n. 748. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. IPEA
(Instituto de Pesquisa Aplicada) Rio de Janeiro: IPEA, 2000. Disponvel em: <
http://www.ipea.gov.br/pub/td/td_2000/td0748.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2007.

136

60

direitos fundamentais, cumprindo ao Estado a [...] tarefa igualitria e distributivista,


sem a qual no haver democracia e liberdade141.
Desse modo, sob a gide do Estado Social, surge o constitucionalismo social
inaugurado com a constitucionalizao dos direitos sociais, que despontam com
fora jurdico-impositiva. Os direitos sociais qualificam-se como direitos prestacionais
vocacionados proviso das necessidades materiais e espirituais do indivduo
situado no contexto da sociedade.
Os direitos sociais compem, com os direitos culturais e econmicos, a
segunda espcie de direitos, que cronologicamente correspondem ao direitos da
segunda gerao e correspondem
social

a um direito de participar do bem-estar

142

. Referidos direitos Nasceram abraados com o princpio da igualdade e

foram introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social,


depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do ltimo
sculo143.
A primeira Constituio que previu direitos sociais foi a francesa (jacobina) de
1793, na qual se encontrava constitucionalizado o direito ao trabalho, educao e
assistncia frente pobreza. No obstante, a Constituio Mexicana de 1917
considerada a primeira a fixar uma declarao ideolgica de direitos humanos
econmicos e sociais, num contexto de processo revolucionrio e propor uma
sociedade baseada no direito ao trabalho144. Posteriormente, os direitos sociais
foram amplamente prestigiados pela Constituio de Weimar de 1919, promovendo
a conjugao ideolgica da concepo liberal com a concepo social, sendo
considerada o marco do constitucionalismo social.
No Brasil, os direitos sociais somente foram inseridos na Constituio de
1934, inaugurando o constitucionalismo social.
141

142
143

144

Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2006.
p. 379. O jurista distingue, ademais, a trajetria da institucionalizao do Poder, cujas fases, a seu
ver, compreendem: o Estado liberal, Estado socialista, Estado social com primazia dos meios
intervencionistas do Estado e, finalmente, Estado social com hegemonia da Sociedade.
(BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito
Constitucional de luta e resistncia por uma Nova Hermenutica, por uma repolitizao da
legitimidade, p. 151).
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 127.
Cf. BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito
Constitucional de luta e resistncia por uma Nova Hermenutica, por uma repolitizao da
legitimidade, p. 354.
Cf. LIMA JNIOR. Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 22.

61

A fim de alcanar o objetivo constitucional referido - o Estado de Justia


Social impende efetivar os direitos sociais com vistas a suprimir toda forma de
desigualdade social que limite a capacidade de autodeterminao ou impea o pleno
desenvolvimento do indivduo no seio da sociedade.
Se a implementao do Estado Social de Direito no prescinde da plena
garantia dos direitos sociais, no se pode dispensar a interveno estatal racional
mediante planejamento, que se realiza pela previso de comportamentos
econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio
de meios de ao coordenadamente dispostos145.
O planejamento racionaliza, coordena medidas, d uma unidade de fins
atuao do Estado e est sempre comprometido, axiologicamente, tanto pela
ideologia constitucional como pela busca da transformao do status quo econmico
e social146.
Para Eros Roberto Grau, impe-se, mais que reorganizao das funes do
Estado e da teoria da separao dos poderes, a construo de um Estado das
polticas pblicas147, necessidade que ademais, explicitada no plano internacional,
por meio do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao se referir a um
plano de ao detalhado (art. 14), quanto ao direito social da educao. Referido
plano corresponde, portanto, a um planejamento eficiente por parte dos Estados
para atingir os objetivos do Pacto no que se refere implementao dos direitos
sociais.
O que se verifica, todavia, o distanciamento do Estado Social brasileiro da
sua prpria finalidade e justificao. No obstante se vejam os direitos sociais
inscritos no catlogo dos direitos fundamentais da Constituio de 1988 e
enaltecidos em seu prembulo antes mesmo das liberdades, na prtica resiste-se,
injustificadamente, sua efetivao.

145

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 7. ed.
rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 363.
146
Cf. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max
Limonad, 2003. p. 192-193. A organizao da Administrao Pblica latino-americana, acrescenta
o autor, tradicional, est bem longe das exigncias do desenvolvimento e no estruturada para
formular e executar uma poltica de desenvolvimento continuada. Surgem planos, mas no h
planejamento. (Idem, Ibidem, p. 194-195).
147
GRAU, Eros Roberto, op. cit, p. 364.

62

2.3 HISTRICO JURDICO-CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS NO


BRASIL

Operando um recorte histrico dos direitos fundamentais em funo da


delimitao do prprio objeto, pem-se em relevo os direitos sociais, a partir da
dcada de 30, pois nela se inicia uma nova fase do constitucionalismo no Brasil.
No obstante ausente um consenso em torno da questo, assegura Antonio
Carlos Wolkmer que a questo social surge em 1930, resultando a poltica social
no como uma conquista das massas trabalhadoras, mas com a outorga
paternalista do perodo provisrio que se promoveu todo um conjunto gradativo de
Direitos Sociais148.
Entendimento reforado por Oliveira Viana, por aquele autor citado, ao aduzir
que coube Revoluo de 30 o mrito insigne de elevar a questo social
dignidade de um problema fundamental do Estado149. Tal mrito, todavia, negado
por Gilberto Bercovici e Luis Fernando Massoneto150.
Todavia, com Rui Barbosa, em 1919, j se proclamava a democracia social e
se fazia o debate pblico da questo social, no que tange aos direitos sociais dos
trabalhadores.
A concepo individualista dos direitos humanos tem envolvido
rapidamente, com os tremendos sucessos deste sculo, para uma
transformao
incomensurvel
nas
noes
jurdicas
do
individualismo, restringidas agora por uma extenso, cada vez maior,
dos diretos sociais. J se no v na sociedade um mero agregado,
uma justaposio de unidades individuais, acasteladas cada qual no
seu direito intratvel, mas uma entidade naturalmente orgnica, em
que a esfera do indivduo tem por limites inevitveis, de todos os
lados, a coletividade. O direito vai cedendo moral, o indivduo

148

WOLKMER, Antonio Carlos. Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. So Paulo:


Acadmica, 1989. p. 45. Sustenta, ainda, que a questo social foi enfrentada por Getulio Vargas,
no programa lanado oficialmente pela Aliana Liberal, que tinha como objetivo primordial os
direitos sociais, em que se propunha um cdigo de regulamentao das condies de trabalho, de
escolarizao, de proteo velhice, infncia e deficincia, e medidas de previdncia social,
dentre outras. (op. cit., 43)
149
Idem, Ibidem, p. 47.
150
BERCOVICI, Gilberto e MASSONETO Lus Fernando, op.cit, p. 510. Os autores no afirmam
quando surgiu e sustentam que a Revoluo de 1930 no o marco inicial da questo social ou
da legislao trabalhista, mas admitem que a partir da ocorrem a acelerao e a sistematizao
das leis trabalhistas.

63
associao, o egosmo solidariedade humana. Estou, senhores,
com a democracia social151.

De qualquer modo, inaugura-se, no Brasil, uma nova ordem social no patamar


constitucional somente com a Constituio de 1934, como reflexo tardio do
constitucionalismo social instaurado principalmente na Europa. A propsito leciona
Ingo W. Sarlet152 que os direitos sociais correspondem evoluo do Estado de
Direito, de matriz liberal-burguesa, para o Estado democrtico e social de Direito,
incorporando-se maior parte das Constituies do segundo ps-guerra.
A Constituio de 1934, inspirada principalmente nas Constituies do Mxico
(1917) e de Weimar (1919), positivou expressamente, sob o ttulo Ordem
Econmica e Social (arts. 115 a 140), os direitos sociais dando feio social ao
Estado Brasileiro. A partir de ento, todas as Constituies consagraram, em ttulo
ou captulo especfico, a Ordem Econmica e Social.
A Constituio de 1937, adjetivada de autoritria, promove uma ruptura com
os compromissos sociais ao dar nfase interveno econmica estatal
desvinculada dos princpios da justia social.
A Constituio de 1946, resgatando a democracia e a feio do
constitucionalismo social, concilia a organizao da ordem econmica com os
princpios da justia social. Em virtude do golpe de 1964 e da instaurao da
ditadura militar, sofre alteraes em seu texto por fora do Ato Institucional n.
1/64153.
Advm a Constituio de 1967 e sua Emenda 1/69, seguindo-se, em oposio
ao regime militar instaurado, um intenso processo de redemocratizao do Pas por
meio de seus mais variados segmentos. Esse processo culmina, em 1985, com a
eleio Tancredo Neves e com a convocao de uma Assemblia Nacional
Constituinte para elaborao de um novo Texto Constitucional.
Superado, aps 20 anos, o perodo de ditadura militar, a Constituio de 1988
instaura, em definitivo, a feio social do Estado Democrtico Brasileiro, inserindo
151

152
153

BARBOSA, Rui. A questo social e poltica no Brasil-em 20 de maro de 1919. Revista


Pensamento e Ao. p. 367-417; p. 380. Disponvel em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br>.
Acesso em: 10 jan. 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 217.
Sob a vigncia dessa Constituio, manifesta-se a influncia da CEPAL (Comisson Econmica
para Amrica Latina), que introduziu a concepo de Estado promotor de desenvolvimento e
propostas de desenvolvimento, coordenado por meio de planejamento. (Cf. BERCOVICI, Gilberto;
MASSONETO, Lus Fernando, op. cit, p. 516).

64

dentre os seus objetivos constitucionais a realizao da justia social e a


concretizao dos direitos sociais, amplamente prestigiados - com destaque aos
laborais - dentre os direitos fundamentais, em captulo especfico e sob o plio da
eternidade (art. 60, 4, IV da CF/88) e imediata aplicabilidade (art. 5, 1, da
CF/88).
Constituem eles o ncleo poltico essencial da construo do Estado
Social154 ordenado pelo art. 3 da CF/88 e a sua importncia funcional consiste em
realizar a igualdade na Sociedade155, corrigindo as distores sociais e econmicas.
No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, a ordem social, fundamentada no
primado do trabalho, tem como objetivos o bem-estar e a justia sociais (art. 193 da
CF/88).
Verifica-se que apenas nas constituies de 1934, 1946 e 1988 denota-se o
vis de legitimidade e a preocupao de vincular a ordem econmica aos ditames da
justia social, e que h a tendncia sua consolidao, visto que atualmente gozam
do status de clusulas ptreas ou garantias de eternidade, por fora da qual nenhum
direito fundamental poder ser abolido da ordem jurdica constitucional.

2.4 CONCEITO DE DIREITOS SOCIAIS

Cumpre, nesta quadra, ressaltar a questo terminolgica para se proceder


preciso do contedo semntico da expresso direitos sociais, que adotada aqui
como marco terico da presente investigao, em sua acepo ampla e
compreensiva dos direitos sociais, econmicos e culturais. A especificao dessa
trplice categoria proveniente do direito internacional, em que pese possvel
conglobar tais categorias jurdicas sob aquela expresso comum direitos sociais,
alis, tpica no direito nacional, sendo inclusive a utilizada pela Constituio Federal
de 1988.

154

STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentaissociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de
Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional,
A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So Paulo, n. 4, jul./dez. 2004, p. 272-308; p.
300.
155
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 379.

65

Todavia, afasta-se, no presente estudo, o uso da expresso direitos sociais


encontrada na doutrina, como acepo estrita156 e sinnima de direitos fundamentais
do indivduo como trabalhador (homo faber), dos quais so apenas espcies. No
se identificam, contudo incluem-se na expresso e na presente investigao.
Em que pese redutora a expresso ora adotada, constituem objeto do
presente estudo os direitos sociais, em seu multifrio contedo e onicompreensivo
dos direitos econmicos, culturais e os sociais, os quais se encontram previstos na
Constituio de 1988, em especfico no art. 6, no art. 7 e no Ttulo VIII (Ordem
Social) ou por ela albergados, por decorrncia principiolgica ou por recepo de
normas previstas em tratados internacionais.
No se furtar de fazer referncias ao regime jurdico-normativo dos direitos
sociais estabelecido em tratados e convenes de mbito internacional, quando isso
se mostrar pertinente. Assim exige o estudo do objeto de investigao, no s
porque os Estados signatrios a eles se vinculam juridicamente, mas, sobretudo por
fora da clusula de recepo material ou formal (art. 5, 2, 2 parte, e 3,
ambos da CF/88) que integra parte dogmtica da Constituio todos os direitos
previstos em tratados internacionais nos quais faa parte o Brasil.
Na concepo de Francisco Jos Contreras Pelez, direitos sociais so
aquellos derechos en que se concreta, mediante diversos tipos de prestaciones, la
colaboracin de los poderes pblicos en la satisfacin de las necessidades bsicas
del indivduo157. Traduzem un imperativo tico de alcance universal: rescatar a
todos los hombres del hambre, la misria y la ignorncia158. O jurista sustenta,
corretamente, que os direitos sociais correspondem no a um direito de igualdade
formal, mas a um direito de preferncias, um direito discriminatrio para a correo
da desigualdade material159.
Os direitos sociais so direitos fundamentais do homem-social e constituem
prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que
156

Deste modo entende Floriano Correa Vaz da Silva para quem [...] direitos sociais num sentido
amplo, abrangem, sem dvida, o direito educao e o direito habitao entre outros [...]
direitos sociais em sentido estrito: aqueles que dizem respeito situao dos trabalhadores.
(SILVA, Floriano Correa Vaz da. Direito constitucional do trabalho. So Paulo: LTr, 1977. p. 1516).
157
CONTRERAS PELEZ, Francisco Jos. Derechos sociales: teora e ideologa. Madri: Fundacin
Cultural Enrique Luo Pena-Tecnos, 1994. p. 41. Para o jurista as necessidades bsicas devem
ser entendidas como objetivas, universais e ideologicamente neutras.
158
Idem, Ibidem, p. 25.
159
Idem, Ibidem, p. 26. Entendimento tambm esposado no julgado do STF, RE Acrdo RE-407688,
conforme Informativo 146 do STF. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 jul. 2007.

66

possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualizao de situaes desiguais160.
Constituem, em verdade, direitos de igualdade proporcional, pois nem
sempre a justia requer a igualdade aritmtica de Pitgoras, mas a proporo
geomtrica proposta por Aristteles161, sobretudo em sede de Justia Social em que
o justo deve ser ao mesmo tempo intermedirio, igual e relativo.
Configuram, em suma, direitos de crdito do indivduo em relao
coletividade162. Na qualidade de direitos prestacionais, conferem ao seu titular o
poder de exigir do Estado, ou de quem este imputar a responsabilidade, uma
conduta prestacional positiva, no mbito material, para disponibilizao de bens e
servios essenciais com vistas ao atendimento de suas necessidades, quando no
as consiga prover por si mesmo.
Entende-se que, na ordem jurdico-constitucional, amplo o conceito dos
direitos sociais e nele se devem incluir tanto posies jurdicas tipicamente
prestacionais, quanto uma gama diversa de direitos de defesa163. Convm, todavia,
destacar especificamente os direitos sociais daqueles que se configuram como
direitos de defesa, em que pese vocacionados a viabilizar a fruio daqueles164.
Concebendo-os como direitos a prestaes em sentido estrito, Robert Alexy
entende os direitos sociais fundamentais como direitos do indivduo frente ao Estado

160

Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 151; Cf. SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 199. Segundo a viso liberal do socilogo lusitano Joo Carlos Espada, os
direitos sociais ou direitos de cidadania social como assim os denomina - no devem ter como
propsito, o estabelecimento de igualdade do valor da liberdade, mas to s garantir o acesso
universal ao valor liberdade, pois delineiam um cho comum abaixo do qual ningum decair,
assegurando apenas o acesso para evitar a excluso do mercado. (ESPADA, Joo Carlos.
Direitos sociais de cidadania. Cadernos Liberais. n. 10. So Paulo: Massao Ohno, 1999. p. 85-86).
161
Cf. SAES, Wandimara P. S. A concepo da justia em Aristteles. Revista Nobel Iuris, Revista do
Curso de Direito da Faculdade Nobel, v.1, n. 1, 2 sem. 2003. p. 201-225. p. 211. Aristteles
explica que, na justia distributiva, pode se receber um quinho igual ou desigual de outro. A
proporo geomtrica se d desta forma: "Assim como o termo A est para B, o termo C est para
D; ou alternando, assim como A est para C, B est para D. Logo, tambm o todo guarda a
mesma relao para com o todo; e esse acoplamento efetuado pela distribuio e, sendo
combinados os termos da forma que indicamos, efetuado justamente. Donde se segue que a
conjugao do termo A com C e de B com D o que justo na distribuio. (Idem, Ibidem, p.
221, nota 80).
162
Cf. LAFER, Celso, op. cit, p. 127.
163
Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit, p. 203-204. Como expresses dos direitos de
defesa, menciona o jurista inmeros direitos dos trabalhadores, por constiturem concretizao do
direito de liberdade e do princpio da igualdade, a exemplo da limitao da jornada de trabalho (art.
7, XIII e XIV da CF/88), da liberdade de associao sindical (art. 8. da CF/88) e da igualdade de
direitos entre o trabalhador com vnculo e o trabalhador avulso (art. 7, XXXIV da CF/88).
164
Vide item 2.8.

67

a algo que se o cidado possusse meios financeiros suficientes e se houvesse no


mercado oferta suficiente poderia obt-lo tambm de particulares165.
Em sua formulao conceitual, em sentido jurdico-objetivo, os direitos sociais
constituem o conjunto de preceitos constitucionais fundamentais que regulam a
atividade estatal de implementao da justia distributiva. Em sentido jurdicosubjetivo, os direitos sociais so direitos fundamentais subjetivos a prestaes
privadas ou estatais, que viabilizam a proviso das necessidades materiais e
espirituais indispensveis emancipao humana social e concretizao do Bem
Comum.

2.5 RELAO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E OS DIREITOS CIVIS E


POLTICOS

Tem sido defendida e justificada a distino entre direitos sociais e os direitos


polticos civis em virtude da concepo de que estes ensejam obrigaes estatais
negativas e aqueles obrigaes estatais positivas.
No obstante haja distino diversidade na natureza da prestao devida, no
se pode concluir que haja diferena estrutural entre os mesmos166. Na estrutura de
todos os direitos fundamentais, identifica-se um complexo de multifrias obrigaes
a cargo do Estado, tanto positivas como negativas167 que visam propiciar condies
ao pleno desenvolvimento do homem, como indivduo e como ser social. Ademais,
inexiste distino quanto a sua finalidade, titularidade, tutela e fundamentao168.
Quanto a esta, pode-se afirmar que todos os direitos fundamentais encontram,
igualmente, na natureza humana seu fundamento antropolgico169.

165

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 482.


Defende, dentre outros, a distino estrutural entre direitos sociais e direitos civis e polticos,
Konrad Hesse, por neles se encontrar contido um programa de atuao estatal. Afirma o jurista
que os direitos sociais mal se diferenciam, por isso, de determinaes de objetivos
estatais(HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 170). Para outros juristas,
como, Victor Abramovich e Christian Courtis, no h referida distino (ABRAMOVICH, Victor;
COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Coleccin estructuras y
processos. Serie Derecho. Madrid: Trotta, 2002. p. 117).
167
Nesse sentido, o posicionamento de Victor Abramovich e Christian Courtis (Idem, Ibidem, p. 25).
168
Cf. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p.
206-213.
169
Idem, Ibidem, p. 207.
166

68

A identidade finalstica entre os direitos sociais, civis e polticos um


fenmeno

que

por

muitos

juristas

referido

como

complementaridade,

indissociabilidade, integralidade170 ou ainda continuum estrutural171 dos direitos


sociais em face dos direitos civis e polticos.
Todos os direitos se correlacionam e correspondem s dimenses diversas
de um mesmo indivduo. As liberdades referem-se aos direitos-autonomia do
Homem platnico, supratemporal e supraespacial, ao passo que os direitos sociais
referem-se ao homem contextualizado, de carne e osso, com atributos e
historicamente situado172.
A relao de complementaridade entre direitos sociais e as clssicas
liberdades verificada tanto no plano prtico como no plano ideolgico, segundo
observa Pedro Vidal Neto, para quem constituem [...] a liberdade poltica e a
liberdade-crdito diferentes expresses da mesma liberdade. Repousam sobre o
mesmo fundamento, que a dignidade da pessoa humana173. Por isso, o jurista,
louvando-se em Rivero, adverte que ainda que se possa distinguir perigoso
separar as duas categorias174.
A ausncia de contradio entre o princpio de liberdade e o princpio social,
que animam, respectivamente, as liberdades e os direitos sociais, defendida por
Massimo Luciani175 ao colacionar a lio de Mazzotti para quem
[...] os direitos sociais no esto, de fato, pela sua natureza, em
contraste intrnseco com os direitos de liberdade. Na medida em que
tendem a promover a igualdade jurdica, eles esto, ao revs, em
harmonia com a liberdade.

O princpio social, deste modo, foi concebido como meio para dar contedo
concreto liberdade e, portanto, ao desenvolvimento da personalidade dos
cidados176.

170

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil
(1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 126.
171
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 117.
172
Cf. PELEZ, Francisco Jos Contreras, op. cit, p. 24.
173
VIDAL NETO, Pedro. O Estado e os direitos sociais. Dissertao (Mestrado em Direito).
Universidade de So Paulo. So Paulo. 1978. Orientao: Dalmo Abreu Dallari. p. 224-226.
174
Idem, Ibidem, p. 224.
175
LUCIANI, Massimo. Sui diritto sociali. In: La tutela dei diriti fondamentali davanti alle Corti
costituzionali. Quaderni Del Dipartimento di Diritto Pubblico-Universit di Pisa. A cura di:
ROMBOLI, Roberto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1994. p. 79-108; p. 82. (Traduo livre).
176
Idem, Ibidem, p. 82.

69

Todavia, a alegao da peculiaridade estrutural dos direitos sociais - cujo


objeto se caracteriza pela prestao material - tem servido de fundamento ao
prejuzo ideolgico de sua no justiciabilidade, como bem observa Luigi Ferrajoli177.
Nesse mbito, mostra-se da maior relevncia para um aporte dogmtico a questo
do grau de (in)determinao da prestao objeto do direito fundamental, pois isso
tem direta implicao na discricionariedade estatal de sua implementao, na
exigibilidade de seu cumprimento e, sobretudo, na sua justiciabilidade.
A relao entre direitos sociais e direitos polticos e civis no , portanto, de
hierarquia ou categoria, distino ou oposio, mas sim uma relao de identidade
dentica, finalstica e estrutural, com direta implicao do reconhecimento da
justiciabilidade de todos os direitos fundamentais.

2.6 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS SOCIAIS

J particularizado o estudo analtico dos direitos fundamentais quanto s suas


caractersticas dentro do ordenamento jurdico-ptrio, conforme se exps no captulo
inicial, cumpre destacar que, na qualidade de direitos fundamentais, os direitos
sociais desfrutam de todas as caractersticas a esses imanentes. As caractersticas
gerais - j descritas no captulo inicial - adjetivam os direitos sociais na qualidade de
direitos fundamentais, ao lado das caractersticas especiais. Impende, portanto,
fazer meno desses atributos que os caracterizam de modo especial.
Como caractersticas gerais dos direitos sociais, citam-se sua historicidade,
inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade. Acresam-se a essas, as
seguintes: fundamentabilidade (supremacia axiolgica), aplicabilidade imediata,
inderrogabilidade, vinculatividade, garantismo constitucional, transcendncia de
proteo, bifrontalidade e justiciabilidade especial178.
A par das gerais, como caractersticas especiais, podem-se mencionar a
progressividade e irreversibilidade e, sobretudo, a sua natureza intrinsecamente
prestacional.

177
178

FERRAJOLI, Luigi. Prlogo In: ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian, op. cit, p. 11.
Vide Captulo I.

70

As caractersticas da progressividade e irreversibilidade (no retrocesso) so


decorrentes dos princpios homnimos que regem os direitos sociais cuja
explanao far-se- na anlise da fundamentao da sua justiciabilidade179.
H de se sublinhar aquele atributo que por certo tem sido o mais destacado,
tanto pela doutrina, como pela jurisprudncia, a sua natureza prestacional, em cuja
vertente positiva, se requerem prestaes fticas realizadas mediante atividade
estatal. Em sua dimenso negativa, os direitos sociais, assim como todo direito
fundamental, implicam prestaes negativas, sendo destas a principal a no
interveno impeditiva do Estado na fruio do mesmo uma vez implementado.
A partir da categorizao das posies jurdico-pblicas, proposta por Georg
Jellinek, inserem-se os direitos sociais na classe dos direitos de status positivus ou
civitatis, que conferindo direitos positivos ao indivduo, constitui o fundamento do
conjunto de prestaes estatais no seu interesse. Segundo o jurista alemo, o
contedo das pretenses resultantes do status positivo, constitudo por uma ao
positiva do Estado, tudo aquilo que pode formar objeto de um dare, de um facere,
de um praestare do Estado representa um possvel objeto de uma pretenso
individual180 .
Os direitos sociais so, portanto, usualmente caracterizados como direitos de
crdito ou direitos prestacionais, como prestaes positivas impostas s
autoridades pblicas pela Constituio (imposies constitucionais)181.
Por requererem uma conduta estatal

no abstencionista, mas sim

eminentemente positiva no sentido de realizar prestaes para a proviso das


necessidades essenciais do indivduo, implicam protagonismo ativo-prestacional
dos poderes pblicos e reclamam um Estado intervencionista, redistributivoassistencial, que se responsabiliza por garantir ao indivduo um mnimo de bemestar182.
179

Vide Captulo V.
JELLINEK Giorgio, op. cit, p.134. (Traduo livre).
181
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 151. Tambm, irradiam
efeitos denominados de eficcia horizontal, que vinculam particulares conforme mencionado
anteriormente. Maria Jos Farinas Dulce, de modo singular, caracteriza os direitos sociais como
direitos no globalizantes, por estarem margem do processo de globalizao, na medida em que
constituem elementos que dada a sua natureza redistributiva, que entra em confronto com
interesses acumulacionistas e privatistas do neoliberalismo econmico, no podem se convertem
em globais (DULCE, Maria Jos Farinas. Globalizacin, ciudadana y derechos humanos. Instituto
de Derechos Humanos Bartolom de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid:
Dykinson, 2000. p. 17).
182
Cf. PELEZ, Francisco Jos Contreras, op. cit, p. 17.
180

71

Nesse contexto, h de se destacar a sua natureza muitas vezes


contraprestacional, no sentido de que, em inmeras vezes, o cidado faz jus a um
direito social, a cuja fruio antecedeu prvio recolhimento tributrio. Por isso,
Ricardo Lobo Torres descreve dois tipos de deveres correlatos aos direitos sociais: o
sistema de impostos, que recaem sobre todos genericamente destinados rea de
sade e assistncia social e o sistema do tipo securitrio, que recai sobre os titulares
dos direitos sociais destinados rea da previdncia social183.
Postos em relevo os seus atributos gerais e especiais, cumpre destacar as
propostas classificatrias dos direitos sociais.

2.7 CLASSIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS

Encontram-se na doutrina, com maior freqncia, propostas de classificao


dos direitos prestacionais, mas no dos direitos sociais em si, pois no obstante se
insiram naquela categoria, ainda no se encontra sistematizada a sua classificao.
Podem ser identificadas, todavia, algumas propostas classificatrias na doutrina.
Robert Alexy identifica os direitos sociais fundamentais em direitos a
prestaes em sentido estrito e classifica-os em duas espcies: direitos
expressamente estatudos e os direitos interpretativamente adscritos. Quanto s
normas, sob cuja epgrafe se inscrevem os direitos sociais fundamentais, o jurista
classifica-as de acordo com trs critrios: primeiro, podem conferir direitos subjetivos
ou obrigar o Estado de modo objetivo; segundo, podem ser normas vinculantes ou
no vinculantes; terceiro, podem fundamentar direitos e deveres definitivos ou prima
facie184.
O Min. Cezar Peluso, em seu voto como relator no acrdo RE-407688 do
STF, pe em relevo a proposta de sistematizao das prestaes sociais estatais,
dentre as quais destaca a de Dieter Murswiek,
[...] a) prestaes sociais em sentido estrito, tais como a assistncia
social, aposentadoria, sade, fomento da educao e do ensino, etc;
b) subvenes materiais em geral, no previstas no item anterior; c)
prestaes de cunho existencial no mbito da providncia social [...]
183

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 319-320.
184
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 484.

72
como a utilizao de bens pblicos e instituies, alm do
fornecimento de gs, luz, gua, etc.; d) participao em bens
comunitrios que no se enquadram no item anterior, como, por
exemplo, a participao (no sentido de quota-parte), em recursos
185
naturais de domnio pblico .

Tomando por base a proposta de Ingo W. Sarlet186 - quanto aos itens a, b, e c


- e a partir da especificao de outros critrios - podem os direitos prestacionais ser
classificados:
a) quanto natureza da prestao, em direitos a prestaes jurdicas, de
cunho normativo (legislativo, regulamentar ou jurisdicional) e direitos a
prestaes materiais (dare ou facere);
b) quanto posio jurdica conferida, em direitos a prestaes em sentido
amplo (direitos de proteo e participao na organizao e no procedimento)
e direitos a prestaes em sentido estrito (direitos fundamentais sociais
prestacionais);
c) quanto sua fonte normativa, em direitos originrios a prestaes
(concepo que deve ser adotada no contexto jurdico-constitucional
brasileiro187) e direitos derivados a prestaes188. Os direitos originrios
prestao (posies jurdico-subjetivas deduzidas diretamente das normas de
direitos fundamentais) retiram sua eficcia e fundamento de exigibilidade
diretamente das normas constitucionais e os direitos derivados prestao
185

Informativo 146 do STF, RE Acrdo RE-407688. Disponvel em:< www.stf.gov.br>. Acesso em 28


mar. 2007. Conclui o ministro: Quais das diferentes espcies de prestaes efetivamente iro
constituir o objeto dos direitos sociais depender de seu reconhecimento e previso em cada
ordem constitucional, bem como de sua concretizao pelo legislador, mesmo onde o Constituinte
renunciar positivao dos direitos sociais prestacionais. Importante a constatao de que as
diversas modalidades de prestaes referidas no constituem um catlogo hermtico e
insuscetvel de expanso.
186
Vide classificao sem alteraes em SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais, p. 219-220. Sobre o tema, h verifica-se na doutrina concepes diversas, dentre
as quais a formulada por J. J. Gomes Canotilho, para quem h, de um lado, direitos originrios a
prestaes, onde se configura o dever estatal da realizao das prestaes e o direito de exigir
tais prestaes e, de outro, direitos derivados a prestaes, sendo estes concebidos como direito
de igual acesso a instituies criadas pelos Poderes Pblicos e tambm como o direito de igual
quota-parte (participao) nas prestaes prestadas por essas instituies (CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541-547).
187
Vide Captulo V.
188
Na dogmtica alem e na lusitana, pode se ver tal dicotomia/terminologia, diante do que, quando
os direitos fundam-se diretamente na Constituio so denominados direitos originrios a
prestaes e quando se encontram em relao de dependncia, quanto a sua especificao, de
aes estatais ou procedimentos, denominam-se direitos derivados a prestaes. (Cf. QUEIROZ,
Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da justiciabilidade.
In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
165-216; p. 183).

73

(posies jurdico-subjetivas deduzidas da concretizao legislativa das


normas constitucionais de direitos fundamentais), assim se configuram a partir
da concreo legislativa infraconstitucional;
d) quanto determinabilidade de sua prestao, em direitos de prestao
determinada e em direitos de prestao indeterminada. Os direitos de
prestao determinada so aqueles em cuja estrutura se pode identificar
inequivocamente os elementos essenciais da prestao devida ao seu titular
devido especificao contida no enunciado normativo que os prev. So
exemplos de direitos sociais de prestao determinada, em sua maioria, os
direitos sociais laborais, previstos no art. 7 da CF/88. Os direitos de
prestao indeterminada so aqueles em cuja estrutura, se pode deduzir o
bem jurdico tutelado, mas no se podem identificar os elementos essenciais
da prestao devida ao seu titular por ausncia de especificao no
enunciado normativo. O direito fundamental sade um exemplo de direito
social de prestao indeterminada. (art. 6 e art. 196 a 200 da CF/88);
e) quanto aos obrigados, em direitos sociais de prestao estatal, exigveis do
Estado, como o direito educao (art. 205 da CF/88) e em direitos sociais
de prestao privada, exigveis do particular, por exemplo, os direitos
decorrentes da relao laboral (art. 7 da CF/88).
f) quanto sua titularidade, em direitos sociais universais, a todos destinados,
como o direito sade e em direitos sociais especiais, destinados a uma
classe determinada de titulares, como os direitos sociais dos trabalhadores
(art. 7 da CF/88) ou dos idosos (art. 203, V, da CF/88).
Em funo e por coerncia com a prpria classificao que realiza dos
direitos fundamentais, Luigi Ferrajoli189 caracteriza os direitos fundamentais sociais
como direitos pblicos, primrios e positivos: direitos pblicos, pois pertencem aos
cidados;

primrios

ou

substanciais,

pois

pertencem

aos

seus

titulares

independentemente de sua capacidade de agir; direitos positivos, pois possuem


expectativa de prestao por parte de outros.
Em face da exposio, classificam-se como direitos pblicos, fundamentais,
originrios, de prestao material estatal ou privada, determinada ou indeterminada,

189

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate com Luca Bacelli.
Coleccin estructuras y processos. Madrid: Editorial Trotta, 2001. p. 293-295.

74

todos os direitos sociais, expressa ou implicitamente, positivados no ordenamento


jurdico brasileiro.
Nos direitos sociais originrios, de prestao estatal indeterminada, que
reside o maior dilema dos direitos sociais. A indeterminao da prestao, conforme
se verificar, tem constitudo um dos maiores bices que tm sido opostos sua
configurao como direitos subjetivos e, por conseguinte, sua justiciabilidade.

2.8 ENUMERAO
INTERNACIONAL

DOS

DIREITOS

SOCIAIS

NA

ORDEM

INTERNA

Considere-se, de incio, que o catlogo dos direitos fundamentais perene,


no obstante, definitivamente aberto. Em face desse peculiar atributo, j no se
pode sustentar que os direitos fundamentais sociais, assim como todos os demais,
so apenas aqueles que esto positivados na Constituio de 1988, pois se deve a
eles acrescer os direitos, que por sua merc, assim se consideram, inclusive os
previstos em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Com base na Constituio Federal de 1988 e segundo a sua forma de
manifestao no mundo jurdico, os direitos sociais podem ser:
a)- os expressos, positivados na Constituio (Ttulo I, Cap. II - Dos Direitos
Sociais e Ttulo VIII- Ordem Social);
b)- os implcitos (interpretados), decorrentes do regime e princpios adotados
pela Constituio (art. 5, 2, primeira parte, da CF/88) 190;
c)-

os

materialmente

recepcionados,

quando

previstos

em

tratados

internacionais nos quais seja parte o Brasil (art. 5, 2, segunda parte, da


CF/88) ;
d)-

os

formalmente

recepcionados,

quando

previstos

em

tratados

internacionais nos quais seja parte o Brasil e internalizados pelo procedimento


legislativo qualificado (art. 5, 3, da CF/88).
e)- aqueles que visem melhoria da condio social do trabalhador (art. 7,
caput, segunda parte, da CF/88)191.

190

Art. 5, 2 da CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros


decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

75

Desse modo, os direitos fundamentais pode ser presentes ou futuros,


expressos ou implcitos e podem estar dentro ou fora da Constituio.
Os direitos sociais positivados de forma expressa na Constituio de 1988
esto previstos no Ttulo I Dos Direitos e garantias fundamentais, no Captulo II
intitulado Dos Direitos Sociais e tambm dispersos no Ttulo VIII, intitulado a
Ordem Social.
Conjugados tais ttulos, alinham-se os seguintes direitos fundamentais
sociais: a) direito educao; b) direito sade; c) direito ao trabalho; d) direitos
decorrentes da relao de emprego, urbana ou rural; e) direito moradia; f) direito
ao lazer; g) direito segurana; h) direito previdncia social; i) direito proteo
maternidade e infncia; j) direito assistncia social; k) direito ao desporto e l)
direito cultura.
O direito educao est reconhecido no art. 6 e arts. 205 a 214 da
Constituio Federal. Dispe o art. 205 da CF/88: A educao, direito de todos e
dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Complementando-o, reza
o art. 208 da CF/88 que o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito,
direito pblico subjetivo. Como legislao ordinria, podem se destacar a Lei n.
9.394/96 (LDB) que institui as diretrizes e bases da educao nacional e a Lei n.
9.766/98 que regulamenta o salrio educao.
O direito sade est previsto no art. 6 e arts. 196 a 200 da Constituio
Federal, bem como sua Emenda Constitucional 29, de 13/09/2000. Estabelece o art.
196 da CF/88 que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. Em sede de legislao infraconstitucional, citem-se a Lei n.
9.961/2000 (ANS) e a Lei n. 8.080/90 que dispe sobre a proteo e recuperao da
sade.
O direito ao trabalho vem previsto no art. 6, que se refere insero no
mercado de trabalho (e engloba polticas pblicas nesse sentido) e os direitos
191

Parece constituir um tertium genus na tipologia dos direitos fundamentais direitos fundamentais
infraconstitucionais - o que provocaria a prpria reviso conceitual do gnero dos direitos
fundamentais.

76

laborais decorrentes da relao laboral j instaurada esto previstos no art. 7 da


CF/88, em seus diversos incisos. Alm de direito constitucionalmente consagrado, o
trabalho tambm aparece estampado no artigo inaugural da CF/88, cujo valor social
se pe como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
Os direitos inscritos no art. 7 da CF/88 inserem-se tanto no mbito individual
como na esfera coletiva e constituem um extenso catlogo que, de forma indita,
aparecem expressamente qualificados sob a epgrafe direitos sociais em texto
constitucional no Brasil. Dirigem-se a uma categoria especfica indivduo: o
trabalhador, urbano ou rural. Muitos dos direitos previstos so estendidos ao
trabalhador domstico. Esses direitos esto previstos detalhadamente no art. 7, em
seus 34 incisos, dos quais se podem deduzir alguns dos princpios que regem o
Direito do Trabalho, tais como, princpio da proteo e da irredutibilidade salarial. Os
direitos sociais laborais visam, sobretudo, humanizao e proteo do trabalhador
na relao de emprego, inclusive a equiparao do trabalhador eventual.
Da legislao ordinria relativa de proteo ao trabalho e dos direitos laborais,
citam-se a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), a Lei n. 8.716/93 (garantia do
salrio mnimo), Lei n. 7.998/90 (seguro-desemprego). Dentre os direitos sociais,
so os nicos que possuem, para a sua proteo, Judicirio e Ministrio Pblico
especializados dentro da organizao da justia brasileira.
Poderiam igualmente ser citados o direito greve, o direito de filiar-se a um
sindicato e o direito de participar em rgos colegiados que deliberem sobre seus
interesses, previstos no art. 8, 9 e 10 da CF/88. Todavia, tais direitos, no obstante
inseridos no rol dos direitos sociais, afiguram-se como liberdades ou direitos de
defesa, mas se mostram relevantes para a afirmao prtica daqueles. Do mesmo
modo, aquele constante do art. 7, XXIX, relativo prescrio, no se nos afigura
como direito social em sua acepo jurdica.
O direito moradia192, h muito consagrado no Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC)193, somente foi inserido na ordem
192

193

A moradia, como fato jurdico, gera efeitos jurdicos no mbito material e processual. Aliada a
outros requisitos constitucionais, dentre os quais a posse pacfica e contnua, a moradia confere
ao seu possuidor a aquisio do domnio de imvel urbano ou rural (arts. 183 e 191 da CF/88). A
moradia tambm faz incidir a vedao de penhorabilidade (Lei n. 8.009/90) sobre bem de famlia
do devedor, ressalvadas as excees legais, quando nele exercida. No mbito processual a
moradia compe elemento do domiclio que, em diversas hipteses, constitui critrio de
competncia territorial.
Adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966
e ratificado pelo Brasil em 24.01.1992.

77

constitucional por meio da EC 26/2000 adequando-se ao catlogo internacional dos


direitos sociais. Antes de sua positivao constitucional, havia apenas a imposio
s entidades estatais, de formulao de polticas em torno da moradia nos termos do
art. 23, IX: competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: [...] IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento bsico. O Estatuto da Cidade (Lei n.
10.527, de 18/06/2001) regulamenta, no mbito municipal, sua sede natural, as
questes relacionadas moradia.
O direito ao lazer est previsto na Constituio Federal em seu art. 6 e o
direito ao desporto, em seu art. 217 e integram, ao lado de outros direitos, a ordem
social. Nos termos do art. 217 da CF/88, o Estado tem o dever fomentar prticas
desportivas formais e no-formais, como direito de cada um e deve incentivar o
lazer, como forma de promoo social. Referido a esse direito social, destaque-se a
Lei n. 9.615/98, que estabelece normas gerais sobre desportos.
A segurana aparece como valor no prembulo da Constituio Federal de
1988 e configura, concomitantemente, liberdade (art. 5, caput, CF/88) e direito
social (art. 6, caput, CF/88). Segundo o art. 144 da CF/88, a segurana pblica
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, por meio da atuao das polcias e corpo de bombeiros.
D-se o nome de seguridade social ao conjunto integrado de aes estatais e
da sociedade, que visa a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social. Est regulamentada pela Lei n. 8.212/91 (Seguridade Social).
O direito previdncia social vem previsto no art. 6, no art. 201 e seguintes
da Constituio Federal de 1988. Nos termos do art. 201 da CF/88:
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos
da lei, a: I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e
idade avanada; II - proteo maternidade, especialmente
gestante; III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego
involuntrio; IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os
dependentes dos segurados de baixa renda; V - penso por morte do
segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no 2.

Em nvel infraconstitucional, cita-se a Lei n. 8.213/91 (Previdncia Social).

78

O direito proteo maternidade e infncia encontra-se consagrado nos


arts. 6, art. 201 e art. 203 da CF/88, que prevem a proteo de ambas mediante
previdncia ou assistncia de quem dela necessitar. Na esfera de proteo
infncia, em nvel de legislao ordinria, cita-se a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente) que tem reforado a positivao e a especificao dos
direitos sociais dos seus titulares, sobretudo os de situao irregular, que so
especialmente protegidos pela situao de maior vulnerabilidade em que se
encontram.
O direito de assistncia aos desamparados est reconhecido nos art. 6, art.
194 e art. 203 da Constituio Federal. A assistncia social, nos termos do art. 203
da CF/88, prestada aos necessitados, no mbito familiar, social ou laboral,
independentemente de qualquer contribuio seguridade social e possui mltiplos
fins protetivos que tm por objeto a famlia, a maternidade, a infncia, a
adolescncia, a invalidez e a velhice, inclusive com garantia de salrio mnimo de
benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no
possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. A
assistncia social est regulamentada pela Lei n. 8.742/93.
Em nvel infraconstitucional, a proteo velhice encontra-se garantida por
meio da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), aos portadores de deficincia pela
Lei n. 7.853/89 e aos portadores de transtornos mentais por meio da Lei n.
10.216/2001.
O direito cultura est positivado nos arts. 215 e 216 da Constituio Federal.
Nos termos do art. 215 da CF/88:
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 O Estado
proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional.

Cita-se, no mbito legislativo ordinrio, a Lei n. 3.924/61 (monumentos


arqueolgicos e pr-histricos).
Alm do catlogo formal, h de se observar que existem inmeros outros
direitos sociais no expressos na Constituio Federal, mas que nela esto
materialmente positivados (tratados internacionais) ou dela so decorrentes

79

(princpios ou regime) por fora do art. 5, 2, da CF/88. Portanto, no se pode


tomar como objeto de estudo somente o catlogo dos direitos fundamentais
previstos na ordem jurdica interna, sem nela englobar os direitos e garantias da
dimenso internacional seja em nvel global, seja em nvel regional, por estarem nela
contidos.
Na ordem internacional, h de igual modo inmeros documentos jurdicos, no
plano global e regional, cujos direitos sociais no divergem substancialmente dos
direitos expressamente positivados na Constituio.
H que se referir, nesse ponto, questo da internalizao formal dos
tratados, pois segundo se entende aqui, independentemente da hierarquia normativa
que ostentem os direitos humanos no mbito interno carter de emenda
constitucional ou no - os direitos previstos nos tratados de que faa parte o Brasil
so direitos outorgados ao indivduo e plenamente justiciveis, seja como direitos
formalmente constitucionais (art. 5, 3, da CF/88), seja como direitos
materialmente constitucionais (art. 5, 2, da CF/88) e a uns e outros se aplica o
regime jurdico dos direitos fundamentais previstos na Constituio Brasileira194.
No plano global, cita-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948)195, que proclama a proteo de inmeros direitos sociais, tais como: trabalho,
repouso, lazer, alimentao, vesturio habitao, cuidados mdicos, instruo e
segurana para proteo da pessoa nas situaes de desemprego, doena, viuvez e
velhice. Decreta, contundente, seu art. 22:
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana
social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao
internacional de acordo com a organizao e recursos de cada
Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

Nesse plano, cita-se ainda o Pacto Internacional de Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais (PIDESC), elaborado no mbito da Organizao das Naes

194

195

H duas posturas opostas na doutrina quanto hierarquia dos tratados de direitos humanos. Uma
que entende que, independentemente do procedimento qualificado de internalizao os tratados
de direitos humanos sempre gozam de status constitucional. Outra, que entende que s ostentam
status constitucional se houver observncia da regra procedimental do art. 5, 3, da CF/88
(Dentre esses: MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22. ed. atual. at a EC n. 53/06. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 680).
Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil na mesma data.

80

Unidas (ONU) que prev um rol de direitos sociais, alguns dos quais j positivados
em nossa ordem jurdico-constitucional e outros automaticamente assegurados aos
cidados brasileiros no plano interno.
Nesse mbito citam-se os seguintes direitos sociais: a) direito da pessoa de
ter possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou
aceito (art. 6); b) direito a condies justas e favorveis ao trabalho (ar. 7); c)
direito ao lazer (art. 7,d); d) direito seguridade social (art. 9); e) direito a um nvel
de vida adequado a si prprio e sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e
moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida
(ar. 11); f) direito de desfrutar de sade fsica e mental (art. 12); g) direito educao
(art. 13); h) direito cultura (art. 15, a).
No plano regional, cita-se Conveno Americana de Direitos Humanos ou
Pacto de San Jos da Costa Rica (1969)196, no mbito da Organizao dos Estados
Americanos (OEA). A referida conveno no especifica os direitos sociais e, por
meio de um dispositivo (art. 26), trata da proteo dos direitos sociais. Criou, todavia,
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, cuja funo principal a de
promover a observncia e a defesa dos direitos humanos (art. 41) e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, com status de rgo jurisdicional (art. 62).
Posteriormente, para complementar o sistema interamericano e a fim de
consolidar no continente americano um regime de liberdade pessoal e de justia
social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem, elaborou-se o
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So Salvador)197.
Nesse documento, estabelecem-se os seguintes direitos sociais: a) direito ao
trabalho (art. 6); b) direito a condies justas, eqitativas e satisfatrias de trabalho
(art. 7); c) direito previdncia social (art. 9); d) direito sade (art. 10); e) direito
ao meio ambiente sadio (art.11); f) direito alimentao (art. 12); g) direito

196

197

Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica(1969): Art. 26
Desenvolvimento progressivo - Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias,
tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e
tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das
normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da
Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos
recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. Ratificada pelo Brasil
em 25 de setembro de 1992.
Adotado durante a XVIII Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em So
Salvador, em 17 de novembro de 1988 e ratificado pelo Brasil em 21.08.1996.

81

educao (art. 13); h) direito aos benefcios da cultura (art. 14); i) direito
constituio e proteo da famlia (art. 15); j) direito da criana, que compreende
medidas de proteo por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado (art. 16); k)
direito dos idosos (art. 17); l) direito dos deficientes que corresponde a medidas
especiais de proteo (art. 18).
Observa-se que o direito a um nvel de vida adequado, previsto no art. 11 do
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), embora
no expressamente nominado na Constituio de 1988, corresponde, como corolrio
do princpio da dignidade humana, ao direito existncia digna, conforme os
ditames da justia social, posto como objetivo da Ordem Econmica (art. 170 da
CF/88). caracterizado como direito irradiante e nuclear em sede de Justia
Social, pois dele flui uma gama de outros direitos, por exemplo, direito
alimentao, moradia, ao transporte, dentre outros. Esse direito, no tem como
objeto determinados bens, mas sim a uma relao digna que permita ao sujeito
adquirir os bens necessrios a sua dignidade198.
Esse direito, como adverte Rolando E. Gialdino, j reconhecido pela
jurisprudncia constitucional de numerosos pases e
[...] se extiende a toda persona y a su famlia; est indisolublemente
unido a la dignidad inherente a sta, y a la justicia social; debe ser
interpretado de manera amplia; tiene un contenido bsico
inderogable en toda circunstancia y lugar [...] resulta tan inadimisible
toda discriminacin, como exigible todas las acciones positivas
destinadas a las personas y grupos en situaciones crticas199.

No Brasil, busca-se assegurar essa relao digna mediante a garantia de um


salrio mnimo (art. 7, IV, da CF/88), que constitui (ou deveria constituir) um
patamar mnimo de remunerao apto aquisio de servios e bens necessrios
dignidade do homem, que assegurado no s ao trabalhador, como tambm
pessoa portadora de deficincia e ao idoso a ttulo de direito social assistencial.

198

199

Cf. GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e


interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. Los sistemas de proteccin. In: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIN REPBLICA ARGENTINA. Secretara de investigacin de Derecho comparado.
Investigaciones. Buenos Aires, ano IV, 2000, p. 795-912; p. 910. (Traduo livre).
Idem, Ibidem. p. 902. Acrescenta o jurista: el derecho a um nvel adecuado goza de la proteccin
del princpio de igualdade y de no discriminacin, as como, en su caso, de las garantas del
debido processo.

82

2.9 DIREITOS SOCIAIS E AS CLUSULAS PTREAS

O catlogo de direitos e garantias fundamentais da CF/88, nele includos os


direitos sociais, no pode ser jamais excludo ou restringido por constiturem
clusulas ptreas ou de eternidade (art. 60, 4, IV da CF/88).
Por outro lado, o catlogo passvel de ampliao, pois se encontra aberto
positivao de outros direitos a ser realizada pelas seguintes vias: a) via
Constituio, pelo poder do legislador constituinte de emendas Constituio; b) via
tratado, nos termos do art. 5, 2, 2, parte e 3 da CF/88 e c) via atividade
interpretativa de direitos fundamentais decorrentes do regime e princpios adotados
pela Constituio, nos termos do art. 5, 2, 1 parte, da CF/88200.
Pela transmutao dos direitos fundamentais em clusulas ptreas, garantias
de eternidade ou clusulas de intangibilidade, impede-se a sua derrogao ou
restrio. Paralelamente, h de se ressaltar a existncia do princpio do no
retrocesso, que impe a sua melhoria, seja em nvel de positivao, seja em nvel de
implementao.
Todavia, a expresso ali empregada direitos e garantias individuais - tem
suscitado alguma perplexidade doutrinria, que deve, por oportuno, ser devidamente
afastada por levar ao entendimento de que os direitos sociais nela no estariam
includos. Tal entendimento tem sido conduzido sob o argumento de que os direitos
sociais so direitos coletivos e, portanto, no estariam abrangidos pela previso
constitucional das clusulas ptreas que se refere aos direitos e garantias
individuais, que se encontrariam apenas no art. 5, da CF/88.
A equivocidade de tal interpretao manifesta. Sob o aspecto formal, no se
deve, para tal fim, distinguir o regime jurdico dos direitos e liberdades e dos direitos
sociais, pois a Constituio brasileira no procede a tal distino, estando includos
no art. 60, 4, IV da CF/88, os direitos sociais por serem fundamentais. Sob o
aspecto material, sustenta-se que os direitos sociais assim como os polticos
constituem valores basilares do Estado Social e Democrtico de Direito e no podem

200

Diante da ausncia de especificao do enunciado do art. 7, caput, da CF/88, poder-se- admitir


que at mesmo a legislao ordinria poder ampliar os direitos que visem melhoria da condio
social dos trabalhadores.

83

ser excludos da garantia de eternidade sob pena de destruio da prpria


identidade da ordem constitucional201.
No menos relevante para a exegese, a anlise semntica deve ser
considerada, pois no lcito concluir sejam os direitos de liberdade sinnimo de
direitos individuais e que sejam os direitos sociais sinnimo de direitos coletivos. No
obstante sejam os direitos sociais considerados por muitos como direitos prprios
dos grupos ou coletividades, em verdade, so individuais, pois no se protege o
grupo em si mesmo, mas os indivduos que com ele guardam relao. Os direitos
sociais no constituem sinnimo de direitos coletivos, ao revs, so direitos de
titularidade individual. So direitos fundamentais do homem socialmente situado202.
Sintetiza Ana Garriga Dominguez203, afirmando que:
La titularidade de los derechos sociales es de la persona
individualmente considerada, no del grupo o la colectividad, si bien
es titular de los derechos en cuanto que pertenece o se incluye en
alguna de esas categorias.

Trata-se de proteger os indivduos en el seno de sus situaciones concretas


en la sociedade, sentencia Antonio Enrique Perez Luo204.

201

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos sociais: o problema de sua proteo contra o poder de
reforma na Constituio de 1988. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo,
ano 12, n. 46, jan./mar. 2004. p. 42-73; p. 57-59 e 64; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais. 7. ed, rev. atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 431432. Do mesmo modo, posiciona-se Roberto Mendes Mandelli Jnior, para quem Os direitos
sociais constituem espcie dos direitos fundamentais, mas tambm, disciplinam situaes
subjetivas individuais, fazendo parte do ncleo material intangvel da Constituio, vale dizer, das
chamadas clusulas ptreas, no podendo ser objeto de deliberao de proposta de emenda que
tende a aboli-los. (MANDELLI JNIOR, Roberto Mendes. Os Direitos Sociais e as clusulas
ptreas. In: SEGALA, Jos Roberto Martins; ARAUJO, Luiz Alberto David (Coords.). 15 anos da
Constituio Federal: Em busca da efetividade. Bauru: EDITE, 2003. p. 533-540).
202
Cf. PELEZ, Francisco Jos Contreras, op. cit, p. 29-30. O jurista cita Paul Ricoeur, que no
mesmo sentido afirma No es oportuno oponer los derechos sociales a los derechos individuales,
al menos en el plano del linguaje jurdico: los derechos econmicos, sociales e culturales son
derechos individuales (Idem, Ibidem, p. 30).
203
DOMNGUEZ, Ana Garriga. Son los derechos sociales derechos colectivos?. In: ANSUTEGUI
ROIG, Francisco Javier (Ed.). Una discussin sobre derechos colectivos. Instituto de Derechos
Humanos Bartolom de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson, 2001. p.
195-199; p. 197. Nesse sentido: LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, p. 132 e
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia, p. 202-203.
204
PREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 209.

84

2.10 DIREITOS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL

O mnimo existencial, tambm denominado mnimo vital, standard mnimo ou


mnimo social205 destina-se a evitar a perda total da funo do direito fundamental,
por forma a que este no resulte esvaziado de contedo e, desse modo, desprovido
de sentido206 e obriga o Estado a dar condies assecuratrias mnimas de uma
existncia digna sua populao.
Visa resguardar o desenvolvimento daqueles que no podem, a caminho de
sua emancipao, satisfazer sem auxlio as necessidades indispensveis para uma
existncia digna. Ao discorrer sobre os fundamentos institucionais da justia
distributiva, Jonh Rawls207 atenta para a necessidade do governo garantir um
mnimo social, seja por dotaes familiares e pagamentos especiais para atender
situaes excepcionais, seja por suplemento de renda.
O direito ao mnimo vital considerado por Robert Alexy como um direito
subjetivo definitivo vinculante208e, segundo a concepo alem, h um direito
fundamental ao mnimo existencial, deduzido da interpretao sistemtica junto ao
princpio do Estado Social209.
Quanto realizao das prestaes sociais, o imperativo at o mximo dos
recursos de que disponha previsto no PIDESC, em seu art. 2, tem sido
equivocadamente interpretado em prejuzo da correta exegese do mnimo
existencial e, portanto reclama algumas precises. Acerca dessas, Rolando E.
Gialdino210 levanta duas relevantes observaes. Em primeiro lugar, impe-se aos
Estados, de um lado, a obrigao de garantir os direitos mnimos de subsistncia
para todos, independentemente do nvel econmico do pas, e de outro, priorizar a
implementao dos direitos sociais. H, para cada Estado, a obrigao mnima de
205

A Lei n. 8.742/93 refere-se a mnimos sociais.


Cf.QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 165-216; p. 173.
207
RAWLS, Jonh. Uma teoria da justia. Trad. Vamireh Chacon. Braslia: Universidade de Braslia,
1981. p. 214.
208
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 494-495.
209
Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
des(caminhos) de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,
2002. p. 22.
210
GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y
realizacin en el plano internacional, regional y nacional. In: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIN REPBLICA ARGENTINA. Secretara de investigacin de Derecho comparado.
Investigaciones. Buenos Aires, ano III, n. 2, 1999, p. 365-395; p. 385-386.
206

85

assegurar a satisfao do contedo essencial de cada um dos direitos. Em segundo


lugar, se o Estado pretende atribuir o descumprimento das obrigaes sob
argumento de falta de recursos, possui o nus de demonstrar que os recursos so
insuficientes e que realizou todo o esforo para utilizar todos os recursos
disponveis, de modo prioritrio, a fim de satisfazer as obrigaes mnimas211.
No se pode descurar, todavia, do princpio da progressividade que orienta a
implementao dos direitos sociais, evitando-se, por perniciosa, a reduo dos
direitos sociais to-somente ao mbito do mnimo existencial212. Este constitui
apenas o ponto de partida, mnimo essencial, em busca do verdadeiro alvo que
constitui o progresso dos direitos sociais. Com relao aos direitos sociais, em que
pese admita a conformao desses somente sob reserva de lei, Ricardo Lobo
Torres213 observa que o mnimo existencial no minimiza os direitos sociais, seno
que os fortalece extraordinariamente na sua dimenso essencial.
No obstante de contornos imprecisos e cambiantes, pois condicionados ao
prprio contexto histrico-social em que se observa, a correta compreenso do
mnimo existencial indispensvel ao reconhecimento da sua imperativa
justiciabilidade, j reconhecida na doutrina214 e pelo prprio Supremo Tribunal
Federal215 ao admitir o controle judicial da atividade estatal quando esta afetar o
ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo.
O mnimo existencial uma imposio da intangibilidade da dignidade
humana e constitui - como est a indicar o seu comando semntico o patamar
mnimo aqum do qual no se pode transigir e outorgar ao legislador liberdade de
211

Cf. Observao Geral do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, n. 3, 10. Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 27 abr. 2007.
(Traduo livre).
212
Verifica-se que o mnimo existencial do homo faber deve (ou deveria) ser assegurado pelo salrio
mnimo expressamente institudo e finalisticamente quantificado - para atender s suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade,
lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (art. 7, IV, da CF/88).
213
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342; p.
268.
214
Citem-se, por exemplo, Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p.
494-495), Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamenatais, p. 346 e
375) e Ana Paula de Barcellos (BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258).
215
Vide ADPF 45, de 29/04/2004, rel. Min. Celso de Mello, Distrito Federal. Arginte: PSDB. Argido:
Presidente da Repblica.

86

conformao. Satisfeito o mnimo existencial, como obrigao estatal mnima, tudo


o mais consiste progresso em sede de implementao de direitos sociais.
De fato, somente o reconhecimento da pretenso jurdico-prestacional do
homem ao mnimo existencial e da sua imanente justiciabilidade pode garantir a
preservao ou recomposio de sua intransigvel dignidade216.

216

Assim se manifesta Peter Hberle: A garantia da dignidade pressupe uma pretenso jurdicoprestacional do indivduo ao mnimo existencial material. (HBERLE, Peter. A dignidade humana
como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da
dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 89-152; p. 138).

87

3 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM


JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: ASPECTOS ANALTICOS

3.1 TUTELA ESTATAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A tutela estatal dos direitos fundamentais uma imposio a todos os


Poderes Polticos que, mediante atividades positivas de concreo ou atividades
negativas de no interferncia ou no limitao, os protegem, promovem e
garantem. A tutela estatal dos direitos fundamentais realiza-se de forma ampla e
incumbe ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio, que
desempenham,

respectiva

concomitantemente,

tutela

administrativo-

governamental, normativa e jurisdicional.


A tutela administrativo-governamental concretiza-se mediante a gesto da
coisa pblica e a implementao de polticas pblicas pelo Poder Executivo. A tutela
normativa217 d-se mediante a normatizao protetiva constitucional, que
concretizada pelo Poder Constituinte ou Poder Derivado, e a normatizao
infraconstitucional, que efetivada pelo Poder Legislativo e Poder Executivo. A
tutela

jurisdicional

exercida

pelo

Poder

Judicirio

e/ou

rgo

estatal

especificamente incumbido quando se tratar da justia constitucional especializada,


dentro ou fora dos quadros do Judicirio.
Restringir-se- o presente captulo ao estudo da tutela jurdica exercida em
nvel jurisdicional, com a abordagem analtica da justiciabilidade dos direitos
fundamentais bem como das categorias referidas justia (ao-jurisdioprocesso) que os concretiza.

217

A tutela primeira d-se pela prpria institucionalizao dos direitos fundamentais na Constituio
da Repblica, que tambm promove o garantismo constitucional. H, na Constituio da
Repblica, garantias constitucionais jurisdicionais que do ensejo tutela jurisdicional, a exemplo
das aes constitucionais (ao popular, habeas data, etc.) e garantias no jurisdicionais a
exemplo do direito de petio, que direito-garantia, previsto no art. 5, XXXIV, a da CF/88,
mediante o qual se assegura a todos, independentemente de pagamento de taxas, o direito de
petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

88

3.2 CONCEITO DE JUSTICIABILIDADE

Cumpre apontar, de incio, para a diversidade de vocbulos utilizados


doutrinariamente e que possuem o mesmo contedo semntico de justiciabilidade
ora adotado. A justiciabilidade, termo que na doutrina jurdica nacional constitui um
neologismo,

tambm

vem

nominada

de

justicialidade,

acionabilidade218

judiciariedade219, judiciabilidade220 ou sindicabilidade221.


Verifica-se, ainda, que se mostra mais adequada a utilizao da terminologia
justiciabilidade ao invs de acionabilidade ou exigibilidade diante da distino
conceitual entre tais categorias. A menos que se especifique que jurisdicional, o
vocbulo exigibilidade refere-se pretenso material ou imposio da posio
jurdica conferida pelo direito perante aquele que ostente o dever jurdico de prestla. A justiciabilidade, embora contenha a idia de exigibilidade, insere-se
especificamente no contexto jurisdicional e dirige-se, portanto, contra o Estado. O
vocbulo acionabilidade, em que pese referido ambincia jurisdicional, deve ser
reservado para outro tipo de situao conforme se verificar.
Acrescenta-se, por fim, que a utilizao da expresso justiciabilidade dos
direitos- no ttulo e corpo deste estudo - engloba a justiciabilidade das pretenses
que dele decorrem, pois se adota a concepo de que sendo exigvel o direito
tambm o a pretenso que dele decorre. Engloba tambm a justiciabilidade dos
interesses reconhecidos pela ordem jurdica222.
A justiciabilidade o afianamento estatal dos direitos como contrapartida do
monoplio da justia pelo Estado. Foi a moeda de troca quando o homem, na
formulao do contrato social, abriu mo da possibilidade de fazer a justia privada

218

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidades da Constituio brasileira, p. 102.
219
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Dos direitos fundamentais: contribuio para uma teoria.
Parte geral. So Paulo: LTr, 1997. p. 109.
220
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no Brasil uma
viso geral. Revista de Direito do Estado. So Paulo, ano 2, n. 7, jul./set. 2007. p. 217-253; p. 227232. O jurista usa ora justiciabilidade, ora judiciabilidade.
221
GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 145.
222
Registra-se que o interesse, muitas vezes, poder consistir na mera declarao de existncia ou
inexistncia de relao jurdica (art. 4. do CPC) e h tambm a denominada jurisdio voluntria,
em que inexiste lide ou conflitos de interesses. Ademais, adota-se aqui a concepo da autonomia
da pretenso em face do direito subjetivo, pois se pode afirmar que todo direito subjetivo pode
ensejar pretenso, mas nem toda pretenso liga-se ao direito subjetivo, consistindo exemplo tpico
a pretenso decorrente dos direitos fundamentais em sua dimenso objetiva.

89

para a proteo de seus direitos, outorgando ao Estado a legitimidade para faz-lo


em seu nome mediante a concesso da actio.
Em sentido analtico, equivale qualidade daquilo que justicivel. Sob o
aspecto semntico corresponde ao atributo assecuratrio estatal de tutela jurdica
dos direitos perante o Estado-jurisdio ou, em outras palavras, exeqibilidade
jurisdicional do direito. Dizer que o direito justicivel significa dizer que ele
tutelvel ou exeqvel pelo Estado-juridio e, por isso, confere ao seu titular o poder
de submet-lo ao indeclinvel crivo jurisdicional. Quando se diz que o direito
justicivel no significa dizer que ser tutelado, ou seja, que o pedido deduzido ser
acolhido visto que o provimento jurisdicional que o aprecia est sempre vinculado ao
conjunto probatrio formado no curso da relao jurdica processual.
A justiciabilidade atributo do direito subjetivo que confere a exeqibilidade
jurisdicional da pretenso material dele oriunda. O direito subjetivo corresponde a
uma posio jurdica que confere ao seu titular uma prestao negativa ou positiva a
ser realizada por quem ostente o dever jurdico de prest-la. Quando ela se torna
exigvel, surge a pretenso. Todo direito vem com o plus de garantia de tutela
jurisdicional da pretenso que dele decorre. Do direito subjetivo, portanto, decorrem
duas pretenses: uma material, que constitui o seu contedo; outra jurisdicional, que
se pe para a proteo do seu contedo. Toda pretenso de direito material
corresponde, em regra, a uma pretenso jurisdicional223.
A justiciabilidade224 impe-se, portanto, com vistas tutela da pretenso
decorrente do direito subjetivo perante o Estado-jurisdio que, em atividade
substitutiva e mediante norma de deciso proferida em relao jurdica processual,
afasta os obstculos fruio do direito ou realiza coercitivamente a prestao no
cumprida pelo devedor.
Ao poder de exigir a tutela de direitos, desde que vedou a justia privada e
monopolizou, em regra, a soluo dos conflitos, corresponde o dever do Estado de
prest-la. Ao princpio da justiciabilidade dos direitos, no ordenamento jurdicobrasileiro, corresponde o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da
CF/88).

223

No verdadeira, todavia, a recproca, visto que a pretenso jurisdicional se exerce muitas vezes
para declarar a inexistncia de uma relao jurdica ou da pretenso material. Em outros casos,
revela-se a inexistncia (ou carncia) da prpria actio.
224
Em sua dimenso subjetiva.

90

Desse modo, a justiciabilidade e a justia (jurisdio) so conceitos correlatos,


pois se esta constitui a atividade estatal que se incumbe da tutela indeclinvel dos
direitos, aquela corresponde ao poder de submisso dos direitos referida tutela.
No atual estgio de elaborao da cincia jurdica, que contempla a categoria
no somente de direitos subjetivos, mas tambm de legtimos interesses individuais
ou transindividuais, que ultrapassam a dimenso individual, a justiciabilidade
tambm eles inerentes. Embora no constituam direitos subjetivos, encontram-se na
esfera de proteo estatal por se vincularem a normas que regem o interesse
pblico e apenas reflexamente operam a proteo de interesses individuais.
Cabe lembrar a lio de Rodolfo Camargo Mancuso:225
[...] a par dos direitos subjetivos, preciso reconhecer a existncia
dos chamados interesses legtimos. Diferentemente do que se
passa com os direitos subjetivos, a proteo a esses interesses se
d por via reflexa: a norma no visa exatamente tutelar a situao
jurdica individual, mas pode ocorrer que o sujeito esteja de tal forma
situado no campo de irradiao dessa norma, que passa a merecer
uma certa posio diferenciada, em comparao com aos demais.

A justiciabilidade, portanto, atributo no somente dos direitos subjetivos,


mas de todo interesse juridicamente protegido.
A compreenso da justiciabilidade dos direitos humanos no mbito da ONU,
segundo o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, corresponde ao
conceito de que um direito justicivel aquele que pode ser invocado perante os
tribunais226. O Comit ainda declara que questes justiciveis se referem quelas
que podem ou devem resolver os tribunais227.
Na doutrina estrangeira, pode-se apurar a concepo da justiciabilidade como
a possibilidade de reclamar perante um juiz ou tribunal o cumprimento das
obrigaes que derivam do direito228.
225

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da


moralidade administrativa e do meio ambiente. Coleo controle jurisdicional dos atos do Estado.
Coord. Tereza Arruda Alvim Wambier. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
p. 21.
226
Observao Geral n. 3, 6, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 25 jul. 2007.
227
Observao Geral n. 9, 10, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 25 jul. 2007.
228
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes
interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006. p.148; QUEIROZ, Cristina
M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da justiciabilidade. In:
SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 165-

91

A justiciabilidade tem sido concebida, portanto, como possibilidade. A


possibilidade, sempre referida, no obstante contenha uma faculdade, em verdade
expresso de um poder (pretenso jurisdicional): o poder de exigir a prometida tutela
estatal perante as cortes jurisdicionais. Expressa, mais que possibilidade de acesso
jurisdio, a prpria exeqibilidade jurisdicional da pretenso material dele oriunda.
A justiciabilidade, sob o aspecto sinttico, adjetivo e equivale qualidade
daquilo que justicivel. Sob o aspecto semntico corresponde garantia de tutela
jurdica dos direitos perante o Estado-jurisdio ou, em outras palavras,
exeqibilidade jurisdicional do direito. Sob o aspecto pragmtico tem a funo de
conferir ao seu titular o poder de exigir o cumprimento da promessa estatal de tutela
jurisdicional do direito.
Conceitualmente,

pode-se

apreender

justiciabilidade

como

atributo

imanente de todo direito subjetivo ou interesse reconhecido pela ordem jurdica que
confere ao seu titular ou especial legitimado, o poder de exigibilidade da tutela
jurisdicional.

3.3 JUSTICIABILIDADE E ACIONABILIDADE

Para a compreenso da natureza da justiciabilidade dos direitos cumpre por


em relao o seu conceito com o de acionabilidade para extremar essas categorias.
Sendo a justiciabilidade o poder de exigir a prometida proteo estatal dos direitos
dos indivduos na esfera jurisdicional, a possibilidade de exercitar esse poder pode
nominar-se de acionabilidade, visto que o seu exerccio submete-se a condies.
Veicula-se o poder (pretenso) mediante a ao (actio), tambm concebida
como direito pblico subjetivo de acesso jurisdio, que no se confunde com o
remdio jurdico processual (por vezes designado, sem rigor tcnico, de ao). A
ao vista, assim, como o direito (ou poder) de ativar os rgos jurisdicionais,
visando satisfao de uma pretenso229. O Estado dota, assim, o direito de

229

216; p. 194. No mesmo sentido: Victor Abramovich e Christian Courtis, que a definem como ou a
possibilidade de reclamar ante um juiz ou um tribunal de justia o cumprimento ao menos de
algumas das obrigaes que se derivam de um direito (ABRAMOVICH, Victor; COURTIS,
Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 37). (Traduo livre).
Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria geral do processo. 24. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 63-64.

92

justiciabilidade e mune o indivduo da ao (actio) judicial. Justifica-se assim a ao


judicial em funo da justiciabilidade dos direitos230.
A justiciabilidade, para Sergio Garca Ramrez231 corresponde a la posibilidad
efectiva de proteccin jurisdiccional, promovida al travs de una accin procesal y
alcanzada por medio de uma sentencia.
Por isso sustenta Piero Calamandrei que ao consiste na faculdade de
invocar do Estado a prometida garantia da observncia do direito232.
Muitas vezes o ordenamento jurdico afasta a acionabilidade, excluindo da
apreciao jurisdicional determinados direitos, provisria ou definitivamente, seja
como penalidade233, seja para coao ao prvio esgotamento de outras vias de
soluo da lide234. Nesses casos, h justiciabilidade do direito, mas o exerccio da
ao (actio) fica obstado ou submetido satisfao das exigncias normativas. Nos
casos das obrigaes naturais, que constituem interesses no protegidos e
destitudos de justiciabilidade, ainda que exercida a ao para sua proteo, a
prestao jurisdicional haver de ser necessariamente denegatria quanto sua
justiciabilidade, visto que no so exeqveis jurisdicionalmente. Outras vezes, o
ordenamento pode afastar, no a justiciabilidade ou a ao, mas determinado
remdio processual para a sua proteo, a exemplo da vedao constitucional da
utilizao do habeas corpus em relao a punies disciplinares235. Pode existir,
portanto, justiciabilidade sem o direito de ao e direito de ao sem justiciabilidade.
Como regra, haver a justiciabilidade do direito, o correlato direito de ao e o
remdio processual que a veicule.
A justiciabilidade est para o poder (pretenso jurisdicional), enquanto a
acionabilidade est para o exerccio do poder veiculado pela actio (acesso
jurisdicional). A justiciabilidade refere-se exeqibilidade do direito pelo Estado
jurisdio. Remete indagao: pode-se tutelar jurisdicionalmente determinado
230

A todo direito corresponder uma ao que o proteja, mas nem toda ao corresponder a um
direito efetivo, dada a autonomia da natureza desta.
231
GARCA RAMREZ, Sergio. Proteccin jurisdicional internacional de los derechos econmicos,
sociales y culturais. Cuestiones Constitucionales - Revista Mexicana de Derecho Constitucional Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, n. 9,
jul./dic. 2003. p. 127-158; p. 131.
232
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Estudos sobre o processo civil. v. 1 Trad. Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999.
233
Perempo temporria (art. 731 e 732 da CLT) e perempo definitiva (art. 268, pargrafo nico,
do CPC).
234
A lide que deve ser submetida justia desportiva nos termos do art. 217, 2, da CF/88.
235
Art. 142, 2, da CF/88.

93

(alegado) direito? A acionabilidade refere-se possibilidade de exerccio da actio.


Remete indagao: pode-se mover a actio?
Somente da conjugao da justiciabilidade dos direitos - poder de exigir a
tutela jurisdicional - com a acionabilidade - que assegura o acesso jurisdio
(actio), pode resultar a mais plena garantia de tutela jurisdicional dos direitos.
Sobretudo na ordem jurdica brasileira, na qual correlato ao princpio da
justiciabilidade e da acionabilidade vige princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Esses princpios tambm devem ser reconhecidos em sede de direitos
fundamentais, pois Vs seriam as liberdades pblicas do indivduo, seno
pudessem ser afirmadas e defendidas em juzo236.

3.4 NATUREZA DA JUSTICIABILIDADE

Como visto, em torno dos direitos e das pretenses que deles decorrem,

gravitam

as

esferas

da justiciabilidade

da

acionabilidade.

Embora

se

correlacionem, no se identificam. Enquanto a ao (actio) apangio da pessoa, por


lhe conferir possibilidade de acesso jurisdio, a justiciabilidade apangio do
prprio interesse ou direito reconhecido pela ordem jurdica.
Em sua essncia, a justiciabilidade constitui uma caracterstica imanente a
todo interesse ou direito reconhecido pela ordem jurdica. Possui a natureza de
atributo assecuratrio, um selo de garantia jurisdicional impresso em cada direito
positivado, que expressa o poder de exigir a sua tutela estatal mediante a prestao
jurisdicional.
Tal a sua fora impositiva que pode ser alado categoria de princpio,
dotado de normatividade, configurando o princpio da justiciabilidade dos direitos
segundo o qual todos os interesses e direitos reconhecidos pela ordem jurdica
possuem a garantia de receber do Estado a prometida tutela jurisdicional. A
existncia desse princpio pode ser apurada pela positivao de seu princpio
correlato, o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF/88).
Qualquer exceo que a esse princpio se faa, validamente, deve ter sede
constitucional.
236

Piero Calamandrei Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves et al. Liberdades pblicas: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 181.

94

3.5 CONCEITO DE JUSTICIABILIDADE ESPECIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Delineados no captulo inaugural o conceito, dimenses, caractersticas e


relevncia jurdico-axiolgica dos direitos fundamentais necessrio, nesta quadra, o
estudo destacado da particular caracterstica da justiciabilidade dos direitos
fundamentais, no qual se poro em foco o seu conceito e o seu contedo.
Em sua dimenso subjetiva, igualmente pode-se identificar a natureza da
justiciabilidade

como

atributo

imanente

aos

direitos

fundamentais

com

peculiaridade que estes so direitos sempre exigveis, que nunca vencem, nunca
prescrevem237, nunca morrem enquanto contnuas atribuies estatais.
Por isso, bem acentua Perfecto Andrs Ibaez,
[...] es ya una obviedad terica que las declaraciones de derechos,
para no constituir una pura evasin ideolgica necesitan de la
mediacin judicial, entendida como previsin de la posibilidad de
reclamar en juicio contra el acto de poder desconocedor de alguno
238
de aqullos .

A justiciabilidade caracteriza todo e qualquer direito, todavia a justiciabilidade


que adjetiva os direitos fundamentais qualificada, portanto, especial. Se a todo
direito se confere justiciabilidade, a todo direito fundamental se concede uma
justiciabilidade especial, visto que a um direito qualificado deve corresponder uma
proteo especial. Portando, a justiciabilidade dos direitos fundamentais afigura-se
especial em face daquela concedida a um direito no fundamental e pode nominarse de justiciabilidade especial ou qualificada.
A justiciabilidade especial posta em exerccio mediante o uso das aes
(remdios) constitucionais, para a apreciao judicial da pretenso fundamental, na
hiptese de violao ou ameaa de violao de direitos fundamentais, seja em sua
dimenso subjetiva, seja em sua dimenso objetiva conformadora da ordem jurdicoconstitucional.

237
238

Excepcionam-se, nesse sentido, os direitos de prestao no estatal ou privada, como os direitos


sociais laborais, cuja exigncia jurisdicional submete-se a prazo prescricional.
IBAEZ, Perfecto Andr. Derechos fundamentales y jurisdiccin ordinria (Cap. 2). In: LPEZ
PINA, Antonio (Org.). La garantia constitucional de los derechos fundamentales. Alemania,
Espana, Francia e Itlia. Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense. Madrid:
Civitas, p. 147-153; p. 147.

95

Embora no pacificado o tema em sede de direitos sociais, a cuja reflexo


adiante se dedicar, parte-se aqui da premissa terica de que todos os direitos
fundamentais conferem poder subjetivo ao seu titular e so, portanto, dotados do
mesmo grau justiciabilidade especial. Se no diferem quanto ao grau, podem diferir
no que tange ao modo de concretizao jurisdicional, cujos exemplos contundentes
so os direitos fundamentais sociais.
Cinco

fatores

fundamentam

justiciabilidade

especial

dos

direitos

fundamentais.
Primeiro, pela constitucionalizao do prprio direito e de suas garantias
jurisdicionais. Todos os direitos fundamentais e as suas garantias fundamentais
jurisdicionais encontram-se positivados, expressa ou implicitamente, na prpria
Constituio. Os direitos fundamentais esto no pice da hierarquia normativoaxiolgica, no somente por serem constitucionais, mas por serem fundamentais ao
homem.

Por

isso,

os

direitos

fundamentais

ensejam

uma

justiciabilidade

constitucional, pois a sua sede e a de suas garantias, encontram-se na prpria


Constituio. Para a proteo de todo e qualquer direito prev-se a justiciabilidade e
a garantia genrica de ao. Para todo direito fundamental, alm da garantia
(genrica) da ao, outorgam-se garantias fundamentais especficas.
Segundo, pela dplice pretenso que ostentam. De um lado, subjetiva, que
confere posio subjetiva ao titular do direito fundamental; de outro, objetiva, que
corresponde conformao jurdico-axiolgica do prprio Estado. Os direitos
fundamentais, portanto, ostentam justiciabilidade subjetiva e objetiva, para a
proteo de ambas as ordens de pretenso. Para tanto, h mecanismos outorgados
ao cidado para a defesa dos seus direitos fundamentais e h mecanismos
outorgados a especiais legitimados para a defesa da ordem jurdico-objetiva
conformada pelos direitos fundamentais.
Terceiro, pela transcendncia de sua proteo. A proteo dos direitos
fundamentais,

positivados

no

ordenamento

interno

ou

recepcionados

do

ordenamento internacional, recebem proteo da ordem interna, mas que pode


transcend-la para receber proteo jurdica internacional, de acordo com a
normatizao para tanto prevista.
Quarto, porque somente essa categoria de direitos ensejam garantia de
fruio mediante a injuno do Judicirio, quando a ausncia de regulamentao
lhes obsta o exerccio.

96

Quinto, porque ensejam o direito fundamental de acesso justia


constitucional. A norma expressa pelo art. 5. da CF/88, que positiva o direitogarantia de acesso ao Judicirio, deve ser lida como direito-garantia de acesso
justia constitucional em sede de direitos fundamentais, que se encontram em
posio de precedncia em relao aos direitos no fundamentais`.
No que tange a esse ltimo fundamento, ainda cumpre estender uma
explanao. A positivao dos direitos fundamentais ou a recepo de direitos
humanos, na ordem jurdica interna, traz nsita a sua justiciabilidade especial,
traduzida no poder de exigibilidade de sua observncia e concretizao pela justia
constitucional do Estado que os consagra, a par de sua proteo perante a
jurisdio internacional.
Postas como verdadeiras as premissas: (i) todo direito dotado de
justiciabilidade; (ii) nenhuma leso pode ser subtrada da apreciao jurisdicional
(art. 5, XXXV da CF/88); (iii) a todo direito corresponde abstratamente uma ao
que o assegure, pode se concluir que se um direito goza de supremacia axiolgica
na ordem jurdica, a ele deve corresponder uma proteo especial, a ser
instrumentalizada mediante remdios especficos perante uma justia especial.
Qualifica-se, portanto, de especial a justiciabilidade dos direitos fundamentais
na medida em que so direitos qualificados (constitucionalizados), com garantias
qualificadas (constitucionalizadas), que devem se concretizar perante a justia
constitucional. Por esse fundamento, a justiciabilidade especial dos direitos
fundamentais traduz-se no poder de exigibilidade da tutela da justia constitucional
do Estado que os consagra. Nesse aspecto, em sede de direitos fundamentais, a
justiciabilidade especial e justia constitucional so faces da mesma moeda.
Para a proteo de direitos de tal magnitude e diante da imperatividade do
comando constitucional de imediata aplicabilidade que os preside, se estabelecem
remdios ou medidas processuais especficas, correlatamente fundamentais
estabelecendo procedimentos especiais, que priorizam a sua concretizao.
Nesse plano, observa Manoel Gonalves Ferreira Filho a esfera especial de
jurisdio:
O sistema jurisdicional de proteo das liberdades pblicas
compreende: a) direito tutela jurisdicional (direito de ao e de
defesa). O direito de ao por si s uma liberdade pblica (em
sentido lato, porque positiva) ao mesmo tempo instrumento de

97
proteo de outras liberdades pblicas: direito de ao e direito ao
processo: devido processo legal. b) jurisdio constitucional, com:
b1. o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e dos atos
do poder pblico e, b2. os remdios de direito constitucional (habeas
corpus e mandado de segurana, como instrumentos organizados
de proteo das liberdades pblicas)239. (grifou-se).

Em funo das peculiaridades estruturais e funcionais desses direitos, Mauro


Cappelletti aponta para a exigncia de uma garantia diferenciada, nominando-a
jurisdio constitucional das liberdades, [...] un modo, diramos, diferenciado,
reforado, diferente por su estructura, y fundamentalmente por sus efectos, del que
se persigue en los juicios ordinrios240.
Em suma, a justiciabilidade especial representa o liame entre o plano da
positivao do direito fundamental e o plano de sua concreo jurisdicional, pois
viabiliza que um direito fundamental ultrapasse o plano da positivao e se realize
no plano ftico em face ou atravs do Estado - mediante a interveno
jurisdicional, no caso, perante a justia constitucional.
Pode-se conceituar a justiciabilidade especial como atributo intrnseco dos
direitos fundamentais, em seu duplo matiz objetivo-subjetivo, que confere ao seu
titular ou especial legitimado, o poder de exigibilidade da sua tutela jurisdicional
constitucional. Tratando-se de direitos fundamentais em seu aspecto subjetivo,
podem ser exigidos no somente perante a jurisdio interna, mas tambm perante
a internacional.
Da conjugao da justiciabilidade especial dos direitos fundamentais, que
constitui a garantia de sua proteo, com a acionabilidade da jurisdio
constitucional, que com ela se correlaciona, resulta a mais plena garantia de tutela
jurisdicional dos direitos fundamentais.

239
240

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves et all. Liberdades pblicas: parte geral, p. 321-322.
CAPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad com referencia a los
ordenamientos alemn, suiz y austraco e FIX-ZAMUDIO, Hector. Estdio sobre la jurisdiccin
constitucional mexicana. Mxico: Instituto de derecho comparado-Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Imprenta Universitria: 1961. p. 5.

98

3.6

CLASSIFICAO

FUNDAMENTAIS

DA

JUSTICIABILIDADE

ESPECIAL

DOS

DIREITOS

Posta em relevo a justiciabilidade especial como nota caracterstica dos


direitos fundamentais, cumpre verificar a sua variao tipolgica.
A justiciabilidade dos direitos fundamentais, em seu aspecto esttico e
dinmico, comporta diversas categorizaes semnticas segundo a funo
pragmtica que exerce no discurso jurdico.
Na dimenso esttica: (a) Em face do bem jurdico tutelado, h (a1)
justiciabilidade subjetiva e (a2) justiciabilidade objetiva; (b) Em face da fonte
normativa, h (b1) justiciabilidade originria e (b2) justiciabilidade derivada; (c) Em
face do fundamento jurdico da tutela, h (c1) justiciabilidade direta e (c2)
justiciabilidade indireta.
Na dimenso dinmica ou de seu exerccio: (d) Em face do sistema de
proteo jurisdicional perante o qual pode ser exercida, h (d1) justiciabilidade
interna e (d2) justiciabilidade internacional; (e) Em face da legitimidade de quem a
exerce, h (e1) justiciabilidade pblica e (d2) justiciabilidade privada.
a1) Justiciabilidade subjetiva
Conforme o seu objeto de proteo, a justiciabilidade dos direitos
fundamentais pode ser subjetiva ou objetiva.
A bifrontalidade decorrente da dupla perspectiva dos direitos fundamentais
enseja, de um lado, a justiciabilidade subjetiva dos direitos fundamentais. Esta
decorre da sua dimenso subjetiva, que pe em relevo o direito fundamental como
direito subjetivo. A justiciabilidade subjetiva corresponde ao poder conferido ao seu
titular de exigir a prometida tutela jurisdicional do direito fundamental enquanto
direito subjetivo.
A ordem jurdico-constitucional prev mecanismos jurdicos para o exerccio
da justiciabilidade subjetiva dos direitos fundamentais. So eles: a) habeas corpus b)
habeas data, c) mandado de segurana, d) mandado de injuno, e) ao popular e
f) ao civil pblica.
a2) Justiciabilidade objetiva
A par de sua justiciabilidade subjetiva, a justiciabilidade objetiva emanada
dos direitos fundamentais em sua vertente objetiva, enquanto elementos de
conformao da prpria ordem jurdico-constitucional. Corresponde ao poder-dever

99

de acionar a tutela jurisdicional e, em geral, expe a faceta pblica da


justiciabilidade.
H mecanismos especialmente criados para o exerccio da justiciabilidade
objetiva dos preceitos constitucionais, dentre os quais os direitos fundamentais, e
que tambm possuem sede constitucional devido dignidade jurdico-axiolgica do
bem tutelado.
A ordem jurdico-constitucional prev os seguintes mecanismos: a) ao
direta de inconstitucionalidade, b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso
c) ao declaratria de constitucionalidade d) ao de inconstitucionalidade
interventiva e e) argio de descumprimento de preceito fundamental.
b1) Justiciabilidade originria
Pondo-se em foco a dimenso subjetiva da justiciabilidade, concebe-se a
justiciabilidade como decorrncia direta do comando constitucional, que define o
direito

fundamental,

independentemente

de

intermediao

normativa

infraconstitucional ou densificao por ao estatal. Desse modo, h justiciabilidade


no patamar constitucional. Os fundamentos da justiciabilidade originria, pela sua
relevncia, sero objeto de exame em especfico241.
b2) Justiciabilidade derivada
Segundo essa concepo, o fundamento da justiciabilidade decorre no do
comando constitucional, mas sim do comando legal que concretiza o direito
fundamental ou da institucionalizao ftica desse direito. No se reconhece a
justiciabilidade imanente dos direitos fundamentais, relegando a sua justiciabilidade
queles direitos j densificados por ao estatal, seja pelo Executivo, seja pelo
Legislativo. Desse modo, reputa-se que a justiciabilidade somente opera-se no
patamar legal242.Tal categorizao no pode se operar no mbito do ordenamento
jurdico-constitucional ptrio por sua manifesta incompatibilidade.
c1) Justiciabilidade direta
Opera-se a justiciabilidade do direito fundamental de modo direto, quando a
pretenso fundada diretamente sobre o direito violado. Viabiliza-se quando, no
enunciado normativo que define o direito fundamental, previsto em nvel interno ou
internacional, se possa identificar os elementos que compem a prestao devida.

241
242

Vide Captulo V.
Vide Captulo V.

100

c2) Justiciabilidade indireta


Opera-se a justiciabilidade dos direitos fundamentais de modo indireto, a
partir da justiciabilidade de outros direitos fundamentais ou princpios incidentes, na
hiptese de indeterminao da prestao devida. Tal prtica tem difuso no sistema
internacional de proteo dos direitos humanos e pode ter plena aplicao no
sistema interno do Estado para a proteo jurisdicional dos direitos fundamentais.
Essa estratgia de exigibilidade ocorre com freqncia nos direitos sociais,
para evitar que a indeterminao da prestao constitua um impeditivo sua
justiciabilidade. Funda-se, no no direito social violado em si, mas, indiretamente,
sobre princpios normativos tambm violados pela leso ao direito postulado, como o
princpio da igualdade, do devido processo e sobre as prprias liberdades e direitos
civis,

cuja

fruio

condiciona-se

ao

atendimento

dos

direitos

sociais.

indeterminao da conduta estatal devida, na hiptese de direitos prestacionais, a


exemplo de alguns direitos sociais, no deve constituir impeditivo sua
justiciabilidade243, que pode ser operada de modo indireto.
d1) Justiciabilidade interna
Todos

os

direitos

fundamentais

possuem

justiciabilidade

interna

internacional, uma vez positivados ou reconhecidos pela ordem jurdica interna.


Os direitos fundamentais possuem espao de proteo, na ordem jurdica
interna de cada Estado, em carter principal, que instituem mecanismos de garantias
jurisdicionais para sua defesa.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos244 (1948) proclama o carter
universal dos direitos humanos e em seu art. 8 estabelece que Toda pessoa tem
direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos
que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio
ou pela lei.
No plano interno, no se pode deixar de mencionar que a Constituio
Federal de 1988 conferiu especial ateno aos tratados sobre direitos humanos em
sua trplice dimenso: na dimenso material ao positiv-los implicitamente (art. 5,
2, CF/88), na dimenso formal, para regular o processo especial para a sua

243
244

Cf. ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian, op. cit., p.132 e 168.


Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil em 10.12.1948.

101

recepo formal (art. 5, 3 da CF/88) e em sua dimenso processual ao regular


competncias a eles relativas (art. 109, V e 5, da CF/88)245.
A justiciabilidade interna dos direitos fundamentais pe em relevo o poder
exercido em mbito interno de cada Estado e assegurado pela garantias
jurisdicionais constitucionais a serem deduzidas perante a jurisdio nacional.
d2) Justiciabilidade internacional
Para atribuir fora jurdico-vinculante aos dispositivos da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, em 1966, a Organizao das Naes Unidas (ONU) edita
dois tratados, um denominado Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o
outro, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Por meio
desses tratados e mediante o sistema da international accountability, os Estadosparte obrigam-se, no plano internacional, a implementar tais direitos no plano
interno. Paralelamente, no mbito regional, a OEA Organizao dos Estados
Americanos aprova, em 1969, a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San Jos da Costa Rica), que tambm estabelece direitos, reproduzindo muitos
dos j declarados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
Com o reconhecimento dos direitos humanos em tratados e convenes,
alm da imposio de sua implementao no plano interno, passa-se a lhes outorgar
a sua justiciabilidade no plano internacional, junto ao sistema global de proteo e
tambm ao sistema regional de proteo246.
Deste modo, a par de sua justiciabilidade interna, os direitos fundamentais
conquistaram espao de proteo na ordem jurdica internacional, inclusive
jurisdicional, de crter no obstante subsidirio e complementar do sistema interno
de proteo do Estado.
Tem natureza subsidiria, pois via de regra, exige-se o prvio esgotamento
das vias do sistema interno e inexistncia de litispendncia internacional.
A existncia da justiciabilidade internacional dos direitos fundamentais
defendida por Antonio Augusto Canado Trindade ao sustentar que o acesso direto

245

246

O art. 109, 5, da CF/88 estabeleceu expressamente a competncia da justia federal, em


incidente de deslocamento de competncia, para processar e julgar as causas relativas a direitos
humanos, nas hipteses de grave violao, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte.
formado pelos subsistemas interamericano, africano e europeu, dentre outros ainda em
incipiente elaborao.

102

do indivduo justia internacional representa, no sc. XXI, o primado da razo da


humanidade sobre a razo do Estado 247.
Dada a diversidade de sistemas de proteo d-se primazia a norma que d
maior concretude ao direito da vtima. Por isso, bem declara Flvia Piovesan248 que
ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se
complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de
proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais.
e1) Justiciabilidade pblica
Sendo em essncia a justiciabilidade um poder emanado do direito
fundamental, em seu aspecto subjetivo ou objetivo, atribudo ao titular ou a especiais
legitimados para a exigibilidade de sua tutela perante a Justia Constitucional, podese especific-la segundo um critrio subjetivo, que pe em relevo a legitimidade
ativa ad causam ou o sujeito que a exerce perante o Estado-jurisdio.
Se de um lado a exigibilidade do direito (justiciabilidade), o seu exerccio
pode ser realizado pelo seu titular ou por especial legitimado. Desse modo, a
justiciabilidade pblica atrela-se legitimidade ativa, constitucionalmente outorgada,
no ao titular do bem jurdico, mas a agentes estatais ou entidades particulares
especialmente autorizadas pela Constituio249, em face do interesse pblico em sua
proteo. Ela decorre da imanente fora vinculante dos direitos fundamentais sobre
todos os Poderes Polticos e outorgada a especiais legitimados250, em sua maioria
agentes estatais, para a defesa dos direitos fundamentais em sua conformao
objetiva.
247

248

249

250

TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Prefcio. In: Manual de Direitos Humanos Internacionais:
acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Loyola,
2002. p. 21.
PIOVESAN, Flvia. Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: a
conveno americana de direitos humanos. In: SO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do
Estado. Grupo de trabalho de direitos humanos. Sistema interamericano de proteo de direitos
humanos: legislao e jurisprudncia. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, 2001. Srie Estudos n. 13. p. 71-104; p. 80.
Na Constituio de 1988, a legitimidade ad causam encontra-se sensivelmente ampliada com
relao ordem jurdico-constitucional anterior, que a outorgava somente ao Procurador Geral da
Repblica a legitimidade para propor a ADIn.
Na ordem jurdico-constitucional, de acordo com a ao, apresentam-se como especiais
legitimados o Presidente da Repblica, o Procurador-Geral da Repblica, a Mesa do Senado
Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional,
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

103

Para os agentes estatais, a justiciabilidade impe-se como um poder-dever,


uma vez positivada a violao da ordem jurdico-objetiva fundamental. Para os
legitimados que no so agentes estatais251, no remanesce o dever de acionar o
Estado-jurisdio, embora possa implicar desdia quanto ao encargo que lhe foi,
embora de modo indireto, atribudo pela Constituio Federal para pugnar pela sua
proteo.
Os especiais legitimados, conforme o seu status, podero ou devero acionar
a jurisdio constitucional toda vez que uma ao ou omisso do Poder Pblico,
assim como uma lei ou ato normativo (ou a ausncia deles), implicar violao ou
ameaa de violao, aos direitos fundamentais enquanto elementos conformadores
da ordem jurdico-objetiva constitucional.
Verifica-se a justiciabilidade pblica na legitimidade ativa das aes de
controle concentrado, como a ao declaratria de constitucionalidade, ao direta
de

inconstitucionalidade,

ao

interventiva

de

inconstitucionalidade,

ao

declaratria de inconstitucionalidade por omisso e argio de descumprimento de


preceito fundamental. Tambm se verifica a justiciabilidade pblica na jurisdio
difusa, nas aes propostas pelo Ministrio Pblico na defesa dos direitos
fundamentais, por exemplo, na ao civil pblica.
e1) Justiciabilidade privada
A justiciabilidade privada dos direitos fundamentais, que de fato imanente a
todo e qualquer direito subjetivo, confere a legitimidade ativa ad causam ao titular
do bem jurdico tutelado252. a outorgada ao particular, enquanto titular do direito
fundamental subjetivo violado ou ameaado de leso. O legitimado ativo o titular
do interesse ou direito fundamental violado, exigindo-se a especial qualificao de
cidado na hiptese de ao popular.
H de se ressaltar que ambas, pblica e privada, no so excludentes e a sua
concomitncia possvel em situaes em que a tutela de direitos fundamentais
pode ser exigida tanto pelo titular, como por especial legitimado. Vide o exemplo do
direito fundamental do consumidor, pois uma vez nascida a pretenso, tanto o seu
titular (justiciabilidade privada) como o Ministrio Pblico ou entidades autorizadas
(justiciabilidade pblica) podem requerer a sua tutela jurisdicional perante o Estado251
252

Cita-se, por exemplo, a confederao sindical na ADIn e ADC.


Dessa concepo, excepciona-se o direito-garantia fundamental do habeas corpus, que pode ser
exercido por qualquer pessoa em favor do seu titular.

104

jurisdio. Exemplifique-se, ainda, com direitos sociais laborais, que tambm


possuem justiciabilidade pblica e privada. Tanto o seu titular como o Ministrio
Pblico do Trabalho, nas hipteses de sua legitimao, podem provocar o Estadojurisdio.

3.7 A JUSTICIABILIDADE ESPECIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A


JUSTIA CONSTITUCIONAL

A justiciabilidade dos direitos fundamentais, como visto, tem natureza de


atributo e especial, pois correspondente ao poder de exigibilidade da sua tutela
jurisdicional.
Ao corresponder exigibilidade da justia constitucional para a tutela de
direitos fundamentais, verifica-se que tal poder implica a institucionalizao e
aparelhamento da justia constitucional para o seu pleno exerccio. Esta pe em
foco

articulao

dos

elementos

do

trinmio:

ao-jurisdio-processo

constitucionais.
Faz-se necessria configurao de uma justia constitucional a composio
de uma estrutura orgnica incumbida da prestao da tutela jurisdicional dos direitos
fundamentais ou atribuio funcional de estrutura estatal que exera tal competncia
jurisdicional.
Para o acesso e provocao da jurisdio constitucional, requerem-se
instrumentos especficos, constitucionalmente postos, que possam veicular a
garantia e proteo de direitos fundamentais violados ou em vias de s-lo. Tais
instrumentos

so

denominados

aes-remdios

constitucionais,

cuja

operacionalizao no prescinde de procedimentos especiais que, em geral, so


previstos na ordem infraconstitucional. A regulamentao processual deve estar
orientada por duas diretivas: de ordem formal, que implica a estrita observncia ao
comando constitucional e de ordem material, que prestigia a natureza do direito
tutelado.
Quanto
ordenamento

legitimidade

de

jurdico-constitucional

provocao
ptrio,

da justia constitucional, no
justiciabilidade

dos

direitos

fundamentais, em sua dimenso pblica, est delineada pela outorga da legitimao


ativa de aes constitucionais (art. 102, 103 e 129, III da CF/88) a agentes polticos,

105

estatais ou representativos da sociedade civil. A justiciabilidade dos direitos


fundamentais, em sua dimenso privada, est delineada pela outorga ao seu titular
da legitimidade ativa para deduzir perante a justia constitucional as garantias
constitucionais a ele inerentes (art. 5 da CF/88).

3.8 CONCEITO DE JUSTIA CONSTITUCIONAL

A anlise da justia constitucional pode compreender o estudo em seu


aspecto orgnico ou funcional. Em seu aspecto orgnico, o estudo recai sobre a
justia instituio, como estrutura formada por rgos e membros. Em seu aspecto
funcional, o estudo recai sobre a atividade tpica desempenhada segundo as
competncias que foram constitucionalmente outorgadas e delimitadas. Restringe-se
a anlise conceitual ao segundo aspecto.
A justia constitucional tem sido tomada na doutrina como sinnimo de
jurisdio constitucional. No obstante, a justia constitucional possui configurao
mais ampla do que a jurisdio, pois esta se encontra compreendida naquela como
o exerccio de suas funes-competncias.
Hans Kelsen253, Norbert Lsing254 e Alexandre de Moraes255 utilizam as duas
expresses sem fazer distino semntica. O jurista Domingo Garca Belaunde256
observa a utilizao distintiva das expresses pela doutrina, porm, ele prprio no
as distingue.
Embora no se posicione expressamente sobre a questo lexical, nota-se que
o jurista Louis Favoreau utiliza a expresso justia constitucional para se referir
instituio que inserida no sistema constitucional, enquanto utiliza a expresso
jurisdio constitucional para fazer referncia ao tribunal constitucional ou outro que
desempenhe idntica funo ou competncia, ou seja, para conhecer especial e

253

254
255
256

KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Trad. Maria Ermanita Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 182. No ttulo original da obra que foi publicada pela primeira vez em francs - La
garantie jurisdictionelle de la Constitution: la justice constitutionelle.
LSING, Norbert. La jurisdiccionalidad constitucional em latinoamerica. Trad. Marcela Anzola Gil.
Madrid: Dykinson S.L, 2002. p. 36.
MORAES, Alexandre. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da
Constituio. So Paulo: Atlas, 2000. p. 24-25, 66-67.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho processal constitucional. Bogot: Editorial Temis, 2001.
p. 194. O jurista cita Hector Fix-Zamudio que aponta diferenas tcnicas e axiolgicas entre
ambas. (Idem, Ibidem, p. 183).

106

exclusivamente o contencioso constitucional, situado fora do aparelho constitucional


ordinrio e independente deste e dos poderes pblicos257.
Jos Alfredo de Oliveira Baracho utiliza ambas as expresses, mas adverte
que o conceito justia constitucional mais amplo que jurisdio constitucional258.
Andr Ramos Tavares tem a mesma percepo, todavia distingue-as para reservar a
expresso justia constitucional para a justia desenvolvida no mbito do tribunal
constitucional e a expresso jurisdio constitucional como referncia ao
desenvolvimento processual consoante rito judicial com vistas atuao
constitucional259.
A questo da especificao conceitual entre justia constitucional e jurisdio
constitucional ainda desafia consenso. possvel, todavia, delinear a distino entre
ambas para se distinguir o que no se deve confundir, sobretudo no Brasil onde se
afirma que toda jurisdio constitucional260. Uma situao aplicar a Constituio
como atividade meio para exercer a jurisdio; outra aplicar a prpria Constituio
como atividade fim da jurisdio.
A justia constitucional pe em foco a instituio, o sistema adotado em
determinado Estado e por isso fala-se em modelos de justia constitucional, situada
organicamente dentro ou fora do Poder Judicirio. A jurisdio constitucional pe em
foco a atividade exercida pela justia constitucional, cuja natureza jurisdicional.
Se h escalonamento hierrquico-normativo e se a Constituio encontra-se
no seu pice, deve haver uma justia que assegure a sua supremacia no
ordenamento jurdico estatal.
No pode haver Estado Democrtico de Direito sem uma justia
constitucional, pois esta a premissa da democracia261. No obstante, a justia

257
258

259
260

261

FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Trad. Dunia Marino Silva. So Paulo: Landy, 2004. p.
15.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. As especificidades e os desafios democrticos do processo
constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Coords.).
Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 93-158; p. 135-136.
Cf. TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 146151.
Nesse sentido, Lenio Luiz Streck ao entender que qualquer ato judicial ato de jurisdio
constitucional. O juiz sempre faz jurisdio constitucional. (STRECK Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 456).
BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o Brasil.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004000200
007&lng=pt&nrm=iso>.Acesso em: 22 maio 2007.

107

constitucional torna-se o locus do tensionamento provocado pelo entrechoque do


texto constitucional prospectivo e uma realidade social deficitria262.
Em suma, segundo concepo dogmtica adotada, a justia constitucional,
em seu sentido institucional, corresponde ao poder-dever estatal de garantir a
Constituio e assegurar o Estado Democrtico de Direito mediante jurisdio
constitucional.

3.9 CONFIGURAO DA JUSTIA CONSTITUCIONAL

De incio, citam-se como exemplares de justia constitucional o modelo norteamericano e o austraco (kelseniano). A partir destes, desenvolveram-se diversos
modelos de justia constitucional em outros sistemas jurisdicionais dos Estados
(constitucionais) sob a influncia desses modelos.
Com

relao

ao

modelo

norte-americano

(difuso)

de

controle

de

constitucionalidade de leis - denominado judicial review - h de se ressaltar que,


embora se tenha transformado em leading case o caso Marbury, decidido em
clebre sentena proferida pelo juiz Marshall (1803), no se pode deixar de
mencionar outro caso, referido na doutrina como precedente que fixou os elementos
do controle de constitucionalidade. A origem da justia constitucional, no perfil atual,
remonta ao princpio do sc. XVII, da atuao do clebre juiz Edward Coke, no caso
Thomas Bonham (1610), ao proclamar que o direito natural estava acima das
prerrogativas do rei, assentando assim as bases do futuro controle judicial de
constitucionalidade das leis263.
Na Europa, somente a partir de 1920 que se pode ressaltar o
desenvolvimento de um modelo de justia constitucional, com o sistema de controle
de constitucionalidade concentrado proposto por Hans Kelsen.
Na justia constitucional da Amrica Latina, quanto ao sistema de controle de
constitucionalidade, verifica-se grande diversidade, com a adoo dos clssicos
modelos (norte-americano ou austraco) ou pela conjugao de ambos. Conforme o
critrio modal de controle de constitucionalidade e com o tipo de rgo que o exerce,
adotam-se na Amrica Latina seis modelos de sistema, segundo foi exposto no
262
263

STRECK, Lenio Luiz, op. cit, p. 848.


Cf. GARCA BELAUNDE, Domingo, op. cit, p. 171.

108

Brasil (2002) no Encontro de tribunais constitucionais e salas constitucionais de


tribunais supremos da Amrica do Sul264.
A

justia

constitucional

no

se

resume,

todavia,

ao

controle

de

constitucionalidade. Em qualquer modelo, a funo da justia constitucional possui


um ncleo comum, definido por duas espcies de competncias, que traam o perfil
da jurisdio constitucional em duas vertentes: a) jurisdio orgnica, com
competncia para o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos,
resoluo de conflitos de competncia interorgnicos e resoluo de conflitos
constitucionais, com mecanismos para a defesa da Constituio e do cumprimento
dos seus preceitos fundamentais e b) jurisdio dogmtica, com competncia para
defesa dos direitos fundamentais, realizada pelos mecanismos constitucionais ou
garantias jurisdicionais dos direitos fundamentais.
Resume Javier Garca Roca265, so trs las funciones principales que
identifican la justicia constitucional: custdia de los derechos, control de la
constitucionalidad de las normas y conflictos constitucionales.
Independentemente do sistema adotado, pode-se afirmar que de um eficiente
modelo de sistema jurisdicional depende a estabilidade poltica e jurdica de um

264

265

Cf. NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Las competencias de dos tribunales constitucionales de


Amrica del Sur. Ius et Praxis. [on line]. 2002, v. 8, n. 2, p. 71-92. Disponvel em
www:<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200003&ln=iso>.
Acesso em: 20 jul. 2007. Segundo estudos de Pablo Perez Tremps podem-se identificar, sob o
critrio orgnico, trs modelos organizativos de justia constitucional na Amrica do Sul: (a)
sistema de tribunal constitucional ad hoc, como rgo especial e especializado, com monoplio ou
no da justia constitucional, situado fora do Poder Judicirio, existente no Chile, Bolvia,
Colmbia, Equador, Peru e Guatemala; (b) sistema de rgo especializado e encarregado da
justia constitucional, que pode ou no excluir a competncia em matria constitucional de outros
rgos, situado dentro do Poder Judicirio; existente no Paraguai, Costa Rica, Nicargua, So
Salvador, Venezuela e Honduras, ultimada a reviso do sistema em curso; (c) sistema de
atribuio da justia constitucional a rgos no especializados, onde a justia constitucional se
confunde, funcional e institucionalmente, com a justia ordinria, existente no Brasil, Argentina,
Mxico, Panam, Repblica Dominicana, Uruguai e Honduras, cujo sistema est em via de
reviso. (PEREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional en la actualidad: especial referncia a
Amrica Latina. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional. A
justia constitucional, So Paulo, n. l, jan./jun. 2003, p. 29-39; p. 33-34).
GARCA ROCA, Javier. La democracia constitucional (la consolidacin de la democracia y justicia
constitucionales). Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional. Em
tempos de democracia, So Paulo, n. 3, jan./jun. 2004, p. 660-670; p. 666. Eduardo Garcia de
Enterra concebe conflitos constitucionais como os conflitos entre os principais rgos
constitucionais e aos conflitos referentes organizao territorial do Estado. (GARCA DE
ENTERRA, Eduardo. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. 3. ed. Madrid:
Civitas, 1983. p. 149).

109

pas266. Para tanto, entende-se que a configurao ideal de uma justia


constitucional comportaria a especialidade de jurisdio, especialidade de ao e
especialidade de processo.

3.9.1 Especialidade de Jurisdio, Especialidade de Ao e Especialidade de


Processo267
A especializao da jurisdio constitucional surge da necessidade primeira
de se conservar a prpria unidade de interpretao da Constituio. Evitam-se,
assim,

contradies

preserva-se

supremacia

normativo-axiolgica

da

Constituio.
Quando a jurisdio ordinria convive com a jurisdio constitucional, surgem
complexidades e impe que se busque, na medida do possvel, a unidade de
interpretao que pode ser obtida, com maior eficcia, pela tcnica da reviso das
decises da instncia ordinria, com uma correta articulao entre ambas as
jurisdies268.
Desde Hans Kelsen, propugna-se a criao de uma instncia julgadora
diferenciada, que ele denomina de jurisdio constitucional, para a garantia da
Constituio.
Mauro Cappelletti tambm se reporta a uma jurisdio especial para a
proteo das liberdades pblicas e direitos fundamentais, a que denomina
jurisdio constitucional das liberdades. Ao justificar a necessidade da criao
dessa especial jurisdio constitucional, o jurista verifica que os direitos
fundamentais necessitam de uma tutela eficaz e diferenciada, adequada natureza
peculiar de tais direitos269. A ausncia de jurisdio de tal feio determina, en el
mayor numero de casos, la inadecuacin de la tutela y, conseguintemente, provoca

266

267
268
269

Nesse sentido: Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito Constitucional. A
justia constitucional, So Paulo, n. l, jan./jun. 2003, p. 29-39; p. 37.
O vocbulo aes, utilizado neste captulo, refere-se a remdio processual e processo no
sentido abrangente que engloba as tcnicas processuais.
Cf. PEREZ TREMPS, Pablo, op. cit., p. 36.
CAPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad com referencia a los
ordenamientos alemn, suiz y austraco p. 3.

110

la ineficcia del derecho, o ms precisamente, de la situacin activa contenida en la


Constitucin270.
A especialidade de proteo dos direitos fundamentais funda-se na sua
especial justiciabilidade, ao requererem para sua proteo instrumentos especiais,
de correlata dignidade.
Dada a diversidade de natureza, direitos fundamentais e no fundamentais
no podem ter a sua proteo veiculada pela mesma categoria de aes (remdios
processuais). A relevncia e especialidade dos direitos fundamentais requerem para
sua proteo uma categoria especial de aes: as aes constitucionais.
Defendendo a especificidade do processo constitucional em funo da
especificidade das questes jurdico-constitucionais, J. J. Gomes Canotilho271 aduz
que ele visa realizao do direito substantivo constitucional, por meio de um iter
adequado ao controle e exame de questes dessa natureza.
O objeto do processo constitucional, para o jurista, compe-se das
pretenses, fundamentadas em normas constitucionais, que se deduzem perante o
tribunal

constitucional,

solicitando

um

juzo

de

legitimidade

constitucional

relativamente a determinados actos normativos272.


Dentre as questes jurdico-constitucionais, avultam no somente as referidas
proteo da ordem jurdico-constitucional, mas aquelas referidas proteo dos
direitos fundamentais, constituindo objeto do processo constitucional as pretenses
subjetivas e objetivas fundadas na Constituio. Na dimenso subjetiva, avultam as
garantias constitucionais, que devido relevncia do direito cuja proteo veiculam,
devem primar por especialidade, eficincia e celeridade processual. Desse modo, os
direitos fundamentais devem ser garantidos por remdios de natureza especial.
Quanto especialidade do processo, de se admitir que uma ao
constitucional que veicule a proteo da magnitude de um direito fundamental no
pode ficar merc de uma processualstica comum, pois nisso reside um de seus
traos peculiares e que o distingue de um direito no fundamental: a imediatidade
de sua efetivao e urgncia de sua proteo. A um direito fundamental, deve
corresponder a um processo especial, evitando-se a aplicao analgica ou
subsidiria de normas processuais comuns.
270

CAPELLETTI, Mauro, op. cit., p. 5.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p.
1.029.
272
Idem, Ibidem, p. 1.032.

271

111

um imperativo a construo de um direito constitucional processual, ou a


sua sistematizao, para que se reconfigurem os trs elementos - jurisdio, ao e
processo - em funo da especialidade imposta pela tutela dos direitos
fundamentais.
Nesse sentido, lapidar a assertiva de Willis Santiago Guerra Filho de que
[...] o processo de tutela dos direitos fundamentais ou da ordem
jurdica por eles delineada deve comear a ser desenvolvido
conscientemente com um processo de natureza constitucional, da
mesma forma como as aes, previstas em nosso ordenamento
jurdico para garantir esses direitos fundamentais, so aes
constitucionais, sendo elas prprias, igualmente direitos (ou melhor)
garantias fundamentais, constantes do art. 5. da Constituio da
Repblica.

Deve-se adequar o processo que visa promover direitos fundamentais em


prestgio especialidade que deve ostentar, sobretudo para viabilizar a clere
concreo dos direitos fundamentais.
J. J.Gomes Canotilho sentencia que a especificidade do direito constitucional
justifica a criao de regras processuais autnomas e conclui Muitos dos problemas
da justia constitucional radicam, ainda hoje, na incipiente elaborao dogmtica do
processo constitucional273.
Portanto, h de se especializar a justia constitucional no Brasil, mediante a
reconfigurao integrada da jurisdio, da ao e do processo de matiz
constitucional. A necessria especialidade da proteo dos direitos dessa
magnitude, leva configurao de um novo direito: o direito fundamental jurisdio
constitucional.

3.9.2 Configurao da Justia Constitucional Brasileira

Tem se sustentado, como visto, que toda jurisdio no Brasil constitucional.


Como no se pode admitir que haja uma redundncia (semntica) na conceituao
de jurisdio constitucional pretende-se verificar se e quando se poder adjetivar a
jurisdio brasileira de constitucional.

273

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 1.032.

112

Do ponto de vista lingstico, o vocbulo constitucional utilizado nas


expresses tribunal constitucional e justia constitucional com funo sinttica de
adjunto adnominal que um termo de valor adjetivo que serve para especificar ou
delimitar o significado de um substantivo, qualquer que seja a funo deste274 , ou
seja, para qualificar e distinguir um substantivo de outro idntico, ao qual no se lhe
aps outro ou nenhum adjunto.
O uso do vocbulo constitucional representaria uma redundncia no se
destinasse a indicar a existncia de categoria estrutural ou funcional especial, para
se destacar do seu gnero. Implicaria negar a prpria adjetivao pela banalizao
semntica do seu uso ou na melhor das hipteses um pleonasmo275.
No mbito de uma teoria geral constitucional, o uso do termo constitucional,
que se agrega aos vocbulos justia, tribunal, jurisdio e inclusive juiz, no deve
causar perplexidade conceitual. Todavia, no contexto de determinados sistemas
normativos, a exemplo do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, no qual se
prev um modelo misto (concentrado e difuso) de defesa da Constituio avalia-se,
at em prestgio ao melhor rigor tcnico conceitual, se h propriamente uma justia
constitucional, como categoria diferenciada ou se h apenas um modelo
constitucional de justia.
Da anlise literal da Constituio Federal, de fato, verifica-se que inexiste o
qualificativo constitucional, que se liga, por vezes, ao substantivo jurisdio. A
expresso jurisdio constitucional, em verdade, construo dogmtica e
jurisprudencial e serve para diferenciar e destacar uma categoria especial do gnero
jurisdio. Todavia, no obstante se admita a existncia de especial categoria,
quanto sua expresso e identificao a doutrina no logrou encontrar consenso,
ensejando multifrias definies.
Em geral, se relaciona a justia constitucional existncia de um tribunal
constitucional no sistema jurdico276. Apure-se a sua existncia no contexto
brasileiro.
274
275

276

Cf. CUNHA, Celso; CINTRA, Lindley. Nova gramtica do portugus contemporneo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 150.
O STF s poderia ser qualificado de tribunal constitucional, quando exerce sua competncia em
sede de controle concentrado e quando exerce a competncia recursal dos conflitos
constitucionais decididos em outras instncias, pois o nico que possui competncia para decidir
definitivamente os recursos que tm por fundamento a violao da Constituio, desde que
demonstrem repercusso geral nos termos da Lei de Repercusso Geral (Lei n. 11.418/2006).
Andr Ramos Tavares preleciona que no so requisitos configuradores do tribunal constitucional
(i) o monoplio na aplicao da Constituio; (ii) a atribuio exclusiva de garantia da supremacia

113

Se se dispensar o monoplio da atributividade funcional ou exclusividade do


exerccio como elemento configurador do tribnal constitucional, pode-se recair no
problema metodolgico - anunciado pelo jurista Andr Ramos Tavares277, quando da
tarefa de conceituao de jurisdio constitucional - posto que inviabilizaria tambm
neste caso a construo terico-conceitual de tribunal constitucional, relevante para
se analisar as particularidades distintivas de um tribunal constitucional de um tribunal
ordinrio ou no constitucional.
Portanto, como no h monoplio do Supremo Tribunal Federal para o
exerccio da funo jurisdicional constitucional, ainda que exera a guarda precpua
da Constituio, no h tribunal constitucional no Brasil, pois a todos juzes e
tribunais se incumbe a guarda concomitante da Constituio e o exerccio da
jurisdio constitucional .
Deste modo, mostrar-se-ia descabida a adjetivao constitucional a qualquer
dos tribunais, pois todos o seriam.
No contexto brasileiro, todavia, deve-se proceder a um enfoque mais detido, a
partir da premissa de que existe uma categoria diferenciada de justia, de tribunal e
de jurisdio, observada pela dogmtica jurdica que as qualificou de constitucional
para especific-la ou distingu-la de um gnero.
No h um modelo organizatrio universal ou padro de justia constitucional.
Pode-se apurar, diante disso, qual o perfil da jurisdio constitucional nos sistemas
jurdicos, nos quais no se haja institudo um tribunal constitucional no molde
europeu.
A resposta condicionada postura dogmtica adotada e conduz a
polaridade de resultados. Caso se parta da premissa terica de que justia
constitucional compreende apenas o tribunal constitucional mediante atividade
jurisdicional constitucional exercida com exclusividade, no Brasil, no se poderia
dizer que h justia ou jurisdio que possa se qualificar de constitucional. Por outro
lado, se partir da premissa terica de que, dispensado o requisito da exclusividade,
qualifica-se como constitucional a justia, o tribunal ou a jurisdio que exera a
constitucional, com excluso de qualquer outra funo; (iii) a adoo irrestrita de um processo
objetivo. Como critrio identificador do tribunal constitucional, sustenta que o tribunal
constitucional identifica-se, pois pelas funes que exerce, basicamente todas marcadas
profundamente pela idia de protetor da supremacia constitucional, com sua defesa e
cumprimento. No se caracteriza, pois, pela exclusividade ou monoplio no exerccio dessas
funes. (TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
159).
277
Idem, Ibidem, p. 146.

114

funo constitucional, no Brasil, toda a justia, toda a jurisdio, cada tribunal e cada
juiz sero constitucionais. Essa construo, todavia, dada a sua amplitude, pode
levar perplexidade metodolgica, visto que no ressalta qualquer particularidade
para o seu estudo.
Ademais, seria desarrazoado sustentar que no possa haver justia ou
jurisdio constitucional em sistemas jurdico-constitucionais, em que no se haja
institudo um tribunal com funo exclusiva.
No h, no Brasil, rgo especialmente destacado para institucional e
funcionalmente configurar uma justia constitucional, todavia, a todos os tribunais,
juzos e juzes se outorgou o exerccio difuso, concomitante e cumulativo da
jurisdio constitucional278 e a competncia para atuar na defesa da supremacia da
Constituio. Como a nenhum rgo ou tribunal se comete a atributividade exclusiva
da jurisdio constitucional, a supremacia e a integridade da Constituio so
asseguradas por todos os rgos jurisdicionais dentro dos quadros do Poder
Judicirio.
Observando o fenmeno, Pablo Perez Tremps279 sugere que a convivncia
entre a jurisdio ordinria e a jurisdio constitucional, deve se harmonizar pela
supremacia funcional do rgo da justia constitucional, sendo, no Brasil, o Supremo
Tribunal Federal, a quem incumbe, de modo precpuo, a guarda da Constituio e a
ltima palavra nas questes a ela relativas.
Desse modo, no pressuposto, para a jurisdio constitucional, a existncia
de um tribunal especfico ou um tribunal constitucional, embora este seja justificado
pela existncia daquela. Nos Estados constitucionais onde haja supremacia e rigidez
da Constituio, a jurisdio constitucional impe-se como corolrio necessrio e,
para o seu exerccio, suficiente a existncia de rgo estatal com tal atribuio,
ainda que no de modo exclusivo. Nessa hiptese, insere-se o caso do Brasil. O
Supremo Tribunal Federal exerce exclusivamente a jurisdio constitucional, porm
no a exerce de modo exclusivo.
Como premissa terica, deve-se considerar, portanto, existente a jurisdio
constitucional em um Estado, se ao menos restar configurado na estrutura
organizacional estatal um tribunal ou rgo supremo, que exera, ainda que
278

Salvo em sede de direitos fundamentais sociais laborais, para cuja proteo h justia
especializada, constitucionalmente configurada: a Justia do Trabalho (art. 114 da CF).
279
PEREZ TREMPS, Pablo. op. cit, p. 36.

115

cumulativamente, a jurisdio constitucional mediante o desempenho da funo


primria de defesa da Constituio.
Diante do exposto, conclui-se que no Brasil:
1) no h tribunal constitucional, por inexistir um tribunal que ostente todos os
seus elementos configuradores, podendo o Supremo Tribunal Federal ser
considerado como tribunal supremo, que detm a nica em sede de
controle concentrado federal - ou ltima deciso - em sede de controle difuso;
2) h justia constitucional, no como instituio organizada, mas como
expresso do poder-dever poltico e enquanto funo estatal, que
desempenhada integral e exclusivamente pelo Judicirio, sem especializao
ou atribuio de monoplio da jurisdio constitucional, a qualquer dos seus
rgos , salvo a concentrada, exercida em nvel federal pelo STF;
(3) h jurisdio constitucional especializada280, somente em sede de
jurisdio orgnica na dimenso concentrada, com aes e processos
especiais, pois na dimenso difusa, no controle incidenter tantum, que possui
caractersticas diversas, no h qualquer especializao, pois realizada
tambm pela jurisdio ordinria (nas vestes de constitucional), em casos
concretos, mediante aes e processos comuns;
(4) salvo a Justia do Trabalho, no se pode identificar uma justia
especializada em sede de jurisdio dogmtica, que difusa na proteo de
direitos fundamentais281, mas para estes se estabelecem aes e processos
especiais, em qualquer esfera jurisdicional;
(5) h jurisdio constitucional dual (funo), (a) exercida de modo
concentrado e (b) exercida de modo difuso, por todos os rgos jurisdicionais.
Em sede de justia constitucional, importa mais a dimenso funcional que a
orgnica ou institucional, pois a tutela jurisdicional constitucional efetiva deve ser
outorgada ao cidado, sob qualquer modelo eficiente, pois um perfeito, embora por
todos idealizado, ainda no se construiu.
Deve, contudo, constituir permanente objetivo estatal o aperfeioamento de
um modelo de justia constitucional que possa de modo efetivo prestar a tutela
280

281

A Constituio Federal apenas especializou a jurisdio em funo do nvel federativo (federal ou


estadual), especializando a federal em funo da matria: comum ou especial (Trabalhista, Militar
e Eleitoral).
Todavia, a tendncia atual a admisso da argio de descumprimento de preceito undamental,
mecanismo de controle concentrado, como instrumento de controle de polticas pblicas para a
concretizao de direitos fundamentais sociais.

116

constitucional. Independentemente da nomenclatura ou da terminologia que se


queira utilizar, ou do perfil orgnico que se queira adotar, a configurao de uma
justia constitucional mais adequada implementao de um Estado Democrtico
de Direito, aquela que se mostre eficiente, no somente defesa da higidez
constitucional, mas defesa dos direitos fundamentais282.

3.10 JURISDIO CONSTITUCIONAL

3.10.1 Conceito de Jurisdio Constitucional


A jurisdio corresponde atividade estatal voltada para a aplicao do
direito objetivo, nos casos concretos que lhe so submetidos, mediante deciso com
fora de definitividade. A jurisdio, como gnero, na lio de Athos Gusmo
Carneiro o poder (e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplic-la, coativa e
contenciosamente aos casos concretos283.
Transportada a jurisdio para a esfera especificamente constitucional, pode
se apurar que, a par de todos os elementos a caracterizam, h um elemento que a
especializa: a sua finalidade, posta para a correo de violaes constitucionais.
Sob o aspecto conceitual, adota-se aqui uma concepo ampliativa, pois no
entendemos que a aplicao da Constituio seja suficiente para caracterizar a
jurisdio j que a sua aplicao de rigor no exerccio ordinrio da jurisdio, por
qualquer juiz ou tribunal, em qualquer grau ou instncia.
A aplicao da Constituio, a que todos os rgos jurisdicionais se obrigam,
em qualquer instncia, embora seja sempre pressuposta, no corresponde
atividade de solver conflitos constitucionais, cuja competncia pode se cometer a
um, a vrios ou a todos os rgos jurisdicionais, de acordo com o modelo adotado.
Na doutrina nacional e estrangeira, ora se encontra um conceito amplo, ora
restrito de jurisdio constitucional, que muitas vezes utilizada, impropriamente,
282

283

Nesse sentido, Jos Alfredo de Oliveira Baracho (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria
geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. So
Paulo: Saraiva, 1995. p. 59). Aduz o autor: [...] necessrio refletir que a criao da jurisdio
constitucional leva implantao dialtica do direito constitucional, como um conjunto de
imperativos jurdicos. (Idem, Ibidem, p. 66).
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva,
1993. p. 5.

117

como sinnimo de controle de constitucionalidade ou mesmo de justia


constitucional como se destacou.
Para Hans Kelsen284, jurisdio constitucional significa garantia jurisdicional
da Constituio, ou ainda, a garantia de paz poltica no Estado.
Em Paolo Biscaretti di Ruffia, a jurisdio constitucional identifica-se com as
funes jurisdicionais para a tutela de direitos e interesses referentes matria
constitucional [...] de pretenses diretamente fundadas em normas fundamentais
constitucionais285.
A jurisdio, que se pode adjetivar de constitucional, constitui a atividade
estatal que tem por objeto a interpretao e a aplicao da Constituio para
assegurar a sua supremacia axiolgico-normativa diante da violao de seus
preceitos, quer na dimenso jurdico-objetiva, para retirar do sistema ou negar
validade lei ou ato normativo inconstitucional, quer na dimenso jurdico-subjetiva
para a tutela de direitos subjetivos fundamentais.
Em suma, a jurisdio constitucional corresponde atividade jurisdicional
finalisticamente posta para a concretizao e defesa da Constituio e para a tutela
de pretenses nela fundadas. Em ltima anlise, se jurisdio dizer o Direito e
aplic-lo aos casos concretos, a jurisdio constitucional dizer a Constituio e,
sobretudo, assegurar a sua supremacia. O elemento configurador no subjetivo,
objetivo, pois no importa quem diz, mas o que se diz.

3.10.2 Pressupostos Jurdicos da Jurisdio Constitucional


H pressupostos que justificam a existncia da jurisdio constitucional: a
supremacia e a rigidez da Constituio e a existncia de rgo estatal com
atribuio para o controle de constitucionalidade. Pode-se, ao lado desses, inserir
como fator legitimador da jurisdio constitucional a positivao constitucional de
direitos fundamentais, caracterstica das Constituies democrticas.
A Constituio Federal de 1988 caracteriza-se pela sua rigidez, por prever
mecanismos e procedimentos qualificados para a sua alterao, distintos dos

284
285

Cf. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional, p. 123 e 186.


BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Diritto constituzionale: instituzioni di dirrito pubblico. 14. ed.
riveduta. Napoli: Eugeno Jovene, 1986. p. 610. (Traduo livre).

118

previstos para a edio legislativa infraconstitucional. No que tange aos direitos


fundamentais, mais do que rigidez, h verdadeira imutabilidade, visto que constituem
clusulas ptreas e no podem ser abolidos do ordenamento jurdico-constitucional,
mas s a ele acrescidos. Da rigidez da Constituio e da sua superioridade
normativa, promana a supremacia das normas constitucionais, por fora da qual
todas as normas infraconstitucionais devem com elas manter relao de
compatibilidade sob pena de invalidade.
Para a realizao do controle de constitucionalidade, deve existir rgo,
dentro ou fora da estrutura judiciria, que se incumba de tal mister. Em muitos
pases da Europa e da Amrica Latina, essa funo realizada pelos Tribunais
Constitucionais. No Brasil, inexiste corte constitucional e a funo de controle de
constitucionalidade pertence ao Poder Judicirio. O controle de constitucionalidade
atribudo, em seu modo concentrado, ao Supremo Tribunal Federal (esfera federal) e
aos Tribunais de Justia (esfera estadual) e, em seu modo difuso, a todos os rgos
jurisdicionais, via incidental.

3.10.3 Dimenses da Jurisdio Constitucional


A jurisdio constitucional compreende em sua integralidade a jurisdio
orgnica, que tem por objeto a defesa da ordem jurdico-objetiva, e a jurisdio
dogmtica, protetora dos direitos fundamentais.
A dplice funo da jurisdio constitucional, em sua verso contempornea,
bem descrita por Humberto Nogueira Alcala:
La jurisdiccin constitucional orgnica genera instituciones y
procedimientos de control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales y de instituciones e instrumentos para resolver
los conflictos de competencia entre diferentes rganos del Estado. La
jurisdiccin constitucional protectora de derechos fundamentales o de
derechos humanos establece las instituciones de carcter procesal
que protegen los derechos frente a acciones u omisiones
antijurdicas que amenacen, perturben o priven del legtimo ejercicio
de los derechos286.

286

NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Las competencias de dos tribunales constitucionales de Amrica


del Sur. Ius et Praxis. [on line]. 2002, v. 8, n. 2, p. 71-92. Disponvel em www:<http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200003&ln=iso>. Acesso em: 20 jul. 2007.

119

3.10.3.1 Jurisdio dogmtica


Num Estado constitucional, justifica-se a existncia da jurisdio dogmtica
como decorrncia lgica do reconhecimento, positivao e supremacia normativoaxiolgica dos direitos fundamentais. A jurisdio constitucional dogmtica tem por
objeto a defesa da ordem jurdico-constitucional subjetiva, composta pelos direitos
subjetivos fundamentais. exercida de modo difuso e mediante processo subjetivo.
A ela o cidado tem amplo acesso, pois, alm de possuir legitimidade ativa em todas
as aes constitucionais tpicas, pode veicular a proteo de um direito fundamental
em qualquer espcie de ao.
O acesso jurisdio dogmtica est amplamente franqueado ao cidado em
vista da tutela difusa realizada por todos os rgos jurisdicionais, que, no Brasil,
esto investidos da jurisdio constitucional. Para a defesa dos direitos
fundamentais, em sua dimenso subjetiva, o sistema ptrio no confere acesso
direto do cidado jurisdio constitucional de cpula, mas a ela tem acesso via
recursal (recurso extraordinrio).
A conseqncia inafastvel que nenhum direito fundamental pode ser
defendido diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo cidado, pelo fato
de ser titular dos direitos fundamentais violados287.
Sendo categoria funcional do Supremo Tribunal Federal promover a guarda
da Constituio, nela inscritos os direitos fundamentais, constitui incoerncia do
sistema o afastamento do cidado da Corte Suprema para a defesa dos direitos
fundamentais, cujo acesso torna-se cada vez mais obstado. Isso se pode verificar
pelo afastamento da legitimidade ativa na ADPF e a imposio de restrito filtro
recursal admissibilidade do recurso extraordinrio (Lei n. 11.418/06 - Repercusso
Geral). Significa dizer que o Supremo Tribunal Federal tem competncia
constitucional funcional para promover a guarda dos direitos fundamentais (ordem
objetiva), mas no tem a competncia originria para promover a guarda dos direitos
subjetivos fundamentais do cidado quando violados (ordem subjetiva).
A jurisdio constitucional, protetora dos direitos fundamentais, caracteriza-se
pela tutela de urgncia, que deve ser concedida em face dos writs constitucionais
287

H hipteses em que, por foro privilegiado, em razo do elevado status poltico-funcional que
exercem, algumas pessoas podem faz-lo perante o Supremo Tribunal Federal. Assim, o acesso
se d somente porque exercentes do munus pblico, pois no poderiam faz-lo se no
ostentassem a prerrogativa funcional.

120

(habeas corpus, habeas data, mandado de injuno e mandado de segurana,


individual ou coletivo), mas tambm pode ser concedida mediante a antecipao de
tutela na ao popular e na ao civil pblica. Os writs receberam do legislador
infraconstitucional tratamento preferencial em face de processos que no veiculam
tutela de urgncia, sem prejuzo da celeridade a todos processos asseguradas288.
Para o aprimoramento do direito processual contemporneo, a Constituio
de 1988 busca prestigiar a celeridade processual como elemento indispensvel
efetividade da jurisdio a todos garantida como direito fundamental289. Em sede de
direitos fundamentais, mais do que celeridade processual, h de se reconhecer o
direito fundamental jurisdio constitucional de urgncia, tanto na hiptese de
leso como na de ameaa de leso, haja vista a sua especial justiciabilidade,
decorrente da fundamentalidade imanente dessa categoria de direitos.

3.10.3.2 Jurisdio orgnica


Quanto jurisdio constitucional orgnica, no mbito de sua funo primria
da defesa da Constituio, incumbe-lhe realizar o controle orgnico sobre normas e
resoluo de conflitos entre rgos constitucionais. A jurisdio constitucional
orgnica exerce controle de constitucionalidade segundo dois clssicos modelos: o
concentrado (austraco) e o difuso (norte-americano).
Nesse mbito, trata-se de assegurar a legitimidade constitucional das
competncias dos rgos polticos que esto distribudas na Constituio bem como
impor a observncia das frmulas procedimentais que conduzem o devido processo
normativo (Legislativo e Executivo). Objetiva, acima de tudo, por meio de um sistema
de controle de constitucionalidade, o controle formal e material da atividade estatal,

288

289

O princpio da celeridade foi inserido na ordem constitucional pela EC n. 45/2004 que introduziu
diversas alteraes para otimizao do tempo do processo como fator de garantia da efetiva
prestao jurisdicional.
No por outro fundamento que Willian Santos Ferreira proclama que [...] h um direito
constitucional tutela de urgncia que se encontra nsito ao princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional (princpio do direito de ao), o que tambm admitido por Arruda Alvim, que
alm de reconhec-lo, ressalta a preocupao do legislador com as situaes urgentes, como na
introduo da fungibilidade dos pedidos de tutela antecipada e cautelar. (FERREIRA, Willian
Santos. Garantias constitucionais e competncia das tutelas de urgncia. In: FUX, Luiz et al.
(Coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa
Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 627-655; p. 632).

121

em sentido amplo, para contrast-la com os valores e princpios encampados pela


Constituio como fundamentos e objetivos do prprio Estado.

3.10.4 Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: Modelo Hbrido


O controle de constitucionalidade destina-se a resguardar ou a restaurar a
relao de compatibilidade da normatizao infraconstitucional com a Constituio.
O sistema de controle judicial de constitucionalidade prev mecanismos jurdicos
que visam prevenir ou reprimir a produo de leis e atos normativos que se mostrem
formal ou materialmente incompatveis com a Constituio, garantindo-se a
supremacia do Estado (constitucional) de Direito.
O sistema de controle judicial de constitucionalidade no ordenamento jurdico
brasileiro, sob o ngulo modal, hbrido, pois resulta da juno e adaptao do
modelo austraco-kelseniano (concentrado) e do modelo norte-americano (difuso)290.
A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil, segundo estudos de
Rogrio Bastos Arantes, coincide com a evoluo do dilema bsico da nossa histria
poltica republicana: a construo de um Estado mediante equacionamento da tensa
relao do poder central contra particularidades regionais econmico-sociais, sendo
que a forma de controle de constitucionalidade ocupou um lugar estratgico nessas
mudanas291.

290

291

De modo sucinto, o histrico-evolutivo do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade nas


Constituies da Repblica demonstra um movimento que partiu do puramente difuso ao
concentrado e observou o seguinte trajeto: CF de 1891, modelo difuso puro (modelo norteamericano); CF de 1934, modelo predominantemente difuso; CF de 1937, modelo difuso puro
(modelo norte-americano); CF de 1946, modelo predominantemente difuso; EC 16/1965, sistema
hbrido (modelo austraco concentrado + difuso); CF de 1967, sistema hbrido; EC 01/1969,
sistema hbrido: previso da avocatria; EC 07/1977, sistema hbrido; CF de 1988, sistema
hbrido; EC 03/1993, sistema hbrido: introduo de mais dois mecanismos de controle de
constitucionalidade: ao declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de
preceito fundamental. (Cf. SAES, Wandimara P. S. A extenso e o contedo de preceito
fundamental na argio de descumprimento. Revista de Direito Constitucional e Internacional.
So Paulo, ano 15, n. 59, abr./jun. 2007. p. 294-344; p. 305).
Os dois principais desafios, segundo o autor, para equacionamentos foram: a) Revoluo de 30 e
fase posterior do Estado Novo em face da organizao poltica da velha Repblica e b) Golpe de
1964-regime militar em face da fase democrtica que vigia desde 1945. As conseqncias comuns
foram a verticalizao do Poder Poltico e a centralizao dos instrumentos de poltica do Estado
no Governo Central em detrimento das autonomias locais e das instituies representativas
democrticas (Cf. ARANTES, Rogrio Bastos. O controle judicial de constitucionalidade das leis
no Brasil: a construo de um sistema hbrido. 1994. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica)
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo. f. 1-20).

122

A jurisdio constitucional orgnica concentrada exercida, em nvel federal,


pelo STF e, em nvel estadual, pelos Tribunais de Justia. A jurisdio orgnica
difusa exercida por todos os rgos investidos de jurisdio, independentemente
da esfera federativa ou instncia funcional.
Sob o modo difuso, a jurisdio orgnica pode ser exercida em qualquer
espcie de ao, em processo subjetivo, de modo incidental, cuja deciso tem
efeitos inter partes, mas pode ter efeito erga omnes mediante o procedimento
previsto no art. 52, X, da CF/88, caso a matria ainda no seja objeto de smula
vinculante292, pois esta, por si s, j irradia efeitos vinculantes de eficcia imediata.
Sob o modo concentrado, a jurisdio constitucional orgnica exercida
mediante processo objetivo, por meio das seguintes aes previstas na CF/88: ao
direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); ao direta de
inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (art. 103, 2); ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a,
in fine); argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1). Para a
utilizao dessas aes constitucionais, o sistema prev plurilegitimao ativa, da
qual est excludo o cidado, visto que no possui legitimidade ativa para utilizar
nenhuma das aes constitucionais existentes para esse fim.
No fosse o controle difuso e por via incidental, por fora do qual pode argir
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, no caso concreto, estaria o cidado
totalmente alijado da defesa da Constituio, ainda que por via indireta.

3.11 AO CONSTITUCIONAL

3.11.1 Conceito de Ao Constitucional


A partir de uma concepo contratualista, pode se dizer que, como forma de
compensao do monoplio da justia, o Estado muniu cada direito de
justiciabilidade e a cada cidado com a ao. Por meio dela, a justiciabilidade como
poder emanado do prprio direito, pe-se em movimento. Por meio da ao, requer292

A smula vinculante foi instituda pela EC 45/04. Nas questes constitucionais de repercusso
geral, o STF pode, ao invs de aplicar o art. 52, X, da CF/88, em sede de controle difuso de
constitucionalidade, editar smula vinculante observados os termos do art. 103-A.

123

se do Estado-jurisdio, desde que proibiu a tutela privada, a tutela estatal efetiva de


um direito violado ou ameaado.
Doutrinariamente, conceitua-se

ao como direito pblico

subjetivo

exercitvel pela parte para exigir do Estado a obrigao da tutela jurisdicional293.


Tecnicamente, a ao direito e deduzida mediante remdios processuais. Na
prxis, todavia, o vocbulo ao tambm utilizado com outro contedo semntico:
o de remdio processual.
O direito de ao , acima de tudo, um direito cvico, que instrumentaliza a
justiciabilidade enquanto poder de exigir a promessa estatal de tutela jurisdicional.
Exercida a ao, pe-se em movimento a justiciabilidade. Em que pese superadas
as clebres polmicas doutrinrias entre os processualistas e j dogmaticamente
pacificada a questo da autonomia da ao em face do direito material, induvidoso
que a natureza do direito, objeto de proteo, ir determinar a opo do remdio
processual em funo da sua adequao ou idoneidade para alcanar a tutela
requerida.
Na viso de Augusto Morello, ao
[...] es una manisfestacin de voluntad jurdica mediante la cual
pasamos del mundo del deber ser derecho al del ser
experiencia fenomenolgica real del trfico litigioso -, de la esttica y
general manifestacin ntica del derecho, al movimento dinmico294.

Em suma, derecho pblico subjetivo processual295 de requerer a atividade


jurisdicional do Estado.
No obstante as aes sejam classificadas sob os mais diversos critrios,
visa-se aqui apenas extremar a ao gnero de sua subespcie ao constitucional.
A Constituio de 1988, de modo expresso, instituiu aes, tpicas ou nominadas,
para a defesa da higidez da ordem jurdico-constitucional ou para a defesa dos
direitos fundamentais.
Desse modo, do gnero ao, surge a espcie denominada ao
constitucional, em funo da natureza do objeto ou direito protegido e da sua
previso constitucional.
293

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 27. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p 51.
294
MORELLO, Augusto M. La eficacia del processo. 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. p.
141.
295
Idem, Ibidem, p. 121.

124

De um lado, h aes que visam defesa da ordem jurdico-objetiva, que


possuem sede constitucional, especial legitimados e tramitam originariamente nos
tribunais (STF e TJ). De outro, h aes com sede constitucional que visam defesa
da ordem jurdica subjetiva constitucional, composta pelos direitos fundamentais.
No obstante, o cidado pode veicular um direito fundamental em qualquer espcie
de ao, quando tambm devem recebem especial proteo, caracterizada,
sobretudo, pela eficcia e celeridade.
Em concluso, constitucional a ao tpica, nominada, com sede
constitucional, por meio da qual se exerce a justiciabilidade, invocando a prestao
jurisdicional, com vistas defesa direta da Constituio (ordem jurdicoconstitucional objetiva) ou defesa dos direitos subjetivos fundamentais (ordem
jurdico-constitucional subjetiva) nela albergados.

3.11.2 Classificao das Aes Constitucionais


Segundo o critrio objetivo proposto - bem jurdico tutelado-, pode-se
reagrupar as aes constitucionais em duas classes: a) as aes constitucionais de
justiciabilidade objetiva, que visam defesa da ordem jurdico-objetiva constitucional
e b) as aes constitucionais de justiciabilidade subjetiva, que visam defesa da
ordem jurdico-subjetiva constitucional.
As aes constitucionais de justiciabilidade objetiva tm sede constitucional,
integram o sistema de controle de constitucionalidade, so tpicas ou nominadas e
tm por objeto a proteo da ordem jurdico-constitucional objetiva mediante controle
abstrato.
As aes constitucionais dessa espcie, esto previstas na CF/88 e do
origem ao processo objetivo. Denominam-se: ao direta de inconstitucionalidade
genrica (art. 102, I, a); ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36,
III); ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); ao
declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine); argio de
descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1).
Embora

no

possua

legitimidade

ativa

para

interpor

tais

aes,

incidentalmente o cidado poder promover a defesa da ordem jurdicoconstitucional objetiva, em qualquer tipo de ao (de processo subjetivo), sendo-lhe

125

lcito argir a inconstitucionalidade formal ou material - de leis e de atos normativos


acaso incidentes296.
As aes constitucionais de justiciabilidade objetiva podem servir de
instrumento de proteo dos direitos fundamentais, no como fonte de posies
jurdicas, mas em sua dimenso objetiva, enquanto complexo normativo-axiolgico
conformador do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Exemplifique-se com o
caso de proposta de Emenda tendente a abolir qualquer dos direitos fundamentais
(art. 60, 4 , IV da CF/88) que desafiar o controle abstrato mediante ao de
processo objetivo por sua manifesta inconstitucionalidade.
As aes constitucionais de processo subjetivo tm sede constitucional, so
tpicas ou nominadas e tm por objeto a defesa de interesses protegidos ou direitos
subjetivos fundamentais mediante instaurao de processo subjetivo.
So elas: a) habeas corpus, b) mandado de segurana, c) mandado de
injuno, d) habeas data, e) ao popular e f) ao civil pblica que, no obstante
tenha bero infraconstitucional, foi expressamente recepcionada pela Constituio
de 1988297.

3.11.3 Garantismo Constitucional


Sustentando que o paradigma da democracia constitucional ainda
embrionrio, Luigi Ferrajoli reala a necessidade de estend-lo para que sejam os
direitos fundamentais garantidos e especificamente satisfeitos, sobretudo os
direitos sociais e adverte:
El garantismo, en esto aspecto, es la outra cara del
constitucionalismo, y consiste en el conjunto de tcnicas idneas
para asegurar el mximo grado de efectividade a los derechos
constitucionalmente garantidos298.

296

Conforme a natureza do preceito constitucional violado e a relevncia da controvrsia


constitucional, pode ensejar, por parte do Procurador Geral da Repblica a argio de
descumprimento de preceito fundamental.
297
Encontra-se referida na doutrina a ao de desapropriao como espcie de ao constitucional.
298
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate com Luca Bacelli.
Coleccin estructuras y processos. Madrid: Trotta, 2001. p. 374.

126

Nesse sentido, Eduardo Cambi299 afirma que o garantismo pretende ser o


aporte terico da democracia, em sentido substancial, [...] que, [...] s se realiza com
o respeito aos direitos fundamentais.
Para que os direitos fundamentais sejam efetivamente respeitados e
protegidos, deve-se estabelecer um conjunto de garantias, institucionais e
jurisdicionais, idneas e eficazes. No bojo da Constituio de 1988, foram institudas
garantias jurisdicionais que visam dar proteo e assegurar a tutela dos direitos
fundamentais. Constituem aes-garantias e se inserem no catlogo de direitos
fundamentais da Constituio da Repblica.
H de se ressaltar que, em sentido amplo, as aes-garantias constitucionais
so, na viso de Jos Afonso da Silva:
[...] remdios constitucionais no sentido de meios postos
disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno
das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidades e
abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses individuais [...]
instrumentos destinados a assegurar o gozo dos direitos violados ou
300
em vias de ser violados ou simplesmente no atendidos .

O critrio para identificar uma ao-garantia constitucional de ordem formal


e material, utilizado pelo legislador constituinte para a sua instituio: a) a expressa
incluso dentre as garantias constitucionais e b) a natureza fundamental do direito
cuja

tutela

visa

assegurar.

Portanto,

deve-se

adjetivar

de

ao-garantia

constitucional quando a ao est posta constitucionalmente como garantia de um


direito.
De acordo com esse critrio, no ordenamento jurdico-constitucional ptrio,
ostentam o status de ao-garantias constitucionais as seguintes: a) habeas corpus,
b) mandado de segurana, c) mandado de injuno, d) habeas data e e) ao
popular. O cidado possui legitimidade ativa para acionar qualquer dessas garantias
fundamentais perante a jurisdio constitucional. A ao civil pbica foi
299

300

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.)


Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 662-683; p. 680. Garantismo, para Luigi Ferrajoli, possui
trs significados: a) como modelo normativo tpico do Estado de Direito, b) como teoria do Direito e
crtica do Direito e c) como filosofia do direito e crtica da poltica. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e
razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
785-787).
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed, rev. e atual. at a Emenda
n. 39, de 19.12.2002. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 440.

127

constitucionalizada, mas no representa uma ao-garantia para o titular do direito


fundamental.
As quatro primeiras espcies de aes-garantias citadas correspondem aos
denominados writs constitucionais e possuem caractersticas comuns, cuja meno
impende fazer para a melhor compreenso da sua natureza.
Para Diomar Ackel Filho, writ significa escrito, lei, regulamento, dito, ordem.
Vem de written (escrito) e procede do direito ingls, desde os tempos da Magna
Carta com o sentido de ordem301.
Segundo o mesmo autor
[...] em todas as espcies de writ se verifica o exerccio de um direito
subjetivo prestao jurisdicional (ao), visando um provimento
mandamental a ser editado pelo rgo jurisdicional, atravs de um
instrumento adequado (processo), em que se assegura a igualdade,
302
o contraditrio e o direito de defesa, ainda que por via sumria .

Esse conjunto de aes (writs) receberam do legislador infraconstitucional


tratamento preferencial em face de processos que no veiculam tutela de urgncia.
Na ordem preferencial interna dos writs, precede a todos o habeas corpus. Tm em
comum quatro elementos: a) veiculao de proteo de direitos fundamentais, b)
provocao da jurisdio para tutela constitucional de urgncia , c) rito especial e
sumrio, d) cognio restrita e e) natureza mandamental, com exceo do mandado
de injuno que possui a natureza mista, pois tambm cumula a natureza
constitutivo-normativa, por ensejar a criao de norma que regulamente para o caso
concreto, a fruio de direito fundamental no regulamentado.
Dentre os writs constitucionais, encontram-se remdios de proteo
especfica, restrita ou residual. De proteo especfica defesa de direitos
fundamentais determinados, h o habeas corpus (liberdade de locomoo) e o
habeas data (direito informao e retificao de dados pessoais). De proteo
restrita, destinado categoria de direitos e liberdades fundamentais e os
relacionados s prerrogativas da nacionalidade, soberania e cidadania que no
estejam regulamentados, h o mandado de injuno. De proteo residual, h o
301
302

Cf. ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana,
mandado de injuno, habeas data. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 7-11.
Idem, Ibidem, p. 11. O autor adverte que, em sede de writs, o procedimento no deve ser levado
em conta de rigidez formalstica tal que impea, em casos excepcionais, certo, e quando o
interesse da verdade assim o justificar, a oferta de outros elementos de informao.

128

mandado de segurana, individual ou coletivo, que se presta defesa de todo e


qualquer direito que no seja amparado pelo habeas data ou habeas corpus, desde
que lquido e certo.
A ao popular tambm constitui mecanismo constitucional de proteo,
porm voltado, no para a defesa de direito subjetivo individualizado, mas para a
defesa de legtimos interesses transindividuais, na hiptese de leso a bens
jurdicos, como o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e
o patrimnio histrico e cultural.
Frise-se, portanto, que a ao-remdio constitucional est posta como forma
garantia, mas nem toda garantia constitui uma ao. H medidas assecuratrias, a
exemplo do direito de petio previsto no art. 5, XXXIV, a, da CF/88 embora
poderoso instrumento democrtico - que no tm o condo de provocar a atividade
jurisdicional.
direito de todo cidado a disponibilizao estatal de garantias jurisdicionais,
por meio de aes constitucionais, ou recursos judiciais como prope o Direito
Internacional, para postular a defesa de seus direitos fundamentais. Ainda que ao
final, o Estado lhe possa negar a proteo do direito, que foi apenas alegado, lhe
assegurado o ajuizamento da ao constitucional que foi posta como garantia dos
seus direitos. O direito ao constitucional, em seu vis contemporneo, no se
resume ao acesso justia constitucional e nem se satisfaz com uma sentena
favorvel de mrito, pois esta se encontra adstrita aos limites da ao e do pedido
nela formulado. A plena concretizao do direito fundamental tutela jurisdicional
requer aptido das garantias constitucionais para viabilizar a tutela necessria dos
direitos fundamentais.
A proteo dos direitos fundamentais do cidado incompatvel com a
concepo tradicional de ao, pois ela no se preocupou em dar ao cidado a
possibilidade de exercer ao de modo a realmente poder obter a tutela de seu
direito303, reduzindo o direito de ao ao mero direito de ir a juzo.

303

MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada tutela dos direitos.


In: FUX, Luiz et al. (Coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos
Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 838-869. p. 860.
Demonstrando a insuficincia do conceito tradicional de ao formulado no final do sculo XIX
(Degenkolb, Plz e Mortara) e de meados do sculo passado (Couture e Liebman), esse autor
formula procedente crtica teoria de Liebman, sem negar-lhe o mrito da contribuio ao
desenvolvimento de uma teoria da ao (Idem, Ibidem, p. 860).

129

Por isso, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, a ao no se exaure com a


sentena de procedncia e, por isso, o direito de ao no mais pode ser visto como
direito a uma sentena de mrito304, argumentando que os arts. 461 do CPC e art.
84 do CDC, em avanada dico, j asseguram que o juiz deve conceder a tutela
especfica ou assegurar o resultado prtico equivalente ao adimplemento.
Com mais razo, urge a construo de uma teoria da ao constitucional
adequada efetiva tutela de direitos da magnitude dos direitos fundamentais. No
Estado constitucional, os procedimentos e tcnicas processuais devem ser idneos
tutela dos direitos fundamentais em sua diversidade substancial. A tutela de
direitos fundamentais, em sua mltipla tipologia, requer distintas formas de tutela.
Nesse aspecto, no se podendo conciliar a absoluta neutralidade do remdio
processual em face do direito tutelado, que se pe o reclamo de uma ao
adequada efetiva tutela do direito fundamental e aparelhada com tcnicas
processuais norteadas pela sua natureza e contedo.
Cabe desenvolver, em sede de direitos fundamentais, a mesma concepo de
que a ao no constitui o mero direito de ir a juzo, mas sim o direito tutela
jurisdicional efetiva do direito fundamental, a exemplo da tese do direito
construo da ao adequada ao caso concreto305, extrada da dico do art. 83 do
CDC que dispe que so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Em face da passagem do Estado Liberal das abstenes estatais, para o
Estado Social das prestaes estatais, h de se proceder correlata transformao
dos instrumentos de garantias dos direitos fundamentais, sobretudo os sociais, ainda
que tardia e em tempos de direitos de quarta dimenso.
De inteira procedncia a advertncia de Lenio Luiz Streck:
[...] necessrio ter claro que o cumprimento do texto constitucional
condio de possibilidade para a implantao das promessas da
modernidade, em um pas em que a modernidade (ainda) tardia e
arcaica. Para que se cumpra a Constituio e viabilize-se a dignidade
da pessoa humana s para isso tem sentido um Estado
organizado e uma Constituio- necessitamos, primeiro, superar
esse paradigma normativista, prprio de um modelo de Direito liberalindividualista, hegemnico no plano das prticas judicirias, no qual

304
305

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p. 857-858.


Defende a tese Luiz Guilherme Marinoni, op. cit, p. 863.

130
os prprios mecanismos para viabilizar os direitos sociais e
306
fundamentais, [...] tm permanecido ineficazes .

3.12 PROCESSO CONSTITUCIONAL

3.12.1 Conceito de Processo Constitucional


Sob o aspecto formal, o processo o instrumento por meio do qual o Estado
realiza a prestao jurisdicional, destinado formao ou aplicao do Direito307.
Sob o aspecto material, um mecanismo estatal de pacificao social. Para o
cidado, um instrumento de afirmao da cidadania, para o Estado, um instrumento
para a positivao do poder308.
primeira vista, falar-se em processo constitucional pode constituir
redundncia, visto que os princpios e garantias que regem o processo encontram-se
constitucionalizados. Todavia, o tema aqui tratado remete ao direito processual
constitucional ou o Direito Constitucional aplicado - e no ao Direito Constitucional
Processual, que trata do direito processual informado pela normativa constitucional.
Para Jos Alfredo de Oliveira Baracho309:
O Processo Constitucional tem por objeto essencial a anlise das
garantias constitucionais [...] como instrumentos predominantemente
processuais, dirigidos a reintegrao da ordem constitucional,
quando ocorre o seu desconhecimento ou violao pelos rgos do
poder. O Direito Constitucional Processual examina os institutos
processuais do ponto de vista das perspectivas do Direito
Constitucional.

Andr Ramos Tavares explicita o alcance da expresso e expe que o


Direito processual constitucional preocupa-se com o iter, o caminho a ser trilhado
pela justia constitucional como atividade vocacionada ao objetivo maior de aplicar a

306

STRECK Lenio Luiz, op. cit, p. 844.


CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del processo civil. 5. ed. v. 1. Trad. Santiago Santis
Melende. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973. p. 21.
308
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria geral do processo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.
297.
309
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. As especificidades e os desafios democrticos do processo
constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Coord.).
Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 93-158; p. 139-140.
307

131

Constituio310. O processo constitucional, tal como se concebe aqui, constitui o


instrumento da jurisdio constitucional que se destina a solver um conflito
constitucional, e no como sinnimo de processo norteado pelos princpios
constitucionais, pois a estes todo e qualquer processo se submete. Portanto, nem
todo processo, como categoria lgica, pode se dizer constitucional, pois se todo
processo tem a Constituio como fundamento de validade, somente o processo
constitucional tem a Constituio como fundamento da prpria pretenso material
nele veiculada.
O processo constitucional o instrumento por meio do qual o Estado realiza a
jurisdio constitucional e nele realiza a defesa direta da Constituio e dos direitos
fundamentais,

enquanto

direitos

subjetivos.

Duas

espcies

de

processo

constitucional, portanto, podem se distinguir conforme o bem jurdico tutelado: a)


processo constitucional objetivo, busca a tutela jurisdicional da supremacia da
Constituio (ordem jurdico-objetiva constitucional) e b) processo constitucional
subjetivo, busca a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais (ordem jurdicosubjetiva constitucional).

3.12.2 Neoprocessualismo
O neoprocessualismo apresenta um reclamo de desenvolvimento de novas
tcnicas processuais cleres, eficazes e idneas concretizao do direito, pois o
escopo da tutela jurisdicional no se resume a por fim ao litgio, mas deve servir
como instrumento de pacificao social e de efetividade ao direito violado.
Apresenta, sobretudo, a proposta da conformao das regras processuais
racionalidade dos direitos fundamentais.
Na esteira do neoprocessuaismo, Eduardo Cambi adverte311:
Com o sepultamento do modelo liberal de Direito, de cunho
eminentemente patrimonial, passando o Estado, por imposio
constitucional, a tutelar bens jurdicos de carter extra patrimonial
(direitos da personalidade, direitos do consumidor, direito ao meio
310

311

TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 401. O
jurista prossegue citando a ampla aceitao doutrinria da expresso, a exemplo de Willis
Santiago Guerra Filho, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Nestror Pedro Sags, Jrg Luther, Carlo
Mezzanotte, Nelson Nery Jr. e Nicolas Gonzles-Deleito Domingo.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, op. cit., p. 676.

132
ambiente saudvel etc.), os conceitos e institutos processuais
clssicos precisaram ser revistos.

C. A. lvaro de Oliveira312 pe em relevo trs aspectos essenciais dos direitos


fundamentais na nova viso de processo: a) normatividade do direito fundamental,
norteadora da regulao legislativa do processo, do regramento da conduta das
partes, do rgo judicial no processo e na determinao do contedo da deciso; b)
supremacia do direito fundamental, pois no so os direitos fundamentais que se
movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos
fundamentais (Jorge Miranda) e o c) carter principiolgico dos direitos
fundamentais, a iluminar regras j existentes, norteando a formulao de outras para
solucionar questes processuais concretas.
Concebendo o processo como instrumento de realizao de valores, em
especial dos constitucionais, Luiz Guilherme Marinoni313 atenta-se para a
necessidade de tutela especfica:
O dever estatal de proteger os direitos, especialmente os direitos
fundamentais, obviamente demonstra a preocupao com a proteo
da integridade dos direitos. [...] Na verdade, tais direitos tm uma
natureza que no admite a sua transformao em dinheiro. Bem por
isso, exigem a proteo jurisdicional na forma especfica e no a
tutela ressarcitria pelo equivalente.

H de se franquear o acesso denominada ordem jurdica justa por


intermdio de um processo justo que constitui um princpio superior que qualifica o
due process of law314. E o direito fundamental ao processo, corrija-se, ao processo
justo, compreende todas as garantias processuais necessrias concreo do
direito, sobretudo celeridade e idoneidade das tcnicas processuais.
Para Gustavo de Medeiros Melo, o justo processo
[...] espinha dorsal que move a idia mais moderna de acesso aos
canais de jurisdio, [...] como substrato essencial do Estado
312

OLIVEIRA, C. A. lvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola
Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura; Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 251 -263; p. 255.
313
MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit, p. 838.
314
FAGUNDES FILHO, Henrique. Eqidade e processo justo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.). Processo
e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 707-723; p. 723.

133
Democrtico de Direito, a fonte que proporciona legitimidade s
decises do Estado pelo cumprimento dos direitos fundamentais
assegurados em nvel constitucional e internacional315.

Quanto ao direito fundamental ao processo justo constitucional316, Augusto


M. Morello faz contundente observao, ponderando que somente quando
[...] se remuevan los obstculos que en realidad ponen vallas
insuperables a las demandas de los pobres a la Jurisdiccin en
concreto, no en los sueos que promete la lectura de los textos
constitucionais podremos, sin hipocresas, afirmar que ha llegado el
tiempo de los Derechos Humanos, entre lo cuales el primero y
capital, el processo justo317.

Cabem aqui as precisas palavras de Marcelo Figueiredo318 que, ao proceder o


enfoque processual das aes constitucionais, sustenta que
[...] se trata de ao constitucional apta efetivao do direito
constitucional das pessoas. Assim, o processo no pode ser um
empecilho, um caminho rduo, mas flexvel para o atendimento do
desiderato constitucional.

Os direitos fundamentais requerem garantias - igualmente fundamentais especficas para a sua concretizao, que sejam consolidadas por via processual
especial, direta, eficiente e clere, e no por uma via processual comum. Ao trilhar o
caminho jurisdicional para a sua defesa, os direitos fundamentais tm pressa e
preferncia na concretizao. Atento a especialidade desses direitos, o prprio
legislador infraconstitucional estatui o trmite preferencial de processos que
veiculam direitos fundamentais habeas corpus , mandado de segurana e habeas
data.
Se o titular de um direito faz jus ao devido processo legal, o portador de um
direito fundamental, com maior razo, faz jus ao devido processo constitucional.

315

MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado justia na perspectiva do justo processo. In:
FUX, Luiz et al. (Coord.). Processo e Constituio:estudos em homenagem ao professor Jos
Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 684-706; p. 704.
316
MORELLO, Augusto M. El processo justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los
Derechos. Buenos Aires: Librera e Editora Platense,1994.
317
Idem, Ibidem, p. 204. O processo justo para o jurista [...] es el pequeo gran sol de Estado
Derecho que, como garantia efectiva de la defensa, apuntala e reasegura la vigncia de las
dems y hace cierto el mandato constitucional de afianzar la justicia. (Idem, Ibidem, p. 657).
318
FIGUEIREDO, Marcelo, op. cit, p. 63.

134

Luiz Guilherme Marinoni lamenta a confuso entre autonomia cientfica e


neutralidade do processo, que ensejou a perda perniciosa da viso dos compromissos

do direito processual para com o direito material e afirma que:


No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em
relao ao direito material o mesmo que lhe negar qualquer valor.
Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material
ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou de tutela
reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos
fundamentais319.

Deixa-se assim de conceber-se o direito fundamental jurisdio, como o


mero direito de ir a juzo em busca de tutela, para entend-la como um direito
fundamental tutela jurisdicional do direito material lesado ou ameaado de leso,
por meio de uma ao adequada e processo idneo e justo.
Trata-se, afinal, de concretizar no s direitos subjetivos fundamentais do
cidado, mas tambm direitos que conformam a ordem jurdica objetiva e compem
o fundamento do Estado Democrtico de Direito.

319

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit, p. 844-845. Aduz o jurista: preciso partir da premissa,
atualmente indiscutvel, de que o processo deve responder ao direito material, e chegar
conseqncia, da natural, de que o direito de ao, por ser a contrapartida da proibio da tutela
privada, exercido pelo autor para a obteno da tutela efetiva do direito, e assim inegavelmente
exige procedimento e tcnicas processuais idneos. (Idem, Ibidem, p. 845).

135

4 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS NA ORDEM


JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: ASPECTOS EMPRICOS

4.1 ESPCIES DE MECANISMOS CONSTITUCIONAIS PARA A TUTELA DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

4.1.1 Consideraes Iniciais


A partir da concepo de h um direito fundamental jurisdio
constitucional, cumpre verificar os mecanismos de proteo dos direitos sociais
postos no ordenamento jurdico brasileiro, pois no bastaria efetividade dos
direitos fundamentais assegurar o acesso jurisdio sem as correlatas e eficazes
tcnicas processuais para a sua defesa. A existncia de instrumentos outorgados ao
cidado tem direta implicao na dimenso da justiciabilidade, na medida em que
viabilizam a efetivao dos direitos fundamentais, que por sua vez leva concreo
de uma democracia substancial.
Salvo da argio de descumprimento de preceito fundamental, no presente
estudo no se proceder exposio das aes existentes para a proteo dos
direitos fundamentais em sua vertente objetiva, ou seja, como elementos
conformadores da ordem jurdica

320

. Referidas aes no compem o catlogo das

garantias constitucionais do cidado e para a sua interposio a ele no se outorgou


legitimidade ativa.
Igualmente, no se proceder exposio das garantias constitucionais no
jurisdicionais, a exemplo do direito de petio (art. 5, XXXIV, a, da CF/88) e
desobedincia civil321, nem dos mecanismos informais de garantia dos direitos
fundamentais - no obstante legitimados por fuerte consenso tico322 tais como
auto-tutela, protestos pacficos e movimentos por meio de ONGs.
320

321

322

A CF/88 prev as seguintes aes para a defesa da ordem jurdica-objetiva: ao direta de


inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); ao direta de inconstitucionalidade interventiva
(art. 36, III); ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); ao declaratria de
constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine); argio de descumprimento de preceito fundamental
(art. 102, 1).
A desobedincia civil um direito fundamental de garantia implcito, que decorre do regime e dos
princpios adotados pela Constituio, nos termos do art. 5, 2. da CF/88. (Cf. GARCIA, Maria.
Desobedincia civil: direito fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 261).
RUSSO, Eduardo Angel. Derechos humanos y garantas: el derecho al maana. Buenos Aires:
Plus Ultra, 1992. p. 111.

136

Restrito que est o objeto do presente estudo justiciabilidade subjetiva,


tratar-se- das aes ou mecanismos constitucionais que visem proteo dos
direitos sociais em sua dimenso subjetiva, seja para a tutela direta dos direitos
sociais, seja mediante o controle de polticas pblicas a eles referidas. Nessa tica,
inclui-se o estudo dos fatores que tolhem ou comprometem a funo garantista dos
mecanismos de proteo outorgados ao cidado para o pleno atendimento da
justiciabilidade dos seus direitos sociais.
A exposio ora proposta sobre as aes constitucionais no pretende
esgotar as particularidades procedimentais, mas expender a descrio sumria do
instituto para viabilizar a anlise de sua funo garantista para o atendimento da
justiciabilidade dos direitos sociais, como direitos subjetivos fundamentais, seja para
controle de polticas pblicas que os implementam.

4.1.2 Perfil Geral dos Mecanismos Constitucionais para a Tutela dos Direitos
Fundamentais Sociais em sua Dimenso Subjetiva
Prdiga na positivao de direitos fundamentais, a CF/88 enumerou
aproximadamente 88 direitos, distribudos no Ttulo II - Dos Direitos e Garantias
Fundamentais e no Ttulo VIII - da Ordem Social. A par desses, deve se considerar a
existncia de direitos fundamentais implcitos, que decorrem do regime ou dos
princpios adotados pela Constituio e os de positivao implcita, previstos em
tratados internacionais de que faa parte o Brasil (art. 5, 2 da CF/88).
Como j exposto, no atual estgio de elaborao da cincia jurdica, a
justiciabilidade inerente no somente aos direitos subjetivos, mas tambm aos
interesses legtimos, juridicamente protegidos, que ultrapassam a dimenso
individual e se encontram na esfera de proteo estatal por se vincularem a normas
que regem o interesse pblico. Ao contrrio dos direitos subjetivos, a sua
subjetividade pulverizada, bem como a sua justiciabilidade, dentre todos os
interessados.
Os interesses legtimos e os direitos fundamentais conferem ao seu titular
posies jurdicas perante o Estado ou particular de exigir o seu respeito, a sua
proteo e a prestao acaso devida. Correlatamente a eles esto previstas, para
sua tutela, aes ou mecanismos constitucionais de justiciabilidade subjetiva.

137

Os mecanismos de justiciabilidade subjetiva dos interesses legtimos e


direitos fundamentais, previstos no ordenamento jurdico-constitucional, so: o
mandado de injuno, o habeas data, o mandado de segurana, o habeas corpus, a
ao popular e a ao civil pblica. Esses seis mecanismos constitucionais, com
regulamentao infraconstitucional, viabilizam, dinamicamente, a justiciabilidade
subjetiva dos direitos fundamentais perante a jurisdio constitucional para a tutela
dos direitos subjetivos em face da conduta (omissiva ou comissiva) dos Poderes
Pblicos.
As

quatro

primeiras

aes,

em

seu

conjunto,

denominam-se

writs

constitucionais e ensejam cognio restrita e possuem regulamentao processual


infraconstitucional especfica. As duas ltimas das aes, a ao popular e a ao
civil pblica so espcies de aes coletivas323, no pela pluralidade de partes em
um plo processual, mas pelo universo passvel de ser atingido pelos efeitos da
deciso. Ensejam cognio plena e exauriente e devido similitude, o regime
jurdico processual de ambas, em que pese especfico, enseja recproca incidncia,
a par da submisso a regras comuns. O parentesco entre ambas posto em relevo
por Hely Lopes Meirelles ao observar que possuem filosofia diversa do processo civil
clssico, que se assenta em novas tcnicas processuais para atender novas
exigncias: a) em funo da desigualdade das partes; b) para viabilizar a defesa de
grupos sociais; c) viso do processo como instrumento de participao popular na
fiscalizao da aplicao do Direito; d) eficcia no atendimento da justia social324.
Na esfera de proteo dos direitos fundamentais, revela-se til outro
mecanismo, em que pese destinado a defesa da ordem jurdica-objetiva, pois se
mostra idneo para viabilizar o controle da constitucionalidade da conduta estatal:
argio de descumprimento de preceito fundamental.
Em sede de writs constitucionais, a Constituio estabelece regras especiais
de competncia originria e tambm a competncia recursal, que esto distribudas
entre o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e entre os
Tribunais da Justia Eleitoral (art. 121 da CF/88), da Justia do Trabalho (art. 114 da
CF/88) e da Justia Federal comum (art. 108 e 109 da CF/88). Em regra, a
competncia originria vem definida em funo da hierarquia funcional da autoridade
323
324

O mandado de segurana possui verso coletiva, todavia como soma de interesses individuais,
em um universo de titulares determinados.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno, habeas data. 18 ed, atual. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 171-173.

138

impetrada (habeas data, mandado de segurana e mandado de injuno) ou da


autoridade coatora ou coata (habeas corpus), dentro das esferas federativas ou
instncias jurisdicionais.
Quanto ao popular e a ao civil pblica, a competncia no vem prevista
na CF/88 e determinada segundo a origem do ato posto sob o crivo judicial e nos
termos das normas gerais de competncia.
Quanto argio de descumprimento de preceito fundamental, a
competncia vem expressamente prevista na CF/88, em seu art. 102, 1, e
atribuda ao Supremo Tribunal Federal.
Em face do sistema jurisdicional constitucional difuso, no julgamento de
qualquer causa em que se postule a proteo de direito fundamental, possvel o
acesso recursal ao Supremo Tribunal Federal, no sendo sua a competncia
originria, mediante:
a) recurso ordinrio, quando denegatria a deciso nos writs constitucionais
(habeas corpus, mandado de segurana, habeas data e mandado de
injuno) proferida por Tribunal Superior em sede de instncia nica (art. 102,
II, a, CF/88);
b) recurso extraordinrio, nas causas decididas em nica ou ltima instncia,
para

apreciao

da

(in)constitucionalidade

de

norma

(federal

ou

internacional), da (in)validade de norma ou ato de governo local ou de


(in)constitucionalidade contida na prpria deciso recorrida (art. 102, III,
CF/88).
de se registrar, portanto, que, para a defesa de seus direitos fundamentais,
o cidado no possui acesso direto e imediato Corte Suprema ou Tribunais
Superiores. A no ser em funo do foro privilegiado por prerrogativa funcional, no
se reservou a competncia originria ao Supremo Tribunal Federal para conhecer de
qualquer ao proposta pelo cidado que envolva violao de seus direitos
subjetivos fundamentais.
Em suma, como o fio condutor deste estudo a dimenso subjetiva dos
direitos sociais, por-se- em foco apenas as aes que promovem a sua proteo
nessa dimenso perante a jurisdio difusa, bem como a especial referncia
argio de descumprimento de preceito fundamental, embora o cidado no tenha
legitimidade para sua interposio, diante de sua relevante funo instrumentria em
sede de controle judicial das polticas pblicas, mormente as sociais.

139

4.2 MANDADO DE SEGURANA

4.2.1 Perfil do Instituto


Antes da insero do mandado de segurana, era o habeas corpus o
instrumento de ampla proteo de todo e qualquer direito, segundo a interpretao
ampliativa de Rui Barbosa, inclusive posse de direitos reais em face de violaes
praticadas pela Administrao. Para destacar a proteo especfica de direitos
pessoais, props-se a criao de um instrumento denominado mandado de
proteo, por projeto de Gudesteu Pires325.
Por proposta de Joo Mangabeira, passou a denominar-se mandado de
segurana, cuja insero na ordem jurdica ocorreu com a sua positivao na
Constituio de 1934, em seu (art. 115, inciso 33), como remdio destinado
proteo de direito certo e incontestvel, ameaado ou lesado por ato
manifestamente legal ou inconstitucional de qualquer autoridade. Com a criao do
mandado de segurana como mecanismo de proteo de direitos, o objeto do
habeas corpus ficou circunscrito garantia da liberdade pessoal326.
Partindo-se de sua gnese, que se encontra na Constituio de 1934 (art.
115, 33), fez-se presente nas Constituies de 1946 (art. 141, 24) e 1967 (art.
150, 21) e atualmente se encontra inscrito como garantia constitucional no art. 5,
na Constituio de 1988 327.
325

FERREIRA, Pinto. Os instrumentos processuais protetores dos direitos humanos. In: GRAU, Eros
Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo (Coords.). Estudos de direito constitucional: em homenagem a
Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 589-615; p. 594. No obstante se faa
correlao entre o mandado de segurana e o recurso de amparo, de origem hispnica, este de
teleologia mais ampla e permite a sua utilizao contra particulares e para o controle de
constitucionalidade de leis.
326
Willis Santiago Guerra Filho destaca que o mandado de segurana criao do Direito brasileiro.
A seu ver, a sua origem no inglesa, mas remonta a outros antigos institutos do ordenamento
jurdico ptrio, pois se pode registrar a sua presena nas Ordenaes Filipinas e Manuelinas, que
conferiam segurana quele que se sentisse ameaado por outrem. (GUERRA FILHO, Willis
Santiago. O habeas data frente a outros institutos de direito processual constitucional. In:
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Habeas data. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 396397. Na viso de Jos Cretella Jnior, o mandado de segurana teve trplice influncia em sua
origem: doutrina brasileira do habeas corpus, da teoria da posse dos direitos pessoais e certos
institutos jurdicos estrangeiros, como o amparo mexicano. (CRETELLA JNIOR, Jos.
Comentrios lei do mandado de segurana: de acordo com a Constituio de 5 de outubro de
1988. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 47).
327
Verifica-se que o mandado de segurana perdeu em parte a sua fora, tendo em vista a feio
com que foi inicialmente previsto na CF de 1934, pois o seu objeto visa coibir no s ilegalidade,
mas tambm inconstitucionalidade. In verbis: Dar-se- mandado de segurana para a defesa de

140

O mandado de segurana uma ao civil, de rito especial e sumrio, com


natureza de garantia constitucional, de teor mandamental. Visa afastar leso ou
ameaa de leso a direito, individual ou coletivo, desde que lquido e certo e no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando proveniente de ato abusivo
ou ilegal de autoridade pblica ou privada no exerccio dessa funo.
O mandado de segurana remdio herico, todavia genrico e residual e,
no seu objeto, insere-se todo direito, lquido e certo, individual ou coletivo, no
amparado por outro remdio especfico, ou seja, pelo habeas data ou habeas data.
Excludos esto do seu objeto, portanto, o direito informao de dados pessoais
(art. 5, XXXIII, da CF/88) e o direito locomoo (art. 5, XV, da CF/88). Constitui
garantia de amplo espectro e de carter residual para a proteo de direito, lquido e
certo, sem garantia especfica (habeas corpus ou habeas data) na Constituio,
lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funes que exera 328.
As premissas constitucionais para o manejo do mandado de segurana so:
a) que haja direito, individual ou coletivo, prprio ou de terceiro; b) que seja lquido;
c) que seja certo; d) que no seja amparado por habeas corpus ou habeas data; e)
que haja leso ou ameaa de leso e f) que haja ilegalidade ou abuso de poder.
O contedo dos requisitos, contido na expresso direito lquido e certo, que
foi introduzida por Pedro Lessa, e adotada desde a Constituio de 1946, nunca
logrou consenso329. Dos posicionamentos doutrinrios que concebem a expresso
em sentido material, podem se colher aquelas que relacionam a certeza ao fato em
que se funda o pedido, lei que positiva o direito ou existncia da obrigao.
Singular o posicionamento que concebe a expresso certeza em sua conotao

328

329

direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou


ilegal de qualquer autoridade. (art. 115, inciso 33, da CF de 1934).
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno, habeas data. 18. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 19-21). Em outra obra, aduz
o autor que mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, destinada a afastar
ofensa a direito subjetivo prprio, privado ou pblico, atravs de ordem corretiva ou impeditiva da
ilegalidade. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 5. ed. atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 13).
O STF manifestou-se expressamente que tais requisitos se ajustam ao seu sentido jurdico e
correspondem situao em que h possibilidade de comprovao documental, imediata e
inequvoca. (STF Pleno MS 21.865-7/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJ 01.12.2006).
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 ago. 2007.

141

processual, na medida em que atende ao modo de ser de um direito subjetivo no


processo330.
Por meio do mandado de segurana possvel, todavia, sustar um processo
legislativo que no observe o comando procedimental constitucional331.
A legislao especial do mandado de segurana estabelece a possibilidade
de concesso de liminar332, se presentes o fumus boni juris e o periculum in mora,
que no necessariamente antecipa a tutela definitiva, mas sim, obvia os danos
irreparveis - de ordem moral, funcional ou patrimonial - que podem ocorrer com a
demora da prestao jurisdicional definitiva.
A matria amplamente sumulada333 e, assim como os demais remdios
constitucionais, a processualstica do mandado de segurana est regulada em
legislao infraconstitucional, em especfico pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951334.
Acerca da natureza da pretenso, afirma Pontes de Miranda:
A pretenso ao mandado de segurana preponderantemente
mandamental. No se precisa de ao de execuo de sentena
proferida na ao de mandado de segurana. Nem h nela mesma
execuo, que pudesse sugerir fosse ao executiva lato sensu. O
juzo expede o mandatum de faciendo ou de non faciendo. esse
mandado que representa a eficcia principal da sentena. A parte
no pediu somente que se declarasse ou condenasse, nem pediu

330

BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 3. ed. rev. e atual. de acordo com o Cdigo de
Processo Civil de 1973 e legislao posterior. Forense: Rio de Janeiro, 1976. p. 85. Hely Lopes
Meirelles sustenta que direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia,
delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Todavia, o jurista
observa que um conceito imprprio, pois em verdade a aluso deveria ser aos fatos e situaes
que ensejam o exerccio desse direito.(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao
popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, op. cit., p. 34-35).
331
Nesse sentido: STF -MS 24.041 -Rel. Min. Nelson Jobim - DJ 11.04.03; STF - MS 24.138, Rel.
Min. Gilmar Mendes - DJ 14.03.03. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jul. 2007.
332
Quanto a liminar, aduz Hely Lopes Meirelles: Se certo que a liminar no deve ser prodigalizada
pelo Judicirio, para no entravar a atividade normal da Administrao, tambm no deve ser
negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para no se tornar intil o
pronunciamento final a favor do impetrante. Casos h - e so freqentes em que o tardio
reconhecimento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais hipteses, a
medida liminar impe-se como providncia de poltica judiciria, deixada prudente discrio do
juiz. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica,
mandado de injuno, habeas data, op. cit., p. 72).
333
Vide: Sm. 101, Sm. 266, Sm. 267, Sm. 268, Sm. 270, Sm. 271, Sm. 510, Sm. 625, Sm.
629, Sm. 630.
334
Tem ainda incidncia a Lei n. 2.770, de 4.5.1956, a Lei n. 4.348, de 26.6.1964, a Lei n. 4.862, de
29.11.1965, a Lei n. 5.021, de 9.6.1966, a Lei n. 8.076, de 23.8.1990.

142
que se constitusse ou executasse o devedor; a parte pediu o
mandamento335.

Possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana qualquer


pessoa que pretenda proteger um direito seu de leso ou ameaa de leso. No
vocbulo utilizado pelo legislador infraconstitucional algum est contida a
designao de qualquer pessoa, cidado ou no, nacional ou estrangeiro, que de
modo individual ou coletivamente, poder impetrar mandado de segurana336.
Na hiptese de mandado de segurana coletivo, so legitimados ativos,
partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical,
entidade de classe legalmente constituda, em funcionamento h pelo menos um
ano, para a defesa dos interesses dos seus membros ou associados.
A legitimidade passiva recai sobre a autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico responsvel pela execuo do
ato impugnado ou inexecuo daquele devido.
A competncia originria, alm daquela j definida constitucionalmente,
atribuda conforme a hierarquia funcional da autoridade responsvel pela conduta
impugnada, no contexto de cada esfera federativa e instncia jurisdicional.

4.2.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais


A relevante funo instrumental do mandado de segurana, como meio de
justiciabilidade em face do Estado, foi posta em relevo pelo Supremo Tribunal
Federal que proclama que a progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdio
de seu exerccio abusivo. O mandado de segurana desempenha, nesse contexto,
uma funo instrumental do maior relevo337.
O mandado de segurana, teoricamente, pode servir de instrumento de
proteo aos direitos sociais, pois institudo para a proteo de direitos
335

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. 2. ed.
So Paulo: Forense, 1959. p. 194.
336
Observa-se que no s titular do direito postulado poder impetrar mandado de segurana em sua
defesa, mas tambm a pessoa que possua direito decorrente do direito ameaado ou violado em
face da inrcia do seu titular para impetrar, mesmo aps notificao nesse sentido, nos termos do
art. 3 da Lei n. 1.533/51.
337
STF- MS 20999/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello - DJ 25-05-1990.

143

regulamentados, individuais ou coletivos, lquidos e certos, no compreendidos por


outras garantias constitucionais.
Desse modo, ao mandado de segurana est incumbida a defesa de um
contingente maior de direitos fundamentais, pois este remdio constitucional, de
amplo espectro, est posto para afastar toda a sorte de violaes dos direitos que
no possuam especfica garantia jurisdicional constitucional338. Contudo, ainda que o
mandado de segurana constitua ferramenta residual de proteo dos direitos
fundamentais - diante da no incidncia de outra garantia - ele no supre a
deficincia de proteo dos direitos sociais, que no possuem garantia especfica.
O seu objeto restringe-se a direito lquido e certo, exigncia que impe
restrio em sede de proteo dos direitos sociais pela fluidez e indeterminao
normativa muitas vezes encontrada com relao sua prestao.
Podem ser teorizadas as seguintes situaes: a) a existncia de direito social
lquido e certo, que ensejar a utilizao do mandado de segurana, b) a existncia
de direito social lquido e certo, mas que no se consegue comprovar de plano para
atendimento dos requisitos da exigncia da garantia e c) a existncia de direito
social, mas sem os requisitos da certeza e liquidez por ausncia de regulamentao,
caso em que no caber mandado de segurana, mas, eventualmente, o mandado
de injuno.
Entende-se aqui que, diante do regime jurdico dos direitos fundamentais
previsto na Constituio de 1988, que alis admite direitos fundamentais implcitos,
para os direitos sociais de prestao indeterminada, a certeza e liquidez poder
advir da correta atividade interpretativa judicial, sob pena de tornar nula a eficcia do
instituto precisamente onde deve expressar a sua maior funo garantista. Assim, a
menos que se admita que o requisito certeza se relacione com a obrigao do
Poder Pblico - como imposio constitucional - e no com a especificao da
prestao, para os direitos dessa espcie, o mandado de segurana no apresenta
a necessria capacidade garantista.
Na verdade, h uma defasagem cronolgica entre direito e garantia do direito,
pois o mandado de segurana foi formulado originariamente para a defesa de
direitos fundamentais da primeira espcie, das liberdades constitucionais do Estado
338

Para atender a exigncia de ampla proteo, no direito comparado, destaca-se o recurso de


amparo, de origem hispnica, que remdio de amplo espectro para a proteo de direitos
exclusivamente constitucionais e pode ser dirigido tambm contra ato de particular. (ex. art. 46 da
Constituio da Argentina).

144

Liberal e no se mostra apto a oferecer a ampla proteo que devem merecer os


direitos prestacionais do Estado Social.
Nos moldes em que est posto, pode-se vislumbrar a sua eficcia para a
defesa de direito social de prestao determinada. Tambm pode servir de
intrumento para o controle da proibio de retrocesso, visto que, se h um direito
lquido e certo que excludo, injustificadamente, pelo Poder Pblico da esfera
jurdico-subjetiva de seu titular, cabe o mandado de segurana para assegurar-lhe a
fruio do mesmo.
Em sede de direitos sociais sem prvia delimitao prestacional, e mesmo
para aqueles direitos fundamentais implcitos, deve se flexibilizar o marco probatrio
sob pena de excluir do mbito de proteo do mandado de segurana imensa gama
de direitos fundamentais que no podem so protegidos por garantias especficas.
Portanto, num regime de direitos fundamentais implcitos no se pode recusar
a sua proteo jurisdicional a pretexto de indeterminao da prestao. Caso
contrrio, margem da garantia constitucional do mandado de segurana, relegarse- parcela dos direitos sociais, sem quantum definido ou especificao do objeto
prestacional.

4.3 MANDADO DE INJUNO

4.3.1 Perfil do Instituto


uma ao civil, gratuita, com natureza de garantia constitucional, de rito
especial e sumrio. Sua origem remonta ao writ of injuction, todavia se distancia do
seu similar anglo-americano, pois em seu objeto, inserem-se apenas direitos e
liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania.
O mandado de injuno, assim como o mandado de segurana, remdio
herico, que viabiliza a defesa dos direitos fundamentais, ou uma categoria deles,
mas dele difere, essencialmente, por ter como requisito a insuficincia ou no
regulamentao da norma que o fundamenta.

145

No constitui mecanismo de controle de constitucionalidade normativo339 e


uma vez editada a lei regulamentadora, at ento omissa, o mandado de injuno
perde o seu objeto340. Por aplicao analgica do art. 5, LXX, da Constituio,
admite-se o mandado de injuno coletivo341.
O instituto, de bvia teleologia, tem gerado perplexidade em sua utilizao
prtica diante da diversidade de postura do prprio Supremo Tribunal Federal. Do
histrico jurisprudencial, podem-se verificar com nitidez duas posturas opostas. De
um lado, a no concretista, em funo da qual se proferem decises de efeito de
mera cientificao do Poder omisso ou decises com efeito interpelativo do Poder
omisso para preencher a lacuna normativa, com ou sem assinao de prazo; de
outro, a concretista, em perodo mais recente e de correta compreenso teleolgica
do instituto, em funo da qual se proferem decises de efeito constitutivo, com
criao de norma concreta individual para o fim de viabilizar o direito do postulante.
Na linha no concretista, historicamente predominante no Supremo Tribunal
Federal, em que h descaracterizao finalstica da garantia constitucional, apuramse decises de efeito meramente declaratrio, por exemplo, deciso para
cientificao, sem prazo ou sano:
O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso
legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem,
menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de
satisfao do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de
atendimento impossvel, para que o Tribunal o faa, se contm o
pedido de atendimento possvel para a declarao de
inconstitucionalidade da omisso normativa, com cincia ao rgo
competente para que a supra342.

Pode-se verificar, um posicionamento intermedirio, em que se difere


concreo, em deciso de efeito declaratrio-interpelativo, com prazo e com efeito
constitutivo condicional:
339

Cf. STF - MI 575-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 26/02/99; STF - MI 498, Rel. Min. Marco
Aurlio, DJ 04/04/97. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 22 ste. 2007.
340
MI 575-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 26/02/99. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em:
02 set. 2007.
341
Cf STF - MI 361, Rel. Min. Seplveda Pertence, STF - DJ 17/06/94; STF - MI 102, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 25/10/02; STF - MI 472, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 02/03/01. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>. Acesso em: 22 set. 2007.
342
Cf. STF - MI 168, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 20/04/90. Tambm: STF - MI 361, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 17/06/94; MI 535-4/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 26/09/97; MI 584, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 22/02/02; STF - MI 715, DJ 04/03/05. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>.Acesso em: 14 out. 2007.

146
[...] Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte,
deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele
as Providncias legislativas que se impem para o cumprimento da
obrigao de legislar decorrente do art. 195, 7, da Constituio,
sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se
cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida343.

De linha concretista, de correta aplicao finalstica da garantia, declara-se a


existncia da omisso e profere-se deciso com efeito constitutivo pleno, para
viabilizar o exerccio do direito ao impetrante, sobretudo diante do descumprimento
do prazo constitucional para edio da norma regulamentadora:
[...] acolheu esta Corte proposio do eminente Ministro Nelson
Jobim, e assegurou aos impetrantes o imediato exerccio do direito a
esta indenizao, nos termos do direito comum e assegurado pelo
3 do art. 8 do ADCT, mediante ao de liquidao,
independentemente de sentena de condenao, para a fixao do
valor da indenizao. [...] assegurando-se, aos impetrantes, o
exerccio da ao de reparao patrimonial, nos termos do direito
comum ou ordinrio344.

Nessa mesma linha, sustenta Marcelo Figueiredo345 que o mandado de


injuno visa a criao de norma jurdica regulamentadora do direito do impetrante
pelo juiz de molde a obteno da satisfao do pedido, que necessariamente advir
de norma constitucional ou infraconstitucional, desde que atendidos os pressupostos
do art. 5, inciso LXXI.

343

344

345

Cf. STF -MI 232, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27/03/92. Cite-se, ainda, a deciso interpelativa com
prazo: STF, MI 283-5 DF, publicado no DJ 14.11.1991. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso
em: 14 out. 2007.
Diante do reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista
no pargrafo 3 do art. 8 do ADCT, assegurou-se ao impetrante o exerccio do direito inscrito na
norma no regulamentada. (Cf. STF - MI 562, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20/06/03). No mesmo
sentido: STF - MI 284, DJ 26/06/92. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 14 out. 2007.
FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. 1989.
Dissertao (Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. p. 64. Na
injuno, conclui o jurista que o Judicirio ao elaborar a norma concretizadora, deve faz-lo por
meio da eqidade como tcnica de aplicao do Direito ou em sua funo integrativa (Idem,
Ibidem, p. 59-60). H de se distinguir a eqidade quando omissa a lei e quando a lei omissa.
Naquele caso, inexiste a prpria lei ou norma regulamentadora, desafiando a plena capacidade
integrativo-criadora do Judicirio, ensejando a utilizao de princpios constitucionais e da
equidade em sua funo integrativa. No ltimo caso, a lei existe, mas apresenta deficincia tal que
impede o julgador de com base nela, exclusivamente, decidir, devendo recorrer a outros
elementos do sistema jurdico.

147

Da postura concretista, alinham-se duas vertentes, a geral346 e a individual,


devendo ser aceita apenas esta, pois no se pode, em sede de mandado de
injuno, proferir deciso com efeito erga omnes sob pena do Judicirio substituir a
atividade do legislador.
De vis concretista, verifica-se a recente deciso do STF, no caso da greve
do funcionalismo pblico, que
[...] por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do
mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa
com a aplicao da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no que
couber347.

No caso julgado, a deciso determinou a colmatao da lacuna, pela


aplicao de uma norma j existente no ordenamento jurdico, utilizando-se da
tcnica analgica, para o fim de assegurar aos impetrantes, servidores pblicos, o
exerccio do direito de greve que ainda no estava legislativamente regulamentado.
Deste modo, mediante correta aplicao finalstica do instituto, assegurou-se o
exerccio do direito fundamental.
De fato, o comando teleolgico que se extrai da garantia constitucional, exige
postura jurisdicional (cri)ativa e concretista, incumbindo ao Judicirio verificar a
existncia da omisso e, mediante norma jurisdicional, preencher o vazio
regulamentar, no caso concreto, para assegurar o pleno exerccio do direito do
postulante. Ademais, o poder geral de criao da norma judicial concretizante, na
hiptese de lacuna da lei, no novidade no ordenamento jurdico brasileiro, pois na
esfera infraconstitucional j est assegurada por expresso comando do Cdigo de
Processo Civil348.
No objeto de proteo do mandado de injuno, esto abrangidos todos os
direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Portanto, para a categoria de normas que os prevem,
inclusive os direitos sociais, garante-se o exerccio do direito no regulamentado, por
meio do mandado de injuno.

346

No MI 107-3, o Supremo Tribunal Federal adotou posio concretista, todavia, para criar norma de
carter geral. (Rel Min. Moreira Alves, DJ 21/09/2008).
347
STF - MI 708/DF, Pleno, Min. Gilmar Mendes DJ 06/11/2007. No mesmo sentido: STF MI 670/
DF Rel. Min. Gilmar Mendes - DJ 06/11/2007.
348
Com eqidade: Art.126 e 335 do CPC. Por eqidade: Arts. 20 e 1.109 do CPC.

148

Como as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm


aplicao imediata, quando omissa ou insuficiente a normao infraconstitucional,
garante-se o exerccio do direito nela inscrito por meio do mandado de injuno (art.
5, LXXI, da CF/88).
No

possui

regulamentao

infraconstitucional

prpria,

mas

toma

emprestado aquela desenvolvida para o mandado de segurana por inexistncia de


outra especfica, por fora do art. 24, 1, da CF/88349. De modo subsidirio,
aplicam-se-lhe as regras do CPC.
Diante do modelo federativo brasileiro, a competncia originria para a sua
apreciao depender da instncia legislativa omissa incumbida da expedio da
norma, sendo expressamente atribuda ao Supremo Tribunal Federal ou Superior
Tribunal de Justia quando a regulamentao for atribuio das autoridades
mencionadas no art. 102, I, q, da CF/88 ou 105, I, h, da CF/88.

4.3.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais


A fora impositiva da aplicabilidade imediata dos direitos sociais, como
direitos fundamentais que so, revela-se mesmo diante da inexistncia de normao
regulamentadora do preceito constitucional definidor do direito fundamental, cuja
fruio deve ser viabilizada ao cidado via norma de deciso em sede de mandado
de injuno.
Destinado a integrar o comando normativo da norma de direito fundamental
pendente de regulamentao, o mandado de injuno abre amplos espaos de
deciso ao Judicirio na produo da norma individual. Este , dos institutos de
defesa dos direitos fundamentais, o que mais amplamente proporciona a viabilizao
do exerccio dos direitos sociais de prestao indeterminada por ausncia de
regulamentao normativa. Teoricamente, todos os direitos sociais, cujo exerccio
obstado por ausncia de regulamentao, podem encontrar proteo no mandado
de injuno. Mostra-se o mais apto a, na ausncia de garantia especfica, tutelar os
direitos sociais no regulamentados por ensejar (ou exigir) o ativismo criativo judicial,

349

Todavia, no se admite liminar. (Cf. STF MI 535-4/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 14/03/1996; MI
536-2/MG Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 17/04/1996. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em:
04 nov. 2007).

149

pois a sua violao primeira repousa na prpria ausncia de especificao legislativa


da prestao que impede o exerccio do direito.
Na prtica, entende Jos Reinaldo de Lima Lopes que o mandado de injuno
remdio que parece mais apto defesa tradicional (limitativa do poder pblico), do
que defesa ativa e promocional dos direitos sociais350.
Em sua aplicao no mbito jurisdicional, todavia, no se pode admitir o seu
desvirtuamento finalstico sob pena de invalidao de sua funo garantista. Esta
requer,

necessariamente,

atividade

criativa

do

Judicirio

que

est

constitucionalmente instado a, dentro do sistema jurdico, sobretudo no campo dos


direitos sociais, inovar o ordenamento jurdico para suprir as lacunas que, mantidas,
atuam como obstculo exeqibilidade da norma constitucional351. Alm de
operacionalizar o comando de aplicabilidade imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais, ele constitui elemento de realizao do elemento
social do Estado Democrtico de Direito352.
Contudo, a funo do mandado de injuno, de assegurar o exerccio de
direitos e prerrogativas no interesse do impetrante, tem sido historicamente
desvirtuada. Como bem adverte Jos Afonso da Silva, a interpretao do Supremo
Tribunal Federal tolheu essa funo que lhe dava razo de existir, para consider-lo
mero meio de obteno de declarao da inconstitucionalidade por omisso353.
Lenio Luiz Streck, de igual modo, lamenta que o mandado de injuno foi tornado
ineficaz pelo Poder Judicirio. Nenhum outro mecanismo previsto na Constituio
tinha formalmente a fora do mandamus injuntivo354.
Segundo a judiciosa lio de Marcelo Figueiredo, diante da recm
promulgada Carta de 1988,

350

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 130.
351
Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. p. 163. Alis, como bem observa Lus
Roberto Barroso, justamente, no campo dos direitos sociais, que se registram os principais
casos de omisso legislativa. (BARROSO, Lus Roberto, op. cit, p. 246).
352
Idem, Ibidem. p. 193. Segundo a autora, a deciso no mandado de injuno: permite remover, no
caso concreto, a inconstitucionalidade por omisso em matria de direitos subjetivos
constitucionais. [...] caber ao Poder Judicirio criar norma de deciso para o caso concreto,
dentro da teleologia do sistema normativo existente. (Idem, Ibidem, p. 159).
353
SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade, p. 165-166.
354
STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 839.

150
[...] a Constituio consagrou positivamente atravs do mandado de
injuno, uma nova espcie de tarefa ao Judicirio, o dever de criar o
Direito; segue-se que os mtodos tradicionais, para se interpretar e
aplicar a norma ao caso concreto, sero insuficientes ao
entendimento do Instituto. Uma nova mentalidade jurisdicional deve
nascer para que se cumpra o desiderato constitucional355.

Essa nova mentalidade, desde ento prenunciada, parece agora se delinear


no Supremo Tribunal Federal como se verifica pelo j citado julgamento do mandado
de injuno sobre o direito de greve dos servidores pblicos (MI 670 e 708), ao
regulamentar no caso concreto o direito postulado, suprindo a lacuna legislativa.
O mandado de injuno, contudo, foi relegado ao descaso legislativo.
Concebido para garantir o exerccio dos direitos fundamentais e prerrogativas no
regulamentadas, ele prprio carece de regulamentao especfica e h 20 anos
permanece inaudito e toma emprestado rito processual alheio (do mandado de
segurana). Em que pese oportuna, no adequada tal aplicao analgica, pois
existe uma ntida distino teleolgica entre os dois institutos, em face diversidade
de fundamentos ftico-jurdicos para sua criao e diversidade de efeitos da
deciso. O mandado de segurana o remdio herico, que reclama uma deciso
mandamental, mas extreme de dvida o fato de que no possui o alcance de um
mandado de injuno, que reclama a interveno mandamental, mas criativa do
Judicirio. Ademais, inaplicvel a restrio do marco probatrio incidente no
mandado de segurana, que exige certeza e liquidez, fatores que esto justamente
sonegados pela prpria omisso legislativa.
O instituto estruturalmente apto, mas a idoneidade do mandado de injuno
como instrumento de proteo depende da sua correta compreenso teleolgicofuncional pelo Judicirio. Caso contrrio, o instituto, que deveria constituir garantia
de concretizao do direito que norma omissa cumpria regular, ser tambm
invalidado. Alm do direito fundamental, a garantia do direito fundamental tambm
no efetivada.
A sua funo no pode ser desprestigiada pelo Judicirio, que no pode se
limitar a uma deciso meramente interpelativa, que pouco ou nenhum efeito exerce
sobre a mora do Legislativo. O mandado de injuno requer a interveno judicial, a
normatizao criativa, concreta e integradora em face da lacuna normativa que obsta

355

Antes desses, citam-se que as decises no MI 232-1 e MI 283-5 j representavam algum avano.

151

o exerccio do direito social. A no ser assim, no se vislumbra real possibilidade do


mandado de injuno ensejar a necessria eficcia da proteo dos direitos sociais.

4.4 AO CIVIL PBLICA

4.4.1 Perfil do Instituto


O primeiro projeto de lei para a defesa dos interesses transindividuais foi fruto
da proposta de Ada Pelegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Waldemar Mariz de
Oliveira Jnior e Cndido Rangel Dinamarco, posteriormente alterado por proposta
de dis Milar, Nelson Nery Jnior e Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz.
Com base nessas propostas, apresentou-se outro anteprojeto, de iniciativa do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que, ao final, foi encampado como
projeto do poder Executivo, sendo sancionado e transformado na Lei n. 7.347/85
(Lei da Ao Civil Pblica).
Trata-se de uma ao civil, de status constitucional, de rito especial, mas
ordinrio. Possui plurilegitimao ativa, na qual pe-se em relevo o Ministrio
Pblico por integrar sua misso institucional/constitucional a defesa da ordem
jurdica, subjetiva e objetiva356. No sendo eventualmente o autor da ao, cumprelhe intervir na relao processual como custus legis ou para assumir posio de
autor em caso de inrcia do seu titular em promover a execuo da sentena.
Embora a ao civil pblica no esteja prevista no catlogo das garantias
fundamentais previstas na ordem jurdico-constitucional, foi por ela recepcionada ao
dispor sobre a legitimidade ativa para sua propositura, atribuda ao Ministrio Pblico
(art. 129, III, da CF/88). Concomitantemente, protege a ordem jurdica violada e
protege a dimenso subjetiva individual ou transindividual dos interesses jurdicos
fundamentais.
Como bem anota Hugo Nigro Mazzilli, a proteo jurisdicional dos interesses
transindividuais de origem comum tem peculiaridades, pois no s esses interesses

356

Art. 129 da CF/88. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III - promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos.

152

so intrinsecamente transindividuais, como tambm sua defesa judicial deve ser


coletiva, seja em benefcio dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurdica357.
regulamentada, como visto, no plano infraconstitucional pela Lei n. 7.347/85
e pelos dispositivos do Ttulo III da Lei n. 8.078/90 (CDC), no que for cabvel, sempre
com aplicao subsidiria do CPC.
Da conjugao do comando normativo, contido no dispositivo constitucional e
da legislao infraconstitucional especial que a ela se refere, h legitimao ativa
extraordinria, concorrente e disjuntiva, entre: a) Ministrio Pblico; b) as pessoas
jurdicas de direito pblico interno; c) as entidades da administrao indireta
(empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e autarquias, nelas
includas as agncias reguladoras); d) as associaes civis constitudas h pelo
menos um ano e que tenha por objeto institucional a defesa do interesse em questo
e entidades358; e) mediante autorizao da autoridade competente, os rgos da
administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica,
quando destinados proteo de interesses transindividuais359 (ao consumidor, ao
meio ambiente, s pessoas portadoras de necessidades especiais) e f) comunidades
indgenas e sindicatos360.
Dos legitimados ativos, somente a atuao do Ministrio Pblico informada
pelos princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade, o que significa dizer que,
concluindo o rgo ministerial sobre a existncia de violao da ordem jurdica ou de
interesses individuais homogneos ou transindividuais, no lhe incumbe, por razes
de convenincia, abster-se da propositura da ao civil pblica.
A legitimidade ativa do Ministrio Pblico, na defesa de interesses individuais
homogneos, expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal
Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados
como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com
interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao
civil pblica presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio

357

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor,
patrimnio cultural patrimnio pblico e outros interesses. 17. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 58.
358
Art. 5 e 21 da Lei n. 7.347/85 (ACP), art. 82 e 90 da Lei n. 8.078/90 (CDC), art. 210 da Lei n.
8.069/90 (ECA) e art. 3 da Lei n. 7.853/89 (Portadores de deficincia).
359
Art. 82, III, da Lei n. 8.078/90 (CDC).
360
Art. 8, III, 5 LXX, b, e 232 todos da CF/88.

153
Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129 [...] (RE 195.056,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30/05/03)361.

O ajuizamento de ao civil pblica no impede a ao individual para a


defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogneo pelo seu titular.
Todavia, nas duas ltimas hipteses, poder o titular se habilitar, no prazo de lei, e
requerer a suspenso da ao individual e se habilitar como assistente litisconsorcial
na ao civil pblica ou coletiva. Igualmente no impede ao popular que vise
anular ato lesivo ao meio ambiente, moralidade administrativa, ao patrimnio
histrico e cultural ou ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe.
Em tese, pode ser proposta a ao civil pblica em face de qualquer pessoa,
fsica ou jurdica, de direito privado ou pblico interno, inclusive entes
despersonalizados, independente da existncia de prova pr-constituda.
Originalmente, a Lei n. 7.347/85 estabelecia como objeto interesses
transindividuais relativos ao consumidor e ao meio ambiente. Posteriormente, a
Constituio Federal de 1988, por seu dispositivo 129, III, ampliou o objeto da ao
civil pblica, para nele inserir a defesa de outros interesses difusos e coletivos. O
objeto da ao civil pblica foi, ainda, sobremodo ampliado com o advento de leis
especiais, a exemplo da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), Lei
n. 7.853/89 (portadores de deficincia), Lei n. 7.913/89 (mercado mobilirio), Lei n.
8.429/92 (improbidade administrativa), Lei n. 8.884/94 (ordem econmica e
economia popular), Lei n. 8.974/95 (engenharia gentica), Lei n. 10.257/01 (ordem
urbanstica), Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e, sobretudo, a Lei n. 8.078/90
(Cdigo de Defesa do Consumidor).
Atualmente, o amplo o objeto da ao civil pblica engloba todas as
categorias de interesses, e se relacionam ao meio ambiente, ordem econmica,
economia popular, consumidor, ordem urbanstica e patrimnio pblico (natural e
cultural): a) interesses difusos, de objeto indivisvel, pertencentes a grupo
indeterminvel e que tm em comum a mesma situao de fato; b) interesses
coletivos, de objeto indivisvel, pertencentes a grupo determinvel e que tm em
comum a mesma relao jurdica; c) interesses individuais homogneos, de objeto
361

No mesmo sentido: STF - RE 163.231, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 29/06/01; STF - REAgR554088/SC, 2. turma, Rel.: Min. Eros Grau, DJ 20-06-2008. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 13 dez. 2007.

154

divisvel, pertencentes a grupo determinvel e que tm origem ftica ou jurdica


comum.
A ao civil pblica tem por fim desconstituir o ato impugnado e condenar os
demandados obrigao de fazer - preferencialmente - ou pagar indenizao para
recomposio de prejuzos. A deciso, quando acolher ou rejeitar o pedido salvo
por insuficincia de provas - ter efeitos erga omnes.

4.4.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais


A ao civil pblica um poderoso instrumento para a concretizao
jurisdicional dos direitos sociais em sua dimenso subjetiva transindividual, mas
tambm se mostra apta tutela de direitos e interesses individuais homogneos.
Embora no seja essa a vocao da ao civil pblica, ela tem sido utilizada paradoxalmente - com mais sucesso para a defesa de direito subjetivo social
individual362 do que na dimenso transindividual.
Aduz Jos Reinaldo de Lima Lopes que:
O levantamento dos casos mostrou justamente que os tribunais ficam
vontade para julgar o caso a favor de um indivduo, mas no ficam
vontade para obrigar reviso das polticas gerais. Nestes termos,
as aes civis pblicas tendem a ter mais sucesso quando propostas
para defender interesses divisveis e singulares do que quando
propostas para defender interesses difusos. Levando s ltimas
conseqncias: as aes civis pblicas funcionaram melhor quando
usadas fora de seu propsito do que quando utilizadas para os fins
que alimentaram o iderio de sua criao, pelo menos quando
analisamos os casos de sade e educao tratados como direitos
sociais. Em geral as aes funcionaram melhor quando se converteu

362

Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007. p.
255-256. Aduz o autor: O levantamento dos casos mostrou justamente que os tribunais ficam
vontade para julgar o caso a favor de um indivduo, mas no ficam vontade para obrigar a
reviso das polticas gerais. Nesses termos, as aes civis pblicas tendem a ter mais sucesso
quando propostas para defender interesses divisveis e singulares do que quando propostas para
defender interesses difusos. Levando s ltimas conseqncias: as aes civis pblicas
funcionaram melhor quando usadas fora de seu propsito do que quando utilizadas para os fins
que alimentaram o iderio de sua criao, pelo menos quando analisamos os casos de sade e
educao tratados como direitos sociais. Em geral, as aes funcionaram melhor quando se
converteu seu pedido em defesa de direito fundamental individual, ou da fruio individual de um
direito social (Idem, Ibidem, p. 256).

155
seu pedido em defesa de direito fundamental individual, ou da fruio
individual de um direito social.363

Portanto, dela tambm o Ministrio Pblico se vale para a defesa de


interesses

individuais

homogneos.

Prope

Fbio

Konder

Comparato

intensificao da atuao do Ministrio Pblico, sobretudo o Federal, pois a essa


instituio incumbe propor a ao civil pblica contra o chefe do Poder Executivo e
por ser esse o remdio judicial adequado para sancionar a violao de normas
constitucionais oramentrias em matria de direitos econmicos, sociais e culturais:
a) no incluso ou inadequada previso de verbas referidas s polticas pblicas; b)
em caso de desvio de despesas ou de no liberao de verbas no curso do
exerccio financeiro364.
Prossegue o jurista, afirmando diretivas para a atuao do Ministrio Pblico
Federal, tais como: a) potencializar a sua atuao em sede de direitos sociais; b)
estabelecer compromisso com ONGs e associaes para esse fim; c) firmar
convnios com o Ministrio Pblico Estadual e do Distrito Federal nas reas de
competncia comum, a exemplo da educao e sade365.
Em sede controle de polticas pblicas sociais, a ao civil pblica revela-se
como eficaz instrumento, tanto na esfera estadual, como federal. Nesse sentido,
Rodolfo de Camargo Mancuso366 posiciona-se em prol da utilizao da ao civil
pblica para o controle judicial das polticas pblicas. A relevncia da ao civil
pblica na judicializao das demandas coletivas para a implementao de direitos
sociais tambm posta em relevo por Andreas J. Krell367.
Para a proteo da dimenso subjetiva dos direitos sociais, em dimenso
individual ou coletiva, verifica-se a intensa atuao do Ministrio Pblico na rea da
sade e da educao, mediante a ao civil pblica, cuja legitimidade ativa

363

Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007. p.
255-256.
364
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais
e culturais. In: CUNHA, Srgio Srvulo (Org.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a
Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 244-260; p. 260.
365
Idem, Ibidem, p. 260.
366
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio
cultural e dos consumidores - Lei 7.347/85- Legislao complementar. 10. ed, rev. e atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 46-47.
367
Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
des(caminhos) de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,
2002. p. 103 e ss.

156

amplamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de direitos


individuais homogneos.
No mbito do direito sade:
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito
sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como
prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade, em
ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais,
anomalamente,
deixassem
de
respeitar
o
mandamento
constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdicosocial, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra
inaceitvel
modalidade
de
comportamento
governamental
desviante368.

No mbito do direito social educao:


As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais,
podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento
do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses
homogneos de origem comum, so subespcies de interesses
coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como
dispe o art. 129, inciso III, da Constituio Federal. Cuidando-se de
tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever
do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio
Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade
ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na
rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza
e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo
estatal369.

Em sede de direito social educao, a legitimidade do Ministrio Pblico e a


idoneidade instrumental da ao civil pblica encontram-se, inclusive, sumuladas
para o fim de estabelecer que O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover
ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidade
escolares. (Sm. 643).
No se deve esquecer a indagao de Cassio Scarpinella Bueno que remete
vantagem da ao civil pblica com relao ao acesso individual no que tange s
questes tributrias, previdencirias e sociais:
Qual a efetividade dos mecanismos jurisdicionais de asseguramento
e reconhecimento destes mesmos direitos individualmente? [...] a
tolerncia quanto ao acesso individual Justia apenas
368
369

STF RE 267.612. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 dez. 2007.


STF RE 163.231. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 dez. 2007.

157
aparente. Ao mesmo tempo em que se probe, porque ilegtima, a
ao civil pblica para os fins constantes do novo pargrafo nico do
art. 1 da Lei n. 7.347/85, atomiza-se, dificulta-se, impede-se
mesmo, a tutela jurisdicional do direito do indivduo em diversas
facetas. Probe-se a concesso de liminares, exige-se, para incio da
execuo, o trnsito em julgado e favorece-se, aqui e acol, a
interposio de recursos e mais recursos pelas pessoas pblicas ou
por quem lhe faa as vezes370.

Ainda reconheceu a Corte Suprema:


Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados
como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com
interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao
civil pblica presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio
Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129371.

Em termos gerais, todos os direitos sociais individuais homogneos


identificados como interesses sociais e individuais indisponveis tem na ao civil
pblica eficaz mecanismo de proteo e a sua legitimidade ativa incumbe ao
Ministrio Pblico, estadual ou federal, como legtimo defensor da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127
da CF/88), na esfera de suas atribuies constitucionais.

4.5 AO POPULAR

4.5.1 Perfil do Instituto


Trata-se, em suma, de uma ao civil, com natureza de garantia
constitucional do cidado, gratuita, de rito especial, mas ordinrio, com
plurilegitimao passiva. Por meio dela se realiza a defesa do patrimnio pblico e
da probidade da Administrao.

370
371

BUENO, Cassio Scarpinella. Rquiem para a ao civil pblica. Disponvel em:


http://www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=306. Acesso em: 13 ago. 2007.
STF - RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30/05/03. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 16 dez. 2007.

158

Constitui garantia constitucional de feio democrtica, prevista no art. 5


LXXIII, da CF/88372, que permite ao cidado postular a invalidao de atos
administrativos praticados em ofensa aos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica e lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa,
ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural. regulamentada em nvel
infraconstitucional pela Lei n. 4.717/65, servindo-lhe de fonte subsidiria o CPC.
Afigura-se como instrumento do exerccio da soberania popular por coroar a
prerrogativa do cidado de fiscalizar, externamente, a atividade do Poder Pblico e
postular a sua invalidao quando, contrastada com os princpios constitucionais,
no se mostre legitimada.
Nos termos da lei, tem por fim anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia.
O cidado brasileiro - nato ou naturalizado - e o portugus equiparado que
estejam no gozo de seus direitos polticos detm a legitimidade ativa para a
propositura da ao popular. Em suma, o nacional eleitor. O autor, em sede de ao
popular, atua em nome prprio, por direito prprio, na defesa de direito prprio, que
o de sua participao na vida poltica do Estado373. O faz, todavia, por meio da
representao adequada374 com relao aos concidados titulares dos mesmos
interesses, pois cada um deles possui uma quota desse direito geral boa gesto
da coisa pblica375.
Da legitinidade ativa, esto excludos aqueles que no estejam no gozo dos
seus direitos polticos, os estrangeiros e as pessoas jurdicas.
O extenso rol de legitimados passivos encontra-se descrito no art. 1 e 6,
2, da Lei n. 4.717/65, que abrange pessoas jurdicas e pessoas fsicas ligadas ao
372

Art. 5 da CF/88: LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
373
SILVA, Jos Afonso da. Ao popular constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p.
195.
374
Critrio adotado das aes coletivas que tm por objeto a proteo de interesses transindividuais e
inspirado no sistema das class actions do direito norte-americano.
375
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da
moralidade administrativa e do meio ambiente. Coleo controle jurisdicional dos atos do Estado.
Coord. Tereza Arruda Alvim Wambier. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
p. 114.

159

processo de produo do ato lesivo, por conduta omissiva ou comissiva, bem como
os beneficirios diretos do mesmo.
A ao popular poder, portanto, ser proposta contra pessoa jurdica de
direito pblico interno (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio), entidades
autrquicas, sociedade de economia mista, de sociedade mtua de seguro com
representao da Unio de segurados ausentes, de empresa pblica, de servios
sociais autnomos, quaisquer entidades ou pessoas jurdicas com subveno dos
cofres pblicos, instituio ou fundao criada ou custeada pelo tesouro pblico,
com subveno de cifra superior a 50% e ainda contra as autoridades e pessoas
que houverem participado na produo do ato ou que tiverem oportunizado a leso.
O objeto da garantia constitucional consiste no interesse difuso proteo do
meio ambiente, do patrimnio histrico cultural e da moralidade administrativa. No
centro de proteo, portanto, encontra-se o patrimnio pblico e a probidade na
gesto pblica. Tem por fim invalidar atos administrativos lesivos (ou potencialmente
lesivos) a tais bens jurdicos, quando praticados em ofensa a princpios
constitucionais, sobretudo os relativos Administrao Pblica376 e condenar os
responsveis reparao de eventuais danos.
A

competncia

para

apreciar

julgar

ao

popular

no

vem

constitucionalmente descrita, razo pela qual se estabelece em razo da origem do


ato cuja anulao se pleiteia, aplicando-se as normas gerais de competncia.
Portanto, ainda que o ato seja emanado daquelas pessoas que tm foro privilegiado
junto ao Supremo Tribunal Federal, estas podero ser demandadas em instncia
diversa377.
Com relao ao pressuposto da lesividade, remanesce dissenso doutrinrio e
jurisprudencial com relao necessidade de concomitncia de ilegalidade. Mostrase suficiente, a nosso ver, a lesividade da conduta administrativa para justificar o uso
da garantia constitucional, mesmo porque, da interpretao sistemtica, verifica-se
que o legislador constituinte, usando criteriosamente (apenas 8 vezes) o vocbulo
ilegalidade em toda a Constituio, no o utilizou na ao popular a exemplo do
que consta da reviso de vendas de terras pblicas, prevista no art. 51, 1, da
376

377

Nesse sentido, Norbert Lsing, o objeto de proteo da ao popular so os direitos difusos e


coletivos, no caso proteo do meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e da moralidade
administrativa. (LSING, Norbert. La jurisdicionalidad constitucional en latinoamerica. Trad.
Marcela Anzola Gil. Madrid: Dykinson S.L, 2002. p. 274).
Cf. STF - Pet 2.018-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/02/01.Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 22 dez. 2007.

160

CF/88, cujo parmetro da ilegalidade expressamente adotado como critrio de


reverso. Na ilegalidade nem sempre h lesividade (material), na lesividade sempre
est implcita a ilegalidade378.
O Supremo Tribunal Federal, a propsito, j afirmou a suficincia do mero
risco de lesividade379, para estatuir que [...] no preciso esperar que os atos
lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, s ento, ela seja
proposta.
A ao pode ser preventiva ou repressiva, conforme se busque evitar a
produo ou consumao dos efeitos lesivos ou a recompor os danos. Neste caso,
em caso de procedncia do pedido, a deciso, que tem natureza desconstitutivacondenatria, delimitar o montante da indenizao, sendo o caso de efetivo dano, e
condenar no s as pessoas que intervieram na produo do ato, mas todos
aqueles que dele se beneficiaram.
Em suma, objetiva a defesa do patrimnio pblico a res publica e da
probidade da sua administrao, cuja preservao constitui o interesse primrio
conferido a cada cidado e que justifica a utilizao da ao popular. Como
pronuncia o Supremo Tribunal Federal, preserva-se a intangibilidade do patrimnio
pblico e a integridade da moralidade adminsitrativa380.

4.5.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais


A ao popular mostra-se inoperante para a eficaz proteo dos direitos
sociais, em sua dimenso positiva na hiptese de violao do seu comando
subjetivo e/ou da omisso de polticas pblicas. O objeto da garantia constitucional
impe a demonstrao da lesividade da conduta com relao moralidade
administrativa e ao patrimnio pblico, e no a um direito subjetivo considerado.
Protege, pois, diretamente apenas os interesses difusos preservao de tais bens

378

379
380

Michel Temer que sustenta que quanto ilegalidade ela est sempre presente nos casos de
lesividade ao patrimnio pblico. (TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 200).
STF - AO 506-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 04/12/98. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 22 dez. 2007.
STF- Pleno MC-Adin n.769/MA, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/04/94. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 dez. 2007.

161

jurdicos, ou seja, manuteno da probidade administrativa na gesto do


patrimnio pblico.
Como a deciso em sede de ao popular tem natureza desconstitutiva (ato
impugnado) e condenatria (perdas e danos), dela no decorreria um efeito
concretizador dos direitos sociais sonegados, mas to-somente um efeito obstativo
de eventual leso, por ex., em face de um programa governamental manifestamente
regressivo dos direitos sociais, cuja lesividade manifesta por ensejar o vedado
retrocesso social. Ela no constitui, apenas desconstitui. Mostrar-se-ia apta,
portanto, apenas na hiptese de proteo dos direitos sociais em sua dimenso
negativa de no leso uma vez incidentes os pressupostos legais que autorizam
a sua propositura.

4.6 ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

4.6.1 Perfil do Instituto


Em

virtude

da

supremacia

da

Constituio,

todas

as

normas

infraconstitucionais devem com ela manter relao de compatibilidade sob pena de


invalidade. Quando violada a Constituio por uma lei ou ato normativo, seja
quanto ao processo de elaborao de uma norma, seja quanto atribuio de seu
contedo, caracteriza-se a inconstitucionalidade, que consiste na ofensa
Constituio. Para prevenir ou reprimir a inconstitucionalidade de leis e atos
normativos institui-se o controle judicial de constitucionalidade que, no Brasil,
caracterizado por ser hbrido381, fruto da juno do modelo norte-americano (difuso)
e do modelo austraco (concentrado).
Quando os preceitos constitucionais fundamentais so ameaados ou
violados por ato do Poder Pblico, caracteriza-se o descumprimento da Constituio,
passvel de correo por meio da argio de descumprimento de preceito
fundamental.

descumprimento

Constituio,

ou

dos

seus

preceitos

fundamentais, extrapola os limites da mera inconstitucionalidade, podendo

381

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade hbrido, desde a Emenda Constitucional


16, de 26.11.1965, que instituiu o modelo concentrado ao lado do modelo difuso.

162

compreender fatos do mundo concreto que estejam em desconformidade com a


realidade normativa constitucional382.
A argio de descumprimento de preceito fundamental , portanto,
mecanismo do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, que provoca
a jurisdio constitucional orgnica. Tem por fim prevenir ou reprimir o
descumprimento de preceito constitucional fundamental por parte do Poder Pblico.
Desse modo, promove-se a defesa dos preceitos fundamentais e garante-se a
supremacia da Constituio.
A ao est prevista na Constituio de 1988, em seu art. 102, 1 e
regulamentada pela Lei n. 9.882/99.
Tem por objeto de proteo os preceitos fundamentais e, segundo a dico
legal, a sua finalidade consiste em evitar ou reparar leso a preceito fundamental
quando resultante de ato do Poder Pblico. Todavia, o legislador constitucional no
delimitou o alcance da expresso, nem ousou faz-lo o legislador infraconstitucional.
um conceito indeterminado, pois, e a sua interpretao incumbir, principalmente,
ao Supremo Tribunal Federal enquanto guardio e intrprete ltimo da Constituio.
Podem se considerar fundamentais aqueles preceitos princpios ou regras formal
ou materialmente constitucionais, que explcita ou implicitamente, abrigam valores
supremos imprescindveis conformao da ordem jurdico-constitucional de um
Estado Democrtico de Direito, dentre as quais avultam com primazia aquelas que
definem direitos fundamentais383.
A partir do texto constitucional e da lei regulamentadora, pode-se conceituar a
argio de descumprimento como uma ao especial, de ndole constitucional, de
carter principal ou incidental, que tem por objeto o controle da constitucionalidade,
na via concentrada, de atos do Poder Pblico de todas as esferas da federao,
normativos ou no, quando descumprirem preceitos fundamentais.
Como caracterstica principal, tem-se apontado para sua natureza subsidiria,
no sentido de que somente admissvel quando no haja outro mecanismo para
sanar o descumprimento do preceito constitucional fundamental (art. 4, 1 da Lei
n. 9.882/99). Todavia, h de se verificar que, em sua modalidade incidental, no se
382

383

Cf. TAVARES, Andr Ramos. Argio de Descumprimento de Preceito Constitucional


Fundamental: aspectos essenciais do Instituto na Constituio e na Lei. In: TAVARES, Andr
Ramos; ROTHEMBURG, Walter Claudius. (Orgs.) Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental: anlises luz da Lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001. p. 59.
Cf. SAES, Wandimara P. S. A extenso e o contedo de preceito fundamental na argio de
descumprimento, op. cit., p. 334-335.

163

mostra possvel fazer tal correlao com os demais mecanismos de controle, visto
que o nico mecanismo de controle de constitucionalidade que viabiliza a
sindicabilidade de atos normativos municipais e dos pr-constitucionais.
A lei regulamentadora da argio, todavia, ampliou o objeto da ao e a
competncia do STF, para incluir em seu mbito de proteo as hipteses em que
se apresenta relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (art.
2, pargrafo nico, inciso I, da Lei n. 9.882/99). Tal ampliao, embora tachada de
inconstitucional384 por parcela da doutrina, tem o mrito de reduzir o crculo de
imunidade do poder pblico385.
A teor do dispositivo, incluem-se atos normativos ou no do Poder Pblico. No
contexto normativo e diante da dupla modalidade da argio de descumprimento
de preceito fundamental, o objeto sindicvel compe-se: a) dos atos do Poder
Pblico, de todas as esferas federativas; b) das leis ou atos normativos de todas as
esferas federativas, includos os anteriores Constituio.
A legitimidade ativa, na modalidade principal vem prevista no art. 2, I, da Lei
n. 9.882/99, segundo o qual esto legitimados para a propositura da argio de
descumprimento de preceito fundamental os mesmos sujeitos enumerados como
legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade e ao direta de
constitucionalidade.
So eles: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso
Nacional, a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do
Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional386.
Por fora do veto presidencial incidente sobre inciso I, do art. 2 da Lei n.
9.882/99 ento projeto j aprovado em ambas as Casas - foi excluda a
legitimidade ativa do cidado, confirmando a tradio antidemocrtica de afastar o
384

385
386

O Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que a lei regulamentadora no padece


de tal vcio ao apreciar argio de descumprimento de preceito fundamental. (Cf. STF Pleno,
ADPF/DF 54, questo de ordem, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 31-08-2007. Disponvel em:
<www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 fev. 2008).
Como bem adverte o Min. Celso Mello, ao por em relevo a funo instrumental do mandado de
segurana. (Cf. STF- MS 20999 / DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello - DJ 25-05-1990).
Os trs ltimos legitimados devem demonstrar interesse na propositura da ao, o que se
denomina de pertinncia temtica.

164

cidado da Suprema Corte. Em outras palavras, houve um aborto jurdico do direito


do cidado, j gestado em projeto de lei aprovado nas duas Casas do Congresso.
A legitimidade passiva recai sobre o agente ou rgo do Poder Pblico
responsvel pela prtica do ato que resultou no descumprimento de preceito
constitucional fundamental.
Nos termos do art. 102, 2, da CF/88 compete ao Supremo Tribunal Federal
o processamento e o julgamento da argio de descumprimento de preceito
fundamental.
Como ocorre nas demais decises de controle concentrado, os efeitos da
deciso na argio de descumprimento de preceito fundamental so trs:
vinculantes, erga omnes e ex tunc. Os dois primeiros efeitos citados vm descritos
no art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99. O efeito vinculante e decorre somente da parte
dispositiva da deciso387 e atinge os demais Poderes. A eficcia erga omnes torna
geral a fora obrigatria da deciso. O efeito ex tunc decorre da declarao de
nulidade do ato do Poder Pblico que retroage ao momento da realizao do ato
impugnado, pois sendo nulo no poderia ter gerado nenhum efeito vlido. Todavia,
possvel a modulao de seus efeitos, a ttulo excepcional e mediante quorum
qualificado (2/3), por meio da qual o Supremo Tribunal Federal pode atribuir apenas
efeitos ex nunc em virtude de excepcional interesse social ou segurana jurdica e
segundo os limites temporais que o tribunal estabelea. Podem-se citar ainda
algumas particularidades processuais: no admite desistncia, no admite recurso e
no admite ao rescisria.

4.6.2 O Instituto e a Justiciabilidade dos Direitos Sociais


A argio de descumprimento de preceito fundamental constitui poderoso
instrumento de proteo dos preceitos fundamentais constitucionais, sobretudo em
face dos efeitos emanados da deciso que a julga procedente, que so gerais e
vinculantes. Mediante a ao de descumprimento se viabiliza, de modo concentrado,
a proteo de preceitos fundamentais, em cuja classe se inserem, com primazia, os
preceitos definidores dos direitos fundamentais. Ademais, no amplo contexto

387

Exclui-se, pois, o fenmeno da transcendncia dos motivos.

165

semntico de atos do Poder Pblico, incluem-se as polticas pblicas para fins de


controle judicial.
No se deve esquecer, ademais, que se os direitos sociais so
implementados essencialmente por polticas pblicas, afastar o controle judicial
dessas implica excluir da apreciao jurisdicional a violao desses direitos
fundamentais e violar a sua prpria justiciabilidade. Se a lei no pode afastar a
apreciao jurisdicional de leso a direitos, com maior razo, veda-se ao Judicirio
faz-lo.
Posta de lado a postura inicialmente restritiva do Supremo Tribunal Federal,
verifica-se o prestigiamento da argio de descumprimento como legtimo
instrumento de controle judicial de polticas pblicas no Brasil, que indiretamente
promove a proteo dos direitos fundamentais sociais em sua dimenso subjetiva.
Atualmente delineia-se a tendncia admissibilidade desse instrumento para
o controle judicial das polticas pblicas, conforme se verifica na ADPF 45 que, no
obstante tenha perdido o seu objeto durante a sua tramitao, estabelece algumas
importantes diretivas: (a) possibilidade de controle judicial; (b) fundamento do
controle: razes tico-jurdicas; (c) hipteses autorizveis de controle: abuso, dolo ou
inrcia estatal inescusvel; (d) objeto da violao: mnimo existencial; (e) parmetro
de controle: princpio da razoabilidade e (f) idoneidade instrumental para o controle:
argio de descumprimento de preceito fundamental.
Assim se pronunciou, como relator, o emrito Min. Celso Mello:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade
de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou
procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a,
a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando,
como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essencial prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas
em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do

166
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado388.

Na doutrina tambm se defende a utilizao da argio de descumprimento


de preceito fundamental em sede de controle de polticas pblicas389.
Em sede de proteo de direitos fundamentais, o instituto assume grande
relevo e a sua eficcia, com relao aos instrumentos de controle difuso,
oportunamente observada pois enquanto estes so processos subjetivos, a
argio constitui um processo objetivo de defesa da Constituio, permitindo a
proteo dos direitos fundamentais de forma geral e imediata390.
Em verdade, h um grande ganho processual, em que se acessa
diretamente a instncia mxima e para obter deciso que emana efeitos imediatos,
gerais e vinculantes. Todavia, paralelamente, deve-se acudir aos direitos sociais que
urgem nas situaes individuais subjetivas e so veiculadas mediante as garantias
constitucionais.

4.7 OS DIREITOS SOCIAIS E A AMBINCIA JURISDICIONAL

No se pretende, neste ponto, colacionar decises emancipatria dos direitos


sociais que, de modo irrepreensvel, tm sido proferidas pelos tribunais das mais
variadas unidades federativas do pas391. Pretende-se, ao revs, extrair algumas
decises, de cunho denegatrio dos direitos sociais, com o fito de demonstrar que
ainda h resistncia quanto proteo dos direitos sociais e demonstrar,
exemplificativamente, quais so os fatores que (ainda) permeiam a ambincia
jurisdicional e que atuam em prejuzo justiciabilidade dos direitos sociais. No se
incluem, na pesquisa, os direitos sociais laborais, que possuem justiciabilidade
reconhecida pela prpria justia especializada prevista constitucionalmente para a
sua proteo.
388

STF - ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso
em: 05 fev. 2008.
389
Por todos, Maricy Maraldi. (Cf. MARALDI, Maricy. O controle de constitucionalidade das polticas
pblicas e a argio de descumprimento de preceito fundamental. 2005. Dissertao (Mestrado
em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo).
390
MANDELLI JNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental:
instrumento de proteo dos direitos fundamentais e da Constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 194.
391
A pesquisa jurisprudencial restringiu-se ao ltimo qinqnio.

167

Por questes formais (processuais) ou de contedo, verifica-se a denegao


da proteo de direitos sociais postulados.
Pela questo de forma, ps em relevo a inidoneidade tcnica do mandado de
segurana como mecanismo de postulao do direito social, em geral em matria de
sade. A ineficcia do mandado de segurana como garantia do direito social,
revelada no seguinte aresto, cujo voto parcialmente se transcreve:
No se pode condescender com abusos que vm acontecendo nos
ltimos meses, pois est ocorrendo a impetrao de mandados de
segurana em srie para se buscar providncias desta natureza, em
que o prprio julgador, at pelas caractersticas da via estreita do writ
of mandamus, fica impossibilitado de avaliar as provas e a
necessidade do medicamento receitado. Por tais argumentos, sem
prejuzo impetrante para que possa buscar, por meio da via
processual prpria, os mesmos medicamentos solicitados neste feito,
julga-se extinto o mandamus, restando prejudicadas as demais
questes ventiladas nas informaes392..

No mesmo sentido: TJMG MS 1.0000.07.449922-9/000, Rel. Des. Kildare


Carvalho, j. em 07/11/2007, p. em 20/02/2008393.
Verifica-se que prprio Judicirio, diante da inidoneidade tcnica do mandado
de segurana no caso, sugere ao titular do direito que abra mo da garantia
constitucional, para a (eventual) satisfao do seu direito fundamental e opte pelas
vias ordinrias:
O mandado de segurana presta-se to-somente defesa de direito
lquido e certo (CF, art. 5, LXIX); impedem a concesso da ordem
"controvrsias factuais e ausncias de liquidez e certeza do direito
vindicado" (MS n. 1.752, Min. Milton Luiz Pereira). "O requerimento
de concesso gratuita de remdios pelo Estado deve ser formulado
por meio de ao ordinria, em razo da necessidade de dilao
probatria acerca da doena de que portador o requerente bem
como da necessidade e utilidade do medicamento postulado, o que
no pode ser feito na via estreita do mandado de segurana,
necessitando de cognio exauriente394..

392
393

394

TJSCGrupo de Cmaras de Direito Pblico, MS 2005.000055-5, Rel.: Rui Francisco Barreiros


Fortes, j. 27/04/2005. Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
In verbis: Em sede de 'writ', quando a matria expendida na inicial est a depender da produo
de prova tcnica para caracterizao do suposto direito lquido e certo do impetrante, impe-se a
denegao da segurana, porquanto tal procedimento incabvel nos estreitos limites do
mandado de segurana.
TJSC - Segunda Cmara de Direito Pblico - Agravo de Instrumento 2005.021942-2, Rel. Des.
Newton Trisotto, j. 25/10/2005. Precedentes citados do Grupo de Cmaras de Direito Pblico do

168

No mesmo sentido: TJSC - MS n. 2004.019965-1, Des. Luiz Czar


Medeiros395. Em sede de concretizao do direito sade (art. 6 da CF/88) a sua
proteo tambm tem sido denegada por inexistncia de prova pr-constituda, em
sede de mandado de segurana:
Se o Estado apresenta elementos fundados - confiveis - de seu
servio mdico oficial, atestando a discusso estabelecida acerca da
prescrio de Humira para o tratamento eficaz de artrite reumatide,
no aceitvel, 'data venia', que atestado de um s mdico particular
- absolutamente sem qualquer motivao - possa ser validamente
oposto a tais afirmativas. - S laudo mdico - devidamente justificado
e emitido por servio oficial - pode ser contraposto s razes da
Administrao, para efeito de fornecimento de medicamento
excepcional (no includos na Portaria MS/GM 1318/2002). Inexistncia de prova pr-constituda para efeito de concesso da
ordem396.

No mesmo sentido: TJMG- 4 Grupo de Cm. Cveis, MS 1.0000.06.4412125/000, Rel. Des. Alvim Soares, Rel. do acrdo: Des. Fernando Brulio, j. em:
27/11/2006.
A jurisprudncia predominante do E. STJ entende incabvel a ao civil
pblica proposta pelo Ministrio Pblico para proteo individual do direito
fundamental397. No obstante, o STF j reconheceu a sua adequao e legitimidade
a esse rgo ministerial398.
Por questes de fundo, as razes so inmeras.
Utilizando a teoria do mnimo existencial para a (indevida) reduo do direito
social e restrio de sua imanente justiciabilidade, rechaou-se a pretenso
veiculada pelo Ministrio Pblico Federal. Da deciso verifica-se ainda que h uma
errnea concepo da justiciabilidade dos direitos fundamentais, implicitamente
TJSC: MS n. 2004.026279-8 e MS n. 2004.024243-3 (Des. Volnei Carlin) e MS n. 2005.009370-1
(Des. Cesar Abreu). Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
395
In verbis: "A via mandamental no prpria para obrigar os entes pblicos - Estado e Municpios a fornecerem medicamentos, haja vista inviabilizar a produo de contraprova. O caminho
processual normal seria o processo de conhecimento com pedido de antecipao de tutela".
Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
396
TJMG .4 Grupo de Cm.Cveis, MS 1.0000.06.441210-9/000, Rel. Des. Edvaldo George dos
Santos, Rel. do acrdo Des. Wander Marotta, j. em: 27/11/2006. Disponvel em: <
http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
397
RESP n. 706.652/SP, 2. Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/04/2005; RESP n. 664.139/RS,
2. Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20/06/2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br>.Acesso em:
13 fev. 2007.
398
RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30/05/03. No mesmo sentido: STF - RE 163.231, Rel.
Min. Maurcio Corra, DJ 29/06/01; STF - RE-AgR554088/SC, 2. turma, Rel.: Min. Eros Grau, DJ
20-06-2008. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 fev. 2007.

169

reputada derivada (no originria) e no fundada na Constituio, visto que cita


ausncia de dispositivo legal para afastar a pretenso:
[...] Em que pese inexista consenso na jurisprudncia dos Tribunais
Superiores acerca da natureza da norma do art. 196 da Constituio,
considerando alguns julgados a sua natureza programtica e outros,
tal como a sentena ora recorrida, defendendo que dela se poderiam
extrair direitos subjetivos aptos a gerar exigncias de prestaes
positivas do Poder Pblico, a melhor doutrina orienta que, em se
tratando de direito sade, apenas s prestaes que compem o
assim denominado "mnimo existencial" cabem ser judicialmente
condenados os entes pblicos a implement-las em prazo
determinado. 3. No vasto campo dos direitos aos bens da vida,
inadequado seria supor que ao Poder Judicirio coubesse fixar ou
escolher polticas pblicas, como se os seus membros formassem
uma classe sacerdotal, superior e paternalista, capaz de prover todos
os bens desejados pelo homem, independentemente do debate
poltico, deferindo pretenses que, embora justas, estariam se
sobrepondo a outras tantas demandas sociais, deixando de levar em
conta um enorme contingente de pessoas que, vivendo abaixo do
nvel da dignidade, sequer teriam acesso ao Judicirio para expor as
suas necessidades. 4. O fornecimento de aparelhos de amplificao
sonora individuais (AASI), a despeito de sua relevncia para a
integrao dos deficientes auditivos ao meio social, no se encontra
inserido naquele grupo de prestaes formadoras do "mnimo
existencial" no campo da sade a que se refere a doutrina de Ana
Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais.[...] 5. Por no conter a Lei n. 7.853/89 qualquer
determinao expressa relacionada ao fornecimento de aparelhos
auditivos, mas, to-somente, normas gerais visando a garantir o
pleno exerccio dos direitos das pessoas portadoras de deficincias,
descabe ser enquadrada a prestao objeto da pretenso do
Ministrio Pblico Federal nestes autos dentre aquelas que teriam a
natureza de opo poltica juridicizada alm do mnimo existencial,
donde inexiste respaldo legal para a condenao do Poder Pblico a
proceder, em determinado prazo, sua obrigatria implementao399.

Ainda com amparo na errnea concepo de justiciabilidade derivada dos


direitos fundamentais, se denegou proteo ao direito social por ausncia de lei
regulamentadora:
[...] Em que pese o dever do Municpio advir tambm de
mandamentos constitucionais, bem como a preocupao jurdica
atual em se conceder eficcia mxima s normas constitucionais,
impende considerar que os autos versam aqui sobre direitos sociais
de sade e assistncia aos desamparados, onde o direito vida no
399

TRF- 2. R, AC 2004.50.01.007243-4, 8. Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo


Pereira da Silva, DJU 02/07/2008. Disponvel em: < http://www.trf2.gov.br>. Acesso em: 16 jul.
2008.

170
est em perigo, este sim, tutelvel imediatamente (art. 5 da
CRFB/88). Cuidam-se, portanto, de direitos sociais, ou seja, aqueles
de 2 gerao, onde a contraprestao estatal para o implemento
dos direitos se faz necessria, advindo da a exigncia de lei
regulamentadora sobre o tema. A CRFB/88 elegeu o remdio
constitucional cabvel para a tutela de direitos subjetivos cuja falta de
norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio, qual seja, o
mandado de injuno previsto no art. 5, LXXI400.

Verifica-se que foi rechaada a pretenso cautelar embasada no direito


sade por ausncia de demonstrao que o remdio oferecido pelo SUS era
inadequado ao tratamento solicitado:
O fornecimento de medicamentos em sede de antecipao de tutela
depende da demonstrao, por meio de prova inequvoca, de que o
remdio pretendido e no fornecido pelo SUS o nico capaz de
oferecer tratamento adequado doena que acomete a parte.
Havendo dvida acerca da verossimilhana do direito invocado,
indefere-se a antecipao de tutela requerida. Preliminar rejeitada.
Recurso conhecido e provido401..

Com base na clusula da reserva do possvel, em matria oramentria, no


se amparou o direito social por ausncia de demonstrao de que o remdio
oferecido pelo SUS era inadequado ao tratamento ou que o solicitado era de
exclusiva eficcia para o sucesso do mesmo:
O Estado parte legtima para figurar no plo passivo da ao, uma
vez que a ele pode ser imputada a responsabilidade pelo
atendimento das necessidades de sade da impetrante. Seja pela
observncia das clusulas da reserva do possvel e da reserva em
matria oramentria, seja pelos princpios da isonomia, da
seletividade e da distributividade, seja ainda pela realizao dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil, de justia social e
reduo das desigualdades sociais, no est o Poder Pblico
obrigado a fornecer qualquer medicamento indicado pela parte se
esse no est includo na lista de medicamentos obrigatrios ou se
no foi provada a eficcia exclusiva do medicamento. No havendo a
comprovao da necessidade do medicamento em detrimento dos
outros fornecidos regularmente pelo Poder Pblico para o tratamento
da mesma doena que acomete a autora, deve ser julgado

400

TJRJ 9. Cm Civ-Ap.C. 2007.001.58451 Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva j. em 18/12/2007


- Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 26 set. 2007.
401
TJMG - 3 Cm. Cvel - AI 1.0024.06.217882-7/001, Rel.(a): Des.(a) Albergaria Costa, j. em
08/02/2007. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.

171
improcedente o pedido. Em reexame, reformar a sentena e denegar
a segurana402.

Relativizando a fora do direito social em face da clusula da reserva do


possvel, tem-se a seguinte deciso:
Ementa:
CONSTITUCIONAL
AO
ORDINRIA
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - INSUFICINCIA
CORONRIA,
MIOCARDIOPATIA
E
DEPRESSO
INOCORRNCIA DE RAZOABILIDADE E DISPONIBILIDADE
FINANCEIRA - CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. O direito
sade inscrito no art. 196, CF, no tem carter absoluto e necessita
ser ponderado com outros interesses definidos na Carta da
Repblica. Disponveis alguns dos medicamentos pretendidos pelo
autor, acessveis outros em forma similar ou genrica, improcede a
pretenso de obrigar o ente pblico a fornecer remdios outros cuja
ineficcia no comprovada de modo satisfatrio403..

Tem-se denegado segurana ao direito social sade por entender-se que a


sua concesso implica em ilegtima invaso de competncia e desrespeito ao
princpio da separao de poderes:
Para a concretizao do direito sade, o Poder Pblico deve agir
seletiva e distributivamente, no sendo possvel ao magistrado
determinar que o ente estatal suporte os custos de medicamentos
que no foram previamente selecionados mediante critrios tcnicos
que indicam as necessidades mais prementes da populao. Entendimento diverso possibilita ao Judicirio imiscuir-se na esfera
de competncia do Legislativo e do Executivo, interferindo no
oramento dos entes estatais e at mesmo na poltica de distribuio
de sade a todos os cidados, priorizando o direito de uns em
detrimento do de muitos, alm de ferir o princpio da separao dos
Poderes. Segurana denegada404..
Para a concretizao do direito sade, o poder pblico deve agir
seletiva e distributivamente, no sendo possvel ao magistrado
determinar que o ente estatal suporte os custos de medicamentos
que no foram previamente selecionados mediante critrios tcnicos
que indicam as necessidades mais prementes da populao, sob
pena de o Judicirio imiscuir-se na esfera de competncia do
Legislativo e do Executivo, interferindo no oramento dos entes
402
403
404

TJMGAp. Cvel/Reex Necessrio 1.0313.06.209465-8/001, Rel.(a) Des.(a): Albergaria Costa, j.


em 11/10/2007. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 mar. 2008.
TJMG, 1. Cm. Civ, Ap Cvel/Reex Necessrio, 1.0024.05.859238-7/001, Rel.: Des. Alberto Vilas
Boas, j. em: 10/07/2007. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 mar. 2008.
TJMG MS 1.0000.07.450028-1/000(1), Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, j. em 07/11/2007, p.
em 09/01/2008. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 13 abr. 2008.

172
estatais e at mesmo na poltica de distribuio de sade a todos os
cidados, priorizando o direito de uns em detrimento do de muitos405.

De idntico teor a deciso proferida pelo mesmo tribunal no MS


1.0000.07.456301-6/000 (Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, j. 07/11/2007, p.
29/02/2008).
Reputando indbita a intromisso em matria afeta administrao pblica
ainda assentou-se que,
[...] se a autoridade municipal, ora impetrada, demonstra o esforo
que vem empreendendo no sentido de atender `as necessidades das
pessoas com deficincia fsica e das portadoras de outras sequelas,
no se apresenta oportuno determinar que o governante atenda ao
pedido personalizado dos impetrantes, que na pratica significa
intervir na seara restrita da administrao do executivo municipal.
Ordem denegada406.

Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, o Poder Pblico,


[...] tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse
pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias
e em quais obras deve investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio
interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e determinar a
construo de obra especificada407.

A resistncia ao controle judicial das polticas tambm se v fundamentada na


ausncia de competncia para interferir em poltica derivada de comando
programtico e no imperativo, referido ao direito social da educao (art. 205 da
CF/88), segundo se verifica do provimento, por unanimidade, ao recurso do
Municpio nos termos do aresto transcrito:
A disponibilizao de vagas em estabelecimento pr-escolar meta
programtica que o Poder Pblico tem o dever de implementar na
medida de suas possibilidades. 2. No mbito do Municpio, o direito
pblico subjetivo preconizado no 1 do art. 208 da Lex Mater,
consistente no poder da vontade humana que, protegido e
reconhecido pela ordem jurdica, tem por objetivo um bem ou um
405

TJMG MS 1.0000.07.456301-6/000, Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, j. 07/11/2007, p.


29/02/2008. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 13 mar. 2008.
406
TJRJ - Decima Sexta Camara Civel MS 2004.004.02526, Des. Miguel Angelo Barros, j. 24/05/2005
- Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 26 set. 2007.
407
STJ- 2. T, REsp -208893/PR, Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004. Disponvel em: <
http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 26 set. 2007.

173
interesse [...], somente pode ser invocado em relao ao ensino
fundamental. 3. Ao Poder Judicirio falece competncia para
interferir na poltica educacional implementada pelo Poder Executivo,
quando esta derivada de norma programtica e no imperativa408.

J se firmou ainda que, em sede controle de polticas pblicas, sobretudo em


pela via difusa/incidental, o caminho demasiado estreito409 e, em qualquer caso,
pautado em bases excepcionais, como afirma o STF410.
Ainda sob o foco do carter no imperativo e programtico do dispositivo
constitucional relativo aos direitos sociais da criana e do adolescente (art. 227 da
CF/88), no mesmo sentido proferiu-se deciso que cassou a liminar concedida em
ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, que est assim ementada:
O estabelecimento de polticas sociais derivadas de normas
programticas situa-se no mbito do poder discricionrio do
Administrador Pblico, sendo vedado ao Poder Judicirio interferir
nos critrios de convenincia e oportunidade que balizam as
prioridades elencadas pelo Poder Executivo411.

Do trecho do voto do Relator extrai-se que:


[...] verdade que a garantia de assistncia a crianas e
adolescentes [...] por no se tratar de imposio intangencivel direito pblico subjetivo - e sim de meta programtica que o Poder
Pblico tem o dever de implementar na medida de suas
possibilidades, inexigvel o pronto atendimento totalidade da
demanda existente. [...] Desse modo, os provimentos judiciais que
atendem o interesse individual das crianas beneficiadas acabam
abalando o interesse coletivo, na medida em que afetam o
408

TJSC 2. Cm.D.Pblico - AC 2003.027993-8, Relator: Des. Newton Trisotto, j. 24/08/2004.


Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 14 set. 2007.
409
TRF - 5 R, AC 351857; Proc. 2000.81.00.011428-1, CE, 4.Turma, Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro
Ribeiro Dantas, DJU 29/11/2006. < http://www.trf5.gov.br>. Acesso em: 26 set. 2007. In verbis: O
tema a respeito do controle de polticas pblicas pelo Judicirio muito rico no campo doutrinrio
e no mbito da jurisprudncia, inclusive do STF, mas sempre se defendendo a sua possibilidade,
nos casos raros de cabimento atravs do processo coletivo ou do controle de constitucionalidade
concentrado. Isso no significa dizer que absolutamente impossvel esse controle de forma
incidental, mas pode-se afirmar que o caminho demasiado estreito.
410
STF- RE 436.996-6/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 03/02/2006. Disponvel
em:< http://www.stf.gov.br>. Acesso em 26.01.2008. In verbis: Poder Judicirio, ainda que em
bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela
prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes,
por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio,
vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional.
411
TJSC - AI 2004.007650-9, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j. em 25/05/2004. No mesmo sentido: AI
n. 2004.007882-0, Rel. Newton Trisotto, j. 25/05/2004. Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>.
Acesso em: 16 set. 2007.

174
planejamento municipal nas demais reas tambm relacionadas aos
infantes. Em respeito ao princpio constitucional da tripartio dos
Poderes, ao Poder Judicirio falece competncia para interferir na
poltica social implementada pelo Poder Executivo, quando esta
derivada de norma programtica e no imperativa.

No mesmo Tribunal, na mesma linha de entendimento, verificam-se as


decises no(a): AI n. 2004.007613-4, j. em 25/05/2004, Rel. Des. Newton Trisotto;
ACMS n. 2002.006812-3, j. em 25.05.2004, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, AC
2003.029803-7 Rel. Newton Trisotto, j. em 31/08/2004 e AC 2003.027992-0, Rel.
Luiz Czar Medeiros, j. em 30/03/2004412.
No AI n. 9.890, que teve como relator o Des. Pedro Manoel Abreu, ao apreciar
poltica pblica na rea da sade, cuja implementao Ministrio Pblico solicitou, se
proclama que o art. 11 e seu 2 da Lei n. 8.069/90 (ECA) configuram normas
programticas, que valem apenas pelo seu teor recomendatrio ao destinatrio.
Tambm se firma o entendimento de que no se devem deferir benefcios
assistenciais quando no se est em causa risco sobrevivncia da pessoa
humana:
A deciso liminar de antecipao dos efeitos da tutela que obriga o
Estado do Paran a fornecer fraldas descartveis, na situao em
que no est em risco a sobrevivncia da pessoa humana, deve ser
suspensa para preservar a observncia do princpio de igualdade
material na prestao de assistncia social aos necessitados413.

Igualmente de contedo restritivo a deciso julgou improcedente a ao civil


pblica proposta para que o Estado adquirisse todos os medicamentos listados pelo
Ministrio da Sade para tratamento de doena, cujo voto parcialmente transcrito:
[...] Todas as consideraes acima conduzem inarredvel
concluso de que a ausncia de recursos materiais constitui uma
barreira ftica efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao
dos correspondentes recursos na esfera de competncia do
legislador, do administrador ou do judicirio. Por isto mesmo, cabe ao
legislador decidir sobre a aplicao dos recursos pblicos, matria
diretamente afetada aos limites e s diretrizes oramentrios [...] Mas
o contedo desta prestao no pode ser determinado pelo Poder
Judicirio, em respeito ao princpio republicano e independncia
dos Poderes. [...] Por isto, no pode o Judicirio determinar que o
412
413

Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 14 set. 2007.


TJPR, Agravo 0344113-6/01, Rel. Tadeu Marino Loyola Costa, j. em 04/08/2006. Disponvel em: <
http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.

175
Poder Legislativo edite normas neste sentido ou que o Poder
Executivo tome esta ou aquela deciso, dentro de sua discrio.
Pode at rever e controlar os atos daqueles poderes que se
distanciem dos sistemas e das normas diretivas existentes, mas no
pode definir as normas ou as decises que devem ser tomadas, em
substituio queles414.

No sentido de que ao Judicirio falece competncia para decidir sobre


alocao de recursos pblicos:
[...] Seja pela observncia das clusulas da reserva do possvel e da
reserva em matria oramentria, seja pelos princpios da isonomia,
da seletividade e da distributividade, seja ainda pela realizao dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil, de justia social e
reduo das desigualdades sociais, no h ilegalidade ou abuso por
parte da autoridade coatora que no fornece medicamento prescrito
ao impetrante que no esteja relacionado na lista de frmacos da
rede pblica. A competncia para decidir sobre a alocao desses
recursos cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, sem
possibilidade de ingerncia do Judicirio, por respeito aos princpios
constitucionais da democracia e da separao dos poderes415.

Verifique-se, por fim, que a postergao do direito social tem sido realizada
pelo risco de leso ordem pblica quando concedido em dimenso individual.
Nesse sentido, o entendimento firmado na deciso416 da Ministra Ellen Gracie na
STA 91, parece ter orientado e causado impacto nas cortes inferiores. A ministra, ao
interpretar o direito social sade (art. art. 196 da CF/88), entende que o mesmo
refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao
como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no em situaes
individualizadas [...] est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos
servios de sade bsicos ao restante da coletividade. A ministra, no caso, concluiu
pela inexistncia de recusa estatal, mas apenas um comando para limitar a
responsabilidade no fornecimento dos medicamentos contemplados em portaria
ministerial.

414
415
416

TJMG Ap. Cvel/Reex. Nec. 2. Cm.Cvel, Rel. Brando Teixeira, j. em 01/03/2005. Disponvel
em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
TJMG-2. Grupo de Cmaras Cveis, MS-1.0000.06.443869-0/000, Rel.(a) Des. Albergaria Costa, j.
02/05/2007. Disponvel em: < http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2007.
Suspenso de Tutela Antecipada n 91.O objeto era o fornecimento de medicamentos necessrios
para o tratamento de pacientes renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69197&N>
Acesso em: 28 abr. 2007.

176

Deste modo, parece se delinear uma nova concepo jurisdicional restritiva


de proteo do direito social, em sua dimenso subjetiva individual, em funo do
entendimento de que h leso ordem pblica, j que a execuo de decises
como a impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade.
A influncia de tal deciso verifica-se pela fundamentao de arestos, a
exemplo da seguinte deciso que, em sede de mandado de segurana, rechaou a
pretenso fundada no direito social sade (tratamento) e afirmou risco de
inviabilizao do sistema pblico de sade e a impossibilidade de controle judicial de
polticas pblicas:
[...] Direito sade. Art. 196, da CF. Norma de contedo
programtico. Interpretao da constituio de acordo com a "reserva
do possvel", idia pela qual os direitos sociais s existem quando e
enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Impossibilidade
material do estado fornecer toda e qualquer espcie de medicamento
para a cura de toda espcie de doena. Fornecimento de
medicamentos que deve observar critrios fixados pela poltica
nacional de medicamentos e a prvia dotao oramentria. O
preceito constitucional segundo qual a sade direito de todos e
dever do estado deve ser devidamente contextualizado, diante da
impossibilidade material do estado em fornecer toda e qualquer
espcie de medicamento para a cura de toda espcie de doena.
Assim, o art. 196, da Carta Magna deve ser interpretado no sentido
de que sejam efetivadas polticas pblicas, e no para que haja
fornecimento
gratuito
de
medicamentos
para
situaes
individualizadas. A norma do art. 196 da Constituio da Repblica,
que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao
de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo,
assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes
individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os
recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no
pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. (suspenso de
tutela antecipada n. 91, Relatora Presidente ministra Ellen Gracie, DJ
n 43, de 05/03/2007) 2.2. Ausncia do direito lquido e certo.
Ilegalidade no configurada. Eficcia do medicamento pleiteado no
demonstrada. Inobservncia dos procedimentos previstos pelo SUS.
Hiptese encartada nos autos que no trata de ameaa integridade
fsica do impetrante, mas de planejamento familiar, j que a anomalia
de que padece est relacionada impotncia "generandi". No se
configurando hiptese em que h ameaa a integridade fsica da
pessoa, j que a anomalia de que padece o impetrante est
relacionada infertilidade (impotncia "generandi"), no est o
estado obrigado a fornecer medicamentos no incluso na listagem do
Rename, mormente quando no h nos autos qualquer
demonstrao da impossibilidade de se utilizar os medicamentos
disponibilizado pelo servio pblico. 2.3. Impossibilidade do poder
judicirio interferir no mbito das decises administrativas.
Magistrado que s pode fazer o controle de legalidade dos atos
administrativos, no podendo interferir nas polticas pblicas,

177
inclusive na rea da sade. Violao ao princpio da harmonia entre
os trs poderes. Apelo provido. Ordem denegada417.

Em uma mesma deciso, verificam-se as razes de risco de leso a ordem


pblica, da reserva do possvel, do respeito ao princpio da separao dos poderes e
do contedo programtico na denegao da ordem em mandado de segurana:
1. Direito sade. Art. 196, da CF. Norma de contedo programtico.
Interpretao da constituio de acordo com a "reserva do possvel",
idia pela qual os direitos sociais s existem quando e enquanto
existir dinheiro nos cofres pblicos. [...]. O preceito constitucional
segundo qual a sade direito de todos e dever do estado deve ser
devidamente contextualizado, diante da impossibilidade material do
estado em fornecer toda e qualquer espcie de medicamento para a
cura de toda espcie de doena. [...] A norma do art. 196 da
Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se,
em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a
populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e
igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do
estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade
de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de
sade. (suspenso de tutela antecipada n 91, relatora presidente
Ministra Ellen Gracie, DJ n 43, de 05/ 03/2007) 2. Fornecimento de
medicamentos que deve observar critrios fixados pela agncia
nacional de vigilncia sanitria, sob pena de comprometer a poltica
de sade. Remdio pretendido que tambm no se encontra previsto
no programa de medicamentos excepcionais ou de alto custo.
Ausncia de dever do estado em fornec-lo. 3. Ausncia do direito
lquido e certo. [...]4. Impossibilidade do poder judicirio interferir no
mbito das decises administrativas. Magistrado que s pode fazer o
controle de legalidade dos atos administrativos, no podendo
interferir nas polticas pblicas, inclusive na rea da sade. Violao
ao princpio da harmonia entre os trs poderes. Sentena reformada
em reexame necessrio418.

Na mesma linha de entendimento, sob a alegao de ofensa ao princpio de


previso oramentria de receitas e despesas, responsabilidade fiscal e ao acesso
igualitrio aos servios de sade, e, sobretudo de leso ordem pblica, cassou-se
a liminar concedida em sede de ao civil pblica contra o Poder Pblico:
A deciso liminar proferida em ao de conhecimento que obriga o
Estado do Paran a fornecer o medicamento teicoplanina para
tratamento de osteomelite, que no consta das listas padronizadas
417
418

TJPR - ApCiv 0411095-4, 4. Cm. Cvel, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, DJPR 29/02/2008.
Disponvel: http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 30 abr. 2008.
TJPR; ReNec 0413827-4; 4.Cvel; Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin; DJPR 08/02/2008;
Disponvel: http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 30 abr. 2008.

178
pelo ministrio da sade, na medida que interfere na eficcia do
servio estadual de sade, no implemento de polticas pblicas e
desrespeita o princpio constitucional de obedincia ao princpio de
previso oramentria de receitas e despesas, de responsabilidade
fiscal e de acesso igualitrio aos servios de sade, na forma do art.
196 da constituio419.

De igual teor e fundamento a deciso que suspendeu fornecimento de


medicamento deferido em primeira instncia:
Configura risco de leso ordem e economia pblicas a deciso
liminar que obriga o Estado do Paran a adquirir medicamento que,
embora constante no rol de medicamentos fornecidos gratuitamente
pela administrao pblica, seja indicado, segundo os protocolos
clnicos vigentes, para outro tipo de doena, interferindo assim na
eficcia do servio estadual de sade e no implemento de polticas
pblicas, e desrespeitando o princpio da previso oramentria de
receitas e despesas, da responsabilidade fiscal e do acesso
igualitrio aos servios de sade, na forma do art. 196 da
Constituio Federal420.

Em sede de ao civil pblica, com relao ao direito social sade


(fornecimento de medicamentos), se ops a clusula da reserva do possvel, leso
ordem pblica e econmica e a impossibilidade de controle judicial de polticas
pblicas:
[...] Impossibilidade do poder judicirio interferir no mbito das
decises administrativas. Magistrado que s pode fazer o controle de
legalidade dos atos administrativos, no podendo interferir nas
polticas pblicas na rea da sade. Violao ao princpio da
harmonia entre os trs poderes configurada. Apelao provida neste
aspecto. 6. Direito sade. Art. 196, da CF. Norma de contedo
programtico. Interpretao da constituio de acordo com a "reserva
do possvel", idia pela qual os direitos sociais s existem quando e
enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Impossibilidade
material do estado em fornecer toda e qualquer espcie de
medicamento para a cura de toda espcie de doena. Apelao
procedente neste aspecto. O preceito constitucional segundo qual a
sade direito de todos e dever do estado deve ser devidamente
contextualizado, diante da impossibilidade material do estado em
fornecer toda e qualquer espcie de medicamento para a cura de
toda espcie de doena. Assim, o art. 196, da Carta Magna deve ser
interpretado no sentido de que sejam efetivadas polticas pblicas, e
no para que haja fornecimento gratuito de medicamentos para
419
420

TJPR - Agr 0490708-6/01, rgo Especial, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, DJ
27/06/2008. Disponvel: http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 10 jul. 2008.
TJPR - AgravReg 0433803-0/01, rgo Especial, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, DJ
24/01/2008. Disponvel: http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 10 abr. 2008.

179
situaes individualizadas, sob pena de ocasionar leso ordem
pblica e econmica. [...] Ausncia de dever do estado. Apelao
provida neste aspecto. O Estado no est obrigado a fornecer
especfica medicao que no se encontra registrada perante a
Anvisa e que, por isso, no teve sua eficcia comprovada estreme de
dvida pela autoridade nacional421.

Em concluso parcial, ao lado da postura emancipatria de alguns Tribunais


Estaduais na proteo dos direitos sociais, verifica-se que ainda h forte resistncia
por parte de outros, havendo diversidade s vezes, entre Cmaras de um mesmo
tribunal, a requerer uniformizao. Invariavelmente, o dficit de (reconhecimento) da
justiciabilidade fruto da prpria ausncia de tradio institucional e cultural de
controle judicial de polticas pblicas e da concesso de direito social de prestao
indeterminada.
A motivao das decises, em seu conjunto, remete impossibilidade ou
ilegitimidade do Judicirio em tutelar o direito social postulado ou mediar a
implementao de poltica pblica e se pauta, em suma, nesses fatores: a) respeito
separao de poderes; b) intangibilidade da discricionariedade administrativa em
sede de polticas pblicas; c) incompetncia do Judicirio para alocao de recursos;
d) falta de imperatividade ou contedo programtico das normas definidoras de
direitos sociais; e) hermenutica incorreta (adoo da concepo de justiciabilidade
derivada) ou reducionista dos direitos sociais (como sinnimo de mnimo existencial);
f) impossibilidade de comprovao de direito social de prestao indeterminada, em
sede de mandado de segurana.
Desde j se pode concluir, portanto, que conforme o Tribunal de Justia da
unidade da federao e nisto caberia uma pesquisa estatstica - o cidado ter
mais ou menos xito em sede recursal nas demandas de idnticos pedidos e
idnticos fundamentos referidas aos direitos sociais. Cumpre, pois, que a jurisdio
constitucional brasileira, diante da sua dimenso difusa, encontre na mais Alta Corte,
a unidade de interpretao e aplicao da Constituio em sede de proteo dos
direitos fundamentais sociais.
Em que pese legtima a aspirao de transformar o Supremo Tribunal Federal
em Tribunal Constitucional, Corte das lides diretamente vinculadas interpretao e
guarda da Constituio, o certo que, com a exigncia de mais um filtro de
421

TJPR- ApCvReex 0383178-5, 4.Cm.Cvel, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, DJ 21/12/2007.
Disponvel: http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 30 abr. 2008.

180

admissibilidade institudo no recurso extraordinrio422, o cidado, e os seus direitos


fundamentais, dele ficou ainda mais afastado. Por ora, em sede de direitos sociais, a
controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de
alto custo423, j est expressamente reconhecida pelo STF como matria de
repercusso geral.
Cumpre agora, mais que antes, o fortalecimento nas instncias inferiores da
postura emancipatria dos direitos sociais, pois a essas pode recorrer o cidado
lesado em seus direitos fundamentais, mas sem garantia de reviso da deciso via
recurso extraordinrio. Por isso, se prope aqui, que nas questes que envolvam os
deveres estatais em sede de direitos fundamentais, sobretudo, os referidos aos
direitos sociais, haja presuno legal de repercusso geral, pois a sua violao pode
gerar inclusive repercusso internacional, pois esse tema no constitui mais uma
questo domstica. Como afirmado anteriormente, uma Corte Constitucional, acima
de tudo, deve ser a Corte dos direitos fundamentais.

422
423

Lei n. 11.418/06 (Lei de Repercusso Geral).


STF - RE 566471 RG/RN, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 07-12-2007. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

181

5 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:


ASPECTOS NORMATIVOS E A DOGMTICA

5.1 A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS

5.1.1 Consideraes Iniciais


Nenhum dos direitos fundamentais gerou e gera mais polmicas em torno
de sua justiciabilidade do que os direitos sociais. As mais variadas objees voltamse contra os direitos sociais, em cuja natureza identificam um defeito congnito424,
que impede a sua conformao jurdica e impossibilita a sua plena justiciabilidade.
A proposta de investigao restringe-se problemtica que suscitam os
direitos sociais de prestao indeterminada, visto que os de prestao determinada
no tm gerado, na mesma medida, as objees que se lanam queles quanto
sua caracterizao como direitos subjetivos e sua conseqente justiciabilidade.
No contexto dos direitos sociais, ressalvam-se os direitos sociais laborais, de
inquestionvel justiciabilidade, no somente por ser notria a especificao de sua
prestao, mas por serem os nicos que possuem uma Justia especializada para
afastar as violaes e solver litgios que os envolva. Alm da especificao
constitucional, verifica-se a existncia de detalhada normao infraconstitucional
(sobretudo a CLT - Consolidao das Leis do Trabalho) e de Justia organizada em
nvel federal, composta por rgos jurisdicionais, especialmente destacados para
apreciar as lides decorrentes da relao de trabalho425.
A justiciabilidade dos direitos subjetivos fundamentais, que especial como
visto, pode ser traduzida como um atributo do prprio direito e corresponde ao poder
de exigibilidade de sua tutela, seja perante a justia constitucional do Estado que os
consagra, seja perante o sistema internacional de proteo que o reconhece.
Enquanto

atributo

imanente

de

todos

os

direitos

fundamentais,

justiciabilidade pode ser classificada segundo diversos critrios, conforme exposto


em captulo precedente. Verificou-se, em outra oportunidade, que a justiciabilidade
424
425

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, p.
117.
Reza o art. 114 da CF/88: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes
oriundas da relao de trabalho. [...] X - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho,
na forma da lei.

182

dos direitos fundamentais classifica-se em: objetiva e subjetiva; originria e derivada;


interna e internacional; pblica e privada; direta e indireta. A justiciabilidade dos
direitos sociais pode, a seu turno, tambm ser enfocada segundo tais critrios,
sendo a eles aplicveis o expendido no tocante aos direitos fundamentais em geral.
No Brasil, a questo da justiciabilidade dos direitos sociais no plano interno questo que atualmente se coloca em pauta nas discusses jurdicas e tem
exigido ateno acerca da necessidade de um novo operar do Direito. A discusso
no nova e longe est de sua concluso, pois enquanto j se delineiam direitos de
quarta gerao, ainda se pe viva a discusso da justiciabilidade dos direitos sociais
de segunda gerao.
Dalmo de Abreu Dallari, a propsito, denuncia veementemente a criao de
um crculo fechado da hipocrisia onde se sustenta que os direitos sociais no so
verdadeiros direitos porque no so justiciveis, e no so justiciveis porque no
so verdadeiros direitos 426.
Pondo em relevo a justiciabilidade dos direitos fundamentais, Rolando E.
Gialdino traz a lume a lio de S. Leckie, para quem a justiciabilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais ha sido largamente objeto de controvrsia y abierto
escepticismo, y, en muchos aspectos, este cinismo ha impedido que esos derechos
alcazaran su verdadera estatura legal427.
Em anlise sobre a aplicao do Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Culturais (PIDESC), em especfico no Brasil, o Comit de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais expressa preocupao pelo fato de que
em que pese a existncia de disposies constitucionais e
legislativas e de procedimentos administrativos para aplicar os
direitos consagrados no Pacto, no existem medidas nem recursos
judiciais ou de outro tipo, eficazes para o exerccio desses direitos,
sobretudo no caso dos grupos mais desvalidos e marginalizados428.

426

427

428

DALLARI, Dalmo de Abreu. A violao dos direitos econmicos, sociais e culturais e seu impacto
no exerccio dos direitos civis e polticos. Transcrio de painel apresentado 1. Encontro
Brasileiro de Direitos Humanos. In: Encontro Brasileiro de Direitos Humanos, So Paulo, 1999.
So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2001. p. 69-84; p. 83.
GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e
interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido; p. 906.
In: Compilao das observaes finais do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
sobre pases da Amrica Latina e do Caribe (1989 - 2004). p. 55-56. Disponvel em:

183

To seriamente se pe a questo em sede de direitos sociais, por envolver a


prpria negao de sua natureza jurdica como direito, que no se deve mais
postergar investigao sobre a existncia de fundamentos da justiciabilidade
dessa especial categoria de direitos fundamentais.

5.1.2 Principais Objees Dogmticas Justiciabilidade Subjetiva dos Direitos


Sociais
Na dogmtica nacional ainda no se mostra consolidado o estudo
verticalizado, salvo no mbito acadmico, da justiciabilidade dos direitos sociais,
tornando imperativa a investigao desse imanente e fundamental atributo dos
direitos fundamentais.
Em torno do tema, podem-se extrair, todavia, posturas dogmticas, na
doutrina nacional e estrangeira, para a construo terica de correntes cientficas
pr e contra a justiciabilidade, sendo considerveis em nmero as suas objees
ou restries. A principal objeo dogmtica gravita em torno de outro tema : direito
subjetivo.
As objees justiciabilidade dos direitos sociais remetem sua eficcia e
sua configurao como direitos subjetivos foram bem detectadas por Jos Afonso da
Silva, ao enfrentar a problemtica suscitada. O jurista declina - e combate - as
teorias que so contrrias eficcia dos direitos sociais: a) a desqualificao deles
como direitos fundamentais; b) a concepo correlata de que direitos fundamentais
constituem direitos pblicos subjetivos; c) a de direitos sociais contrapostos aos
direitos individuais etc.429.
Na doutrina estrangeira, Cristina M. M. Queiroz, luz do sistema jurdico
lusitano, enumera as mltiplas causas aqui igualmente incidentes - que ensejam o
controle imperfeito da constitucionalidade das normas que consagram os direitos
sociais, econmicos e culturais: a) a indeterminao ou complexa polivalncia
semntica, b) a relativa resistncia do Judicirio na resoluo de questes
aparentemente da competncia de outros rgos polticos, c) a ausncia de

429

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/3e4492f624f618b2c1256
d5000565fcc/$FILE/G0441305.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2007.
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 197.

184

mecanismos jurisdicionais adequados emergncia dos novos direitos e d) falta de


prtica institucional e cultural de interpretao e justiciabilidade e garantia desses
direitos430.
Robert Alexy431 pe em relevo duas objees. Uma, de ordem formal, afirma
a deficincia da justiciabilidade diante da impreciso do objeto da maioria dos
direitos sociais. Outra, de ordem material, aduz que os direitos fundamentais sociais
so inconciliveis com as normas constitucionais materiais, pois entram coliso com
os direitos de liberdade.
A tudo, acrescenta-se a objeo fundada na programaticidade das normas
definidoras dos direitos sociais, a impedir a sua plena eficcia e imediata
exigibilidade, que ficam relegados ao futuro e reserva do possvel.
Com base na distino de natureza entre os direitos sociais e os direitos civis
e polticos, de que estes impem obrigaes negativas e aqueles prestaes
positivas, de igual modo, tem se negado aos direitos sociais o status de verdadeiros
direitos e, por conseguinte, a sua imanente justiciabilidade.
Com maestria, Vctor Abramovich e Christian Courtis resgatam e combatem
- tal concepo
[...] solo puede hablarse con algn sentido de derechos cuando una
determinada prescripcin normativa se limita a imponer obligaciones
negativas o abstenciones, mientras que el intento de fundar derechos
a partir de establecimiento de obligaciones positivas resultara
conceptualmente imposible o materialmente inviable. De modo que
se dice aunque una constitucin o un pacto de derechos humanos
hablen de derechos tales como el derecho a la salud, derecho a la
vivienda, derecho a la educacin o derecho al trabajo, estas
expresiones no deberan tomarse literalmente, sino solo em sentido
figurado o metafrico[...]432.

Outra objeo citada e tambm repudiada - pelos autores, a qual consiste


em identificar os direitos civis e polticos como obrigaes de resultado e os direitos
sociais como obrigaes de conduta433.
Em suma, do supra exposto, podem-se catalogar as principais objees
doutrinrias justiciabilidade dos direitos sociais: a) desqualificao como direitos
430

QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da


justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 165-216. p. 211.
431
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 490-492.
432
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 22-23.
433
Idem, Ibidem, p. 22, nota 6.

185

fundamentais; b) desqualificao como direito subjetivo; c) ausncia de eficcia


imediata das normas definidoras dos direitos sociais; d) contraposio dos direitos
sociais aos direitos individuais; e) programaticidade das normas definidoras dos
direitos sociais; f) reserva do possvel; g) indeterminao do contedo da prestao
ou impreciso semntica; h) impossibilidade de criao de direitos sociais a partir de
prescrio normativa de imposio positiva (obrigaes positivas) e i) identificao
dos direitos sociais como obrigaes de conduta e no de resultado.
No mbito internacional, Jayme Benvenuto Lima Jr.434, louvando-se em
Scheinin, tambm observa o subdesenvolvimento da justiciabilidade dos direitos
sociais, econmicos e culturais previstos em tratados internacionais, para o que
aponta duas razes principais: a) forma legal dessas normas e b) ineficincia dos
mecanismos de monitoramento dos tratados.
A par das objees materiais, que remetem a prpria essncia do contedo
do direito social e do poder jurdico que ele confere ao seu titular, pode-se constatar
que h tambm restries jurisdicionais que obstaculizam a proteo jurisdicional
dos direitos sociais, cuja explanao se realiza em captulo especifico435.
Verifica-se, portanto, que a justiciabilidade dos direitos sociais suscita a
problemtica no s na dimenso da positivao de suas garantias, mas no mbito
dogmtico e jurisdicional.

5.2 CONCEPES DOUTRINRIAS


SUBJETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS

EM

TORNO

DA

JUSTICIABILIDADE

No obstante se verifique a ausncia de construo terica ou sistematizao


sobre o tema, possvel extrair e organizar concepes doutrinrias em torno da
justiciabilidade subjetiva dos direitos sociais, para viabilizar a compreenso de seus
fundamentos.
Pode-se verificar do tema em apreo, que h correntes doutrinrias favorveis
e contrrias plena justiciabilidade dos direitos sociais. Estas, de um modo ou de

434

LIMA JNIOR, Jayme Benvenuto. A justiciabilidade internacional dos direitos humanos


econmicos, sociais e culturais: casos das cortes europia e interamericana de direitos humanos.
2005. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So
Paulo. p. 39.
435
Vide Captulo VI.

186

outro, se vinculam questo da juridicidade dos direitos sociais (enquanto direitos


subjetivos).
O tema do direito subjetivo permeia, de modo indestacvel, a questo da
indagao da justiciabilidade dos direitos sociais, revelando-se intimamente
vinculado ao questionamento dos prprios limites do Estado Social de Direito436.
Na seara dos direitos sociais prestacionais, em sua dimenso subjetiva,
refere-se a doutrina a direitos originrios prestao, que tem como fonte a
Constituio, e a direitos derivados prestao, que se configuram mediante
interposio legislativa. Sobre a primeira espcie, repousa a controvrsia sobre a
existncia de direito subjetivo fundamentado diretamente na Constituio - sem
intermediao legislativa e, por conseguinte, sobre a sua justiciabilidade437.
Da diversidade doutrinria, podem-se agrupar e destacar duas principais
concepes dela resultante: justiciabilidade originria e justiciabilidade derivada.

5.2.1 Justiciabilidade Originria dos Direitos Sociais


Esse posicionamento pe em relevo a existncia da justiciabilidade dos
direitos

sociais

originrios

prestao

direito

subjetivo

fundamental

independentemente de intermediao legislativa ou executiva. A justiciabilidade


opera-se, assim, no prprio patamar constitucional. Na doutrina nacional, a maior
parte dos juristas no atrela a justiciabilidade intermediao legislativa,
concebendo-a como decorrncia direta do comando constitucional, mas condicionaa por vezes a outros fatores.
Desse modo, da concepo da justiciabilidade originria ou constitucional,
podem se destacar duas vertentes: 1) justiciabilidade originria plena dos direitos
sociais e 2) justiciabilidade originria condicionada dos direitos sociais.

436
437

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 371.


Como reconhece Ingo W. Sarlet, os direitos a prestaes em sentido estrito, ou seja, os direitos a
prestaes materiais (direitos sociais prestacionais) so os que suscitam os problemas mais
cruciantes. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos, p. 297).

187

5.2.1.1 Justiciabilidade originria plena dos direitos sociais


Essa concepo reputa os direitos sociais como direitos subjetivos e
justiciveis - de modo pleno a partir de sua conformao constitucional. Desse
modo, afirma-se a natureza de direito fundamental e de direito subjetivo justicivel
aos direitos sociais, na medida em que reconhece ao seu titular pleno poder jurdico,
fundado nas normas constitucionais, de pleitear a sua tutela jurisdicional.
Celso Antnio Bandeira de Mello438, ao conceber os direitos fundamentais
como verdadeiros direitos subjetivos, na acepo mais comum da palavra,
observa com correo, que irrecusvel o direito dos cidados a postularem
jurisdicionalmente os direitos que decorrem das normas constitucionais reguladoras
da Justia Social.
O jurista, ao discorrer sobre direito subjetivo, adverte que preciso
[...] no fazer dele, sob capa de rigorismo tcnico, mero instrumento
de uma viso ideolgica desamparada de bom fomento jurdico. A
observao quadra porque de uso receber tal noo, no direito
pblico, em termos mais estreitos do que se faz no direito privado439.

A jurista Regina Maria Macedo Nery Ferrari440, no que tange ao direito


sade e educao, que concebe como direitos subjetivos, sustenta a sua
justiciabilidade constitucional ao advertir que no cabe ao Judicirio alegar falta de
legislao, e sim atender o fim constitucionalmente previsto de promoo da
dignidade da pessoa humana.
O jurista Srgio Fernando Moro441 defende a justiciabilidade originria plena
dos direitos sociais destinados aos pobres, como os relacionados assistncia
social (art. 203 da CF/88). No que tange aos direitos sociais universais, a todos
endereados, como o direito sade e educao (arts. 196 e 205 da CF/88),
defende a justiciabilidade originria pelo menos at a garantia de um nvel suficiente
para o atendimento das necessidades bsicas.

438

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social.
Revista de Direito Pblico. So Paulo, ano 14, n. 57/58, jan./jun.1981. p. 233-256; p. 254-255.
439
Idem, Ibidem, p. 250.
440
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programticas: normatividade,
operatividade e efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 234-235.
441
MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.p. 282.

188

Concebendo-os como direitos pblicos subjetivos, defendem a proteo


judicial e a consolidao da justiciabilidade dos direitos sociais, independentemente
de sua fonte de positivao, Flvia Piovesan e Renato Stanziola Vieira442.
A justiciabilidade originria, operada com fundamento direto no Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e amparada pelos
Princpios de Limburgo443, defendida por Jayme Benvenuto Lima Jr.444, que no
descarta, todavia, a possibilidade de outros mecanismos no tradicionais de
resoluo de conflitos, sobretudo em mbito internacional.
Em prol da justiciabilidade originria plena, cita-se ainda Victor Bazn, ao
criticar aqueles que negam o carter operativo dos direitos sociais e louvando-se em
Graciela E. Christe esclarece que
[...] resulta claro que la positivacin de los derechos humanos
fundamentales, [...] mediante su incorporacin constitucional, los
erige en ttulos de exigibilidad jurdica en tanto dispositivos
equivalentes al derecho subjetivo en el mbito privado, en los casos
concretos sometidos a la decisin judicial excepto situaciones
445
excepcionales, y sin que sea precis[a] su explicitacin legislativa .

Os juristas Vctor Abramovich e Christian Courtis446, com postura projusticiabilidade originria, sustentam que os obstculos que se levantam no devem
constituir impeditivo justiciabilidade dos direitos sociais e sugerem duas ordens de
exigibilidade constitucional dos direitos sociais: a exigibilidade direta e a exigibilidade
indireta. Aquela, fundada diretamente sobre o direito social violado, na hiptese de
442

443

444
445

446

PIOVESAN, Flvia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos
no Brasil: desafios e perspectivas. Disponvel em: <www.mp.rs.br/dirhum/doutrina/id491.htm>.
Acesso em: 15 jul. 2007.
Os Princpios de Limburgo constituerm um conjunto de princpios elaborados para a aplicao do
PIDESC, deliberados em reunio de pases e organizaes internacionais em Maastricht, Holanda
(de 2 a 6 de junho de 1986), cuja aplicao pode ser efetuada no ordenamento jurdico brasileiro
que signatrio do mesmo Pacto.
LIMA JNIOR. Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 118.
BAZN, Victor. Hacia la exgibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en los
marcos interno argentino e interamerican. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do
Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior de Direito
Constitucional. A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So Paulo, n. 4, jul./dez. 2004. p.
323-349; p. 342.
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 132 e 168. Exemplificam os juristas com o
caso de Zwan de Vries versus Pases Baixos e Broeks versus Pases Baixos, onde se solicitavam
prestaes sociais relativas ao desemprego que se concedia incondicionalmente ao homem
casado ou solteiro, mas de modo condicionado mulher mediante comprovao de que seus
rendimentos consistiam fonte nica de remunerao da famlia. Postulou-se, com sucesso, a
concesso do direito social com base no princpio da no discriminao. (Idem, Ibidem, p.169).

189

determinao da conduta estatal devida. Esta fundada, no com base nos direitos
sociais em si, mas indiretamente sobre princpios normativos tambm violados pela
leso ao direito postulado, como o princpio da igualdade, do devido processo e
sobre as prprias liberdades e direitos civis, cuja fruio condiciona-se ao
atendimento daqueles direitos.
Da postura emancipatria de Joo Luiz M. Esteves447, ao condenar a
concepo restritiva de justiciabilidade dos direitos sociais fundada na [...]
dogmtica da razo do Estado para obstar a sua efetivao, pode se inferir que o
jurista reconhece a justiciabilidade originria plena dos direitos sociais. Refere-se o
jurista aos direitos prestacionais no materializados e entende que quando violados,
caber ao Judicirio a expedio de um mandado que tenha por objeto a
materializao do direito, mediante aes administrativas ou legislativas ou ainda
cometidas a particulares.

5.2.1.2 Justiciabilidade originria condicionada dos direitos sociais


Condiciona-se, por essa corrente, a justiciabilidade originria dos direitos
sociais, que tida por circunstancial, por atrelar-se s peculiaridades do caso
concreto. Tal corrente de pensamento manifesta-se por trs vertentes: a) conforme a
configurao ou no do direito social como direito subjetivo, b) conforme a
determinabilidade

da

prestao

estatal

devida

c)

conforme

sua

(in)dispensabilidade concretizao da dignidade humana.


Na primeira vertente, admitindo a possibilidade de configurao de direito
subjetivo social ou direito subjetivo social definitivo encontra-se Robert Alexy448, em
cujo modelo de direitos fundamentais sociais admite a configurao circunstancial de

447

448

ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos sociais fundamentais no Supremo Tribunal Federal. Coleo
Prof. Gilmar Mendes. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 62-63. Poder-se-ia incluir nessa corrente de
pensamento o jurista Dalmo de Abreu Dallari, pois afirma, sem condicion-los a qualquer
circunstncia, que os direitos sociais so verdadeiros direitos e entendemos que o faz na
acepo de direito subjetivo - e, por isso, plenamente justiciveis. (DALLARI, Dalmo de Abreu. A
violao dos direitos econmicos, sociais e culturais e seu impacto no exerccio dos direitos civis e
polticos. Transcrio de painel apresentado 1. Encontro Brasileiro de Direitos Humanos. In:
ENCONTRO BRASILEIRO DE DIREITOS HUMANOS, 1, So Paulo, 1999. So Paulo: Centro de
Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2001. p. 69-84. p. 84).
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 494-495. Conjugando os argumentos
favorveis e contrrios, prope um modelo ponderativo dos direitos fundamentais sociais que no
diz quais so os direitos sociais, mas quais podem s-lo. (Idem, Ibidem, p. 495).

190

um direito fundamental social definitivo, pautada pelo critrio da ponderao e


reconhecida, obrigatoriamente, diante da indispensabilidade da garantia de um
padro mnimo na seara social. Segundo o modelo ponderativo que prope, no se
pode sustentar que todos os direitos sociais sejam subjetivos, mas pode-se afirmar
que podem s-lo, na medida em que exijam os princpios da liberdade ftica da
separao de poderes e da democracia, uma vez ponderados com os princpios
opostos. Em todo caso, a justiciabilidade est sempre garantida quando se refira ao
mnimo vital ou existencial.
Na mesma esteira de entendimento, Ingo Wolfgang Sarlet, posiciona-se
dentre os que admitem a configurao circunstancial dos direitos sociais como
direitos subjetivos originrios a prestaes e a sua eventual justiciabilidade. Esta, ao
seu ver, possui grau de intensidade varivel e condicionada normatividade do
direito fundamental. Sustenta o jurista a possibilidade de se reconhecerem, sob
determinadas condies, verdadeiros direitos subjetivos a prestaes, mesmo
independentemente ou para alm da concretizao pelo legislador 449.
Conclui o jurista que, na esfera de um padro mnimo existencial, fundado no
valor Justia e no princpio de proteo vida e dignidade humana, pode haver
direito subjetivo definitivo prestao, dotado de exigibilidade judicial. Onde tal
mnimo ultrapassado, h to-somente um direito subjetivo prima facie, cuja
transmutao em definitivo e justicivel, condiciona-se s circunstncias do caso
concreto450.
Para Jos Afonso da Silva, os direitos sociais so veiculados por normas
programticas, as quais, apenas eventualmente, podem ensejar direitos subjetivos.
De qualquer modo, possibilita-se ao seu titular exigir que o Poder Pblico no se
oponha prestao a que faz jus. Para o autor, a configurao dos direitos sociais
como direito subjetivo negativo sempre h, mas sua configurao como direito
449

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 180, 373. O jurista entende como
plena a justiciabilidade dos direitos de defesa (Idem, Ibidem, p. 296). Pela eventualidade de
configurao de direito originrio prestao social, alinham-se ainda os juristas alemes
Christian Starck e Rdiger Breuer, cujas lies so oportunamente colacionadas por Ingo W.
Sarlet. Christian Starck reputa excepcional a deduo de direitos fundamentais via interpretativa,
pois embora admita a possibilidade de determinao da prestao, restringe s excees que
enumera. Rdiger Breuer atrela a possibilidade de reconhecimento de direito subjetivo originrio
prestao s hipteses de indispensabilidade de manuteno das liberdades fundamentais. Em
suma, ambos os juristas admitem a configurao circunstancial de direito subjetivo originrio,
desde que vinculadas garantia de um standard mnimo de proteo social. (Idem, Ibidem, p. 366370).
450
Idem, Ibidem, p. 346 e 375.

191

subjetivo, em sua vertente positiva, eventual. Os direitos sociais inscritos, no art.


205, art. 226 e art. 215, todos da CF/88 exemplifica encontram-se no limiar da
plena eficcia e tutelam interesses legtimos que constituem apenas um direito
subjetivo in fieri451.
Nessa linha de entendimento, Lus Roberto Barroso sustenta que h direito
subjetivo quando se verifica a exigibilidade de uma conduta em favor do seu titular
em face do Estado. Em precisa lio, o jurista esclarece que o direito subjetivo resta
configurado quando: a) corresponde a um dever jurdico; b) passvel de violao;
c) disponibiliza-se ao seu titular meios jurdicos de exigir o seu cumprimento. No
tocante aos direitos sociais, todavia, entende o autor restarem configuradas distintas
posies jurdicas e no especificamente direito subjetivo (que atrela
justiciabilidade) nas diversas regras constitucionais de distintos efeitos. Tais
posies rene-as em trs grupos: a) situaes prontamente desfrutveis, que
correspondem a uma absteno, em geral do Estado, b) exigibilidade de prestaes
positivas do Estado e c) interesses cuja realizao depende da edio de norma
infraconstitucional integradora 452.
A seu turno, Otvio Henrique Martins Port453 admite a existncia de direitos
subjetivos decorrentes da previso constitucional dos direitos sociais, mas conclui
que Nem sempre, no entanto, a simples previso constitucional enseja o poder de
acionar diretamente em face do Estado ou dos particulares um direito de cunho
social, em caso de descumprimento da norma constitucional. A justiciabilidade, para
o autor, depende da existncia de um dever correlato ao direito social exigvel
diretamente, que s se configura na hiptese da norma constitucional gerar direito
subjetivo, o que deve ser deduzido a partir da atividade interpretativa.
Na segunda vertente, h o condicionamento da justiciabilidade apenas aos
casos de determinabilidade da prestao estatal, em cuja defesa encontra-se a
concepo de Carlos Weis ao sustentar que:
A possibilidade de exigir o cumprimento de direitos humanos
econmicos, sociais e culturais pela via judicial a principal
conseqncia
de
sua
caracterizao
como
interesses
451

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 177.


BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 104-111.
Acrescenta o jurista fluminense que o uso do vocbulo direito em normas constitucionais que
geram distintas posies jurdicas gera ambigidade. (Idem, Ibidem, p. 113).
453
PORT, Otvio Henrique Martins. Os direitos sociais e econmicos - e a discricionariedade da
administrao pblica. So Paulo: RCS, 2005. p. 81.
452

192
transindividuais, como decorrncia da superao do paradigma do
direito subjetivo individual [...] na medida em que as normas de
direitos sociais contenham uma tal especialidade que permita com
clareza identificar a obrigao estatal, nada impede que seja acolhido
pleito neste sentido454.

Na terceira vertente, encontra-se a postura daqueles que, sem conferir carter


de direito subjetivo, reputam circunstancialmente justiciveis os direitos sociais, na
medida em que se atrelarem concreo da dignidade humana, quando assume
feio de direito subjetivo.
A jurista Ana Paula de Barcellos455 no atrela a configurao da
justiciabilidade a medidas legislativas ou executivas, todavia, em sua concepo,
condiciona a sua manifestao por entender que ela somente se configura na
medida em que o direito social se atrele ao mnimo existencial, que possui feio de
direito subjetivo e que corresponde ao ncleo justicivel da dignidade humana.
Nesse sentido, tambm alinha-se a lio de Eduardo Cambi que declara456:
[...] atual a questo da tutela dos direitos fundamentais sociais (art.
6. da CF: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia, bem como a
assistncia aos desamparados). Tais direitos no so verdadeiros
direitos subjetivos, dotados de contedo lquido e certo, mas
tambm no so meros instrumentos jurdicos para a luta poltica,
dando ensejo atuao positiva do Estado e, portanto, conferindo
legitimidade individual ou coletiva para demandar judicialmente -,
quando tais direitos, ainda que gerem custos sua implementao,
forem indispensveis concretizao do valor constitucional da
dignidade humana.

454

455

456

WEIS, Carlos. Os direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 135. Esse
jurista entende que as normas de direitos sociais tanto podem configurar direito individual, na
hiptese de divisibilidade da prestao estatal, como o direito ao ensino bsico, segundo
exemplifica, como direito transindividual, devendo, neste caso, ser demandado pelas vias
processuais prprias. (Idem, Ibidem, p. 135-136).
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258. O ncleo justicivel da dignidade
humana, para a jurista, composto pela educao fundamental, pela sade bsica, pela
assistncia aos desamparados e pelo acesso Justia. (Idem, Ibidem, p. 305).
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.)
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 662-683; p. 667. Acrescenta o autor: [...] a tutela dos
direitos sociais, diversamente dos direitos subjetivos de contedo lquido e certo, limitada, de um
lado, pelo que deve integrar o mnimo existencial e, de outro, pelas questes oramentrias,
rotuladas na expresso reserva do possvel, que, por sua vez, como se viu, no pode ser um
obstculo intransponvel efetivao dos direitos fundamentais. (Idem, Ibidem, p. 668).

193

No diverge a concepo de justiciabilidade condicionada de Jrg Neuner457,


que atrela a configurao de direito subjetivo e a justiciabilidade dos direitos sociais
ao mnimo existencial ou aos pressupostos mnimos para uma existncia
humanamente digna.

5.2.2 Justiciabilidade Derivada dos Direitos Sociais


Segundo essa concepo, a justiciabilidade decorre no do comando
constitucional, mas sim do comando legal que especifica o direito fundamental ou da
institucionalizao ftica desse direito. Esse posicionamento nega a justiciabilidade
imanente dos direitos sociais, enquanto direitos fundamentais, relegando a sua
justiciabilidade queles direitos sociais j densificados por ao estatal, seja pelo
Executivo, seja pelo Legislativo. Pode ser ainda dividida em duas vertentes: a) a que
desqualifica os direitos sociais, negando-lhes a natureza de direito fundamental ou
subjetivo e b) a que admite o seu status de direito subjetivo emanado da norma
constitucional.
Na primeira vertente, no se reconhece a possibilidade dos direitos sociais,
configurarem direitos subjetivos. O principal argumento assenta-se na idia apenas
descrita por Jos Afonso da Silva de que ningum tem direito subjetivo em face do
Estado para obter a realizao dessas prestaes que consubstanciam os direitos
sociais correspondentes 458.
Negando a sua qualidade de direito subjetivo originrio e tambm a sua nsita
justiciabilidade, o jurista Ricardo Lobo Torres sustenta que os direitos sociais no
so direitos fundamentais, mas reivindicaes da cidadania, princpios de justia
social sujeitos sempre interposio legislativa, que no possuem garantia judicial
sem prvia lei formal459. Por conseguinte, embora admitindo a exigibilidade do
457

458
459

NEUNER, Jrg. Os direitos humanos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e
Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul
(AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006.v. 1, t. 2, p.
145-168; p. 163.
O entendimento descrito por Jos Afonso da Silva embora dele no compartilhe. (SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, p. 201).
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342;
282-283, 294-296. Entende o jurista que a conseqncia de se aderir tese de que so direitos
fundamentais os sociais o desestmulo face libertria e reivindicatria da cidadania social.
(Idem, Ibidemn, p. 295). O posicionamento deste jurista criticado por Andras J. Krell, que

194

mnimo existencial, nega a justiciabilidade imanente dos direitos sociais por


entender que se trata de uma questo de justia, mas fora da ambincia
jurisdicional460.
Com posicionamento similar, Jacy de Souza Mendona sustenta que os
direitos sociais no geram direitos para os cidados, mas apenas deveres para os
administradores do Estado e s se tornam direitos subjetivos do cidado e
obrigaes jurdicas do Estado se e quando definidos e regulamentados por lei 461.
Na doutrina estrangeira, encontra-se a concepo de Jos Carlos Vieira de
Andrade462, que a partir da anlise do ordenamento jurdico-constitucional lusitano,
nega a justiciabilidade interna e internacional dos direitos sociais. No mbito interno,
o jurista declara que, em regra, os direitos sociais constituem pretenses jurdicas,
mas no direitos subjectivos plenos, com um contedo determinado o determinvel
que permita aos seus titulares a exigncia directa do respectivo cumprimento por via
judicial. Fundamenta o jurista que os direitos sociais no integram o conjunto
material dos direitos fundamentais e no participam do regime jurdico a eles
outorgados pela constituio Portuguesa (1976), constituindo direitos meramente
legais ou dependentes de legislao para constiturem direitos subjetivos plenos463.
O jurista Gregrio Peces-Barba Martinez464, a seu turno, sustenta que para a
categoria de direitos sociais incompletos aos quais falta uma estrutura equiparada
a das clssicas liberdades no se puede exigir su garantia y su reconocimiento por
los tribunales si no existe ley que los desarolle. Registra-se, ainda, o

sustenta Essa afirmao est na linha da antiga (e ultrapassada) distino feita por Carl Schimitt,
que negava a qualidade de verdadeiros Direitos Fundamentais (Grundrechte) aos direitos sociais
consagrados na Carta de Weimar por serem completamente sujeitos vontade do legislador
ordinrio. (KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha:
os des(caminhos) de um Direito Constitucional comparado. p. 49).
460
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342; p.
313.
461
MENDONA, Jacy de Souza. Curso de filosofia do direito: o homem e o direito. So Paulo:
Quartier Latin, 2006. p. 338.
462
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 419. Como exceo no justiciabilidade, o autor admite que
somente o contedo mnimo dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se
constitucionalmente determinado e judicialmente exigvel, admitindo a fiscalizao concreta da
constitucionalidade de normas editadas em ofensa ao referido contedo. (Idem, Ibidem, p. 390,
401 e 415).
463
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, op. cit, p. 391 e 411.
464
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregrio. La Constitucin y los derechos. Bogot: Universidad
Externado de Colmbia, 2006. p. 160. Admite a justiciabilidade, porm, quando sua estrutura se
mostre equiparada dos direitos de liberdade.

195

posicionamento de Paolo Biscaretti de Ruffia465, para quem os direitos sociais


constam de normas programticas e so acionveis somente a partir de
interveno legislativa.
Na segunda vertente, sua justiciabilidade fica tambm adstrita ao estatal
ou intermediao legislativa, todavia admite-se o status de direitos subjetivos aos
direitos sociais, fundados na Constituio.
J. J. Gomes Canotilho466 sustenta tal concepo ao detectar a questo da
proteo e justiciabilidade dos direitos sociais, luz do ordenamento jurdico
portugus. No condiciona a configurao do direito subjetivo intermediao
legislativa, mas a reputa necessria para operar a sua justiciabilidade. Assim, no
obstante entenda-os como direitos subjetivos originrios prestao embora no
no clssico modelo - inerentes ao espao existencial do cidado como direitos,
reputa-os destitudos de justiciabilidade, que pode lhes ser reconhecida na medida
em que se concretizem legislativamente. Por isso, nega a justiciabilidade originria
dos direitos sociais, mesmo entendendo configurarem direitos subjetivos originrios
e afirma que os direitos subjetivos a prestaes, mesmo quando no concretizados,
existem para alm da lei por virtude da constituio, podendo ser invocados (embora
no judicialmente) contra as omisses inconstitucionais do legislador467. (grifou-se)
Em escritos mais recentes do jurista lusitano, talvez em virtude da reviso da
sua prpria teoria da Constituio dirigente, verifica-se que a sua concepo
tornou-se mais rgida, no que tange configurao dos direitos sociais como direitos

465

BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Diritto constituzionale: instituzioni di dirrito pubblico. 14. ed.
riveduta. Napoli: Eugeno Jovene, 1986. p. 836. (Traduo livre).
466
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p.
541-546. H de se fazer um breve aprofundamento em sua explanao. O jurista lusitano arrola
quatro modelos de positivao de direitos sociais: a) previso em normas programticas; b)
previso em normas de organizao; c) previso como garantias constitucionais e d) previso
como direitos pblicos subjetivos. O jurista faz ainda dicotomia entre direitos originrios a
prestaes e direitos derivados a prestaes. Somente a estes reconhece justiciabilidade, naquilo
que constituem densificao e concretizao ftica dos direitos fundamentais, permitindo aos seus
titulares o acesso aos tribunais. Para aqueles, por estarem dependentes da ao do Estado, no
reconhece a exeqibilidade e a justiciabilidade, ensejando o fenmeno que a doutrina tem
denominado de aporia dos direitos sociais e a sua reconduo para o campo da poltica
social.(Idem, Ibidem, p. 546).
467
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 371.
Por isso - sustenta ele - a pretenso subjectiva judicialmente (no confundir com direito
subjectivo) accionvel pressupe, em geral, a concretizao concreta, legalmente efectuada, do
direito fundamental. (Idem, Ibidem, p. 376).

196

subjetivos originrios, criticando inclusive a opo do legislador constituinte brasileiro


de albergar os direitos sociais sob o princpio da aplicabilidade imediata468.
No mesmo sentido, Jorge Miranda469, embora defendendo a justiciabilidade
objetiva dos direitos sociais - que comporta ao de inconstitucionalidade - somente
reconhece a justiciabilidade subjetiva derivada dos direitos sociais, quando
ensejarem direitos legais a prestaes, pois nesse caso seguem o regime jurdico
de defesa dos direitos, liberdades a garantias fundamentais. Tal posicionamento
mostra-se incompatvel com a concepo, por si adotada, de que no so os direitos
fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no
mbito dos direitos fundamentais.
Enrique Ricardo Lewandowski, embora reconhecendo o status de direitos
subjetivos aos direitos sociais, sustenta a justiciabilidade derivada, ao afirmar que
estes nem sempre podem ser exigidos atravs dos tribunais, no s porque no
esto claramente definidos como os de primeira gerao, como tambm porque
dependem de uma ao positiva do Estado para se concretizarem 470.
Defendendo a configurao de direito subjetivo de natureza transindividual e a
justiciabilidade derivada, Jos Reinaldo de Lima Lopes descreve a caracterstica que
reputa peculiar aos direitos sociais, pois
[...] esta consiste em que no so fruveis, ou exeqveis
individualmente. No quer isto dizer que juridicamente no possam,
em determinadas circunstncias, ser exigidos como se exigem outros
direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua eficcia, de
atuao do Executivo e do Legislativo por terem o carter de
generalidade e publicidade471.

Na doutrina estrangeira, destaca-se o posicionamento de Konrad Hesse que


sustenta que a Lei Fundamental (da Alemanha) [...] renuncia aos direitos
468

469
470

471

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de
um constitucionalismo moralmente reflexivo. Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 15, abr./jun.1996. p. 7-17; p. 13-15.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: Direitos fundamentais. t. 4. Coimbra: Coimbra,
1988. p. 342.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Direitos fundamentais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;
MENDES, Gilmar Ferreira; TAVARES, Andr Ramos (Coords.). Lies de direito constitucional:
em homenagem ao jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 168-179. p. 177.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 113-143, p. 127-129. Este jurista excepciona a
justiciabilidade dos direitos sociais inseridos na categoria uti singuli, defendendo a possibilidade na
hiptese de servio pblico uti universi, sob pena de violar-se a universalidade que caracteriza tais
direitos. (Idem, Ibidem, p. 129).

197

fundamentais sociais [...] Semelhantes direitos no podem [...] fundamentar


pretenses do cidado imediatas, que podem ser perseguidas judicialmente472.
Segundo a postura da justiciabilidade derivada, Karl Loewenstein473, sustenta
que os direitos sociais no so direitos no sentido jurdico, visto que no podem ser
exigidos judicialmente do Estado, seno quando tenham sido institucionalizados por
uma ao estatal.
Compartilha igual entendimento, ao condicionar a justiciabilidade dos direitos
sociais especificao legislativa, Cristina M. M. Queiroz474. No obstante admita a
possibilidade de configurao de pretenses subjetivas jusfundamentais, assevera
que quando existe um direito, este se mostra, em princpio, como justicivel. No
caso dos direitos de natureza econmica e social, essa justiciabilidade encontra-se
dependente de uma configurao jurdica particular a levar a cabo pelo
legislador475.
Em suma, no que tange a concepes dogmticas acerca da justiciabilidade
subjetiva dos direitos sociais, enquadram-se nos seguintes posicionamentos:
a) justiciabilidade originria plena, Celso Antnio Bandeira de Mello, Regina
Maria Macedo Nery Ferrari476, Dalmo de Abreu Dallari, Victor Bazn , Graciela
E. Christe, Vctor Abramovich e Christian Courtis;
b) justiciabilidade originria condicionada, Robert Alexy, Ingo Wolfgang Sarlet,
Jos Afonso da Silva, Lus Roberto Barroso, Otvio Henrique Martins Port e
Carlos Weis, Ana Paula de Barcellos e Eduardo Cambi;
c) sustentando a justiciabilidade derivada, Jos Carlos Vieira de Andrade, J. J.
Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Karl Loewenstein, Konrad Hesse, Paolo
Biscaretti de Ruffia, Cristina M. M. Queiroz, Enrique Ricardo Lewandowski,
472
473
474
475

476

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.


Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 170, item 208.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona:
Ariel, 1986. p. 401.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Faculdade de Direito da
Universidade do Porto. Teses e monografias 4. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 153.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 165-216. p. 211. Acrescenta a jurista que a ordenao de uma tutela estrita e
rigorosa dos direitos fundamentais estende-se no s ao direito subjetivo qua tale, mas, ainda, ao
crculo de situaes juridicamente protegidas. (QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais
sociais: questes interpretativas e limites da justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.)
Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 165-216. p. 176).
Conforme posicionamento defendido quanto ao direito social educao e sade. (FERRARI,
Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programticas: normatividade, operatividade e
efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 234-235).

198

Jacy de Souza Mendona, Jos Reinaldo de Lima Lopes, Ricardo Lobo


Torres.

5.2.3 Anlise Crtica das Concepes Doutrinrias: Posicionamento Adotado


H de se avaliar a fundo os posicionamentos que, embora admitindo a
justiciabilidade originria dos direitos sociais, a condicionam e discordar, de forma
integral, dos posicionamentos que negam a justiciabilidade originria dos direitos
sociais, em face de alguns fatores ora expendidos.
Primeiro, as justificativas de inexigibilidade judicial intrnseca dos direitos
sociais em funo de sua estrutura, de incio, demonstram a sua incoerncia terica,
pois os direitos sociais de prestao determinada, verbi gratia, do direito laboral
(arts. 7 da CF/88), no tm sua justiciabilidade questionada e so amplamente
tutelados via jurisdio, contando com uma Justia especializada e estruturalmente
organizada no Brasil (art. 114 da CF/88). No h impeditivo estrutural intrnseco
justiciabilidade ou algum trao inerente aos direitos sociais que os impea de
receber a tutela jurisdicional477. A questo se pe, como se verificar, no mbito da
determinao da prestao, ou melhor, de sua determinabilidade.
Segundo, no se pode aceitar o bice da reserva do possvel, porque o
contedo e a eficcia de um direito, sobretudo fundamental, no podem ficar a
merc da vontade poltica ou da conjuntura econmica para sua implementao
ainda que em patamar mnimo. Jayme Benvenuto Lima Junior478 lucidamente
magistra que O argumento da mera escassez de recursos financeiros, usado com
freqncia pelos administradores pblicos, resulta na postergao da realizao
prtica dos DHESC. Existente o direito subjetivo, sentencia Otvio Henrique Martins
Port479, no podem as contingncias oramentrias destituir os direitos sociais de
sua eficcia ou inviabilizar a sua exigibilidade jurisdicional.

477

Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 117.


LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto. O carter expansivo dos direitos humanos na afirmao de sua
exigibilidade. In: PIOVESAN, Flvia. (Coord.) Direitos humanos, globalizao econmica e
integrao regional: desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad,
2002. p. 651-667. p. 665.
479
PORT, Otvio Henrique Martins. Os direitos sociais e econmicos: e a discricionariedade da
administrao pblica. So Paulo: RCS, 2005. p. 106.
478

199

Terceiro, tambm h de se discordar daqueles que, embora admitindo a


natureza de direito subjetivo aos direitos sociais, negam a sua justiciabilidade. Se se
reconhece que direito subjetivo, haveria uma evidente contraditio in terminis.
Conforme postura aqui adotada: se direito subjetivo, h de ser plenamente
justicivel, posto que lhe imanente tal atributo. De outro turno, se se admite que
no justicivel, tal situao pode corresponder a uma situao subjetiva outra, mas
no a de direito subjetivo480.
Quarto, quanto postura que desqualifica os direitos sociais como direito
fundamental ou subjetivo, esta parece conduzir, como toda postura que mutila os
direitos fundamentais de sua garantia jurisdicional, ao temido retrocesso em sede de
direitos sociais. Uma vez conquistados, declarados e positivados, trata-se agora de
proteg-los481.
Entende-se, ademais, que no h inadequao no uso do vocbulo direito
pelo legislador Constituinte para se referir aos direitos sociais. De fato, toda vez que
o Constituinte referiu-se a direitos, nos distintos enunciados constitucionais,
porque quis dar ao termo toda a potencialidade semntica que o vocbulo evoca.
Direito (fundamental) sempre direito (fundamental) e as distintas formas de sua
efetivao no podem de modo algum afastar a sua juridicidade e a sua
justiciabilidade. Ademais, todas as caractersticas que singularizam o direito
subjetivo - dever jurdico, violabilidade e pretenso - encontram-se presentes nas
normas definidoras dos direitos sociais.
Quinto, quanto alegao de programaticidade de normas que definem os
direitos sociais, crticas so lanadas para condenar a postura daqueles que assim
adjetivam as normas constitucionais para afastar a sua eficcia e poder de
exigibilidade jurisdicional.
Verifica-se,

na

doutrina

nacional,

sem

dissenso,

programticas ensejam, no mnimo, direitos subjetivos negativos


480

que

as

normas

482

. Por outro lado,

Em Hans Kelsen a noo de direito subjetivo atrela-se justiciabilidade, pois, para o jurista, dele
decorre o poder jurdico concedido pelo Direito Objetivo, quer isso dizer, ter o poder de colaborar
na produo da norma jurdica individual atravs de uma ao especfica demanda ou queixa.
(KELSEN Hans. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1986. p. 174-175).
481
Sustenta Norberto Bobbio que uma coisa positivao e justificao, outra garantia de sua
proteo. Em suas palavras, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e
cada vez mais extensos e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes
uma proteo efetiva. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nlson Coutinho. 14.
tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 63).
482
Cf. BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.121.

200

h resistncia com relao configurao de direitos subjetivos em sua vertente


positiva. Todavia, no h, na Constituio, direitos fundamentais diferidos ou
subordinados a qualquer condio. Fossem diferidos os direitos sociais ou contidos
em normas programticas, o legislador no lhes teria outorgado imediata
aplicabilidade e fruio garantida pelo mandado de injuno nos casos de ausncia
de regulamentao.
Desse modo, ainda que se possa sustentar uma dimenso programtica das
normas relativas aos direitos sociais - pois isso no invalida a sua eficcia e sua
dimenso subjetiva - inexistem direitos programticos ou direitos diferidos483.
Sexto, a indeterminabilidade do contedo prestacional dos direitos sociais
(originrios a prestaes), decorrente da ausncia de especificao normativa,
colocado como impeditivo da justiciabilidade, tambm no merece vingar. A
indeterminao semntica no exclusividade dessa seara do Direito. Ademais,
pode haver determinao ulterior pela jurisprudncia e dogmtica, alm de conferir
maior flexibilidade nas decises polticas484.
Quanto sua determinao ftica, observam Victor Abramovich e Christian
Courtis que, em muitos casos, poder existir somente uma ao ou um nmero
limitado de aes possveis para a proteo e satisfao de um direito que a sua
prvia imposio normativa poderia excluir485.
Deste modo, a discricionariedade que envolve os direitos sociais dirige-se no
somente ao Estado quando implementa faticamente esses direitos, mas tambm ao
Estado quando declara e aplica o direito objetivo, a eles referidos, quando passam
para a ambincia processual, pois tambm nesse plano os direitos fundamentais se
realizam na experincia do processo. Quando no se possam identificar os
elementos essenciais da prestao devida ao seu titular por ausncia de
especificao no enunciado da Constituio e diante da omisso do legislador
infraconstitucional (norma abstrata), incumbe ao Judicirio concretiz-la por norma
concreta, no mbito da lide486.

483

Por isso sentencia Paulo Gilberto Cogo Leivas [...] os direitos fundamentais de segunda gerao
tendem a tornar-se to justicializveis quanto os da primeira; pelo menos esta a regra que j no
poder ser descumprida ou ter sua eficcia recusada com aquela facilidade de argumentao
arrimada no carter programtico da norma. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos
Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 94).
484
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 122-126.
485
Idem, ibidem, p. 126.
486
Vide Captulo V, 5.3.1.3.

201

Stimo, por fim, h de se reconhecer a natureza constitucional da pretenso


fundada em direito social, que conduz sua justiciabilidade originria, cujo exerccio
no se condiciona concretizao legislativa ou medida governamental. Ademais,
condicionar a justiciabilidade e relegar-se a fora imanente e vinculante de um direito
social ao nvel legislativo equivaleria, no mnimo, sua inverso hierrquiconormativa.
A justiciabilidade, como atributo imanente de cada direito fundamental, no
pode ser condicionada ou circunstancial. A configurao do direito subjetivo
prestao originria, ainda que indeterminada - frise-se - pode ser deduzida da
atividade interpretativo/ponderativa judicial. Desse modo, no se pode afastar ou
condicionar, a priori, a justiciabilidade dos direitos sociais, pois somente garantida
esta, de modo pleno, poder-se- apreciar o direito social postulado no caso
concreto, com vistas sua correlata tutela jurisdicional. Ademais, se em
ordenamentos

jurdicos em que sequer se encontram constitucionalmente

positivados direitos sociais, possvel a deduo de posies jurdico-subjetivas a


partir da atividade interpretativa e construo jurisprudencial487, a denegao da
justiciabilidade dos direitos sociais pela jurisdio brasileira equivaleria ao vedado
non liquet, ou ao no mnimo, ao retrocesso operado via jurisdicional, visto que a
proteo judicial um imperativo diante de sua positivao.
Quanto concesso da tutela jurisdicional, todavia, h de se proceder dupla
anlise. O aspecto subjetivo, no qual se avalia se o postulante titular do direito
inscrito na norma, quando no universal, e o aspecto objetivo, em que se examina
se devida a prestao postulada. Sob o primeiro aspecto, quanto titularidade,
no se pode conceder, por exemplo, a uma pessoa no idosa o salrio mnimo
assistencial e a um trabalhador autnomo no pode conceder o seguro-desemprego.
Sob o aspecto objetivo, h de se avaliar a prestao postulada, quando no
determinada. Nesse caso, entende-se que o postulante no tem direito prestao,
mas sim a uma prestao que atenda ao comando finalstico da norma, cuja
adequao ser avaliada pela ponderao judicial. De igual modo, pelo princpio do
nemo judex sine actore, o postulante haver de declinar qual o direito postulado,
no que consiste a violao do seu direito e qual a prestao que entende devida,
quando no especificamente determinada. Pelo princpio da proporcionalidade e
487

A exemplo do Direito Constitucional Alemo, segundo o autorizado magistrio de Ingo Wolfgang


Sarlet.

202

seus sub-princpios - a adequao, a necessidade e a proporcionalidade (sentido


estrito) - o Judicirio ir avaliar o direito social alegado em face dos princpios que
iluminam o caso e daqueles eventualmente em coliso.
No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, os direitos sociais, como
todos os direitos fundamentais - so direitos constitucionais e no legais, cujo
exerccio assegurado mesmo na hiptese de ausncia de interposio legislativa,
via mandado de injuno. Em sede justiciabilidade dos direitos fundamentais, no se
podem importar, sem as devidas ressalvas, as lies da doutrina estrangeira diante
da eventual diversidade de regime jurdico, a exemplo da lusitana, em face da qual
os direitos sociais no plano constitucional no participam do regime jurdico dos
direitos fundamentais. Portanto, a noo de pretenso meramente legal que grassa
na doutrina estrangeira no pode ser transportada sem a devida ressalva para a
realidade jurdico brasileira, visto que independentemente da determinao ou no
da prestao, todas as pretenses subjetivas sociais so (im)posies jurdicas
fundadas na Constituio, conforme posicionamento aqui adotado.
Ad exemplum, o direito social educao, no que tange ao ensino, no
possui

determinao

constitucional

da

sua

prestao

no

obstante

declaradamente um direito pblico subjetivo social (art. 6. e 205 e ss. da CF/88).


De outro turno, o legislador constituinte no fez expressa referncia do direito
fundamental sade como direito pblico subjetivo e nem lhe determinou o
contedo da prestao, nem por isso deixou ele de ser reconhecido como tal pelo
Judicirio488.
Criticando a postura daqueles que negam a justiciabilidade dos direitos
sociais, Rolando E. Gialdino observa que:
No parece necesario subrayar la trascendencia de este modo de
pensar, que dejara inerme a los individuos frente al quebrantamiento
de buena parte de los derechos humanos que los Estados se
comprometieron a respetar, por cuanto mutilara gravemente la
demanda de protecon nada menos que ante los rganos
judiciales489.

488
489

STF - AgRgRE 271.286-RS, rel. Min. Celso de Mello, J. 12.09.2000, DJU 24.11.2000, v.100.
GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y
realizacin en el plano internacional, regional y nacional. In: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIN REPBLICA ARGENTINA. Secretara de investigacin de Derecho comparado.
Investigaciones. Buenos Aires, ano III, n. 2, 1999, p. 365-395; p. 372.

203

Victor Abramovich e Christian Courtis490, em defesa da justiciabilidade


originria dos direitos sociais, sentenciam que no existe derecho econmico, social
o cultural que no presente al menos alguma caraterstica o faceta que permita su
justiciabilidad judicial en caso de violacin.
A indeterminao semntica no pode constituir bice justiciabilidade,
antes, desafia a criatividade do Poder Judicirio, que pode recorrer ao ordenamento
jurdico para determinar seu contedo, em funo das reais necessidades sociais,
devendo solucionar de modo concreto os reclamos da decorrentes.
A extensa normatizao infraconstitucional491 dos direitos sociais, a expressa
atribuio do Ministrio Pblico, na rea estadual e federal, para a defesa dos
direitos sociais e a recepo constitucional da ao civil pblica, que pe como
relevante instrumento de controle de polticas pblicas e de proteo dos direitos
fundamentais, reforam amplamente a justiciabilidade dessa categoria de direitos.
A adoo da concepo da justiciabilidade originria milita, substancialmente,
em prol do resgate da dignidade dos direitos sociais como direitos subjetivos
fundamentais, visto que tem por efeito imediato, a deduo do seu poder subjetivo
diretamente da Constituio. Conduz compreenso do dever material do Estado
na realizao das prestaes sociais e do direito de exigir proteo jurisdicional na
hiptese do seu descumprimento, independentemente de interveno legislativa,
mas mediante atividade interpretativa judicial. Para tanto, h de se firmar o
entendimento de que a legislao infraconstitucional regulamentadora, nesse
contexto, no cria o direito fundamental, mas apenas especifica a prestao nele
contida.
Um dos impeditivos reabilitao jurdico-constitucional dos direitos sociais,
segundo observa Jos Joaquim Gomes Canotilho, a existncia do dplice

490

491

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales. In: SARLET, Ingo W. (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 152.
Citam-se, por exemplo: Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei n. 8.080/90
(Lei orgnica da Sade); Lei n. 8.742/93 (Assistncia Social);Lei n. 9.313/96 (Distribuio gratuita
de medicamentos aos portadores do HIV); Lei n. 9.394/96 (Diretrizes e bases da educao
nacional); Lei n. 10.150/00 (Novao de dvidas para os muturios do Sistema Financeiro de
Habitao); Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade); Lei n. 10.689/03 (PNAA - Programa Nacional de
Acesso Alimentao-Fome Zero); Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso); Lei n. 10.835/04 (Renda
Bsica de Cidadania); Lei n. 10.836/04 (Bolsa Famlia); Lei n. 11.124/05 (Sistema Nacional de
Habitao de Interesse Social SNHIS); Lei n. 11.346/06 (Sistema Nacional de Segurana
Alimentar e Nutricional SISAN).

204

discurso: o da bondade fora das fronteiras; maldadedentro das fronteiras


constitucionais492.
H que se harmonizar no Brasil o discurso dos direitos fundamentais, internos
ou internalizados, sobretudo diante dos (8) objetivos globais do atual milnio
propostos pela ONU493, em sua maioria reflexos da urgncia da efetivao dos
direitos sociais.
Os direitos sociais possuem justiciabilidade. Impende apenas reconhec-la,
respeit-la e torn-la factvel perante os Tribunais. O histrico do desenvolvimento
dos direitos humanos, bem descrito por Norberto Bobbio494, compreende as fases de
sua

conquista

histrica,

positivao,

generalizao,

institucionalizao

especificao. Cumpre agora, em tempos de neoconstitucionalismo, acrescentar


quelas, em definitivo, a fase da justiciabilidade dos direitos humanos, sobretudo os
sociais, cujos fundamentos se dessume do prprio sistema dos direitos
fundamentais.
Em concluso, no ordenamento jurdico brasileiro, em face da natureza
constitucional da pretenso, esta h de possuir uma justiciabilidade originria, cujo
exerccio no se condiciona concretizao legislativa. Relegar-se fora imanente
e vinculante de um direito social ao nvel legislativo equivaleria, no mnimo, a
desconstitucionalizao ilegtima de um direito genuinamente fundamental.
No obstante possa densific-la, a lei (ou a ausncia dela) no pode conter a
fora normativa da Constituio em sede de direitos fundamentais.
Em concluso, das trs concepes dogmticas acerca da justiciabilidade dos
direitos sociais, a postura da justiciabilidade originria, plena, no condicionada, a
que parece mais consentnea com o status de direito subjetivo fundamental dos

492
493

494

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra,
2004. p. 104.
So eles: (1) Erradicar a pobreza e a fome, (3) ofertar a educao primria, (3) promover a
igualdade entre os gneros e a autonomia da mulher, (4) reduzir a mortalidade infantil, (5)
melhorar a sade materna, (6) combater o HIV/AIDS, o paludismo e outras enfermidades, (7)
garantir a sustentabilidade do meio-ambiente e (8) fomentar uma associao mundial para o
desenvolvimento.
Em sua clssica obra A era dos direitos. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de
Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992). Na afirmao do douto constitucionalista
Paulo Bonavides, de que os direitos sociais ainda caminham para sua justiciabilidade, h de se
entender que o seu reconhecimento e no esta que pende de consolidao. (BONAVIDES,
Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de luta e
resistncia por uma Nova Hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001. p. 355).

205

direitos sociais e com os objetivos constitucionais da Repblica Federativa do Brasil,


de implementao de Estado Democrtico de Direito e da Justia Social.

5.3 FUNDAMENTOS
SOCIAIS

No

obstante

DA JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS

se

alinhem

correntes

doutrinrias

que

negam

fundamentalidade dos direitos sociais e o seu prprio status jurdico de direitos,


conclui-se que a sua justiciabilidade subjetiva, no lhes pode ser negada em face de
inmeros fundamentos, cuja exposio se faz sem qualquer pretenso circunscrever
a esses todos os fundamentos existentes.

5.3.1 Justiciabilidade Subjetiva Originria


A face subjetiva decorre da bifrontalidade revelada pela dupla perspectiva dos
direitos fundamentais. A justiciabilidade subjetiva corresponde ao poder que
promana do direito subjetivo e confere ao seu titular a exigibilidade da sua tutela
jurisdicional.
Em sua face subjetiva, a ordem jurdico-constitucional confere, segundo lio
de Ingo W. Sarlet, a possibilidade ao
[...] seu titular (considerando como tal a pessoa individual ou ente
coletivo a quem atribudo) de fazer valer judicialmente os poderes,
as liberdades ou mesmo o direito ao ou aes negativas ou
positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do
direito fundamental em questo495.

Nessa dimenso, a justiciabilidade originria, como decorrncia direta do


comando constitucional que define o direito fundamental, tem suscitado objees de
ordem terica e prtica. Impende investigar os fundamentos que tambm se devem,
com a mesma nfase, destacar para a justificativa de sua imanente configurao em
sede de direitos sociais.

495

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed, rev. atual. e amp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 180.

206

5.3.1.1 Direitos sociais como direitos formal e materialmente fundamentais


Na ordem jurdica brasileira os direitos fundamentais esto, expressa ou
implicitamente positivados, na Constituio em cujo catlogo dogmtico se inserem
os direitos sociais. A fundamentalidade formal dos direitos sociais resulta de sua
positivao na Constituio, sob a rubrica Direitos Sociais, no Ttulo II, intitulado
Direitos e Garantias Fundamentais, o que suficiente para dissipar qualquer
dvida quanto a sua natureza jurdica e fundamental.
De outro ngulo considerado, pode se afirmar que os direitos sociais no so
fundamentais porque esto na Constituio, eles esto na Constituio porque so
fundamentais ao homem. Por isso, Jos Afonso da Silva496 defende a
fundamentalidade dos direitos sociais por entender que a Constituio assumiu essa
concepo, considerando-os valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos.
Afigura-se como excepcional a postura de quem lhes negue tal atributo, a
exemplo da sustentada por Carl Schmitt497 Ricardo Lobo Torres 498, Jacy de Souza
Mendona499 e Pinto Ferreira500.
Sua natureza fundamental reconhecida por majoritria doutrina nacional
formando caudalosa corrente, dentre cujos adeptos se podem citar Jos Afonso da
Silva, Ingo W. Sarlet501, Celso Antonio Bandeira de Mello502, Clmerson Merlin
Clve503 e Paulo Lopo Saraiva504.

496

SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, p. 198.
SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucin. Mxico: Nacional, 1966. p.190-196.
498
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342; p.
283.
499
MENDONA, Jacy de Souza. Curso de filosofia do direito: o homem e o direito, p. 338-339.
500
PINTO, Ferreira. Curso de direito constitucional. 12. ed. ampl. e atual. de acordo com as Emendas
Constitucionais e a Reviso constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p.129,130.
501
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed, rev. atual. e amp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 372. Como bem sentencia Ingo W. Sarlet, [...] pode se
chamar de ideolgica a postura dos que tentam desqualificar os direitos sociais como direitos
fundamentais, incluindo aqueles que outorgam s dificuldades efetivamente existentes o cunho de
barreiras intransponveis.
502
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social.
Revista de Direito Pblico. So Paulo, ano 14, n. 57/58, jan./jun.1981. p. 233-256; p. 255.
503
CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional-Anais do IV Simpsio Nacional de Direito
Constitucional. Curitiba, n. 3, 2003. p. 291-293.
504
SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
p. 28.

497

207

Em prol do reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais, na


doutrina estrangeira, deve-se ressaltar o esforo ingente dos juristas Luigi Ferrajoli505
e Antonio Enrique Perez Luo, para quem los derechos sociales son autnticos
direitos fundamentales506. A terminologia direitos fundamentais sociais, adotada
por Robert Alexy, d-nos conta de idntica concepo507.
Mauro Cappelletti, de igual modo, se posiciona:
[...] me parece indudable que los derechos fundamentales, inclusive
aquellos llamados sociales, en su esquema ms elemental,
atribuyen o, ms precisamente, consisten (si son verdaderos
derechos), en un poder, en un jubere licere de los individuos
particulares508.

A fundamentalidade dos direitos sociais pode ainda se deduzir de sua


previso em documentos jurdicos internacionais, cujos dispositivos tm direta
incidncia sobre os titulares dos direitos ao conferir-lhes posies jurdicas perante a
ordem internacional.
A questo acerca da natureza fundamental dos direitos sociais foi enfrentada
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, na elaborao do Protocolo
Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So Salvador), ao reconhecer que
[...] los derechos humanos econmicos, sociales y culturales son autnticos
derechos fundamentales509.
Alm de sua fundamentalidade formal, ostentam fundamentalidade material,
decorrente do prprio regime e dos princpios adotados pela Constituio e dos
previstos em tratados internacionais nos quais parte o Brasil510, a fundamentar
amplamente
505

sua

justiciabilidade.

Ainda

que

no

fossem

formalmente

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica. 2. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 842.
506
PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 8. ed.
Madrid: Tecnos, 2003. p. 570 e tambm PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos
fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 187.
507
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 486.
508
CAPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad com referencia a los
ordenamientos alemn, suiz y austraco p. 4.
509
CAVALLARO, James Louis e POGREBINSKI, Thamy. Rumo exigibilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais nas Amricas: o desenvolvimento da jurisprudncia do sistema
interamericano. In: PIOVESAN, Flvia. (Coord.) Direitos humanos, globalizao econmica e
integrao regional: desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad,
2002. p. 679-684. p. 675.
510
Como, por exemplo, Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e da Conveno
Americana - Pacto de San Jos da Costa Rica.

208

fundamentais, ostentariam os direitos sociais a sua face fundamental material, por


fora do regime e dos princpios por ela adotados, nos termos do art. 5, 2,
primeira parte, da CF/88. Regime, no caso, o Social Democrtico, expressamente
adotado nos termos do art. 1 e 3 da CF/88. Princpio, sobretudo, o da dignidade
humana, cuja concretizao depende da implementao ftica dos direitos sociais.
da essncia do direito fundamental a sua justiciabilidade, que s tornada
inoperante por inrcia de seu titular. E como no h direito fundamental que no seja
direito e no h direito fundamental sem justiciabilidade, conclui-se que os direitos
sociais so direitos e fundamentais e, portanto, justiciveis.

5.3.1.2 Direitos sociais como direitos pblicos subjetivos fundamentais


Conforme destacado anteriormente, o tema justiciabilidade encontra-se
intrinsecamente ligado ao do direito subjetivo. Este, por sua vez, atrela-se questo
que se levanta acerca da (in)determinao da prestao511 e natureza programtica
das normas que os definem512, que demandam anlise para a correta compreenso
da justiciabilidade. Faz-se imprescindvel a verificao, mas no exaustiva diante da
delimitao do objeto da investigao proposta, dessa especial situao jurdica:
direito subjetivo.
Com o propsito de alcanar a essncia do objeto dessa categoria especfica
de direitos fundamentais, a doutrina tem tentado em vo encaixar os direitos sociais
dentro da concepo privatstica de direito subjetivo, ignorando a sua feio pblica.
A definio de direito subjetivo, mesmo em mbito privatstico, constitui tormentosa a
questo conceitual como se destacou no captulo inicial513. Disso resulta a grande
perplexidade e a disparidade de posicionamentos doutrinrios, presente no estudo
dos direitos sociais, em mbito nacional e estrangeiro, acerca do status jurdico e da
justiciabilidade dos direitos sociais.
Com relao a essa configurao, verifica-se que se adotam posturas
diversas, uma excludente, que nega a qualificao jurdica de direito subjetivo aos
511

Vide item 6.3.2.3.


Vide item 6.3.2.4.
513
Antonio E. Perez Luo no concorda com a concepo dos direitos sociais como direitos pblicos
subjetivos visto que, em seu entender, estes visam limitar a atuao do Estado e aquele impem e
estabelecem os fins da atuao do Estado. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos,
estado de derecho y constitucin. p. 570.
512

209

direitos sociais; uma restritiva, quanto posio jurdica que conferem as normas
que o definem, admitindo a configurao eventual de direito subjetivo; uma
concessiva, que os reputam sempre direitos subjetivos, uma vez positivados na
Constituio como fundamentais.
Na postura excludente, de se registrar a concepo de Carl Schmitt514, para
quem os direitos sociais so pretenses socialistas frente ao Estado, mas no
constituem direitos fundamentais. Na doutrina ptria registra-se a idntica concepo
de Pinto Ferreira que os nomina como direitos e pretenses socialistas, prprios de
uma Constituio simblica e, em grande parte, meras intenes ideolgicas, com
eficcia bem precria, e algumas vezes sem nenhum poder de exeqibilidade515.
Na postura restritiva, pode-se enquadrar o posicionamento516 que defende a
configurao do direito social como subjetivo somente naquilo que decorra da
dignidade humana ou quando definidos e regulamentados por lei.
Diante da postura concessiva aqui adotada, pode-se sustentar que toda
norma definidora de direito fundamental de impositividade imediata por isso no
programtica - e sempre confere um direito pblico subjetivo ao seu titular. No
lcito deduzir uma diversidade de posies jurdicas de normas institudas pelo
legislador constituinte sob regime jurdico nico, a exemplo do implantado para os
direitos fundamentais, que esto regidos sob a epgrafe direitos fundamentais. Se
ostentam as normas definidoras de direitos fundamentais - como se entende aqui idntica natureza e mesmo regime de eficcia e aplicabilidade, ho de gerar os
mesmos efeitos e conceder idnticos poderes ao seus titulares.
Concebendo os direitos fundamentais como direitos subjetivos, Lorenzo
Martn-Retortillo Baquer517 estatui que En primer lugar, los derechos fundamentales
son derechos subjetivos, derechos de los indivduos no solo en cuanto derechos de
los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico.

514

SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Mxico: Nacional, 1966. p. 190, 196-197.


PINTO, Ferreira. Curso de direito constitucional. 12. ed. ampl. e atual. de acordo com as Emendas
Constitucionais e a Reviso constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p.129-130.
516
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 165-216. p. 214. Afirma a jurista que, no obstante as objees doutrinrias,
possvel serem os direitos sociais concebidos como direitos prestacionais de natureza subjetiva
ao seu titular, enquanto ser socialmente integrado, naquilo que decorra do princpio da dignidade
humana (Idem, Ibidem, p. 214).
517
BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo; OTTO Y PARDO, Igncio. Derechos fundamentales y
Constitucin. Madrid: Civitas, 1988. p. 56.
515

210

Luigi Ferrajoli518 tambm os concebe como direitos subjetivos, esclarecendo


que, enquanto os direitos de liberdade so direitos de e referem-se a prestaes
negativas, os direitos sociais so direitos a e referem-se a prestaes positivas do
Estado.
Reconhecendo a ampla juridicidade dos direitos sociais, enquanto direitos
subjetivos em patamar constitucional, se posicionam519 Celso Antnio Bandeira de
Mello, Jos Reinaldo de Lima Lopes, Enrique Ricardo Lewandowski, Victor Bazn,
Vctor Abramovich e Christian Courtis, Jos Joaquim Gomes Canotilho. Tambm
identificam a natureza de direitos subjetivos nos direitos sociais Daniel Sarmento520 e
Rogrio Gesta Leal.
Alm de sua configurao como direitos fundamentais e subjetivos, entendese que os direitos sociais so direitos pblicos.
Na classificao que realiza dos direitos sociais, Luigi Ferrajoli521 caracterizaos como direitos fundamentais e pblicos. Antonio E. Perez Luo522, todavia, no
concorda com a concepo dos direitos sociais como direitos pblicos subjetivos
visto que, em seu entender, estes visam limitar a atuao do Estado e aquele
impem e estabelecem os fins da atuao do Estado.
No obstante, discorda-se de tal assertiva por entender aplicvel tal
concepo e no apenas em seu sentido liberal, visto que os direitos pblicos
subjetivos podem comportar, alm de seu contedo negativo, que impe a no
interveno do Estado, tambm um contedo positivo, que impe conduta positiva
do Estado na efetivao dos direitos fundamentais.
O ordenamento jurdico-constitucional brasileiro adota expressamente tal
terminologia para indicar tal natureza ao reconhecer expressamente a existncia de
518

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 842-843.


Conforme exposto no item 5.2 e seus tpicos.
520
SARMENTO, Daniel. Colises entre direitos fundamentais e interesses pblicos. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 29-70; p. 51-52.
521
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. p. 293-295.
522
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin 8. ed.
Madrid: Tecnos, 2003. p. 570. Tambm em: PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos
fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 186. No mesmo sentido: Guilherme Braga Pena de
Moraes, que tambm no recomenda a utilizao da linguagem empregada por Gerber e Jellinek,
visto que a expresso direito subjetivo pblico, ao seu ver, designa apenas a autolimitao
estatal em benefcio da esfera subjetiva de ao, sem referir-se aos direitos de igualdade,
caractersticos do Estado Democrtico Social de Direito. (MORAES, Guilherme Braga Pea de.
Dos direitos fundamentais: Contribuio para uma teoria. Parte geral. So Paulo: LTr, 1997. p.
145).
519

211

direito subjetivo de feio pblica, a exemplo do direito fundamental de acesso ao


ensino obrigatrio e gratuito (art. 208, 1, da CF/88).
Para isso atentou Luis Roberto Barroso, em comento ao referido artigo, mas
afirma que o dispositivo, todavia, no deve induzir ao equvoco de uma leitura
restritiva: todas as outras situaes jurdicas constitucionais que sejam redutveis ao
esquema direito individual dever do Estado configuram, na mesma sorte, direitos
pblicos subjetivos 523.
Ademais, a noo de direito subjetivo atrela-se justiciabilidade. Essa a
concepo de Hans Kelsen, para quem do direito subjetivo decorre o poder jurdico
concedido pelo Direito Objetivo, quer isto dizer, ter o poder de colaborar na produo
da norma jurdica individual atravs de uma ao especfica demanda ou
queixa524.
Como direitos subjetivos, constata-se que os direitos sociais so plenamente
dotados desse poder jurdico e, nesse sentido, O que qualificar a existncia de um
direito social como direito pleno no simplesmente a conduta cumprida pelo
Estado, mas a existncia de algum poder jurdico que possa ser utilizado pelo titular
do direito em caso de descumprimento da obrigao devida 525.
Observa, percucientemente, Sergio Garca Ramrez que:
Esta justiciabilidad o protecin jurisdiccional es apenas la
consecuencia de que vengan al caso derechos genunos no
apenas expectativas de derechos, promesas o esperanzas -, y de
que exista, seriamente, su contrapartida jurdica: deberes autnticos,
que, por serlo, pueden ser activados mediante la pretensin de tutela
acogida en la sentencia526.

523

BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 115. Jos
Afonso da Silva bem explicita os conceitos de situao jurdica subjetiva e direito subjetivo, sendo
aquela gnero e este a espcie: situao jurdica subjetiva como a posio que os indivduos ou
entidades ocupam nas relaes jurdicas, e que lhes possibilita realizar certos interesses
juridicamente protegidos ou os constrange a subordinar-se a eles. Se esses interesses protegidos
so daqueles que a ordem jurdica considera um valor fundante ou importante do Direito, recebem
eles proteo direta plena e especfica, constituindo-se na figura dos direitos subjetivos. Se essa
proteo for indireta, limitada e genrica, o interesse protegido revelar outras situaes jurdicas
subjetivas, como o interesse simples, o interesse legtimo, a expectativa de direito ou o direito
condicionado. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 170).
524
KELSEN Hans. Teoria geral das normas. p. 174-175.
525
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, p.37.
(Traduo livre).
526
RAMREZ, Sergio Garca. Cuestiones Constitucionales - Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, n. 9, jul./dic. 2003. p. 127-158;
p. 131.

212

Aduza-se, porm, que a indicao expressa de determinados direitos


subjetivos na Constituio no deve conduzir ao equvoco de que outros assim no
referidos no ostentem tal natureza, pois, como se salientou a identificao do direito
subjetivo pode ser extrada, em cada caso, da atividade exegtica e consolidada na
norma de deciso. Desse modo, o fato de que o legislador constituinte tenha se
utilizado da expresso direito pblico subjetivo, quanto ao acesso ao ensino
obrigatrio e gratuito, no pode conduzir a uma interpretao excludente de outras
hipteses, que podem ser deduzidas igualmente das normas definidoras dos direitos
fundamentais.
A pretenso fundada em direito social como direito pblico subjetivo - fora da
hiptese expressa do art. 208, 1, da CF/88 - foi reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal que, em judiciosa e paradigmtica deciso, proclamou ser direito
subjetivo o direito sade, ao declarar que o direito pblico subjetivo sade
representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas
pela prpria Constituio da Repblica (art. 196)527.
Na sentena de 18 de dezembro de 1926, j decidia o Tribunal Constitucional
austraco que direito constitucionalmente garantido existe quando h interesse
particular suficientemente individualizado com relao a uma disposio objetiva da
Constituio, que, ao proteg-lo por meios de suas disposies, faz dele um direito
subjetivo528. Tal interpretao se impe com maior razo luz da ordem jurdicoconstitucional brasileira, em que os direitos sociais, expressos ou implcitos, alm de
fundamentais so protegidos por garantias jurisdicionais529.
A fora jurdico-vinculante dos direitos sociais sobre os Poderes Pblicos
supera a retrica das normas programticas, sem contedo subjetivo e gera para
seu titular direito pblico subjetivo prestacional perante o Estado530, que pode ser
efetivado mediante realizao de polticas pblicas.
Da configurao jurdica e da natureza fundamental dos direitos sociais,
decorrem ineludivelmente o seu status de direito subjetivo fundamental. Enquanto
direito subjetivo, confere ao seu titular a posio jurdica de exigir a prestao de
527

STF - AgRgRE 271.286-RS, rel. Min. Celso de Mello, J. 12.09.2000, DJU 24.11.2000, v.100.
Cf. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La dogmatica de los derechos humanos (a propsito de la
Constitucin Espaola de 1978). Estudio preliminar de Jose F. Palomino Manchego. Lima:
Ediciones Jurdicas, 1994. p. 216.
529
Tambm as garantias fundamentais, em que pese instrumentais, so concebidas como direitos
subjetivos.
530
s vezes perante o particular, como os direitos sociais fundamentais decorrentes da relao de
trabalho.
528

213

quem ostente o dever jurdico de realiz-la, ainda quando no especificada


normativamente a sua prestao, que pode ser deduzida a partir da exegese judicial.
Igualmente confere uma posio jurdica subjetiva de exigir do Estado o
cumprimento do seu dever de proteo jurisdicional nas hipteses de violao do
direito social. Portanto, nega-se a sua juridicidade, quando se deixam de reconheclos como direitos subjetivos e nega-se a sua justiciabilidade se no protegidos
quando violados.

5.3.1.3 Direitos sociais de prestao determinvel


Na ausncia de determinao da prestao, repousa a maior objeo
configurao dos direitos sociais como direitos subjetivos. Todavia, o direito
subjetivo fundamental, nesses casos, no se vincula a tal especificao normativa,
mas sim concreo finalstica da norma que o positiva.
Ocorre muitas vezes a limitao (ou excluso) das opes estatais para a
efetivao de determinados direitos, sobretudo na rea de sade que se condiciona
ao estgio de desenvolvimento das pesquisas cientficas531. Na rea da sade, seria
impensvel no marco histrico da positivao do direito sade postular do Estado
qualquer medicamento especfico para tratamento do HIV, que hoje concedido
jurisdicionalmente532, haja vista que o estgio de desenvolvimento da cincia no
permitia tal postulao, em face da inexistncia de descobertas cientficas nesse
sentido.
No havendo tal limitao, ao Estado se atribui discricionariedade para optar
dentre vrias, a prestao que melhor atenda o comando constitucional. No
optando por nenhuma, ou no optando por aquela que atenda racionalmente o
contedo finalstico da norma, caber ao Judicirio concretizar o direito fundamental
violado, impondo ao Estado a realizao da prestao que no caso decretar, a qual
poder corresponder ou no quela exigida pelo postulante. Contudo, a
discricionariedade da Administrao, bem como a discricionariedade do Judicirio,

531
532

Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles,
p. 125.
STF - RE 271286 / RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/2000. Disponvel
em:<www.stf.gov.br.>Acesso em: 05 jun. 2007.

214

esto sempre vinculadas Constituio e racionalidade material dos direitos


fundamentais.
A existncia da indeterminao da prestao no pode levar negativa de
juridicidade e justiciabilidade de tais direitos, a fim de afastar a sua proteo judicial.
Mediante prestao idnea, sua escolha, poder o Estado promover a realizao
do direito social. Se omisso, o Judicirio chamado a dar concreo ao direito social
sonegado.
De outro turno, quando se trate de direito subjetivo de prestao
normativamente definida, como no caso dos direitos sociais laborais, aquela deve
ser concedida, no cabendo ao Judicirio impor outra seno aquela delimitada pelo
legislador.
Para Rolando E. Gialdino a indeterminao ou vagueidade de alguns
direitos sociais pode ser certamente superada pois hay ms que suficientes
elementos de juicio para que los jueces puedan realizar uma ponderada, objetiva y
sria valoracin al respecto533.
Acerca do dilema da indeterminao, tambm aduz Robert Alexy que
[...] la tesis de la justiciabilidade deficiente tiene que hacer valer algo
ms afuera de la imprecisin semntica y estructural de los derechos
fundamentales sociales[...]. Tiene que sostener que o derecho no
ofrece pautas suficientes para ello534.

Num regime jurdico constitucional, que admite direitos fundamentais


implcitos, a exemplo do brasileiro, no se pode recusar a deduo interpretativa da
prestao de um direito fundamental que j est legtima e expressamente
positivado.
Mostra-se, assim, ideolgica e sem base jurdica postura daqueles que
entendem que a ausncia de lei definidora obsta a identificao do conceito e
invocao do correlato direito535. Revela-se, sobretudo, falaciosa a postura que
nega a deduo interpretativa da prestao nos direitos subjetivos fundamentais de
contedo vago. Eles apenas requerem um tipo especial de interpretao, pois
533

GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e


interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. Los sistemas de proteccin, p. 908.
534
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 490.
535
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social.
Revista de Direito Pblico. So Paulo, ano 14, n. 57/58, jan./jun.1981. p. 233-256; p. 255.

215

ensejam ampla margem de discricionariedade, como bem adverte Mauro


Cappelletti536.
Desse modo, o desenvolvimento da regulamentao normativa e a
construo dogmtica e jurisprudencial podem afastar a indeterminao do contedo
semntico das prestaes dos direitos sociais, que tambm podem se definir
faticamente de acordo com o fator conjuntural da sociedade que os consagra.
Ademais, seria de todo invivel ao legislador pretender, por antecipao, a
completude de sua determinao, visto que as prprias necessidades sociais so
conjunturais e cambiantes.
A indeterminao semntica dos direitos sociais, antes de constituir bice
sua justiciabilidade, deve propiciar e fomentar o desenvolvimento social. Os
elementos para a sua gradual determinao devem ser extrados do ordenamento
jurdico e operados de acordo com as necessidades e com o estgio cultural e
civilizatrio de cada sociedade, a fim de que se garanta ao homem todas as
condies necessrias ao seu pleno desenvolvimento.
Em suma, a prestao que compe o objeto dos direito sociais a qualquer
tempo determinvel, em seu contedo e extenso, de acordo com o contedo
finalstico da norma que os positiva. A especificao da prestao pode ser realizada
pelo Poder Constituinte ou delegada ao legislador infraconstitucional (norma
genrica e abstrata) e, na sua omisso, ao Judicirio no mbito da lide (norma
individual e concreta). Nesse ltimo caso, elaborada mediante processo de
ponderao dos princpios incidentes no caso concreto acompanhada de racional
justificao.

5.3.1.4 Direitos sociais inscritos em normas de eficcia plena, imediata e


vinculante
No mbito de anlise da justiciabilidade dos direitos sociais, emerge
necessariamente a questo da eficcia das normas definidoras dos direitos
fundamentais. Trata-se de apurar o grau de eficcia de tais normas no contexto
jurdico-normativo constitucional.
536

CAPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad com referencia a los


ordenamientos alemn, suiz y austraco, p. 6, 7, nota 8.

216

Na doutrina, tem-se sustentado que muitos dos direitos sociais, previstos na


Constituio Federal de 1988, esto veiculados por normas denominadas
programticas, que no conferem direitos537 mas apenas instituem programas ao
Estado. Ao revs, o que se verifica dos dispositivos constitucionais que consagram
expressamente os direitos sociais como fundamentais que o verbo utilizado em
sua orao traduz uma impositividade presente e no futura e nada h de
programtico em seu contedo. O legislador constitucional no diz sero direitos
sociais, mas diz solenemente: so direitos sociais. So direitos presentes e no
futuros. O que se pode afirmar, todavia, que no crculo de efetivao de cada direito
social, h de fato, um programa constitucional permanente que impulsiona a sua
concretizao e vincula os Poderes Pblicos.
E participando do regime jurdico dos direitos fundamentais, h de se
reconhecer que aos direitos sociais se aplica o expresso comando de imediata
aplicabilidade (art. 5, 1, da CF/88), ao qual no se fez restries com relao
qualquer dos direitos fundamentais538, no sendo suficiente o argumento
topogrfico do dispositivo para exclu-los da sua incidncia.
Ademais, aplicabilidade pressupe eficcia. A eficcia de que se trata aqui
a eficcia jurdica de que toda norma constitucional portadora e no da eficcia
social, tambm denominada de efetividade. De fato, toda norma constitucional
dotada de eficcia jurdica e deve ser interpretada e aplicada em busca de sua
mxima efetividade539.
Sob pena de inverso hierrquico-normativa, a ausncia de interposio
legislativa no pode obviar a plena eficcia e imediata aplicabilidade das normas
definidoras dos direitos fundamentais sociais. Ao revs, a prpria Constituio
assegura que a mora regulamentadora no constitui bice ao seu exerccio, que
desafia a atuao criativo-implementadora do direito pelo Judicirio, via injuno (art.
537

Lus Roberto Barroso, todavia, entende que os efeitos jurdicos das normas programticas, sob o
aspecto subjetivo, ensejam os seguintes direitos: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de
regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceptivo
constitucional; e b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no
mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os
interesses constitucionais por ela protegidos. (BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e
a efetividade de suas normas, p. 122).
538
Ingo Wolfgang Sarlet lucidamente pronuncia: [...] A toda evidncia, a nossa Constituio no
estabeleceu distino desta natureza entre os direitos de liberdade e sociais, encontrando-se
todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princpio, ao mesmo regime jurdico.
(SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit, p. 274-275).
539
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., p. 264.

217

5, LXXI, da CF/88), conclamando assim esse Poder responsabilidade residual


pela sua regulamentao casustica. Instaura-se paralelamente competncia do
Legislativo, omisso quanto regulamentao da norma definidora de direito
fundamental, a legitimao do Judicirio para operacionalizar a norma, em cada
caso que decidir, enquanto perdurar a omisso.
O comando de imediata aplicabilidade imediata no constitui seno o reforo
da impositividade da plena eficcia (jurdica) constitucional das normas definidoras
de

direitos

garantias

fundamentais.

Afasta,

assim,

toda

noo

de

programaticidade que lhes queira imputar e implica a vinculao de todos os


Poderes, na medida de sua competncia, ao seu imediato cumprimento.
Jos Afonso da Silva, ao comentar o comando da aplicabilidade imediata
inscrito no 1, art. 5, da CF/88 declara que o mesmo abrange, pelo visto, as
normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos arts. 6 a 11, sendo que o
Poder Judicirio invocado a propsito de uma situao concreta neles garantida,
no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado,
segundo as instituies existentes540. Ressalva, todavia, que dentre essas normas,
as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade
indireta541. No obstante, a Constituio no faz tal dicotomia. Ao revs, nivela
todas as normas definidoras dos direitos fundamentais, quanto ao nvel de eficcia plena - por meio do comando da imediata aplicabilidade e do exerccio mediante a
injuno.
Em defesa da aplicabilidade imediata dos direitos sociais, com clareza,
argumenta Paulo Gilberto Cogo Leivas que quem defende a programaticidade dos
direitos fundamentais sociais necessitar defender a inexistncia de direitos
fundamentais sociais na Constituio brasileira e argumentar contra a prpria
literalidade do texto constitucional542. Na concepo de eficcia e aplicabilidade

540

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 165.


Idem, Ibidem, p. 165.
542
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 94-95.
541

218

imediatas dos direitos sociais, alinham-se ainda Eros Roberto Grau543 e Guilherme
Braga Pea de Moraes544.
Em seu primoroso voto, o Des. Magalhes Coelho do Tribunal de Justia de
So Paulo anuncia:
Longe de se ver aqui, uma norma programtica, recurso pelo qual
usualmente os administradores pblicos se escusam de cumprir as
obrigaes que lhes so dirigidas pela Constituio Federal, h que
se ver uma norma impositiva de eficcia plena, que objetiva tomar
real e no meramente retrico o direito vida proclamado no art. 5
da Constituio Federal545.

Norberto Bobbio diante da falta de efetividade das normas que prevem os


direitos sociais, pudicamente chamados de programticos, revela tambm sua
perplexidade ao indagar que gnero de direitos so esses que tais normas definem,
cujo reconhecimento e proteo so adiados sine die546.
H de se concluir, portanto, que diante do comando constitucional no lcito
excluir os direitos sociais do regime jurdico da eficcia plena e imediata
aplicabilidade que a todos os direitos fundamentais se reconhece.
A

impositividade

desse

comando,

no

regime

jurdico

dos

direitos

fundamentais, tambm confere eficcia vinculante das normas que os definem com
relao aos Poderes Polticos. Deste modo, os direitos sociais, irradiam sua fora
vinculante sobre os Poderes Pblicos e lhes imputam prestaes que visam sua
plena concretizao, na esfera legislativa, executiva e jurisdicional547.

543

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica, p. 344. Aduz o jurista: encontra-se em um pargrafo
do art. 5, que veicula direitos e garantias fundamentais. A eles tambm respeitam, no entanto, os
arts. 6. a 17 da Constituio e, a, os direitos sociais, os direitos relativos nacionalidade, os
direitos polticos e aqueles atinentes organizao dos partidos polticos(Idem, Ibidem, p. 344).
544
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Dos Direitos Fundamentais: Contribuio para uma teoria.
Parte geral. So Paulo: LTr, 1997. p. 196.
545
TJSP - Apelao Com Reviso 2788015800-SP, 3 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des.
Magalhes Coelho.Voto 5.268. Data de registro: 03/06/2005. Por isso, Otvio H M. Port enuncia
que Cabe ao Judicirio, quando da anlise do caso concreto, interpretar o direito social,
emprestando-lhe maior eficcia possvel, dentro dos cnones da proporcionalidade, da
razoabilidade e da preservao da unidade constitucional. (PORT, Otvio Henrique Martins. Os
direitos sociais e econmicos: e a discricionariedade da administrao pblica. So Paulo: RCS,
2005. p. 99).
546
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 78.
547
Consoante a lio de Flvia Piovesan, quanto ao Legislativo, incumbe-lhe proceder
tempestivamente a concretizao dos direitos fundamentais mediante prestaes normativas. Ao
Judicirio, incumbe, luz da mxima efetividade, a interpretao, densificao e aplicao dos
preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais. Ao Executivo cabe a realizao
de direitos fundamentais mediante prestaes materiais. (Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial

219

Impe-se, assim, a superao da estreita viso de normas declaratrias para


a compreenso de sua eficcia plena e vinculativa dos Poderes Pblicos com
repdio noo de programaticidade das normas definidoras de direitos sociais,
combatida por Flvia Piovesan para o fim de extrair a mxima efetividade dos
preceitos referentes aos direitos econmicos, sociais e culturais548.
O comando da imediata aplicabilidade, de igual modo, alcana os direitos
fundamentais previstos em documentos internacionais e incorporados ao direito
interno. No mbito internacional, no outra a orientao interpretativa, diante do
que convm evitar qualquer suposio, a priori, de que as normas no se devam
considerar de aplicao imediata (Observao Geral do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, n. 9, 11)549.
Tais direitos, portanto, no somente tm aplicabilidade imediata, como
possuem eficcia plena e vinculante no sistema jurdico de cada Estado-parte.
H de se admitir, portanto, que Para determinar qual a melhor forma de dar
eficcia jurdica aos direitos reconhecidos no Pacto ou na Constituio
importante ter em conta a necessidade de assegurar a justiciabilidade550.

5.3.1.5 Direitos sociais como direitos irreversveis e inderrogveis


O fundamento da inderrogabilidade radica no ordenamento constitucional, que
expressamente eternizou todos os preceitos que consagram direitos fundamentais,
nos termos do art. 60, 4, IV, da CF551.
O fundamento do no retrocesso encontra raiz no direito internacional552,
plenamente aplicvel ao ordenamento jurdico-brasileiro no s porque o Brasil a ele
se vincula como signatrio dos Tratados que o estabelecem, mas, sobretudo, porque

contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de


injuno. 2. ed. rev, atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 107-108).
548
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direito Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 113.
549
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 27 jul. 2007. (Traduo
livre).
550
Cf. Observao Geral n. 9, 7, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 25 jul. 2007.
551
Vide Captulo II, item 3.9.
552
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art. 2.1; Conveno Americana
de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), art. 26; Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(Protocolo de So Salvador), art. 1.

220

ele compe a principiologia que informa os direitos humanos dele constantes (art. 5,
2, da CF/88).
O princpio do no retrocesso decorre de outro, o da progressividade553, que
se encontra consagrado de forma nuclear no regime jurdico dos direitos sociais.
No obstante, Quantos governos, a pretexto de buscar a realizao progressiva de
determinados direitos econmicos e sociais em um futuro indeterminado, violaram
sistematicamente os direitos civis e polticos554.
A progressividade, como obrigao imposta pelos documentos internacionais,
em sede de direitos sociais, engloba, trs sentidos complementares: gradualidade,
progresso e no regresso. A gradualidade, diante dos limites temporais e
econmicos, implica em mover-se to rpida e efetivamente quanto seja possvel,
em direo meta. O progresso consiste na obrigao estatal de melhorar as
condies de gozo e exerccio dos direitos econmicos, sociais e culturais. O no
regresso entende como proibio de adotar polticas e medidas, e de sancionar
normas jurdicas, que prejudiquem a situao dos direitos sociais que os seus
titulares usufruam, no plano ftico-normativo, no momento da imposio da nova
medida555.
Concluem Victor Abramovich e Christian Courtis que Dado que el Estado se
obliga a mejorar la situacin de estos derechos, simultneamente asume la
prohibicin de reducir los niveles de protecin de los derechos ya existentes556.
A progressividade , em si mesma, parmetro de justiciabilidade, pois ela
misma es, de suyo, un derecho reclamable: caminar ya, ir adelante y no retroceder
son, en efecto, el ncleo duro en el que se sustenta una primera exigencia y se
apoya la justiciabilidad 557.

553

Art. 2 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: 1. Cada Estado-parte
no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela
assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o
mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os
meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em
particular, a adoo de medidas legislativas. Incide tambm o Princpio de Limburgo E/CN 4.
554
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado Internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 391.
555
Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles,
p. 93-94. (Traduo livre).
Acrescentam os juristas que a proibio de retrocesso, no
ordenamento jurdico argentino, tambm tem como fonte o princpio da razoabilidade, pois ambos
buscam o mesmo objetivo: assegurar o devido processo substantivo.
556
Idem, Ibidem, p. 94.
557
Cf. GARCA RAMREZ, Sergio. Proteccin jurisdicional internacional de los derechos econmicos,
sociales y culturais. Cuestiones Constitucionales. p. 134.

221

De todo modo, a proibio de retrocesso constitui um dos mais eloqentes


parmetros ou estndares de justiciabilidad dos direitos sociais, como observam
Victor Abramovich e Christian Courtis558.
Tal a sua amplitude que rende ensejo no s justiciabilidade subjetiva,
nas hiptese de leso concreta aos titulares dos direitos lesados com a ao estatal
regressiva, como tambm justiciabilidade objetiva, em face de leso ordem
jurdica, que se deve conformar pela racionalidade dos direitos fundamentais.
As polticas sociais visam, acima de tudo, proporcionar as condies
necessrias para a consecuo do bem comum de uma sociedade. As polticas
assistenciais, em especial, dirigem-se a todos quantos no possam, por si s,
alcan-las sem auxlio estatal. Visam emancipao do homem, para a
preservao de sua prpria dignidade, enquanto no atinja o grau de autonomia
necessrio para faz-lo por si s. Contudo, para aqueles que delas se beneficiam e
que padecem de dificuldades superveis, no podem alimentar um nocivo
conformismo com a sua transitria condio e servir de desestmulo na busca
permanente de sua plena autonomia e capacitao, necessrias para que o homem
alcance seus fins ltimos.
Ao lado das polticas sociais permanentes, podem se implementar polticas
temporrias, estas condicionadas a fatores temporais ou limitadas a fatores de
resultado. Atingida a meta ou o prazo, tais polticas podem ser suprimidas sem que
isso importe em retrocesso. De qualquer modo, se a implementao de toda poltica
pblica deve ser fundamentada pelo seu telos e orientada pela razoabilidade, a sua
manuteno ou supresso h de ser justificada racionalmente em face da mesma
teleologia.
Veda-se, portanto, a reformatio in pejus. luz de uma concepo relativa,
somente se poderia admitir a mitigao de tal princpio, na esfera de implementao
ftica, mediante a justificao racional orientada pela ponderao com outros
princpios constitucionais ou mesmo diante do atingimento de prazo/objetivos de
uma poltica pblica implementada. No de se desconsiderar, de igual modo, a sua
relativizao por circunstncias excepcionais, de ordem interna ou externa, que
provoquem a ruptura da estabilidade institucional no pas.

558

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Cuestiones Constitucionales, p. 92.

222

O princpio do no retrocesso, portanto, corresponde garantia de no


reverso ilegtima da previso jurdico-normativa e da implementao ftica dos
direitos sociais.
A vinculatividade do Legislativo aos direitos sociais alcana dplice dimenso:
(i) quanto ao no retrocesso, enseja obrigao negativa de no intervir, no sentido
regressivo, no mbito de positivao dos direitos e garantias fundamentais e (ii)
quanto progressividade, enseja a obrigao positiva de otimizao progressiva e
de regulamentao de normas instituidoras de direitos fundamentais sociais.
Em virtude do princpio do no retrocesso (ou da proibio de evoluo
reacionria), J. J. Gomes Canotilho entende, quanto s prestaes estatais
assistenciais, que uma vez alcanadas e conquistadas, passam a constituir,
simultaneamente, garantia institucional e um direito subjectivo

559

.Em outras

palavras, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser


arbitrariamente suprimido [...] especialmente os de cunho social 560.
A vinculatividade do Executivo aos direitos sociais alcana trplice dimenso:
(i) quanto ao no retrocesso, enseja a obrigao de preservar o nvel de realizao
das polticas sociais j verificado e (ii) quanto progressividade, enseja a obrigao
de otimizar a implementao de polticas pblicas sociais, segundo as necessidades
e demandas sociais e otimizar as condies de fruio de direitos sociais j
implementados.
Dado que a fora vinculante dos direitos fundamentais se irradia sobre todos
os Poderes Pblicos, o princpio da vedao de retrocesso, do modo que aqui se
concebe, alcana inclusive o Judicirio e tem como corolrio a admisso da ampla
justiciabilidade, sob pena de retrocesso quanto proteo jurisdicional.
Desse modo, a jurisdio constitucional, que est posta, como garante
inafastvel dos direitos fundamentais, quando se exime de proteger direitos j
positivados e garantidos pela Constituio, viola o princpio do no retrocesso,
diante da negativa de justiciabilidade e recusa da tutela jurisdicional quando
necessria plena fruio dos direitos sociais violados.
Em suma, o princpio do no retrocesso significa a irreversibilidade ilegtima
da previso jurdico-normativa e da implementao ftica dos direitos sociais. Em
559
560

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 542.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira, p.158.

223

tempos de neoconstitucionalismo, que legitima ao Judicirio ampla atuao, toda


forma de reduo do nvel de garantia ou de tutela jurisdicional, tambm enseja o
vedado retrocesso.

5.3.1.6 Direitos sociais em unidade dentica com os direitos civis e polticos


Com base em uma errnea concepo ideolgica, encontra-se referida, na
dogmtica dos direitos fundamentais, a distino entre os direitos civis e polticos e
os direitos econmicos, sociais e culturais, baseada na aplicabilidade imediata
daqueles e da progressividade destes561.
A mera diferena do grau de atuao estatal, na implementao dos referidos
direitos, no tem o condo de configurar uma distino estrutural entre os mesmos,
visto que todos constituem um complexo de obrigaes positivas e negativas a cargo
do Estado562. Enfim, todos visam propiciar condies ao pleno desenvolvimento do
homem como indivduo e ser social.
Contudo, observa Jos Afonso da Silva563 que
[...] o reconhecimento dos direitos sociais, como instrumentos de
tutela dos menos favorecidos, no tem tido a eficcia necessria
para reequilibrar a posio de inferioridade que lhes impede o efetivo
exerccio das liberdades garantidas.

A identidade finalstica entre os direitos sociais e os direitos civis e polticos


um

fenmeno

que

por

muitos

juristas

referido

como

continuidade,

interdependncia, integralidade, indissociabilidade ou indivisibilidade dos direitos


humanos e vem consagrada no plano internacional em inmeros documentos564.
Harmoniza-se assim, como bem observa Flvia Piovesan565, o discurso liberal e o
discurso social da cidadania, ao conjugar o valor da liberdade ao valor da igualdade.

561

SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, p.197.
Nesse sentido, o posicionamento de Victor Abramovich e Christian Courtis (op. cit, p. 25).
563
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 141.
564
Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), na Resoluo n. 32/130 da Assemblia
Geral das Naes Unidas e reiterada na Declarao de Viena de 1993 e tambm pelas
Observaes Gerais do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
565
PIOVESAN, Flvia. O futuro dos direitos humanos. Disponvel em:<http://www.pge.rs.gov.br/cgibin/om_isapi.dll?clientID=1253486697&hitsperheading=on&infobase=encdh&record={B4}&softpag
e=Document42>.Acesso em: 26 out. 2007.
562

224

Para J. J. Gomes Canotilho566, os direitos de liberdade constituem o prprio


fundamento originrio dos direitos a prestaes, dentre os quais os sociais.
No obstante ainda se sustente a distino entre as liberdades clssicas e os
direitos sociais, no que tange ao seu fundamento, titularidade e tutela, inexiste
suporte jurdico para se proceder a tal distino pois todos os direitos fundamentais,
encontram, identicamente, na natureza humana, seu fundamento antropolgico e
tm por titular a pessoa individualmente considerada567.
Adverte Antnio Augusto Canado Trindade568 acerca da necessria viso
integral dos direitos fundamentais, visto que corresponde a integridade do ser
humano.
Nunca demais ressaltar a importncia de uma viso integral dos
direitos humanos. [...] a indemonstrvel fantasia das geraes de
direitos, tem prestado um desservio causa da proteo
internacional dos direitos humanos

Ressaltando a interdependncia dos direitos humanos, Rolando E. Gialdino


entende que a indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos
impide toda distincin de base o conceptual entre los derechos econmicos, sociales
y culturales, y los derechos civiles e polticos569.
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ala a individsibilidade
ao status de princpio e proclama que:

566

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio dirigente, p. 371. Aduz o jurista: A fora
imediatamente vinculante que hoje se atribui a uma parte dos direitos fundamentais (os direitos,
liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga) pode e deve ser interpretada, no que
respeita aos direitos a prestaes, no sentido de fundamentar originariamente esses direitos,
mesmo que no haja imposio constitucional dirigida expressamente ao legislador.
567
PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 206-213.
568
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil
(1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 126;
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado Internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 391. Aduz o jurista: O fenmeno que hoje testemunhamos no o
de uma sucesso, mas antes de uma expanso, cumulao e fortalecimento de direitos
humanos consagrados, consoante uma viso necessariamente integrada de todos os direitos
humanos. (Idem, Ibidem, p. 390). No mesmo sentido Helio Gallardo, para quem o cumprimento
dos direitos humanos reclamam sua universalidade e sua integralidade. (GALLARDO, Helio.
Derechos Discriminados y olvidados. In: SNCHEZ RBIO, David et al (Org.). Direitos humanos e
globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004. p. 57.)
569
GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y
realizacin en el plano internacional, regional y nacional, p. 394. Em defesa da interdependncia
dos direitos fundamentais Luis Roberto Barroso (BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional
e a efetividade de suas normas, p. 107).

225
El disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales est
indisolublemente unido al disfrute de los derechos civiles y polticos
[...] se debe reconocer la posibilidad de invocar ante los tribunales los
derechos econmicos, sociales y culturales, as como los derechos
civiles y polticos570.

Como observam James Louis Cavallaro e Thamy Pogrebinski571, as


recomendaes prticas do Comit, bem como os precedentes da Corte
Interamericana de Direitos Humanos definem amplamente os contornos da
exigibilidade judicial dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais.
Todavia, h de se pontificar que a justiciabilidade dos direitos sociais no se
funda nos direitos civis e polticos - embora seja admissvel que com base nestes se
efetue a exigibilidade daqueles -, mas sim na indivisibilidade dos direitos
fundamentais, pois a fruio de uns direitos proporcionam o exerccio de outros.
Como se verificou, falsa a assertiva de que exista algum defeito congnito ou trao
inerente aos direitos sociais que os impea de receber a tutela jurisdicional. Afirmase, ao revs, que todos os direitos fundamentais possuem indistintamente
justiciabilidade, sendo impossvel a concretizao das liberdades e direitos da
primeira gerao, sem que se tutelem igualmente os direitos sociais, e vice-versa.
Em defesa da indissociabilidade dos direitos fundamentais, adverte Antonio E.
Perez Luo que a liberdade, sem igualdade, no conduz a uma sociedade livre,
seno oligarquia, no conduz democracia, seno ao despotismo572. De fato, A
liberdade individual ilusria, sem um mnimo de igualdade social573, decreta Fbio
Konder Comparato.

570

571

572

573

Observao Geral n 5, 7, 1, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.


<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 27 jul. 2007. (Traduo
livre).
CAVALLARO, James Louis; POGREBINSKI, Thamy. Rumo exigibilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais nas Amricas: o desenvolvimento da jurisprudncia do sistema
interamericano, p. 675. Os juristas citam como exemplos casos de proteo outorgada a direitos
sociais pelo sistema interamericano de proteo, como o direito sade (caso Odir Miranda), o
direito seguridade social (caso Benvenuto Torres) todos reconhecidos pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a proteo contra despedida arbitrria de trabalho (Caso
Baena) reconhecida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. (Idem, Ibidem, p. 679-683).
PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 215. Nesse sentido sustenta
Flvia Piovesan que No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social.
(PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. atual. So
Paulo: Max Limonad, 1997. p. 161).
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed, rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 333.

226

Mais que identidade, todos os direitos - civis, polticos e sociais constituem


uma unidade dentica574 no sentido de que o dever-ser fundamental comum e
repousa no ncleo da absoluta igualdade em dignidade entre os homens. luz da
lgica do razovel575 que rege a lgica do humano, h que se inferir que a
diversidade tipolgica de direitos fundamentais civis, polticos e sociais - apenas
corresponde multiplicidade de dimenses que a dignidade pode assumir enquanto
atributo

indissocivel

do

homem

no

autoriza

qualquer

interpretao

discriminatria.

5.3.1.7 Direitos sociais fundados na dignidade humana


Como se salientou inicialmente, a dignidade humana, a par de constituir
princpio fundante do Estado, consiste na clula mater de todos os direitos
fundamentais. Estes no so seno o desdobramento e a concreo da dignidade,
sobretudo os direitos sociais, que possuem um contedo nuclear ou essencial
diretamente a ela referido576.
No prembulo do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (PIDESC), reconhece-se que esses direitos decorrem da dignidade
inerente pessoa humana. No mesmo patamar, proclama o Protocolo de So
Salvador577 que a dignidade humana como fundamento nico do bloco indissolvel
dos direitos humanos.
Considerando a estreita relao que existe entre a vigncia dos
direitos econmicos, sociais e culturais e a dos direitos civis e
polticos, por motivo de as diferentes categorias de direito
constiturem um todo indissolvel que tem sua base no
reconhecimento da dignidade da pessoa humana, razo pela qual
exigem tutela e promoo permanente, com o objetivo de conseguir

574

575
576
577

Segundo Luiz Rgis Prado, a lgica dentica, contida na lgica jurdica, decorre da aplicao do
princpio da imputao que rege as relaes comportamentais humanas (Se A, B deve ser).
(PRADO, Luiz Rgis. Do dentico ao razovel: ensaio de lgica jurdica. Revista de Cincias
Jurdicas, Maring, 1999, ano 3, n. 1, p. 23-42; p. 27).
RICASN SICHES, Lus. Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho. 2. ed. aum. Mxico:
Porra, 1973. p. 287.
Nesse sentido: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 386.
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais.

227
sua plena vigncia, sem que jamais possa justificar-se a violao de
uns a pretexto da observao de outros578.

Atento a dignidade humana subjacente aos direitos sociais, indaga Helio


Gallardo:
Que gritan y exigen los derechos econmicos y sociales, los
derechos culturales? Lucidamente responde a seguir: [...] Los
derechos econmicos, sociales y culturales exigen que nadie nunca
sea material y espiritualmente empobrecido, es decir se le niegue
socialmente su condicin de sujeto con autonoma y autoestima579.

A dignidade humana pressupe a vida, mas esta se torna factvel mesmo


quando aquela no se impe. Todavia, somente a dignidade humana capaz de
resgatar a vida de um mero processo biolgico e propiciar que o homem alcance
seus fins ltimos. A dignidade humana, que qualifica a vida, constitui o mais valioso
bem jurdico do indivduo e a esse ttulo afigura-se justicivel em qualquer tempo,
lugar e instncia. Disso deflui que os direitos sociais que concretizam a dignidade
humana so objetiva ou subjetivamente justiciveis, enquanto valor democrtico,
enquanto direito fundamental do cidado.
A dignidade humana fonte de direitos subjetivos580. O direito social,
portanto, justicivel porque o a dignidade humana que visa concretizar. A
compreenso da dignidade humana como direito pblico subjetivo e como
fundamento de pretenses jurdicas acionveis, por si s, reputa-se suficiente para
superar qualquer discusso em torno da justiciabilidade dos direitos sociais que, ao
lado das clssicas liberdades, visam assegurar a existncia digna do homem.

578
579

580

Adotado durante a XVIII Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em So


Salvador, em 17 de novembro de 1988 e ratificado pelo Brasil em 21.08.1996.
GALLARDO, Helio. Derechos discriminados y olvidados. In: SNCHEZ RBIO, David et al (Org.).
Direitos humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 54-55.
Cleber Francisco Alves, resgatando lio de Ruy Samuel Espndola sustenta que a dignidade
humana fonte de direitos subjetivos e supedneo de pretenses jurdicas deduzveis em juzo.
(ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque
da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 125).

228

5.3.1.8 Direitos sociais guarnecidos de pretenso subjetiva realizao de


polticas pblicas
Em sua dimenso subjetiva, por pretenso, entende-se uma situao jurdica
decorrente do direito subjetivo, que autoriza o seu titular a exigncia do cumprimento
de uma obrigao por parte do obrigado. Por pretenso fundamental, pode-se
compreender aquela situao jurdica decorrente de direito subjetivo fundamental,
formal ou materialmente constitucional, que autoriza o seu titular a exigncia da
prestao ou da no leso do seu direito.
Na ordem jurdico-constitucional brasileira, os direitos sociais implicam
obrigao jurdica e no moral, pois nela no h direito fundamental destitudo de
pretenso jurdico-constitucional. Os direitos sociais configuram direito subjetivo de
feio publicstica e a pretenso que ensejam tambm possui o mesmo matiz, visto
que sua exigibilidade permanente, pois insuscetvel s limitaes temporais
inerentes pretenso do direito privado, tais como vencimento e prescrio. Os
direitos fundamentais nunca perecem, nunca prescrevem e so sempre exigveis o
dever jurdico que deles decorre581.
Denominando-os de direitos sociais de cidadania, sustenta Joo Carlos
Espada582 que os direitos sociais implicam pretenses (claims) relativamente a
determinados bens sociais, econmicos e culturais, tais como educao, segurana
social, habitao e, de um modo geral, um nvel de vida considerado decente.
Rolando E. Gialdino583, em precisa concepo, observa que o direito a um nvel de
vida adequado referido ao conjunto dos direitos sociais - no tem como objeto
determinados bens, mas sim a relao digna que permita ao sujeito adquirir bens
necessrios a sua dignidade.
Pode-se afirmar que, em sede de direitos sociais, a pretenso fundamental
decorre de sua feio de direito fundamental prestacional, em face da qual se exige
a sua concreo por meio de prestaes positivas. Tal a sua amplitude, em sede
de prestao estatal, que geram pretenso quanto realizao de polticas pblicas
581

Cf. Captulo I, 1.7.1, salvo quando a prpria ordem constitucional preveja limitaes temporais
para o seu exerccio, tal como a prescrio em sede de direitos fundamentais sociais (art. 7,
XXIX, da CF/88).
582
ESPADA, Joo Carlos. Direitos sociais de cidadania. Cadernos Liberais. n. 10. So Paulo: Massao
Ohno, 1999. p. 14.
583
GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e
interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. Los sistemas de proteccin, p. 910.

229

e a correta aplicao de recursos destinados realizao da justia social, posta


como elemento central da ordem econmica, da ordem social e, enfim, enquanto
objetivo fundamental da prpria Repblica (art. 3, I, art. 170, art. 193 todos da
CF/88).
Nos princpios de Limburgo encontra-se a advertncia de que Todos os
Estados-partes tm a obrigao de comear de imediato a adotar medidas que
persigam a plena realizao dos direitos reconhecidos no Pacto ( 16)584. Por isso,
se v configurado ao cidado um direito realizao de polticas pblicas para a
concretizao do programa constitucional585.
A progressividade na implementao dos direitos sociais depende da
eficincia da implementao de polticas pblicas e, como se verificou, a
progressividade constitui um parmetro de justiciabilidade.
No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, os direitos sociais, como
todos os direitos fundamentais - so direitos constitucionais e no legais, por isso a
pretenso material e o poder de exigibilidade jurisdicional, que deles emana, decorre
diretamente da Constituio, visto que a to-s positivao constitucional de um
direito ala-o categoria normativo-axiolgica superior.
Na ordem jurdico-constitucional brasileira, se os direitos sociais no
regulamentados no podem se conter diante da omisso legislativa, pois encontram
no comando da aplicabilidade imediata e no mandado de injuno a garantia de sua
imediata aplicao, no podem eles ficar inertes diante de eventual omisso
governamental em sua implementao cuja correo enseja a interveno judiciria.
Ao cidado alm do direito material ( prestao) em si, confere-se o direito
fundamental implcito implementao de polticas pblicas, que compreende o
controle popular da sua formulao e implementao bem como da aplicao dos
recursos. Correlatamente, exsurge a legitimidade do Judicirio para controlar a
constitucionalidade de tais polticas e concretizar de tais direitos, pois a dignidade
fundamental dos direitos sociais, muitas vezes, somente reconhecida mediante
interveno jurisdicional no curso da via processual.
Portanto, a natureza de direito subjetivo prestacional do direito social traz
latente uma pretenso realizao de polticas pblicas que constitucional,
584
585

Verso em espanhol disponvel em: <http://www.villarroelsierraalta.com/spanish/Portales/


villarroelsierraalta%5Cdata%5C333.pdf>. Acesso em: 27 ago. 2007.
Cf. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max
Limonad, 2003. p. 97 e ss.

230

fundamental e justicivel. Se os direitos sociais no esto efetivados por conduta


omissiva do Estado, justifica-se a justiciabilidade da pretenso fundamental a cuja
satisfao incumbe justia constitucional proceder. Nesse contexto, avulta a
importncia da efetiva atuao do Ministrio Pblico, Estadual e Federal, que tem a
seu dispor a ao civil pblica para a exigncia de implementao ou correo das
polticas pblicas, ausentes ou ineficientes.

5.3.1.9 Direitos sociais munidos de garantias jurisdicionais


Para instrumentalizar a proteo dos direitos, outorga-se o direito de ao.
Para todo direito fundamental, alm da garantia genrica de ao, outorgam-se
garantias fundamentais especficas, sobretudo as jurisdicionais, que constituem
igualmente direitos subjetivos fundamentais. Conectado a cada direito fundamental,
h um direito fundamental jurisdio constitucional.
Os direitos sociais, como direitos fundamentais, so munidos de direitosgarantias constitucionais expressamente previstas na Constituio da Repblica
para assegurar a imediata aplicabilidade das normas que os instituem e para
assegurar o seu pleno exerccio, comissiva ou omissivamente obstado. Dentre tais
garantias, avultam o mandado de segurana (art. 5, LXIX da CF/88) e mandado de
injuno (art. 5, LXX da CF/88).
Os princpios de Limburgo ( 19)586 assinalam o dever dos Estados de prover
remdios efetivos, sobretudo judiciais. De fato, afigurar-se-ia meramente retrico o
reconhecimento estatal de direitos para cuja efetivao no se institussem meios
idneos de que pudesse se valer o seu titular.
O direito subjetivo e a garantia de sua tutela jurisdicional so noes
indissociveis. A mera previso constitucional de um direito como fundamental j se
mostra suficiente para transform-lo em direito subjetivo e ensejar o correlato dever
estatal de sua efetivao. E mais, a previso de garantias jurisdicionais especficas
para sua proteo, com muito mais razo, tem o condo de transformar cada direito
fundamental em direito subjetivo e outorgar ao cidado o direito fundamental
justia constitucional que informada pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio.
586

Disponvel em: <http://www.villarroelsierraalta.com/spanish/Portales/villarroelsierraalta%5Cd.pdf>.


Acesso em: 27 ste. 2007. (Traduo livre).

231

Desse modo, as garantias fundamentais expressadas por aes constitucionais


nominadas, a par de constiturem direito fundamental representam um reforo da
justiciabilidade que sempre imanente aos direitos fundamentais.
A justiciabilidade pode ser ainda reforada no plano infraconstitucional. Como
exemplo citem-se os direitos sociais da criana e do adolescente, que so
expressamente densificados pela Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente). Alm de especificar os direitos sociais para essa especial classe de
titulares, prev ao de responsabilidade por violao aos direitos assegurados
criana e ao adolescente587.
No somente a existncia de garantias jurisdicionais no ordenamento jurdico
interno, mas a exigncia de esgotamento desses recursos, previsto no art. 46 da
Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) como um dos pressupostos
para o acesso ao sistema interamericano de proteo, refora o princpio da
justiciabilidade interna, impondo ao Estado-jurisdio o dever de viabilizar plena
proteo jurisdicional aos direitos sociais, garantindo-os com ampla gama de
mecanismos. Deste modo, a inexistncia de mecanismos jurisdicionais que
viabilizem a justiciabilidade de qualquer dos direitos fundamentais, por si s, seria
violatria da ordem jurdica interna e da ordem jurdica internacional588.
Os direitos sociais, em suma, so to justiciveis como qualquer outro direito
fundamental e possuem, alm da exigibilidade da tutela jurisdicional em caso de
violao, a exigibilidade da disponibilizao de mecanismos jurdicos que viabilizem
eficazmente a sua proteo. Positivamente assegurados os direitos sociais por
garantias jurisdicionais, no obstante deficitrias como se verificar, a questo que
se pe no deve ser outra seno a de verificar se essa justiciabilidade tem sido
reconhecida pela justia constitucional.
Manoel Gonalves Ferreira Filho589 traz a lume a precisa lio de Piero
Calamandrei, para quem vs seriam as liberdades pblicas do indivduo, seno
pudessem ser afirmadas e defendidas em juzo.

587

Nos termos do art. 208 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Frisa-se que a proteo judicial
dos direitos sociais no se restringe s hipteses ali descritas, ao revs, abrange outros
interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos pela
Constituio e pela Lei (art. 208, 1, Estatuto da Criana e do Adolescente).
588
Nos termos do, art. 2 e 25 da CADH c/c art. 8 da DUDH.
589
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves et al. Liberdades pblicas: parte geral. So Paulo: Saraiva,
1978. p. 181.

232

5.3.1.10 Direitos sociais com pretenso tutela jurisdicional na ordem interna


e internacional
Como visto, pela sua normatividade implcita e amplitude de incidncia, a
justiciabilidade pode constituir-se em princpio geral. Em que pese no positivado na
ordem interna, correlato ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio
nas hipteses de leso ou ameaa de leso.
O comando da inafastabilidade da jurisdio, duplamente reforado. Na
ordem interna, previsto no art. 5, XXXV, da CF/88. Na ordem internacional
tambm resta assegurado a teor do disposto no art. 8 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, ao dispor que Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo
perante os tribunais nacionais competentes, que a ampare contra atos que violem
seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio ou pela lei.
Luis Roberto Barroso590 leciona que Quando a prestao a que faz jus o
titular do direito no entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretenso, a
ser veiculada atravs do exerccio do direito de ao, pela qual se requer a rgo do
Poder Judicirio que faa atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses
violados ou ameaados.
Dos direitos sociais, enquanto direitos fundamentais, decorre uma pretenso
jurisdicional que corresponde quela situao jurdica que confere ao seu titular o
poder de deduzir a sua pretenso material, que se funda em norma jurdica
(Constituio e Tratados591) definidora de direitos sociais junto a instncias internas
e internacionais.
A justiciabilidade especial dos direitos fundamentais, que tambm qualifica os
sociais, confere ao seu titular o poder de exigibilidade da tutela jurisdicional na
ordem interna, de um direito fundamental reconhecido na Constituio ou em
tratados internacionais ratificados pelo Brasil e a exigibilidade de proteo
internacional, de modo subsidirio, esgotados os recursos judiciais internos.
Acerca da justiciabilidade dos direitos sociais, Celso Antnio Bandeira de
Mello com aguda preciso, sentencia que irrecusvel o direito dos cidados a

590
591

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma


dogmtica constitucional transformadora. 4. ed, rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 250.
Tambm a Lei, em uma compreenso ampliativa e emancipatria dos direitos sociais, como
implicitamente autoriza o art. 7, caput, da CF/88.

233

postularem jurisdicionalmente os direitos que decorrem das normas constitucionais


reguladoras da Justia Social592.
Repudiando a resistncia justiciabilidade dos direitos sociais, Luis Roberto
Barroso afirma:
Modernamente, j no cabe negar o carter jurdico e, pois, a
exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua
mltipla tipologia. puramente ideolgica, e no cientfica, a
resistncia que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva,
dos chamados direitos sociais. Tambm os direitos polticos e
individuais enfrentaram, como se assinalou, a reao conservadora,
at sua final consolidao593.

O exerccio da justiciabilidade perante a jurisdio interna expressamente


reconhecido pela Conveno Americana de Direitos Humanos594 (Pacto de San Jos
da Costa Rica), em seu art. 25 que assim prescreve:
Proteo judicial: 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e
rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou
tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus
direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou
pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida
por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes
oficiais.

Na anlise detida da justiciabilidade dos direitos sociais oportuna


advertncia do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ao apontar para o
fato de que:
La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos,
sociais y culturais que los site, por definicin, fuera del mbito de los
tribunales sera, por lo tanto, arbitraria y incompatible con el princpio
de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependentes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad

592

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, p.
254.
593
BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 106.
594
Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada elo Brasil em 25
de setembro de 1992.

234
de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms
vulnerables de la sociedad595.

No contexto do sistema jurdico brasileiro, verifica-se a existncia de uma


jurisdio ordinria vocacionada - em que pese no especializada e um conjunto
de mecanismos constitucionais desenvolvidos para a proteo dos direitos
fundamentais, em sua dimenso subjetiva, postos disposio de seu titular596.
Relembrando a lio de Rolando E. Gialdino, La justiciabilidade en el plano
interno de los Estados de cuestiones atinentes al derecho a un nvel de vida
adecuado es un imperativo que deriva de los propios instrumentos en los que aqul
se encuentra enunciado597.
No mbito internacional, cuja jurisdio marcada pela subsidiariedade598,
com relao aos direitos sociais pode-se verificar a existncia de organismos
internacionais de proteo599 e de sistemas (global/regional) de proteo dos direitos
sociais, econmicos e culturais, com extensa normativa600.

595

Observao Geral n 9, 10, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel


em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>Acesso em: 27 jul. 2007.
(Traduo livre).
596
Vide Captulo IV.
597
GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e
interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. Los sistemas de proteccin, p. 912.
598
Aduza-se que dada a subsidiariedade do sistema internacional de proteo, estabelecem-se
requisitos de admissibilidade nos termos do art. 5.2.b do Protocolo Facultativo do PIDESC e art.
46 da Conveno Americana de Direitos Humanos, como o de prvio esgotamento das instncias
internas, inexistncia de litispendncia internacional, inexistncia ou lacunas na legislao
processual e observncia do prazo prescricional de seis meses. Perante a Comisso
Interamericana qualquer pessoa ou grupo de pessoas pode interpor denncias de violao de
direitos. Todavia, a postulao perante a Corte Interamericana somente pode ser exercida pelos
Estados-partes e pela Comisso Interamericana.
599
amplo o espao internacional consagrado aos direitos sociais, pois diversos organismos
internacionais governamentais intervm no campo de sua proteo no jurisdicional, tal a
imperatividade premente de sua implementao para o pleno desenvolvimento do indivduo, as
quais se pem em relevo a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Organizao Mundial
da Sade (OMS), Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura
(UNESCO), Banco Mundial, Banco Interamericano de Desenvolvimento (BIRD), a (FAO) e o
Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no mbito da Organizao das Naes Unidas
(ONU).
600
Citam-se alguns documentos internacionais que contm normas sobre direitos sociais: Declarao
Universal dos Direitos Humanos (1948); Carta da OEA (1948); Conveno Interamericana de
Direitos HumanosPacto de San Jos (1969); PIDESC-Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (1966); Declarao de Vancouver (1976); Observaes Gerais do
CDESC (1985); Carta Africana de Direitos Humanos (1986); Princpios de Limburgo (1986);
Protocolo Facultativo Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) (1988); Diretrizes de Maastricht
(1996); Diretrizes Voluntrias da FAO (2004); Carta Social Europia; Conveno sobre os Direitos
da Criana; Programa de Direito Moradia das Naes Unidas.

235

No plano global, cita-se, em primeiro plano, o Pacto Internacional de Direitos


Econmicos, Sociais e Culturais (1966), editado pela ONU (Organizao das Naes
Unidas). No h rgo jurisdicional, todavia, no sistema global, no mbito da ONU,
que reclama criao de uma corte internacional de direitos humanos para a proteo
de direitos dessa natureza601.
Criado em 1985, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(CDESC), o rgo, no possui natureza jurisdicional e lhe compete avaliar o
cumprimento do PIDESC mediante anlise de relatrios e realizar observaes e
orientaes, receber e examinar peties individuais ou coletivas, relativas a
violaes de qualquer direito econmico, social e cultural, previsto no Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais602.
No plano regional, o documento de maior relevo no mbito da Organizao
dos Estados Americanos (OEA) a Conveno Americana de Direitos Humanos
(CADH), denominada Pacto de So Jos da Costa Rica (1969). Foi complementada
pelo Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So Salvador603),
que se fundamenta na relevncia da proteo integral como pice do progresso
histrico dos direitos sociais, proclamando em seu prembulo para que sejam
[...] reafirmados, desenvolvidos, aperfeioados e protegidos, a fim de
consolidar na Amrica, com base no respeito pleno dos direitos da
pessoa, o regime democrtico representativo de governo, bem como
o direito de seus povos ao desenvolvimento, livre determinao e a
utilizar livremente suas riquezas e recursos naturais.

No contexto regional de proteo de direitos humanos, o Brasil se insere no


sistema interamericano, cujo rgo jurisdicional a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, perante a qual se prestigia a justiciabilidade dos direitos humanos604.
601

A exemplo do Tribunal Penal Internacional.


O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no contm dispositivo similar
ao do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art.2, 3, b) quanto obrigao dos
Estados em desenvolver recursos judiciais, mas, conforme observao 9 do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, tero de demonstrar que os recursos judiciais no so meios
adequados ou que so desnecessrios a vista de outros existentes.
603
Foi elaborado em virtude de lacunas de reconhecimento e proteo quanto aos direitos sociais,
econmicos e culturais.
604
Em princpio, somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter um caso
deciso da Corte (art. 61, CADH). Como exceo, admitindo petio individual, os direitos
sindicais e o direito educao(art. 19) do Protocolo de So Salvador . A Corte Interamericana de
Direitos Humanos, em deciso histrica, condenou o Brasil, pela primeira vez, em 4 de julho de
602

236

Em suma, a pretenso jurisdicional internacional dos direitos sociais


depreende-se, sobretudo, da Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 8o),
da Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica
(art. 25, art. 44, art. 46 e art. 63) e do Protocolo Adicional Conveno Americana
sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de So Salvador (do art. 19).
Magistra Rolando E. Gialdino que:
Es evidente que la existencia de una justiciabilidade internacional
dando a este trmino alcances amplios debido a la distinta naturaleza
y competencia de los rganos supranacionales involucrados-, habida
cuenta de su carter subsidiario y coadyuvante de los ordenamientos
nacionales, explica a todas as luces la justiciabilidad en este ltimo
plano. La actividad de los mencionados rganos tiene lugar,
regularmente, una vez agotados los recursos que ofrezca el plano
interno de los pases (v. gr, Convencin Americana, art. 46. 1 a;
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 5.2.b)605.(grifou-se)

A Observao Geral n. 3 do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e


Culturais refora a justiciabilidade desses direitos em sua dimenso internacional, ao
firmar o entendimento da aplicabilidade imediata de inmeros dispositivos relativos
aos direitos sociais do PIDESC, tais como o art. 3, art.7, inciso i, item a, art. 8, art.
10, 3, art. 13, item a do 2 e seus 3 e 4. e art. 15, 3.
A

justiciabilidade internacional

dos direitos sociais

est

plenamente

configurada, no obstante o sistema normativo no campo dos direitos civis e


polticos esteja mais avanado. No se pode perder de vista que a justificativa da
proteo dos direitos fundamentais do homem perante a ordem internacional no
deriva do fato de ser ele nacional de determinado estado, mas sim do fato de terem
como fundamento aos atributos da pessoa humana606.

605

606

2006, por violao de direitos humanos. (Caso Damio Ximenes Lopes). Na deciso declarou-se
que o Brasil violou sua obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos, violou o direito
integridade pessoal de Damio e de sua famlia e violou os direitos s garantias judiciais e
proteo judicial, condenando o pas a reparar, mediante indenizao, a famlia da vtima. Impsse ainda a garantia de celeridade da Justia brasileira na investigao criminal.
GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e
interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. Los sistemas de proteccin, p. 905.
Prembulo do Pacto de So Salvador (Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais colo de So Salvador).

237

A violao dos direitos sociais previstos tambm em tratados internacionais


ratificados constitui ainda dupla violao e se deve partir da premissa de que
qualquer atentado aos direitos fundamentais no apenas uma questo domstica
e sim um problema de relevncia internacional607.
A negativa de justiciabilidade dos direitos sociais - adverte Rolando E.
Gialdino - incompatible con el principio del imprio del derecho

608

, o qual deveria

supor sempre o respeito aos deveres assumidos pelo Estado, em nvel internacional
e, sobretudo, em nvel interno, diante do imprio da Constituio que os consagra.
Por isso, sentencia o jurista609,a justiciabilidad de los derechos econmicos, sociais
y culturais no admite excepciones.
Afastados, teoricamente, os obstculos justiciabilidade e vistos os seus
fundamentos, se pode concluir que, alm de sua justiciabilidade objetiva como valor,
ncleo normativo e objeto democrtico-constitucional, em sua dimenso subjetiva,
os direitos sociais so justiciveis como direitos subjetivos fundamentais, de eficcia
plena, formal e materialmente fundamentais, inderrogveis e irreversveis, fundados
na dignidade humana e indissoluvelmente unidos s liberdades.
Na verdade, a justiciabilidade dos direitos sociais j deveria ser uma
obviedade terica, na dogmtica brasileira dos direitos fundamentais, pois todos os
dias a dignidade humana violada no Brasil diante da estatstica que acusa mais de
50 milhes de pessoas610 vivendo abaixo da linha de indigncia. A negativa de
justiciabilidade interna constitui para o cidado dplice violao: leso a seu direito
fundamental jurisdio nacional e violao o direito jurisdio internacional, uma
vez que ela subsidiria e requer, em regra, o prvio esgotamento dos recursos e
medidas no mbito nacional.
No se deve esquecer que:
Quien pretenda na precisa lio de Robert Alexy-escribir en la
Constitucin ideales polticos no justiciables, debe ser consciente de
lo que se juega. Con una sola disposicin em la Constitucin no

607

Cf. PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales, p. 41.


GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y
realizacin en el plano internacional, regional y nacional, p. 372.
609
Idem, ibidem, p. 395.
610
Segundo pesquisa da Fundao Getlio Vargas (FGV) do Rio Janeiro em 2002. Disponvel em:
<http://www.ibre.fgv.br>. Acesso em: 23 ago. 2007.
608

238
controlable judicialmente se abre el camino para la perdida de su
obligatoriedad611.

Portanto, a superao dos obstculos impeditivos justiciabilidade dos


direitos sociais um imperativo e desafio desta quadra da histria constitucional.
Diante da marginalidade, da excluso social e da misria que nos exhiben a
sus vctimas, como evoca a contundente advertncia de Germn J. Bidart de
Campos612, o reconhecimento universal dos direitos sociais como direitos plenos s
se alcanar quando se superarem todos os obstculos que impedem a sua
adequada justiciabilidade613.
Negar o direito fundamental social como direito justicivel significa, na esfera
individual, violar a prpria dignidade humana que dele depende para a sua
concreo e na esfera comunitria, inviabilizar o Bem Comum do Estado Brasileiro.
Ademais, em tempos de declarao universal dos direitos humanos, de
cidadania cosmopolita, de uma justia global614 j se pode aspirar, a partir do ideal
kantiano de paz perptua, ao Bem Comum da humanidade.
A justiciabilidade dos direitos sociais, seja no plano interno, seja no plano
internacional, radica nas normas definidoras de direitos fundamentais previstas na
prpria Constituio e nos instrumentos internacionais por ela albergados. A
justiciabilidade que emana dos direitos sociais (ou deve ser) assegurada
normativamente pelas garantias-constitucionais e jurisdicionalmente pela sua prpria
admisso, sob pena de violao das obrigaes interna e internacionalmente
assumidas pelo Estado Brasileiro.
Proposta a superao terica das objees dogmricas justiciabilidade dos
direitos sociais e vistas as tcnicas de sua operacionalizao no ordenamento
jurdico brasileiro615, cumpre analisar, a sua admissibilidade e reconhecimento no
mbito jurisdicional.

611

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrtico. In:


CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconsticionalismo(s). Edicin de Miguel Carbonell. 2. ed. Madrid:
Trotta, 2005. p. 31-47; p. 33.
612
CAMPOS, German J. Bidart. Los derechos sociales. Revista Brasileira de Direito Constitucional,
Revista do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional, Escola Superior
de Direito Constitucional. Em tempos de democracia, So Paulo, n. 3, jan./jun. 2004, p. 671-678;
p. 678.
613
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos, p. 11.
614
A exemplo do Tribunal Penal Internacional.
615
Vide Captulo IV.

239

6 CAPTULO VI: A JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS SOCIAIS: ASPECTOS NORMATIVOS E A AMBINCIA
JURISDICIONAL

6.1 CONSIDERAES PRELIMINARES

Superada teoricamente a questo da inegvel justiciabilidade dos direitos


sociais, a questo que se pe nesta quadra no outra seno a de verificar se essa
justiciabilidade tem recebido a correlata admisso perante da justia constitucional
na hiptese de direitos sociais.
H duas ordens de tutela jurisdicional que incidem sobre direitos
fundamentais sociais: a tutela jurisdicional em sua dimenso objetiva e em sua
dimenso subjetiva.
Quanto sua dimenso objetiva, em defesa da proteo da ordem jurdicoobjetiva, nela includa a social, instituram-se mecanismos eficazes que compem o
sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Verifica-se que a
justiciabilidade da pretenso de natureza objetiva dos direitos sociais, como uma das
faces de sua dplice vertente, pode ensejar decises jurisdicionais munidas de
efeitos erga omnes na esfera de controle concentrado com amplitude de proteo da
ordem jurdico-social no Brasil. Sobre essa questo no nos incumbe avanar diante
dos limites postos investigao no presente estudo.
Quanto justiciabilidade subjetiva esta nos incumbe investigar - promovida
perante jurisdio constitucional pelo modo difuso, faz-se necessrio verificar qual a
postura jurisdicional dos tribunais diante da justiciabilidade dos direitos sociais, uma
vez que existem, em sobejo, elementos jurdico-constitucionais que a fundamentem.
O reconhecimento da dignidade jurdica dos direitos sociais no suficiente
se no vem acompanhado da sua proteo jurisdicional e a nova concepo de
efetividade dos direitos fundamentais, que busca coloc-los num grau mais alto de
juridicidade, concretude, positividade e eficcia616, impe que se investigue e se
superem eventuais objees jurisdicionais justiciabilidade dos direitos sociais.

616

OLIVEIRA, C. A. lvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola
Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 2, p. 251-263; p. 253.

240

6.2 OBJEES JURISDICIONAIS: DFICIT DE JUSTICIABILIDADE SUBJETIVA


DOS DIREITOS SOCIAIS

A par das objees materiais doutrinrias que remetem prpria essncia do


direito social e ao poder jurdico que ele confere ao seu titular, do enfoque
jurisprudencial, pode-se constatar que h tambm restries no ambiente
jurisdicional, locus legtimo de proteo dos direitos sociais, as quais obstam a sua
concretizao.
Com relao ao locus jurisdicional, Joo Luiz M. Esteves617 descreve trs
tipos de oposio justiciabilidade dos direitos sociais: a objeo jurdicosociolgica, segundo a qual o Judicirio no possui capacidade de responder s
demandas ligadas cidadania social, a objeo jurdico-ideolgica, segundo a qual
ao juiz somente dado julgar mediante subsuno do fato norma, no sendo sua
tarefa a resoluo de conflitos sociais e a objeo poltico-ideolgica, em face da
qual se entende que a judicializao dos conflitos sociais frustra a reivindicao e
conquista popular dos direitos.
A adoo das duas primeiras posturas, por certo, advm da falta de tradio
institucional e cultural de controle judicial de polticas pblicas e de proteo
jurisdicional dos direitos sociais no Brasil. A terceira fruto de errnea concepo,
pois a postulao judicial dos direitos, ao invs de frustrar, estimula o exerccio da
cidadania ao se exigir judicialmente a efetivao de direitos j conquistados. A
propsito, de se registrar que um dos fatores da no efetivao dos direitos sociais
envolve o prprio acesso ou a falta de acesso - ao Judicirio. Assim, o desprestgio
estatal da justiciabilidade dos direitos fundamentais do cidado convive com o de
sua prpria cidadania.
No mbito jurisdicional, podem se destacar os principais obstculos que se
pem no caminho da proteo jurisdicional dos direitos sociais: 1) hermenutica
judicial no concretizante e 2) suposta ilegitimidade da jurisdio constitucional em
617

ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos sociais fundamentais no Supremo Tribunal Federal. Coleo
Prof. Gilmar Mendes. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 58-59. Alessandra Gotti, em estudo sobre a
eficcia e exigibilidade dos direitos sociais, tambm detectou a questo - que ainda persiste - e
descreve os obstculos da efetivao dos direitos sociais pelo Judicirio: a) a sua desqualificao
como direitos pblicos subjetivos; b) a problemtica da separao de poderes; c) a intangibilidade
da discricionariedade administrativa e d) a necessidade de previso oramentria, isto , o
condicionamento da realizao dos direitos sociais. (GOTTI, Alessandra Gotti. A eficcia e
acionabilidade dos direitos sociais: uma anlise luz da Constituio de 1988. 2003. Dissertao
(Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo. p. 258).

241

face do princpio da separao de poderes. Tais fatores resultam nas restries


seguintes: a) no sindicabilidade as polticas pblicas; b) incompetncia do Judicirio
para alocao de recursos e c) autoconteno do poder judicial na resoluo das
questes relativas aos direitos sociais ou justia social.
Os juristas Victor Abramovich e Christian Courtis, no contexto da realidade
jurdico-normativo da Argentina, similar brasileira, enumeram os que constituem,
ao seu ver, os principais obstculos justiciabilidade dos direitos sociais: a) a
indeterminao da conduta devida, por no possurem especificao concreta
dificultando a identificao do prprio descumprimento, b) a autorestrio do poder
judicial frente a questes polticas e tcnicas, por entender que no lhes incumbe
avaliar a implementao e a execuo de polticas pblicas por serem prprias dos
rgos polticos do sistema, c) a ausncia de mecanismos processuais adequados
para a tutela de direitos sociais e d) escassa tradio do controle judicial na matria,
fundadas na viso conservadora do papel institucional do poder judicial e do
princpio da separao de poderes em menosprezo as normas de hierarquia
constitucional que consagram esses direitos618.
Das decises colacionadas, destacadas anteriormente619, conclui-se que
ainda mostra-se restritiva a postura jurisdicional como se pode observar por meio
das decises das Cortes Superiores e TJs. Embora se identifique, ocasionalmente, a
concretizao judicial de alguns dos direitos sociais, no se pode afirmar que tal
posicionamento se traduza em postura emancipatria dos direitos sociais j
consolidada. Na dimenso jurisdicional, portanto, pode-se apurar o dficit
justiciabilidade subjetiva dos direitos sociais (ou do seu reconhecimento) diante do
que cumpre levantar hipteses acerca das possveis causas, luz do trinmio que
compem a justia: jurisdio, ao e processo.

618
619

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p.121-131.


Jurisprudncias em destaque no Captulo 4 (4.7).

242

6.3 CAUSAS DO DFICIT

6.3.1 Quanto Ao: Inadequao das Garantias Constitucionais do Cidado


para a Defesa dos seus Direitos Subjetivos Sociais
O item proposto - que se estreita com a precedente exposio sobre as
garantias e aes constitucionais de justiciabilidade subjetiva - sem pretender
esgotar outras eventuais deficincias, busca demonstrar que h fatores que
comprometem a funo garantista do sistema de proteo dos direitos fundamentais.
Cabe, antes de adentrar no tema proposto por estar intrinsecamente ligado a
ele, um comento acerca da justiciabilidade dos direitos sociais na instncia mxima
superior.
Da anlise do sistema jurisdicional de proteo, verifica-se que a
justiciabilidade direta vedada perante as Cortes Superiores. Para o seu titular, os
direitos fundamentais no so justiciveis de modo direto e imediato perante o
Supremo Tribunal Federal. Os direitos fundamentais apenas so justiciveis, de
modo direto, perante as instncias inferiores, no exerccio delegado da jurisdio
constitucional em virtude do sistema difuso.
Confere-se o acesso ao Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso
extraordinrio no curso de uma relao processual (subjetiva) instaurada em
instncia inferior, uma vez ultrapassado o filtro de admissibilidade recursal,
sobretudo o referido repercussso geral620.
Registra-se que a nica hiptese no ordenamento jurdico-constitucional
brasileiro que permite ao cidado (ou lhe obriga?) o acesso direto aos Tribunais
Superiores, sucede nos casos em que o sujeito processual passivo tenha ali seu foro
privilegiado e quando a competncia originria para conhecer as aes
constitucionais for e sempre o - instituda em privilgio da autoridade estatal junto
ao Tribunal Superior621. Nesse caso, o que determina o acesso direto do cidado ao
Tribunal Superior, no a relevncia da matria (direitos fundamentais), nem o seu

620
621

Lei. n. 11.418/2006.
As hipteses constitucionais de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, para
processar e julgar os writs constitucionais, esto previstas no art. 102 da CF/88. As hipteses
constitucionais de competncia originria do Superior Tribunal de Justia, para processar os writs,
esto previstas no art. 105 da CF/88 e do Tribunal de Justia esto estabelecidas pela
Constituio do Estado, nos termos do art. 125 da CF/88.

243

status civitatis, mas sim o status da autoridade estatal violadora dos seus direitos
fundamentais, quando ali tenha seu foro privilegiado - ensejando a alocao do
foro para aquela Corte.
Assim, como mais uma incoerncia do sistema jurisdicional constitucional
brasileiro, restringe-se o acesso direto do cidado s cortes e delas se afasta a
justiciabilidade direta dos direitos fundamentais.
No catlogo constitucional de garantias fundamentais, sem considerar as
implcitas ou decorrentes622, existe um razovel nmero de remdios para a
proteo de direitos fundamentais no que tange a sua dimenso subjetiva. Os
mecanismos de defesa dos direitos fundamentais sociais positivados so: o
mandado de segurana individual ou coletivo, o mandado de injuno, a ao civil
pblica e a ao popular, estando excludos o habeas corpus e o habeas data por se
destinarem proteo de direitos fundamentais especficos.
Para o cidado no h remdio especfico para a defesa dos direitos sociais,
em sua dimenso individual ou coletiva e eles ingressam, teoricamente no mbito de
proteo das garantias constitucionais do mandado de segurana e do mandado de
injuno. No obstante, na prtica, esses mecanismos no se mostram adequados
ao cumprimento da prometida proteo estatal dos direitos subjetivos sociais.
A ao popular, prope um mbito de proteo transindividual e constitui a
nica garantia constitucional do cidado que enseja deciso com efeitos erga
omnes, a beneficiar simultaneamente os interesses de todos os titulares e o prprio
interesse pblico. Todavia, a deciso proferida no tem efeito constitutivo mas
apenas desconstitutivo, pois s pode invalidar eventual ato estatal lesivo aos direitos
sociais e no ordenar a sua promoo. Deste modo, em sede de polticas pblicas,
no se pode postular a sua implementao, mas to somente a sua invalidao, na
hiptese de poltica social regressiva ou violatria dos princpios constitucionais da
moralidade administrativa e probidade na gesto pblica.
Em sede de proteo subjetiva transindividual, a ao civil pblica e a
argio

de

descumprimento

de

preceito

fundamental

mostram-se

como

mecanismos eficientes e idneos para controle das polticas pblicas e para resgatar
os direitos sociais da ineficincia ou inrcia estatal que inviabiliza a sua fruio.

622

Art. 5, 2, da CF/88.

244

Todavia, no constituem garantia do cidado e a sua interposio fica subordinada


ao critrio e iniciativa dos legitimados ativos.
Torna-se insuficiente o reconhecimento de um direito fundamental quando
no se lhe capacita de adequado instrumento de tutela jurisdicional ou quando no
se lhe outroga a legitimidade ativa para a sua interposio. direito inoperante, que
no se impe e de que no se pode fazer valer (materialmente). As formas de tutela
jurisdicional previstas pelo direito material devem necessariamente passar pelo crivo
da eficincia e idoneidade das tcnicas processuais para viabilizar a prometida
proteo623.
Bem observa Luigi Ferrajoli que:
Os direitos sociais no se fizeram acompanhar de garantas sociales
o positivas adecuadas, es decir, de tcnicas de defensa y de
justiciabilidad paragonables a las aportadas por las garantias
liberales o negativas para la tutela de los derechos de libertad624.

Por conseguinte, prejudicam a justiciabilidade la falta de acciones o garantas


procesales concretas que tutelen los derechos sociales625 pois los instrumentos
procesales

tradicionales

resultan

limitados

para

exigir

judicialmente

estos

derechos626.
Convm reiterar que a inexistncia ou deficincia de mecanismos que
viabilizem a justiciabilidade dos direitos sociais, constitui, por si s, violao aos
direitos sociais, tanto no mbito interno, como no mbito internacional por violao
s obrigaes internacionalmente assumidas de implementao de recursos judiciais
de proteo.
Do quadro geral das garantias postas para o cidado, conclui-se pela:

623

Luiz Guilherme Marinoni argumenta: Deseja-se, isto sim, a partir de uma postura dogmtica
preocupada com as posies jurdicas protegidas e com as formas de tutela necessrias para lhes
dar proteo [...] chegar a uma verdadeira anlise crtica da ao e do processo, mediante a
verificao da idoneidade das tcnicas processuais para prestar as formas de tutela prometidas
pelo direito material (MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada
tutela dos direitos. In: FUX, Luiz et al. (Coord.) Processo e Constituio: estudos em
homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 838-869; p. 848).
624
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2006. p. 63-64.
625
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos, p. 40.
626
Idem Ibidem. p. 45.

245

a)

inexistncia

de

mecanismo

especfico

ou

apto

para

tutelar

jurisdicionalmente os direitos sociais, sobretudo de prestao indeterminada,


que tambm requerem tutela imediata;
b) inaptido do mandado de segurana como mecanismo de tutela dos
direitos sociais de prestao indeterminada: primeiro por ser vocacionado
defesa de direitos de primeira dimenso, no prestacionais, segundo por
restringir o marco probatrio ao exigir prvia comprovao do direito lquido e
certo627;
c)

incua

utilizao

do

mandado

de

injuno,

em

face

de

sua

descaracterizao finalstica;
d) o objeto da ao popular no alcana a defesa de direitos subjetivos
sociais, mas to somente a proteo de interesses transindividuais, e a sua
deciso, que possui contedo desconstitutivo, no tem o condo de
assegurar, positivamente, a fruio ou implementao de direitos sociais mas
to somente evitar ou reparar eventual leso neles provocada;
e) ao civil pblica mostra-se eficaz para a proteo de direito social
individual e transindividual e, sobretudo relevante em sede de omisso de
polticas pblicas. A deciso de procedncia possui contedo condenatrio e
gera efeitos de ampla extenso, alcanando o universo dos titulares dos
interesses objeto da ao. Todavia, no constitui garantia constitucional do
cidado, e a sua interposio depende da iniciativa dos legitimados, o que
pode mostrar-se ineficaz diante da urgncia do caso concreto. Se proposta a
ao, pode-se assegurar tal situao via liminar ou via antecipao de tutela;
f) quanto argio de descumprimento de preceito fundamental, a sua
idoneidade tcnica em sede de controle de polticas pblicas j foi
reconhecida pelo STF. Todavia no constitui garantia ao cidado, que ficou
627

Na atual processualstica do mandado de segurana, o art. 18 da Lei n. 1.533/51 de manifesta


inconstitucionalidade por limitar temporalmente o exerccio de direito de ao, restringindo, por
conseguinte, a justiciabilidade de um direito, quando a Constituio no o faz.Todavia, a
constitucionalidade de tal dispositivo encontra-se sumulada. (Sm. 632). As alteraes inseridas
ou incidentes na legislao do mandado de segurana, na maior parte das vezes, tem ampliado as
vantagens ao plo passivo, ou seja, autoridade pblica, conferindo-lhe prerrogativas e uma
posio processual privilegiada em detrimento do particular. A ttulo de exemplo, verifica-se que a
Lei n. 2.770/56 suprimiu a concesso de medidas liminares em determinadas hipteses. A Lei n.
4.348/64 novamente restringiu a concesso de liminares ao particular, em benefcio da
Administrao Pblica e conferiu efeito suspensivo a recurso nas hipteses de deciso
desfavorvel a esta, quando a causa envolva vencimento ou reclassificao funcional, impedindo
a execuo provisria da deciso.

246

excludo do rol de legitimados ativos, ficando a convenincia de sua


interposio merc do interesse dos legitimados especiais.
As

garantias

individuais

foram

concebidas

no

contexto

do

Estado

abstencionista. Tinham por objeto os direitos de liberdades, por isso, apresentam-se


inadequadas ao momento presente, do primado da constitucionalidade no Estado
Social de Direito e limitadas para o garantismo que requerem os direitos sociais.
O ordenamento-jurdico ptrio catalogou direitos fundamentais de mltipla
tipologia, mas no criou, concomitantemente, formas de tutela adequadas
multiplicidade de tais direitos, notadamente os direitos sociais no regulamentados
ou de prestao indeterminada. Conclui-se que, para o cidado, h deficincia
qualitativa ou operativa no sistema de proteo jurisdicional dos direitos
fundamentais no ordenamento jurdico ptrio, que reclama um mecanismo de status
fundamental, com atribuio da legitimidade ativa ao cidado e que seja apto a
proteger direitos da dignidade dos direitos sociais, em sua dimenso subjetiva
individual.
Em decorrncia, a dignidade humana, que nos direitos sociais encontra viva
expresso, no possui proteo compatvel com a fundamentalidade do seu valor,
revelando-se extremamente vulnervel no sistema jurdico-constitucional. O
garantismo formal deve ceder espao ao garantismo funcional, teleolgico, que
facilite e no malogre o acesso justia628, para que nela os direitos sociais
encontrem permanente guarida.

6.3.2 Quanto ao Processo: Ineficincia Procedimental


Propugna a moderna dogmtica do direito constitucional a sistematizao de
um processo constitucional, como categoria autnoma, que regule o contencioso
constitucional.
O subsistema constitucional, composto pelas normas definidoras dos direitos
fundamentais enquanto ordem jurdica subjetiva, requer tal sistematizao, que
privilegie a jurisdio de urgncia e a eficincia procedimental, para a sua imediata e
efetiva satisfao. A garantia de acesso jurisdio constitucional , por si s, um
628

Cf. MORELLO, Augusto M. La eficacia del processo. 2. ed. ampl. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 2000. p. 100.

247

direito fundamental que visa resguardar a primazia dos demais

direitos

fundamentais. O processo, a seu turno, deve se transformar em instrumento de


democratizao.
Augusto M. Morello bem acentua a funo do processo no Estado
Democrtico de Direito ao ponderar que:
Si la efectividad de las tcnicas (acciones y remedios) y de los
resultados jurisdicionales es la meta que signa la eficiencia en
concreto de la actividad jurisdiccional, ese proposito es notorio y
cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de
derecho, en el clsico brocrdico ubi remedium, ibi jus629.

No h efetividade no sistema de proteo ptrio, quanto aos direitos


fundamentais sociais, porque as suas garantias e tcnicas, no so capazes de
assegurar a situao subjetiva que abstratamente visam proteger.
Direitos fundamentais e direitos no fundamentais no podem percorrer o
mesmo caminho processual para a sua garantia. Mesmo havendo preferncia na
tramitao processual e mesmo possuindo mecanismos especficos para a proteo
de direitos fundamentais, os direitos fundamentais percorrem todo o caminho da
justia ordinria - no exerccio da jurisdio constitucional, submetendo-se a todos
os limites procedimentais e temporais, que lhe so inerentes, at chegar via
recursal extraordinria (STF), onde se submetem aos mesmos requisitos exigidos
nos processos onde no se veiculam direitos fundamentais.
O que difere ento um direito fundamental de um direito no fundamental
seno a imediatidade de sua aplicao e a especialidade de sua proteo? O
legislador infraconstitucional, ao regulamentaruma garantia constitucional, no pode
se esquecer da destinao constitucional do instituto.
Na postulao da tutela jurisdicional, no se deve exigir do cidado que seus
direitos sociais se encaixem em rgidos moldes processuais e que aguardem todo o
percurso que vai da comprovao do direito lquido e certo demonstrao da
repercusso geral para o exerccio dos seus direitos fundamentais. O que a
Constituio confere, de imediato, no pode ser postergado pela legislao ou pela
jurisdio. Sendo imediatamente eficazes e aplicveis os direitos sociais, no cabe
postergar a sua fruio ao submet-la ao rigorismo procedimental. O Poder
629

MORELLO, Augusto M. op. cit., p. 47.

248

Constituinte os alou ao topo da pirmide normativo-axiolgica, dentre os direitos


fundamentais, mas na dimenso processual o legislador infraconstitucional no
proporcionou tcnicas adequadas, de igual dignidade, para a tutela dos direitos
sociais.
Abordando o processo como um direito necessrio, Augusto M. Morello630
afirma que os direitos tambin se radican, sostienen y realizan en la experiencia del
processo, el cual permanece en disponibilidad para ser usado y como parte
necesaria del mundo jurdico.
No sistema jurdico ptrio, direitos fundamentais e no fundamentais esto
nivelados quanto ao grau e possibilidade de sua concretizao, no obstante
encontram-se aqueles em plena Constituio com o to decantado status de
fundamentais.
A deficincia, no sistema ptrio de defesa dos direitos fundamentais,
representa no s violao ao comando constitucional da plena aplicabilidade dos
direitos fundamentais como violao da prometida garantia de justiciabilidade.
Como deficincias processuais, no sistema de proteo dos direitos sociais,
podem ser apontadas as seguintes: a) - o nivelamento, ao percurso processual
comum, da defesa de direitos sociais que no ensejem as garantias constitucionais,
quando para esses deveriam ser institudas garantias especficas, ou aptas, com
tcnicas procedimentais idneas; b)- o desequilbrio processual diante das
prerrogativas conferidas ao Estado na relao processual, que subsistem mesmo
quando a ele se imputa a violao dos direitos fundamentais; c)- ausncia de
garantias de execuo das decises que condenam o Estado prestao de fazer;
d)- inexistncia de mecanismos de participao adequada dos sujeitos coletivos nas
diferentes diligncia ou instncias processuais e e)- o distanciamento do processo
da sua funo de operacionalizar a justia material ou justia distributiva631.
Ademais, em face do princpio nemo judex sine actore, no se pode deixar de
mencionar como restritivo proteo jurisdicional dos direitos sociais a prpria falta
de exerccio de cidadania diante de violaes, que conduz inrcia do seu titular em
630
631

MORELLO, Augusto M. La eficacia del processo, p. 151.


Itens c), d) e e) observados por Victor Abramovich e Christian Courtis (ABRAMOVICH, Victor;
COURTIS, Christian, op. cit, p. 129-130 e 254). Os juristas citam algumas medidas processuais
que se afinam com as necessidades da justia distributiva como a mitigao do princpio
dispositivo, autorizao ao juiz de adotar medidas que no coincidem exatamente com as
postuladas pelas partes, procedimentos que viabilizem dilogos entre as partes relevantes,
possibilidade de controle de gesto de bens durante o processo, dentre outras. (Idem, Ibidem, p.
254).

249

sentido inverso da justiciabilidade. A propsito, o acesso ao Judicirio no Brasil est


estreitamente vinculado ao IDH da regio, constatando-se que justamente nas
regies com maiores carncias socioeconmicas reduzido o ndice de acesso632.
A prejudicialidade de tal postura observada por Flvia Piovesan e Renato
Stanziola Vieira633 quando declaram que,
[...] o incipiente grau de provocao do Poder Judicirio, para
demandas envolvendo a tutela dos direitos sociais e econmicos,
revela a apropriao ainda tmida pela sociedade civil dos direitos
econmicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos legais,
acionveis e justiciveis.

E, para o seu titular, a no apropriao de seus direitos sociais e a no


compreenso de sua justiciabilidade, significa, em ltima instncia, no se apropriar
de sua prpria cidadania, que tem no processo poderoso instrumento de
consolidao.
Como visto, o sistema processual relativo aos direitos fundamentais, no
ordenamento ptrio, padece de vcios, dentre os quais a falta de sincronia material
entre os direitos subjetivos sociais e as garantias formais so postas para a sua
tutela jurisdicional. Para o aperfeioamento deste sistema de defesa dos direitos
fundamentais, ainda h um novo caminho a ser percorrido, a se iniciar pela nova
concepo do prprio processo.
A violao a direito fundamental, mais que ilegal, inconstitucional.
Parafraseando Ronald Dworkin - quando afirma que violar um princpio mais grave
do que violar uma regra - ora se afirma que violar a Constituio mais grave que
violar a lei, o que justifica tornar especial a proteo dos direitos fundamentais nela
inscritos, independentemente de maiores formalismos processuais ao no ser os
que assegurem a amplitude, celeridade e eficcia de prestao jurisdicional.

632

633

Conforme registram estudos de Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de
Campos Arajo (SADEK, Maria Tereza; LIMA, Ferno Dias de; ARAJO, Jos Renato de
Campos. O Judicirio e a prestao da justia. In: SADEK, Maria Teresa (Org). Acesso Justia.
So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001.
PIOVESAN, Flvia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos
no Brasil: desafios e perspectivas. Disponvel em: <www.mp.rs.br/dirhum/doutrina/id491.htm>.
Acesso em: 15 jul. 2007.

250

6.3.3 Quanto Jurisdio

6.3.3.1 Crise de legitimidade da jurisdio constitucional


a) Ausncia de controle das polticas pblicas
A justiciabilidade dos direitos sociais tem levado discusso de outra
candente questo que, na atualidade, tem sido um tema recorrente no debate
jurdico brasileiro: o controle judicial das polticas pblicas.
Nesse contexto, impende esclarecer que no obstante a fora vinculante dos
direitos fundamentais manifeste-se sobre todos os Poderes, ela se revela com maior
expresso sobre o Poder Legislativo e Executivo e, pois a concretizao dos direitos
fundamentais sociais, maior parte das vezes, condiciona-se iniciativa deste por
meio de implementao polticas pblicas. A jurista Maria Garcia concebe polticas
pblicas como princpios, metas coletivas conscientes que direcionam a atividade
do Estado, objetivando o interesse pblico634. As polticas pbicas so, para
Gilberto Bercovici, programas de ao governamental visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados635. Rogrio Gesta Leal as
nomina de polticas pblicas vinculantes636.
Se inexistentes ou insuficientes as polticas pblicas, discute-se se o
Judicirio deve ser chamado a concretizar os direitos fundamentais violados ou no
implementados. Entra em cena o princpio da separao de poderes e a questo da
no sindicabilidade judicial das polticas pblicas. Na prtica, verifica-se que
sonegados os direitos sociais, tem sido manifesta a resistncia do poder judicial fruto da crise de legitimidade - ao enfrentamento e resoluo de questes da
advindas, pois se inserem no contexto, muitas vezes, da valorao da poltica
adotada, quando no o caso da prpria ausncia desta.

634

635
636

Louvando-se em Hugo Assman. (GARCIA, Maria. Polticas pblicas e atividade administrativa do


Estado. Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo,
ano 4, n. 15, abr./jun.1996, p. 64-67; p. 65).
BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 61.
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades
materiais. In SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio
2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola
Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006, v. 1, t. 1, p. 157-178; p. 176.

251

Da anlise das polticas pblicas, enquanto instrumento de gesto


governamental, pode-se concluir que os objetivos, metas e princpios que a sua
consecuo norteiam, esto constitucionalmente traados na Constituio como
meios de concreo racional da prpria finalidade do Estado que aspira ser um
Estado de Justia Social. Portanto, a submisso formal e material das polticas
pblicas ao imprio da Constituio, por si s, justificaria o controle judicial em face
dos princpios constitucionais que norteiam a atividade estatal.
Esse, um tema complexo e no imune a divergncias doutrinrias637.
Impende verificar, o que se far em momento oportuno, se h legitimidade do
Judicirio e/ou fundamentos jurdico-constitucionais que justifiquem a submisso das
polticas pblicas ao crivo jurisdicional.
Independentemente da postura que se adote, fato inconteste que a
ausncia de controle de polticas pblicas, sobretudo no Estado Social, constitui
grave prejuzo justiciabilidade dos direitos sociais, que dependem, em ampla
extenso, de uma poltica social eficiente e racionalmente norteada pelos fins
constitucionais.
b) Autoconteno do Judicirio
Quanto jurisdio constitucional, verifica-se a autoconteno, que fruto do
que se pode denominar crise de legitimidade da jurisdio constitucional e traduz a
postura da jurisdio protetora dos direitos fundamentais.
No obstante os crticos sustentem que h intervencionismo ilegtimo do
Judicirio, a histria da justia constitucional brasileira contraria tal assertiva. Nesse
campo, ao revs, a atuao do Judicirio tem sido marcada pela poltica do self
restraint, que tem afetado com maior intensidade os direitos fundamentais sociais, j
penalizados por uma concretizao ftica aqum do comando constitucional.
A propsito, Lenio Luiz Streck tem combatido a postura self restraint que
historicamente o Judicirio tem assumido, tachando-a de ativismo s avessas e que
est muito longe de caracterizar o ativismo peculiar de alguns tribunais europeus.638
637

638

A propsito, Lus Roberto Barroso conclui pela no sindicabilidade jurisdicional das polticas
pblicas como regra, que pode ser afastada somente nas hipteses de casos extremos de inrcia
ou manifesta inadequao das providncias tomadas. (BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 8.
ed, amp. e atual. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2006. p. 109).
STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 109, nota 21 e p. 295. Todavia, h de se verificar,
no que tange aos diretos sociais, o fenmeno de resistncia e autoconteno do Judicirio e do
dficit de justiciabilidade no exclusivo da realidade brasileira. Juristas de diversos pases

252

Essa baixa constitucionalidade, conforme expressa o jurista, deve-se, sobretudo, a


fatores como a falta de tradio democrtica no Pas; falta de autonomia do
Supremo Tribunal Federal; tardia insero do controle concentrado e do mecanismo
de extenso dos efeitos das decises de controle difuso e tardio ingresso do Brasil
na era do constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito639.
A prpria adoo da postura da no sindicabilidade das polticas pblicas
denuncia a nociva autoconteno em sede de direitos sociais, que se tornou tradio
no exerccio do poder judicial, pois como bem observam Victor Abramovich e
Christian Courtis,
[...] pese la existncia de normas de jerarqua constitucional que
consagran estos derechos, concepciones conservadoras acerca del
papel institucional del poder judicial y de la separacin de poderes
han provocado una escasa prctica de exigencia judicial de esos
derechos, y un menosprecio de las normas que los instituyen640 .

Os juristas protestam contra a autoconteno do poder judicial frente a


questes polticas e tcnicas, entendendo-a como fruto da falta de tradio de
ativismo judicial. Reputam-na injustificvel em face dos seguintes fundamentos: a)
nem todas as obrigaes estatais em sede de direitos sociais se revestem de carter
poltico ou tcnico; b) quanto maior o campo de debate sobre a natureza das
questes - se polticas ou tcnicas - menor possibilidade de xito ter a demanda
para seu autor; c) possvel a partir da prpria conduta estatal, juridicizar uma
questo poltica ou tcnica641.
Do estudo emprico do tratamento dos direitos sociais pelo Supremo Tribunal
Federal, Joo Luiz M. Esteves642 conclui que:
O Supremo Tribunal Federal tem vacilado no seu entendimento
quanto possibilidade de efetivar direitos sociais, quando o que se
exige a atuao do Poder Pblico, algo que aquele considera em
princpio no competir ao Judicirio [...] num claro
comprometimento com uma dogmtica da razo do Estado [...]
relacionada separao dos poderes.

debruam sobre o tema, como Portugal, Alemanha, Itlia, Espanha, Estados Unidos, Argentina,
dentre muitos, conforme se verifica neste estudo.
639
STRECK Lenio Luiz, op. cit., p. 109, nota 21.
640
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 131.
641
Idem, Ibidem, p. 121-131.
642
ESTEVES, Joo Luiz M. op. cit. p. 136.

253

Observa Lgia Bolvar643 que a justiciabilidade dos direitos sociais tem sido
negada pelas autoridades nacionais, por una concepcin restrictiva de los recursos
jurisdicionais existentes sobre la materia, pero ello no significa que, precisamente
esa imposibilid de hacer justiciable un derecho en el mbito interno, no pueda ser
base de denuncias a nvel internacional.
No obstante seja a efetivao dos direitos sociais condio necessria da
justia social, visvel a postura de autoconteno do Judicirio, pois se tem
entendido que a ele no incumbe atuar na esfera poltica das decises
governamentais, nem alocar recursos oramentrios, em homenagem ao princpio
da separao dos poderes.

6.3.3.2 Hermenutica no concretizante

A ausncia da compreenso principiolgica dos direitos sociais mostra-se


como um dos principais fatores que ocasionam o dficit de sua interpretao.
Incuo seria aparelhar e estruturar materialmente a justia constitucional
instituio - sem preparar o elemento humano que a compe. De nada serviriam
reformas processuais, com previso de novas tcnicas para tornar eficiente a
entrega da prestao jurisdicional, se o julgador no estiver capacitado a proceder a
uma correta atividade exegtica, que pressuposto indispensvel da aplicao e
concretizao da Constituio.
A propsito, Jose Eduardo Faria644, sugere a concepo de que quanto mais
programticas forem as normas dos direitos sociais, maior o espao deixado
discricionariedade nas decises judiciais, sob pena de o Judicirio correr o srio
risco de ver a ordem jurdico-positiva fragmentada e despedaada por uma
sociedade dividida, contraditria e explosiva.
A hierarquia normativo-axiolgica e a tessitura aberta dos enunciados
constitucionais justificam, por si ss, postulados hermenuticos especficos.
643

644

BOLVAR, Lgia. Derechos econmicos, sociales y culturales: derribar mitos, enfrentar retos,
tender puentes: uma visin desde la (in)experincia de Amrica Latina. In: Estudios bsicos de
derechos humanos V - Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Compilado por Sonia
Picado S, Antonio A. Canado Trindade y Roberto Cullar. San Jos, Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1996. p. 85-136; p. 98.
FARIA, Jos Eduardo. O judicirio e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliao da
justia brasileira. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 94-112; p. 111.

254

No obstante, Andreas J. Krell no cr que haja uma conscincia valorativa


na interpretao constitucional, embora amplamente preconizada:
[...] a maioria dos operadores (juzes, promotores, procuradores,
administradores, advogados) ainda no passou a interpretar as
normas constitucionais [...] no esprito dos Direitos Fundamentais e
seus valores subjacentes. [...] A natureza poltico-social dessas
normas impe a necessidade de mtodos de interpretao
especficos645.

Com relao aos prprios direitos fundamentais, e sobretudo os sociais, outra


no a concluso a que se chega. O prejuzo da justiciabilidade dos direitos sociais
tem sido, em grande parte, causada pelo dficit de interpretao, este entendido
como ponderao judicial ou compreenso dogmtica equivocada de um direito
fundamental, seja em seu contedo normativo, seja em seus limites ou funes.
H uma evidente postura de minimizao dos direitos sociais e uma
maximizao dos eventuais bices que se postam no caminho da sua concreo
jurisdicional. De um lado, desprezam-se princpios interpretativos dos direitos
sociais, cuja inobservncia torna ineficaz a sua eficcia vinculante, em prejuzo de
sua justiciabilidade. De outro lado, ocorre a maximizao da restrio de sua
implementao e proteo judicial.
Em funo da real implicao econmica dos direitos sociais prestacionais e a
problemtica da disponibilidade do seu objeto, que se afirma estar a efetivao
dos referidos direitos sob a reserva do possvel, uma vez que requerem
necessariamente destinao, distribuio (e redistribuio), bem como a criao de
bens materiais646.

645
646

KRELL, Andreas Joachim, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os


des(caminhos) de um Direito Constitucional comparado, p. 72-73.
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed, rev. atual. e amp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 301-303. O jurista pe em relevo a trplice dimenso da
denominada clusula da reserva do possvel: a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para
a efetivao dos direitos fundamentais; b) disponibilidade jurdica dos recursos materiais e
humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias,
oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama
equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a
reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no
tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. (Idem, Ibidem, p. 304).

255

Devido aos custos dos direitos sociais, relega-se a sua implementao


denominada reserva do possvel que corresponde, segundo a concepo de Robert
Alexy, quilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade647.
A postura que concebe os direitos sociais como varivel do PIB (Produto
Interno Bruto) ou os condiciona ao fluxo oramentrio, enseja a negao dos direitos
fundamentais soberanamente reconhecidos pelo Poder Constituinte. Os direitos
fundamentais passam a ter existncia com a mera positivao constitucional,
trazendo de forma imanente o dever jurdico do Estado de sua implementao. A
no efetivao dos direitos fundamentais prestacionais no afeta a sua juridicidade
ou justiciabilidade, antes configura violao permanente do dever constitucional do
Estado de implement-los e de proteg-los.
A postura final dos gestores pblicos, que reduzem a factibilidade dos direitos
sociais ao argumento da reserva (econmica) do possvel, criticada por Francisco
Jos Contreras Pelez648 que concebe-a como uma traio utopia dos direitos
humanos - grande ideal dos tempos modernos - e inadmissvel conivncia com a
atual ordem internacional (ex, dicotomia Norte-Sul), cujas regras condenam
misria dois teros da populao mundial.
A propsito, Jayme Benvenuto Lima Junior leciona que O argumento da
mera escassez de recursos financeiros, usado com freqncia pelos administradores
pblicos, resulta na postergao da realizao prtica dos DHESC649.
Sob o mesmo argumento econmico dos custos dos direitos sociais e reserva
do possvel tm sido sonegados os direitos sociais ao cidado no mbito
jurisdicional. A adoo apriorstica de tal postura pelo Judicirio, ao recusar-se
concreo jurisdicional dos direitos sociais sonegados, afigura-se mais grave do que

647

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 482.


PELEZ, Francisco Jos Contreras, op. cit, p. 114. A seu ver, o mundo atual possui capacidade
tcnica e recursos mais do que suficientes para satisfazer as necessidades elementares de todos
os homens, sobretudo num contexto de Estado social mundial, cuja implementao entende
economicamente vivel. (Idem, Ibidem, p. 115-127).
649
LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto. O carter expansivo dos direitos humanos na afirmao de sua
exigibilidade. In: PIOVESAN, Flvia. (Coord.) Direitos humanos, globalizao econmica e
integrao regional: desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad,
2002. p. 651-667; p. 665. Oportuna a lio de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, que no admite
que sob o argumento da impossibilidade de realiz-lo por questes financeiras, materiais ou
polticas, o comando constitucional acabe destitudo, completamente de eficcia. o princpio do
razovel, da proporcionalidade que deve reger a sua observncia e efetividade. (FERRARI,
Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programticas: normatividade, operatividade e
efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 235).

648

256

a omisso dos demais Poderes, posto que garante inafastvel dos direitos
fundamentais do cidado.
Reportando-se Constituio Parcial, citada por Cass Sustein, bem observa
Ricardo Lobo Torres que:
Os direitos sociais e econmicos [...] usufrudos sob a reserva do
possvel, no encontram no Judicirio a sua garantia institucional
mais efetiva. H hoje, em diversos pases, a sensao de existncia
de deficit de legitimidade do prprio processo jurisdicional, por sua
incapacidade para adjudicar direitos econmicos e sociais na
ausncia de lei concessiva650.

No alheio s usuais objees lanadas aos direitos sociais, o Comit de


Direitos Econmicos, Sociais e Culturais lapidarmente declara que:
Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais se parte
com demasiada freqncia, lamentavelmente, da suposio inversa
relativa aos direitos civis e polticos em favor de sua justiciabilidade,
a qual si fundar-se, entre outras razes, em que as questes
relativas aos primeiros supem alocao de recursos, de modo que
so exclusivas das autoridades polticas e alheias aos tribunais.
Configura-se assim, por certo, uma distino no justificada nem pelo
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nem
pela natureza dos direitos que consagra651.

Os direitos sociais tm sido discriminados ou sonegados em virtude da


adoo no ponderada, da clusula da reserva econmica.
Em sede de direitos sociais, extreme de dvidas que h um grande dficit
de exegese que impede a sua correta aplicao, em prejuzo justiciabilidade a
desses direitos fundamentais. O no desenvolvimento de uma hermenutica judicial
adequada aos direitos fundamentais, que por certo requer uma interpretao
principiolgica, tem postergado a proteo jurisdicional dos direitos sociais.

650

651

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342; p.
326-327.
Observao Geral n 9, 10, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>. Acesso em: 25 ago. 2007.
(Traduo livre).

257

6.4 CONSEQNCIAS DO DFICIT

Considerados os direitos sociais em sua dimenso objetiva e conformadora


da ordem jurdico-constitucional, verifica-se que se encontra plenamente prestigiado
o sistema de proteo relativo sua justiciabilidade objetiva.
Nota-se a tendncia do legislador constitucional, por meio de Emendas, ou
por delegao ao legislador ordinrio, ao aperfeioamento do sistema jurisdicional
para a defesa da ordem objetiva, instituindo eficientes mecanismos de controle de
constitucionalidade, coroando o sistema com a insero da argio de
descumprimento de preceito fundamental. Verifica-se que h mecanismos de
controle suficientes para sindicar a constitucionalidade de todos os atos do Poder
Pblico. Alis, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, h aes
em sobejo, como a ao declaratria de constitucionalidade, cuja previso de
duvidosa necessidade.
O mesmo no se pode dizer com relao justiciabilidade subjetiva dos
direitos sociais, considerados em sua dimenso subjetiva, pois o sistema
jurisdicional de proteo da defesa da ordem jurdico-constitucional subjetiva
encontra-se deficitrio. Ocasionam dficit de justiciabilidade subjetiva dos direitos
sociais, como exposto, a ineficcia das garantias constitucionais do cidado, a
inadequao do processo constitucional, a sua incorreta exegese, sobretudo a
judicial no concretizante e a autoconteno de jurisdio constitucional, sobretudo
em sede de polticas pblicas, fundada na ausncia (suposta) de legitimidade.
Criticando a postura daqueles que negam a justiciabilidade dos direitos
sociais, Rolando E. Gialdino observa que:
No parece necesario subrayar la trascendencia de este modo de
pensar, que dejara inerme a los individuos frente al quebrantamiento
de buena parte de los derechos humanos que los Estado se
comprometieron a respetar, por cuanto mutilara gravemente la
demanda de protecon nada menos que ante los rganos
judiciales.652

Resulta, em ltima instncia, na negativa de sua prpria juridicidade, pois a


negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos
652

GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y


realizacin em el plano internacional, regional y nacional, p. 372.

258

Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como


verdadeiros direitos653.
A conseqncia do dficit (do reconhecimento) da justiciabilidade subjetiva
dos direitos sociais, no mbito do Judicirio, a deficincia no sistema de proteo
que corresponde, ao final, denegao da tutela jurisdicional dos direitos subjetivos
sociais cuja existncia fica condenada ao plano da mera positivao. Denega-se,
enfim, a justia e torna vo todo o esforo histrico-constitucional de sua conquista e
positivao. Denega-se, enfim, a justia.

6.5 CORREO DO DFICIT

6.5.1 Quanto Ao: Criao ou Adequao das Aes de Garantia dos


Direitos Sociais
H de se ter em vista que, sob pena de negativa da prpria natureza especial
do direito que visa garantir, o instrumento que garante um direito fundamental deve
ostentar status fundamental, apto a preservar a supremacia e a justiciabilidade
especial do direito fundamental.
Dos mecanismos vocacionados proteo dos direitos subjetivos sociais, j
se destacaram aqueles que, teoricamente, se mostram em melhor posio para
conferir a sua proteo em dimenso individual/coletiva: o mandado de segurana e
o mandado de injuno e em sua dimenso transindividual: a ao popular, ao
civil pblica e a argio de descumprimento de preceito fundamental.
A idoneidade tcnica argio de descumprimento de preceito fundamental j
foi reconhecida pelo STF. Embora de utilizao incipiente em sede controle de
polticas, mostra-se como relevante instrumento contexto da mediao jurisdicional
na implementao dos direitos sociais por viabilizar a apreciao judicial das
polticas pblicas, propiciando solues constitucionais concretas de amplo alcance
e

prevenindo

multiplicidade

de

litgios

individuais

que

da

sua

ausncia/inadequao decorreriam. Impende agora prestigiar o seu uso e


potencializar a sua funo operatria para esse fim. A sua potencializao tambm
depende da ao de cidadania do prprio interessado em sede de polticas
653

KRELL, Andreas Joachim, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 23.

259

pblicas todo brasileiro - mediante representao ao Procurador-Geral da


Repblica654.
Quanto ao civil pblica, h de se insistir em sua relevncia, pois a ao
tecnicamente apta e constitui relevante instrumento, sobretudo em mos do
Ministrio Pblico, Federal e Estadual, para o controle de polticas pblicas e para a
consolidao dos direitos sociais no Brasil. Como diz Fbio K. Comparato655, o
Ministrio Pblico o ministrio do povo e, embora no seja a sua vocao incial
ao civil pblica, ela tem sido utilizada com mais sucesso para a defesa de direito
subjetivo social individual656 do que na dimenso transindividual, por certo em face
da ausncia de outro mecanismo, institudo para o cidado. Em sede de direitos
sociais, a sua eficcia apenas depende da eficincia dos seus legitimados,
sobretudo do MP.
Quanto ao mandado de injuno, somente com a sua correo pragmtica
pelo Judicirio, orientada pela teleologia que o idealizou, os direitos sociais no
regulamentados podem alcanar a sua plena exeqibilidade e o instituto poder
cumprir o seu papel garantista dos direitos sociais, e de resto, de qualquer dos
direitos fundamentais que se inserem em seu objeto. Ademais, h de se
regulamentar o mandado de injuno em funo de sua teleologia para que seja
apto tutela dos direitos fundamentais.
Quanto ao mandado de segurana, embora seja um remdio herico residual
utilizado para a defesa de todas as categorias de direitos fundamentais no
especialmente protegidas, necessita de reformulaes em sua processualstica
quando veicular direitos fundamentais sociais. Estes, por comando constitucional,
encontram-se inegavelmente em uma categoria mais recente e diferenciada dos

654

Art. 2, 1, da Lei n. 9.882/99.


COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais. In: CUNHA, Srgio Srvulo. (Org.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a
Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 244-260; p. 260.
656
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007. p.
255-256. Aduz o autor: O levantamento dos casos mostrou justamente que os tribunais ficam
vontade para julgar o caso a favor de um indivduo, mas no ficam vontade para obrigar
reviso das polticas gerais. Nestes termos, as aes civis pblicas tendem a ter mais sucesso
quando propostas para defender interesses divisveis e singulares do que quando propostas para
defender interesses difusos. Levando s ltimas conseqncias: as aes civis pblicas
funcionaram melhor quando usadas fora de seu propsito do que quando utilizadas para os fins
que alimentaram o iderio de sua criao, pelo menos quando analisamos os casos de sade e
educao tratados como direitos sociais. Em geral, as aes funcionaram melhor quando se
converteu seu pedido em defesa de direito fundamental individual, ou da fruio individual de um
direito social. (Idem, Ibidem, p. 256).
655

260

demais direitos fundamentais, a justificar a previso de garantias sincronizadas com


o tipo de tutela que tais direitos postulam.
Diante da inexistncia de garantia especfica, a proposta que se d a este
instrumento-garantia constitucional contornos adequados ao direito a que visa
proteger, pois no obstante positivados os direitos sociais, no se lhes outorgou,
com igual magnitude, garantias especficas - ou aptas - para a sua proteo e
efetivao. O impetrante deve receber tratamento processual condigno com a sua
situao no apenas de sujeito processual ativo, mas de titular de um direito
fundamental, de supremacia normativo-axiolgica, que reclama imediata proteo.
Ademais, em sede de direitos fundamentais, no se podem conceder vantagens
processuais ao Poder Pblico, mormente quando a ele se imputa a violao de tais
direitos.
No novo o reclamo doutrinrio no somente acerca do aperfeioamento do
instituto dentro da processualstica existente, mas da criao de uma categoria
especial denominada mandado de segurana social ou amparo social, de
titularidade individual ou coletiva, a fim de permitir a proteo adequada dos direitos
sociais.
Embora alguns avanos possam ter ocorrido, a tendncia do legislador
ordinrio privilegiar o Estado, cuja atuao abusiva e ilegal procura-se coibir na
ao, demonstrando um rano da posio (superada) de supremacia de que aquele
sempre desfrutou em face do particular, inclusive em sede processual.
Atento questo Jayme Benvenuto Lima Junior ressalta que,
[...] a criao de leis favorveis ao gozo dos direitos humanos
econmicos, sociais e culturais um dos passos a serem dados.
Entre as possibilidades considero importante que sejam
vislumbrados mecanismos processuais (inclusive com status
constitucional destinados a garantir especificamente os direitos
humanos econmicos, sociais e culturais657.

657

LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto. O carter expansivo dos direitos humanos na afirmao de sua
exigibilidade. In: PIOVESAN, Flvia. (Coord.) Direitos humanos, globalizao econmica e
integrao regional: desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad,
2002. p. 651-667; p. 661. Nesse sentido, o mesmo autor em: LIMA JNIOR. Jayme Benvenuto.
Os direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 88.

261

A impossibilidade conceitual de tornar justiciveis os direitos sociais diante da


deficincia dos seus mecanismos de proteo no ordenamento jurdico brasileiro no
impede que se proceda adequao ou criao de instrumentos adequados658.
Os instrumentos da democracia clssica, para a proteo dos direitos
fundamentais, devem ser afinados com a vigente democracia social, que est a
requerer ampla abertura jurisdicional para a proteo dos direitos sociais.
Por isso, inteira razo assiste ao processualista Luiz Guilherme Marinoni ao
sustentar que, para o estabelecimento de formas de tutela jurisdicional, preciso
partir dos direitos, passar pelas suas necessidades, para ento encontrar as formas
capazes de atend-las659.
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao explicitar o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) consagra
expressamente a justiciabilidade dos direitos sociais neles constantes ao decretar,
definitivamente, que quando um direito reconhecido no PIDESC no se pode exercer
plenamente sem uma interveno do poder judicial, necessrio estabelecer
recursos judiciais660.
Vctor Bazn esclarece a respeito que:
Se impone la necesidad de fortalecer los mecanismos internos de
exigbilidad y justiciabilidad de los DESC, como paso prvio a la
articulacin de los resortes internacionales, dado que la jurisdicin
internacional es complementaria o coadyuvante de la nacional661.

Na Declarao de Quito (1998) assentou-se a seguinte exigncia aos


Estados:
Que garantam que, no marco das reformas constitucionais, os DESC
ostentem categoria constitucional e gozem de mecanismos

658

Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 46.


MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada tutela dos direitos.
In: FUX, Luiz et al. (Coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos
Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 838-869; p. 847.
660
Observao Geral n 9, 9, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>. Acesso em: 25 ago. 2007.
(Traduo livre).
661
BAZN, Victor. Hacia la exgibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en los
marcos interno argentino e interamericano. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do
Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito
Constitucional. A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So Paulo, n. 4, jul./dez. 2004, p.
323-349; p. 343.
659

262
especficos e adequados de proteo jurdica que assegure sua
exigibilidade e justiciabilidade ante os tribunais.662

Deve-se caminhar para o desenvolvimento de mecanismos, aptos tutela


protetiva de direitos da magnitude dos direitos sociais, com diretivas processuais e
procedimentais afinadas com a natureza do direito tutelado. Para o cumprimento de
suas obrigaes, mormente as internacionais, ao Estado brasileiro incumbe
disponibilizar ao cidado tais mecanismos, de real funo garantista, que prestigiem
a justiciabilidade dos direitos sociais para viabilizar a sua tutela jurisdicional. Direito
que no se possa validamente proteger, no direito algum.

6.5.2 Quanto ao Processo: Sistematizao do Processo Constitucional e


Aperfeioamento das Tcnicas Processuais
A justiciabilidade subjetiva s pode estar assegurada diante da adequao e
idoneidade tcnica da garantia para a tutela efetiva ao direito ameaado ou violado.
Diante do quadro atual das garantias constitucionais, impe-se o desenvolvimento
de tcnicas adequadas tutela dessa categoria de direitos, em sua dimenso
individual, o que no impede a adequao instrumental das garantias j existentes.
Quanto s tcnicas processuais, que devem ser afinadas com a racionalidade
dos direitos fundamentais, sustenta Ingo Wolfgang Sarlet que, em sede de proteo
dos direitos fundamentais, deve-se tomar a srio o poder-dever do Juiz da
adequada interpretao e formatao do processo e dos procedimentos, assim
como das tcnicas processuais de tutela dos direitos663.
Em sede de proteo dos direitos sociais, Victor Abramovich e Christian
Courtis664 pem em relevo a necessidade de um regime processual firmado em
princpios jurdicos, mas que tambm se afine com a noo de justia distributiva e
no da justia comutativa que parece reger os procedimentos ordinrios665.
662

Disponvel em: http://www.faders.rs.gov.br/legislacao/novos/declara%E7%E3o_quito.htm. Acesso


em: 12 jun. 2008.
663
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 229.
664
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 254.
665
A maior complexidade em sede dos direitos sociais, como observa Jos Reinaldo de Lima Lopes,
ainda no debatida na doutrina nacional, e j foi frutificada no debate norte-americano, que a
questo da natureza multilateral ou policntrica dos conflitos, que envolve a disputa por um bem
pblico e que no comporta a adjudicao tradicional tpica dos conflitos bilaterais. Desse modo,
entende que h limites na deciso judicial que envolve polticas pblicas, ditados pela natureza do

263

A fundamentalidade desses direitos exige uma proteo especial, que pode


incluir a facilitao do acesso justia constitucional de cpula, ainda que recursal.
No mbito da proteo difusa dos direitos sociais, deve-se proceder ao
aperfeioamento do sistema recursal em sede de direitos fundamentais, para se
franquear amplo acesso do cidado Corte Suprema, que somente se d via
recurso extraordinrio, dispensando o requisito da demonstrao de repercusso
geral666, na hiptese de violao de direitos fundamentais. Toda violao a direitos
fundamentais ocasionada pela atividade estatal, ainda que no ultrapasse os lindes
intersubjetivos, h de ser presumidamente caracterizada como questo de
repercusso geral. Alis, em sede de violao de direitos humanos a questo
enseja, mais que geral, repercusso internacional, at mesmo se pode reafirmar a
viso kantiana de que a violao de um direito humano praticada em um ponto da
terra por todos sentida.
O processo deve se transformar em instrumento de democratizao. A prpria
garantia de acesso jurisdio , por si s, um direito fundamental que visa
resguardar a efetividade dos demais direitos. Se os direitos fundamentais tm
imediata aplicabilidade, quando violados, devem ensejar a jurisdio de urgncia,
por meio de mecanismos eficientes, para sua imediata e efetiva satisfao. Ademais,
a lei ordinria que regula uma ao-garantia constitucional alm de primar por um
processo clere e eficaz, deve pautar-se em funo da concretizao teleolgica do
instituto.
Quanto ao mandado de injuno, alm da correta compreenso do seu papel
no sistema jurisdicional de proteo dos direitos fundamentais, h de se desenvolver
regulamentao especfica, segundo a sua proposta teleolgica.
Quanto ao mandado de segurana, podem se inserir as seguintes
peculiaridades processuais: a) inexigibilidade da comprovao de plano dos
requisitos da certeza e liquidez em sede de direitos sociais de prestao
indeterminada, para que no se torne inoperante a sua justiciabilidade, mediante
expressa indicao na petio inicial do direito social violado, com meno ao
processo e do bem, e no s pelos fatores empricos (cultura dos juzes ou disponibilidade de
recursos). Nesse contexto, luz da experincia norte-americana, o jurista aponta para a
inadequao da adjudicao tradicional, tpica de conflitos bilaterais, em sede de resoluo de
conflitos distributivos (pluraterais), que envolvem a disputa de um bem pblico. (LOPES, Jos
Reinaldo de Lima. Direitos sociais e justia: a experincia norte-americana. Revista da Faculdade
de Direito (Universidade de So Paulo), So Paulo, v. 92, 1997, p. 201-227; p. 203-207).
666
Nos termos da Lei n. 11.418/2006.

264

dispositivo da Constituio ou do princpio de que decorre, com meno a estes ou


ao tratado em que se fundamenta; b) concesso automtica de liminar em sede de
mandado de segurana (social), quando existente a prova pr-constituda do direito
alegado, ademais em sede de direitos fundamentais periculum in mora deve ser
presumido; c) no incidncia de causas decadenciais da pretenso para a sua
permanente exigibilidade em sede de mandado de segurana (social), visto que,
enquanto no se implementam os direitos sociais, h violao contnua por parte do
Estado.
Na dimenso processual, a racionalidade dos direitos fundamentais, ou seja,
a sua normatividade, a sua principiologia e a sua supremacia, orientam a formulao
de regras do processo vocacionado sua concreo667.
Atentando para a relevncia funcional do processo, C. A. lvaro de Oliveira
aduz,
[...] se o processo, na sua condio de autntica ferramenta de
natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da
pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica
mas, sim como instrumento de realizao de valores e especialmente
de valores constitucionais, impe-se consider-lo como direito
constitucional aplicado. Nos dias atuais, cresce em significado a
importncia dessa concepo, se atentarmos para a ntima
conexidade entre a jurisdio e o instrumento processual na
aplicao e na proteo dos direitos e garantias assegurados na
Constituio668.

A justiciabilidade dos direitos sociais impe tal desafio e, diante da imposio,


adverte corretamente Jayme Benvenuto Lima Junior669:
Superar idias limitadas significa tambm que a maior dificuldade de
realizao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais em
funo das crises econmicas, dos poucos mecanismos de validao
667

Nesse sentido, conforme C. A. lvaro de Oliveira, trs as diretivas devem orientar o processo: a) a
normatividade do direito fundamental, norteadora da regulao legislativa do processo, do
regramento da conduta das partes, do rgo judicial no processo e na determinao do contedo
da deciso; b) a supremacia do direito fundamental, pois no so os direitos fundamentais que se
movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais (Jorge
Miranda) e c) o carter principiolgico dos direitos fundamentais, a iluminar regras j existentes,
norteando a formulao de outras para solucionar questes processuais concretas. (OLIVEIRA, C.
A. lvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da
Magistratura/Livraria do Advogado, 2006.v. 1, t. 2, p. 251-263; p. 255).
668
OLIVEIRA, C. A. lvaro de, op. cit, p. 252.
669
LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto, op. cit, p. 659.

265
em nvel nacional e internacional, dos processos de globalizao etc.
no deve constituir elemento inibidor sua realizao, mas antes,
um desafio a ser superado.

Mostra-se imperativo o aperfeioamento do sistema processual de proteo


dos direitos fundamentais sociais, mediante a instituio de mecanismos prprios
com tcnicas procedimentais capazes de outorgar a tutela jurisdicional que esses
direitos reclamam, em consagrao sua plena justiciabilidade. Enquanto se
desenvolve tal compreenso, revela-se mandatria a alterao da processualstica
dos direitos fundamentais a fim de conferir-lhe sistematizao, a ser regida por
princpios prprios, visando ao aperfeioamento da proteo dessa categoria (mal
protegida) de direitos fundamentais. O desafio demandar dos operadores do Direito
ingente esforo, mas por certo inadivel.

6.5.3 Quanto Jurisdio

6.5.3.1 Reestruturao orgnica e funcional da justia constitucional: criao


do tribunal constitucional
Quanto dimenso orgnica, h de se ressaltar que, especialmente aps a
Segunda Guerra Mundial, houve a multiplicao de Tribunais Constitucionais (ad
hoc), cuja convenincia de implantao atualmente se pe em pauta no Brasil por
segmentos mais abalizados do ambiente jurdico. Discute-se, especialmente nestes
tempos de crise de legitimidade, o grau de legitimao de um Poder no eleito
Judicirio para controlar as decises de um Poder democraticamente eleito.
No por outra razo sustenta Lenio Luiz Streck, louvando-se em Vital Moreira,
que a existncia de um Tribunal desses moldes, parece ostentar o requisito de
legitimao e de credibilidade poltica dos regimes constitucionais democrticos670.
O abalo da legitimidade do Judicirio pode ser fruto de lacuna institucional
como a denomina Willis Santiago Guerra Filho671:

670
671

STRECK Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito, p. 103.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed . rev. e
atual. So Paulo: RCS, 2005. p. 12.

266
H tambm uma grande lacuna institucional, a inibir semelhante
desenvolvimento, que a ausncia de uma justia constitucional
propriamente dita, nos moldes daquelas que, como nos pases da
Europa [...] desincumbem-se a contento da tarefa, absolutamente
indispensvel que lhes est reservada, uma vez investidas na
jurisdio constitucional.

A necessidade de especializao da justia constitucional observada por


Norbert Lsing que sustenta que,
[...] a una controversia constitucional ante un cuerpo jurisdiccional
especializado regularmente se le presta ms atencin que en un
sistema de control constitucional difuso [...] an cuando exista um
sistema concentrado, para el cual es competente la Corte Suprema
[...] Los jueces no se sienten frecuentemente como jueces
constitucionales [...] Por regla general tienen poco tiempo, para tomar
parcialmente decisiones importantes. El caso se queda entre los
negocios cotidianos672.

Por esta e outras igualmente relevantes razes, discute-se atualmente a


misso de um tribunal constitucional e se tem defendido, inclusive pelos integrantes
da magistratura, que a jurisdio constitucional deve ser exercida por rgo
destacado.
Airton Mozart Valadares Pires, presidente da Associao dos Magistrados
Brasileiros (AMB), defende a transformao do Supremo Tribunal Federal (STF) em
Corte Constitucional exclusiva, proposta tambm formulada por Cezar Britto,
presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
O magistrado, que encaminha o debate para o Congresso Nacional e para a
sociedade brasileira, pronuncia-se:
Entendo que aquele colegiado, STF, deve tratar exclusivamente da
leitura e interpretao da Carta Poltica do Pas. O Supremo no
pode estar debruado sobre questes menores ou demandas que
no interessem ao Pas, ou seja, deve se ocupar nica e
exclusivamente com a interpretao da Carta Poltica, da
Constituio brasileira673.(01/02/2008)

Prope-se um modelo de Corte que, na viso de Paulo Bonavides,


672
673

LSING, Norbert. La jurisdicionalidad constitucional en latinoamerica. Trad. Marcela Anzola Gil.


Madrid: Dykinson S.L, 2002. p. 342 e nota 8.
Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=&id_
noticia=23587.Acesso em: 10 abr. 2008.

267
[...] fique fora e acima dos trs Poderes clssicos da lio de
Montesquieu e inspirado grandemente no modelo das Cortes
constitucionais europias.[...] Na idade em que o Direito mais a
legitimidade e o princpio mais do que a regra, mais a
constitucionalidade e o direito fundamental que a legalidade e o
cdigo, a dimenso principiolgica h de imperar nas Cortes
Constitucionais qual quinta-essncia do Estado de Direito, como
proposta que legitime, nos pases da periferia, os substratos
valorativos da democracia participativa674.

Por idnticas razes, o jurista Marcelo Figueiredo675, quando da recm


promulgada Constituio Federal de 1988, j declarava ser [...] medida
imprescindvel criao de uma Corte Constitucional, especializada no trato desta
seara do Direito. De fato, na atualidade, a jurisdio constitucional exercida por uma
corte especializada deve integrar a prpria concepo de Estado Democrtico de
Direito, ou melhor, condio de credibilidade de qualquer regime constitucional
democrtico676.
Em funo da criao do Superior Tribunal de Justia, a relevante e precpua - misso de Corte Constitucional do Supremo Tribunal Federal posta em
relevo por Lus Roberto Barroso677.
Uma Corte Suprema no deve, todavia, ser somente a guardi das
instituies, mas tambm a Corte dos direitos fundamentais. No modelo e cultura
vigentes no sistema judicirio brasileiro, firma-se a postura da imunizao das
questes polticas do controle judicial que se mostra prejudicial proteo dos
direitos sociais, posto que eles se encontram intrinsecamente ligados ao contexto
das polticas pblicas para a sua concreo.
De qualquer modo, no se pode adotar uma postura de mitificao e da
ingnua viso de que a implantao, por si s, de um tribunal constitucional
representar a soluo para todas as questes, sobretudo da concretizao dos
direitos fundamentais sociais, dependentes que so da atuao das diversas
674

BONAVIDES, Paulo, Jurisdio constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o Brasil.


Disponvel em:<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-014200400020000
7&lng=pt&nrm=iso)>. Acesso em: 12 mar. 2007. Uma das apontadas virtudes dos Tribunais
Constitucionais a doutrina das questes polticas, pois como oportunamente lembra Srgio
Fernando Moro, estas juntamente com outros instrumentos, permitem aos juzes definir se,
quando e como deveriam decidir casos constitucionais. (MORO, Sergio Fernando. Jurisdio
constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 67).
675
FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. 1989.
Dissertao (Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. p. 11.
676
TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: IBDC, 1998. p. 15.
677
BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira, p. 300.

268

instncias estatais. Todavia, se no Brasil o modelo vigente de justia constitucional


(ou diz-se ser) inapto para controlar polticas pblicas e mediar a implementao do
Estado Social, urge repensar um novo modelo.
Formular, teoricamente, um modelo de tribunal constitucional a partir de
paradigmas de excelncia existentes, mas com perfil adequado realidade
brasileira, o que pode ensejar nova estrutura, novas funes e novas competncias.
No se pode descurar, todavia, que dentro dos estritos limites da clssica diviso de
Montesquieu, no haveria lugar para um tribunal constitucional, mesmo porque
superou-se, em teoria, o dogma da tripartio dos poderes, amplamente revisto,
debatido e criticado678.
Esse processo de reconstruo terica de um novo modelo de justia
constitucional mostra-se inadivel para o Brasil, para que seriamente que ele atinja
alto grau de maturidade democrtico-constitucional.
Por isso Andr Ramos Tavares prope um modelo de tribunal constitucional
catalisador das aspiraes democrticas, sobretudo diante da crise da democracia
e da prpria Constituio679.
Nesse modelo, a proposta de governo deveria ser aprovada como lei
constitucional previamente controlada pelo tribunal constitucional para verificar
limites materiais administrativos, fiscais e oramentrios e normas programticas em
geral680.
Desse modo, ou se procede alterao substancial do modelo de jurisdio
constitucional, com a transformao, na prtica, do Supremo Tribunal Federal em
Corte Constitucional, cujo ideal posto como fundamento da instituio da
678

TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 173-174.
Idem, ibidem, p. 557. Segundo Luis Nunes de Almeida, [...] o que importa fundamentalmente
assegurar no o equilbrio entre este e aquele bloco poltico-partidrio [...]. O que importa que
haja equilbrio entre os que defendem, sobretudo, a liberdade e os que propendem mais para a
autoridade; entre os que acentuam mais a autoridade; entre os que acentuam mais a necessidade
de garantir os direitos dos cidados e os que atribuem maior importncia salvaguarda das
instituies; entre os que pendem para as prerrogativas do Parlamento e os que simpatizam com o
reforo dos poderes do Executivo; entre os que vem a realizao da justia social do
reconhecimento de direitos e aqueles que a vem sobretudo realizada atravs de formas
assistenciais; entre os que se preocupam com a redistribuio da riqueza e os que do maior
nfase produo; entre os que tm uma formao laica e os que tm uma formao
confessional. No , pois, entre partidos, mas entre estas sensibilidades que tem necessariamente
que haver um equilbrio no Tribunal Constitucional, e nisto, e s nisto, h de consistir a sua
politizao. (Luis Nunes de Almeida apud BONAVIDES, Paulo, Jurisdio constitucional e
legitimidade:
algumas
observaes
sobre
o
Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-014200400020000 7&lng=pt&nr)>.
Acesso em: 12 mar. 2007).
680
TAVARES, Andr Ramos, op. cit., p. 562.

679

269

repercusso geral no recurso extraordinrio, ou se procede institucionalizao de


uma Corte Constitucional, nos moldes das Cortes Europias, fora dos quadros do
Poder Judicirio ou a partir de um modelo desenvolvido para prpria realidade
brasileira, com expressa competncia jurdico-poltica.
Propondo um modelo de justia constitucional que viabilize a instaurao de
um contencioso constitucional, Jos Alfredo de Oliveira Baracho recomenda:
Para que no ocorra a desvalorizao normativa da Constituio,
nem seja a interpretao da lei mera operao passiva e lgica, nem
objetiva e ideologicamente indiferente, necessrio refletir que a
criao da jurisdio constitucional leva implantao dialtica do
direito constitucional, como um conjunto de imperativos jurdicos681.

A propsito das funes do tribunal constitucional, mas que desde j pode ser
transportada para nossa realidade constitucional, oportuna a concepo do
constitucionalista Luis Nunes de Almeida:
H de se estabelecer um correto desenho tcnico de justia que, para Pablo
Perez Tremps682, requer procedimentos geis, sem dilaes e adequados tutela
dos direitos e situaes jurdicas do cidado, sobretudo em face da Administrao e,
por fim, a dignificao da prpria jurisdio constitucional, mediante a legitimao e
o preparo tcnico dos que a exercem.
imperativo concluir, todavia, que da eficiente configurao da justia
constitucional, dependem a estabilidade poltica e jurdica e a preservao do
Estado Democrtico de Direito. E independentemente do modelo de jurisdio, o
grau de implementao da democracia social sempre ser diretamente proporcional
ao grau de desenvolvimento dos direitos sociais e do reconhecimento de sua
justiciabilidade.
Sabiamente sustenta Mauro Cappelletti que j se demonstrou que mesmo no
melhor dos mundos possveis, a liderana legislativa e executiva, embora
tradicionalmente considerada diretamente responsvel perante o povo, nunca

681
682

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as


garantias constitucionais e processuais. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 66.
PEREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional em la actualidad: especial referencia a Amrica
Latina. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de Ps-Graduao Lato
Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito Constitucional. A justia
Constitucional, So Paulo, n. l, jan./jun. 2003, p. 29-39; p. 38-39.

270

constitui,

diferentemente

do

judicirio,

perfeito

paradigma

de

democracia

representativa683.
E, enquanto transcorre o debate poltico versus jurdico clamam, inauditos, os
direitos sociais pela sua concretizao.

6.5.3.2 Reconhecimento da legitimidade democrtico-constitucional do Poder


Judicirio: releitura do princpio da separao dos poderes (e novos deveres)
no Estado Social
A discusso, acerca das possibilidades e limites da legitimidade do Judicirio
para controlar atos praticados pelos outros Poderes Polticos, pe-se diante da
concepo tradicional do princpio da separao dos poderes e da atual
compreenso da implantao do Estado Democrtico de Direito. A direo de tal
discusso tambm se orienta pelo posicionamento que se adote com relao
prpria concepo que se tenha de Constituio. Duas correntes alinham-se de
modo contundente, com relao a essa concepo: a procedimentalista e a
substancialista. Para a concepo procedimentalista, capitaneada por Jrgen
Habermas684, a Constituio apenas regula procedimentos polticos e cabendo
jurisdio constitucional apenas garantir o jogo democrtico, cuja atuao resta
sobremodo restrita e sem legitimidade democrtica para controle da validade de leis
ou para impor condutas ao Executivo. A substancialista, que tem entre seus adeptos
mais ilustres Mauro Cappelletti, reconhece o papel diretivo da Constituio e o amplo
protagonismo da jurisdio constitucional na efetivao dos direitos fundamentais685.
Diante do modelo substancialista, reputado aqui como o mais consentneo
com o papel de uma Constituio em um Estado Democrtico de Direito, o princpio
da separao de poderes resta reconfigurado.
Segundo a postura substancialista de Lenio Luiz Streck:
A jurisdio constitucional , portanto - e a lio de Binenbojm -,
uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua
683
684
685

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 1999. p. 94.
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 326.
Nesse sentido: STRECK Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
Direito, p.163.

271
funo mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados
majoritariamente, por representantes eleitos. [...] os princpios e
direitos fundamentais constitucionalmente assegurados so, em
verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom
funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a
justia constitucional anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos,
sua interveno se d a favor e no contra a democracia686.

No mesmo sentido, posiciona-se Clmerson M. Clve


E no que diz respeito legitimidade democrtica, importa deixar claro
que o Judicirio atua, de certa maneira, como um poder contramajoritrio em defesa dos direitos das minorias. De outro ngulo, o
devido processo legal, a motivao e recorribilidade das decises, a
publicidade de suas manifestaes e a vinculao Constituio
parecem constituir meios distintos de atribuio de legitimidade
esfera de atuao do Judicirio687.

Quanto suposta ofensa ao princpio majoritrio, Andr Ramos Tavares, ao


defender uma democracia e representatividade para alm das urnas, traz a precisa
lio de Beaney Mason acerca dos atos legislativos, mas aplicvel aos jurisdicionais,
segundo a qual afirma-se que no elevar a Corte alm da legislatura, mas antes
fazer o poder do povo superior a ambas688.
Para Andreas J. Krell689, na questo da separao de poderes, impe-se
doutrina e ao Judicirio a necessria atualizao e re-interpretao de velhos
dogmas do constitucionalismo clssico, pois
[...] o vetusto princpio da Separao de Poderes, idealizado por
Montesquieu no sculo XVIII, est produzindo, com sua grande fora
simblica, um efeito paralisante s reivindicaes de cunho social e
precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar
686

STRECK Lenio Luiz, op. cit., p. 297.


CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. Anais do IV Simpsio Nacional de Direito
Constitucional, Curitiba, n. 3, 2003, p. 291-300; p. 299.
688
TAVARES, Andr Ramos, op. cit, p. 498-511. Discorrendo sobre as vrias formas de legitimidade
do Tribunal Constitucional, o autor aponta para os seguintes fundamentos, alguns dos quais se
pode identificar atualmente com relao no Supremo Tribunal Federal: legitimidade pela
representao da vontade popular expressa na Constituio (a protege e a promove),
legitimidade democrtica indireta (designao poltica dos integrantes), legitimidade tcnica pela
composio (critrio tcnico), legitimidade por uma democracia real (proteo das minorias),
legitimidade material (assegura as decises materiais da sociedade). O Supremo Tribunal
Federal carece, todavia, da legitimidade pela latitude de acesso, visto que o cidado no possui
acesso amplo, pois ele se d via indireta, mediante recurso extraordinrio ou argio incidental
de descumprimento de preceito fundamental.
689
KRELL, Andreas Joachim, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
des(caminhos) de um Direito Constitucional comparado, p. 91
687

272
servindo ao seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais
contra o arbtrio e, hoje tambm, a omisso estatal690.

Ademais, a legitimidade da maioria atual, que amanh pode se converter em


minoria, deve-se sopesar com a autoridade do justo, na precisa lio de Paul
Kirchhof691, por entender que os Tribunais decidem hoje e sua deciso deve
permanecer vigente e vinculante, no mnimo, durante todo o tempo de vigncia da
norma constitucional.
Recomendando viso prospectiva na identificao dos limites e das
potencialidades do Poder Judicirio na concreo dos direitos sociais, Emerson
Garcia prope o distanciamento [...] dos dogmas sedimentados pelas clssicas
teorias de Locke e de Montesquieu, desenvolvidas sob a gide do liberalismo692.
No se podem subverter os fins em prol dos meios. O homem constitui razo
e fim do Estado. O princpio da separao dos poderes deve estar posto em funo
e em garantia de seus direitos fundamentais, que tem precedncia sobre o princpio
majoritrio e da separao dos poderes, visto que daqueles o sistema jurdico retira
a sua validade material. No se pode admitir, portanto, que sejam tais princpios
postos como bice justiciabilidade dos direitos sociais.
Uma nova lgica deve presidir o raciocnio na interpretao e implementao
dos direitos sociais, sobretudo porque a argumentao pautada na separao de
poderes traz o perigo de inviabilizar polticas pblicas, resguardando o manto da
discricionariedade administrativa, quando h o dever jurdico de ao 693.
Com bem assevera o jurista Paulo Bonavides, A poca constitucional em que
vivemos a dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao de
690

KRELL, Andreas Joachim, op. cit., p. 88. Nesse sentido, Paulo Gilberto Cogo Leivas, para quem
os princpios democrticos e da separao dos poderes [...] no funcionam como obstculos
efetividade destes direitos em caso de omisso ou ao insuficiente, inadequada ou
desnecessria dos Poderes Legislativo e Executivo. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos
Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 95. Nesse sentido:
PORT, Otvio Henrique Martins. Os direitos sociais e econmicos: e a discricionariedade da
administrao pblica. So Paulo: RCS, 2005. p. 178).
691
KIRCHHOF, Pablo. Jurisprudencia constitucional. (Cap. 3). In: LPEZ PINA, Antonio (Org.). La
garantia constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, Espana, Francia e Itlia:
Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense/Civitas, p. 245-259; p. 253.
692
GARCIA, Emerson. Princpio da separao de poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos
direitos sociais. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do Programa de PsGraduao Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito Constitucional.
Princpios Constitucionais de Direito Privado. So Paulo, n. 5, jan./jun.2005, p.112-136; p. 115.
693
PIOVESAN, Flvia et al. A proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In:
PIOVESAN, Flvia (Org.). Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p.
91-114; p. 113.

273

poderes694, e o equilbrio entre estes somente pode ser obtido com a supremacia da
Constituio e dos direitos fundamentais, legitimamente resguardados pelo
Judicirio695.
Onde se impe a rigidez da frmula tradicional da separao de poderes sem
espao para controles recprocos e para a atuao ampla aos magistrados haver,
como bem observa Mauro Cappelletti, um judicirio perigosamente dbil e
confinado, em essncia, aos conflitos privados696.
Em suma, inconsistente a objeo de ofensa separao de poderes, pois
no se trata de usurpao ou ilegtima invaso de competncia de outro Poder, mas
sim impor sua submisso vontade suprema do povo expressa na Constituio. O
Judicirio no controla este ou aquele Poder e nem verifica se ou no poltico o
ato. Simplesmente, o Judicirio verifica se o ato estatal viola ou no um preceito
constitucional.
Mediante a releitura dos princpios, pode-se sustentar que a legitimidade
democrtica do Judicirio697 corresponde inequivocamente sua legitimidade
constitucional e justifica o controle das polticas pblicas e o necessrio ativismo em
sede de direitos sociais.
A legitimidade (e imposio) democrtica do Judicirio, cujo fundamento no
se identifica com aquele referido aos demais Poderes, retira sua justificao no
poder-dever constitucional que lhe foi atribudo, em trplice aspecto: a) dever de
implementao do Estado Social Democrtico de Direito, b) dever de concretizar o
bem comum na Constituio expressado e c) dever de realizar a guarda da
Constituio e implementar os direitos fundamentais nela inscritos.
Quanto ao dever de implementao do Estado Social Democrtico de Direito
(art. 1 da CF/88), as tarefas de implementao de um Estado Social no esto
somente cometidas ao Executivo e Legislativo. A justia constitucional est, mais do
que qualquer Poder ou instituio estatal, irremissivelmente vocacionada
694

BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o Brasil.


Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-4014200400020
0007&lng=pt&nrm=iso)>. Acesso em: 12 mar. 2007.
695
Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: p. 21.
696
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? p. 196.
697
Para uma resposta objeo da ilegitimidade democrtica do Poder Judicirio para a
concretizao dos direitos fundamentais sociais ver: MELLO, Cludio Ari. Os direitos sociais e a
teoria discursiva do direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 224, abr./jun. 2001,
p. 239-284. Sobre limites da legitimidade ver: VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdio constitucional
brasileira e os limites de sua legitimidade democratica. 2006. Dissertao (Mestrado em Direito).
Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo.

274

implementao dos valores supremos inscritos nos preceitos fundamentais da


Constituio, e que so imprescindveis conformao da ordem jurdicoconstitucional de um Estado Democrtico de Direito698.
Dos valores que subjazem aos preceitos fundamentais, destaca-se, com
primazia, o da dignidade humana, cuja concreo efetivada com maior expresso
pela implementao dos direitos sociais.
Como bem adverte, Lenio Luiz Streck699:
[...] no Estado Democrtico de Direito, a justia constitucional
assume um lugar de destaque (intervencionista, no sentido de - no
limite, isto , na omisso do Poder Executivo e do Poder Legislativo,
e para evitar o solapamento da materialidade da Constituio
concretizar os direitos fundamentais-sociais).

Segundo a precisa lio de Cristina M. M. Queiroz700, em funo da


passagem do Estado de Direito ao Estado Social de Direito, torna-se caracterstica
central do sistema jurdico a atividade judicial e no poder judicial que o direito
desenvolve a sua funo de garantia da paz social.
O juiz, no Estado Social, atua como um garantidor da estabilidade e da
dinmica institucionais, pois os direitos sociais agregam ao Estado de Direito um
considervel aumento de complexidade uma vez que lidam com uma seletividade
inclusiva 701.
Pondo em relevo o protagonismo judicial, Clmerson M. Clve tambm
pronuncia que o Direito no Estado Social no sobrevive, no se aperfeioa, no
evolui nem se realiza sem o juiz702.
Com propriedade, Jos Reinaldo de Lima Lopes adverte que:
698

SAES, Wandimara P. S. A extenso e o contedo de preceito fundamental na argio de


descumprimento, p. 334-335.
699
STRECK Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito, p. 837.
700
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Faculdade de Direito da
Universidade do Porto. Teses e monografias 4. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 185. Nesse sentido, a
lio de Andreas J. Krell e de Clmerson M. Clve, por ele citado. (KRELL, Andras J. Controle
judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 25-60; p. 54-55).
701
Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In:
FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 30-51; p. 47. Nesse sentido, Lus Roberto Barroso entende que a efetivao dos direitos
sociais mais complexa das categorias. (BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, p. 107).
702
CLVE, Clmerson M. Poder judicirio: autonomia e justia. Revista de Informao legislativa,
Braslia, n 117, jan./mar. 1993, p. 293-308; p. 304.

275
Como nunca, est em jogo perante o Poder Judicirio, a questo
fundamental da justia distributiva no Brasil. [...]. Ao Judicirio
incumbe, pois, para desempenhar hoje seu papel histrico num
Estado democrtico, dar-se conta do modelo de Estado, de
sociedade e de conflitos em que est imerso, escapar da iluso
liberal mais simples de que sua misso se reduz proteo da
propriedade privada e que as reformas sociais de que necessitamos
viro por si, sem a sua participao703.

O Judicirio deve ser, portanto, o locus de afirmao de direitos, que


dignifique a racionalidade emancipatria dos direitos sociais e econmicos como
direitos humanos, nacional e internacionalmente garantidos704.
Portanto, o protagonismo do Judicirio, na implementao do Estado de
Justia Social, mais do que opo democrtica, dever constitucional.
Em se tratando do dever de concretizar o bem comum (art. 3 da CF/88), na
teoria geral contempornea do Estado, este, em sua acepo jurdica, constitui uma
ordem jurdica soberana, que tem por finalidade o bem comum de um povo situado
em determinado territrio

705

. No diverge a moderna teoria geral do processo, ao

afirmar o bem comum como objetivo-sntese do Estado, a ser concretizado no


mbito da jurisdio mediante a pacificao com justia706.
O bem comum constitui medida histrica da justia707 e definido por Jacy
de Souza Mendona, como o conjunto das condies cuja realizao todos devem
buscar, a fim de tornarem possvel a realizao de seus fins ltimos 708.
O elemento finalstico do Estado Brasileiro est previsto na Constituio
Federal, em seu art. 3 que constitui o bem comum, cuja consecuo est
particularmente delineada em linhas de aes estratgicas: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e

703

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 113-143; p. 142-143.
704
Cf. PIOVESAN, Flvia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e
econmicos no Brasil: desafios e perspectivas. Disponvel em: < www.mp.rs.br/dirhum/doutrina/
id491.htm>. Acesso em: 15 jul. 2007.
705
Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 47-49.
706
Cf. GRINOVER, Ada P. et al. Teoria geral do processo. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2000. p. 25.
707
Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 707.
708
MENDONA, Jacy de Souza. Curso de filosofia do direito: o homem e o direito. So Paulo:
Quartier Latin, 2006. p. 386.

276

regionais e IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,


cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao709.
O comando infraconstitucional j impe, na atividade jurisdicional, a mesma
teleologia ao proclamar que na aplicao da lei atender-se- s exigncias do bem
comum (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Referida diretamente ao bem comum, encontra-se a justia distributiva, que a
seu turno, envolve a questo dos direitos sociais. A justia distributiva, na concepo
de Jos Reinaldo Lima Lopes, consiste na regra segundo a qual os interesses
particulares (de indivduos, de grupos, de classes, de corporaes) so articulados
para que uma forma de produo de vida com liberdade seja possvel710.
Diante dos compromissos estabelecidos pelo Poder Constituinte e daqueles
internacionalmente assumidos pelo Estado brasileiro, a proteo e a efetivao dos
direitos sociais requerem a necessria interveno dos Poderes Pblicos, sobretudo
por meio de polticas pblicas. Nesse contexto, sobressai, em primeiro plano, a
atuao

do

Poder

Executivo

do

Poder

Legislativo.

eles

incumbe,

prioritariamente, a formulao e execuo de polticas pblicas. Para tanto requer-se


eficincia administrativa no planejamento das polticas pblicas mediante plano de
ao detalhado, comprometido com as diretrizes constitucionais e oramentrias.
Em segundo plano, na omisso ou ineficincia da ao estatal desses Poderes, o
Judicirio chamado a concretizar os direitos sociais sonegados ou violados.
Como bem observa Jos Reinaldo de Lima Lopes,
[...] o processo de judicializao dos conflitos no Brasil est
atravessando por demandas de justia dinmica (alterao de
regras), algo que s pode ser realizado judicialmente na esfera de
discusso da constitucionalidade de leis, atos e programas711.

709

Uma vez que constitui elemento finalstico do Estado o bem comum e que os Poderes Pblicos
esto postos para sua consecuo lcito concluir que o poder poltico no deve exercer-se em
benefcio de alguns, ou de uma ou algumas classes, mas da totalidade do corpo social.
(TEIXEIRA, J. H. Meirelles; Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1991. p. 446).
710
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 127.
O jurista Andr F. Montoro, ao analisar a justia distributiva, adverte que ela deve ser
implementada pelo Estado diante do desnvel existente no mundo contemporneo entre classes
sociais, setores econmicos, com vistas garantia dos direitos fundamentais, por meio do
exerccio da funo legislativa e jurisdicional, e tambm pelo poder de polcia. (Cf. SAES,
Wandimara P.S. A concepo da justia em Aristteles, p. 220, nota 79).
711
LOPES, Jos Reinaldo de Lima, op. cit, p. 125.

277

Portanto, o Judicirio no poder se eximir do enfrentamento da questo da


justia distributiva no Brasil, cujas condies de realizao dependem da
concretizao dos direitos sociais.
Mais do que responsvel pela proteo dos direitos e das situaes
subjetivas, o juiz, em seu novo papel, deve ser tambm protagonista na
implementao da justia social. A marginalidade socioeconmica no justifica
qualquer progresso nem se compatibiliza com a real democracia, pois como
enfatizou Tancredo Neves em seu discurso Enquanto houver, neste Pas, um s
homem sem trabalho, sem po, sem teto e sem letras, toda a prosperidade ser
falsa.
Atento a essa nova postura de vis neoconstitucional, adequada para o
desafio da justia distributiva a ser implementada no Estado Democrtico de Direito,
Celso Fernandes Campilongo712 anuncia,
[...] alm de sua funes usuais, cabe ao Judicirio controlar a
constitucionalidade e o carter democrtico das regulaes sociais.
Mais ainda: o juiz passa a integrar o circuito de negociao poltica.
Garantir as polticas pblicas, impedir o desvirtuamento privatista das
aes estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalizao dos
conflitos [...] significa atribuir ao magistrado uma funo ativa no
processo de afirmao da cidadania e da justia substantiva. Aplicar
o Direito tende a configurar-se, assim, apenas um resduo de
atividade judiciria, agora tambm combinada com a escolha de
valores e aplicao de modelos de justia.

Ao objetivo estatal do bem comum, inscrito no art. 3. da Magna Carta,


encontra-se irrefragavelmente submetido o Judicirio enquanto Poder que expressa
a soberania do Estado, cuja principal misso, no mbito da justia constitucional,
corresponde preservao da supremacia da Constituio e excelsa proteo dos
direitos

fundamentais,

mediante

concretizao

de

valores

princpios

constitucionais.
No desempenho de seu mister, ao Judicirio incumbe aplicar a Constituio
com vistas ao bem comum nela mesma expressado, na qual se incluem os direitos
sociais, cuja concretizao viabiliza a cidadania social e as condies indispensveis
ao desenvolvimento do homem no mbito da sociedade em que se insere.

712

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio, p. 49.

278

Quanto ao dever de realizar a guarda da Constituio e implementar os


direitos fundamentais nela inscritos (art. 102 CF/88), nada h na Constituio que
no seja legtimo e nela se estabelece a configurao orgnica e funcional do
Judicirio. Como rgo de cpula do Judicirio, a Constituio designou o Supremo
Tribunal Federal e incumbiu-lhe do mnus precpuo de guardio supremo da
Constituio.
A estrutura, a composio e as funes do Supremo Tribunal Federal so
fruto de deciso poltica fundamental do Poder Constituinte do qual o cidado o
supremo titular. Composio essa fruto de opo democrtica constituinte que se
materializa com a conjugao da manifestao da vontade poltica do Executivo e do
Legislativo. Mais do que o enfoque procedimental de sua composio, muitas vezes
criticada, avulta o substancial, que pe em relevo a sua misso constitucional (art.
102 da CF/88), e nela se inclui o controle da constitucionalidade da atividade jurdica
dos demais Poderes Pblicos (arts, 102, I, a, q; 102 2, 103, 2,103-A da
CF/88).
O Supremo Tribunal Federal , portanto, a Corte Suprema eleita pelo povo,
no diretamente, mas por intermdio dos seus representantes - Legislativo e
Executivo pois seus membros so nomeados pelo Presidente da Repblica,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. (art. 101,
pargrafo nico, da CF/88). Poder mais democraticamente legtimo do que o
Judicirio no h, pois o nico cuja cpula formada por escolha dos demais
Poderes. No se pode tachar de antidemocrtico aquilo que soberanamente o povo,
mediante representantes eleitos, decide.
Robert Alexy, enfocando a questo da competncia e legitimidade do tribunal
constitucional, que pode ser aplicado ao Supremo tribunal Federal, pontifica que o
seu ncleo reside na natureza da representao, sendo que o parlamento
representa

povo

argumentativamente

politicamente

tribunal

constitucional

representa

713

Ao Supremo Tribunal Federal, em funo do procedimento de sua


composio, poder-se-ia admitir a crtica de poder no majoritrio, mas no a de
antidemocrtico. Em verdade a necessidade de garantir a Constituio salva os
tribunais de poder ser acusados de antimajoritrios ou antidemocrticos e isso
713

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Trad. Luiz Afonso
Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, jul./set. 1999 , p. 55-66; p. 66.

279

porque sua legitimidade deriva, no certamente da maioria presente, seno da


maioria pretrita e constituinte 714.
Mais que legitimidade, o Judicirio possui o mnus constitucional, que lhe
incumbiu democraticamente o Poder Constituinte como expresso mxima da
vontade de seu titular: o povo. Incumbe ao Judicirio, como guardio supremo,
tornar viva e impositiva a letra da Constituio, a fim de que esta no se reduza
mera simbologia. Faz-lo, implica to somente a adoo de nova postura
hermenutica, imprescindvel em sede de direitos sociais.
De qualquer modo, para que o Judicirio enquanto Poder estatal - jurdico e
necessariamente poltico - possa desincumbir-se legitimamente do seu mnus
constitucional, dever viabilizar a justiciabilidade dos direitos sociais enquanto
houver um s cidado brasileiro (sobre)vivendo abaixo da linha da dignidade.
Legitimidade para tanto, no lhe falta. Como operacionalizar, questo de
alta indagao e no constitui proposta terica deste limitado estudo. Mas o que
se impe, neste momento, como grande desafio dogmtica e jurisprudncia, a
fim de que se possa desenvolver um protagonismo judicial exemplar na
implementao dos direitos sociais no Brasil que (qui) sirva de paradigma para os
Estados democrticos.
A pretexto de homenagem ao princpio da separao de poderes, a questo
da (i)legitimidade do Judicirio ainda remanesce e, enquanto ela no se deslinda,
dos seus efeitos deletrios deve estar a salvo os direitos sociais do cidado.

6.5.3.2.1 Controle judicial principiolgico da constitucionalidade das polticas


pblicas
A Constituio traa os limites das atividades estatais impondo metas a serem
atingidas e a primeira delas, por certo, a implementao dos direitos fundamentais,
sobretudo os direitos sociais, como se adverte j no Prembulo da Constituio.
Para a sua consecuo, impem-se as polticas pblicas, matria regulada pelos
princpios jurdico-constitucionais, em que pese seu contedo marcadamente
poltico.

714

Cf. USERA, Raul C. apud TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 500.

280

A poltica pblica social, como programa governamental de natureza


essencialmente redistributiva, visa consecuo do objetivo constitucional de
realizao de justia social e se realiza mediante a ordenao de escolhas trgicas
segundo um princpio de justia consistente e coerente715. Cada poltica tem uma
meta e de seu planejamento eficiente depende a sua eficcia. Como ato
administrativo,

em

amplo

sentido,

submete-se,

portanto,

aos

princpios

constitucionais e ao controle judicial principiolgico .


No mbito internacional, tambm avulta o dever assumido pelos Estados de
adoo de polticas pblicas nacionais adequadas implementao dos direitos
fundamentais, sobretudo o direito ao desenvolvimento. Adotada pela Assemblia
Geral das Naes Unidas, a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento716
(1986) prescreve o direito humano ao desenvolvimento e estabelece expressamente
o dever dos Estados de formular polticas pblicas adequadas para o
desenvolvimento, que visem ao constante aprimoramento do bem-estar de toda a
populao e de todos os indivduos, com base em sua participao ativa, livre e
significativa e no desenvolvimento e na distribuio eqitativa dos benefcios da
resultantes (Art. 2, item 3). O direito ao desenvolvimento corresponde ao direito
humano inalienvel, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos esto
habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico
(Art. 1, 1).
Como em um Estado Constitucional, todos os Poderes devem sujeio
Constituio, o controle judicial deve ser exercido sobre os seus atos para aferir-lhes
a constitucionalidade, sobretudo aqueles vinculados aos objetivos constitucionais. O
Judicirio v-se diante da impostergvel misso de controlar a constitucionalidade
dos atos administrativos-governamentais, no em invaso de competncia, mas
para o controle e preservao da supremacia da Constituio.
No sistema jurdico-constitucional brasileiro, nenhuma conduta estatal lesiva a
direito fundamental subtrai-se do controle de constitucionalidade. O ato estatal de
todo agente que, em funo do seu mnus, aplique ou deva aplicar a Constituio,
deve ser controlado e submetido jurisdio constitucional. Assim, toda atividade
pblica curva-se supremacia da Constituio e o contraste entre ambas incumbe
715

SANTOS, Wanderley G. A trgica condio da poltica social. In: SANTOS, Wanderley G. et al.
Poltica social e combate pobreza. Rio de Janeiro: Zahar, 1987. p. 33-64; p. 37.
716
Adotada pela Resoluo n. 41/128 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de
1986.

281

ao Judicirio realizar, sobretudo luz do princpio da eficincia e da moralidade


administrativa, nesta contida a proporcionalidade e a razoabilidade.
O princpio da eficincia, na Administrao Pblica, e no contexto
administrativo dos Poderes Pblicos, foi institudo pela EC/98 e implica a adoo das
aes idneas para atingir a eficcia do resultado almejado. Enseja uma relao de
meio-fim. Para Alexandre de Moraes, o princpio da eficincia imposto
Administrao Pblica [...] dirige-se para a razo e fim maior do Estado, a prestao
dos servios sociais essenciais populao, visando adoo de todos os meios
legais e morais possveis para satisfao do bem comum717.
No princpio da moralidade administrativa, est implcita a normatividade dos
valores e dos princpios gerais do Direito. Dentre esses, citam-se boa-f,
razoabilidade, proporcionalidade, lealdade e sua violao pode resultar da
infringncia dos requisitos da finalidade, objeto ou motivo do ato administrativo718.
O princpio da proporcionalidade operacionaliza-se mediante a observncia
da aplicao seqencial dos seus subprincpios: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito719. No obstante implcito, pois destitudo de
positivao, a observncia do princpio da proporcionalidade de rigor720.
Apresenta-se como uma das formas de expresso do Justo, cujas medidas so a
igualdade e a proporcionalidade, j decantadas por Aristteles721 e que informa a
elaborao,

interpretao

aplicao

do

Direito.

Pelos

ditames

da

proporcionalidade, de incio, analisa-se se o meio apto ou idneo para atingir o fim.


Aps, verifica-se dentre os dois meios igualmente idneos qual o menos invasivo.
Por fim, sopesa-se o grau de restrio eventualmente imposto a direito do particular
e o grau de relevncia deste. A razoabilidade, que deve estar contida, na
717

718

719
720

721

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22. ed. atual. at a EC n. 53/06. So Paulo: Atlas,
2007. p. 317. Segundo esse mesmo jurista caracteriza-se pelo direcionamento da atividade e dos
servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparncia,
participao e aproximao dos servios pblicos da populao, eficcia, desburocratizao e
busca de qualidade (Idem, Ibidem, p. 319).
ROSA, Mrcio Fernando Elias. Direito administrativo. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 14. Segundo o jurista, o princpio da eficincia exige que a forma de organizao da
Administrao Pblica e da atuao do agente pblico observem os critrios tcnicos, ou
profissionais, que assegurem o melhor resultado possvel e atentem para os padres modernos
de gesto ou administrao. (Idem, Ibidem, p. 10 e 16).
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Verso espanhola: Ernesto Garzn
Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 111.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a incidncia do princpio da
proporcionalidade na hiptese de restrio legal de direitos (STF-ADI MC 855/PR. Rel. Min.
Seplveda Pertence. DJ. 01-10-1993).
ARISTTELES. In: Metafsica: livro 1 e livro 2; tica Nicmano; potica; Aristteles. Trad.
Vicenzo Cocco et al. So Paulo: Abril Cultural, 1979.

282

proporcionalidade, consiste na compatibilidade entre meios e fins

722

ou no

comando de harmonizao ou adequao entre fins buscados e meios utilizados


pelo agente estatal.
A discricionariedade poltica ou administrativa desvinculada da finalidade
constitucional insuficiente para reger a gesto pblica legtima, ainda que legal.
Justifica-se, portanto, a sua submisso ao controle judicial e ao contraste com as
metas da Constituio. O ato poltico ou de governo ou deve ser constitucional
e o seu controle d-se por parmetros jurdico-constitucionais, a ser efetivado para
aferir eventual improbidade, omisso, ineficincia ou desvio de finalidade
constitucional.
Posto que ao judicirio atribui-se o mnus constitucional de implementar e
zelar pela Constituio, revela-se inequvoca a legitimidade do Judicirio - sobretudo
a sua Corte Suprema - para controlar todo e qualquer ato submetido Constituio.
Ademais, no h na CF/88 categoria de atos excluda do controle
jurisdicional, a exemplo da Constituio de 1946, que vedava a apreciao
jurisdicional de atos polticos. E se a lei no pode afastar a apreciao jurisdicional
(art. 5, XXXV, da CF/88) de leso a direitos, com maior razo, veda-se ao Judicirio
faz-lo723.
Em pese de contedo marcadamente poltico, as polticas pblicas ensejam
controle jurisdicional e devem ser contrastadas com a Constituio, sobretudo
porque no Estado Democrtico de Direito, como sustenta Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello724, inexiste atividade insuscetvel de controle do Judicirio quando viola
direitos e causa danos.
Em sede de controle principiolgico da atividade administrativa, adverte
Marco Maselli Gouveia:
Uma opo discricionria que no for capaz de subsumir-se a uma
regra deontolgica ser, no mnimo, caprichosa. Sem referncia a

722

Cf. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
798, abr. 2002, p. 23-50; p. 45. Adverte o jurista que no se deve confundir proporcionalidade com
razoabilidade, pois esta corresponde a uma das trs sub-regras daquela (Idem, Ibidem, p. 45).
723
H uma hiptese constitucional de excluso, no da justiciabilidade, mas da garantia constitucional
do habeas corpus nos casos de punies disciplinares (art.142, 2, da CF/88).
724
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princpios gerais de direito administrativo. v. 1, Rio de Janeiro:
Forense, 1969, p. 417. Tambm defende o controle judicial da discricionariedade estatal Manoel
Antonio Ferreira Filho (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder judicirio na Constituio de
1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 198, out./dez. 1994, p. 1-17; p. 12-13.

283
um parmetro, a um critrio decisrio, a integrao discricionria
perde seu sentido finalstico e assume a pecha de ilegitimidade725.

A discricionariedade estatal limitada, pela lei ou pela Constituio. Deste


modo, toda opo estatal, submete-se ao dever de justificao racional.
A mitigao da discricionariedade estatal, em sede de direitos sociais,
proposta por Flvia Piovesan:
[...] h que se reduzir o grau de discricionariedade estatal, a partir da
elaborao de um instrumental cientfico de indicadores, que torne
vivel a cobrana desses direitos. H que se consolidar uma doutrina
e uma prtica que afirmem a aplicabilidade e a acionabilidade dos
direitos sociais, econmicos e culturais. Esses direitos devem ser
levados a srio. Devem exigidos e reivindicados como direitos legais
nas instncias nacionais e internacionais726.

Como defensores do controle judicial das polticas pblicas, alinham-se


Dalmo de Abreu Dallari727 e Fbio Konder Comparato728. Este reputa falsa a clssica
objeo justiciabilidade das polticas governamentais, fruto da incorreta
interpretao das political question doctrine do Direito norte-americano. Entende que
amplo deve ser o controle judicial, pois o juzo de constitucionalidade, nessa
matria, tem por objeto no s as finalidades, expressas ou implcitas, de uma
poltica pblica, mas tambm os meios empregados para se atingirem esses fins.
Favoravelmente ao controle judicial das polticas pblicas, posiciona-se
Andreas J. Krell, quando sustenta que,
725

726

727

728

GOUVIA, Marco Maselli. Balizamentos da discricionariedade administrativa na implementao


dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: GARCIA, Emerson (Org.) Discricionariedade
administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 309-386; p. 357.
PIOVESAN, Flvia et al. A proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In:
PIOVESAN, Flvia (Org.) Temas de direito humanos. 2. ed. rev, ampl. e atual. So Paulo: Max
Limonad, 2003. p. 91-114; p. 114. Diante da constatada limitao da discricionariedade da
Administrao Pblica em sede de implementao dos direitos sociais, conclui Otvio Henrique
Martins Port pela possibilidade do controle judicial das polticas a serem examinadas em funo
das normas-programa segundo o princpio da proporcionalidade. .(PORT, Otvio Henrique
Martins. Os direitos sociais e econmicos: e a discricionariedade da administrao pblica. So
Paulo: RCS, 2005. p. 218).
DALLARI, Dalmo de Abreu. A violao dos direitos econmicos, sociais e culturais e seu impacto
no exerccio dos direitos civis e polticos. ENCONTRO BRASILEIRO DE DIREITOS HUMANOS
(1999). Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, So Paulo, 2001. p. 69-84; p. 84.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998, p. 39-48; p. 46. O jurista
acrescenta que o juzo de inconstitucionalidade deveria ser feito de modo concentrado, pelo rgo
de cpula, estadual ou federal, que seu objeto atingiria todas as leis e atos executrios envolvidos
no programa governamental, que a deciso deveria produzir efeitos ex nunc e ostentar tambm
efeito mandamental. (Idem, Ibidem, p. 47).

284
[...] as questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais como a
formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito [...]
tm seu fundamento nas prprias normas constitucionais sobre
direitos sociais; a sua observao pelo [Poder Executivo] pode e
deve ser controlada pelo tribunais729.

Analisando a realidade brasileira de modernidade tardia, o jurista Lenio Luiz


Streck leciona que, [...] na inrcia/omisso dos Poderes Legislativo e Executivo na
consecuo de polticas pblicas [...] no se pode abrir mo da interveno da
justia constitucional na busca da concretizao dos direitos constitucionais de
vrias dimenses730.
O atual cenrio jurisdicional brasileiro quanto s polticas pblicas retratado
pelo jurista Marcelo Figueiredoque defende ser possvel o controle prudente e
razovel - da constitucionalidade das polticas pblicas quanto sua adequao ao
contedo e aos fins estabelecidos na Constituio 731.
O jurista Eduardo Moreira Ribeiro, sugerindo a utilizao da tcnica
interpretativa da construo constitucional, afirma que o controle das polticas
pblicas j podia ser exercido, as metas j constavam na Constituio desde a sua
promulgao, uma omisso que agora pode ser sanada 732.
729

730

731

732

KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 100. O
jurista endossa a lio de Carlos Alberto de Salles para quem Onde o processo poltico
(Legislativo, Executivo) falha ou se omite na implementao de polticas pblicas e dos objetivos
sociais nelas implicados, cabe ao Poder Judicirio tomar uma atitude ativa na realizao desses
fins sociais atravs da correio da prestao dos servios sociais bsicos. (Idem, Ibidem, p.
101).
STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 109, nota 21. Nesse sentido, manifesta-se o mesmo
jurista: STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos
fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Revista do
Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito
Constitucional. A contemporaneidade dos direitos fundamentais, So Paulo, n. 4, jul./dez. 2004, p.
272-308; p. 290.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no Brasil uma
viso geral. Revista de Direito do Estado, So Paulo, ano 2, n. 7, jul./set. 2007, p. 217-253; p. 239.
Sustenta o jurista: O Poder Judicirio tem sido provocado, sobretudo pelo Ministrio Pblico
brasileiro, a questionar e avaliar polticas pblicas, notadamente direitos sociais, econmicos e
culturais, quer em funo das obrigaes e direitos constitucionais diretamente sacados da
Constituio, quer em razo de omisso, ilegalidade, desvio de poder ou irrazoabilidade (gnero)
dos poderes pblicos no cumprimento das metas constitucionais e infraconstitucionais. (Idem,
Ibidem, p. 252).
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Os direitos constitucionais em tempos de constitucionalismo. Tese
(Doutorado em Direito). 2006. Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. p. 179. Para o jurista, a
tcnica da construo constitucional consiste em levar a norma constitucional a uma situao
equiparada, que j existia, mas houve omisso dos aplicadores do direito. Acrescenta ainda: A
influncia da Constituio nas reformas das polticas pblicas, exercida com controle direto pelo
Poder Judicirio, possibilidade nova e resposta aos reclamos sociais dos gastos pblicos, que
devem ser orientados, exclusivamente, pelas possibilidades constitucionais, e no mais pela

285

O papel do Ministrio Pblico, neste particular, da maior importncia,


sentencia Clmerson M. Clve acrescentando que Pode o Poder Judicirio,
eventualmente, fulminar polticas pblicas que estejam contrastando com as
disposies constitucionais733.
Dentre os juristas brasileiros que se posicionam em prol do controle judicial
das polticas pblicas, alm dos j citados Marcelo Figueiredo, Andreas J. Krell,
Celso Fernandes Campilongo, Clmerson Merlin Clve, Lenio L. Streck, Dalmo de
Abreu Dallari, Fbio Konder Comparato, Emerson Garcia, Eduardo Ribeiro Moreira,
Otvio Henrique Martins Port e Flvia Piovesan, citem-se ainda Rogrio Gesta
Leal734, Dinor Adelaide Musetti Grotti735, Rodolfo de Camargo Mancuso736, Renato
Stanziola Vieira737, Jos Alcebades de Oliveira Junior738, Ana Paula de Barcellos739,
Marlia L. dos Santos740 e Gilberto Bercovici741.

733

734

735

736

737

738

739

740

convenincia e pela oportunidade, derivadas da discricionariedade poltica, legitimada apenas pela


consulta eleitoral semi-direta. (Idem, Ibidem, p. 103).
CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. Anais do IV Simpsio Nacional de Direito
Constitucional, Curitiba, n. 3, 2003, p. 291-300; p. 299.
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades
materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio
2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Escola
Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006, v. 1, t. 1, p. 157-178; p. 169.
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pblicos: realizao e regulao diante do princpio da eficincia e da universalidade. In: PEDRA,
Adriano SantAna (Org.) Arquivos de direito pblico: as transformaes do Estado brasileiro e as
novas perspectivas para o Direito Pblico. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 119-150. p. 148.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio
cultural e dos consumidores - Lei 7.347/85- Legislao complementar. 10. ed, rev. e atual. So
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PIOVESAN, Flvia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos
no Brasil: desafios e perspectivas. Disponvel em: <www.mp.rs.br/dirhum/doutrina/id491.htm>.
Acesso em: 15 jul. 2007. Aduzem os autores: De toda maneira, a obedincia aos parmetros
constitucionais, quer quanto aos fins, quer quanto aos meios, do atingimento da plena eficcia dos
direitos fundamentais destacadamente os direitos sociais e econmicos, que demandam
atividade contnua dos Poderes Pblicos com vistas aos objetivos constitucionais, deve ser
fiscalizada pelo Poder Judicirio, principalmente por fora do art. 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal, que prev a impossibilidade de o Judicirio deixar de apreciar leso ou ameaa de leso
a qualquer direito.
KELLER, Arno Arnoldo. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no Estado Democrtico
de Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2007. p. 9. Segundo o jurista, a interveno do
Judicirio constitui uma misso constitucional a ser exercida na omisso funcional dos demais
Poderes.
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas
pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, abr./jun. 2005, p. 83-103; p. 92.
Para a construo do controle das polticas pblicas, a jurista aponta trs fatores a serem
desenvolvidos que so, em suma: a) identificao dos parmetros de controle; b) a garantia de
acesso informao e c) a elaborao de instrumentos de controle.(Idem, Ibidem, p. 103).
SANTOS, Marilia L. Interpretao constitucional no controle judicial das polticas pblicas. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2006. p. 184. Entende a jurista que no somente cabvel o
controle como constitui pressuposto para a concretizao dos fins constitucionais colimados.

286

Dentre os doutrinadores estrangeiros, podem-se citar Victor Abramovich e


Christian Courtis, que enfrentam a temtica das polticas sociais com singularidade e
defendem a possibilidade do seu controle via judicial. Na viso dos juristas, as
questes de maior complexidade tcnica ou relacionadas a decises de desenho ou
execuo de polticas pblicas podem se sujeitar interveno judicial, desde que
assentada sobre um standard jurdico, denominado la regla de juicio. Esta consiste
em um critrio de anlise da medida em questo que surja de uma norma jurdica,
legal ou constitucional. Em caso excepcional, ao Judicirio incumbiria a tarefa de,
no desenhar polticas pblicas, mas de confront-las com o standard aplicvel e
conferir a possibilidade de elaborao, em caso de omisso ou de ajuste em caso de
divergncia742.
Desse modo os autores, a partir de uma anlise estratgica, enumeram trs
situaes-tipo em que o Judicirio intervm: a) para juridicizar uma poltica assumida
pelo Poder pblico sem entrar na valorao da prpria poltica, limitando-se a impor
sanes em caso de descumprimento, transformando a discricionariedade em
obrigao legal; b) para examinar a compatibilidade da poltica pblica com o
standard jurdico aplicvel e assim a sua idoneidade para satisfazer o direito em
questo, outorgando ao Poder Pblico a possibilidade de ajuste e c) para valorar o
tipo de medida a ser adotada nas hipteses de passividade e omisso dos poderes
pblicos, determinando concretamente a conduta devida743.
Cass Sustein, ao expor sobre a possibilidade de se afastar os obstculos
proteo judicial dos direitos socioeconmicos, cita o caso Grootboon, julgado pela
Corte Constitucional Sul-Africana, que em seu entender adotou o modelo
administrativo de direitos socioeconmicos, segundo o qual, mediante a apurao
da razoabilidade, controla-se a validade de um programa de governo em face dos
recursos existentes e as metas e objetivos legais744.
741

Cf. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max


Limonad, 2003. p. 97 e ss.
742
Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
p. 254.
743
Idem, Ibidem, p. 254.
744
Cf. SUSTEIN, Cass. Direitos sociais e econmicos? Lies da frica do Sul. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul. (AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura;
Livraria do Advogado, 2006.v. 1, t. 1, p. 11-28; p. 26-28. O objeto da postulao era o direito
moradia adequada e a Corte, em deciso pioneira, interpretou que o art. 28 estabelece um dever
para o governo, judicialmente exigvel, demonstrando que possvel superar as objees
proteo jurisdicional dos direitos sociais, inclusive em pases pobres.

287

Sem precisar buscar to longe um positivo referencial, pode-se citar a deciso


do Supremo Tribunal Federal na ADPF 45 que, no obstante ainda de vis restritivo,
demonstra certa tendncia admissibilidade do controle judicial das polticas
pblicas. Conforme j exposto, da deciso, podem-se extrair algumas diretivas de
controle de polticas pblicas: (a) possibilidade de controle; (b) fundamento do
controle: razes tico-jurdicas; (c) hipteses autorizativas de controle: abuso, dolo
ou inrcia estatal inescusvel: (d) objeto da violao: mnimo existencial; (e)
parmetro de controle: princpio da razoabilidade e (f) idoneidade instrumental para
o controle: argio de descumprimento de preceito fundamental.
Assim se pronunciou, como relator, o emrito Min. Celso Mello:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade
de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou
procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a,
a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando,
como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas
em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado745.

No se deve esquecer, ademais, que se os direitos sociais so


implementados essencialmente por polticas pblicas, afastar o controle judicial
dessas implica negativa de justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais.
A judicializao da poltica e a sindicabilidade judicial das polticas pblicas
so, de fato, reflexos do neoconstitucionalismo746.
745
746

ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04.


Nesse sentido: BARROSO, Luiz Roberto. Painel: Neoconstitucionalismo. XXVII Congresso
Brasileiro de Direito Constitucional. O sculo XXI e as novas fronteiras do Direito Constitucional.
Coordenadora cientfica: Dra. Maria Garcia. So Paulo, 24-26/05/2007. No mesmo sentido:
Eduardo Ribeiro Moreira (MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op. cit, p. 171). No mesmo sentido quanto
judicializao das relaes sociais e polticas, Luis Roberto Barroso, todavia reputa excepcional a
sindicabilidade das polticas pblicas. (BARROSO, Lus Roberto, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, p. 109). E nesse
contexto, verifica-se que, necessariamente, alia-se ao jurdico o contedo da Moral, como prope
o neoconstitucionalismo, haja vista que tal operao permite o contraste da conduta estatal com a

288

O jurista Jos Reinaldo de Lima Lopes observa o fenmeno, pontificando que


a justia dinmica exige a interveno judicial na questo da constitucionalidade de
leis, atos e programas, sobretudo porque est em questo a justia distributiva
(realocao de riquezas), da qual os direitos sociais so apenas um captulo747.
Quanto suposta incompatibilidade do binmio jurdico/poltico, em sede de
controle jurisdicional, Rui Barbosa defende a competncia dos tribunais para a
apreciao dos atos polticos, quando lese ou negue um direito individual, em
violao Constituio.
O jurista sustenta que o Judicirio:
, indubitavelmente, um poder, at certa altura, poltico, exercido sob
as formas judiciais. Quando a pendncia toca a direitos individuais, a
justia no se pode abster de julgar, ainda que a hiptese entenda
com os interesses polticos de mais elevada monta748.

Eduardo Garca de Enterra sentencia Es, pues, cierto que el Tribunal decide
conflictos polticos, pero lo caracterstico es que la resolucin de los mismos se hace
por criterios y mtodos jurdicos749.
Em defesa do controle jurisdicional dos atos polticos, postam-se Jos de
Castro Nunes, Jorge Sarmiento Garca750 e, por este citados, Germn Bidart
Campos e Agustn Alberto Gordillo.
Em precisa lio, Jos de Castro Nunes enuncia que [...] a discrio s existe
dentre dos limites objetivos, legais, e que, ultrapassados estes, comea a esfera
jurisdicional, pois [...] a discrio cessa onde comea o direito individual, posto em

747

748

749
750

moralidade jurdica imposta pela Constituio e que deve imperar na conduta administrativa do
Estado.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 125
e 222. Explicita o autor: Jos Reinaldo de Lima Lopes [...] os direitos sociais so apenas um
captulo do grande tema da justia distributiva e bastante importante nas sociedades
democrticas. Mesmo quando definidos em contraste com os direitos individuais (civis e polticos),
esses direitos dependem de uma concepo moderna de direito (um interesse protegido por
determinada ao). Em todos os Estados sociais (de bem estar), eles se tornaram um ponto
central de disputa constitucional. (Idem, Ibidem, p. 222).
Discurso proferido no Instituto dos Advogados, em 19 de novembro de 1914. BARBOSA, Rui. O
Supremo Tribunal Federal na Constituio Brasileira. Revista Pensamento e Ao. p. 157-193; p.
89. Disponvel em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2008.
ENTERRA, Eduardo Garca de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madrid:
Civitas, 1983. p. 178.
GARCA, Jorge Sarmiento et al. Derecho pblico: teoria del Estado y de la Constitucin, derecho
constitucional, derecho administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1998. p.
289.

289

equao legal751. E conclui, acertadamente, que no deve ser a natureza da


matria a ensejar a objeo do controle jurisdicional do ato poltico, mas a
configurao legal do direito argente da ilegitimidade do ato752.
O ato estatal, ainda que poltico, no inescrutvel. O Estado um ente
jurdico-poltico e a Constituio - que o constitui - alm de jurdica poltica. O
indissocivel

contedo

jurdico-poltico

nela

contido

permeia

as

decises

jurisdicionais, sobretudo as que apreciam a atividade estatal.


Ademais, quando se trata de apreciar direitos do homem impossvel a
dissociao, pois como bem vislumbra Hannah Arendt todos os aspectos da
condio humana tm alguma relao com a poltica753.
O argumento poltico cede foras ao principio da supremacia da Constituio
e dos direitos fundamentais, que reclamam a sua justiciabilidade, bem como das
polticas pblicas que os implementam. Estas no se podem subtrair do controle do
Judicirio a pretexto de falta de legitimidade funcional, pois toda leso a direito
fundamental deve ser, incondicionalmente, apreciada pelo Judicirio, ainda que
poltica seja a sua causa.
Acerca da mitigao da discricionariedade estatal, no se deve esquecer a
douta lio de Rui Barbosa:
Certo, dos casos meramente polticos no julgam os tribunais. Mas o
caso cessa de ser meramente poltico, desde que nele se envolvem
direitos legais de uma pessoa [...]. Porque meramente poltico s o
caso, em que um dos poderes do Estado exerce uma funo de todo
o ponto discricionria; e no se pode ter como discricionria uma
funo, que encontra limites expressos num direito legalmente
ldefinido754.

E, nos tempos atuais, de neoconstitucionalismo, muito mais do que direitos


legais, deve-se proclamar a plena justiciabilidade de direitos constitucionais, antes
de se invocar o princpio da separao de poderes ou discricionariedade
inescrutvel da atividade estatal, cujos limites encontram exata medida nos fins
previstos na Constituio.
751

NUNES, Jos de Castro. Mandado de segurana: e de outros meios de defesa contra atos do
poder pblico. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 161.
752
NUNES, Jos de Castro. Mandado de segurana, p. 164.
753
ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad. Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2005. p. 15.
754
Trecho do Discurso no Instituto dos Advogados Brasileiros. Disponvel em:
<http://www.casaruibarbosa.gov.br>.Acesso em: 20 jan. 2008.

290

Ademais,

no

se

vislumbra

na

jurisdio

constitucional

qualquer

incompatibilidade no acmulo do desempenho da funo de legislador negativo, em


sede de jurisdio orgnica, e da funo pr-ativa, em sede de jurisdio dogmtica,
inclusive para controlar e mediar a implementao de polticas pblicas, sobretudo
sociais, pois ambas esto compreendidas no mnus constitucional do Judicirio.
A nova funo protagonista - da jurisdio constitucional no Estado Social,
no poder ser combatida com facilidade no sistema jurdico-brasileiro, em tempos
de argio de descumprimento de preceito fundamental que reduziu a zero o
campo de imunizao do poder estatal e tempos de mandado de injuno, que abre
amplo espao de deciso ao Judicirio, inclusive para o desempenho de funo
smile a de legislador positivo, ad hoc, no caso de omisso legislativa em sede de
direitos fundamentais, para editar norma integradora individual.
A fora vinculativa dos direitos sociais torna co-responsveis os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio na sua efetivao. O Poder Legislativo, no
contexto da normatizao das polticas pblicas e da regulamentao dos direitos
sociais. O Poder Executivo, no mbito de implementao das polticas pblicas
orientada pelos princpios da eficincia e da moralidade, nesta contida a
proporcionalidade e razoabilidade. O Poder Judicirio, no mbito de concretizao
jurisdicional, por fora do princpio da justiciabilidade e da inafastabilidade do
Judicirio da apreciao de violao a direitos (art. 5, XXXV, CF/88).
Postas as diretivas, doutrinrias e jurisprudenciais, e admitida teoricamente a
possibilidade do controle judicial das polticas pblicas, impe-se a investigao da
operacionalizao de tal controle, o que no constitui objetivo do presente estudo
em funo da delimitao de seu objeto. Todavia, h de se mencionar, apenas por
amor ao debate, algumas possibilidades extradas do sistema de proteo dos
direitos fundamentais, mas superficialmente consideradas e por isso no isentas de
crticas.
Na

hiptese

de

violao

de

direito

social,

por

ausncia/insuficncia/ineficincia de polticas pblicas, os direitos sociais podem ser


postulados: a) via garantias constitucionais (writs) pelo seu titular como direitos
subjetivos, em sua dimenso individual ou coletiva, b) por especiais legitimados, via
ao civil pblica, para a proteo transindividual do interesse, no se afastando a
hiptese de sua utilizao para defesa de interesse individual quando tal se justificar

291

e c) por especiais legitimados, em sede de argio de descumprimento de preceito


fundamental que consagra direito social.
De outro turno, se em sede de polticas pblicas, houver violao da
eficincia, leso ao patrimnio pblico social, leso moralidade administrativa ou o
vedado retrocesso, cabvel a sua desconstituio por meio da ao popular por
qualquer cidado.
Com vistas proteo individual dos direitos sociais, nas postulaes em
sede de garantias jurisdicionais, embasadas em direitos subjetivos individuais ou
coletivos, em caso de procedncia, no haver condenao formulao ou
adequao de programa, mas condenao do Estado prestao determinada ou,
quando no determinada normativamente, quela que atenda o aspecto finalstico
da norma definidora do direito fundamental se em virtude da omisso ou
inadequao da poltica no puder o(s) titular(es) do direito usufru-lo. A deciso
possuir efeitos inter partes e vigncia vinculada satisfao do direito violado, que
pode ser imediata ou continuada755 e, nesse caso, as prestaes contnuas devem
realizadas, segundo a necessidade do seu titular ou at que sobrevenha a
implementao ou adequao da poltica.
Com vistas proteo transindividual dos direitos sociais, as postulaes em
sede de argio de descumprimento de preceito fundamental756 ou de ao civil
pblica757, viabilizam o controle das polticas pblicas, podendo resultar na
condenao do Estado formulao de programa, quando inexistente, ou sua
adequao finalidade da norma constitucional, devendo em todo caso, ocorrer
adoo de medidas que garantam o mnimo existencial eventualmente em perigo.
Em ambos casos, a deciso final possuir efeitos erga omnes, no caso da ao civil
pblica, nos limites da competncia territorial do rgo prolator e na argio de
descumprimento de preceito fundamental efeitos erga omnes e vinculantes dos
demais Poderes, na hiptese da argio de descumprimento do preceito
fundamental.

755

Exemplos: de prestao imediata, realizao de uma cirurgia no coberta pelo SUS; de prestao
continuada, disponibilizao de remdios de uso contnuo para pessoas comprovadamente sem
recursos para adquiri-los sem prejuzo de sua subsistncia ou de sua famlia.
756
Art. 102, 1, da CF/88 e Lei n.9.882/99.
757
Art. 129, III da CF/88 e Lei n. 7.347/1985.

292

O direito social urge e no pode aguardar a formulao de uma poltica


pblica que indevidamente se relegou ao descaso, se a sua inobservncia j pe em
risco o mnimo existencial.
Independentemente da soluo que a justia constitucional tambm incumbe
buscar, compete a esta no s proteger a ordem jurdico-constitucional objetiva,
mas, com primazia, concretizar os direitos fundamentais. Esse mnus, o Judicirio
deve legitimamente exercer, dentro dos lindes de suas atribuies constitucionais,
ainda que implique o controle dos atos praticados pelos demais Poderes para a
correo de desvios omissivos ou comissivos da finalidade constitucional.
Outra no a lio do mestre Paulo Bonavides, para quem o Judicirio tem
legitimidade suficiente para corrigir as omisses dos demais Poderes quando
qualquer deles se faz desertor de suas atribuies constitucionais758.
Registra-se, ainda, a eloqncia da manifestao de Rui Barbosa, em 1892,
perante o Supremo Tribunal Federal, o qual nomina sacrrio da Constituio e do
qual enaltece as funes de guardio da sua hermenutica e de veto permanente
aos sofismas opressores da Razo de Estado:
Dizem: Este assunto vedado justia, pela natureza poltica das
atribuies que envolvem. No vos enredeis em tal sofisma. [...]
Com os atos de puro governo no tm que ver os tribunais. Mas aqui
no. Vs, Tribunal Supremo, fostes institudo para guarda aos
direitos individuais, especialmente contra os abusos polticos; porque
so pelos abusos polticos que esses direitos costumam perecer. [...]
Logo, senhores juzes, a circunstncia de abrigar-se em formas
polticas o atentado no o subtrai ao vosso poder equilibrador, se
uma liberdade ferida, negada, conculcada pelo Governo, se levanta
diante de vs, exigindo reparao. [...] Se isto no obvio, se isto
no inquestionvel, ento toda a justia ludbrio, toda a lgica
mentira. [...] Dizem: Aqui o domnio da apreciao poltica; e neste
domnio no tem ingresso justia. Mas qual a frmula
constitucional que abriu esse valo, que ergueu essa trincheira aos
abusos da fora poltica contra o direito privado e a ordem geral das
instituies republicanas? Ora, a regularidade orgnica das
instituies republicanas e a inviolabilidade dos direitos particulares
foram - vos entregues em custdia, esto-vos confiados em depsito,
so a matria peculiar da vossa autoridade. Tudo o que atente contra
elas, toca ao vosso poder, desde que se defina perante vs sob as
formas de questo judicial. [...] Vejo apenas ilaes, isto ,
apreciaes de natureza conjectural, fundadas num jogo hbil entre o
adjetivo poltico e o substantivo justia [...]. Uma Constituio sensata

758

BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa, p. 21.

293
no pode contemplar o herosmo como elemento ordinrio no clculo
dos seus freios e contrapesos759.

Deve, ainda, iluminar a questo da legitimao para o controle judicial da


constitucionalidade das polticas pblicas a sbia advertncia de Mauro Cappelletti
que demonstra a relao direta entre o sucesso da justia constitucional na
proteo dos direitos fundamentais e a forma de liberdade democrtica de governo,
[...] uma lio que muitos crticos da legitimidade democrtica da
reviso judicial parecem negligenciar, a de que nenhum sistema
efetivo de controle judicial compatvel ou tolerado por regimes
antilibertrios e autocrticos, quer se coloquem esquerda ou
direita dum espectro poltico.[...] a reviso judicial se constitui em um
antema tirania760.

A discricionariedade estatal, entendida no como poder, mas dever de


alcanar a finalidade legal761, limitada pois jungida a esta. Deste modo, as
polticas pblicas podem e devem ser contrastadas com a finalidade constitucional,
sobretudo porque se submetem fora vinculante dos direitos fundamentais a que
visam implementar.
Diante da crise do Estado, bem descrita por Jos Reinaldo Lima Lopes762, a
soluo tambm dever provir do Judicirio, pois no h como implementar o Estado
Social e concretizar a justia substantiva sem a interveno do juiz.
No Estado brasileiro, mais do que aumento de recursos, requer-se um
planejamento eficiente para gerir os existentes. Desta feita, no controlar
jurisdicionalmente as polticas pblicas equivale negao da justiciabilidade dos

759

BARBOSA, Rui. Orao perante o Supremo Tribunal Federal, em 23. 04. 1892. Revista
Pensamento e Ao. p. 150-153. p. 155. Disponvel em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br>.
Acesso em: 10 jan. 2008.
760
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Monstesquieu? A expanso e a legitimidade da justia
constitucional. Trad. Fernando S. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre. v. 20, out. 2001. p. 261-270; p. 266.
761
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003. p. 15.
762
A propsito Jos Reinaldo de Lima Lopes enfatiza a relevncia do papel do Judicirio num Estado
que tem sido cada vez menos capaz de cumprir seu papel bsico, pois est em cheque o Estado
enquanto ordenador das condies de vida poltica, ou seja, enquanto garantidor das condies
de sociabilidade. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Crise da norma jurdica e a reforma do
Judicirio. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 85). Para Celso Fernandes Campilongo o desafio para o Judicirio, no campo
dos direitos sociais era, e continua sendo, conferir eficcia aos programas de ao do Estado, isto
, s polticas pblicas, que nada mais so do que os direitos decorrentes dessa seletividade
inclusiva. (CAMPILONGO, Celso Fernandes, op. cit, p. 47).

294

direitos sociais que delas dependem, em grande parcela, para se afirmarem no


plano ftico.
Sensvel a esse imperativo tico-jurdico, verifica-se a converso de postura
do Supremo Tribunal Federal, ao acenar para a possibilidade do controle judicial das
polticas pblicas763.
Estas so as inafastveis diretrizes de cpula para todo o Judicirio:
preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa
justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da
inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A
progressiva reduo e eliminao dos circulos de imunidade do
poder h de gerar, como expressivo efeito consequencial, a
interdio de seu exerccio abusivo764.

O controle principiolgico das polticas pblicas de rigor, posto que esse no


constitui seno a anlise da sua compatibilidade com o comando finalstico do texto
constitucional e da sua submisso aos princpios nele inscritos, notadamente o da
eficincia e da moralidade, nesta contida a razoabilidade e a proporcionalidade.
Ademais, cuando se defienden los princpios constitucionales no se hace
poltica sino defensa jurisdicional de La Constitucin765.

6.5.3.2.2 Ativismo estratgico judicial


A crise de efetividade dos direitos fundamentais observada por Ingo
Wolfgang Sarlet, para quem a crescente descrena nos direitos fundamentais tem
relao direta com a crise do Estado Democrtico e Social de Direito766.
763

STF - 2. t, RE-Agr 410715 / SP. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03-02-2006.


STF- Pleno, MS 20999 / Distrito Federal. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 25-05-1990.
765
Miguel Angel Garcia Herrera apud STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a
inefetividade dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis, p. 277.
766
SARLET, Ingo Wolfgang et al. A reforma (deforma?) do judicirio e a assim designada
federalizao dos crimes contra os direitos humanos: proteo ou violao de princpios e
direitos fundamentais? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais:
anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul. (AJURIS). Porto
Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006.v. 1, t. 1, p. 49-105; p. 57,
nota 9. A propsito denuncia Luiz Lenio Streck a baixa constitucionalidade, pois o acontecer da
Constituio, ainda no realizado, depende da possibilidade da manifestao do ser do ente
Constituio. Todavia ela meramente desvelada pelo sentido comum terico que uma
manifestao (inautntica) do ser do Direito, velando, na ambivalncia velamento-desvelamento,
as possibilidades transformadoras exsurgentes do novo modelo de Direito (Estado Democrtico de
Direito). (STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
Direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 835-836, nota 2).
764

295

A descrena dos direitos fundamentais, em verdade, constitui o mero reflexo


da descrena quanto (ausncia de) efetivao e proteo a eles destinada.
Portanto, mostra-se sobremodo relevante a atuao efetiva da jurisdio
constitucional para o resgate da credibilidade nos direitos fundamentais sociais e de
sua imanente justiciabilidade, sobretudo em funo da perda do substrato social do
Direito767.
Os direitos sociais implicam um protagonismo ativo-prestacional (Contreras
Pelez) dos poderes pblicos, pois reclamam um Estado intervencionista,
redistributivo-assistencial, que se responsabiliza por garantir aos indivduos um
mnimo de bem-estar.
Ao ativismo prestacional do Estado (devedor), corresponde ao protagonismo
ativo-jurisdicional do Estado (fiador) que garanta e ordene a concretizao de
direitos sociais ilegitimamente sonegados.
O ativismo judicial, segundo a lio do jurista Eduardo Ribeiro Moreira:
O ativismo judicial no escolher a vontade do intrprete, mas de
completar a obscuridade, a lacuna do legislador, maximizando a
vontade constitucional e concretizando os direitos fundamentais, em
todos os espaos possveis768.

O Judicirio instado ao ativismo em sede de direitos sociais, sobretudo aps


1988, quando a Constituio outorgou ao cidado o mandado de injuno para que
ele o Judicirio diante da omisso dos demais Poderes concretizasse o seu
direito violado.
Com a autoridade do seu magistrio, Robert Alexy bem descreve o proposto
ativismo estratgico:
Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Consitucional
Federal, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente
frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades
procesales-constitucionais se extiende, desde la mera constatacin
de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo
dentro do cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la
767

STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentaissociais em Terrae Brasilis, p. 300.
768
Segundo o jurista, o ativismo [...] foi a postura adotada nos Estados Unidos em meados do sculo
XX que introduziu uma srie de mudanas no estado social, cultural e econmico, a partir das
decises da Suprema Corte). (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Os direitos constitucionais em tempos
de constitucionalismo. Tese (Doutorado em Direito). 2006. Pontifcia Universidade Catlica, So
Paulo, p.175.

296
Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por
la Constitucin769.

Atentos necessidade no contexto brasileiro, defendem o ativismo em sede


de direitos sociais, dentre outros, Joo Luiz M. Esteves770, Sergio Fernando Moro771
e Jos Eduardo Faria772 , Eduardo Cambi773 e Lenio Luiz Streck 774.
Igualmente, na aplicao interna dos direitos sociais reconhecidos no Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no se prescinde da
postura ativista, quando necessria, pois,
[...] dentro dos limites do exerccio adequado de suas funes de
exame judicial, os tribunais devem ter em conta os direitos
reconhecidos no Pacto quando seja necessrio para garantir que o
comportamento do Estado est em consonncia com as obrigaes
dimanantes do Pacto775.

Na doutrina estrangeira, os juristas Victor Abramovich e Christian Courtis776


de igual modo conclamam o Judicirio ao ativismo para a reverso da atual postura
em sede de direitos sociais
[...] avanzar en el planteo de casos judiciales slidos, en los que se
reclame ante la violacin de derechos econmicos, sociales y
culturales. La gradual acumulacin de precedentes judiciales, que
permitam extraer princpios de actuacin operables en contextos
anlogos, har posible un cambio de actitud por parte de los

769

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 496-497.


ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos sociais fundamentais no Supremo Tribunal Federal. Coleo
Prof. Gilmar Mendes. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 137.
771
MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 292.
772
FARIA, Jos Eduardo. Transformaes do Judicirio em face de suas responsabilidades sociais.
In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 66;. Para o jurista a interpretao e a concretizao dos direitos fundamentais, sobretudo
os sociais, em sede de normas programticas, exigem um processo jurisdicional mais ativo e
dinmico, modificando as formas ortodoxas de ao e lide judiciais.
773
O jurista leciona que [...] em nvel principiolgico, o ativismo judicial deve imperar quando se trate
de concretizar direitos fundamentais inerentes ao que se denominou mnimo existencial. (CAMBI,
Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.). Processo e
Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 662-683; p. 668).
774
Cf. STRECK Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito, p.
19.
775
Observao Geral n 9, 14, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>. Acesso em: 25 ago. 2007.
(Traduo livre).
776
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 132.
770

297
tribunales, y una mayor visibilidad de la posibilidad de reclamo
judicial por parte de las prpias vctimas.

jurisdio

constitucional

no

pode

se

resumir

ao

controle

da

constitucionalidade normativa em defesa da ordem jurdica objetiva, embora seja


esse

pressuposto

indispensvel

para

implementao

de

um

Estado

Constitucional777.
O resgate da funo social do Estado Democrtico e a magnitude dos direitos
sociais, justificam o ativismo judicial, que viabiliza, de forma substancial, a
consecuo do objetivo constitucional de implementao da justia social.
Ao novo papel da jurisdio constitucional no Estado Social, apto a
concretizar uma Constituio compromissria e de extrema densidade axiolgica a
exemplo da brasileira corresponde um ativismo estratgico na proteo de direitos
sociais. A adoo de postura judicial ativa tanto mais justificada diante da textura
aberta que os preceitos constitucionais definidores dos direitos sociais enseja e para
que se enfrente a complexidade que a sua concretizao exige.
Por essa tica, mostra-se violatria a negativa de justiciabilidade (subjetiva)
aos direitos sociais. A negativa de justiciabilidade ou la omisin por los jueces de
hacer valer los mencionados compromissos u obligaciones, aduz Rolando E.
Gialdino, incompatible con el principio del imprio del derecho, que siempre ha de
suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en matria de
derechos humanos778.
Num Estado Democrtico de Direito a vontade de Constituio e a sua fora
normativa (Konrad Hesse) esto acima do princpio majoritrio e devem ser
asseguradas

pela

ativa

postura

jurisdicional,

sobretudo

em

tempos

de

neoconstitucionalismo.
O ativismo judicial corresponde postura do julgador, no s ativa, mas
estratgica, que no exerccio do mnus jurisdicional, no se limita a aplicar a lei e a
Constituio, que se vale da discricionariedade tcnica em busca de solues
777

778

Pelo histrico da evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no ordenamento ptrio,


hbrido desde a EC 16/1965, verifica-se um robustecimento da jurisdio orgnica, com o
crescente aperfeioamento do sistema de controle de constitucionalidade, sobretudo o
concentrado, enquanto a Jurisdio constitucional garantidora dos direitos fundamentais,
sobretudo em sede de direitos sociais, permanece deficitria.
GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e
interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas.
Su significacin y contenido. p. 372.

298

constitucionais concretas para as violaes de direitos fundamentais e da


maximizao da vontade constitucional.
E mais, um ativismo judicial (conseqente e responsvel) fortemente
articulado do ponto de vista da consistncia discursiva (motivao) e da riqueza
argumentativa (convencimento), como bem adverte Clmerson M. Clve779.

6.5.3.3 Hermenutica neoconstitucional concretizante


A par do desenvolvimento de um sistema processual garantista para os
direitos sociais, da alterao orgnico-funcional da jurisdio constitucional e o
reconhecimento da legitimidade democrtico-constitucional do Poder Judicirio,
postula-se a adoo de uma postura jurisdicional compatvel com as novas
exigncias do Estado Social. Postula-se, sobretudo, que a hermenutica dos direitos
sociais seja pautada, sobretudo, na principiologia do direito interno e internacional.
No mbito da jurisdio constitucional, se deve assegurar a concretizao
jurisdicional pautada por uma hermenutica renovada e adequada racionalidade
dos direitos fundamentais, que requer um juzo prtico-reflexivo780.

6.5.3.3.1 Principiologia do direito interno e internacional


A extenso e relevncia do tema hermenutica constitucional merece um
estudo amplo e pormenorizado que no cabe neste espao desenvolver. Cabe,
porm, pontificar que, sobretudo em sede direitos sociais, um reclamo
neoconstitucional a nova hermenutica. Ela deve ser, sobretudo, principiolgica e
concretizante. A interpretao adequada da norma constitucional, na viso de
Konrad Hesse, aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido

779
780

CLVE, Clmerson M. Poder judicirio: autonomia e justia. Revista de Informao Legislativa,


Braslia, n 117, jan./mar. 1993, p. 293-308; p. 297.
Em sede de direitos sociais, sobretudo, o Judicirio h de superar a hermenutica retrospectiva,
que vista por Lus Roberto Barroso como uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional no Brasil. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 251).

299

(Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa


determinada situao 781.
A correta interpretao judicial que enseja a concretizao do comando
constitucional, todavia, somente possvel mediante a adequada capacitao do
julgador, neste caso, em matria de direitos humanos.
De fato, no se pode renegar a existncia de um conjunto de princpios e
regras jurdicas que alcanam e mesmo protegem, formalmente, os direitos
fundamentais782.
Em estudo especial nos pases da Amrica Latina, o Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (ONU) ao apurar a aplicao do PIDESC no Brasil
[...] expressa preocupao pela falta de capacitao adequada em
matria de direitos humanos no Estado Parte [Brasil], em particular
no que respeita aos direitos consagrados no Pacto, especialmente na
judicatura e entre os agentes da ordem e outros encarregados da
aplicao do Pacto783.

mesma concluso chegaram Jos Ricardo Cunha e Alexandre Garrido da


784

Silva

, em funo do que propem aes estratgicas em mbito jurisdicional


[...] que devem versar sobre a arquitetnica institucional e o corpus
jurdico-normativo que conformam o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, pois o seu desconhecimento condiciona uma menor
efetividade das normativas internacionais sobre direitos humanos no
cotidiano da atividade jurisdicional.

A jurisdio dogmtica, protetora dos direitos fundamentais, deve ter um


parmetro

781

que

reclama

uma

compreenso

axiolgica

que

postula

uma

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 1991. p. 22.
782
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 192.
783
In: Compilao das observaes finais do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
sobre pases da Amrica Latina e do Caribe (1989-2004). p. 56. Disponvel em:<
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/3e4492f624f618b2c1256
d5000565fcc/$FILE/G0441305.pdf>.Acesso em: 28 jul. 2007.
784
CUNHA, Jos Ricardo; SILVA, Alexandre Garrido da. Direitos Humanos no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro: concepo, aplicao e formao. Disponvel em:
<http://conpedi.org/manaus///arquivos/Anais/Jose%20Ricardo%20Cunha%20e%20Alexandre%20
Garrido%20da%20Silva.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2008.

300

racionalidade material, de fundamento, centrada no valor da pessoa humana, que d


sentido ao nosso viver785.
Ademais, sendo o Estado constitucional concebido como Estado e Sociedade
dos direitos fundamentais, como afirma Peter Hberle, no cabe dissociar a
interpretao e a efetividade dos direitos fundamentais786. Ademais, eles so as
referncias substantivas, materiais que serviro de base s decises jurisdicionais,
articulando tambm a necessria unidade do sistema jurdico787.
O jurista Paulo Bonavides descreve com preciso mpar a necessidade da
hermenutica neoconstitucional em tempos de mltiplas dimenses de direitos
fundamentais
[...] tudo mudou, e mudou para sempre, quando advieram os direitos
fundamentais de segunda, terceira e quarta geraes [...]. Suas
postulaes fizeram o princpio deslocar a regra, a legitimidade a
legalidade, a Constituio a lei, e assim logrou estabelecer o primado
da dignidade da pessoa humana como esteio de legitimao e
alicerce de todas as ordens jurdicas fundadas no argumento da
igualdade, no valor da justia e nas premissas da liberdade, que
concretizam o verdadeiro Estado de Direito788.

A marca principal da hermenutica neoconstitucional a ascenso dos


valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos
direitos fundamentais789. E diante de sua proposta, requer-se do juiz uma postura
ativa e criativa, com a necessria conscincia valorativa, para que saiba operar os
direitos fundamentais em suas mltipla tipologia.

785

MELGAR, Plnio. Um olhar sobre os direitos fundamentais e o estado de direito breves


reflexes ao abrigo de uma perspectiva material. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e
direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul
(AJURIS). Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura/Livraria do Advogado, 2006, v. 1, t. 2, p.
193-208; p. 206.
786
HBERLE, Peter. Jurisprudncia constitucional, p. 277. Louvando-se nas lies de Lcia B. F.
Alvarenga, Andreas J. Krellsustenta que a questo hermenutica dos Direitos Fundamentais
deixa de ser um problema de correta subsuno do fato norma para se tornar um problema de
conformao poltica dos fatos, isto , de sua transformao conforme um projeto ideolgico (e
no lgico). (KRELL, Andreas Joachim, op. cit, p. 74).
787
MELGAR, Plnio, op. cit, p. 204.
788
BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa, p. 221.
789
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA,
Srgio Srvulo (Coords.). Estudos de direito constitucional: em homenagem a Jos Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 23-59; p. 43.

301

luz da concepo de Estado e do regime constitucional adotado pela CF/88,


requer-se no campo hermenutico constitucional, no s a especificidade exegticoaxiolgica, mas uma exegese conformada pelo Estado Social.
O Estado Social, bem observa Celso Fernandes Campilongo790, desafia o juiz
adoo de uma nova postura exegtica
[...] a complicada convivncia do Estado de Direito com o chamado
Estado de Bem Estar Social fica evidenciada pelo necessrio recurso
a novas categorias cognitivas da parte do intrprete. Caminha-se,
assim, da hermenutica de bloqueio para a hermenutica de
legitimao de aspiraes791.

Portanto, do ponto de vista metodolgico, favorvel a abertura semntica


das normas que consagram os direitos econmicos, sociais, ao possibilitar diversas
concretizaes, como bem observa Cristina M. M. Queiroz, pois a [...] abertura
comporta uma delegao em favor dos rgos concretizadores792.
Dada a fora normativo-axiolgica que emanam as normas de direitos
fundamentais, a sua vinculao normativa deve ser transportada para o processo de
interpretao/concretizao793. A necessidade de uma hermenutica especfica,
tanto mais se justifica em funo da postura de minimizao dos direitos sociais e
uma maximizao de obstculos sua realizao e proteo. Entre o minus e o
majus h de se buscar, mediante interpretao principiolgica e concretista, a
realizao ponderada dos direitos sociais.
A sistematizao de princpios constitucionais interpretativos dos direitos
fundamentais obstaria, em grande medida, o dficit de interpretao dos direitos
sociais. Desse modo, no s em sua dimenso objetiva, mas sobretudo em sua
dimenso subjetiva, os direitos sociais ho de ser interpretados por princpios que
maximizem a sua eficcia e que prestigiem a sua justiciabilidade.
A interpretao constitucional judicial desempenha relevante funo na
elaborao da ordem jurdica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, quando

790

CAMPILONGO, Celso Fernandes, op. cit, p. 46.


FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio, op.p. 154.
792
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 165-216; p. 176,177.
793
Cf. QUEIROZ, Cristina M. M. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia
da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 335.
791

302

estabelece sua pauta interpretativa para os demais Poderes, oportunamente


mencionada por Rolando E. Gialdino em comento aos direitos sociais:
No se trata, para nada, de definir desde los tribunais una orientacin
poltica, lo cual corresponde a los rganos polticos, sino ms bien de
que aqullos precisen el significado de los conceptos inscriptos en la
Constitucin y los lmites del domnio en el que puede intevenir la
potestad pblica. De esta suerte, es decir, por via de la interpretacin
de la Constitucin, la justicia en clave constitucional provee a los
otros poderes del Estado de instrumentos y critrios conceptuales
para su conducta. Los jueces que aplican la Constitucin tienen, as,
no solo una funcin de salvaguarda, sino tambin que juegan un
papel en la elaboracin del orden jurdico794.

E acrescenta o jurista que as pautas e standards elaborados pelos rgos


internacionais, e mesmo nacionais, provem condies aos Tribunais para a
resoluo de conflitos envolvendo os direitos fundamentais, sobretudo o direito a um
nvel de vida adequado (existncia digna) em termos ponderados, srios e
objetivos795.
No contexto da ordem jurdico-constitucional brasileira, na atividade judicial
interpretativa sob a perspectiva principiolgica neoconstitucional, deve-se observar
que no mais estando restrito o catlogo e o regime jurdico dos direitos e garantias
fundamentais

ao

mbito

da

Constituio,

apresenta-se

ampla

diretiva

principiolgica que incide em sua interpretao e aplicao.


Mediante a clusula de positivao implcita, adotada pela Constituio
Federal de 1988, por meio da qual os direitos e garantias previstos nos Tratados em
que participe o Brasil agregam-se automaticamente sua parte dogmtica, impe-se
aplicao automtica dos princpios de Direito Internacional e dos princpios
informadores sobre eles incidentes. Por conseguinte, revela-se sobremodo ampliada
a gama de princpios incidentes na aplicao interna, no mbito dos Estados, dos
direitos e garantias previstos neles previstos.
Dentre as categorias principiolgicas, citam-se, no mbito internacional: a)
princpios de Direito Internacional796, a exemplo do o princpio do pacta sunt
794

GIALDINO, Rolando E. El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e


interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas,
p. 909.
795
Idem, Ibidem, p. 912.
796
So nesse sentido as Observaes Gerais dos Comits das Naes Unidas em matria de direitos
humanos segunda entrega, quanto aplicao interna do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais. Cf. Observaciones y recomendaciones generales de los comits de las Naciones

303

servanda e o b) princpios informadores dos direitos e garantias previstos nos


tratados e convenes Internacionais, a exemplo do o princpio da progressividade e
no retrocesso, relativos aos direitos sociais.
No mbito interno,

dos

princpios interpretativos citam-se princpios

informadores dos direitos e garantias previstos na Constituio, a exemplo do


princpio da dignidade humana, do princpio da mxima da efetividade da norma
definidora dos direitos fundamentais e, ainda, do princpio da justia social e da
democracia social, no tocante aos direitos sociais.
Deles se faam breves observaes dada a delimitao epistemolgica do
presente estudo.
O princpio do pacta sunt servanda deflui da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados797, que estabelece em seu art. 26 que Todo tratado em vigor
obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f e o princpio da no
objeo do direito interno , do seu art. 27 no sentido de que Uma parte no pode
invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um
tratado.
Esse princpio invocvel e plenamente aplicvel no tocante efetivao dos
direitos sociais previstos no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (PIDESC), na Conveno Americana de Direitos Humanos e respectivo
Protocolo, pois o descumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado implica,
segundo o direito internacional, violao do Pacto (Princpios de Limburgo, 70)798.
O princpio da progressividade encontra-se explicitamente referido no
PIDESC, em seu art. 2 e no art. 26 da Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica). Alm de representar uma pauta interpretativa

797

798

Unidas em matria de derechos humanos - segunda entrega. Investigaciones. Buenos Aires, Ano
5, v. 3, 2001, Corte Suprema de Justicia de la Nacin Repblica Argentina. Secretara de
investigacin de Derecho comparado. p. 539-576; p. 558).
A Conveno sobre o Direito dos Tratados, concluda em Viena em 23 de maio de 1969, entrou
em vigor em mbito internacional em 27 de janeiro de 1980, ainda no foi ratificada pelo Brasil.
No obstante, j vincula materialmente, pois o texto da Conveno, com ressalva de seus arts. 25
e 66, foi aprovado nos termos Projeto de Decreto Legislativo n 214/92 (Congresso Nacional),
inclusive com parecer positivo da Comisso de Justia e de Redao, pela constitucionalidade,
juridicidade e tcnica legislativa. Referido projeto, est desde 08/11/1995, pronto para a Ordem do
Dia no Plenrio da Cmara dos Deputados (DCD 08 12 95 PAG 8398 COL 01).
Os Princpios de Limburgo constituem um conjunto de princpios elaborados para a aplicao do
PIDESC, deliberados em reunio de pases e organizaes internacionais em Maastricht, Holanda
(de 2 a 6 de junho de 1986), cuja aplicao pode ser efetuada no ordenamento jurdico brasileiro
que signatrio do mesmo Pacto. Disponvel em: <http://www.villarroelsierraalta.com/
spanish/Portales/villarroelsierraalta%5Cdata%5C333.pdf>.Acesso em: 27 set. 2007. (Traduo
livre).

304

Es un concepto destinado a hacer cada vez ms rigurosos los estndares de


exigibilidad 799 e conduz ao imperativo por parte do Estado de efetivar os direitos
sociais o mais explcita e eficazmente possvel800, segundo os recursos existentes,
independentemente do aumentos destes801.
A questo da progressividade atrelada implementao dos direitos humanos
econmicos, sociais e culturais imposta pelos documentos internacionais, em sede
de direitos sociais, engloba trs sentidos complementares: gradualidade, progresso
e no retrocesso802. Corresponde proteo do mnimo no caminho progressivo da
implementao dos direitos sociais. No implica diferir a efetivao dos direitos
sociais, relegando sua implantao apenas supervenincia de condies de ampla
disponibilidade econmico-financeira. Ao revs, implica tornar mais rigorosa a sua
implementao e promover a sua constante melhora, mediante a ponderao com a
reserva das possibilidades reais - e no das impossibilidades apenas argidas reputando-se inadmissvel qualquer medida no legtima que importe em retrocesso
social.
Todavia, subverte-se tal comando, em prejuzo dos direitos sociais, como
denuncia Antonio Augusto Canado Trindade, que tem servido de pretexto
postergao indeterminada e violao dos prprios direitos803.
O princpio do no retrocesso, conforme j se afirmou, corresponde garantia
de no reverso ilegtima da proteo jurdico-normativa e da implementao ftica
dos direitos sociais.
Como princpio de direito interno, mostra-se de especial relevncia o princpio
da dignidade humana, que deve pautar necessariamente a interpretao e
efetivao dos direitos sociais, posto que estes possuem nuclearmente contedo em
dignidade humana e desta constituem a mais expressiva concreo. Desse modo,

799

GIALDINO, Rolando E, El derecho a un nvel de vida adecuado en el plano internacional e


interamericano, con especia referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentacin adecuadas,
p. 855.
800
Observao Geral n 3, 9, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>. Acesso em: 25 ago. 2007.
(Traduo livre).
801
Princpios de Limburgo, 24. (Traduo livre).
802
Vide Cap. V, item 5.3.1.5.
803
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado Internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997. p.391.

305

impe-se a interpretao pro dignitate804 ou pro humanitate, pois em favor do


homem e da sua impostergvel dignidade devem os direitos sociais ser
interpretados.
O princpio da dignidade humana, que conforma a ordem constitucional, na
lcida viso de Cristina M. M. Queiroz, poder vir a ser chamado a desempenhar,
em sede de interpretao a aplicao dos direitos fundamentais sociais, o papel de
motor do desenvolvimento e aperfeioamento da ordem jurdico-constitucional805.
A jurista lusitana, combatendo de forma categrica as objees doutrinrias aos
direitos sociais afirma ser possvel conceber os direitos sociais como direitos
prestacionais de natureza subjetiva ao seu titular, enquanto ser socialmente
integrado, naquilo que decorra do princpio da dignidade humana806.
O princpio da mxima efetividade da Constituio, sobretudo das normas
constitucionais definidoras de direito fundamental, implica escolher a inteligncia
que preserve e no a que destrua a essncia do direito em jogo807. Na leitura do
princpio supra, deve-se incluir a mxima efetividade dos Tratados dos quais
signatrio o Brasil. Toda interpretao dos direitos sociais deve permitir, portanto, a
plena aplicao dos Tratados internacionais que os prevejam e que gozam de
constitucionalidade material no ordenamento ptrio.
O princpio da justia social, cujos ditames so elementos integrantes dos
objetivos constitucionais da Constituio Federal de 1988, deve constituir princpio
hermenutico constitucional, a fim de pautar, de modo permanente, a interpretao e
aplicao judicial dos direitos sociais. O contedo da justia social deve consistir,
como ponderou a Corte Suprema Argentina, na ordenao da atividade
intersubjetiva dos membros da comunidade e os recursos que esta possui com

804

805

806

807

Em favor da interpretao pro dignitate, Ingo W. Sarlet. (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos sociais:
o problema de sua proteo contra o poder de reforma na Constituio de 1988. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 12, n .46, jan./mar. 2004, p. 42-73; p. 73).
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade, p. 213. Nesse sentido, Emerson Garcia, para quem podem ser deduzidos direitos
subjetivos das normas definidores de direitos sociais mediante a conjugao do mandado
constitucional e do princpio do Estado Social com o princpio da dignidade humana. (GARCIA,
Emerson. Princpio da separao de poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos
sociais, p. 128).
Idem, ibidem, p. 213, 214. Essa leitura moral (Dworkin) da Constituio, acrescenta a jurista,
apresenta-se como metodologia de interpretao e aplicao a partir de argumentos materiais
em favor dos direitos fundamentais - e requisito de integridade constitucional (Idem, Ibidem, p.
203).
GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeito, proteccin y
realizacin en el plano internacional, regional y nacional', p. 390.

306

vistas a possibilitar que todos e cada um de seus membros participem dos bens
materiais e espirituais da civilizao808.
O princpio da democracia econmica, social e cultural, citado por J. J.Gomes
Canotilho como estruturante, deve ser utilizado como elemento de interpretao na
avaliao da conformidade da conduta estatal com a Constituio809. Deve, pois
constituir parmetro legitimador em sede de interpretao e concretizao
jurisdicional dos direitos sociais. Pondera o jurista lusitano que a actividade
jurisprudencial

deve

tambm

se

esforar

por,

no

momento

interpretativo

concretizador, dar um contedo concreto aos direitos econmicos, sociais e


culturais810.
A interpretao opera em grau mximo quando se tratam de princpios
constitucionais e direitos humanos, segundo a correta viso de Andr Ramos
Tavares811.
Mais do que novas metodologias, faz-se necessrio o desenvolvimento de
uma teoria da interpretao dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos
sociais, a fim de que estes alcancem o reconhecimento de sua plena justiciabilidade.
A compreenso axiolgica das normas constitucionais um imperativo na jurisdio
constitucional, pois fora de uma hermenutica principiolgica, no h legitimidade
das solues constitucionais e nem mesmo interpretao da Constituio812.
A viso prospectiva e a exegese principiolgica, contributos necessrios para
a construo terica do neoconstitucionalismo, cuja perspectiva crtica implica
rupturas paradigmticas, mormente em sede de direitos sociais.
Desse modo, toda interpretao e aplicao das normas definidoras dos
direitos sociais devem se realizar pro dignitate e pro justitia socialis813, na medida
808

Citada por GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeito,
proteccin y realizacin en el plano internacional, regional y nacional, p. 382.
809
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p.
470.
810
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. p. 668.
811
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 241.
812
Cf. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o
Brasil. Disponvel em:<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004
000200007&lng=pt&nrm=iso)>. Acesso em: 12 mar. 2007. Tambm em: BONAVIDES, Paulo.
Teoria constitucional, p. 4. Aduz o jurista: Enquanto os tribunais insistirem em interpretar a lei com
mtodos especificamente jurdicos, da metodologia clssica, surgidos do dedutivismo jusprivatista
inspirado nos cnones de Savigny, eles jamais interpretaro a Constituio.
813
Expresso de Rolando E. Gialdino. (GIALDINO, Rolando E. Los derechos econmicos, sociales y
culturales. Su respeito, proteccin y realizacin en el plano internacional, regional y nacional, p.
382). Declara o jurista: Los derechos econmicos, sociales y culturales, deben aplicarse e
interpretarse en favor de la persona, y segn los trminos de la justicia social.

307

em que favoream aqueles que deles necessitam para, sob o plio da suprema
dignidade, usufruir do bem comum e alcanar a plena potencialidade como ser
humano.

6.5.3.3.2 Reserva do possvel x princpio da eficincia


Outra correo necessria a adequada exegese da reserva do possvel,
cuja deficincia de interpretao constitui obstculo jurisdicional justiciabilidade
dos direitos sociais.
Em face dos custos dos direitos sociais, pode se afirmar que h uma errnea
perspectiva, doutrinria sobretudo, que condiciona a juridicidade ou configurao do
prprio direito disponibilidade de recursos. No se nega a implicao financeira na
realizao material dos direitos sociais e justamente em virtude dessa necessidade
que o Estado arrecada, alis, vorazmente no caso do Brasil. Todavia, tambm se
deve pr em foco a gesto pblica e o princpio da eficincia que a norteia.
O princpio da eficincia, que h muito vigora na gesto privada, informa
agora a gesto pblica e a sua observncia implica tomar decises estratgicas em
busca da eficcia nos resultados. E, nesse contexto, somente um planejamento
estratgico pode dar organizao e racionalidade na aplicao dos recursos para o
alcance das metas propostas ou impostas pela Constituio quando em sede de
polticas pblicas.
O planejamento ou plano de ao detalhado, sem dvida, implica oramento
ou oramento-programa814, que sob seu aspecto formal constitui instrumento
tcnico de execuo dos planos governamentais. Esclarece Adilson de Abreu Dallari
que O oramento no um amontoado de nmeros, mas sim a representao
numrica de uma programa completo de governo, coroando todo um sistema de
planejamento815.

814

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed, rev. e atual. nos termos da
reforma constitucional (at a Emenda n. 39, de 19.12.2002). So Paulo: Malheiros, 2003. p. 714.
As origens do oramento remontam ao ano de 1215, com a edio da Magna Charta Libertatum e
se confundem com o prprio surgimento do Estado, como pontifica Adilson de Abreu Dallari,
passando o controle dos gastos dos governantes a constituir uma imposio do Estado de Direito.
(DALLARI, Adilson Abreu. Constituio e oramento. Revista dos Tribunais-Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, ano 4, n. 5, abr./jun.1996, p. 18-24; p.19).
815
Idem, Ibidem, p. 19.

308

Todavia, h de se considerar tambm o seu sentido material, explicitado por


Ricardo Lbo Torres, para quem o oramento pblico um
[...] documento de quantificao dos valores ticos, a conta corrente
da ponderao dos princpios constitucionais, o plano contbil da
justia social, o balano das escolhas dramticas por polticas
pblicas em um universo fechado de recursos financeiros escassos e
limitados816.

A exigncia do planejamento ditada pela necessidade da transformao do


Estado Liberal em Estado das Polticas Pblicas817 e pelo valor albergado pelo
sistema jurdico brasileiro denominado previsibilidade da ao estatal, como
observa Adilson de Abreu Dallari818, evitando que os cidados sejam surpreendidos
com medidas governamentais no previstas.
Nesse contexto, a clusula da reserva do possvel, no tem como
conseqncia a sua ineficcia, como bem adverte Cristina M. M. Queiroz819, visto
que ela expressa unicamente a necessidade de sua ponderao. No obstante,
ela no pode conduzir negativa da justiciabilidade dos direitos sociais, e sim
vincular a atuao estatal ao mximo possvel na sua implementao, mediante a
ponderao do binmio necessidade-possibilidade.
Na hiptese de violaes dos direitos sociais, a clusula da reserva do
possvel no deve afastar de plano a responsabilidade estatal. Ao revs, deve instar
o Poder Pblico comprovao da conformao constitucional de sua atividade,
visto que os recursos podem se tornar indisponveis por m gesto, fruto de
ineficincia administrativa.
Desse modo, aplicando-se a inverso da carga probatria para proteo do
hipossufiente, ao Poder Pblico incumbe comprovar que: a) elaborou e executou
com eficincia polticas pblicas sociais, mas que por circunstncias que no lhe
podem ser imputadas, estas no se mostraram eficazes, b) realizou todo o esforo
para utilizar os recursos existentes a fim de garantir, em carter prioritrio, o mnimo
816

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 282.
817
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. 7. ed,
rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 364. O jurista concebe planejamento como forma de
ao racional caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela
formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente dispostos.
818
DALLARI, Adilson de Abreu, op. cit, p. 19.
819
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites da
justiciabilidade, p. 211.

309

essencial a uma existncia digna820 ou c) no elaborou ou no executou polticas


pblicas sociais em virtude da inexistncia de recursos.
A isso se obriga, antes, o Estado para lanar mo do argumento econmico.
Por outro lado, o princpio constitucional da eficincia administrativa821 em
sede de efetivao dos direitos sociais reputa-se violado em sede de poltica social
quando, a ttulo de exemplo: (a) h recursos suficientes no utilizados ou mal
versados, (b) h mau planejamento, (c) h a implementao de uma poltica em
detrimento de outra prioritria, (c) h m execuo de uma poltica social
adequadamente desenhada e (d) h inidoneidade ou inadequao da poltica em
face das metas.
Portanto, no suficiente a alegao de reserva do possvel se o Poder
Pblico, se a tanto instado, no logra demonstrar que inexistem recursos ou que
elaborou e executou de modo eficiente polticas sociais adequadas, mas que por
circunstncias que no lhe podem ser imputadas - no se mostraram eficazes.
Nesse contexto, o Judicirio chamado a, no desempenho legtimo de seu
mnus constitucional de guardio da Constituio, contrastar a conduta estatal,
omissiva ou comissiva, violadora dos direitos fundamentais, luz dos princpios que
direcionam e vinculam a atividade estatal, ainda que nela contido o poltico.
A implementao da justia social posta como objetivo da Repblica
Federativa do Brasil822 requer gesto eficiente mediante planejamento estratgico,
que deve ser submetido ao controle democrtico e ao controle jurisdicional,
sobretudo luz do princpio constitucional da eficincia.
H de se verificar, portanto, antes de se lanar mo da clusula de reserva do
possvel, se h (in)suficincia dos recursos ou a (in)eficincia na gesto das polticas
sociais.
H de se situar, ademais, o argumento da reserva econmica no contexto da
realidade em que se efetiva. O Brasil, por exemplo, mediante uma nova metodologia
de avaliao, subiu uma posio na economia mundial, passando a ocupar o 6
lugar,

segundo ranking

do

Banco

Mundial

informado

em

18/12/2007

e,

paradoxalmente, caiu uma posio na lista do ndice de Desenvolvimento


820

Observao Geral n.3, 10, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm.>. Acesso em: 25 ago. 2008.
(Traduo livre).
821
Tambm podem as polticas pblicas serem contrastadas luz do principio da moralidade
administrativa.
822
Nos termos do Art. 1 da CF/88.

310

Humano823 (IDH), na qual aparece atualmente 70 posio, segundo relatrio da


Organizao das Naes Unidas, informado em 27/11/2007.
A potencialidade e capacidade econmica do Brasil parecem contradizer o
discurso monocrdico da reserva econmica, donde se afirma que o possvel dos
direitos sociais no pode mais estar sob reserva no Brasil, ao revs, deve ser
otimizado.
Os direitos sociais como exigncias ticas da dignidade humana no podem
ser suplantados pelos indicadores econmicos, pois equivaleriam na prtica, a
nenhuma vinculao jurdica824. A violao dos direitos sociais desafia a sua
justiciabilidade e requer, em face da clusula da reserva do possvel, a ponderao
judicial.

6.5.3.3.3 Vedao do retrocesso via jurisdicional


Tradicionalmente, o princpio da proibio do retrocesso concebido como
princpio que objetiva, principalmente, impedir que se proceda a qualquer a alterao
in pejus em sede de direitos sociais em nvel de positivao jurdica, e at mesmo,
em nvel de implementao ftica.
Magistram, a propsito, Victor Abramovich e Christian Courtis:
La obligacin de no regresividad constituye justamente uno de los
parmetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en
matria de derechos econmicos, sociales y culturales que resulta
directamente aplicable por el Poder Judicial. [...] La obligacin veda
al legislador y al titular del poder reglamentario la adopcin de
reglamentacin que derogue o reduzca el nvel de los derechos
econmicos, sociales y culturales de los que goza la poblacin825.

823

824
825

O ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) uma medida comparativa utilizada para avaliar,
anualmente, e de modo padronizado, o nvel de bem-estar de uma populao, segundo a anlise
das reas de sade, conhecimento e padro de vida.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 5. Coimbra: Almedina,
2002. p. 476-477.
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian, op. cit, p. 95. A obrigao de no retroceder constitui
justamente um dos parmetros de justiciabilidade das medidas adotadas pelo Estado em matria
de direitos econmicos, sociais e culturais que resulta diretamente aplicvel pelo Poder Judicirio.
Do ponto de vista conceitual, a obrigao de no retroceder constitui uma limitao que os
tratados de direitos humanos pertinentes e, eventualmente, a Constituio impem aos Poderes
Legislativo e Executivo no que tange s possibilidades de regulamentao dos direitos
econmicos, sociais e culturais. [...] Trata-se de uma garantia substancial, vale dizer, de uma
garantia que visa proteger o contedo dos direitos vigentes no momento da adoo da obrigao

311

Contudo, o princpio da proibio de retrocesso social, vincula toda a


atividade estatal, portanto, a normativa, a executiva e a jurisdicional do Estado.
Dirige-se o princpio do no retrocesso, portanto, a todos os Poderes. Ao
Legislativo826, dirige-se com vistas manuteno do status jurdico dos direitos
sociais e de suas garantias, tornando irreversvel o nvel de positivao jurdica.
Dirige-se ao Executivo para, em preservando o nvel de realizao j verificado,
otimizar a implementao dos direitos sociais. Ao Judicirio, que tambm seu
destinatrio, de um lado, para afastar as violaes contra o prprio princpio por
parte dos demais Poderes, e de outro, para dar ampla admisso justiciabilidade
dos direitos sociais de qualquer modo violados.
Segundo concepo aqui sustentada, o princpio do no retrocesso tambm
vincula o Judicirio e, nesse mbito, tambm deve ser posto em relevo. Se a
positivao de um direito fundamental supe progresso no histrico de conquista e
reconhecimento dos direitos humanos, a negativa jurisdicional de sua proteo
implica, mais que retrocesso, supresso arbitrria de sua justiciabilidade.
Desse modo, para correta exegese judicial dos direitos h de se atentar para
o comando da vedao de retrocesso, cuidando para que ela no opera via
jurisdicional. Em suma, o princpio visa no s a manuteno do contedo normativo
e do grau de realizao ftica dos direitos sociais, mas assegurar um nvel de
proteo jurisdicional correlato sua positividade mediante a admisso de sua
justiciabilidade.
No tutelar ou concretizar direito fundamental legitimamente positivado na
Constituio equivale negao estatal da proteo por ela institucionalizada.
Constitui uma das mais graves formas de retrocesso, pois operada no mbito onde
deve haver inafastvel proteo. Direito fundamental a que se nega justiciabilidade
um direito que no se reconhece. Faz-se dele um no-direito e faz-se nula a
conquista histrica da consagrao constitucional de direitos e garantias do cidado.

826

internacional, e o nvel de realizao alcanado cada vez que o Estado, no cumprimento de sua
obrigao de progressividade, haja produzido uma melhora. (traduo livre)
Exemplifica J. J. Gomes Canotilho: consagradas legalmente as prestaes de assistncia social,
o legislador no pode elimin-las posteriormente retornando sobre seus passos. (CANOTILHO,
J.J. Gomes, op. cit, p. 542).

312

O Judicirio a ltima trincheira do cidado, como ressalta a Min. Ellen


Gracie827, e com maior razo o ser o Supremo Tribunal Federal, enquanto templo
da justia, onde a conscincia jurdica do pas tem a sua sede suprema e a sua
expresso final, segundo as notveis palavras de Rui Barbosa828.
Para suprir eventual omisso dos demais Poderes, o Judicirio quando
acionado a prestar a tutela jurisdicional dos direitos sociais deve admitir,
indubitavelmente, a sua justiciabilidade sob pena de incidir no vedado retrocesso e
de desero de sua misso constitucional. luz do histrico do processo de
desenvolvimento

dos

direitos

sociais,

pode-se

afirmar,

em

tempos

de

neoconstitucionalismo, que o reconhecimento da justiciabilidade dos direito sociais


constitui progresso, a sua negativa, inadmissvel retrocesso.

827

828

Cf. pronunciamento da Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen N. Gracie, em 3/12/2007, em


rede nacional de televiso, no caso de violao dos direitos humanos no Brasil ocorrida com a
priso ilegal de uma menor em uma cela masculina.
Discurso proferido no Instituto dos Advogados, em 19 de novembro de 1914. (BARBOSA, Rui. O
Supremo Tribunal Federal na Constituio Brasileira. Revista Pensamento e Ao. p. 193.
http://www.casaruibarbosa.gov.br.).

313

CONCLUSO
I. Da anlise histrica dos direitos fundamentais, apura-se que a gnese de
seu reconhecimento repousa na proteo das liberdades contra o exerccio abusivo
do poder estatal, deveras ampliada em face da crescente complexidade da
sociedade contempornea, fazendo surgir novas classes de direitos num incessante
processo emancipatrio. Na sua tipologia os direitos fundamentais podem ser
especificados em liberdades civis e polticas, em direitos sociais, culturais e
econmicos, em direitos da fraternidade ou solidariedade e em direito democracia,
informao e ao pluralismo.
Na proposta terico-conceitual dos direitos fundamentais, impe que se
considere a sua bifrontalidade. Sob a tica jurdico-objetiva, constituem a base
conformadora da ordem jurdica e fundamentadora do Estado Democrtico de Direito
brasileiro. Sob a tica jurdico-subjetiva, os direitos fundamentais so direitos
subjetivos, de pblica feio, estatudos em preceitos fundamentais expressos,
decorrentes ou albergados pela Constituio, que outorgam ao seu titular a posio
jurdica

de

exigibilidade

da

sua

dplice

pretenso:

pretenso

material

(absteno/prestao) e pretenso jurisdicional (justiciabilidade).


No

ordenamento

jurdico-ptrio,

alm

dos

atributos

tradicionalmente

apontados pela doutrina, historicidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e


imprescritibilidade, podem-se apurar outros atributos, que ora se propem, pois os
direitos fundamentais ainda se caracterizam pela sua supremacia axiolgica,
aplicabilidade imediata, inderrogabilidade, vinculatividade, garantismo constitucional,
bifrontalidade, transcendncia de proteo e justiciabilidade especial.
Da dplice dimenso que assumem os direitos fundamentais no atual
constitucionalismo, decorre sua dupla funo: aquela institucional e diretiva da
ordem jurdica cumulada ao seu clssico papel de liberdades e garantias subjetivas.
A sua bifrontalidade tem com o elemento catalizador a dignidade humana.
A dignidade humana possui trplice dimenso: valor, princpio e direito
fundamental. Como valor tico-jurdico, intangvel e orienta o sentido dos princpios
que lhe concretizam. Como direito, compe indissociavelmente o ncleo essencial
dos demais direitos fundamentais. Como princpio diretivo-exegtico, orienta a
interpretao de todo o ordenamento jurdico, propiciando-lhe unidade e coerncia e

314

como princpio estruturante do Estado Democrtico de Direito, confere-lhe


fundamento e legitimidade.
II.

neoconstitucionalismo,

fruto

de

uma

nova

concepo

de

constitucionalismo, ocorrida no segundo ps-guerra, constitui um fenmeno jurdicopoltico que reflete de modo decisivo a quebra de paradigma que aconteceu,
sobretudo, com relao ao papel da Constituio democrtica, com grande influncia
na compreenso dos direitos fundamentais.
A releitura dos direitos sociais sob a lente do neoconstitucionalismo e a
adoo de sua proposta terico-filosfica podem levar superao dos principais
obstculos que se pem no caminho da sua compreenso, concretizao e
justiciabilidade.
A Revoluo Industrial, ocorrida em meados do sculo XVIII, provocou a
reviso do liberalismo pela necessidade de um novo modelo de Estado, de postura
interventiva, diante da insuficincia revelada pela ausncia de condies scioeconmicas. Configura-se, assim, a passagem do Estado Liberal para o Estado
Social que, em essncia, o Estado de Direito vocacionado para a realizao da
justia social (distributiva).
Sob a gide do Estado Social e do constitucionalismo social inaugurado com
a constitucionalizao dos direitos sociais, despontam com fora jurdico-impositiva
os direitos sociais, caracterizados como direitos prestacionais vocacionados
proviso das necessidades materiais e espirituais do indivduo situado no contexto
da sociedade.
A primeira Constituio que previu direitos sociais foi a francesa (jacobina) de
1793. No Brasil, os direitos sociais foram inseridos na Constituio de 1934,
inaugurando o constitucionalismo social. Fizeram-se presentes nos Textos
Constitucionais e atualmente ostentam a natureza de clusulas ptreas ou garantias
de eternidade, sendo inexpurgveis da ordem jurdica constitucional.
Em sua formulao conceitual, em sentido jurdico-objetivo, os direitos sociais
constituem o conjunto de preceitos constitucionais fundamentais que regulam a
atividade estatal de implementao da justia distributiva. Em sentido jurdicosubjetivo, os direitos sociais so direitos fundamentais subjetivos a prestaes
privadas ou estatais, que viabilizam a proviso das necessidades materiais e
espirituais indispensveis emancipao humana social e concretizao do Bem
Comum.

315

Entre todos os direitos fundamentais, h uma indissociabilidade dentica,


finalstica e estrutural, com direta implicao no reconhecimento da justiciabilidade
dos direitos sociais ao lado dos direitos civis e polticos.
A par das gerais, como caractersticas especiais dos direitos sociais
identificam-se a sua natureza intrinsecamente prestacional bem como a sua
progressividade e irreversibilidade, que so decorrentes dos princpios homnimos
que os regem.
Dentro do quadro dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico
brasileiro, classificam-se os direitos sociais como direitos pblicos, fundamentais,
originrios, de prestao material privada ou estatal (determinada ou indeterminada).
A indeterminao da prestao tem constitudo um dos maiores bices
opostos sua configurao como direitos subjetivos e, por conseguinte, sua
justiciabilidade.
Os direitos fundamentais, includos os sociais, pode ser presentes ou futuros,
expressos ou implcitos e podem estar dentro ou fora da Constituio. Com base na
Constituio Federal de 1988 e segundo a sua forma de manifestao no mundo
jurdico, os direitos sociais podem ser: a) os expressos, positivados na Constituio;
b) os implcitos (interpretados), decorrentes do regime e princpios adotados pela
Constituio; c) os materialmente recepcionados; d) os formalmente recepcionados
e internalizados pelo procedimento legislativo qualificado; e) todos aqueles que
visem melhoria da condio social do trabalhador.
Na

ordem

jurdico-constitucional,

alinham-se

os

seguintes

direitos

fundamentais sociais: direito educao, direito sade, direito ao trabalho, direitos


decorrentes da relao de emprego, urbana ou rural, direito moradia, direito ao
lazer, direito segurana, direito previdncia social, direito proteo
maternidade e infncia, direito assistncia social, direito ao desporto e direito
cultura.
No mbito internacional, prevem-se inmeros direitos sociais enumerados no
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC-ONU), que
no divergem substancialmente dos estabelecidos na ordem interna, ressalvado o
direito a um nvel de vida adequado a si prprio e sua famlia que naquele
documento est expressamente estabelecido.
Direito social tm contedo mais amplo que mnimo existencial, pois este est
contido naquele, como imposio da intangibilidade da dignidade humana. Satisfeito

316

o mnimo existencial, como obrigao estatal mnima, tudo o mais consiste


progresso em sede de implementao de direitos sociais.
III. A tutela estatal dos direitos fundamentais uma imposio a todos os
Poderes Polticos que, mediante atividades positivas de concreo ou atividades
negativas de no interferncia ou no limitao, os protegem, promovem e
garantem. A tutela jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio e/ou rgo estatal
especificamente incumbido quando se tratar da justia constitucional especializada,
dentro ou fora dos quadros do Judicirio.
Conceitualmente,

pode-se

apreender

justiciabilidade

como

atributo

imanente de todo direito subjetivo ou interesse reconhecido pela ordem jurdica, que
confere ao seu titular ou especial legitimado, o poder de exigibilidade da tutela
jurisdicional.
Em sua essncia, possui a natureza de atributo assecuratrio, um selo de
garantia jurisdicional que impresso em cada direito positivado. Diante de sua fora
impositiva, pode ser alado categoria de princpio, dotado de normatividade,
configurando o princpio da justiciabilidade dos direitos segundo o qual todos os
interesses e direitos reconhecidos pela ordem jurdica possuem a garantia de
receber do Estado a prometida tutela jurisdicional.
Para os direitos fundamentais, configura-se a justiciabilidade especial, como
atributo intrnseco, em seu duplo matiz objetivo-subjetivo, que confere ao seu titular
ou especial legitimado, o poder de exigibilidade da sua tutela jurisdicional
constitucional.
A justiciabilidade referida aos direitos fundamentais mostra-se especial em
virtude dos seguintes fatores: a) a constitucionalizao do prprio direito e de suas
garantias jurisdicionais; b) a acesso justia constitucional; c) a transcendncia de
sua proteo, interna e internacional; d) a dplice pretenso que ostentam, de um
lado, subjetiva, que confere posio subjetiva ao titular do direito fundamental, de
outro, objetiva, que corresponde conformao jurdico-axiolgica do prprio
Estado; e) a garantia, exclusiva, de fruio mediante a injuno do Judicirio,
quando a ausncia de regulamentao lhes obsta o exerccio.
A bifrontalidade decorrente da dupla perspectiva dos direitos fundamentais
enseja, de um lado, a justiciabilidade subjetiva dos direitos fundamentais. A
justiciabilidade subjetiva corresponde ao poder, conferido ao seu titular, de exigir a
tutela jurisdicional do direito fundamental enquanto direito subjetivo.

317

A justiciabilidade dos direitos fundamentais, em seu aspecto esttico e


dinmico, comporta diversas categorizaes semnticas h: a) em face do bem
jurdico tutelado, justiciabilidade subjetiva e justiciabilidade objetiva; b) em face da
fonte normativa, justiciabilidade originria e justiciabilidade derivada; c) em face do
fundamento jurdico da tutela, justiciabilidade direta e justiciabilidade indireta; d) em
face do sistema de proteo jurisdicional perante o qual pode ser exercida,
justiciabilidade interna e justiciabilidade internacional e d) em face da legitimidade
de quem a exerce, justiciabilidade pblica e justiciabilidade privada.
A justia constitucional, em seu sentido institucional, corresponde ao poderdever estatal de garantir a Constituio e assegurar o Estado Democrtico de Direito
mediante jurisdio constitucional. A jurisdio constitucional corresponde
atividade jurisdicional finalisticamente posta para a concretizao e defesa da
Constituio (jurisdio orgnica) e para a tutela dos direitos fundamentais nela
inscritos (jurisdio dogmtica). Se jurisdio dizer o Direito e aplic-lo aos casos
concretos, a jurisdio constitucional dizer a Constituio e, sobretudo, assegurar
a sua supremacia.
A necessria especialidade da proteo dos direitos fundamentais, deve
ensejar a configurao de uma jurisdio especial, de matiz constitucional. No Brasil,
somente h jurisdio constitucional especializada, em sede de jurisdio orgnica
na dimenso concentrada. Em sede de jurisdio dogmtica, salvo em sede de
direitos sociais laborais, para cuja proteo se instituiu a Justia do Trabalho, no se
pode identificar uma justia especializada, que difusa na proteo de direitos
fundamentais.
A ao constitucional a ao tpica, nominada, com sede constitucional, por
meio da qual se exerce a justiciabilidade, invocando a prestao jurisdicional, com
vistas defesa direta da Constituio (ordem jurdico-constitucional objetiva) ou
defesa dos direitos subjetivos fundamentais (ordem jurdico-constitucional subjetiva)
nela albergados. O processo de constitucional o instrumento por meio do qua