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Garantias Constitucionais

e Direito Ambiental

Braslia-DF.

Elaborao
Humberto Barbosa de Castro
Gustavo Rabay
Coordenao do Curso de Direito

Produo
Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao

Sumrio
Apresentao................................................................................................................................... 5
Organizao do Caderno de Estudos e Pesquisa...................................................................... 6
Introduo...................................................................................................................................... 8
Unidade i
A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo.................... 13
Captulo 1
Evoluo da Relao do Homem com a Natureza....................................................... 13
Captulo 2
Meio Ambiente: Conceito Aberto para a Proteo das Pessoas
e dos Seres em Geral......................................................................................................... 23
Unidade iI
A Proteo Ambiental na Constituio de 1988.......................................................................... 30
Captulo 1
Direito ao Meio Ambiente Sadio como Direito Fundamental......................................... 30
Captulo 2
Enunciados Normativos do Caput do Art. 225 da CF................................................... 34
Captulo 3
Classificao Constitucional de Meio Ambiente........................................................... 43
Unidade iII
Macrotica Ambiental.................................................................................................................... 47
Captulo 1
Fundamentos da tica Clssica e da Macrotica Ambiental Contempornea........... 47
Captulo 2
Espcies de Macroticas................................................................................................... 51
Captulo 3
tica Antropocntrica..................................................................................................... 52
Captulo 4
tica Ecocntrica............................................................................................................. 53

Unidade iV
Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais....................... 56
Captulo 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais, Materiais e Processuais............................................. 56
CAPTULO 2
A QUESTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS....................................... 65
Para (no) Finalizar....................................................................................................................... 78
Referncias..................................................................................................................................... 79

Apresentao
Caro aluno,
Bem-vindo ao estudo da disciplina de Direito Ambiental e de Garantias Constitucionais.
Este o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir
para a realizao e o desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliao de seus
conhecimentos.
Para que voc se informe sobre o contedo a ser estudado nas prximas semanas, conhea os
objetivos da disciplina, a organizao dos temas e o nmero aproximado de horas de estudo que
devem ser dedicadas a cada unidade.
A carga horria desta disciplina de 60 (sessenta) horas, cabendo a voc administrar o tempo
conforme a sua disponibilidade. Mas, lembre-se, h uma data-limite para a concluso do curso,
incluindo a apresentao ao seu tutor das atividades avaliativas indicadas.
Os contedos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em captulos, de forma
didtica, objetiva e coerente.
Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes para reflexo, que faro parte das
atividades avaliativas do curso; sero indicadas, tambm, fontes de consulta para aprofundar os
estudos com leituras e pesquisas complementares.
Desejamos a voc um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de
que, apesar de distantes, podemos estar muito prximos.
A Coordenao.

Organizao do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de
forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes
para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao
final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e
pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos
e Pesquisa.
Provocao
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou aps algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questes inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faa uma pausa e reflita
sobre o contedo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocnio. importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. As
reflexes so o ponto de partida para a construo de suas concluses.

Sugesto de estudo complementar


Sugestes de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,
discusses em fruns ou encontros presenciais quando for o caso.

Praticando
Sugesto de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didtico de fortalecer
o processo de aprendizagem do aluno.

Ateno
Chamadas para alertar detalhes/tpicos importantes que contribuam para a
sntese/concluso do assunto abordado.

Saiba mais
Informaes complementares para elucidar a construo das snteses/concluses
sobre o assunto abordado.

Sintetizando
Trecho que busca resumir informaes relevantes do contedo, facilitando o
entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.

Exerccio de fixao
Atividades que buscam reforar a assimilao e fixao dos perodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relao a aprendizagem de seu mdulo (no
h registro de meno).
Avaliao Final
Questionrio com 10 questes objetivas, baseadas nos objetivos do curso,
que visam verificar a aprendizagem do curso (h registro de meno). a nica
atividade do curso que vale nota, ou seja, a atividade que o aluno far para saber
se pode ou no receber a certificao.
Para (no) finalizar
Texto integrador, ao final do mdulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem
ou estimula ponderaes complementares sobre o mdulo estudado.

Introduo
A presente Apostila de Direito Ambiental e Garantias Constitucionais far um estudo inicial do
Direito Ambiental, bem como sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais.
Nunca se deu tanta importncia aos assuntos relacionados ao meio ambiente como nos ltimos
anos. Esse tema tem estado presente nos discursos de governantes, ambientalistas, economistas,
cientistas, estudantes, enfim, em todos
os setores da sociedade moderna. A abordagem jurdica do tema, entretanto, mostra-se bastante
defasada. O Direito Ambiental muitas vezes est relegado a uma matria secundria nos cursos de
graduao, muitas vezes, visto como matria optativa ou como uma mera noo da vasta legislao
existente sobre o tema.
Exemplificando com a questo do aquecimento global. H dcadas pesquisadores alertavam que
o planeta sentiria no futuro o impacto do descuido do homem com o ambiente. As catstrofes
causadas pelo aquecimento global tornaram-se realidades presentes em todos os continentes do
mundo. Entretanto, no mbito jurdico, a questo no foi objeto ainda de uma anlise integrada
entre os vrios ramos do Direito tradicional Direito Internacional, Direito Constitucional, Direito
Administrativo, Direito Penal e o Direito Ambiental, como novo ramo do direito que busca a
proteo de valores planetrios conflituosos vinculados Economia e Ecologia. Assim, instrumentos
como o Protocolo de Kyoto e a Conveno da Biodiversidade, muitas vezes so estudados de forma
estanque e sem integrao com as matrias correlatas do curso de Direito.
Resumidamente, o Direito Ambiental o ramo da Cincia do Direito que engloba os princpios e
as normas constitucionais e internacionais vinculados proteo de um direito fundamental de
terceira gerao, destacado como direito de todos os indivduos (ou seres) do planeta que almeja a
preservao dos bens ambientais para as presentes e futuras geraes.
No Brasil, particularmente desde a entrada em vigor da Constituio de 1988, o direito de todos
a um meio ambiente ecologicamente equilibrado foi substancialmente reafirmado e elevado ao
nvel de postulado constitucional. Assim, a compreenso da matria Direito Ambiental passa
necessariamente pelo estudo da norma constitucional.
Entretanto, no basta o estudo da norma constitucional de forma isolada. A matria ambiental
transdisciplinar e exige uma noo filosfica fundamental: a compreenso da razo da proteo da
natureza. Por que protegemos o meio ambiente? ele um interesse exclusivamente humano (tica
antropocntrica)? ele um interesse dos animais? Dos vegetais? De todos os seres em geral? Da
prpria matria inanimada (tica ecocntrica em seus diferentes nveis)?
Assim, para uma melhor aprendizagem do Direito Ambiental, faz-se extremamente necessrio que
o aluno tenha o domnio sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais, visto que tal ramo
incide sobre todo o ordenamento jurdico, principalmente por abordar: i) as Garantias e Princpios

Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais; ii) Garantias Sociais, Jurisdicionais,


Materiais e Processuais; e iii) a questo dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Muito embora exista certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois, assim como
ocorre com a expresso direitos do homem, a maior parte das tentativas resulta em definies
tautolgicas.
Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais como questo essencial que
se confunde com a prpria noo de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a
disposio da Declarao Francesa de 1789: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no possui Constituio.
Nessa dimenso, tais direitos cumprem o papel de legitimao do poder estatal, e se traduzem em
funes estruturais de suma importncia para os princpios conformadores da Constituio, como
salienta Segado, aps se remeter opinio de Hans-Peter Schneider, para quem constituem conditio
sine qua non do Estado Constitucional Democrtico. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento
de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais no so apenas assegurados direitos
subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica.
Esse pensamento se coaduna com a observao de que, no caso do nosso Direito (Constitucional)
Positivo, os princpios e as normas constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) apresentam uma interdependncia para com aqueles princpios
estruturantes do Ttulo I do texto constitucional (Dos Princpios Fundamentais).
Como contedo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principais da nossa
cultura, significando a prpria dignidade humana. Assim correspondem ao continuum de direitos
s condies mnimas de existncia humana digna, que no podem ser objeto de interveno do
Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestaes estatais positivas. Nessa perspectiva,
os direitos fundamentais possuem a caracterstica de direitos pblicos subjetivos, ou seja, posies
jurdicas ocupadas por seu titular perante o Estado.
A concepo de uma rea intangvel de direitos, que caracteriza as liberdades pblicas negativas de
limitao da atuao do Estado, provm, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada)
da citada declarao de direitos e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais.
So os chamados direitos de defesa.
Por seu turno, a segunda concepo diz respeito ao clamor da interveno estatal, por meio de
prestaes assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas
do sculo XIX.
So, por assim dizer, mecanismos de imposio de prestao, por parte do Poder Pblico, de
providncias de ndole social.
Na segunda metade do sculo XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepo
dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a
toda humanidade.

Dessa maneira, so identificadas trs dimenses de direitos fundamentais, confiadas de acordo com
a etapa de positivao nas esferas constitucional e internacional:
a. direitos de primeira dimenso, correspondentes aos direitos de defesa do indivduo
perante o Estado, de cunho negativo, pois demarcam uma zona de no interveno
estatal;
b. direitos de segunda dimenso, atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais,
vertidos a prestaes assistenciais positivas outorgadas ao indivduo, por parte do
Estado, caracterizando liberdades positivas e, tambm, liberdades sociais, como,
por exemplo, a liberdade de sindicalizao e o direito de greve, entre outros;
c. direitos de terceira dimenso, formulados como direitos de solidariedade e
fraternidade, que se depreendem da figura do homem-indivduo como seu titular.
Transferindo essa titularidade proteo de grupos humanos, enquadram-se como direitos coletivos
e difusos (meio ambiente, relaes de consumo etc.) e vinculam-se proteo da dignidade humana.
Pode ser referida, ainda, uma quarta dimenso de direitos fundamentais, ainda no consagrada
definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde ideia de direitos fundamentais
globalizados, tendenciais democracia direta, informao e ao pluralismo, defendida por
Paulo Bonavides. Inclui-se na pauta de discusso dessa nova viso o chamado biodireito, em que
se destacam as posies de direitos relacionados manipulao gentica, mudana de sexo,
entre outros.
Em um s esforo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurdicas
legitimadoras da ordem constitucional e como sublevao de direitos subjetivos, cujo escopo maior
a preservao da dignidade humana.
Esse , no entanto, o paradigma bsico de uma abordagem teortica dos direitos fundamentais. Um
approach mais amplo e qualificado demanda a adoo de certos modelos referenciais formulados pela
doutrina, em que vrias perspectivas de focalizao tem espao, entre elas a filosfica, a histrica, a
tica, a jurdica e a poltica, como aponta Bobbio. Apesar de a opo pela viso da dogmtica jurdica
ser a soluo mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos
de campos de formulao diversos, sero empregados na busca de uma contextualizao que torne
aptos os resultados, ao final, pretendidos.
Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos do estudo no comportam
um cabedal de informaes suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos
aqui centrados, no raras vezes, afeioados de imensa complexidade, que inviabilizaria, inclusive
fisicamente, o seu exaurimento temtico, at mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do
assunto, como o caso confessional do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet.
Como sabemos, os direitos e garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado ante
as pessoas e entre elas, umas com as outras.

10

Se dividem em direitos propriamente ditos e garantias:


direitos: so prerrogativas legais que visam concretizar a convivncia digna,
livre e igual de todas as pessoas. Representam, por si s, certos bens e vantagens
prescritos na norma constitucional. Ex.: art 5, III e IV. So tambm conhecidas
como disposies meramente declaratrias, pois apenas imprimem existncia legal
aos direitos reconhecidos;
garantias: destinam-se a assegurar a fruio desses bens. Os direitos so principais,
as garantias so acessrias. Ex.: art. 5, VI e XXXVII (direito: juzo natural; garantia:
veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo). So disposies assecuratrias,
pois se colocam em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra
pessoa. Em sntese, os direitos identificam-se pelo carter declaratrio e enunciativo,
ao passo que as garantias caracterizam-se pelo seu carter instrumental.
O rol de direitos e garantias inserido nesse tpico baliza e estrutura o convvio social, alm de,
ao mesmo tempo, por ser consagrado constitucionalmente, apresentar-se como marco perene a
obstacular injusta investida do Estado ou de outro particular contra a liberdade, a segurana
ou o patrimnio de outrem. O rol constitudo de direitos explcitos e implcitos. Estes ltimos
so decorrentes do regime e dos princpios por ela [a constituio] adotados ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os explcitos, por sua vez, so
de cinco categorias, cujos objetivos imediatos so a vida, a igualdade, a liberdade, a segurana e a
propriedade, j que o objeto mediato de todas sempre a liberdade.
Assim dispostos, temos a proibio da pena de morte (inciso XLVII); a proteo dignidade
humana (inciso III), direitos que se referem proteo do direito vida. Por seu turno, o princpio
da isonomia (art. 5o, caput e inciso I) constitui proteo ao direito igualdade.
H que se destacar, tambm, os direitos que visam assegurar a liberdade, tais como a liberdade de
locomoo (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunio (inciso
XVI); de associao (incisos XVII a XXI); de profisso (inciso XIII) e de ao (inciso II).
Alm desses, entre diversos outros, h os direitos segurana e propriedade.
No obstante tais consideraes, por uma questo de didtica, sistematizaremos o nosso estudo
na sequncia apresentada, a fim de permitir que o aluno tenha um melhor entendimento sobre o
estudo inicial do Direito Ambiental e da Teoria Geral das Garantias Constitucionais.
Bons estudos!

Objetivos
Compreender a origem e causas do surgimento do Direito Fundamental de Proteo
Ambiental.

11

Compreender a norma-matriz constitucional da proteo do meio ambiente (art.


225, caput, CF).
Entender o conceito de meio ambiente na doutrina, legislao brasileira e
estrangeira.
Entender

as

diferentes

macroticas

ambientais

existentes

(macrotica

antropocntrica e ecocntrica).
Conhecer o mandamento constitucional que determina a proteo ambiental no
mbito civil, penal e administrativo (tripla responsabilizao por danos ambientais).
Compreender o estudo das Garantias Constitucionais materiais, institucionais e
processuais, bem como a aplicao dos Princpios constitucionais processuais.
Conhecer as garantias jurisdicionais, sociais, criminais e tributrias

12

A Relao do
Homem com
a Natureza:
Evoluo de
Sujeito Passivo
para Ativo

Unidade i

Captulo 1
Evoluo da Relao do Homem com
a Natureza

A Modificao do Meio Ambiente: Evoluo


Conforme destaca Carlson (1994, p. XV), a histria da vida na Terra caraterizou-se sempre pela
interao entre os seres vivos e o seu ambiente. Entretanto, somente a partir do Sculo XX, uma das
espcies o ser humano adquiriu tamanho poder de modificar o meio ambiente.1
Do mesmo modo, Thomas (1988, p. 21-25), ao tratar da viso inglesa da natureza nas dinastias dos
Tudor (1485-1603) e Stuart (1603-1714), Sculos XV e XVIII, ressaltava a absoluta superioridade do
homem em relao aos outros seres animados e inanimados, o que fundamentaria a sua relao de
senhor da natureza, destacando:
[...] a viso tradicional era que o mundo fora criado para o bem do homem e
as outras espcies deviam se subordinar a seus desejos e necessidades [...] A
natureza no fez nada em vo, disse Aristteles, e tudo teve um propsito. As
plantas foram criadas para o bem dos animais e esses para o bem dos homens.
Os animais domsticos existiam para labutar, os selvagens para serem caados.
[...] Os vegetais e minerais eram considerados da mesma maneira, Henry More
pensava que seu nico propsito era estender a vida humana. Sem a madeira,
1. Neste livro, considerado um clssico da proteo ambiental norte-americana e mundial pela novidade de sua abordagem
protetiva da natureza, publicao original (1962), a autora retrata, de forma detalhada e potica, a destruio da natureza pelo
homem. Na sua edio mais recente, o, ento, Vice-Presidente Al Gore, em emotiva e exaltadora introduo autora, destaca
que: Writing about Silent Spring is a humbling experience for an elected official, because Rachel Carsons landmark book
offers undeniable proof that the power of an idea can be far greater than the power of politicians. In 1962, when Silent Spring
was first published, environment was not even an entry in the vocabulary of public policy. In a few cities, especially Los
Angeles, smog had become a cause of concern [...] Silent Spring came as a cry in the wilderness, a deeply felt, throughly
researched, and brilliantly written argument that change the course of history (CARLSON, 1994, p. XV).

13

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
as casas dos homens no passariam de uma espcie maior de colmias ou
ninhos construda de gravetos e palha desprezveis e de imunda argamassa;
sem os metais, os homens teriam sido privados da glria e pompa da batalha,
ferida com espadas, armas e trombetas; em vez disso, haveria somente os
uivos e brados de homens pobres e nus espancando-se uns aos outros [...] com
porretes, ou brigando tolamente aos murros At mesmo as ervas daninhas e
os venenos tinham seus usos essenciais, notava um herbanrio: exercitavam o
engenho humano em elimin-los [...] No tivesse ele nada contra que lutar e o
lume de seu esprito estaria em parte extinto.

Entretanto, a relao do homem com a natureza modificou-se ao longo da sua existncia. Durante
milhares de anos, desde a Pr-Histria at o Perodo Neoltico, a relao entre o homem e o meio
ambiente que o rodeava caracterizou-se pela resignao do homem aos fenmenos naturais.2
Havia passividade do ser humano com relao natureza. Os principais problemas ambientais com
os quais o homem defrontava-se eram as catstrofes naturais, como tempestades, terremotos ou
inundaes, a que estava sujeito e que via suceder incompreensvel e incontrolavelmente.
A fora dos fenmenos naturais inspirou no homem um temor reverencial profundo pelas
manifestaes da natureza, por no conseguir explic-las a contento.
Conforme afirma Arago (1997, p. 17), numa tentativa de compreenso, antropomorfizou os
elementos naturais que o rodeavam e transformou as suas manifestaes em estados de esprito
da natureza.
Na evoluo da interao entre homem e natureza, o grande marco foi a capacidade
humana de lidar com o fogo. Constituiu mecanismo de atuao do homem sobre a
natureza para mold-la em seu benefcio. Tambm foi a primeira extrao qumica
de energia.3
Outro passo evolutivo relevante foi a prtica agrcola, em que ocorre, talvez, a mais expressiva
modificao da situao de passividade do homem em relao natureza. Nesse sentido, Roberts
(2000, p. 17) ensina:
Os primeiros assentamentos agrcolas tiveram vida curta; os primeiros
lavradores talvez ainda fossem cultivadores razoavelmente instveis e talvez
praticassem a chamada agricultura do corta e queima [...] Escolhe-se uma
rea de floresta ( provvel que o solo seja bom por causa do hmus acumulado
pelas folhas e pelos detritos decompostos) e as rvores so abatidas a corte
[...] Depois de alguns anos a vegetao rasteira torna-se novamente espessa
demais [...] Durante muito tempo toda a agricultura foi feita assim.
2. Esse seria o panorama dominante at o Neoltico, durante o qual o homem se tornou sedentrio e passou a se dedicar
agricultura. Comearam, ento, a ser mais diferenciadas e especializadas as funes (MORAES, 1996, p. 45). No mesmo
sentido, Huberman (1986, p. 3), ressalta que a estratificao social de funes torna-se possvel com a agricultura: Tambm
algum tinha que fornecer alimentao e vesturio para os clrigos e padres que pregavam, enquanto os cavaleiros lutavam.
Alm desses pregadores e lutadores existia, na Idade Mdia, um outro grupo: os trabalhadores.
3. Imediatamente significou calor e luz, a conquista do frio e da escurido [...]. As famlias podiam sobreviver mais do que antes
em regies mais frias e podiam habitar zonas temperadas com um pouco mais de facilidade (ROBERTS, 2000, p. 32-33).

14

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

Observa-se, tambm, que a origem da agricultura ocorre junto com a domesticao de animais;
atribuda ao Perodo Neoltico, indicando afastamento da vida nmade do caador-coletor. Est
associada vida sedentria, ao desenvolvimento dos assentamentos permanentes e apario dos
primeiros recipientes de barro para cozinhar e armazenar alimentos (MORAES, 1996, v. 1, p. 45).
Contudo, medida que o homem foi adquirindo conhecimentos cientficos, que lhe permitiam
explicar a complexidade dos fenmenos naturais do meio ambiente, foi perdendo o respeito religioso
pela natureza. Os meios tcnicos que dominava, contudo, eram ainda escassos e demasiadamente
rudimentares para que conseguisse vencer a natureza, control-la ou p-la ao seu servio.
Conforme enfatiza Jonas (1995, p. 26), em viso integradora da civilizao, da urbanizao e da ao
humana no meio ambiente:
[...] el hombre construye uma morada para su propria humanidad, a saber:
el artefacto de la ciudad. La profanacin de la natureza y la civilizacin de
s mismo van juntas. Ambas se rebelan contra los elementos; la primera,
por cuanto em el refugio de la ciudad y sus leyes erige um enclave contra
ellos. El hombre es el creador de su vida como vida humana; somete las
circunstancias a su voluntad y necesidades y, excepto ante la muerte, nunca
se encuentra inerme.

Inicia-se j, entretanto, o uso econmico dos bens da natureza que, inclusive, apresentavam-se
como instrumentos de troca, conforme ensina Gilissen (1986, p. 44):
Os bens de consumo corrente, sobretudo os alimentos, parece terem sido
alienados relativamente cedo, mas sobretudo sob a forma de troca, uma vez
que a moeda ainda no existia. Certas formas entre as mais curiosas so o
comrcio dito mudo e o potlach.
No comrcio mudo, um grupo depe num dado lugar, em que sabe que outro
grupo passar os bens que deseja trocar, e depois abandona o lugar; o outro
grupo examina o que lhe oferecido, pe outras mercadorias ao lado, e depois
retira-se [...].
O potlach, conhecido sobretudo dos ndios da Amrica, mas tambm dos
Berberes, e sob o nome de Kula entre os Polinsios, a ddiva pblica e
ostentatria de bens, de riquezas, ou at escravos, por um grupo a outro. uma
espcie de desafio, porque o outro no pode recusar; ele deve reagir aceitando,
e entregando ao primeiro grupo de bens do valor pelo menos igual. A operao
est assim impregnada de um certo misticismo, ligando as coisas aos homens
e, ao mesmo tempo, de uma certa ostentao de poder sem obrigar ao combate.

At a Revoluo Industrial, a utilizao econmica dos recursos naturais no conduziu exausto


os recursos finitos e manteve a capacidade de autorregenerao dos recursos renovveis;
tambm no gerou poluio. Porm, a passagem da economia de subsistncia para a economia
de mercado e o avano verificado nos conhecimentos cientficos e tcnicos, aps a Revoluo
Industrial representaram salto qualitativo nos meios ao dispor do homem para controlar e utilizar

15

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
economicamente os recursos naturais. D-se crescimento exponencial da intensidade e da extenso
de explorao econmica dos recursos ambientais.4
Para o Homem, a natureza reservatrio de bens disponveis. No primeiro tratado sobre o governo,
Locke (1998, p. 299) afirma que os homens tm direito, inclusive, destruio da propriedade:
A propriedade, cuja origem se encontra no direito que tem o homem de
utilizar qualquer uma das criaturas inferiores para a subsistncia e conforto
de sua vida, destina-se ao benefcio e vantagem exclusiva do proprietrio, de
forma que este poder at mesmo destruir, mediante o uso, aquilo de que
proprietrio, quando o exija a necessidade [...]

Para o homo economicus, surgido com o liberalismo, a natureza um bem comum, sujeito
apropriao pelo trabalho individual. No segundo tratado sobre o governo, Locke (1998, p. 409410) afirma que os homens tm direito prpria preservao e a tudo quanto a natureza lhes
fornece para a subsistncia; por meio do trabalho, torna-se propriedade privada daquele
que a explora:
[...] Aquele que se alimenta das bolotas que apanha debaixo de um carvalho ou
das mas que colhe nas rvores do bosque, com certeza delas apropriou-se para
si mesmo. Ningum pode negar que o alimento lhe pertena. Pergunto ento
quando passou a pertencer-lhe: quando o digeriu? Quando o comeu? Quando
o ferveu? Quando o levou para casa? Ou quando o apanhou? Fica claro que, se
o fato de colher o alimento no o fez dele, nada mais o faria. Aquele trabalho
imprimiu uma distino entre esses frutos e o comum, acrescentando-lhes algo
mais do que a natureza, me comum de todos, fizera; desse modo, tornaram-se
direito particular dele.

Destaca-se, pois, na viso de Locke, que a propriedade do comum se torna privada com a explorao
da natureza. Portanto, incentiva-se, por meio da explorao da natureza, a aquisio da propriedade
de coisas at ento comuns. O trabalho do homem permite o toque de midas na transformao do
pblico (de todos) em privado.5
Ressaltando o marco da Revoluo Industrial na histria da proteo ambiental, Arago (1997, p.
19-20) assinala:
Com a Revoluo Industrial, os papis inverteram-se e agora a natureza que
carece de proteo contra a ao humana.
4. Pesquisa divulgada pela Revista Science revela que as aes humanas contra o meio ambiente tem origem na Idade da Pedra.
Os povos da antiguidade, portanto, antes da Revoluo Industrial, j causavam expressiva degradao ambiental (AGRESSO
NATUREZA ANTIGA, 2001, p. 17).
5. Nesse sentido, o revogado Cdigo Civil (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916) dispe nos seus arts. 592 a 610 sobre a ocupao,
modo originrio de aquisio de propriedade mvel, dos quais a caa e a pesca so espcies. Sob tal direo, significativo o
teor do art. 593, in verbis: So coisas sem dono e sujeitas apropriao: I os animais bravios, enquanto entregues sua
natural liberdade; II os mansos e domesticados que no forem assinalados, se tiverem perdido o hbito de voltar ao lugar
onde costumam recolher-se, salvo a hiptese do art. 596; III os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da
colmeia, a que pertenciam, os no reclamar imediatamente; IV as pedras, conchas e outras substncias minerais, vegetais ou
animais arrojadas s praias pelo mar, se no apresentarem sinal de domnio anterior. O Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 1o
de janeiro de 2002) continua dispondo sobre a ocupao no art. 1.263: Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe
adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei.

16

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

Os problemas ambientais com que o homem moderno se defronta j no so


as catstrofes naturais de outrora, mas os efeitos nefastos, e quantas vezes
irreversveis, que derivam de rupturas graves do equilbrio ecolgico pela ao
do homem.

Antecedendo Revoluo Industrial, na Inglaterra dos Sculos XV e XVIII, havia uma srie de
justificativas para a superioridade humana em relao natureza; conforme bem descreve Thomas
(1988, p. 37), a busca do atributo diferenciador do homem em relao aos outros seres foi um dos
mais srios desafios enfrentados pelos filsofos ocidentais:
Assim, o homem foi descrito como animal poltico (Aristteles); animal que
ri (Thomas Willis); animal que fabrica seus utenslios (Benjamin Franklin);
animal religioso (Edmund Burke); e um animal que cozinha (James Boswell,
antecipando Lvi-Strauss). Como observa o Sr. Cranium do romancista
Peacock, o homem j foi definido como bpede implume, como animal que
forma opinies e, ainda, animal que carrega um basto. O que todas essas
definies tm em comum que assumem uma polaridade entre as categorias
homem e animal e que invariavelmente encaram o animal como inferior.

A superioridade humana tambm pode ser inferida da obra de Locke (1998, p. 408-409), ao expor
que a pessoa humana tem o poder, por meio de elementos intrnsecos a ela (trabalho de seu corpo
e a obra de suas mos), de transformar em prprio o que originariamente era de todos os homens:
Embora a Terra e todas as criaturas inferiores sejam comuns a todos os homens,
cada homem tem uma propriedade em sua prpria pessoa. A esta ningum tem
direito algum alm dele mesmo. O trabalho de seu corpo e a obra de suas mos,
pode-se dizer, so propriamente dele. Qualquer coisa que ele ento retire do
estado com que a natureza a proveu e deixou, mistura-a ele com o seu trabalho
e junta-lhe algo que seu, transformando-a em sua propriedade.

A Mutao do Conceito de Natureza


Godard (1997, p. 248-253) ressalta a evoluo dos conceitos da natureza, em face do enfoque dos
discursos econmicos e da proteo do meio ambiente, demonstrando a ntima correlao entre a
natureza e os sistemas econmicos, bem como a subordinao desta ao homem, notadamente
com o sistema capitalista na viso de Natureza mercadoria e Natureza industrial:
a Natureza mercadoria (a natureza protegida porque e na medida

em que fonte de mercadorias);


a Natureza industrial (a natureza protegida porque e na medida em
que til e funcional, prestando servios indstria);
a Natureza cvica (a proteo da Natureza traduz-se em garantir o
acesso a ela do maior nmero possvel de cidados: estabelecer a

17

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
igualdade fundamental dos cidados face natureza. A natureza
valorizada por uma boa administrao pblica);
a Natureza do renome (a natureza s protegida quando e na medida
em que se encontre incorporada em figuras mobilizadas pelos mass
media: um <monumento>, a <paisagem>, o <turismo cultural>,
e, sobretudo, se estiver sujeita a ameaas de tipo <catastrfico>.
A importncia da natureza depende dos ndices de notoriedade
demonstrados em sondagens de opinio);
a Natureza inspirada (a natureza o meio simblico de acesso ao
que est para l do homem, e aquilo que pe limites sua ao
identificando-se, muitas vezes, com uma viso religiosa);
a Natureza domstica (a Natureza est organizada segundo
a clivagem selvagem/domstico, segundo uma hierarquia de
proximidade casa. A natureza o suporte simblico da identidade
de um grupo social e traduz-se na categoria de <patrimnio natural>).
A classificao de Olivier (apud ARAGO 1997, p. 20) destaca que:
[...] a conscincia social da importncia dos problemas ambientais no foi
imediata, tambm a reao da prpria comunidade cientfica, nomeadamente
da Cincia Econmica, a este estado de coisas, foi diferida e paulatina.

A Conscientizao da Degradao do Meio


Ambiente no Mundo Contemporneo
A histria recente da humanidade marcada por avanos jamais vistos no domnio das tcnicas
e dos processos de produo de bens materiais. Hoje, o homem no s capaz de produzir em
quantidades maiores e com melhor qualidade tudo o que os antepassados produziam, como ele
tem, tambm, acesso a produtos que, h vinte anos atrs, no seriam sequer imaginveis. Todo esse
avano, todavia, no ter o seu preo?
A preocupao com temas ambientais vem se tornando mais intensa com a entrada no Sculo
XXI. Na Carta de So Francisco, que criou a Organizao das Naes Unidas, o tema no se
apresentava com o destaque contemporneo. Em 3 de abril de 2000, o Secretrio-Geral da ONU,
Kofi A. Annan, apresentou Assembleia-Geral o relatrio do milnio. Nesse relatrio, so
identificados desafios ambientais e apresentadas solues, no Captulo V, intitulado Sustaining
on Future.
Assim, Annan (2000, p. 25) afirma:
Os fundadores das Naes Unidas estabeleceram, nas palavras da Carta de So
Francisco, o objetivo de promover o progresso social e melhores padres de
vida por meio dos direitos fundamentais acima de tudo, liberdade de escolha

18

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

e liberdade sem opresso. Em 1945, eles no puderam, entretanto, antecipar a


necessidade urgente e atual de realizao de um terceiro direito fundamental:
o direito das geraes futuras de terem suas existncias garantidas no nosso
planeta. Ns estamos falhando na realizao dessa garantia. Na verdade, ns
estamos legando a nossos filhos uma herana de arcar com nossas prticas
destruidoras do meio ambiente.

Para solucionar essa problemtica, Annan (2000, p. 29-30) sugere a construo de


uma nova tica global, baseada em quatro objetivos:
incremento da informao pblica para que os consumidores do mundo
todo entendam que as suas opes de consumo tm consequncias
ambientais relevantes;
colocao de temas ambientais nas polticas pblicas, evitando o trato
isolado da questo ambiental a um nico Ministrio;
criao pelo Estado de mecanismos reguladores de mercado
incentivadores da proteo ambiental, cortando subsdios de atividades
econmicas poluidoras;
criao de um sistema mundial de avaliao ambiental (Millennium
Assessment of Global Ecosystems), com o objetivo de mapear a sade
da Terra.
Verifica-se, pois, que todos os quatro objetivos elencados vinculam a questo ambiental econmica,
o primeiro objetivo, ao tratar da relao entre os bens e os reflexos ambientais de seu consumo. O
segundo, com a colocao do tema ambiental nas polticas pblicas, inclusive com a realizao de
uma contabilidade pblica que leve em conta os custos e benefcios ambientais. O terceiro objetivo,
com a interveno estatal sobre o mercado. O quarto, com o financiamento de um sistema de
informao ambiental universal (ANNAN, 2000, p. 29-30).
Desde o final da Segunda Guerra Mundial, mais acentuadamente a partir dos anos sessenta, a
comunidade cientfica passou a preocupar-se com os danos ambientais resultantes do modelo de
desenvolvimento tecnolgico e econmico adotado e suas consequncias para a sobrevivncia de
todas as espcies de vida neste planeta (DIAS, 1997, p. 11).
Em 1968, grupo de estudiosos publicou ensaio intitulado Limites do Crescimento, onde sugerem
resposta a essa pergunta: o ritmo de crescimento da economia mundial s se sustenta graas
explorao crescente e insustentvel dos recursos naturais e ao comprometimento das condies
do meio ambiente humano. Esse estudo teve grande repercusso e gerou uma srie de previses
catastrficas quanto ao futuro da Terra. Dizia-se, por exemplo, que, at o ano 2000, ter-se-iam,
praticamente, esgotado as reservas de combustveis fsseis (petrleo e carvo), o que tornaria
insustentvel a continuidade das economias modernas (FAUCHEUX; NEL, 1995, p. 17).

19

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
Esse relatrio foi encomendado pelo Clube de Roma6 e elaborado por grupo de pesquisadores
coordenados por Dennis Meadows (que deu o nome ao relatrio). Nesse documento, foram
apresentadas algumas concluses bsicas. Dentre estas, destacam-se as seguintes:

Se as atuais tendncias de crescimento da populao mundial,


industrializao, poluio, produo de alimentos e diminuio de
recursos naturais continuarem imutveis, os limites de crescimento
neste planeta sero alcanados algum dia dentro dos prximos cem
anos. O resultado mais provvel de se alcanar este limite ser de
um declnio sbito e incontrolvel, tanto da populao quanto da
capacidade industrial.
possvel modificar estas tendncias de crescimento e formar
uma condio de estabilidade ecolgica e econmica que se possa
manter at um futuro remoto. O estado de equilbrio global poder
ser planejado de tal modo que as necessidades materiais bsicas de
cada pessoa na Terra sejam satisfeitas e que cada pessoa tenha igual
oportunidade de realizar seu potencial humano individual.
Se a populao do mundo decidir empenhar-se em obter este
segundo resultado (estabilidade ecolgica e econmica), em vez de
lutar pelo primeiro, quanto mais cedo ela comear a trabalhar para
alcan-lo, maiores sero suas possibilidades de xito (MEADOWS
et al., 1972, p. 20).
A divulgao do Relatrio Meadows, em maio de 1972, contendo proposta de congelamento do
crescimento da populao global e do capital industrial, em funo da limitao dos recursos,
repercutiu negativamente no hemisfrio norte e sul. Para o hemisfrio norte, visualizou-se
diminuio da oportunidade de crescimento e melhoria da qualidade de vida de sua populao.
Os pases em desenvolvimento do hemisfrio sul, por outro lado, viram o Relatrio como forma
de manuteno do patamar de subdesenvolvimento e de dependncia aos pases desenvolvidos,
justificando, essa prtica, com retrica ecologista (BRSEKE, 1995, p. 30).
Alguns meses depois da bombstica divulgao do Relatrio Meadows, foi realizada a Conferncia
Mundial sobre o Meio Ambiente Humano, em junho de 1972, cujo tema central se dirigia s
relaes entre o homem, o meio ambiente e a poluio urbana. No mbito dessa Conferncia, foram
estabelecidos vinte e trs princpios com objetivo de orientar a humanidade para a preservao
e melhoria do ambiente humano. Com a criao da Comisso Brundtland pela ONU em 1983,
novos princpios, em escala evolutiva crescente, so contemplados: a necessidade de preservao
dos recursos naturais da Terra para as atuais e futuras geraes; a manuteno, restaurao ou
melhoria da capacidade da Terra de produzir recursos renovveis vitais; o reconhecimento do
desenvolvimento econmico e social como indispensvel para assegurar ao homem ambiente

6. O Clube de Roma foi criado em abril de 1968, por sugesto do industrial italiano Aurelio Peccei (1908-1984). Em maro de
1972, com uma considervel repercusso, o Clube lanou o relatrio The Limits to Growth, preparado a seu pedido por uma
equipe [...] do Ncleo de Estudos de Dinmica dos Sistemas), dirigido pelo Professor Jay Forrester, no Massachussetts Institute
of Technology (MIT). O Relatrio Meadows, que tem o nome dos principais redatores, o casal Donella e Dennis Meadows, foi
a sensao. O pblico, chocado, reagiu vivamente, mas os adeptos do crescimento econmico e do desenvolvimento industrial
conseguiram minimizar a gravidade da situao descrita no relatrio, acusando, imediatamente, os seus autores de alarmistas
e de espalharem a catstrofe (GRINEVALD, 1995, p. 38).

20

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

de vida e trabalho favorvel; e, ainda, a necessidade de promover o desenvolvimento acelerado


dos pases subdesenvolvidos, com a transferncia macia de recursos financeiros e tecnolgicos
(Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1991, p. 388-391).7
Paralelamente a esses debates, a sociedade civil americana e europeia organizou-se para protestar,
publicamente, contra a destruio do meio ambiente. Manifestaes ambientalistas cresceram,
de forma exponencial, na dcada de 1980, medida em que foram acontecendo vrios desastres
ecolgicos, que afetaram a vida de milhares de pessoas, em diferentes partes do mundo.8
Tais movimentos representaram a tomada de conscincia, pelos cidados comuns, de que os altos
nveis de poluio do ar, da gua, do solo, a destruio das florestas e os demais desastres ecolgicos
teriam suas razes no modelo de desenvolvimento tecnolgico e industrial adotado. Nesse sentido,
Delage (1995a, p. 44) afirma:
A conscincia ecolgica permite distinguir duas representaes da natureza que
apesar de serem falsas devido sua extrema simplificao, ainda predominam.
A primeira, assenta na divinizao duma antiga natureza e no desejo de voltar
a um estado original que, evidentemente, nunca existiu, a no ser nas fantasias
da sociedade contempornea. A segunda, corresponde a uma imagem
que se imps a partir do incio da revoluo industrial: a natureza
no seria mais do que uma simples realidade fsico-qumica,
controlvel por tcnicas cada vez mais poderosas, segundo uma
lgica puramente economica e financeira (grifo nosso).

Com isso, segmentos da sociedade comearam a questionar o modelo de desenvolvimento


econmico, que visualiza a natureza como algo submetido estrita lgica do econmicofinanceiro. Essas manifestaes da sociedade civil, repudiando publicamente as consequncias
nefastas da explorao da natureza, tiveram grande repercusso junto aos polticos, que passaram a
colocar, como linha de frente de seus discursos, as questes ambientais.
Nesse aspecto, na evoluo da conscincia mundial sobre a proteo do meio ambiente, deve ser
destacado o conceito de desenvolvimento sustentado, inicialmente delineado no Relatrio
Brundtland (Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1991, p. 388-391),
implementado na ECO 929 e j objeto de controle na RIO +10, realizada em Johannesburgo
(frica do Sul) em 2002.10

7.O Relatrio Brundtland, publicado em 1987, foi redigido pela Comisso para o Ambiente e o Desenvolvimento da
ONU, presidida por Gro Harlem Brundtland, ento primeira-ministra da Noruega. O relatrio, chamado Our Commom
Future, identifica os principais problemas ambientais que ameaam e entravam o desenvolvimento de muitos dos pases do
sul: o crescimento demogrfico, o esgotamento dos solos provocado pela criao de gado e pela agricultura em excesso, a
desflorestao, a destruio das espcies, a alterao da composio qumica da atmosfera, que desestabiliza o clima mundial
etc. Segundo o relatrio, a proteo do ambiente deve ser uma prioridade internacional que obrigue a uma vasta redistribuio
dos recursos financeiros, cientficos e tecnolgicos escala do Planeta (DELAGE, 1995b, p. 43).
8. Se nos anos 1960 a preocupao cientfica pela questo ecolgica est j consolidada e projetando-se sobre a opinio pblica
mundial (Rachel Carlson publica seu famoso Silent Spring em 1962, e a partir de 1968 o Clube de Roma comeou a trabalhar na
srie de seus famosos relatrios cientficos), do mesmo modo, nos anos 1970, o ambientalismo no governamental se encontra
firmemente institucionalizado dentro das sociedades americana e europeia (LEIS; AMATO, 1998, p. 80).
9. Cf. Agenda 21 (1997, p. 13).
10. Reaffirming in this regard the commitment to achieving the internationally agreed development goals, including those
contained in the United Nations Millennium Declaration, and in the outcomes of the major United Nations conferences and
international agreements since 1992 (UNITED NATIONS, 2002).

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UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
Apesar de literatura mais recente Lomborg (2002), demonstrar que em determinadas reas houve
melhora das condies ambientais do mundo, a preocupao com o meio ambiente assunto
vinculado a prpria existncia do homem no sculo XXI. Nesse aspecto, Gorbachev (2003, p. 2126) destaca que junto com a paz e a luta contra a pobreza, a proteo do meio ambiente encontrase entre os desafios contemporneos.

22

Captulo 2
Meio Ambiente: Conceito Aberto para
a Proteo das Pessoas e dos Seres
em Geral

Meio Ambiente: Conceito


Diversos autores encontram dificuldade em dar uma definio ao termo ambiente. A conceituao
de ambiente problemtica por duas razes fundamentais: a primeira, a abrangncia; a segunda,
a grande diversidade de significados.
O termo ambiente engendra variedade de significados, conforme o aspecto em que considerado.
Na linguagem comum, pode ser entendido como a esfera, o crculo, o mbito que nos cerca, em
que vivemos (SILVA, J., 1994, p. 1). Ainda, o complexo de relaes entre o mundo natural e o ser
vivo que entendo s possa ser o humano, as quais influem na vida e no comportamento do mesmo
ser (DOTTI, 1979, p. 501). Ou, finalmente, o conjunto dos sistemas fsicos, qumicos, biolgicos e
suas relaes, e dos fatores econmicos, sociais e culturais com efeito direto, ou indireto, mediato
ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem.11
Observa-se que a definio de meio ambiente aberta no s a proteo do homem,
mas, tambm, a todos os seres naturais.

Em face da necessidade metodolgica de definio de um conceito de meio ambiente, para o presente


trabalho, os estudos, dirigidos para estabelecer a noo jurdica do meio ambiente, foram divididos
em dois grupos conceituais: um no Direito Comparado e outro no Direito Nacional.

Meio Ambiente: Conceito no Direito


Comparado
Entre os especialistas italianos, no se pode deixar de mencionar Giannini (1997, p. 2) que, em 1973,
foi dos primeiros autores a elaborar o conceito jurdico do termo ambiente muito utilizado por
doutrinadores brasileiros, definindo-o juridicamente sob trs conceituaes:

Cultural: o ambiente enquanto conservao da paisagem incluindo


tanto as belezas naturais quanto os centros histricos;

11. Lei no 11/1987 (Lei de Bases do Ambiente, Lei Ambiental portuguesa de 7/4/1987). A Constituio Portuguesa, desde a sua
verso originria de 1976, inclui o ambiente no elenco dos direitos e deveres fundamentais dos cidados, fazendo parte do Ttulo
que dedica aos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais.

23

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
Sanitria: o ambiente enquanto normativa relacionada com a defesa
do solo, do ar e da gua; e
Urbanstica: o ambiente enquanto objeto da disciplina urbanstica.
Tais conceitos, dados por Giannini, foram apoiados por muitos estudiosos e, tambm, criticadas por
outros, j que sugerem viso no-global do termo ambiente.12
Martn Mateo (1977, p. 74-75) concorda com Giannini quando subdivide o conceito de ambiente
em elementos constitutivos; esclarece, porm, que necessrio identificar quais destes elementos
devem ser considerados juridicamente relevantes, in verbis:
Es evidente que en todos estos casos se trata m bien de declaraciones de
principio lejanamente orientadores de la poltica del Derecho que de la adopcin
de postulados de trascedencia jurdica inmediata. La posibilidad de acuar en
sentido tcnico un Derecho Ambiental no puede hacerse sobre tales bases y exige
una formulacin de objetivos concretos a cyo servicio, con una cierta coherencia
lgico-jurdica, se instrumentar un determinado sistema normativo (36 bis) [...]
Pero en trminos de operatividad es preciso llegar a una delimitacion ms
estricta del concepto jurdico del medio ambiente que permita perfilar el campo
de esta disciplina superando tanto las aproximaciones genricas y meramente
programticas, como las parcelaciones inconexas a que ha dado lugar el arrastre
de una legislacin precedente que aisladamente se preocupaba de la higiene, del
orden pblico, del rgimen sanitrio de las aguas etc. (39). El problema ha sido
visto com nitidez por Giannini al catalogar tres posibles versiones del concepto
del ambiente: el ambiente en cuanto conservacin del paisaje incluyendo tanto las
bellezas naturales como los centros histricos; el ambiente en cuanto normativa
relacionado con la defensa del suelo, del aire y del agua; y el ambiente en cuanto
objeto de la disciplina urbanistica.

Interpretando a definio de Giannini como sendo a individualizao de trs setores nos quais o
termo ambiente apresenta significados diferentes, pode-se a eles associar os respectivos bens
ambientais. Assim, no primeiro setor, a conservao da paisagem, seja natural seja artificial
(monumentos, centros histricos); no segundo, a relacionada com a defesa do solo, do ar e da gua;
e no terceiro, como objeto da disciplina urbanstica. Essa definio expressa, essencialmente, a
ideia do ambiente como objeto de normas jurdicas, dividida em trs tipos de elementos: paisagem
(natural ou artificial), recursos naturais e urbanismo.
Conti (apud. SILVA, J., 1994, p. 2) faz referncia sentena no 210/87 da Corte Constitucional
Italiana, destaca a necessidade de apreciao unitria da questo ambiental, no obstante possua
diferentes aspectos:
Questa sentenza osserva che lambiente, nonostante possa essere fruitibile in
varie forme e differenti ruoli e possa essere oggeto di numerose norme che
assicurano la tutela dei diversi profili in cui si estrinseca, deve essere considerato
12. Portanto, para Giannini inexiste uma noo unitria de ambiente, posto que este pode ser considerado como paisagem (noo
cultural), como bem sanitrio ou, ainda, como ordenamento do territrio (noo urbanstica) (MUKAI, 1994, p. 5).

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A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

un bene unitario. Tale concezione, sai per la Corte Costituzionale che per noi
va riferita alla qualit della vita, allo habitat naturale nel quale luomo vive
e agisce come elemento necessario alla collettivit, ossia i concetti che hanno
un indubbio valore unificante che prescindono da una visione separata delle
singole componenti ambientali (grifo nosso).

Martn Mateo (1977, p. 72-73) entende que o contedo semntico da palavra ambiente, em termos
gerais, corresponde expresso inglesa environment e francesa environnement, in verbis:
La palabra ambiente, en trminos generales, corresponde a la expresin
inglesa environment y francesa environnement (34), que han sido traducidas
con acierto entre nosostros por entorno, aunque con evocaciones de carter
urbanistico. Una primeira aproximacin al concepto de ambiente nos remite
a una nocin amplia que incluye toda la problemtica ecolgica general y
por supuesto el tema capital de la utilizacin de los recursos, a disposicin del
hombre, en la biosfera. Esta perspectiva globalista es a veces la adoptada en
ciertos pronunciamientos realizados en el seno de organismos internacionales.
As, en la Conferencia de Estocolmo de 1972, se afirma que el hombre tiene el
derecho fundamental a la liberdad, la igualdad y el disfrute de condiciones de
vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el
medio para las generaciones presentes y futuras.

Para Martn Mateo, uma primeira viso do conceito de ambiente sugere noo genrica, que inclui toda
a problemtica ecolgica e a questo principal, a utilizao dos recursos, bem como a posio do homem
na biosfera. Essa perspectiva globalista tem sido, por diversas vezes, adotada em pronunciamentos
realizados nos fruns de organismos internacionais.13
Martn Mateo (1977, p. 74) enfatiza que as conceituaes gerais apresentam carter meramente
referencial, sendo necessrio recorrer a maior aprofundamento dos conceitos, de modo a estabelecerse conceito jurdico mais concreto do meio ambiente, in verbis:
Es evidente que en todos estos casos se trata ms bien de declaraciones
de principio lejanamente orientadores de la poltica del Derecho que de la
adopcin de postulados de trascendencia jurdica inmediata. La posibilidad
de acuar en sentido tcnico un Derecho ambiental no puede hacerse sobre
tales bases y exige una formulacin de objetivos concretos a cuyo servicio,
con una cierta coherencia lgico-jurdica, se instrumentar un determinado
sistema normativo (36 bis).

Dessa forma, considera o ambiente como conjunto de elementos naturais, que deixaram de ser res
nulius para ser objeto de proteo jurdica, como bem comum:
Creemos que, efectivamente, el meollo de la problemtica ambiental moderna
est en la defensa de unos factores que inicialmente podran haber sido
13. Nesse diapaso significativo o primeiro princpio da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992),
in verbis: Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida
saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza.

25

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
calificados como res nulius, susceptibles de utilizazin sin lmite por todos
los individuos, pero que posteriormente se transforman en bienes
comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilizacin, fruto de la
civilizacin industrial y urbana, va a amenazar precisamente las condiciones
indispensables para el aprovechamiento colectivo.
En realidad, de lo que aqu se trata es de las cosas a las que ya aludan
nuestros textos histricos en cuanto que comunalmente pertenecen a todas las
criaturas que viven en este mundo [...] aire y las aguas de la lluvia, la mar,
sus riberas, alguna de las cuales posteriormente recibieron el tratamiento de
bienes de dominio pblico, dominio natural, mientras que otras, como el aire,
mantuvieron su condicin de res nulius. Pero es lo cierto que con el transcurso
de los tiempos, tales caracterizaciones resultaron inapropiadas al posibilitar
aprovechamientos abusivos que a la larga perjudicaron a los dems potenciales
usuarios de estos bienes y a propia esencia colectiva (MARTN MATEO, 1977,
p. 74, grifo nosso).

Do exposto, surge a necessidade de elaborao de conceito unitrio de ambiente, a ser adotado nesse
trabalho, razo pela qual deve-se estudar o conceito dado pelos autores brasileiros, comparando-os
com as definies j vistas. Por outro lado, no se pode esquecer que as normas jurdicas, que hoje
constituem objeto do Direito Ambiental, surgiram de forma individual e assistemtica, na medida
em que evolua a prpria concepo de proteo do meio ambiente.
Mirra (1994, p. 4), nesse sentido, assinala, comparando a situao brasileira com a dos outros pases:
Alm disso, no Brasil, como de resto na maioria dos pases, as normas jurdicas
que no seu conjunto formam o Direito do Meio Ambiente se encontram dispersas
em inmeros textos legais, os quais apresentam contedo variado tambm. Tal
situao pode ser explicada pela circunstncia de que esses diplomas legislativos
foram surgindo, paulatinamente, ao longo dos anos, na medida em que evolua
a prpria concepo de proteo do meio ambiente, inicialmente voltada
conservao isolada de certos elementos da natureza (florestas, flora em geral,
fauna, guas e solos), depois dirigida preservao de ecossistemas (por
intermdio da criao de parques e reservas e do combate poluio nas mais
variadas formas), e finalmente preocupada com o meio ambiente globalmente
considerado, entendido no s como mero agregado dos elementos da natureza
acima indicados, mas principalmente como o conjunto de relaes, interaes
e interdependncias que se estabelecem entre todos os seres vivos uns com os
outros (incluindo o homem) e entre eles e o meio fsico no qual vivem.

Meio Ambiente: Conceito no Direito Brasileiro


Silva J. (1994, p. 1), baseando-se na doutrina estrangeira, entende que a palavra ambiente indica
a esfera, o crculo, o mbito que nos cerca, em que vivemos. Em certo sentido, portanto, nela j se

26

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

contm o sentido da palavra meio. Entretanto, defende o uso da expresso meio ambiente, in
verbis:
O ambiente integra-se, realmente, de um conjunto de elementos naturais e
culturais, cuja integrao condiciona o meio em que se vive. Da por que a
expresso meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como
a conexo de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta
exprime o conjunto de elementos; aquela expressa o resultado da interao
desses elementos. O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante,
abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais
correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas
naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico.
O meio ambiente assim, a interao do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas. A integrao busca
assumir uma concepo unitria do ambiente compreensiva dos
recursos naturais e culturais (SILVA, J., 1994, p. 2, grifo nosso).

Em verdade, pode-se reconhecer que, na expresso meio ambiente, denota-se certa redundncia,
j advertida por Martn Mateo (1977, p. 71), in verbis:
Se observar que aqui se utiliza decididamente la rbrica Derecho ambiental
en vez de Derecho del medio ambiente, saliendo expresamente al paso
de una prctica linguistica poco ortodoxa que utiliza acumulativamente
expresiones sinnimas o al menos redundantes, en lo que incide el propio
legislador, Reglamento de Actividades de 1961.

A precisa definio de Silva J. (1994, p. 3) afasta-se, pois, da corrente doutrinria italiana, j exposta,
de Giannini, que prev viso pluralista do conceito de ambiente. Aquela definio adota, pois, viso
unitria que ressalta trs aspectos do meio ambiente:
I meio ambiente artificial, constitudo pelo espao urbano construdo,
consubstanciado no conjunto de edificaes (espao urbano fechado) e dos
equipamentos pblicos (ruas, praas, reas verdes, espaos livres em geral:
espao urbano aberto);
II meio ambiente cultural, integrado pelo patrimnio histrico, artstico,
arqueolgico, paisagstico, turstico, que embora artificial, em regra, como
obra do homem, difere do anterior (que tambm cultural) pelo sentido de
valor especial que adquiriu ou de que se impregnou; e
III meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, a gua, o ar
atmosfrico, a flora, enfim, pela interao dos seres vivos e seu meio, onde se
d a correlao recproca entre as espcies e as relaes destas com o ambiente
fsico que ocupam. esse o aspecto do meio ambiente que a Lei no 6.938, de
31/8/1981, define, em seu art. 3, quando diz que, para os fins nela previstos,
entende-se por meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e

27

UNIDADE I A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo
interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a
vida em todas as suas formas.

Portanto, a definio de Jos Silva segue a viso sistmica unitarista, j que conceitua o ambiente
como unidade inter-relacionada e, assim, sugere a necessidade de tratativa unitria, resultante da
ampla multiplicidade e variedade de elementos que integram o ambiente.
Em consonncia com tal entendimento, Mukai (1992, p. 3), em lapidar conceito sistmico, ensina,
in verbis:
A expresso meio ambiente tem sido entendida como a interao de
elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida do homem, no obstante a expresso, como observam
os autores portugueses, contenha um pleonasmo, porque meio e ambiente
so sinnimos (grifo nosso).

Machado (1995, p. 72), preocupando-se com o conceito de ambiente nas legislaes estaduais,
assinala, in verbis:
A legislao fluminense considerou como meio ambiente todas as guas interiores
ou costeiras, superficiais ou subterrneas, o ar e o solo (art. 1, pargrafo nico
do Decreto-Lei no 134/1975). Em Alagoas, disps-se que compem o meio
ambiente: os recursos hdricos, a atmosfera, o solo, o subsolo, a flora
e a fauna, sem excluso do ser humano (art. 3 da Lei no 4.090/1979). Em
Santa Catarina, conceituou-se meio ambiente como a interao de fatores fsicos,
qumicos e biolgicos que condicionam a existncia de seres vivos e de recursos
naturais e culturais (art. 2, I, da Lei no 5.793/1980). Em Minas Gerais, meio
ambiente o espao onde se desenvolvem as atividades humanas e a vida
dos animais e vegetais (art. 1, pargrafo nico da Lei no 7.772/1980). Na
Bahia, ambiente tudo o que envolve e condiciona o homem, constituindo
seu mundo e d suporte material para a sua vida biopsicossocial (art. 2 da
Lei no 3.858, de 3/11/1980). No Maranho, meio ambiente o espao fsico
composto dos elementos naturais (solo, gua, e ar), obedecidos os limites
deste Estado (art. 2, pargrafo nico, a da Lei no154/1980). No Rio Grande do
Sul, o conjunto de elementos gua interiores ou costeiras, superficiais ou
subterrneas, ar, solo, subsolo, flora e fauna , as comunidades humanas,
o resultado do relacionamento dos seres vivos entre si e com os elementos nos
quais se desenvolvem e desempenham as suas atividades (art. 3, II da Lei no
7.488, de 14/1/1981) (grifo nosso).

Verifica-se que a maior parte das conceituaes estaduais no limita o conceito


ambiental ao homem, mas a TODAS AS FORMAS DE VIDA. Nesse sentido, corresponde
definio federal dada pela Lei no 6.938/81, de 31/8/1981, recepcionada pela
Constituio Federal, que conceitua o meio ambiente como o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Por outro lado, verifica-se

28

A Relao do Homem com a Natureza: Evoluo de Sujeito Passivo para Ativo

UNIDADE I

certa variao terminolgica legal do conceito de meio ambiente nas diferentes


legislaes estaduais, o que retrata, no plano legal, as sensveis diferenas entre os
Estados-Membros da Federao brasileira.
Nesse sentido, Santos (1996, p. 221-222) ressalta, in verbis:
A posio antropocntrica de viso do mundo, que tem em Kant a sua maior
expresso, deve ser revista para a nova tomada de posio filosfico-ambiental.
Para esta viso, o homem est no centro do universo e a natureza est para
servi-lo.
Para a nova filosofia proposta, a ecocntrica oikos = casa, em grego + cntrico
= centrado na casa, sendo esta interpretada como o habitat do homem, ou seja,
centrado no todo, o homem passa a ser entendido como um ente integrante da
natureza, como todos os outros seres.

A Constituio da Repblica submete a objeto de proteo o meio ambiente ecologicamente


equilibrado, conforme se l no art. 225, caput, alando-o condio de bem de uso comum do
povo e essencial qualidade de vida, a que todos tm direito.
Essa, portanto, a caracterstica finalstica do meio ambiente, que deve ser perseguida e preservada
por toda Federao. A manuteno de ecossistema de forma no equilibrada ecologicamente,
o exerccio de atividade econmica que desconsidere a determinao constitucional e o
desenvolvimento de polticas pblicas que no observem essa imposio, consubstanciaro clara
afronta ao texto constitucional aplicvel a todos os entes federados.
A definio constitucional e a definio infraconstitucional apresentadas tm por
mrito, ademais, integrar o homem ao meio, rompendo com posies cartesianas
que o colocam ante o meio ambiente, dele destacado, em relao de dominao. Os
textos legais ensejam, por consequncia, a preponderncia da complementariedade
recproca entre o ser humano e o meio ambiente sobre a ultrapassada relao de
sujeio e instrumentalidade.

29

A Proteo
Ambiental na
Constituio
de 1988

Unidade iI

Captulo 1
Direito ao Meio Ambiente Sadio como
Direito Fundamental
O Direito ao Meio Ambiente Sadio reconhecido, nas legislaes, como sendo um dos Direitos mais
importantes, no final deste sculo. Este Direito j est amplamente presente no ordenamento bsico
jurdico nacional de muitos pases, at mesmo formando parte das Constituies dos Estados. A
ttulo de exemplo, pode-se citar:
Portugal: Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente
equilibrado e o dever de o defender.(art. 66, item 1 da Constituio de 1976);
Colmbia: Todas las personas tienen el derecho de gozar de um medio ambiente
sano. (art. 79 da Constituio de 1991);
Paraguai: Toda pessoa tem direito de habitar em um meio ambiente saudvel (...)
(art. 7 da Constituio de 1992); e
Cabo Verde: Todos tm direito a um ambiente de vida sadio (...) (Constituio de
1992, art. 70).
Portanto, no mbito da proteo jurdica nacional de diferentes pases, esse Direito est consagrado no
mbito da proteo internacional. Ele, tambm, est protegido por relevantes textos internacionais,
tais como:
A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos: Todos os povos tm direito
a um ambiente satisfatrio e geral, favorvel ao seu desenvolvimento;
O Protocolo Adicional Conveno Americana dos Direitos Humanos, tratando dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, prev que: Toda pessoa tem direito de
viver num meio ambiente sadio e de ter acesso aos servios pblicos bsicos.; e

30

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

A Declarao dos Direitos Humanos Fundamentais, adotada pela Unio Europeia,


em abril de 1989, ratifica um direito fundamental proteo ambiental, medida
que obriga as instituies da Unio Europia a tomar todas as precaues necessrias
para a preservao, proteo e melhoramento da qualidade ambiental.14
Ressaltando a proteo ambiental no mbito do Direito interno, Prado (1992, p. 110 e 111) observa,
in verbis:
No plano do Direito interno, em decorrncia do contedo poltico e da
relevncia do fenmeno ambiental, as constituies modernas, sobretudo a
partir da dcada de 1970, passaram a dar-lhe tratamento explcito em seus
textos, evidenciando assim a necessidade de uma tutela mais adequada. As
Cartas francesas de 1946 e 1958 no fazem referncia expressa ao ambiente.
Contudo, h em Frana uma ampla e prolixa legislao ordinria a respeito.
De modo similar, a Lei Fundamental alem tampouco trata diretamente do
tema. O artigo 74 versa apenas sobre repartio de competncia. Na Itlia,
a Constituio de 1947 dispe no artigo 9.2. sobre a tutela da paisagem,
do patrimnio histrico e artstico da nao. Esta norma interpretada
extensivamente, como principio informador da ao ambiental. Em geral,
as Constituies Americanas mais recentes consignam o aspecto ambiental.
Assim, a Constituio do Chile de 1972 assegura a todas as pessoas um
ambiente livre de contaminao, sendo dever do Estado velar para que este
direito no seja transgredido e tutelar a preservao a natureza, podendo a
lei estabelecer restries especficas ao exerccio de determinados direitos
ou liberdades para proteger o meio ambiente (art. 198). A Lei Magna do
Panam, de 1972, estabelece ser dever fundamental do Estado propiciar um
meio ambiente so e combater as contaminaes (arts. 114 a 117). A Carta do
Peru, de 1980, dispe que todos tem o direito de habitar em um meio ambiente
saudvel ecologicamente equilibrado e adequado para o desenvolvimento da
vida, e a preservao da paisagem e da natureza, sendo obrigao do Estado
prevenir e controlar a contaminao ambiental (art. 123). No mesmo sentido,
tm-se as Constituies de Cuba, de 1976 (art. 270) e de El Salvador, de 1983
(art. 117); da Guatemala, de 1985 (art. 97) e do Mxico, de 1987 (art. 27).

Em nvel internacional, reconhece-se que a proteo ambiental se fundamenta na instrumentalizao


do Direito vida. Como diz claramente Van Agglen (apud. PRADO, 1992, p. 282.):
It is obvious that the relation between the right to life and environmental
protection gained importance again in the wake of the deliberate burning of
14. JOHANNES VAN AGGELEN, em artigo intitulado The right to life and Environmental Protection: preliminary reflections,
publicado na coletnea Direitos Humanos, Desenvolvimento Sustentvel e Meio Ambiente, editada por Antnio
Augusto Canado Trindade, San Jos: IIDH, p. 276, 1995, assinala, in verbis: In a submission to UNCED, I have defended that
at least at the regional level a general right to environmental protection has been recognized. Art. 24, of the African Charter
on Human Rights and Peoples Rights, adopted in Banjul, Gambia on 20 June 1981, states: All peoples shall have the right
to a general satisfactory environment favourable to their development. In addition, the Additional Protocol to the American
Convention on Human Rights, in article 11, para. 2 provides: The States Parties shall promote the protection, preservation
and improvement of the environment. Moreover, the Declaration of Fundamental Rights and Freedoms adopted by the
European Parliament in April 1989 confirms a fundamental right to environmental protection in the form of an obligation
on the Community Institutions to take all necessary measures to assure the preservation, protection and improvement of the
quality of the environment.

31

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


the Kuwait oil fields by Saddam Hussein in 1991. Art.35, para. 3 of Protocol I
additional to the four 1949 Conventions on the Laws of War prohibits to employ
methods or means of warfare which are intendend, or may be expected to
cause widespread, long-term and severe damage to the national environment.
A similar provision protects the natural environment in article 55.

J em 1972, a Declarao de Estocolmo, no Prembulo, fixou que dois aspectos do meio ambiente
(o natural e o artificial) so essenciais para o bem-estar do homem e para o desfrute dos direitos
humanos fundamentais, at mesmo o direito vida.15 Da mesma forma, como extenso dos
princpios estabelecidos pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, a Declarao
de Estocolmo estabeleceu claramente que o homem tem direito fundamental liberdade, igualdade
e ao desfrute de condies de vida adequadas, em meio ambiente de qualidade que lhe permita levar
vida digna e gozar de bem-estar; por sua vez, o homem tem a obrigao de proteger e melhorar o
ambiente para as geraes presentes e futuras. Assim, vincula-se a proteo ambiental, tambm,
dignidade humana de vida com qualidade.
Atualmente, a relevncia do Direito ao Meio Ambiente sadio leva alguns autores, como Djeant-Pons
(apud. MACHADO, P., 1995, p. 25), a afirmar que este direito constitui um dos maiores direitos
humanos do Sculo XXI, na medida em que a humanidade se v ameaada no mais fundamental
de seus direitos, o da prpria existncia. Portanto, claramente, surge a vinculao entre o direito ao
meio ambiente e o direito vida.
Ressaltando a preocupao com a proteo ambiental, vista como Direito Fundamental, o professor
KISS (apud. TRINDADE, 1995, p. 37), salienta que:
In the changing world of the second half of the 20th century two major
values have emerged: fundamental human rights and freedom on one side,
environment on the other. Both must be protected by law, the objective of
which is to protect fundamental social values. Both must be approached at
the international level. Thus, such protection is the task of international law.

Consequentemente, tanto o ordenamento jurdico interno quanto o ordenamento jurdico


internacional concordam na existncia de direito fundamental ao meio ambiente.
A doutrina tambm qualifica o direito ao ambiente como direito fundamental de terceira gerao,16
includos entre os chamados Direitos de Solidariedade, Direitos de Fraternidade ou
Direitos dos Povos. Esta classe de direitos tem por destinatrio mais do que o indivduo, um
grupo ou determinado Estado, mas o gnero humano mesmo, engendrando o direito ao ambiente,
o direito ao desenvolvimento, o direito autodeterminao, o direito participao no patrimnio
da humanidade.
15. Prembulo da Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano de 1972.
16. Sobre as geraes dos direitos fundamentais, ver Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 6. ed., p. 516 a 524. Em
termos apertados, os direitos de primeira gerao relacionam-se com o liberalismo e correspondem aos direitos de liberdade,
aos direitos individuais, aos direitos negativos; a segunda gerao de direitos relaciona-se com a social-democracia do fim do
Sculo XIX, correspondendo aos direitos sociais, econmicos e culturais; direitos a prestaes do Estado, direitos igualdade
social e direitos positivos; a terceira gerao de direitos surge a partir da conscincia de um mundo partido entre naes
desenvolvidas e subdesenvolvidas, que exige a fraternidade, para a proteo do gnero humano, correspondendo ao meio
ambiente, ao desenvolvimento, paz, ao patrimnio comum da humanidade.

32

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

Encontram-se, assim, diante de nova perspectiva do direito vida como principal fundamento da
proteo ambiental, que a responsabilidade comum de todos os Estados, como ficou estabelecida
j em 1974, na Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, no art. 30: La proteccin, la
preservacin y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras es
responsabilidad de todos los Estados.
Entretanto, apesar do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio, assistese contnua depredao e degradao do ambiente, em nvel mundial e nacional.
Torna-se necessrio que o Direito, como disciplina normativa, se ocupe, com maior
nfase, deste assunto, buscando novos mecanismos institucionais de proteo
ambiental, quer no plano interno, quer no plano internacional.

33

Captulo 2
Enunciados Normativos do Caput do
Art. 225 da CF
Os Enunciados Normativos Presentes na
Norma-Matriz da Proteo Ambiental
Dispe a Constituio Federal no caput do art. 225, integrante do Ttulo da Ordem Social:
Art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes. (grifo nosso)
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo
ecolgico das espcies e ecossistemas; (Regulamento)
II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas
e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico; (Regulamento)
III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso
permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa
a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; (Regulamento)
IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de
impacto ambiental, a que se dar publicidade; (Regulamento)
V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos
e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente; (Regulamento)
VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a
conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente;
VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou
submetam os animais a crueldade. (Regulamento)

34

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio


ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente, na forma da lei.
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
4 A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o
Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua
utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a
preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
5 So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
6 As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao
definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas.

Silva (1997, p. 31) observa que o dispositivo compreende trs conjuntos de normas. Inserido no
caput, o primeiro encerra a norma-princpio, a norma-matriz, a conferir a todos o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. O segundo, constitudo do pargrafo primeiro e de seus
incisos, traz os instrumentos de garantia e efetividade do direito enunciado no caput
do artigo. Apontando tratarem-se de normas que vm instrumentalizar a eficcia do princpio,
integrando-o normativamente, conferem referidas normas ao Poder Pblico os princpios e os
instrumentos fundamentais de sua atuao para garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Por fim, o terceiro conjunto, constitudo de normas constitucionais em sentido formal,17
compreende o disposto nos pargrafos 2o a 6o, que estatuem determinaes especficas sobre objetos
e setores, os quais requerem a imediata proteo e regulao constitucional dada sua gravidade, in
verbis:
Observao que comporta ser feita agora a de que o dispositivo compreende;
esquematicamente falando, trs conjuntos de normas.
O primeiro acha-se no caput, onde se inscreve a norma-princpio, a normamatriz, substancialmente reveladora do direito de todos ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
O segundo encontra-se no 1 com seus incisos, que estatui sobre os instrumentos
de garantia da efetividade do direito enunciado no caput do artigo. Mas no se
trata de normas simplesmente processuais, meramente formais. Nelas, aspectos
normativos integradores do princpio revelado no caput se manifestam atravs
de sua instrumentalidade. So normas instrumentos da eficcia do princpio,
mas tambm so normas que outorgam direitos e impem deveres relativamente
ao setor ou ao recurso ambiental que lhes objeto. Nelas se conferem ao Poder

17. Sobre a noo de normas constitucionais formais e materiais, v. PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional.
6. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 63 a 65.

35

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


Pblico os princpios e instrumentos fundamentais de sua atuao para garantir
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O terceiro, finalmente, caracteriza um conjunto de determinaes particulares
em relao a objetos e setores referidos nos 2 a 6 notadamente o 4
do art. 225, nos quais a incidncia do princpio contido no caput se revela
de primordial exigncia e urgncia, dado que so elementos sensveis que
requerem imediata proteo e direta regulamentao constitucional, a fim de
que sua utilizao, necessria talvez ao progresso, se faa sem prejuzo ao meio
ambiente. E porque so reas e situaes de elevado contedo ecolgico que
o constituinte entendeu que mereciam, desde logo, proteo constitucional.

Assim, de plano, faz-se necessrio estudar a norma-princpio prevista no caput do art. 225, por
meio da anlise de cada um dos enunciados normativos que a compem.

Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado: a


Opo Constitucional
A Constituio, conforme j visto, recolheu da ecologia a acepo, entre as vrias que o termo
ambiente pode assumir, de equilbrio ecolgico, transmitindo, desse modo, uma opo,
cujas consequncias tm repercusso para o mundo jurdico. O objeto do Direito no , pois, o
meio ambiente em si, ou um meio ambiente qualquer. , sim, o meio ambiente qualificado de
ecologicamente equilibrado (SILVA, 1997, p. 56).
O significado incorporado no texto constitucional requer a conservao e a salvaguarda dos recursos
naturais pela meno clara a equilbrio ecolgico em suas diversas angulaes, extravasando
as acepes limitadas paisagem, ordenao do territrio e salubridade do ambiente.
A tutela do ambiente, nessa tica, como aponta Mateo (1977, p. 84), toma a vertente de tutela do
equilbrio ecolgico, caracterizando-se por seu carter sistemtico, in verbis:
Lo que caracteriza al ordenamiento ambiental frente a la normativa sectorial
previa de carcter sanitrio, paisajstico, defensora de la fauna o reguladora
de las actividades industriales, es su carcter sistemtico (61), en cuanto
que la regulacin de conductas que comporta no se realiza aisladamente, lo
que era la tnica de las intervenciones administrativas que la precedieron,
sino teniendo en cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las
interacciones en ellos determinadas como consecuencia de las actuaciones
del hombre.

O uso dos recursos naturais, o manejo de espcies, a restaurao de ambientes


degradados, devem no apenas visar preservao do meio ambiente, mas buscar
atingir e manter o equilbrio ecolgico, o que evidencia contedo preventivo para a
tutela ambiental.

36

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

Sadia Qualidade de Vida


Mostra-se evidente que o contedo do termo qualidade de vida difere entre as sociedades, entre os
grupos sociais e, principalmente, tem seu contedo alterado ao longo do tempo. Pode-se colocar a
sadia qualidade de vida como o conjunto de condies objetivas, externas pessoa, compreendendo
qualidade de ensino, de sade, de habitao, de trabalho, de lazer e, por bvio, do ambiente, de
modo a possibilitar o referido desenvolvimento pleno da pessoa.18
nessa medida que Silva (1997, p. 54) coloca a tutela da qualidade do meio ambiente em funo
da tutela da qualidade de vida, como objeto de proteo jurdica. Sua observao consentnea e
harmnica com o expresso no texto constitucional, segundo o qual o meio ambiente ecologicamente
equilibrado elemento essencial sadia qualidade de vida e, portanto, relacionado ao princpio
da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental vida.

Bem de Uso Comum do Povo


A colocao, posta no texto constitucional, que qualifica o meio ambiente ecologicamente equilibrado
como bem de uso comum do povo, requer breve estudo da classificao de bens corporificada no
Cdigo Civil quanto ao titular do domnio.
Preliminarmente, em uma viso sistmica, fundamental distinguirem-se as partes do todo, ou
seja, no confundir os elementos constitutivos do ambiente com o ambiente como universalidade.
a distino que Benjamin (1993, p. 69 e ss.) faz de bem ambiental categorizando-o em macrobem e
microbem ambientais.
O ambiente, como equilbrio ecolgico, e macrobem ambiental, essencialmente imaterial
e incorpreo, no sendo passvel de apropriao ou sobre o qual se possam conferir direitos
individuais. Os elementos corpreos integrantes do meio ambiente tm regime jurdico prprio
e esto submetidos legislao prpria. Observe-se que, quando se fala na proteo da fauna,
da flora, do ar, da gua e do solo, no se busca propriamente a proteo desses elementos em si,
mas, sim, deles como elementos indispensveis proteo do meio ambiente como bem imaterial,
objeto ltimo e principal almejado pelo legislador. Sem diminuir a importncia da preservao dos
elementos corpreos microbens , deve-se atentar para o fato de que eles so vistos e considerados
no em sua individualidade especfica, mas como elos fundamentais da imensa cadeia, da grande
teia que rege a vida de forma geral (o meio ambiente).
Atentando qualificao que faz a Constituio de meio ambiente como bem de uso comum do
povo, necessrio recorrer, preliminarmente, s palavras de Bevilaqua (1980, p. 193 e 194), que
afirmava serem os bens, em relao s pessoas, a quem os bens pertencem, divididos em pblicos
e particulares. Os bens pblicos, encarados do ponto de vista de sua utilizao, podem ser: de uso
especial, de uso comum e particular ou dominicais. So de uso comum os administrados pelos poderes
pblicos, e que podem ser utilizados por quaisquer pessoas, respeitadas as leis e regulamentos (...)
Os bens comuns, enquanto conservam esse carter, so inalienveis e repelem o usucapio; os de

37

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


uso especial e os patrimoniais podem ser alienados, de conformidade com as leis que os regulam.18
Entre os bens de uso comum, elencavam-se o mar territorial, os golfos, baas, enseadas e portos; as
praias; os rios navegveis; as estradas e caminhos pblicos, excludas as vias frreas federais, alm
do que tambm se classificavam extra commercium, por serem de uso inexaurvel, como o ar, as
guas correntes, quando parte de rios pblicos, a luz e o mar alto (BEVILAQUA, 1980, p. 208). A
abundncia desses bens fez que permanecessem inapropriveis e, nesta lgica, excludos da tutela
jurdica, eis que eventual indenizao inseria-se no mbito do direito subjetivo.
A toda evidncia, o termo bem de uso comum designa, no texto constitucional, conceito diverso
do descrito no Cdigo Civil.
O meio ambiente, como macrobem, bem pblico, salienta Herman Benjamin, no porque
pertena ao Estado (pode at pertenc-lo), mas porque se apresenta no ordenamento, constitucional
e infraconstitucional, como direito de todos. bem pblico em sentido objetivo e, no, subjetivo
(BENJAMIN, 1980, p. 66). Por sua natureza e pelos elementos que engendra, prematuro ,
entretanto, categorizar o bem ambiental no mbito de dominialidade coletiva.
A noo de domnio, mesmo na modalidade coletiva, pressupe o conceito de direito subjetivo a
amarrar o bem ambiental perspectiva individualizante, contrariando as construes doutrinrias
at agora firmadas no campo dos interesses difusos.19
A titularidade dos elementos constitutivos do ambiente microbens ambientais , assim como
o feixe de interesses que lhe so correlatos, no interferem na fruio do bem ambiental como bem
de uso comum do povo. Em seu aspecto patrimonial, pode ser objeto de direitos de propriedade ou
de outros direitos reais. Como bem ambiental, objeto de interesses difusos, ensejando o dever de
interveno pelo Poder Pblico e pela coletividade para sua defesa e preservao.
A propsito da qualificao do bem ambiental, o Professor Jos Afonso da Silva aponta tendncia da
doutrina italiana na configurao da categoria dos bens de interesse pblico, na qual se inserem
tanto bens pertencentes a entidades pblicas como bens de sujeitos privados subordinados a um
peculiar regime jurdico relativo a seu gozo e disponibilidade, assim como a um particular regime de
polcia, de interveno e de tutela pblica. Como tal, so dotados de regime jurdico especial, porque
essenciais sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a fim de interesse coletivo. O proprietrio,
seja pessoa pblica ou particular, no pode dispor da qualidade do meio ambiente a seu talante,
porque ela no integra sua disponibilidade (SILVA, 1997, p. 56).
Assim, a categorizao de bem de uso comum do povo posta no texto constitucional
vincula a fruio dos elementos integrantes do conjunto ambiental no somente sua
utilizao racional, mas ao respeito funo social da propriedade.

18. Cumpre observar que o prprio BEVILAQUA, no seu Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por
Clvis Bevilaqua, p. 300, apontou que a inscrio original para o Captulo dos Bens era Dos bens em relao s pessoas,
tendo sido suprimido pelo Senado em face de crticas de alguns juristas classificao dos bens que toma por base as pessoas, a
que os mesmos pertencem (Planiol, Teixeira DAbreu). BEVILAQUA repele a crtica, ponderando ser a classificao feita no
do ponto de vista dos proprietrios, mas do ponto de vista do modo pelo qual se exerce o domnio sobre os
bens.
19. Sobre a temtica dos interesses difusos fundamental a leitura da obra de Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos
conceito e legitimao para agir, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, especialmente, p. 59 a 109.

38

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

Logo, o princpio da propriedade privada assegurado como Direito Fundamental (art. 5, inciso
XXIII da Constituio Federal) deve ser interpretado em harmonia com o princpio de que a
propriedade atender a sua funo social no que tange proteo do meio ambiente ecologicamente
em equilbrio, pois, sendo bem de uso comum do povo, h cristalina restrio iniciativa privada
por atos do Poder Pblico.

Poder Pblico
O texto do art. 225, caput da Constituio impe ao Poder Pblico o dever de defesa e proteo do
meio ambiente, assim como coletividade. A referncia a poder pblico ressalta a participao
de todos os entes federados na proteo do meio ambiente.
Assim, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tm competncia comum para defender
e preservar o meio ambiente (art. 23, III, IV, VI e VII), elaborando diretrizes e implementando
polticas pblicas dirigidas a esse fim, que sero melhor detalhadas posteriormente, ao se tratar
das competncias ambientais dos entes federados na Constituio de 1988.

Participao Popular
A participao popular da sociedade civil condio essencial para a plena eficcia das normas de
proteo ao meio ambiente. H que ressaltar que o conceito de meio ambiente se destaca por
ter abrangncia peculiar, conforme j visto, incluindo os aspectos do meio ambiente natural, a
biota, a flora, a fauna, os ecossistemas, o solo, o ar, a gua; meio ambiente artificial, espao urbano
construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes e dos equipamentos pblicos, ruas, praas,
reas verdes; meio ambiente cultural, patrimnio histrico, esttico, turstico e paisagstico,
entre outros.
Carlos Roberto Siqueira Castro traduz com preciso essa imprescindvel relao do Direito com a
sociedade: Somente quando interligarem a lei e a sociedade num amlgama de vontade poltica
decididamente reorientadora do processo de desenvolvimento, poder-se-o atingir as metas
ecolgicas em benefcio da humanidade e da geografia econmica do Planeta (CASTRO, 1992, p.
67).
A Constituio no est indiferente a essa necessidade da sociedade alicerada na democracia.
Assim, encontramos lcida disposio da Constituio brasileira em inserir a participao coletiva
na gesto ambiental. Ressalta-se que refere no a qualquer tipo de participao, mas participao
nos processos legislativos e administrativos, bem como na proteo judicial ambiental.
O artigo primeiro da Carta de 1988 consagra a cidadania como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, institudo pela Assembleia Nacional Constituinte, conforme o prembulo
ressalta, destinado a assegurar o bem-estar, o desenvolvimento e o exerccio dos direitos individuais
e coletivos, entre outros.

39

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


No artigo 5, pode-se enumerar diversos meios assecuratrios da participao nas decises
administrativas, tais como: o direito informao, como forma de assegurar a consequente
manifestao do pensamento; o direito de petio, que garante que o cidado receba dos rgos
pblicos informaes necessrias para defesa de seus direitos ou contra ilegalidade e abuso de
poder; direito de certido (visa obteno de certides para defesa de direitos ou esclarecimento
de situaes). H, por fim, o direito de receber, dos rgos pblicos, informaes de
interesse particular, coletivo ou geral no prazo legal, salvo quando ocorrer necessidade de sigilo
imprescindvel segurana do Estado e da sociedade.
O constituinte no facultaria, ao cidado, tamanho leque de acesso s informaes se no fosse para
que este pudesse participar e se expressar. O direito informao constitui base para o direito
participao, visto que sem esta jamais poder o indivduo formar opinio e se manifestar, ou, at
mesmo, intervir, por meio do Poder Judicirio.
Ainda neste tema do direito informao, o inciso IV do artigo 225, que trata do Estudo de Impacto
Ambiental e exige a publicidade do EIA/RIMA, como forma de garantir a efetiva participao da
sociedade nos processos de licenciamento de atividades ou obras que modifiquem o meio ambiente.
Portanto, a imposio, coletividade, do dever de defesa e preservao do meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, em atuao comum com o Poder
Pblico, institucionaliza a participao popular como elemento integrante das
polticas pblicas ambientais, em sua definio, gesto e fiscalizao.
A participao popular engendra numerosas indagaes, especialmente como alternativa no
excludente para a democracia representativa. Coloca em causa, tambm, a distino entre
Estado e sociedade civil,20 distino esta que, progressivamente, tem seu sentido alterado no
apenas em virtude da relevncia que toma a democracia participativa, mas, principalmente, pelas
crescentes atuaes de substituio e compensao das disfunes dos mecanismos de mercado. A
institucionalizao da participao popular representa, ademais, medida compensatria da crise
de legitimao que sofre o Estado, alm de, economicamente, reduzir os custos da administrao.
A defesa e a preservao do meio ambiente, pela via participativa, compreende, alm das formas
acima citadas, inseridas no campo da formulao e da execuo de polticas pblicas, a participao
no processo legislativo, por meio da iniciativa popular na apresentao de projetos de leis
complementares ou ordinrias, em todos os nveis, por certo nmero de cidados, e, finalmente, a
participao, por meio do Poder Judicirio, pelas vias processuais previstas.21
Em mbito mais abrangente, o dever de preservao e defesa do ambiente, imposto coletividade,
revertido em direito de participao, traz como correlato o direito informao qualitativamente
satisfatria sobre dados ambientais, mantidos no apenas pelos rgos ambientais estatais, como
tambm pelos agentes econmicos envolvidos na utilizao de recursos naturais, uma vez que o
ambiente constitui bem de uso comum do povo.
20. Para detida anlise das acepes do termo sociedade civil, ver Norberto Bobbio, Estado, Governo, Sociedade para
uma teoria geral da poltica, p. 33 a 52.
21. Para aprofundamento das formas de participao popular, por meio do Poder Judicirio, ver DIS MILAR, Legislao
ambiental e participao comunitria. In: Revista dos Tribunais, no 651, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 30 a 33.

40

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

O autor americano Pendergrass (1995, p. 50 e 51), ao tratar da proteo ambiental nos Estados
Unidos da Amrica, destaca, in verbis:
O Direito de Saber da Comunidade.
Dentro do SARA, o congresso adotou um programa novo independente,
requerendo que as companhias que usam substncias perigosas notifiquem as
comunidades vizinhas de suas operaes sobre qualquer substncia perigosa
utilizada, armazenada ou liberada no local. Esse estatuto, ttulo III do SARA
ou do Ato de Direito de Saber da Comunidade e Planejamento Emergencial
(EPCRA Emergency Planning and Community Right to Know), baseado
em dois termos, a contribuio com o planejamento de emergncia e acesso
pblico informao sobre uso, armazenamento e liberao de qumicos
txicos na comunidade (PENDERGRASS, 1995, p. 66).

Em suma, a participao social na esfera pblica, transcendendo os estritos limites da democracia


formal, possibilita, tambm, operar transformaes nas estruturas vigentes, compreendendo
modificaes nas relaes Estado-sociedade que promovem a proteo ambiental.

Presentes e Futuras Geraes


Klaus Toppfer, em discurso pronunciado durante a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, no dia 3 de junho de 1992, afirmou, em clara
aluso ao aspecto da solidariedade entre geraes, in verbis:
Somos um mundo s eis a mensagem que muitas crianas na Alemanha
me encarregaram de transmitir a esta conferncia sobre meio ambiente e
desenvolvimento no Rio de Janeiro.
Esta mensagem nos impe uma obrigao. Para garantirmos aos nossos filhos
e netos, neste mundo, um futuro que valha a pena ser vivido, teremos de agir
em termos de uma parceira global. Para tanto, imprescindvel uma mudana
de atitude no mundo todo e, especialmente para ns, do Norte, uma mudana
de rumo. Sabemos que, como pases industrializados, estamos incumbidos de
uma particular responsabilidade.
Assumimos esta responsabilidade, considerando os danos que nossas
sociedades causaram ao meio ambiente global e ainda em funo das nossas
possibilidades tecnolgicas e financeiras.
O que no solucionamos hoje deixar uma pesada carga aos nossos filhos
e s geraes futuras. Este contrato entre as geraes nos obriga. Portanto,
conhecedores dos inmeros problemas e tarefas, das diversas responsabilidades
e interesses, no podemos cair na resignao. Muito pelo contrrio, precisamos
de otimismo realista para, juntos, enfrentarmos os problemas urgentes do

41

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


subdesenvolvimento e da pobreza, da explorao predatria de recursos e da
destruio da natureza (TPFER, 1992, p. 1.).

Assim, a preservao ambiental para as presentes e futuras geraes est intimamente ligada
ao esprito da solidariedade que caracteriza os direitos a aes positivas do Estado,22 vistos sob o
prisma intertemporal.
Em outro enfoque, WARAT relaciona a solidariedade ecolgica com o dever de cuidado e com a
cidadania, in verbis:
Chegamos, assim, ao amor como cuidado. O amor sempre uma forma de
cuidado. Amamos a vida quando a cuidamos; encontramos a solidariedade
quando cuidamos do outro; desenvolvemos nossa subjetividade quando
cuidamos para que nosso desejo no caia prisioneiro de nenhum objeto.
Resumindo: podemos estabelecer algumas garantias para a continuidade
da vida aprendendo a no sermos maltratados. A pedagogia que transmita
cuidados ao invs de verdades.
A prtica do cuidado uma forma de forar o poder para que encontre
limites com os quais deva negociar. A dimenso poltica do cuidado passa pela
necessidade de dizer no ao poder que nos maltrata. Impondo-lhes limites,
buscando por todos os meios evitar que fiquemos atados por uma estrutura
cesarista. Por aqui passa o sentido estrito da palavra cidadania: o controle do
limite, o que parece essencialmente antagnico com as prticas delegatrias da
democracia. Por aqui comea o sentido mais amplo de cidadania como
uma forma solidria de encontrar-se, autnomo, frente lei, de
exigir cuidado pblico da vida. A cidadania como uma questo ecolgica
e de subjetividade: o mundo e o outro como limite que me constitui autnomo
(WARAT, 1994, p. 101) (grifo nosso)

Ademais, em face do princpio da unidade da Constituio, faz-se necessria a


anlise do princpio da proteo ambiental visto no s no art. 225; mas, tambm,
como um dos princpios que regem a Ordem Econmica Constitucional.
Portanto, os enunciados normativos presentes na norma-princpio do art. 225 da Constituio
Federal possuem rico domnio normativo, conforme visto, exigindo do intrprete uma viso
sistmica do conjunto.

22. Assim, conforme afirma Jorge Miranda, se os direitos de defesa so direitos de libertao do poder, os direitos a aes
positivas do Estado so direitos de libertao da necessidade o mbito dos primeiros configurado pela limitao jurdica
do poder, o contedo irredutvel destes ltimos a organizao da solidariedade (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
Constitucional, Coimbra: Coimbra, Tomo IV, 1988, p. 98).

42

Captulo 3
Classificao Constitucional de Meio
Ambiente
Meio Ambiente Natural
O meio ambiente, para fins didticos, pode ser divido em quatro pontos de
abordagem: natural, cultural, artificial e do trabalho.
Aqui, no meio ambiente natural, talvez resida o mais comum elemento de
identificao com a natureza, por se tratar diretamente com a flora e a fauna.
O meio ambiente natural envolve, alm da flora e ad fauna, atmosfera, gua, solo,
subsolo, os elementos da biosfera, bem como os recursos minerais.
Enfim, toda forma de vida considerada integrante do meio ambiente natural, em
suas diversas formas de manifestao.
Decidiu o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, quanto aos requisitos para a concesso de liminar
em Ao Civil Pblica, quando atos sejam ofensivos ao meio ambiente, que:
o fumus boni iuris fica evidenciado nos artigos 20, 11, 23, VII e 225, 4,
todos da Constituio Federal, o Cdigo Florestal e demais normas do direito
ambiental. O periculum in mora resta claro ante a crescente e desordenada
ocupao da rea, com supresso de cobertura vegetal, que pem em risco
o equilbrio ecolgico, causando danos incalculveis ao ecossistema e com
recuperao improvvel. Quanto aos prejuzos irreversveis temidos pela
parte agravante, assegura-se apenas que a tutela da natureza, como garantia
de qualidade de vida no planeta, questo de superior relevncia (TRF 2
Regio, Agravo de Instrumento n 120241/ES,j. 1/6/2004, DJU 5/7/2004).

Na mesma esteira, ainda, o TRF da 2 Regio, quando apreciou demanda versando a importao de
pneus usados, que:
a possibilidade de ocorrerem agresses ao meio ambiente, sade pblica
e ao risco de desemprego, so fatores que, por relacionarem-se com a
garantia da segurana interna, justificam a submisso de tal importao ao
controle governamental, legitimando as restries impostas pela Portaria n
08/2000 da SECEX (TRF 2 Regio, Agravo de Instrumento n 19491/RJ, j.
1o/12/2004, DJU 3/3/2005).

43

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

Meio Ambiente Cultural


Como se disse, a diviso do meio ambiente pressupe a existncia tambm de um meio ambiente
cultural.
dizer, no somente a natureza stricto sensu est protegida pela legislao, mas tambm o
patrimnio cultural brasileiro, como os elementos referentes formao dos grupos nacionais de
expresso, criaes artsticas, tecnolgicas, obras, objetos, documentos, edificaes em sentido
amplo, conjuntos urbanos, paisagsticos, arqueolgicos, paleontolgicos, ecolgicos e cientficos.
O Superior Tribunal de Justia j adotou esse entendimento por diversas vezes, preservando o
patrimnio cultural, a exemplo da procedncia da:
ao civil pblica alicerada na existncia de danos ao meio ambiente e ao
patrimnio cultural, na qual se objetiva seja determinada judicialmente a
no instalao de sistema artificial de iluminao no Penhasco Dois Irmos,
sem a prvia autorizao dos rgos responsveis pelo patrimnio estadual e
federal (INEPAC e IPHAN, sob pena de desligamento compulsrio, em caso de
descumprimento n. (AgRg no Ag 51-604/RJ, Relator Ministro Jos Delgado, j.
14/10/2003, DJ 19/12/2003).

Merecem encaixe, nesse contexto cultural, atividades como a msica, as religies, a literatura, o
teatro, a dana, entre tantas outras manifestaes culturais existentes.
A Constituio, em diversas passagens, trata do meio ambiente cultural:
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
(...)
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas.

44

A Proteo Ambiental na Constituio de 1988

UNIDADE II

Todos esses artigos esto dirigidos promoo e proteo das mais variadas fornas de manifestao
cultural, artstica, desportivas e cientficas de uma nao (TORRES, 2005, p. 113).
Quanto aos stios arqueolgicos, integrantes do patrimnio cultural, assim se manifestou o STJ:
MEIO AMBIENTE. Patrimnio cultural. Destruio de dunas em stios
arqueolgicos. Responsabilidade civil. Indenizao. O autor da destruio
de dunas que encobriam stios arqueolgicos deve indenizar pelos prejuzos
causados ao meio ambiente, especificamente ao meio ambiente natural
(dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueolgicas com cermica
indgena da Fase Vieira). (REsp 115599/RS, Relator Ministro Ruy Rosado de
Aguiar,j. 27/6/2002, DJ 2/9/2002).

Recentemente, em 30 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais


normas do Estado de Mato Grosso (inciso V do artigo 251 da Constituio Estadual e a Lei Estadual
no 7.782/2002) que tomavam patrimnio do estado de stios paleontolgicos e arqueolgicos (ADI
3.525).
A deciso reafirmou o monoplio da Unio sobre esses stios, patrimnios cientficos e culturais.
o Ministro-Relator, Gilmar Mendes, explicou que, pela Constituio Federal, zelar pelo patrimnio
histrico-cultural e nacional competncia comum dos entes da federao (da Unio, dos estados
e dos municpios). No entanto, isso no significa que a incumbncia reservada Unio possa ser
invadida.
A Lei Estadual no 7.782/2002 previa, por exemplo, que a coleta de fsseis e materiais arqueolgicos,
bem como a sua explorao e transporte, s poderia ser feita por meio de autorizao expressa
e superviso de institutos mato-grossenses. De acordo com a ao da Procuradoria-Geral da
Repblica, isso retirava a autoridade do IPHAN.

Meio Ambiente Artificial


J o meio ambiente artificial representa o direito ao bem estar relacionado s cidades sustentveis
e aos objetivos da poltica urbana, como insculpido na Constituio Federal.
O texto constitucional tambm empresta relevo a essa proteo:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar
de seus habitantes.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

45

UNIDADE II A Proteo Ambiental na Constituio de 1988


Alm disso, a Lei no 10.257/2001, que tratou do Estatuto da Cidade, detalhou as formas de manejo
e os instrumentos de uma poltica urbana para as cidades brasileiras.
Essa parte, relativa ao meio ambiente artificial, que diz respeito ao espao urbano que foi construdo
pelo homem, merece especial ateno sendo objeto de estudo quando se tratar do novo direito
urbanstico, reinaugurado pelo Estatuto.

Meio Ambiente do Trabalho


Por fim, nessa majoritria classificao didtica, est previsto o meio ambiente do trabalho como
sendo aquele com enfoque na segurana da pessoa humana no local de seu trabalho.
Esse conceito envolve sade, preveno de acidentes, dignidade da pessoa humana, salubridade e
condies de exerccio saudvel do trabalho.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana;
(...)
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos
termos da lei:
VII participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e
utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho.

Em diversas ocasies, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia apreciou demandas correlatas


ao meio ambiente do trabalho, principalmente nos casos em que se envolviam legitimidade do
Ministrio Pblico e a competncia para apreciao de aes civis pblicas, a exemplo do Recurso
Especial no 265.358/SP, da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros:
I O Ministrio Pblico est legitimado para instaurar inqurito civil, no
intuito de colher subsdios para eventual ao civil pblica em defesa do meio
ambiente; II O exerccio das aes coletivas pelo Ministrio Pblico deve
ser admitido com larguesa. Em verdade, a ao coletiva, ao tempo em que
propicia soluo uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder
Judicirio da maior praga que o aflige, a repetio de processos idnticos.
Resp no 265.358/SP, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 4/9/2001,
DJ 18/2/2002).

46

Macrotica
Ambiental

Unidade iII

Captulo 1
Fundamentos da tica Clssica e da
Macrotica Ambiental Contempornea
Aristteles analisa o comportamento moral do homem, enquanto ser racional e enquanto ser
social, respectivamente nos tratados sobre a tica e sobre a Poltica.
Observa-se que, para Aristteles (1992, p. 18), o nome genrico poltica designa as cincias prticas
que versam sobre a atividade moral do homem. Para Aristteles, a Poltica a cincia suprema. A
organizao da polis, com sua vida comunitria e com sua sbia legislao, que possibilita ao
cidado os meios para que ele chegue virtude tica.23
Aristteles (1992) estuda o ato humano e tal ato entendido como livre, consciente e dirigido a um
fim.
Vislumbra, pois, que o homem, quando age, livre e conscientemente, almeja um
determinado fim. Indaga, ento, para que o homem age?

Aristteles responde que o homem sempre age visando ao bem (gathon), seja o bem pessoal,
seja o bem comum. O bem pessoal que lhe trar bem-estar (eudaimona), ou seja, felicidade, ou o
bem comum, que trar bem-estar sua comunidade.
Para Aristteles (1992, p. 20-21), o homem pode confundir-se e praticar o mal, mas s o pratica
porque se deixou iludir. Enxerga no mal algum bem, seja ele o prazer, as honrarias, as riquezas.
O prazer, porm, um bem aparente. Ele acaba por nos acorrentar como escravos, tornando a
existncia digna de animais, que tambm vivem atrelados ao cabresto.
As honrarias so uma iluso. No dependem de quem as recebe. Dependem de quem as confere.

23. Uma vez que a cincia poltica usa as cincias restantes e, mais ainda, legisla sobre o que devemos fazer e sobre aquilo de que
devemos abster-nos, a finalidade desta cincia inclui necessariamente a finalidade das outras, e ento esta finalidade deve ser o
bem do homem (ARISTTELES. 1992, p. 18).

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UNIDADE III Macrotica Ambiental


A riqueza mero meio para o fim, no o fim em si, ou seja, o bem supremo. No se carrega o ouro
no caixo. As riquezas ficam para os outros.
S o bem supremo traz a verdadeira felicidade. Ele consiste na contemplao do bem e da
verdade, ou seja, da reta razo que s age visando o bem e a verdade.
Sendo o homem inteligente, percebe ele, nitidamente, que os bens no so iguais. Alguns esto
subordinados a outros em uma determinada escala hierrquica. Logo, por um bem maior, vale a
pena sacrificar um menor. A funo prpria de um homem de bem o bom e nobiliante exerccio
[...] do bem, executado com a forma de excelncia adequada (ARISTTELES, 1992, p. 24).
Ademais, na busca da virtude da reta razo, Aristteles (1992, p. 25) assinala a necessria constncia
na luta pela felicidade: Devemos acrescentar que tal exerccio deve estender-se por toda a vida, pois
uma andorinha s no faz vero [...] Da mesma forma, um dia s, ou um curto lapso de tempo, no
faz o homem bem-aventurado e feliz.
A felicidade , portanto, a meta a ser alcanada pela conduta humana.24
Na busca de uma tica Peripattica, duas palavras-chave importantes so: alma e virtude.
A alma, para Aristteles (1992, p. 32-33) (psych), pode ser analisada em trs espcies:
a alma vegetativa, comum a todos os viventes: no uma coisa especificamente
humana;
a alma sensitiva (apetitiva e concupiscente), comum aos animais, dos quais o
homem o mais nobre representante;
a alma racional, peculiar ao homem. Aristteles o definiu como animal racional
(zon lgikon).
Para Aristteles, a virtude exclusiva da alma racional. Assim, alma e virtude so conceitos que
se correlacionam, sendo que s o homem pode ter virtude.
As virtudes, por outro lado, podem ser de dois tipos: ticas e dianoticas, conforme afirma Novaes
(1992, p. 9):
A virtude tem, portanto, por origem o exerccio prtico, a ao; e a ao que
d sentido poltico moral. O Bem o ato prprio de cada ser, e a felicidade
est na atividade, em fazer, em se construir uma cincia dos valores da ao,
como disse Valry, e no na potencialidade. Pierre Aubenque comenta uma
segunda ideia contida nesta parte do Livro II da tica a Nicmaco: o ato
prprio de cada ser aquilo que est mais de acordo com sua essncia, com a
parte essencial do homem, que a alma. Ora, como existem duas partes
da alma, a racional e a irracional, existiro, segundo a tica de
24. A felicidade o melhor, mais belo e mais agradvel dos bens. mais bela do que a justia, mais bela do que a sade e mais
agradvel do que os outros bens, porque possumos o que amamos (ARISTTELES, 1992, p. 27).

48

Macrotica Ambiental

UNIDADE III

Aristteles, duas espcies de virtudes: as virtudes intelectuais e


as virtudes ticas. As virtudes intelectuais originam-se e se desenvolvem
principalmente por meio do ensino e, por isso, diz Aristteles, requerem
experincia e tempo; as virtudes ticas procedem dos costumes
e exprimem a excelncia (aret) daquilo que na parte irracional
acessvel aos apelos da razo (grifo nosso).

As virtudes ticas esto inscritas em cada ser humano na sua potncia. Mediante o exerccio, elas
saem de sua potencialidade e transformam-se em ato:
Os homens se tornam construtores construindo. Tornam-se citaristas,
tocando ctara. Da mesma forma, tornamo-nos justos praticando atos justos;
moderados, agindo moderadamente; e corajosos, agindo corajosamente.
[...] A pedra, no entanto, que, por sua natureza, se move para baixo, no
pode ser habituada a mover-se para cima, ainda que algum tente habitu-la
jogando-a dez mil vezes para cima (ARISTTELES, 1992, p. 35).

As virtudes dianoticas se adquirem e se desenvolvem por obra do ensinamento (ex didaskalis).


Quanto s virtudes morais (assim denominados pela identificao semntica de ethos com
costume e padro de comportamento), o exerccio constante (ethik pragmatea) que lhes d
origem e as fortalece:
H duas espcies de excelncia: a intelectual e a moral. Em grande parte, a
excelncia intelectual deve tanto o seu nascimento quanto o seu crescimento
instruo. Por isto ela requer experincia e tempo. Quanto excelncia
moral, ela produto do hbito (hexis) (ARISTTELES, 1992, p. 36).

Para desenvolver e preservar a prtica da virtude tica, objeto do estudo neste trabalho, necessrio
agir de acordo com a reta razo, sendo que a reta razo molda-se pela mxima virtus stat in
medio (ARISTTELES, 1992, p. 36).
Nesse sentido, Novaes (1992, p. 10) ensina:
[...] Como a substncia no apenas alma, mas o composto de corpo e
alma, o ser por inteiro corpo e alma afetado pelas paixes (ira, medo,
coragem, inveja, alegria, amor, dio, desejo, cimes e, em geral, tudo o que
vem acompanhado de prazer e dor). por isso que Aristteles afirma na tica
a Nicmaco que as paixes so a matria da virtude, isto , o uso mesurado das
paixes torna o homem virtuoso.

Para Aristteles, de forma absoluta, em si, no h virtude. O que h (comparativamente) excesso


ou escassez. Ou demasiado, ou pouco, ou excessivamente pouco na concretude da situao ftica. A
virtude tica , pois, procurar o meio-termo. Exemplificando, Aristteles ressalta que em relao ao
medo e temeridade, o meio-termo a coragem.

49

UNIDADE III Macrotica Ambiental


Uma expresso na obra Poltica de Aristteles da busca do meio-termo, segundo Bobbio (1998,
p. 62), o clebre elogio classe mdia como ponto intermedirio entre as classes ricas e pobres
e como fator de estabilidade dos governos, uma vez que impediria as revolues pelos extremos e
excessos decorrentes da riqueza e da pobreza.
Assim, a tica Teleolgica Aristotlica destaca que o bem supremo do homem a felicidade
(eudaimona) (ARISTTELES, 1992, p. 25-27).
Quando, entretanto, Aristteles vai detalhar o conceito de felicidade, assinala que h imprecises
do que seja a felicidade para os homens. Mostra, no obstante, que a felicidade pode ser alcanada
como atividade, busca racional da virtude, sendo este o objetivo da tica artistotlica (LORD, 1987,
p. 124).
Trata-se, portanto, de tica primordialmente pessoal que almeja a realizao plena do homemindivduo, de forma direta; no obstante, tal realizao em nvel individual, tambm, de forma
indireta, repercute para o bem-estar social.

50

Captulo 2
Espcies de Macroticas
A macrotica ambiental quanto aos atores do consenso pode ser antropocntrica ou ecocntrica.
Ambas, entretanto, visam sempre universalizao da solidariedade (seja ela entre homens
ou entre homens e outros entes), razo pela qual se pode afirmar que podem ser vistas como
macroticas discursivas que almejam um consenso nos conceitos apresentados por Apel (tica de
responsabilidade coletiva moral) e de Jonas (tica voltada para a civilizao tcnica contempornea,
expressa no imperativo da responsabilidade).
O que as diferencia, por outro lado, so exatamente os atores principais da solidariedade proposta.
Nesse aspecto, pode-se falar de uma tica antropocntrica e de uma tica ecocntrica, no
obstante haja uma significativa gradao nesta ltima.
Nesse aspecto, Elliot (2000, p. 178) afirma que:
Muitas respostas ticas destruio ambiental so centradas no ser humano
e no buscam uma nova anlise da preocupao tica e da sua estrutura. Em
princpio, para esta viso, a tica ambiental simplesmente a aplicao de
princpios e valores que so centralizados no homem.

Entretanto, apreciando a tica ecocntrica, afirma que: O primeiro passo fora do crculo dos
interesses humanos est na incluso dos interesses dos animais nas nossas deliberaes ticas
(ELLIOT, 2000, p. 179).
Mas a viso ecocntrica deve limitar-se aos animais? Tal indagao faz com que Elliot (2000, p.
179), no desenvolvimento do seu raciocnio, afirme que:
Assim, tem sido defendido que todas as coisas vivas devam ser consideradas.
Aqui, a relevncia moral de um arbusto no se exaure na relao do ato humano
e do ato dos outros animais. A pretenso a de que o arbusto per si tenha
direito a ser considerado moralmente.

Enfim, ampliando cada vez mais o crculo dos atores relevantes para o consenso tico,
Elliot (2000, p. 180) destaca a complexidade que a macrotica vai assumindo:
O tema torna-se mais complicado quando ns notamos que h mais elementos a
serem considerados na tica ambiental. Assim, h uma extenso alm das coisas
vivas que alguns sugerem, segundo estas sugestes todas as coisas naturais
devem ser moralmente consideradas, independente de serem ou no vivas.

No obstante essa gradao acarrete cada vez maiores complexidades, no se pode esquecer, segundo
Elliot (2000, p. 181), que o aspecto fundamental do desenvolvimento da tica ambiental tem sido o
deslocamento da viso antropocntrica para a ecocntrica.

51

Captulo 3
tica Antropocntrica
A tica Antropocntrica vincula-se s relaes existentes entre os homens e a natureza em
geral, com a preocupao exclusiva de satisfao das necessidades humanas; avalia as
polticas ambientais com observncia na forma como elas afetam os seres humanos.
Por exemplo, na avaliao tica Antropocntrica da conduta de explorao de recursos naturais, tal
como a explorao de minerais em florestas onde vivem tribos indgenas, levar-se- em conta todos
os seres humanos envolvidos, incluindo os ndios, os produtores, consumidores e usufruturios
da floresta que sero beneficiados ou prejudicados pela explorao mineral. No so levados em
considerao os animais e os vegetais l existentes como atores, tambm, prejudicados por essa
explorao.
Deve-se destacar, por outro lado, que a tica antropocntrica, em si, j ampara e protege o meio
ambiente, requerendo, em muitos casos, mais proteo ambiental do que a existente atualmente. O
grau de proteo ambiental, nessa tica, mostra-se relevante e presente e , pois, crtico situao
de degradao vigente.
A destruio indiscriminada dos recursos naturais e a modificao de destinao de reas naturais
em reas agrcolas ou urbanas, por exemplo para a tica antropocntrica, so prticas reprovveis,
pois, muitas vezes, ocasionam aumento dos malefcios em detrimento dos benefcios para
os homens em geral, principalmente, quando as geraes humanas futuras so lembradas.
Ainda assim, muitos ambientalistas verificam que a tica antropocntrica insatisfatria, porque ela no
reconhece o direito das outras espcies de compartilhar o planeta. Alm disso, a tica antropocntrica
considera, de forma reducionista, somente o valor da natureza para os seres humanos.
A tica Ecocntrica procura corrigir essas deficincias, permitindo atribuirem-se valores para
criaturas no-humanas. Os homens tm direito sobre o meio ambiente; entretanto, no se
pode esquecer que as outras espcies tambm o tm. O espectro de atores sociais alargado, com a
correspondente dificuldade para a busca do consenso.
No caso apresentado anteriormente referente explorao mineral em uma floresta, deveriam
ser levados em conta no s a populao indgena, os produtores e consumidores, como tambm
as espcies animais e vegetais que sero notoriamente prejudicadas pela extrao do minrio
(BARKDULL, 2000, p. 362).
Assim, mesmo que a no utilizao do minrio acarrete problemas no desenvolvimento de uma
determinada cidade (desemprego, falta de lazer, falta de recursos financeiros), isto no cancela a
prerrogativa tica dos animais de potencialmente continuarem a viver no seu habitat.

52

Captulo 4
tica Ecocntrica
A divergncia doutrinria sobre o pressuposto de que s os animais (almas sensitivas e motoras) tm
essa prerrogativa de respeito ao seu meio ambiente ou se os vegetais (almas vegetativas) tambm o
tm, varia de acordo com as diversas subteorias da corrente ecocntrica.25
Todas as subteorias ecocntricas, entretanto, consideram que os animais (dando-se destaque s
suas almas sensitivas) tm certos interesses essenciais (notadamente vida e integridade
fsica) por serem criaturas capazes de sentir emoes e dor.
O conceito rejeio implcita ao antropocentrismo corporificado, por exemplo, na doutrina
dualista (animal-mquina) de Descartes,26 que afasta a possibilidade de os animais poderem ter
interesses que os humanos devam respeitar.
Do ponto de vista filosfico, a questo dos direitos dos animais encontra razes na teoria utilitarista
de Bentham (apud SINGER, 1994, p. 83), que postulava no sentido de que, embora possam divergir
do interesse do ser humano, os interesses dos animais devem ser igualmente respeitados.
Montaigne (2000, p. 369), ao discordar da relao de parentesco entre os animais e os homens,
salienta, entretanto, ao tratar da crueldade, que:
Mas, ainda que tudo isso seja discutvel, cumpre-nos ter certo respeito , no
somente pelos animais, mas tambm por tudo o que encerra vida e sentimento,
inclusive rvores e plantas. Aos homens, devemos justia; s demais criaturas
capazes de lhes sentir os efeitos, solicitude e benevolncia. Entre elas e ns
existem relaes que nos obrigam reciprocamente. No me envergonho de
confessar que sou to inclinado ternura e to infantil a esse respeito que no
sei recusar a meu co as festas intempestivas que me faz, nem as que me pede.

Assim, tambm baseia-se na convico de que os animais so seres sensitivos capazes de sofrer e
de que h obrigaes recprocas entre homens e animais. Logo, os animais so fins em si mesmos
(seres principais), e no simples meios (seres acessrios) para fins determinados pelo homem.27

25. Para a deep ecology de Arne Naess e para a Teoria de Gaia de Lovelock, todos os entes animados e inanimados possuem
tais direitos e para algumas correntes protetivas dos animais (almas sensitivas), tal como a defendida por Peter Singer e Tom
Regan, s os animais por sentirem dor possuem.
26. A filosofia cartesiana do dualismo distinguia estritamente entre esprito e matria como duas espcies distintas de
substncia, a que pensa e raciocina e a que simplesmente ocupa espao. Segundo Descartes, os animais pertenciam
segunda categoria, eram objetos puramente mecnicos, incapazes de qualquer tipo de pensamento. A ideia de
classes de substncias mutuamente exclusivas deu origem ao problema corpo/esprito humano: como poderiam os dois
interagir? A resposta de Descartes era que os dois se uniam na glndula pneal do crebro.
27. Ilustrativa a retrospectiva de Montaigne (2000, p. 369-370) sobre os povos e o cuidado com os animais: Os turcos possuem
estabelecimentos em que recolhem os animais e hospitais em que os tratam. Os romanos alimentavam a expensas do tesouro
os gansos que tinham salvo o Capitlio. Os atenienses haviam decidido que as mulas e os burros empregados na construo do
templo de Hecatompedon seriam deixados em liberdade e pastariam onde quisessem sem que ningum os pudesse impedir.
Os agrigentinos tinham por costume corrente enterrar cerimoniosamente os animais queridos, cavalos dotados de alguma
qualidade rara, ces e pssaros teis ou simplesmente divertidos [...]

53

UNIDADE III Macrotica Ambiental


Esses princpios foram expressos, mais recentemente, pelo filsofo australiano Singer (1991) em
Animal Liberation.
Para Singer (1991, p. 5), o princpio da igualdade (na sua concepo de no discriminao) dos
seres no se restringe aos humanos; trata-se de obrigao de como devem se tratar os seres em geral
como merecedores de iguais preocupaes.
Exemplificando, Singer (1991, p. 7) afirma que constitui uma consequncia do princpio da
igualdade o fato de que devemos nos preocupar com os outros, considerando os seus interesses
independentemente das habilidades ou de como eles so, devendo ter interesses todos aqueles
que possuam a capacidade de sofrer. Da mesma maneira, que no deve haver racismo nem
discriminao em funo do sexo, no deve haver speciescism.28
Os interesses dos seres sensitivos (humanos ou no humanos animais) devem ser sempre
considerados. Portanto, o que est sujeito a variaes so os tipos de interesses que devem ser
considerados. Exemplificando, Singer (1991, p. 5-7) comenta que, para as crianas de certa idade, a
educao para a leitura constitui interesse a ser alcanado; para o bem-estar dos porcos, entretanto,
basta que fiquem com os outros porcos em local adequado e com comida para poderem viver
livremente (direitos de liberdade).
Em resumo, para Singer (1991, p. 9), h paralelo entre o racismo, a discriminao sexual e
o antropocentrismo, por isso sua obra est centrada na libertao dos animais da dominao
humana:
Os racistas violam o princpio da igualdade ao darem maior peso aos interesses
dos homens da sua prpria raa quando em choque com os interesses dos de
outra raa. As pessoas que discriminam os outros pelo sexo violam o princpio
da igualdade por favorecerem os interesses do seu prprio sexo. De forma
anloga, os antropocntricos permitem que os interesses da sua prpria espcie
suprimam os interesses fundamentais dos membros das outras espcies. O
paradigma de comportamento, portanto, o mesmo.

Assim, a viso ecocntrica ampara os defensores dos direitos dos animais a oporem-se
explorao e ao abuso de animais em condutas tais como: a vivisseco, a criao para abate e o
entretenimento em circos e rodeios.
Nesse sentido, Singer (1994) afirma que o uso de animais em experincias clnicas e em testes de
produtos constitui contradio lgica: julga aceitvel sujeitar os animais a experincias dolorosas
que no infligiram aos seres humanos porque os animais no so iguais aos humanos, mas, por
outro lado, se considera essas experincias cientificamente vlidas porque os animais so iguais aos
humanos.29

28. No primeiro captulo de sua obra All animals are equal..., o autor desenvolve a argumentao de que o princpio moral da igualdade
necessita ser estendido aos animais. Utilizando-se de argumentos de Thomas Jefferson e Bentham sobre a necessidade de respeito
a liberdade das pessoas independente de seus talentos ou de suas caractersticas, esse filsofo australiano contemporneo afirma
que: a capacidade de sofrimento a caracterstica fundamental que fornece a um ser o direito de ser tratado com considerao,
com respeito a determinados direitos inalienveis. Desse modo, os animais, pelo menos, teriam direitos de primeira gerao (vida,
liberdade e respeito a sua integridade fsica) (SINGER, 1991, p. 7).
29. [...] pois os que fazem tais experincias quase sempre tentam justificar a sua realizao com animais com a alegao de que as
experincias nos levam a descobertas sobre os seres humanos; se assim for, essas pessoas devem concordar com a afirmao de
que os seres humanos e os animais so semelhantes em aspectos cruciais (SINGER, 1994, p. 75).

54

Macrotica Ambiental

UNIDADE III

A doutrina dos interesses dos animais tem, pois, relao umbilical com os movimentos ambientalistas
e com a macrotica da responsabilidade de Apel e Jonas, que afirmam que a superioridade intelectual
humana e o domnio da tecnologia, apesar de nos proporcionarem a capacidade de explorar o mundo
natural, no nos do o direito de faz-lo de forma indiscriminada.
Assim, no h dvida de que a teoria ecocntrica seja mais exigente quanto ao grau de proteo do
meio ambiente, quando comparada com a teoria antropocntrica.
Deve-se destacar, tambm, que alguns autores mencionam a existncia de terceira teoria a teoria
biocntrica (BARKDULL, 2000, p. 362-363).
A diferena entre a teoria ecocntrica stricto sensu e a biocntrica est na colocao de uma tica
que vincula-se s aos seres animados (vegetais e animais) teoria ecocntrica strito sensu ,
em contraposio a uma concepo, mais ampla, que vincula todos os entes fsicos e biolgicos,
sejam eles entes inanimados ou seres animados, sejam vistos como um todo (Teoria de Gaia) ou
isoladamente teoria biocntrica (BARKDULL, 2000, p. 362-363).
No mbito do trabalho, adotar-se- classificao binria, estando a teoria biocntrica
contida na teoria ecocntrica, aqui utilizada lato sensu em oposio viso
antropocntrica.
Desse modo, a Filosofia Ambiental procura dar resposta a qual o fundamento da proteo do meio
ambiente, como se segue:

55

Garantias e
Princpios
Constitucionais,
Materiais,
Institucionais e
Processuais

Unidade iV

Captulo 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais
Direito vida (caput)
O carter jusfundamental da meno vida resta intuitivo. No bastasse a consagrao de tal
norma-princpio insculpida no caput do art. 5o da CF, o inciso XLVII do mesmo artigo ainda reafirma
que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
luz da interpretao sistmica que se confere ao art. 5o e ao prprio princpio da dignidade humana,
seria inconcebvel que uma lei viesse admitir a prtica de eutansia ou a instituio de pena de morte
no Brasil.
O aborto tambm vedado pelo ordenamento jurdico, salvo nos casos escetuados pela legislao penal
abortos teraputicos (quando a gravidez gera risco sade da gestante) e humanitrio ou sentimental
(quando a gestao decorrente de violncia sexual), e no caso de fetos anenceflicos, conforme recente
deciso do STF, na ADPF 54.

Princpio da igualdade (caput e inciso I)


Preconiza o art. 5o que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] e que
homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. certo que
a igualdade pretendida no sob o aspecto fsico, econmico, social ou ideolgico, pois assim somos
todos diferentes. A igualdade pretendida pela Constituio visa assegurar a todos iguais possibilidades
de manifestao de seus interesses. Nesse sentido, podemos diferenar a igualdade em:
formal: na aplicao da lei, deve o magistrado ou intrprete esforar-se em dar
tratamento igualitrio a todos de forma indistinta;

56

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de


suas desigualdades, com o objetivo de atingir a igualdade formal. Ex.: a diferena no
tratamento dos incisos XVIII e XIX do art. 7o da CF ou o estabelecimento de cotas
nas faculdades para negros.

Princpio da legalidade (inciso II)


Surge como princpio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder
arbitrrio do Estado, sujeitando todos ao imprio da lei. Mais se aproxima de uma garantia
constitucional do que propriamente de um direito individual.

Proibio de tortura, tratamento desumano ou


degradante (inciso III)
Visa assegurar a incolumidade fsica e mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a
prtica de tortura, seja pelo Estado ou por particular. Essa disposio considerada pelo inciso
LXIII desse mesmo artigo, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
Tortura o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais, j tratamento
desumano ou degradante o rebaixamento de algum, em geral o preso, a uma condio aviltante,
desprezvel, infame, sem, contudo, causar diretamente a dor insustentvel. Nesse sentido, o inciso
XLIX garante ao preso o direito integridade fsica e moral.

Princpio da liberdade de expresso (inciso IX)


A liberdade de expresso no pode sofrer tipo algum de limitao prvia, no tocante censura de
natureza poltica, ideolgica ou artstica. Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito
livre liberdade de pensamento, s que agora voltado para a atividade intelectual, artstica, cientfica
e de comunicao.
Da mesma forma que aquela, no est sujeita censura prvia, porm se sujeitam algumas delas
regulamentao por lei especfica, nos termos do art. 220, 3o, que prev o estabelecimento de
critrios para espetculos e diverses pblicas, bem como para programao de rdio e televiso.

Liberdade profissional (inciso XIII)


Apesar da aparente liberalidade da norma, uma lei poder restringir a sua aplicabilidade. Este
dispositivo exemplo clssico de norma de eficcia contida (ou redutvel ou restringvel).
Significa que a CF autoriza (ou determina) o legislador infraconstitucional a regulamentar as
atividades profissionais, estabelecendo exigncias convenientes ao exerccio de cada uma. Com isso,
apenas as pessoas que preencherem os requisitos institudos para dada profisso estaro aptas a
exerc-la.

57

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


A ttulo de exemplo, para se exercer a profisso de advogado, exige a lei que o candidato possua
graduao no curso de Direito, aprovao no Exame de Ordem da OAB, inscrio naquela instituio
como advogado, tenha efetuado o pagamento de taxas instituio etc. J para a profisso de
engraxate, como no h lei a instituir regras para o exerccio da atividade, nenhuma qualificao
se exige de algum que queira praticar tal ofcio. Com isso, possvel exerc-la de forma irrestrita,
pautando-se, basicamente, na liberalidade da Norma pice.

Liberdade de informao (incisos XIV e XXXIII)


Visa o primeiro dispositivo assegurar a todos o acesso informao e o direito a se informar, alm
de dar proteo ao profissional que tem por ofcio o trato com a comunicao. Destarte, o jornalista
fica desobrigado de declarar a origem da informao prestada em dada matria jornalstica.
Tambm pelo mesmo dispositivo encontram-se resguardados outros profissionais que tratam com
informaes, a exemplo do advogado, que tem o direito-dever de manter sigilo sobre o contedo dos
documentos e da conversa com seus clientes.
J o segundo assegura o direito informao constante em rgos pblicos. Salientamos que a CF
instituiu tal obrigao apenas aos rgos pblicos, excluindo, por consequncia, os organismos
privados. Portanto, o Poder Pblico tem a obrigao de manter o cidado constante e integralmente
informado, municiando-o com todas as informaes acerca das atividades pblicas, bastando, para
tanto, apenas a solicitao.

Liberdade de locomoo (incisos XV e LXI)


Num primeiro plano, o direito de locomoo dentro do territrio nacional, que se insere no direito
liberdade, a prerrogativa que qualquer pessoa tem de no ser presa ou detida arbitrariamente. As
hipteses que a prpria Constituio estabelece para o cerceio da liberdade, em tempos de paz, so:
flagrante delito ou deciso judicial. Nesse rumo, medidas como a chamada deteno para averiguao
so claramente inconstitucionais.
Noutro plano, h que se considerar o direito de entrar ou sair do territrio nacional com os seus
bens. Nessa hiptese h a possibilidade de outras restries de natureza infraconstitucional, como a
concesso ou no de visto de entrada e permanncia, alm da tributao desses bens.
Conveniente ressalvar, no entanto, que a Administrao Pblica pode limitar temporariamente ou
restringir o direito de locomoo: impedindo temporariamente, com barreiras policiais, a passagem
de veculos numa rodovia ou proibindo o trnsito para caminhes em outras.

Direito de propriedade (incisos XXII a XXVI)


David Arajo e Nunes Jnior definem o direito de propriedade como o direito subjetivo que
assegura ao indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor.

58

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

J mencionamos que os princpios constitucionais se articulam num sistema que se limita


reciprocamente. O direito de propriedade, por excelncia, sofre, alm dessas, outras limitaes
estabelecidas pela prpria Constituio, na medida em que esta encara a propriedade como utenslio
alavancador de bem-estar social.
Por isso, se observa que, enquanto o inciso XXII dispe que garantido o direito de propriedade, o
inciso imediatamente seguinte o restringe, estabelecendo que a propriedade atender a sua funo
social. O conceito de funo social est insculpido nos art. 182, 2o e 186 da Norma Maior.
Outra limitao a tal direito a possibilidade de desapropriao por interesse pblico. Nesse
caso, a propriedade particular transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele
prprio, ou para entidade de carter pblico, sempre que haja necessidade ou interesse pblico ou
social. Essa transferncia, porm, h de ser indenizada pelo justo valor, caso contrrio configura
confisco. Apresenta natureza mais identificada com os princpios da ordem econmica do que de
direito individual.
No inciso XXV, prev-se a possibilidade de requisio pelo Estado de propriedade imobiliria
particular, alheia concordncia do proprietrio, em caso de iminente perigo pblico (enchentes,
desastres etc.), assegurada ulterior indenizao, caso ocorra dano ao imvel. Nesse caso no
h desapropriao, logo no h que se pagar pelo imvel. A requisio tem carter temporrio,
retornando o bem s mos do proprietrio logo que cessar a necessidade.

Direito de petio e certido (inciso XXXIV)


A Constituio isenta do pagamento de taxas o direito de petio e certido. Trata-se de direito
lquido e certo de se obter certides expedidas pelas reparties pblicas, seja para a defesa de
direitos, seja para esclarecimentos de situaes de interesse prprio ou de terceiros. Como exemplo
tem-se o direito de o servidor pblico obter certido perante a autoridade administrativa com fins
de requerer a sua aposentadoria.
O direito de petio, mais especfico, pode ser utilizado tanto para reclamar providncias da
Administrao quanto para denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo, pode
prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por dada indstria ou para cobrar o
conserto de uma rede de esgoto que transborda.

Princpio da inafastabilidade da jurisdio (inciso


XXXV)
o direito a ter direitos. Coroamento do Estado Democrtico de Direito, a possibilidade de exercer
amplamente o chamado direito de ao assegurada pela prvia existncia da jurisdio estatal.
Liebman define jurisdio como a atividade dos rgos do Estado destinada a formular e atuar
praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada

59

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


situao jurdica. Significa isso que o Estado chamou para si, como atividade privativa do Poder
Judicirio, a atribuio de dizer o direito, com vistas soluo dos conflitos. Por esse motivo, no
poder lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judicirio porque assim agindo estaria o Estado
furtando-se ao cumprimento de um dever que manifestao da sua prpria soberania.
Exceo parcial a essa regra a hiptese contida no art. 217, que prev que as matrias de natureza
desportiva, antes de chegarem ao Judicirio, devero ser apreciadas pela Justia Desportiva.
No se confunde com o direito de petio, pois enquanto este est voltado para o exerccio da
cidadania, em que no necessrio demonstrar leso ou ameaa a direito, o direito de ao antev,
de pronto, a leso ou ameaa ao direito praticada por pessoa certa e determinada.

Segurana jurdica e proteo da confiana dos


cidados (inciso XXXVI)
Inscrevendo limitaes retroatividade da lei, reza a Constituio que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Tanto as relaes jurdicas quanto as decises judiciais necessitam da garantia de que no sero
modificadas no futuro, a despeito de uma das partes, para prejudic-la, afinal, o que foi acertado
ou decidido deve ter carter definitivo. Balizada nesse ideal, estabeleceu a Constituio o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Quanto coisa julgada, no h necessidade de maiores questionamentos, pois seu conceito
simples: trata-se de deciso judicial da qual no caiba mais recurso. As dvidas permeiam o campo
conceitual do que seria direito adquirido e ato jurdico perfeito.
Assim, direito adquirido o direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j de sua
propriedade, j constitui um bem que deve ser judicialmente protegido contra qualquer ataque
exterior que ouse ofend-lo ou turb-lo. Esse conceito decorre da Teoria de Gabba.
H ainda outro conceito que advm da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro trazido
pelo art. 6o, 2o, que considera adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, exercer,
como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio estabelecida inaltervel,
a arbtrio de outrem.
Ato jurdico perfeito, por sua vez, o ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. No se trata aqui de direito consumado, situao consumada, que, segundo Jos Afonso da
Silva, tambm inatingvel pela lei nova, por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado.
A diferena do direito adquirido para o ato jurdico perfeito que, no caso do primeiro, o direito
gerado pela lei, enquanto no segundo o direito deriva de um negcio jurdico formado de acordo
com a lei. Assim, o ato jurdico perfeito aquele ato jurdico que preencheu todos os seus requisitos
de existncia.

60

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

Princpio do juiz natural (incisos XXXVI e LIII)


Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razo circunstancial, se crie instituio com
atribuio jurisdicional alheia estrutura judiciria existente, objetivando julgar pessoas em
detrimento da justia instituda, ou que se utilize algum procedimento extravagante em um tribunal
j existente, de forma a criar privilgio no previsto em lei.
Ambos os incisos visam caracterizar o denominado juzo natural ou, em outras palavras, o juzo
ou tribunal pr-constitudo, h tempos j consubstanciado na Declarao Universal dos Direitos
Humanos como garantia da independncia e imparcialidade das decises. Com isso, pretende-se
afastar oportunismos ou convenincias polticas de mau agouro a pretender decises convenientes,
seja pela severidade seja pela benevolncia do julgamento.

Princpio da legalidade e da anterioridade


da lei (incisos XXXIX e XL)
O primeiro inciso diz respeito regra nullun crimen nulla poena sine praevia lege. Intrinsecamente
ligado aos princpios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princpio da irretroatividade
da lei penal, que impede a aplicao de lei de forma a retroagir para alcanar fatos anteriores sua
vigncia. Entretanto, quando for para beneficiar o ru, a lei mais branda ter efeito retroativo, seja
para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o regime de cumprimento.

Garantias contra prticas discriminatrias, crimes


inafianveis e imprescritveis ou insuscetveis de
graa ou anistia (incisos XLI a XLIV)
Bloco de garantias constitucionais atinentes funo de no discriminao que exercem os direitos
fundamentais, dos quais destacamos:
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

Vedao pena de morte e s penas degradantes


e desumanas (inciso XLVII)
Considerados desdobramentos dos princpios da dignidade humana e do direito vida, os
dispositivos indicam que no no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada [...];

61

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e cruis, em sintonia como o sistema
internacional de proteo dos direitos humanos.

Princpio do devido processo legal (incisos LIV, LV e LVI)


uma base principiolgica derivada do clssico primado do due process of law, calcada na garantia
bsica da igualdade de armas em um processo conduzido pelo Poder Pblico, seja jurisdicional,
seja administrativo. De sua noo bsica derivam outras importantes garantias processuais
constitucionais.
Visa, sobretudo, assegurar s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais na defesa
dos seus direitos em juzo, bem como o regular exerccio da jurisdio estatal. o direito a um
procedimento adequado e inerente a todas as pessoas, indistintamente.
Princpios intimamente relacionados com o princpio do devido processo legal so os da ampla
defesa e do contraditrio, insculpidos no inciso LV. Visam assegurar s partes o direito de opor-se
(contraditar) aos argumentos apresentados pelo ex-adverso, bem como a oportunidade de apresentar
a sua verso dos fatos para a adequada avaliao (julgamento) pelo Judicirio. O exerccio da ampla
defesa est relacionado plena produo probatria, ou seja, utilizao de todos os meios de prova
em direito admitidos.
Em tese, no ser admitida no processo a prova obtida por vias ilcitas (inciso LVI). Em outras
palavras, h provas que so tidas como ilcitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de
ao penal, a plenitude do direito de defesa admitir tais provas como lcitas, segundo jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal.

Garantias contra a priso ilegal (incisos LXV a LXVII)


Pelo esprito norteador da Constituio Federal em matria penal, algum s ser considerado
culpado aps todo o trmite processual, respeitados o contraditrio e a ampla defesa, a culminar
com a condenao transitada em julgado.
Determina a CF que deve ser posto em liberdade aquele que, mesmo preso em flagrante, ainda no
foi julgado pelo crime do qual acusado, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas
em lei. Genericamente falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado
e a potencialidade ofensiva do delito praticado. Assim sendo, verifica-se que o encarceramento
pretendido como resultado de pena pela prtica de delito. Esse o motivo de no se admitir a priso
por dvida, que tem natureza civil.
Previu, entretanto, a CF a priso civil em duas hipteses: pelo descumprimento voluntrio de
obrigao alimentcia ou pela infidelidade depositria. No primeiro caso, busca-se resguardar outro
bem mais significativo: a subsistncia do alimentando. Em relao priso do depositrio infiel,
no mais existe, conforme o enunciado da Smula 25 do STF e 419 do STJ, razo pela qual hoje
h, apenas, a priso civil daquele que descumpre voluntariamente a obrigao de pagar penso
alimentcia.

62

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

Direitos fundamentais de carter processual


As implicaes do primado da rule of law e da noo do devido processo encerram a necessidade
de proteo judicial a um leque de direitos que no se restringem, apenas, a proclamar direitos
subjetivos, que mas dirigem, outrossim, a efetiv-los.
No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocncio Mrtires Coelho, esses direitos seriam
designados como direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais
processuais, expresses anlogas quela empregada pela doutrina alem (Justizgrundrechte).
prefervel, no entanto, falar em direitos fundamentais de carter processual ou em garantias
constitucionais processuais, por serem aplicveis, de igual sorte, no processo administrativo, como
bem ressalvam os autores citados.
Certo que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituio de 1988 transcende
o mbito de proteo judicial e engloba quatro grandes grupos: I) as garantias materiais; II) as
garantias jurisdicionais; III) as garantias processuais e IV) as garantias tributrias. Interessa-nos
mais de perto os trs primeiros grupos, que sero identificados por exemplos.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


materiais
Entre as garantias materiais podemos articular os princpios da anterioridade e da reserva da lei
penal, corolrios do prprio primado da segurana jurdica. Nesse grupo de garantias, inscrevemse, ainda, o princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o princpio da personalizao da
pena e o princpio da individualizao da pena.
Constitui, tambm, garantia constitucional material a proibio das seguintes penas: de morte,
salvo em caso de guerra declarada; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e as
consideradas cruis.
Tambm, em matria de pena, constituem garantias os princpios relativos execuo da pena
privativa de liberdade, em que o Estado deve zelar pela elaborao de polticas penitencirias que
visem, alm do carter retributivo da pena, ressocializao do preso. Podemos apontar as seguintes
garantias decorrentes: o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o respeito integridade fsica e moral e o direito das
presidirias de permanecerem com os seus filhos durante o perodo de amamentao. Por fim, as
restries extradio de nacionais e estrangeiros e a proibio da priso civil por dvidas, salvo no
caso de devedor de penso alimentcia, so outros exemplos de garantias materiais constitucionais.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


jurisdicionais
A proteo judicial efetiva corresponde base principiolgica da atuao do Judicirio independente.
So exemplos de garantias constitucionais jurisdicionais: o princpio da inafastabilidade ou do

63

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


controle do Poder Judicirio; a proibio dos tribunais de exceo; o julgamento pelo tribunal do
jri em crimes dolosos contra a vida; o princpio do juiz natural ou do juiz competente; o princpio
do promotor natural e o dever de motivao das decises judiciais.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


tipicamente processuais
Esse grupo de garantias abrange no apenas o processo judicial, mas tambm os atos da Administrao
Pblica. Em sentido genrico, esto diretamente associados ao princpio do devido processo legal
e podem ser elencados como princpios do contraditrio e da ampla defesa; da proibio de prova
ilcita; da presuno de no culpabilidade; da publicidade dos atos processuais e da legalidade e da
comunicabilidade das prises.

64

CAPTULO 2
A QUESTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS
Historicamente, sempre foi de extrema relevncia a separao entre o Direito Privado e o Direito
Pblico. A ideia de propriedade no Direito Romano chegava a ser absoluta, incluindo o domnio
do pater familiae tanto sobres os objetos como sobre as pessoas sujeitas ao seu corpo familiar. Em
uma viso mais clara, o destinatrio das normas constitucionais, restritas s matrias atinentes
estruturao do Estado, seria o legislador ordinrio, a quem incumbiria disciplinar as relaes
privadas por meio do Cdigo Civil30.
Esta viso de direito comea a ser alterada no incio do sculo XX, na Europa, e aps os anos 30,
no Brasil, com maior interveno do Estado na economia e a restrio autonomia privada, que se
associa ao fenmeno do dirigismo contratual31.
Tal raciocnio tambm poderia ser incorporado questo dos direitos fundamentais. Segundo Carl
Schmitt, os direitos fundamentais so vistos, inicialmente, como direitos do homem livre e isolado
em face do Estado32. Tal concepo, apoiada na viso liberal predominante dos sculos XVIII e XIX,
tambm sofre com a interveno estatal acima mencionada, cujo principal marco foi a Constituio
de Weimar, de 1919.
No Brasil, a primeira Constituio a tratar de direitos sociais, tambm conhecidos como de segunda
gerao, a de 1934. Entretanto, a Constituio que mais trouxe avanos na questo dos direitos
fundamentais e suas relaes privadas foi a de 1988.
Para se ter uma noo de como as relaes privadas tiveram uma forte influncia na questo relativa
aos direitos fundamentais, apenas para se ater no art. 5o, o constituinte tratou da matria nos seguintes
incisos:
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;
[...]
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
[...]
XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
[...]
XXIII a propriedade atender a sua funo social;
30 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2.
31 TEPEDINO, op. cit., p. 3.
32 SCHMITT apud BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, p. 561.

65

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


[...]
XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento;
[...]
XXXI a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela
lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no
lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus;
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[...]

O rol acima mencionado no inclui os direitos e garantias originrios da liberdade individual ou os


relativos aos direitos do cidado contra o Estado nem os chamados direitos sociais, cuja interveno
passou a determinar a tendncia de interseco entre direito pblico e privado, mais especialmente
no direito de trabalho, hoje entendido com uma terceira via entre a dicotomia acima apontada.
Nesses incisos, percebe-se que o constituinte passa a se preocupar com determinadas consequncias
advindas exclusivamente das relaes privadas; consequncias estas que sero abordadas de
forma mais detalhada.

Liberdade de pensamento
livre a liberdade de pensamento, no sendo admitida censura prvia em diverses ou espetculos
pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao de pensamento
sujeitam os autores responsabilizao civil e at penal.
um dos tpicos casos de coliso entre princpios o fato de a liberdade invadir a honra, a intimidade
e a privacidade, bens jurdicos igualmente assegurados constitucionalmente.

Direito de resposta
A Carta Magna em seu art. 5o, inciso V, previu um remdio contra o abuso praticado por particulares,
garantindo o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material,
moral ou imagem. Na verdade, o constituinte evoluiu do pensamento existente na Constituio
anterior, que, no 8o do art. 153, garantia apenas o direito de resposta33.
A imprensa acabou tornando-se a maior destinatria da regra prevista no inciso mencionado. A Lei
de Imprensa (no5.250/67) teve dois artigos no recepcionados pela Constituio, conforme decises
33 8o livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao
independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos
abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da
autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso a ordem ou preconceitos de religio, de raa ou
de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.

66

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

do Supremo Tribunal Federal. Tanto o art. 5234, que tratava da limitao da indenizao, como o
5635, que versava sobre o curto prazo decadencial para ajuizamento da ao, no foram recebidos
pela Constituio sob o argumento de que o dano moral, inovao constitucional, incompatvel
com qualquer limite tarifado, segundo o que determina a Lei de Imprensa, interpretando-se, ainda,
que o disposto no inciso V no pode sujeitar-se ao prazo decadencial de trs meses, conforme disps
o Ministro Carlos Velloso em seu voto como relator no leading case sobre a questo36.
No tocante ao direito de resposta, o Supremo Tribunal Federal entendeu que parte ilegtima no polo
passivo o jornalista que escreve a matria, devendo ser preenchido pela empresa de informao ou
divulgao37.
A Constituio Federal de 1988 inovou ao trazer o texto do inciso X. Nenhuma outra Constituio
brasileira versou sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o
direito indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao. Mais do que mencionar
tais temas e elev-los ao status de direito fundamental, o inciso X reformula a noo de dano moral,
assim como o inciso V.
Antes de 1988, o dano moral possua previso infraconstitucional, todavia circunscrito questo da
indenizao por algum dano causado conforme regulamentado no art. 53 da Lei de Imprensa38. Com
o dispositivo constitucional, os tribunais passaram a disciplinar o dano moral, haja vista que o Cdigo
Civil de 1916 no tratava do assunto, que s veio a aparecer no Cdex de 2002, em seu art. 186.
Um voto marcante na conceituao do dano moral foi o do relator, poca desembargador do TJRJ,
Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento da Apelao Cvel no 3.059/1991, que recolhe vrios
exemplos doutrinrios sobre o dano moral:

34 Indenizao. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa
fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalstica. Limitao da verba devida nos termos do
art. 52 da Lei no 5.250/1967. Inadmissibilidade. Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art.
5o, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1o, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e
abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade
irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual
no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente (RE no 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006, DJ de 16 mar.
2007).
35 Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Decadncia: Lei no 5.250, de 9-2-67 Lei de Imprensa art. 56: no recepo
pela CF/88, art. 5o, V e X. O art. 56 da Lei no 5.250/1967 Lei de Imprensa no foi recebido pela Constituio de 1988, art.
5o, incisos V e X (RE no 420.784, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25 jun. 2004). No mesmo sentido, RE no 348.827, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004.
36 RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004. Inteiro teor do julgamento em: <http://www.stf.
jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=348827&classe=RE>.
37 [...] O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei de impressa deve ter no polo passivo a empresa de informao
ou divulgao, a quem compete cumprir a deciso judicial no sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsvel
nos termos do 3o do art. 32 da Lei no 5.250/1967, sendo parte ilegtima o jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta
interesse recursal ao requerido pessoa fsica, j que, no caso concreto, o juiz de Direito proferiu deciso condenatria apenas no
tocante empresa de radiodifuso. O no conhecimento da apelao do requerido pessoa fsica, hoje deputado federal, implica
a devoluo dos autos ao tribunal de origem para que julgue a apelao da pessoa jurdica que no tem foro privilegiado no
Supremo Tribunal Federal. [...] (Pet. no 3.645, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 20.2.2008, DJE de 2 de maio 2008).
38 Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente:


I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do
ofendido;
II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal
ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta
ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao
por esse meio obtida pelo ofendido.

67

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito no patrimonial da
leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada. Lio de
Savatier: dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda
pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera tica da pessoa
que ofendida; o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser
humano, no lhe atinge o patrimnio39.

A questo se apontava com tal novidade no Direito brasileiro que o Superior Tribunal de Justia
sumulou a possibilidade de cumulao entre dano moral e dano material decorrentes do mesmo fato40.
Jos de Aguiar Dias distingue o dano moral do patrimonial informando que a diferena no decorre
da natureza do direito, bem, ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso
sobre o lesado41. Ressalte-se que o dano material nunca irreparvel, pois se pode restaurar a situao
anterior, ou se pagar o equivalente pelo desfalque, enquanto no dano moral ocorre uma diversidade de
prejuzos que o envolvem e que de comum s tm a caracterstica negativa de no serem patrimoniais,
resultando em uma confuso entre a pena a ser aplicada e a indenizao a ser recebida42.
lvaro Villaa Azevedo arrola como exemplos de bens materiais o imvel, o animal, a soma em
dinheiro, enquanto a honra, a vida e a liberdade podem ser tachados de bens imateriais43. Assim, se
o dano se dirigir ao bem material, o dano ser material, se ao bem imaterial, o dano ser moral44.
Uma discusso levantada com o inciso X do art. 5o, a de que s caberia dano moral nas hipteses
taxativas da Constituio. A experincia jurisprudencial tem derrubado essa ideia e permitido
a aplicao de indenizao por dano moral a situaes alm das meramente trazidas no inciso.
Entretanto, as indenizaes por dano moral no se transformaram em uma possibilidade irrestrita
de aplicao, tendo os tribunais limitado a sua interpretao de acordo com o caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entende que o dano moral o que atinge a esfera
legtima de afeio da vtima, que agrede seus valores, que humilha ou causa dor, no se incluindo
a meras situaes desagradveis45. Tal entendimento tambm est presente no Superior Tribunal
de Justia46, que no admite a condenao por dano moral quando h simples incmodo comum,
decorrente da vida cotidiana47.
39 TJRJ, RDA 185/198, AC no 3.059/1991, Rel. Des. Carlos Alberto Direito.
40 Smula 37: so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
41 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 992.
42 DIAS, op. cit., p. 993.
43 Cdigo Civil comentado: negcio jurdico. Atos jurdicos lcitos. Atos ilcitos: artigos 104 a 188, volume II, coordenador lvaro
Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 357.
44 Idem, ibidem.
45 O dano moral indenizvel o que atinge a esfera legtima de afeio da vtima, que agride seus valores, que humilha, que
causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, no obstante
desagradvel, no produz dano moral indenizvel (RE no 387.014-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 8.6.2004, DJ de 25 jun.
2004).
46 Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residncia. Precedentes da Terceira Turma. 1. J decidiu a Corte que no
se justifica a reparao por dano moral apenas porque a passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incmodo
de adquirir roupas e objetos pessoais (REsp no 158.535/PB, Rel. para o acrdo o Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 9 out. 2000; no
mesmo sentido: REsp no 488.087/RJ, da minha relatoria, DJ de 17 nov. 2003). 2. Recurso especial conhecido e provido (Resp
no 740.073/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a Turma, j. em 25.10.2005, DJ de 6 mar. 2006, p. 385).
47 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCO. SAQUE FRAUDULENTO NA CONTA DE
CORRENTISTA. DANO MORAL. O saque fraudulento feito em conta bancria pode autorizar a condenao do banco por
omisso de vigilncia. Todavia, por maior que seja o incmodo causado ao correntista ou poupador, o fato, por si s, no
justifica reparao por dano moral. Recurso no conhecido. (REsp no 540.681/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3a Turma, j. em
13.9.2005, DJ de 10 out. 2005, p. 357).

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Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

Uma das maiores dificuldades na configurao do dano moral est no quantum debeatur, ou seja,
na definio do valor a ser indenizado, haja vista a falta de materializao do dano. Muitas dessas
aes acabam sendo resolvidas no Superior Tribunal de Justia, que tem-se manifestado no sentido
de que os tribunais de segunda instncia so livres para definir o valor da indenizao, havendo o
cabimento de recurso especial ao STJ apenas na hiptese de o valor do dano ser determinado como
nfimo ou excessivo48, o que impede que o dano moral seja uma fora motriz para o enriquecimento
ilcito daquele que sofreu o dano49, e respeita o disposto no Cdigo Civil, que faz essa previso em
seu art. 94450.
Com o julgamento da ADPF 130, em abril de 2009, o STF declarou que a lei de
imprensa (5.250/67) incompatvel com a atual ordem constitucional.

Intimidade e vida privada


O constituinte expressamente previu a proteo da intimidade como garantia fundamental,
trazendo de forma antecipada na Carta Magna um conceito que no havia, poca, na legislao
infraconstitucional.
Com a intimidade, o constituinte tratou da vida privada. Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma
que:
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande
interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude
do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o
conceito de intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da
pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de
vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos,
tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc51.

A delimitao do direito vida privada possui uma caracterstica complexa, haja vista a diversidade de
povos, crenas, sendo alguns comportamentos tolerados por uns e repudiados por outros. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que a vida privada o refgio impenetrvel pela

48 DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIO NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. NOTIFICAO PRVIA. DANO
MORAL. INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO NO STJ. 1. A reviso de indenizao por danos morais s possvel
em recurso especial quando o valor fixado nas instncias locais for exorbitante ou nfimo. 2. Agravo regimental desprovido.
(RCDESP no Ag. no 1.028.443/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 4a Turma, j. em 18.12.2008, DJe de 2 fev. 2009).
49 CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
AUSNCIA. APOSENTADO. VEDAO DE ACESSO A EDIFCIO QUE ABRIGA ENTIDADE BANCRIA. DANO MORAL. ATO
ILCITO SUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAO. REEXAME DOS FATOS. QUANTUM RESSARCITRIO EXCESSIVO.
REDUO. SMULAS N. 282 E 356-STF E 7-STJ. I. As questes federais no enfrentadas pelo tribunal estadual recebem o
bice das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso
especial. II. A concluso de que o ato lesivo suficiente para consubstanciar dano moral indenizvel depende do reexame do
contedo ftico da causa, vedado pela Smula n. 7-STJ. III. Constatado flagrante excesso na fixao do valor da indenizao
concedida a ttulo de reparao, impe-se a sua reduo a patamar razovel, afastado o enriquecimento sem causa. IV. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp no 628.490/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
4o Turma, j. em 7.8.2007, DJ de 8 out. 2007, p. 287).
50 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente,
a indenizao.
51 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 35.

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UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


coletividade, o direito de viver a prpria vida em isolamento, no sendo submetido publicidade
que no provocou, nem desejou52.
Com esse pensamento, o Superior Tribunal de Justia condenou empresa jornalstica ao pagamento
de dano moral por ter divulgado o nome completo e o bairro onde morava uma determinada vtima
de estupro53. Da mesma forma, o STJ entendeu cabvel indenizao contra empresa telefnica
por divulgao, sem autorizao, de anncio comercial de servios de massagem em suas pginas
amarelas54.
No esteio do raciocnio do conceito acima mencionado, no h ofensa ao direito intimidade quando
a prpria pessoa provocou ou desejou a situao. Se algum se coloca de topless em uma praia, no
pode pedir indenizao por danos morais em razo de divulgao de sua foto na imprensa55.
Todavia, a vida privada no se resume ao direito intimidade, podendo ser entendida como gnero
composto pelas espcies direito intimidade e direito ao sigilo.
O direito ao sigilo , sem dvida, um dos grandes desafios constitucionais. O constituinte apenas
tratou expressamente dos sigilos de correspondncia, dados, telegrfico e telefnico no inciso XII
do art. 5o. Todavia, como esses sigilos so mais relacionados ao direito pblico, no ser feita a
devida abordagem no presente estudo. Ressalte-se que o inciso disciplina a quebra instantnea e
no meramente eventuais registros telefnicos, com as informaes das ligaes efetuadas, cujo
tratamento tambm fica adstrito ao inciso X56.
Alm dos sigilos acima mencionados, esto presentes outros segredos implcitos, que ganharam
corpo com a evoluo da interpretao constitucional, entre eles o sigilo bancrio e o sigilo fiscal.

52 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
147.
53 DANO MORAL. DIVULGAO. NOME. NOTICIRIO. Trata-se de ao de indenizao por dano moral pela divulgao, em
noticirio de rdio, do nome completo e do bairro onde residia a vtima de crime de estupro. Ressalta a Min. Relatora que h
limites ao direito da imprensa de informar, isso no se sobrepe nem elimina quaisquer outras garantias individuais, entre
as quais se destacam a honra e a intimidade. Afirma que, no caso dos autos, a conduta dos recorrentes no reside na simples
divulgao de um fato verdico criminoso e de interesse pblico, vai muito alm, ao divulgar o nome da autora: sua intimidade
e sua honra foram violadas. Por isso, foram condenados a compens-la pelos danos morais no valor de R$ 40.000,00.
Outrossim, o prazo prescricional em curso quando diminudo pelo novo Cdigo Civil s sofre a incidncia de sua reduo a
partir de sua entrada em vigor. Assim, a deciso a quo est de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com essas
consideraes, entre outras, a Turma no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp no 717.457-PR, DJ 21 de maio 2007;
REsp no 822.914-RS, DJ de 19 jun. 2006; REsp. no 818.764-ES, DJ de 12 mar. 2007; REsp no 295.175-RJ, DJ de 2 abr. 2001, e
REsp no 213.811-SP, DJ 7/2/2000. REsp no 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.2.2008.
54 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAO.
LISTA TELEFNICA. ANNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de
servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de
massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no
se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, entre eles a intimidade,
imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso
especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4a Turma, j. em 16.09.2003, DJ
de 6 out 2003, p. 280).
55 DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio
de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de
qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida
sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso
especial no conhecido. (REsp no 595.600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 18.03.2004, DJ de 13 set. 2004,
p. 259).
56 [...] VII - A quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e o nmeros das linha chamadas e
recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei no 9.296/1996 (que regulamentou o inciso
XII do art. 5o da Constituio Federal) e ressalvadas constitucionalmente to somente na investigao criminal ou instruo
processual penal. [...](RMS no 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. em 28.6.2005, DJ de 01 ago. 2005, p. 477).

70

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

A primeira discusso acerca desses sigilos est na sua limitao. O Supremo Tribunal Federal j
decidiu que tais sigilos no so absolutos, devendo ceder aos interesses pblico, social e da Justia,
sendo observados os ditames legais e as regras de razoabilidade57.
A Suprema Corte tambm decidiu que tanto o sigilo bancrio como o fiscal s podem ser quebrados
por via judicial, o que impossibilita a atuao meramente administrativa58. O juiz, no momento
da decretao deve estipular claramente os limites da quebra, a fim de que no haja invaso
privacidade do indivduo59.
A ltima questo polmica acerca do direito intimidade e vida privada est na possibilidade
de serem realizadas gravaes ambientais, sejam elas de udio ou de vdeo. Discute-se a hiptese
de tais gravaes estarem invadindo a privacidade do indivduo e, com isso, ofende o art. 5o, X,
da Constituio Federal. As cmeras so exemplos disso. Elas so cada vez mais comuns em
estabelecimentos comerciais e comeam a ser utilizadas pelas autoridades pblicas, seja para coibir
infraes de trnsito, seja para prevenir e reprimir a prtica de crimes. Com acessibilidade cada
vez maior aos meios de gravao, mais e mais pessoas se utilizam de tais mtodos para comprovar
determinadas situaes ou, at mesmo, para se defender de eventuais ameaas.
A pergunta que se faz : isso legal? O STF entende plenamente constitucional a gravao ambiental
realizada por um dos interlocutores, podendo ser usada como meio de prova60. Do mesmo modo,
no h ilegalidade nas gravaes clandestinas, to comumente mostradas nos telejornais61, podendo
ser feitas tranquilamente em lugares de frequentao comum, no sendo possvel a gravao dentro
da residncia do indivduo sem sua autorizao62.
57 O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de 1988, no absoluto, pois deve ceder diante
dos interesses pblico, social e da Justia. Assim, deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com
respeito ao princpio da razoabilidade. Precedentes (AI no 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 4.9.2007, DJ de 28 set.
2007).
58 Possibilidade de quebra de sigilo bancrio pela autoridade administrativa sem prvia autorizao do Judicirio. Recurso
extraordinrio provido monocraticamente para afastar a aplicao do art. 8o da Lei no 8.021/1990 (Iniciado o procedimento
fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras,
inclusive extratos de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro
de 1964) e restabelecer a sentena de primeira instncia. A aplicao de dispositivo anterior em detrimento de norma
superveniente, por fundamentos extrados da Constituio, equivale declarao de sua inconstitucionalidade (RE no 261.278AgR, Rel. para o acordo Min. Gilmar Mendes, j. em 1o. 4.2008, DJE de 1o ago. 2008).
59 A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no
fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada
da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para
que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel
que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, entre outros dados
essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal
abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira. Precedentes (HC no 84.758, Rel.
Min. Celso de Mello, j. em 25.5.2006, DJ de 16 jun. 2006).
60 lcita a gravao ambiental de dilogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela
maioria do Plenrio em ao penal movida contra ex-prefeito, atual deputado federal, e outra, pela suposta prtica do delito
de prevaricao (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei no 201/1967, art. 1o, XIV) [...]. Asseverou-se que a
gravao ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trnsito, de uma reunio realizada com a ex-secretria municipal,
seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecises, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, no se
poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-prefeito [...]. Vencidos, no que tange
licitude da gravao ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que a reputavam ilcita (AP 447, Rel. Min.
Carlos Britto, j. em 18.2.2009, Plenrio, Informativo no 536).
61 Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informao de
excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada pelo alistando, a pedido de
emissora de televiso, que levou as imagens ao ar em todo o territrio nacional por meio de conhecido programa jornalstico.
[...] A questo posta no de inviolabilidade das comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no
constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico (HC no 87.341, Rel. Min. Eros Grau, j. em 7.2.2006, DJ
de 3 mar. 2006).
62 AO PENAL ORIGINRIA. RECEBIMENTO DA DENNCIA. GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS
INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA CRIMINOSA NO CONFIGURADA. ILICITUDE

71

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Honra
A honra tem estreita ligao com a privacidade. Enquanto esta resguarda o que compe a intimidade,
aquela protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social.
Dessa forma, a honra a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade63.
A honra se divide em honra objetiva e a honra subjetiva. Enquanto a objetiva diz respeito reputao
que a coletividade dedica a algum, a subjetiva trata do prprio juzo valorativo que determinada
pessoa faz de si mesmo64.
Ambas as formas de violao da honra so admitidas, ensejando eventual indenizao pelo fato.
Ressalte-se que a ofensa honra pode ensejar, inclusive, a persecuo criminal pela prtica da injria.
A proteo honra fez com que o legislador, na edio do Cdigo Civil, previsse em seu art. 20 o que
segue:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa
podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.

Assim, a permiso do legislador, conforme disposto no artigo transcrito, se restringe autorizao


do indivduo, administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Desse modo, a lei
ordinria limita expressamente o carter absoluto do direito proteo da honra.
O direito proteo da honra tambm entra em conflito ao ser analisado com a liberdade de
imprensa, tambm elevada ao status de garantia constitucional. O Superior Tribunal de Justia j
decidiu que a crtica a uma pessoa pblica no significa ataque honra65.

DA PROVA. AFRONTA PRIVACIDADE (ART. 5o, X, CF). INVESTIGAO. MINISTRIO PBLICO. INQURITO CIVIL E
CRIMINAL. ART. 33, PARGRAFO NICO, DA LOMAN. CONJUNTO PROBATRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O
RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATRIA. ART. 6o DA LEI NO 8.038/1990. I A anlise da licitude ou no da gravao
de conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser verificada caso a caso. II Quando a gravao se refere
a fato pretrito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente
e em princpio, a hiptese de violao privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravao,
a atuao deste em razo, inclusive, do teor daquilo que foi gravado pode, s vezes, indicar a ocorrncia de excludente de
ilicitude (a par da quaestio do princpio da proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, da, lcita a gravao
(precedente do Pretrio Excelso, inclusive, do c. Plenrio). Por outro lado, realizada a gravao s escondidas, na residncia do
acusado, e sendo invivel a verificao suficiente do contedo das degravaes efetuadas, dada a imprestabilidade do material,
sem o exato delineamento da hipottica investida, tal prova no pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de
participante do dilogo (art. 5o, X, CF). III A atuao do Ministrio Pblico no inqurito civil tem previso legal (art. 8o, 1o,
Lei no 7.347/1985). Tal no se confunde com a situao do inqurito criminal envolvendo magistrado de segundo grau (art. 33,
pargrafo nico, LOMAN). IV No processo penal, a exordial acusatria deve vir acompanhada de um fundamento probatrio
mnimo apto a demonstrar, ainda que de modo indicirio, a efetiva realizao do ilcito penal por parte do denunciado. Se no
houver uma base emprica mnima a respaldar a pea vestibular, de modo a torn-la plausvel, inexistir justa causa a autorizar
a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece, como in casu, quando a situao ftica no est suficientemente reconstituda.
V Acolhida a primeira preliminar relativa ilicitude da prova obtida mediante gravao clandestina. Rejeitada a segunda
preliminar referente alegada usurpao da funo da polcia judiciria pelo Ministrio Pblico. Denncia rejeitada por falta de
justa causa (Apn no 479/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 29.6.2007, DJ de 1o out. 2007, p. 198).
63 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 149.
64 Idem, ibidem.
65 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENTREVISTA DE ADVOGADO.
REFERNCIA A JULGADOS. 1. O dano moral deve ser visto como violao do direito dignidade, estando nela inseridos a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Dessa forma, havendo agresso honra da vtima,
cabvel indenizao. 2. Crticas atividade desenvolvida pelo homem pblico, in casu, o magistrado, so decorrncia natural
da atividade por ele desenvolvida e no ensejam indenizao por danos morais quando baseadas em fatos reais, aferveis

72

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

Entretanto, quando a notcia divulgada extrapola o limite da informao, ofendendo a honra do


indivduo 66, ou mentirosa67, surge o direito indenizao pelo dano moral causado.
At mesmo as imunidades previstas em lei e pela Constituio no so absolutas se ofendem a
honra do indivduo. Advogado que ofende juiz ou promotor de Justia responde pelos seus atos68,
tanto civil como criminalmente, mesmo com a imunidade prevista no Estatuto dos Advogados
e a inviolabilidade constitucional do art. 133.69 A mesma regra se d aos deputados e senadores,
concretamente. 3. Respaldado nas disposies do 2o do art. 7o da Lei no 8.906/1994, pode o advogado manifestar-se, quando
no exerccio profissional, sobre decises judiciais, mesmo que seja para critic-las. O que no se permite, at porque nenhum
proveito advm para as partes representadas pelo advogado, crtica pessoal ao juiz. 4. Recurso especial de Srgio Bermudes
conhecido e provido. Recurso especial da empresa CRBS S/A Cuiabana conhecido em parte e provido. (REsp no 531.335/MT,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, 3a Turma, j. em 2.9.2008, DJe de 19 dez. 2008).
66 RECURSO ESPECIAL AO DE INDENIZAO DANOS MORAIS PUBLICAO DE MATRIA JORNALSTICA
OFENSIVA HONRA DE ADVOGADO LIBERDADE DE INFORMAO E DE INFORMAO DIREITOS RELATIVIZADOS
PELA PROTEO HONRA, IMAGEM E DIGNIDADE DOS INDIVDUOS VERACIDADE DAS INFORMAES E
EXISTNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALSTICA REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE
APLICAO DO ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ QUANTUM INDENIZATRIO REVISO PELO STJ
POSSIBILIDADE VALOR EXORBITANTE EXISTNCIA, NA ESPCIE RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO. I A liberdade de informao e de manifestao do pensamento no constituem direitos absolutos, sendo
relativizados quando colidirem com o direito proteo da honra e da imagem dos indivduos, bem como ofenderem o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. II A reviso do entendimento do tribunal a quo acerca da no veracidade
das informaes publicadas e da existncia de dolo na conduta da empresa jornalstica, obviamente, demandaria revolvimento
dessas provas, o que invivel em sede de recurso especial, a teor do disposto na Smula 7/STJ. III certo que esta Corte
Superior de Justia pode rever o valor fixado a ttulo de reparao por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante
ou nfimo. IV Recurso especial parcialmente provido (REsp no 783.139/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, 4a Turma, j. em
11.12.2007, DJ de 18 fev. 2008, p. 33).
67 Civil. Recurso especial. Compensao por danos morais. Ofensa honra. Poltico de grande destaque nacional que, durante
CPI relacionada a atos praticados durante sua administrao, acusado de manter relao extraconjugal com adolescente, da
qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedncia de ao declaratria de inexistncia de relao de parentesco, quando
demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputao. Acrdo que afasta a pretenso, sob entendimento de que pessoas
pblicas tm diminuda a sua esfera de proteo honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da
acusao.

A imputao de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na gerao de uma criana
fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA foi realizada em ambiente pblico e no contexto de uma investigao
relacionada atividade poltica do autor.

A reduo do mbito de proteo aos direitos de personalidade, no caso dos polticos, pode em tese ser aceitvel quando a
informao, ainda que de contedo familiar, diga algo sobre o carter do homem pblico, pois existe interesse relevante na
divulgao de dados que permitam a formao de juzo crtico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que
se candidata a cargo eletivo.

Porm, nesta hiptese, no se est a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invaso de privacidade do
poltico a partir da publicao de reportagens sobre aspectos ntimos verdadeiros de sua vida, quando, ento, teria integral
pertinncia a discusso relativa ao suposto abrandamento do campo de proteo intimidade daquele. O objeto da ao ,
ao contrrio, a pretenso de condenao por danos morais em vista de uma alegao comprovadamente falsa, ou seja, de
uma mentira perpetrada pelo ru, consubstanciada na atribuio errnea de paternidade erro esse comprovado em ao
declaratria j transitada em julgado.

Nesse contexto, no possvel aceitar-se a aplicao da tese segundo a qual as figuras pblicas devem suportar, como nus de
seu prprio sucesso, a divulgao de dados ntimos, j que o ponto central da controvrsia reside na falsidade das acusaes
e no na relao destas com o direito intimidade do autor. Precedente. Recurso especial conhecido e provido (REsp no
1.025.047/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 26.6.2008, DJe de 05 ago. 2008).
68 Direito civil e processual civil. Indenizao por danos morais. Correio parcial. Ofensa a juiz. Imunidade profissional do
advogado. Carter no absoluto. Valor dos danos morais. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da
Advocacia, no de carter absoluto, no tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta honra de quaisquer
das pessoas envolvidas no processo, seja o juiz, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da
parte contrria. Precedentes. A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante a demonstrao do ato
ilcito praticado. O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exerccio de sua profisso responde
diretamente pelos danos causados. O valor dos danos morais no deve ser fixado em valor nfimo, mas em patamar que
compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infligidas.
Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos (REsp no 1.022.103/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em
17.4.2008, DJe de 16 maio 2008).
69 EMENTA: Advogado: imunidade judiciria (CF, art. 133; C. Penal, art. 142, I; EAOAB, art. 7o, 2o): no compreenso do crime
de calnia. 1. O art. 133 da Constituio Federal, ao estabelecer que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, possibilitou fosse contida a eficcia desta imunidade judiciria aos termos da lei. 2. Essa vinculao
expressa aos termos da lei faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acrdo impugnado de que as expresses contra
terceiro sejam conexas ao tema em discusso na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calnia: que o art. 142, I, do
C. Penal, ao dispor que no constituem injria ou difamao punvel [...] a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa,
pela parte ou por seu procurador, criara causa de excluso do crime apenas com relao aos delitos que menciona injria e
difamao , mas no quanto calnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, no foi estendida calnia nem com
a supervenincia da L. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB , cujo art. 7o, 2o, s lhe estendeu o mbito material

73

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais


cuja imunidade material no permite que a ofensa ultrapasse os limites naturais de seu trabalho
parlamentar70.
Assim, sendo, a honra, cuja proteo j existia antes da Constituio Federal, por meio da Lei de
Imprensa, conforme visto anteriormente, continua tendo a proteo dos tribunais, que cada vez
mais delimitam a forma de como ela deve ser tratada no meio jurdico.

Imagem
De todos os direitos de personalidade tratados pela Constituio, o direito imagem foi aquele
que mais evoluiu, principalmente em face dos avanos tecnolgicos, seja pelos novos meios de
comunicao, seja pelo exponencial crescimento da televiso.
O direito imagem corresponde reproduo fisionmica do indivduo e as sensaes, bem assim
como as caractersticas comportamentais que o tornam particular, destacado nas relaes sociais.
Sendo assim, a imagem pode ser caracterizada por uma fotografia, por uma pintura, um desenho,
um filme, uma caricatura ou at por um atributo especfico71.
A proteo a esse direito adentrou tambm no tratamento dos direitos autorais, haja vista que o
artista depende muitas vezes da sua imagem para manter-se ligado ao sucesso. Paralelo ao direito
de imagem, tem-se o chamado direito de arena, que o direito de transmisso e retransmisso de
evento esportivo, no se confundindo com o direito de imagem72. A separao pela jurisprudncia
determina, inclusive, que o titular de direitos de arena no pode utiliz-los para divulgao da
imagem de jogador, haja vista a diferena entre as situaes73.

alm da injria e da difamao, nele j compreendidos conforme o C. Penal , ao desacato (tpico, contudo, em que teve a
sua vigncia suspensa pelo tribunal na ADInMC no 1.127, 5.10.94, Brossard, RTJ 178/67) (HC no 84.446, Rel. Min. Seplveda
Pertence, 1a Turma, j. em 23.11.2004, DJ de 25 fev. 2005, PP-00029, EMENT. VOL-02181-01, PP-00130, RTJ VOL-00192-03,
PP-00974, LEXSTF, v. 27, n. 316, 2005, p. 439-449, RMDPPP, v. 1, n. 4, 2005, p. 124-131).
70 EMENTA: I. Imunidade parlamentar material: extenso. 1. Malgrado a inviolabilidade alcance hoje quaisquer opinies,
palavras e votos do congressista, ainda quando proferidas fora do exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que,
pelo contedo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias condio de deputado ou senador do agente (Inq.
no 1.710, Sanches; Inq. no 1.344, Pertence). 2. No cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propsito
de quizlias intrapartidrias endereadas pelo presidente da agremiao que no necessariamente um congressista
contra correligionrio seu. II. Crime contra a honra: inexistncia em entrevista que no ultrapassa as raias da crtica atuao
partidria de algum (Inq. no 1.905, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 29. 4.2004, DJ de 21 maio 2004, PP00033, EMENT. VOL-02152-01, PP-00011, RTJ VOL 00192-01, PP-00050).
71 FARIAS, de; ROSENVALD, op. cit., p. 140.
72 INDENIZAO. DIREITO IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. ATO ILCITO. DIREITO DE
ARENA. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida a questo federal suscitada (Smula
no 282-STF). A explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena, que a lei atribui
s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso e retransmisso de espetculo esportivo, no alcanando o uso da
imagem havido por meio da edio de lbum de figurinhas. Precedentes da Quarta Turma. Recursos especiais no conhecidos
(REsp no 67.292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 3.12.1998, DJ de 12 abr. 1999, p. 153).
73 DIREITO IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA
QUE A LEI ATRIBUI S ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE FIXAO, TRANSMISSO E RETRANSMISSO DO
ESPETCULO DESPORTIVO PBLICO, MAS NO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA
SITUAO ESPECFICA DO ESPETCULO, COMO NA REPRODUO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR LBUM DE
FIGURINHAS. LEI No 5.989/1973, ARTIGO 100; LEI No 8.672/1993 (REsp no 46.420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a
Turma, j. em 12.9.1994, DJ de 5 dez. 1994, p. 3.3565).

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Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

O dano imagem tambm protege a pessoa jurdica no que diz respeito aos seus atributos, sendo
passvel indenizao para reparao do dano74. Nesse caso, a imagem no tem carter pessoal,
analisa-se a imagem que aquela empresa possui diante de seus scios ou consumidores.
O direito ao uso da imagem pode, sem qualquer problema, ser autorizado pelo seu titular, seja de
forma expressa, seja de forma implcita. Esta ltima se d, por exemplo, quando uma pessoa se deixa
fotografar ou filmar em evento, sabendo que a cmera de uma rede de televiso pela logomarca
estampada ou pela identificao do fotgrafo de uma revista qualquer75. Todavia, tal imagem no
pode ser desvirtuada, quando, por exemplo, um artista posa para uma determinada revista e sua
imagem utilizada para outro fins, como propaganda76.
At mesmo fotos de pessoas comuns utilizadas sem autorizao para fins comerciais ensejam direito
indenizao por dano moral77. Fotos de multido, seja em passeata, eventos esportivos, festas,
desfiles, mesmo que permitam identificar o indivduo, no ensejam indenizao, salvo se o foco da
imagem est centralizado no indivduo78.
O ltimo aspecto relevante ao direito de imagem est no tratamento dado s pessoas pblicas, mais
conhecidas como celebridades. Nesse ponto, o art. 20 do Cdigo Civil, j mencionado, estabelece
alguns limites, aplicveis tanto honra, como ao direito imagem. Seria um absurdo que uma
autoridade ou uma celebridade viesse a ter indenizao por ter seu nome e sua imagem expostos
pela mdia, haja vista a condio pblica da pessoa e a prpria liberdade de imprensa. bvio que
tal situao deve ser vista sem abuso de direito, como, por exemplo, os papparazzi que invadem a
intimidade da celebridade, que, mesmo sendo uma pessoa pblica, tem direito, em sua residncia,
a manter um grau mnimo de privacidade.
A regra do art. 20 abre exceo ao direito de imagem no caso de interesse pblico e da administrao
da justia, como, por exemplo, a revelao da foto de um foragido da justia, uma vez que h
interesse social na sua captura. Entretanto, caso haja divulgao equivocada da imagem ou a prpria
investigao chegue concluso de que o indivduo no foi o autor do fato, tem-se direito claro
indenizao, como foi o conhecido caso da Escola Base em So Paulo79.

74 Direito empresarial. Dano moral. Divulgao ao mercado, por pessoa jurdica, de informaes desabonadoras a respeito de
sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados empresa lesada. Dano moral configurado. Fixao em patamar
adequado pelo tribunal a quo. Manuteno. Para estabelecer a indenizao por dano moral, deve o julgador atender a certos
critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio socioeconmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito s repercusses do fato. Na hiptese em que se
divulga ao mercado informao desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiana geral da clientela,
agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela leso que ele prprio provocou. Isso justifica o aumento da
indenizao fixada, de modo a incrementar o seu carter pedaggico, prevenindo-se a repetio da conduta. O montante fixado
pelo tribunal a quo, em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e no merece reviso (REsp no 883.630/RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3a turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18 fev. 2009).
75 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 143.
76 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
77 Dano moral: fotografia: publicao no consentida: indenizao: cumulao com o dano material: possibilidade. Constituio
Federal, art. 5o, X. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece
que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou
constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que
ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5o, X (RE no 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
em 4.6.2002, DJ de 28 jun. 2002).
78 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
79 Ver: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_rever_indenizacao_escola_base>.

75

UNIDADE IV Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

Direito de reunio e de associao


A Constituio Federal disps, nos incisos XVI a XXI do art. 5o, acerca do direito de livre reunio e
do de livre associao.
O Direito Constitucional de livre reunio teve sua origem no art. 16 da Declarao da Pensilvnia,
de 1776. A Constituio brasileira de 1891 foi a primeira a versar sobre esse direito, ainda, poca,
mesclado com o direito de livre associao, s havendo a separao dos conceitos na Constituio
de 193480.
Ressalte-se que a liberdade de reunio pacfica no necessita de autorizao, exigindo-se apenas
prvio aviso autoridade competente, a fim de que se impea eventual frustrao de outra reunio
na mesma localidade.
O livre direito de associao previsto na Constituio garante ao cidado a liberdade de escolha de
acordo com os seus interesses. A questo ganha um contorno mais relevante quando comparada
com o art. 8o, V, da Carta Magna, que permite a plena liberdade de associao aos sindicatos, no
obrigando ningum a ficar associado.
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a favor da liberdade de associao quando questionado
acerca da Lei no 10.779/2003, que determinava a concesso de seguro-desemprego a pescador desde
que estivesse filiado colnia de pescadores da regio81.
A liberdade de associao no se estende s pessoas jurdicas, principalmente quando lei ordinria
determina a necessidade de filiao82. Tanto assim que as confederaes, formadas pelo conjunto
de associaes, no possuem os mesmos direitos destas, sendo, por exemplo, parte ilegtima para
a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, haja vista serem meros organismos de

80 A primeira Constituio poltica do Brasil a dispor sobre a liberdade de associao foi, precisamente, a Constituio republicana
de 1891, e, desde ento, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituio de 1934, a liberdade de associao ganhou contornos
prprios, dissociando-se do direito fundamental de reunio, consoante se depreende do art. 113, 12, daquela Carta Poltica.
Com efeito, a liberdade de associao no se confunde com o direito de reunio, possuindo, em relao a este, plena autonomia
jurdica [...]. Diria, at, que, sob a gide da vigente Carta Poltica, intensificou-se o grau de proteo jurdica em torno da liberdade
de associao, na medida em que, ao contrrio do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigncia do estado de
stio se torna lcito suspender o exerccio concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a
liberdade de associao tem uma dimenso positiva, pois assegura a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) o direito de associar-se e
de formar associaes. Tambm possui uma dimenso negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de no se associar, nem
de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional tambm possui
funo inibitria, projetando-se sobre o prprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Pblico, a possibilidade
de interferir na intimidade das associaes e, at mesmo, de dissolv-las, compulsoriamente, a no ser mediante regular processo
judicial (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, Plenrio, DJ de 1 jun. 2007).
81 Art. 2o, IV, a, b e c, da Lei no 10.779/2003. Filiao colnia de pescadores para habilitao ao seguro-desemprego [...].
Viola os princpios constitucionais da liberdade de associao (art. 5o, XX) e da liberdade sindical (art. 8o, V), ambos em sua
dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego
filiao do interessado colnia de pescadores de sua regio (ADI no 3.464, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 29.10.2008,
Plenrio, DJe de 6 mar. 2009).
82 Liberdade negativa de associao: sua existncia, nos textos constitucionais anteriores, como corolrio da liberdade positiva
de associao e seu alcance e inteligncia, na Constituio, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gesto coletiva
de arrecadao e distribuio de direitos autorais e conexos, cuja forma e organizao se remeteram lei. Direitos autorais e
conexos: sistema de gesto coletiva de arrecadao e distribuio por meio do ECAD (Lei no 9.610/1998, art. 99), sem ofensa do
art. 5o, XVII e XX, da Constituio, cuja aplicao, na esfera dos direitos autorais e conexos, ho de conciliar-se com o disposto
no art. 5o, XXVIII, b, da prpria Lei Fundamental. Liberdade de associao: garantia constitucional de duvidosa extenso s
pessoas jurdicas (ADI no 2.054, Rel. para o acrdo. Min. Seplveda Pertence, j. em 2.4.2003, Plenrio, DJ de 17 out. 2003).

76

Garantias e Princpios Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais

UNIDADE IV

coordenao de entidades sindicais, no podendo ser admitidas como hierarquicamente superiores


s associaes83.
As associaes, como instrumentos de interesses comum entre seus participantes, no podem
nem devem sofrer interferncia estatal, sendo essa admitida apenas em casos extremos, quando a
finalidade das associaes for ilcita84, situao que autoriza a sua suspenso ou at a sua dissoluo
compulsria, nos moldes do inciso XIX do art. 5o da Constituio Federal.
Como a relao do direito civil com o direito constitucional? Houve alguma
mudana nos paradigmas de direito pblico e direito privado?

83 Confederaes como a presente so meros organismos de coordenao de entidades sindicais ou no [...], que no integram
a hierarquia das entidades sindicais, e que tm sido admitidas em nosso sistema jurdico to s pelo princpio da liberdade de
associao (ADI no 444, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14.6.1991, Plenrio, DJ de 25 out. 1991).
84 Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5o incisos XVII a XXI da atual Constituio Federal, protegem as
associaes, inclusive as sociedades, da atuao eventualmente arbitrria do legislador e do administrador, uma vez que somente
o Poder Judicirio, por meio de processo regular, poder decretar a suspenso ou a dissoluo compulsria das associaes.
Mesmo a atuao judicial encontra uma limitao constitucional: apenas as associaes que persigam fins ilcitos podero
ser compulsoriamente disolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do legislativo que provoquem a compulsria
suspenso ou dissoluo de asssociaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, sero inconstitucionais (ADI no 3.045, voto do
Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, plenrio, DJ de 1o de jun. 2007).

77

Para (no) Finalizar


Neste Caderno o aluno pde se aproximar de conceitos de importncia-chave para a compreenso
do Direito Ambiental e das Garantias Constitucionais.
A Constituio de 1988, ao tratar da matria ambiental, no esgota o assunto de uma forma definitiva
e imutvel. Os operadores do Direito fazem com que a norma constitucional seja efetivada no dia a
dia das demandas ambientais.
Assim, a compreenso das normas ambientais constitucionais s pode ser feita com o constante
acompanhamento das decises judiciais e administrativas a respeito da matria ambiental.
Assim, caro aluno, mantenha-se atualizado, informando-se das decises recentes do Supremo
Tribunal Federal e de todos os tribunais do pas a respeito das matrias aqui abordadas. S desse
modo, o conhecimento adquirido poder ser revitalizado!
Bons Estudos.

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