Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
y su incidencia en el
contrato estatal de obra
I riana A ponte D az 1
Resumen
Planning is a principle of the Public Administration and the contractual activity. Currently, most of the problems in public procurement obey to the
digital de
177-207
178
digital de
177-207
179
digital de
177-207
180
que pueden ser inesperadas y que afectan el logro de la solucin final, perjudicando, as, el cumplimiento contractual y la satisfaccin de la necesidad.
Al presente anlisis se justifica porque uno de los mayores problemas en
materia de contratacin pblica son las demoras en la ejecucin de las obras,
los sobrecostos y los fenmenos de corrupcin, pese a que los contratos son
celebrados entre entidades y empresarios que han contado con equipos jurdicos de alto nivel de parte y parte, y han tenido a su alcance los medios legales
y alternativos de solucin de controversias, en aplicacin del artculo 68 de
la Ley 80 de 1993. Porque pese a que en muchos contratos se ha contado con
estudios previos y prospectiva presupuestal, muchas de estas obras no han
llegado a desarrollar la funcin proyectada y se han convertido en bienes que
no se pueden sustentar, ante lo cual, consideramos que uno de los factores
que incide en este fenmeno es pensar la planeacin limitada a un plan para
contratar, dejando de contemplar en ella todo el desarrollo y entrega de la
obra. Por lo tanto, es viable considerar que los problemas que se han suscitado
no parten del desconocimiento jurdico o de carecer de medios de acceso a
la justicia, ni puede decirse que contractualmente se tena la intencin de no
cumplir con la ley, motivo por el cual es evidente que tanto los administradores pblicos, los contratistas, interventores y supervisores no han asumido
desde sus funciones la planeacin de manera prctica, dinmica e integral y
han dejado el desarrollo de los contratos a una ejecucin de trminos negociales. Por ello, es inters del Derecho comprender cul ha sido el concepto
de planeacin, aplicado en los incidentes contractuales y la solucin jurdica
de los litigios de este tipo.
Acorde con lo anterior, consideramos que la definicin de planeacin no se
puede limitar a un cumplimiento de requisitos exigidos en la ley, sino que su
efectividad exige acciones concretas en la contratacin pblica, en la que se
debe incluir el seguimiento tcnico a la ejecucin de la obra, al desarrollo del
proyecto, de tal forma que incluso ante la presencia de eventos inesperados
se cuente con las herramientas para su solucin. Tambin debe comprender
la garanta, una vez la obra sea terminada y entregada, para que el inters pblico realmente prevalezca sobre cualquier otro, para que las obras se realicen
y se sustenten, para que los contratistas tengan un marco de operacin legal
y tcnico que les provea de seguridad jurdica, econmica y poltica. Ver al
respecto Sentencia Consejo de Estado Sec 3. Exp. 19730, 5 febrero de 2012,
segn la cual una verdadera planeacin debe involucrar el establecimiento de
necesidades, objetivos y metas, la definicin de estrategias y medios para lograrlos, la organizacin para poner en prctica las decisiones, seleccionando
los diversos cursos de accin futuros, incluyendo una revisin al desempeo
y retroalimentacin, para hacer los ajustes necesarios en los futuros procesos
que se lleguen a realizar (Ramrez, 2008).
R evista
digital de
177-207
181
La planeacin es un aporte de las disciplinas sociales en el campo de la organizacin del trabajo y de la administracin de recursos (Mondy y Noe, 2005)
que se ha incorporado al Derecho, a travs de las nociones de planeacin y
planificacin, principales elementos tcnicos planteados en la Ley 80 de 1993,
trados de las ciencias de la administracin y de la ingeniera industrial (Meyers y Mathewp, 2006). Tambin es uno de los pilares de la administracin
por objetivos y del control, que hace parte de las actividades de ejecucin,
evaluacin y correccin que en la prctica significa cumplir los objetivos de
un proyecto, hasta ver agotada la meta. En materia del contrato estatal de
obra, es la realizacin en tiempo de la obra pblica, acorde con lo pactado y
en trminos de presupuesto.
La preocupacin por la planeacin obedece a la necesidad colectiva y econmica de optimizar recursos, reducir costos, minimizar errores humanos y
alcanzar el desarrollo de obras que son de prioridad social y no exclusivamente
de orden suntuario, respecto a otras de uso restringido, que impliquen inversin no democrtica o parcializada; es parte del concepto de modernizacin
y eficiencia del Estado. La ausencia de planeacin crea un uso inadecuado de
los recursos pblicos por desconocimiento de las necesidades y los medios
con que se cuenta (Snchez 1991).
Un primer acercamiento al tema desde el mbito jurdico muestra que en
el ordenamiento legal colombiano la planeacin no es delimitada de forma
conceptual, sino que por medio de presupuestos o referentes, se dan guas que
sirven para darle cumplimiento como principio rector de la contratacin estatal en general (art. 25 de la Ley 80 de 1993). Su implementacin, difusin y
desarrollo se presenta como parte del procedimiento para hacer contratos en
el Estado y en materia de obras pblicas, an requiere un desarrollo prctico,
desde un componente tcnico y jurdico en la ejecucin, para superar el nivel
terico, propio de la prescripcin normativa, que la limita al cumplimiento
de actividades en la etapa precontractual (Exposito, 2004).
Ver adems como un complemento Consejo de Estado. Seccin Tercera.
Sentencia de 15 de mayo de 1992. Desde el enfoque jurdico, una revisin
de orden normativo, doctrinal y jurisprudencial evidencia que la planeacin
no es solo un asunto preliminar a la contratacin de obras pblicas: tambin
es liminar, entre los estudios previos que plantean los trminos de referencia
del contrato en su dimensin objetiva y el modo fctico, correspondiente al
cumplimiento del mismo, paralelo al desarrollo y entrega a satisfaccin de las
obras contratadas. Pero, a su vez, en una dimensin posliminar de todo contrato
y toda obra pblica terminada, la planeacin plantea considerar la garanta de
la durabilidad de la obra en condiciones de funcionamiento adecuado, sostenibilidad econmica e incluso para minimizar el impacto ambiental y social.
R evista
digital de
177-207
182
digital de
177-207
183
digital de
177-207
184
digital de
177-207
185
digital de
177-207
186
A continuacin se trabajarn los elementos que el constituyente y el legislador han dispuesto en materia de planeacin en el ordenamiento jurdico y que
aplican a la contratacin estatal de obras en Colombia, para ir corroborando
paso a paso, las limitaciones de la planeacin en estricto sentido jurdico y,
por ende, la necesidad de asumir la planeacin como un conjunto de acciones aplicadas a la contratacin y desarrollo de las obras pblicas, que son un
sistema complejo, que exige el concurso de un enfoque interdisciplinario y el
paso de la enunciacin legal, al desarrollo y aplicacin tcnica.
La lectura del texto constitucional permite evidenciar que en el Estado colombiano, el concepto de planeacin se haga presente como principio que
irradia no solo el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado, sino que
permite la optimizacin en el desarrollo de las labores, y se encuentra presente
en diversos aspectos de la vida de los administrados, a travs de normas que
hacen parte de la libertad econmica, de la estructura y organizacin de la
administracin y en materia de contratacin estatal, a travs de la aplicacin
de los principios que guan el cumplimiento de la funcin administrativa. Estos principios parten del principio de legalidad, delimitan el contenido del
debido proceso y sirven de marco para el desarrollo de diferentes actividades,
tales como la planificacin de los negocios, que son la herramienta para la
concrecin de planes y proyectos previamente elaborados.
De acuerdo con el Consejo de Estado (Consejo de Estado Sec. 3 sub. Sec.
C Sentencia de febrero 1 de 2012 exp. 22464), en el texto constitucional se
infieren algunos elementos de planeacin en la contratacin pblica a partir
de los artculos 29, 209, 334, 339 y 341. En este sentido, lo expuesto en el
artculo 209 de la Constitucin Poltica implica entender la planeacin como
un tema atinente y transversal a la administracin y funciones pblicas, que
hace parte del contenido de cada uno de los principios all enunciados y de
manera directa se relaciona con la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economa, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad.
No se limita con exclusividad a la contratacin pblica o a las obras pblicas, pero su aplicacin es indispensable para el correcto ejercicio de la funcin
administrativa; en este orden, teniendo en cuenta que la actividad contractual
del Estado hace parte del ejercicio de la actividad administrativa, es esencial la
aplicacin de los principios constitucionales en su desarrollo, los cuales traen
inmersa la planeacin en cada uno de ellos.
La planeacin en contratacin pblica est relacionada con cuatro de esos
principios: i) de eficacia para que las obras contratadas se ejecuten y pongan
en pleno funcionamiento; ii) de economa, visto como la forma de aprovechar
R evista
digital de
177-207
187
al mximo los recursos disponibles; iii) celeridad, en el sentido que las obras
se realicen en el tiempo justo y iv) publicidad, para que las obras contratadas
puedan ser seguidas por los ciudadanos y los procesos de seleccin, adjudicacin y contratacin se estructuren y perfeccionen de forma clara y abierta a la
veedura ciudadana. Estos aspectos para la contratacin estatal se concretan en
los artculos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, que corresponden a los principios
de transparencia, economa y responsabilidad. De otra parte, el artculo 209
constitucional, cuando invoca los principios de descentralizacin, delegacin
y desconcentracin de funciones, faculta a las entidades pblicas para que
ejerzan autnomamente su gestin y gobierno de unidad orgnica, acatando
la Constitucin y la ley; para que ejecuten sus propios presupuestos y cumplan
con sus planes de desarrollo, contratando las obras que requieran, para el desarrollo de su misin y funcin administrativa, acorde con el ordenamiento.
La invocacin a que las entidades de control y quienes ejecutan administrativamente los presupuestos trabajen de manera organizada para que sus
actuaciones se cumplan, les imprime cierto dinamismo, que puede ser descrito
en trminos de polticas, estrategias, planes, objetivos, proyectos, acciones,
procesos, procedimientos, actividades y tareas, que deben ser administradas,
planeadas, controladas, evaluadas en su costo/beneficio, corregidas, presupuestadas, contable y financieramente ejecutadas para que estn acordes con
los fines del Estado.
La introduccin del mecanismo de control interno, para evaluar e intervenir en la actuacin pblica, en la administracin pblica y en la contratacin
pblica, parte del ordenamiento que est dispuesto desde la misma Constitucin, en la que seala que la funcin pblica en su ejercicio debe ser planificada para que las autoridades administrativas coordinen sus actuaciones con
base en el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Por eso, el artculo
comentado termina expresando que la administracin pblica, en todos sus
rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale
la ley, toda vez que no puede haber un control interno eficiente si no obra
sobre marcos de planeacin, tanto del control mismo, como de su objeto, que
lo integran las acciones, contratos, obras, funciones y el personal sujeto de
control interno, como parte de una estrategia de buen gobierno al interior de
las entidades pblicas.
A su vez, el artculo Constitucional 334 alude al principio de racionalidad,
de la funcin pblica en materia de administracin de los recursos pblicos. La
racionalidad (Schmidtt, 2010) es la toma de decisiones desde una perspectiva de medio a fin, para lo cual, dado un propsito, se toman los clculos y
provisiones necesarias para alcanzarlo. Este artculo contempla que la funcin
pblica en materia econmica y de administracin de los recursos debe obrar
de manera prudente, metodolgica, planificada, bajo principios cientficos y
tcnicos, con apoyo tecnolgico, para que los recursos que administra sean
optimizados y alcancen su mayor rendimiento. Claramente, hace alusin a la
R evista
digital de
177-207
188
En la exposicin de motivos de la Ley 80 de 1993 no se usa la palabra planeacin. La referencia a los principios de economa, eficacia y transparencia en
la contratacin pblica se refleja en el acpite vii de la exposicin de motivos,
denominado Aspectos Generales de la Seleccin Objetiva. All se trata la importancia
del proceso de seleccin del contratista para el logro del objeto contractual,
lo cual debe hacerse con sentido tcnico y legal, asegurando el recurso econmico del Estado, que tutela el inters pblico de la comunidad, que en ltimas
es la que recibe el beneficio o perjuicio de la obra contratada (Congreso de la
Repblica. Exposicin de Motivos Ley 80 de 1993).
R evista
digital de
177-207
189
No obstante, el artculo 25 de esta ley, al ocuparse del principio de economa, contempla en el numeral 12 que para efectos de contratar, las entidades
pblicas tienen la obligacin de contar con estudios y documentos que les
servirn de base para definir el objeto contractual, los trminos de la obra, su
costo y las exigencias de idoneidad tcnica, as como las garantas que pedir
a los proponentes, para seleccionar la mejor oferta. Esta norma fue modificada
por el artculo 87 de la Ley 1474 de 2011, que bajo la denominacin Maduracin
de proyectos, impone como mandato imperativo para las entidades del Estado,
cumplir previamente las exigencias internas necesarias para concretar la necesidad y la procedencia de la contratacin como mecanismo idneo para
su solucin, definiendo la existencia de recursos econmicos para atender
el contrato. Adems, en el anlisis previo se debe establecer cules sern los
impactos econmico, social y ambiental de la obra a realizar, hecho que es
muy importante, porque toma la obra en un contexto de ejecucin tcnica y
la vincula como proyecto, al cumplimiento de unas metas establecidas previamente en unos planes.
El artculo 26 de la Ley 80 de 1993 enuncia el Principio de Responsabilidad
en la contratacin pblica, integrando de manera implcita a su contenido y
desarrollo, la planeacin objetiva, sealando que la actuacin responsable
de los partcipes en el proceso contractual se cumple cuando la contratacin
atiende los fines de la Constitucin y la ley, y la obras sirven a la realizacin
de la funcin pblica que debe satisfacer necesidades de la comunidad, como
medio para mejorar su calidad de vida y posibilita su desarrollo.
En el numeral tercero del mencionado artculo 26 se alude a la planeacin
en la etapa precontractual, sealando que previo a la contratacin de una obra
pblica, debe tenerse pleno conocimiento de lo que se necesita y de los recursos con que se cuenta para garantizar que efectivamente el objeto a contratar
suple una carencia. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artculo
8 de la Ley 1150 de 2007, que impone el deber de publicar con el pre- pliego,
los estudios previos que dan origen a la decisin de contratar, resaltando que
la informacin publicada debe ser veraz, responsable, ecunime, eficiente
y oportuna, de donde se colige el deber para la administracin, de establecer
objetivamente cul es la necesidad y cmo dar solucin a la misma. Esto pone en evidencia que la necesidad no se suple con la celebracin del contrato,
sino con el logro en condiciones de calidad y oportunidad del bien o servicio
que se espera recibir, por lo que se estima que la planeacin debe ser integral
y dinmica para que abarque hasta ese momento.
Sobre el tema de riesgos, se cuenta como gua de trabajo con el Documento
Conpes 3714 de 1 de diciembre de 2011 Del riesgo Previsible en el Marco de
la Poltica de Contratacin Pblica y con el Manual para la Identificacin y
Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratacin, expedido por Colombia
Compra Eficiente, que apoyan a la administracin en el manejo del riesgo que
puede surgir desde la etapa de planeacin del negocio hasta la terminacin del
R evista
digital de
177-207
190
digital de
177-207
191
digital de
177-207
192
digital de
177-207
193
a nivel estatal son: a) autonoma, b) ordenacin de competencias, c) coordinacin, d) consistencia, e) prioridad del gasto pblico social, f) continuidad,
g) participacin, h) sustentabilidad ambiental, i) desarrollo armnico de las
regiones, j) proceso de planeacin, k) eficiencia, l) viabilidad, m) coherencia y
n) conformacin de los planes de desarrollo. Estos principios son aplicables
en contratacin pblica a todas las formas y a todas las entidades del Estado,
que al contratar obras de impacto social, con el objetivo de brindar bienestar
a la Nacin y al desarrollo del pas, deben cuidar las finanzas pblicas, haciendo los estudios previos necesarios para contratar lo necesario, sacando el
mximo rendimiento por medio de anlisis contables y financieros; teniendo
prospectiva de presupuestos; determinando el costo/benfico de manera tcnica; estableciendo cientficamente la factibilidad de las obras, su desarrollo y
sustentacin a corto, mediano y largo plazo y su impacto en la comunidad y el
medio ambiente, para obtener obras que puedan ser sostenidas por un tiempo
suficiente que amerite la inversin del Estado. Todo lo anterior, bajo criterios
de atender lo prioritario, evitando obras suntuarias, inconclusas o denominadas coloquialmente como elefantes blancos, y adems pondr como base del
sistema de contratacin pblica la defensa de los recursos naturales, la cultura
nacional, la diversidad biocultural en condiciones de equidad y armona social,
atendiendo las necesidades de la poblacin ms vulnerable.
Se basar en un seguimiento tcnico precontractual, contractual y poscontractual que garantice que las obras cumplan con mnimos de eficiencia y
calidad para que el gasto pblico sea una inversin y no un despilfarro, dentro
de marcos de legalidad, transparencia, publicidad y lucha contra la corrupcin,
evitando el detrimento patrimonial del Estado y el enriquecimiento ilcito de
funcionarios pblicos y particulares.
Pero, como ya hemos anotado, no se aprecian mecanismos aplicables dentro en un concepto de planeacin dinmica, como por ejemplo la inclusin
de clusulas de mejora progresiva de la calidad, tal vez por un poco de temor
a que los mismos, a cambio de ser valorados y aprovechados en favor de la
ejecucin de los contratos para que estn ajustados a las reales necesidades
de la comunidad, se usen de manera arbitraria, para la satisfaccin de lucros
personales, desconociendo el papel de colaborador del Estado que le asiste
al contratista.
digital de
177-207
194
digital de
177-207
195
6. Aproximacin jurisprudencial
digital de
177-207
196
Teniendo en cuenta que el juez natural de los contratos estatales es la jurisdiccin contencioso administrativa (art. 75 de la Ley 80 de 1993) y que en ella el
Consejo de Estado acta como rgano de cierre, se encuentra copioso material que permite afirmar que en la jurisprudencia contencioso administrativa
la planeacin es un concepto en construccin, en el que se muestra como uno
de los principios jurdicos de la contratacin pblica. Al respecto, algunos de
los textos jurisprudenciales consultados preliminarmente, denotan los aspectos
nucleares del desarrollo del tema, sealando entre otros que la planeacin es
un principio, que orienta la actividad administrativa de contratacin pblica,
con la finalidad de lograr eficacia y eficiencia en la misma, resaltando que
una indebida planeacin afecta de manera especial la ejecucin contractual.
Esto confirma que la planeacin no es una actividad esttica que se agota con
R evista
digital de
177-207
197
la celebracin del negocio jurdico, sino que est inmersa tanto en la etapa
previa, como en la ejecucin del contrato.
En este orden, el Consejo de Estado ha sido enftico en que la importancia
y pertinencia de la aplicacin de los principios de la contratacin estatal radica
en que estos son medios adecuados para el cumplimiento de logros y objetivos
con eficiencia y eficacia, puntualizando en que cuando falla la realizacin de
una obra pblica, debe considerarse como causa probable la ocurrencia de
fallas en la planeacin o la ausencia de planeacin.
Las funciones de control y vigilancia atribuidas por ley a los supervisores
e interventores los ubica en un punto medio entre la entidad y el contratista,
con un alto grado de responsabilidad, no solo para el seguimiento del contrato, sino para la adopcin de medidas por parte de la entidad, basadas en los
informes que le sean puestos en conocimiento, por quien ejerce en su nombre,
funciones de vigilancia y control de los recursos pblicos (Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003).
Parte de la planeacin del contrato de obra pblica es definir con qu recursos presentes y futuros se cuenta, para hacerla y sustentarla, considerando que
la valoracin precisa solo puede hacerse de forma objetiva cuando la misma ya
est concluida y a punto de cumplir con la funcin pblica proyectada, segn
lo plantea la jurisprudencia. Esto parte del criterio de que las obras se terminan en la realidad cuando estn hechas y no cuando lo establece un contrato.
Ello sera lo ideal, pero en este sentido, un contrato puede ser modificado las
veces que sea necesario si el objetivo fundamental es que la obra se haga; sin
embargo, es un claro sntoma de falla o ausencia de planeacin, de error en
los estudios proyectados y de factibilidad, que la obra se inicie y de manera
indefinida se realicen, sin control, adiciones presupuestales, de plazos para
ejecutar, dilatando as los trminos para realizarla. Esto se presta para la corrupcin y que falle la administracin en el cumplimiento de sus funciones
respecto a la administracin de los recursos y genera una barrera para brindar
bienestar a las comunidades que son finalmente las que reciben la accin del
Estado en materia de contratacin pblica. As las cosas, es claro que la planeacin no solo se presenta en la etapa precontractual, sino en la ejecucin y
con posterioridad a la entrega de la obra.
De otra parte, en contratacin de obra, la modalidad de administracin
delegada es quizs una de las formas que ms demanda planeacin, para que
opere como mecanismo de prevencin y evite llegar a instancias de incumplimiento y caducidad contractual. Por eso, esta modalidad contractual no
exime a la administracin pblica de responder por las fallas en las obras y por
los daos colaterales que ellas causen, siendo fundamental la planeacin para
evitar el detrimento patrimonial del Estado al tener que responder en acciones
de reparacin directa. Motivo por el cual, la seleccin objetiva se convierte en
un principio fundamental de la contratacin y es aliado de la planeacin, para
R evista
digital de
177-207
198
que sean los contratistas que presenten la mejor propuesta, quienes realicen
las obras que contrata el Estado.
Ahora bien, en los eventos litigiosos derivados de la actividad contractual,
la planeacin es un factor que sirve para la defensa jurdica del Estado (Consejo
de Estado. Sala de lo contencioso administrativo seccin tercera subseccin
C 7 de marzo de 2011 Radicacin n. 25000232600019970463801-20683).
Toda vez que si se comprueba que la entidad contaba con un plan de obra y
dispuso la partida presupuestal, aport los estudios previos, los planos, la documentacin para definir tcnicamente los requerimientos a contratar e hizo
la correspondiente apertura del proceso licitatorio, y se da por comprobado
que cumpli con todas las exigencias en materia de planeacin, es posible que
sirva para la exoneracin de responsabilidad desde el punto de vista jurdico
formal, cuando el funcionario demuestra que su actuar fue ajustado a Derecho,
pero en trminos objetivos, el anlisis deviene en ms sencillo, pues basta con
verificar in situ si las obras existen y si estn funcionando, de manera adecuada
con base en el objetivo propuesto al momento de su contratacin.
Con respecto a la validez del contrato estatal, cuando se afecta el principio
de planeacin, el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento (Consejo
de Estado Seccin Tercera Subseccin C. Bogot D.C, veinticuatro (24) de
abril de dos mil trece (2013). Radicacin n. 68001-23-15-000-1998-0174301-27315), analiz un caso en el que declar la nulidad absoluta del contrato
y conden al contratista a la devolucin del anticipo debidamente actualizado.
En la sentencia, se estudi la incidencia del principio de planeacin, frente a la
validez del contrato, para lo cual se retomaron los elementos caractersticos de
cmo concibe la planeacin el Consejo de Estado en materia de obras pblicas,
los cuales define en el deber de diseo para que su objeto y costo tenga como
finalidad el bien comn, que racionalice la funcin pblica, conllevando unos
aspectos tcnicos que no pueden ser acotados por la definicin jurdica ni por
la ley coactiva. La planeacin en trminos de contratacin pblica no solo es
una garanta de legalidad sino tambin un medio de realizacin efectiva de las
obras necesarias para la comunidad con optimizacin de los recursos, lo que
entra en la esfera de las ciencias de la administracin y las ingenieras aplicadas al manejo de los recursos pblicos. Concluye el Consejo de Estado que la
planeacin se convierte en marco jurdico de la contratacin pblica cuando
se asume como requisito legal para contratar y al mismo tiempo es el medio
que posibilita que las obras se realicen desde el mandato del contrato como
ley para contratantes y contratistas. Acepta que el nfasis de la planeacin
est en la etapa previa a la celebracin del contrato, en los estudios previos,
planos, diseos, proyecciones que permitan definir los trminos de referencia
de la contratacin, la determinacin tcnica, econmica, financiera, legal,
poltica, social, ecolgica del objeto del contrato. Al respecto estimamos que
persiste una limitacin a la planeacin, porque solo se planeta en una etapa
precontractual y de celebracin del contrato pero se descuida el desarrollo de
R evista
digital de
177-207
199
la obra, su entrega a satisfaccin y la garanta que debe ser parte de los trminos
contractuales como medio para defender los recursos pblicos y el bienestar
social de la comunidad objetiva que es la finalidad de la obra pblica, pues no
se puede concebir como adecuada planeacin, si durante el desarrollo de una
obra se evidencian errores en diseo, y los mismos no se puedan corregir en
aras de lograr la satisfaccin del objeto contratado.
La hiptesis queda demostrada con algunos ejemplos de obras que cumpliendo con los mnimos de planeacin precontractual no llegaron a feliz trmino
o su realizacin no tuvo en cuenta los requerimientos tcnicos, financieros,
sociales y ecolgicos para su sostenibilidad. Los casos que a continuacin se
relacionan sirvieron como parte de la motivacin para los debates surgidos
en el Congreso de Colombia y que dieron forma al actual rgimen de regalas, Acto legislativo 05 de 2011, que modific los artculos 360 y 361 de la
Constitucin Poltica. Esta modificacin constitucional se fundament en que
muchos de los municipios que reciban ingresos considerables hicieron gastos
sin control y contrataron obras que en muchos casos nunca pudieron operar o
que hacindolo duraron muy poco tiempo al servicio por mltiples razones,
causadas por estudios incompletos o mal enfocados, clculos presupuestales
que no tuvieron en cuenta aspectos bsicos de planeacin tcnica y hubo casos
claros de carencia de administracin, de control, de evaluacin, de correccin
y ajuste de los planes en el desarrollo de la obra pblica.
a. Planta procesadora de yuca, ubicada en el municipio de Aguazul
Casanare: en esta obra se invirtieron ms de 6.653 millones de pesos. Es
una planta procesadora con capacidad de procesar 100 toneladas de yuca
por da. Hubo estudios previos, proceso de seleccin y terminacin de
la obra. Hubo planeacin en la etapa precontractual; sin embargo, no se
tuvo en cuenta un detalle antes de la inversin y realizacin de la obra
hace ms de 5 aos tomando como referencia junio de 2013, y fue la
produccin real del tubrculo, pues una vez entrada en funcionamiento,
se estableci que en la zona no se contaba con la produccin de materia
prima que garantizara el trabajo correcto de la planta.
b. Parque de las Aguas, ubicado en el municipio de Yopal Casanare:
en esta obra sin terminar, se han despilfarrado ms de 10.300 millones
de pesos. Se cumpli con todas las solemnidades precontractuales, salvo
que el parque de las aguas no contaba con un suministro garantizado del
vital lquido y su estado inconcluso ha sido causa de deterioro de la obra.
Recuperarlo, terminarlo y ponerlo en funcionamiento puede equivaler a
R evista
digital de
177-207
200
Conclusiones
digital de
177-207
201
digital de
177-207
202
No puede limitarse a los estudios previos o aquellas medidas que tienen una
funcin de prevencin, la idea de que planear es simplemente anticiparse al
futuro es un error, porque saca la planeacin de la esfera cientfica y tcnica
y se deja la actividad a un limbo de suerte, de acciones sin objetivo y sin un
alcance de ejecucin y control y sin posibilidades de gestin continua.
La planeacin es un sistema trasversal para el correcto ejercicio de la funcin
administrativa, dentro de la cual est inmersa la actividad de contratacin, en
la cual es esencial la aplicacin de los principios constitucionales, por expresa
remisin legal consagrada en el artculo 23 de la Ley 80 de 1993.
No puede haber un control interno eficiente si no obra sobre marcos de
planeacin, tanto del control mismo, como sobre sus objetos, que son acciones, contratos, obras, funciones, y sobre el personal, que es sujeto de control
interno como parte de una estrategia de buen gobierno dentro de las entidades pblicas.
La planeacin a nivel constitucional se hace presente a travs del principio de racionalidad fiscal, estableciendo que la funcin pblica, en materia
econmica y de administracin de recursos, debe obrar de manera prudente,
metodolgica y planificada.
El artculo 339 de la Constitucin Poltica de Colombia establece las coordenadas de una matriz de planeacin, en la que se integran las obras a realizar,
con su tiempo de ejecucin, los presupuestos plurianuales de los programas
y proyectos centrales, las estrategias a ejecutar, la financiacin proyectada,
objetivos a largo, mediano y corto plazo, definiendo propsitos, metas y prioridades de la accin estatal y los objetivos especficos.
A nivel legal, el principio de economa, particularmente lo establecido en
el numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 87 de la Ley
1474 de 2011, establecen un referente de planeacin para el contrato de obra,
sealando como deber de la entidad que en la etapa previa se analice el impacto econmico, social y ambiental de la obra, en un contexto de ejecucin
tcnica, que vincula el proyecto al cumplimiento de unas metas establecidas
en los respectivos planes.
Acorde con el principio de responsabilidad, los participantes en los procesos contractuales deben procurar que la contratacin de obra se concrete a
la finalidad de cumplimiento de los bienes contratados, y que estos sirvan a la
realizacin de la funcin pblica, que pragmticamente debe satisfacer, cumpliendo con los requerimientos de las necesidades de la comunidad, para que
mejoren su calidad de vida y amplen sus posibilidades de desarrollo. En este
sentido, la planeacin no se agota con la celebracin del acuerdo de voluntades, sino que en razn de la funcin, la planeacin debe ir hasta el logro en
condiciones de calidad y oportunidad del bien o servicio que se espera recibir.
La planeacin no solo debe contemplar las variables relacionadas con
la necesidad a satisfacer, los medios para el efecto, los costos del proyecto,
su sostenibilidad, sino que adems debe valorar la incidencia de elementos
R evista
digital de
177-207
203
R evista
digital de
177-207
204
Bibliografa
R evista
digital de
177-207
205
Henao P rez, Juan C arlos (1996). La responsabilidad pecuniaria, del servidor pblico en la Ley 80 de 1993, en Rgimen de contratacin estatal. Bogot: Universidad
Externado de Colombia.
M atallana C amacho, E rnesto (2009). Manual de Contratacin de la Administracin
Pblica, Reforma de la Ley 80, 2 ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Molano L pez, M ario Roberto (2009). La Nueva Estructura de los Procesos selectivos en
la Contratacin Estatal, 1 ed. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica.
Mutis Vanegas, A. y A. Quintero Mnera (2001). La Contratacin Estatal. Anlisis y
Perspectivas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin de Profesores n. 28.
Palacio Hincapi, Juan ngel (2005). La Contratacin de las Entidades Estatales, 5 ed.
Medelln: Editorial Librera Jurdica Snchez R. Ltda.
Palacio Hincapi, Juan ngel (2007). La Transparencia en la Contratacin del Estado.
Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
R ico P uerta, Luis A lfonso (2008). Teora General y prctica de la Contratacin Estatal,
5 ed. Bogot: Editorial Leyer.
Roa Salguero, D. y H. Ferrer L eal (2008). La Falta Disciplinaria en la Contratacin
Estatal. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica.
R amrez P lazas, Jaime. P laneacin (2008). Presupuesto y Contratacin Municipal. Bogot: Librera Ediciones del Profesional Ltda.
Rodrguez R., L ibardo (1996). Derecho Administrativo General y colombiano, 9 ed. Bogot: Temis.
Safar Daz, Mnica Sofa (2009). Anlisis Econmico de los procedimientos de seleccin de los
contratistas del Estado en el Derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente.
Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Santofimio G amboa, Jaime Orlando (2000). Delitos de celebracin indebida de contratos,
anlisis con fundamento en la teora general del contrato estatal, 1 ed. Bogot: Universidad
Externado de Colombia.
Santofimio G amboa, Jaime Orlando (2009). Aspectos relevantes de la reciente
reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratacin pblica, en Contratacin estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Bogot:
Universidad Externado de Colombia.
Sampieri, Hernndez Roberto; Fernndez Collado, C arlos y Baptista Lucio,
P ilar (2004). Metodologa de la investigacin. Bogot: McGraw-Hill.
R evista
digital de
177-207
206
Schmidtt A ssmann, Eberhard (2003). La teora general del Derecho Administrativo como
sistema. Madrid: Marcial Pons.
Surez B eltrn, G onzalo (2007). Reforma al Estatuto General de la Contratacin de la
Administracin Pblica,1 ed. Bogot: Legis.
Vargas C antor, Edgar Fernando (2010). Las obras pblicas, una visin del proceso general
de contratacin. Bogot: Grupo Editorial Ibez.
Vidal P erdomo, Jaime (1987). Derecho Administrativo, 9 ed. Bogot: Temis.
Jurisprudencia
Consejo de Estado
Seccin 3, Sentencia de 13 de febrero de 2006. m.p.: Germn Rodrguez Villamizar.
Seccin 3, Sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16041. m.p.: Ruth Stella
Correa.
Seccin 3, Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente14287.
Seccin 3, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 24715.
Stella Correa.
m .p.:
Ruth
m.p.:
M auricio
R evista
digital de
177-207
207
Corte Constitucional
Sentencia C-300/12.
Sentencia C- 037 de 2003.
Webgrafa
Corea, Isabel (2002). Manual de Licitaciones Pblicas. Santiago de Chile. Diciembre
de 2002. Versin en pdf. Disponible en: http://biblioteca.ricg.org/manual-delicitaciones-publicas/publicacion/50/es/. Consultado el 18 de febrero de 2013.
Icontec (2008). ntc-1486 Sexta Actualizacin. Bogot: Instituto Colombiano de Normas Tcnicas. Versin en pdf. Disponible en: http://www.slideshare.net/jacosol/
ntc1486-desprotegido. Consultado el 18 de febrero de 2013.
Wahl, R ainer (2011). Los ltimos cincuenta aos de Derecho administrativo alemn. Madrid:
Marcial Pons. Disponible en http://definicion.de/planeacion/. Consultado el 28
de mayo de 2013.
R evista
digital de
177-207