UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E HUMANAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM FILOSOFIA

KELSEN SOBRE O LUGAR DA LGICA

NO MBITO NORMATIVO

DISSERTAO DE MESTRADO

Juliele Maria Sievers

Santa Maria, RS, Brasil

2009

KELSEN SOBRE O LUGAR DA LGICA

NO MBITO NORMATIVO

por

Juliele Maria Sievers

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao

em Filosofia, rea de Concentrao em Filosofias Continental e Analtica, da
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para a
obteno do grau de Mestre em Filosofia.

Orientador: Prof. Dr. Frank Thomas Sautter

Santa Maria, RS, Brasil

2009

Universidade Federal de Santa Maria

Centro de Cincias Sociais e Humanas
Programa de Ps-Graduao em Filosofia

A Comisso examinadora, abaixo assinada,

aprova a Dissertao de Mestrado

KELSEN SOBRE O LUGAR DA

LGICA NO MBITO NORMATIVO

Elaborada por
JULIELE MARIA SIEVERS

como requisito parcial para obteno do grau em

Mestre em Filosofia

COMISSO EXAMINADORA

Prof. Dr. Frank Thomas Sautter (UFSM)

(Presidente/Orientador)

Prof. Dr. Noel Struchiner (PUC-Rio)

Prof. Dr. Abel Lassalle Casanave (UFSM)

Prof. Dr. Albertinho Luiz Gallina (UFSM)

(Suplente)

Santa Maria, 25 de setembro de 2009.

Para minha me, Iseli.

AGRADECIMENTOS

Ao professor Frank, pelos anos de dedicao, pacincia e apoio.

Aos professores do curso de Filosofia da UFSM, pelos quais
terei sempre grande admirao, gratido e respeito.
Ao meu querido irmo Joel, pelo constante incentivo aos meus
estudos.
Aos amigos e colegas Katiuska Maral, Karin Monique Backes,
Ronaldo Guerche, Lauren Nunes, Juliana Mezzomo e Dbora Fontoura.
Ao querido Kau, pelo carinho, apoio e incentivo em todos os
momentos.
UFSM e a CAPES, pelo estmulo realizao desta pesquisa.

No pregunto por las glorias ni las nieves,

quiero saber dnde se van juntando
las golondrinas muertas,
adnde van las cajas de fsforos usadas.
Por grande que sea el mundo
hay los recortes de uas, las pelusas,
los sobres fatigados, las pestaas que caen.
Adonde van las nieblas, la borra del caf,
los almanaques de otro tiempo?
Pregunto por la nada que nos mueve;
en esos cementerios conjeturo que crece
poco a poco el miedo,
y que all empolla el Roc.
(Julio Cortzar, El interrogador)

RESUMO
Dissertao de Mestrado
Programa de Ps-Graduao em Filosofia
Universidade Federal de Santa Maria
KELSEN SOBRE O LUGAR DA LGICA NO MBITO NORMATIVO
AUTORA: JULIELE MARIA SIEVERS
ORIENTADOR: FRANK THOMAS SAUTTER
Data e Local da Defesa: Santa Maria, 25 de Setembro de 2009.

O presente trabalho tem por objetivo analisar o problema da aplicabilidade de

princpios lgicos ao mbito normativo segundo a concepo do jusfilsofo austraco Hans
Kelsen. Este problema no abordado da mesma forma pelo autor em suas diversas obras.
Portanto, o problema ser investigado nesta dissertao distinguindo-se trs fases do seu
tratamento por Kelsen. Os argumentos que correspondem s trs fases encontram-se,
respectivamente, nas obras Teoria Geral do Direito e do Estado (1945), na segunda edio da
Teoria Pura do Direito (1960) e na Teoria Geral das Normas (1979), os principais objetos de
estudo deste trabalho. Cada um dos captulos da dissertao ir deter-se, deste modo, ao
tratamento de uma destas fases, de modo que, ao longo delas, sero analisados no somente as
teses e conceitos kelsenianos sobre a relao da Lgica com o Direito, mas tambm as
motivaes e propsitos que levaram o autor a abandonar teses antigas em favor de novas
teses. Pretende-se que tal abordagem elucide o j tradicional problema da possibilidade de
relao entre os princpios da Lgica especialmente o princpio da no-contradio e a regra
de inferncia s normas do Direito e da Moral. Para isso, atravs da presente apresentao e
anlise de cada uma das posies de Kelsen, busca-se uma sistematizao dos diferentes
argumentos fornecidos para o seu tratamento, que representam uma crescente recusa pela
insero de elementos da Lgica no plano normativo. No entanto, at culminar em uma recusa
final, a investigao de Kelsen passa por posies menos extremadas, nas quais se notam as
limitaes de certos conceitos e teses dentro de sua Teoria, que sero, alguns, modificados ou
abandonados, em favor de uma ltima abordagem rigidamente comprometida com os ideais
positivistas e puristas sustentados pelo autor.

Palavras-chave: Kelsen; Lgica; Direito; normas; ser; dever-ser.

ABSTRACT
Master Thesis
Postgraduate Program in Philosophy
Federal University of Santa Maria
KELSEN ABOUT THE PLACE OF LOGIC
IN THE NORMATIVE AMBIT
AUTHOR: JULIELE MARIA SIEVERS
ADVISOR: FRANK THOMAS SAUTTER
Date and Place of the Defence: Santa Maria, September 25, 2009.

The attendant work advances as a central goal the analysis of the problem of logical
principles applicability to the normative ambit, according to the conceptions of the Austrian
philosopher of Law, Hans Kelsen. This problem doesnt receive the same approach by the
author along his several works. Thus, the problem will be in this work inquired by
distinguishing three phases in its treatment by Kelsen. The arguments that correspond to the
three phases lie, respectively, in the works General Theory of Law and State (1945), the
second edition of the Pure Theory of Law (1960) and the General Theory of Norms (1979),
the main study objects in this work. Each chapter will hence approach the treatment of one of
these phases, in order to, along them, analyse not only the main theses and concepts of Kelsen
about the relation between Logic and Law, but also the motivations and purposes that leaded
the author to leave old theses in behalf of new ones. Its intended that such approach will be
able to elucidate the already traditional problem about the possibility of a relation between the
principles of Logic mainly the principle of non-contradiction and the rule of inference and
Moral and Legal norms. In order to achieve that, through the presentation and analysis of each
one of Kelsens postures about the problem, is searched a systematic regard of the different
arguments given for its treatment, which represent a growing refuse of Kelsen for the logical
elements insertion in the normative field. Nevertheless, until end up refusing this application,
Kelsens inquiry crosses over less extreme approaches, in which are noticed the limitations of
some concepts and theses inside his theory, that will be, some of them, modified or
abandoned, in behalf of one ultimate approach, severely commited to the positivists and
purists ideals maintained by the author.

Key-words : Kelsen ; Logic ; Law ; norms ; is ; ought.

SUMRIO
1. INTRODUO ..................................................................................................................11
2. A PRIMEIRA FASE DE KELSEN QUANTO RELAO ENTRE LGICA E
DIREITO.................................................................................................................................14
2.1 Elementos da Esttica jurdica........................................................................................15
2.1.1 O conceito de Direito....................................................................................................16
2.1.2 A norma jurdica..............................................................................................................21
2.1.3 O delito.............................................................................................................................28
2.1.4 O dever.............................................................................................................................29
2.2 Elementos da Dinmica jurdica......................................................................................31
2.2.1 A justificao da validade normativa: a norma fundamental...........................................32
2.2.2 Direito natural versus Direito positivo.............................................................................35
2.2.3 A hierarquia das normas: produo e criao..................................................................40
2.2.4 Conflitos entre normas de diferentes nveis.....................................................................41
2.2.5 Contradio entre normas de mesmo nvel......................................................................42
3. A SEGUNDA FASE DE KELSEN QUANTO A RELAO ENTRE LGICA E
DIREITO.................................................................................................................................45
3.1 O propsito da Teoria Pura do Direito............................................................................45
3.2 Conceitos bsicos: algumas modificaes.......................................................................48
3.3 O problema da aplicabilidade dos princpios lgicos s normas..................................54
3.3.1 O processo silogstico...................................................................................................58
3.3.2 Os conflitos de normas.....................................................................................................62

4. A TERCEIRA FASE DE KELSEN QUANTO A RELAO ENTRE LGICA E

DIREITO.................................................................................................................................64
4.1 O dualismo metodolgico.................................................................................................66
4.2 O substrato modalmente indiferente...........................................................................69
4.3 Os conflitos normativos e a derrogao..........................................................................72
4.4 Produo normativa: regra de inferncia e silogismo prtico......................................80
CONSIDERAES FINAIS.................................................................................................94
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................................100

1. INTRODUO

Hans Kelsen, um dos mais ilustres representantes do positivismo jurdico, autor de

uma vasta bibliografia em Teoria e Filosofia do Direito, tendo como objetivo fundamental a
elaborao de uma estrutura na qual o Direito se mostra autnomo em relao a outras
disciplinas comumente a ele associadas pelos autores contemporneos a Kelsen. Assim, o
contexto terico de Kelsen o da Cincia do Direito, o mbito de descries acerca de seu
objeto cientfico: a norma jurdica.
A norma jurdica vlida, segundo Kelsen, quando existe em um ordenamento, ou
seja, quando sua criao fruto de um ato de vontade fundamentado na existncia de uma
norma anterior quela criada. Nas relaes entre normas de um mesmo sistema, comumente
aceito que tais relaes so mediadas por operaes lgicas, tanto no caso da criao de novas
normas, como no caso de normas em situao de conflito. Quanto a este problema, Kelsen
dedica, com crescente nfase em seus escritos, uma investigao crtica e original, pautada
por pressupostos metodolgicos condizentes com o positivismo jurdico que prope como
cerne de sua inteira obra.
Este problema, declarado por alguns como o mais difcil (HART, 2005, p.177) da
teoria do Direito, ser tratado nesta dissertao de modo todo particular. Isso porque o
presente estudo defende uma diviso quanto considerao de Kelsen sobre este tema
segundo trs fases, representadas por trs grandes obras do autor.
Alm da realizao de uma apresentao e anlise de cada uma destas fases, pretendese tambm uma especulao acerca das motivaes que levaram Kelsen a abandonar
determinadas concepes acerca do problema em favor de novas abordagens, sendo tal tarefa
realizada, naturalmente, com base em seus escritos. O objetivo principal, pode-se dizer,
analisar qual o propsito de Kelsen ao abandonar, por exemplo, sua argumentao referente
segunda fase, em favor de uma nova abordagem que identifica a terceira fase. Cada uma delas
estudada de modo a explicitar os conceitos que demarcam uma fase distinta, e que muitas
vezes revelam as limitaes no somente terminolgicas, mas tambm metodolgicas, da fase
anterior.
No entanto, importa notar que Kelsen mantm-se fiel aos seus pressupostos
metodolgicos mais fundamentais, que perpassam (algumas vezes com menos nfase, podese, no entanto, dizer) todos os escritos aqui analisados. Dentre eles, podemos mencionar o
dualismo metodolgico que afirma o abismo entre os domnios do ser e do dever-ser, e a

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exigncia de pureza do Direito. Tais pressupostos so considerados sempre sobre o pano

de fundo da corrente positivista do Direito.
Deste modo, cada um dos captulos desta dissertao apresentar uma anlise de uma
das trs fases no pensamento de Kelsen quanto ao problema da possibilidade de aplicao dos
princpios lgicos s normas.
No segundo captulo ser analisada a primeira fase, baseada na obra Teoria Geral do
Direito e do Estado (1945). Nesta obra, Kelsen trata do problema da relao entre Lgica e
Direito de maneira muito superficial. O autor no fornece razes que expliquem de maneira
suficiente as teses que elabora. Assim, este captulo ceder espao a uma breve exposio dos
principais conceitos e teses presentes no somente nesta, mas tambm, em grande parte, nas
demais obras de Kelsen que sero, neste estudo, analisadas. Deste modo, sero apresentados
os conceitos de Direito e de norma jurdica os objetos essenciais da investigao kelseniana
, bem como as noes de delito um elemento fundamental de diferenciao do Direito em
relao a outras ordens da conduta humana como, por exemplo, a Moral e de dever como
modo de expresso da norma. Neste captulo sero tambm analisadas as relaes internas do
sistema normativo, regidas pela norma fundamental. Nesse mbito, da chamada dinmica do
Direito, sero analisados os problemas referentes criao normativa e aos conflitos entre
normas, onde se insere a discusso a respeito da possibilidade de aplicao da Lgica ao
Direito.
No terceiro captulo, que trata da segunda fase, o tema da possibilidade de tratamento
lgico das normas tratado com maior centralidade por Kelsen, na segunda edio de sua
obra Teoria Pura do Direito (1960). Devido ao fato de j estarem expostos no captulo
precedente os principais conceitos kelsenianos, que permanecem inalterados, em sua maioria,
ao longo de seus escritos (neste terceiro captulo, uma seo destinada exposio das
modificaes em algumas teses), pode-se passar propriamente abordagem do problema de
interesse nesta dissertao. Deste modo, aps analisar-se o propsito geral da Teoria Pura do
Direito como fundamentalmente interessada em delimitar o Direito frente a elementos
externos como, por exemplo, a Psicologia, a Sociologia e a Teoria Poltica, considera-se como
tal propsito repercute no tratamento do problema da relao do Direito com a Lgica. Uma
nova abordagem realizada por Kelsen, pautada sobre a noo de proposio normativa.
Com base nesse novo conceito, so novamente analisados os casos da produo normativa
realizada atravs do silogismo e do conflito entre normas.
J o quarto e ltimo captulo desta dissertao tem como objeto a considerao da
terceira fase de Kelsen quanto ao problema da possibilidade de tratamento lgico das normas,

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expressa em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada postumamente em 1979. Esta obra
compe-se de escritos que, aps a morte do autor, foram recolhidos e organizados por Rudolf
A. Mtall, amigo de Kelsen. Estima-se que tais textos devem datar entre os anos de 1970 e
1973, ou seja, os ltimos anos da vida de Kelsen, dado que o prprio Mtall afirmara que o
autor lhe confessara no estar disposto a publicar o que vinha escrevendo em torno deste
perodo. Como o prprio Mtall tambm falece em meio ao seu trabalho de organizao dos
manuscritos, a deciso de public-los fica a cargo do Instituto Hans Kelsen. Tal falta de uma
reviso completa perceptvel ao longo da obra, de estilo bem diferenciado em relao s
demais obras de Kelsen. , no entanto, nesta fase que o problema torna-se central para o
autor, que o aborda de maneira enftica e muito crtica, tendo elaborado uma srie de novos
conceitos e abordagens que marcam profundamente o seu tratamento. Dentre estes novos
conceitos, pode-se citar o de substrato modalmente indiferente, elemento cuja anlise
repercute na tese fundamental do dualismo metodolgico. realizada ainda uma abordagem
diferenciada, por assim dizer, da noo de derrogao, inserida dentro do problema do
conflito normativo, e introduzida a noo de ato de vontade objetivo como elemento-chave
na discusso acerca da produo normativa. Esta ltima questo abordada de maneira
totalmente singular, na medida em que, atravs do conceito de ato de vontade objetivo
enquanto tendo, como sentido, a norma, Kelsen retoma toda a discusso acerca da produo
normativa, elaborando uma srie de argumentos analisados sistematicamente no quarto
captulo desta dissertao.
A investigao exposta nesta dissertao justifica-se pela falta de sistematizao dos
argumentos de Kelsen frente ao problema da relao entre a Lgica e o Direito. Este problema
acentua-se quanto anlise da ltima fase do autor, por razes j mencionadas. Pretende-se
realizar no somente tal sistematizao, mas inclusive a organizao dos argumentos do autor
segundo perodos que claramente representam novas abordagens acerca do problema. Assim,
mesmo que os argumentos da primeira fase paream superados pelos da terceira fase,
continua sendo, ainda, apropriada a exposio geral da evoluo do tratamento do problema,
uma vez que ela representa o prprio desenvolvimento de uma anlise crtica rigorosa por
parte de Kelsen, ao mesmo tempo que o autor permanece fiel aos pressupostos metodolgicos
que pautaram seu trabalho desde o incio.

2. A PRIMEIRA FASE DE KELSEN QUANTO

RELAO ENTRE LGICA E DIREITO

Este captulo tem o objetivo de analisar a primeira fase relativa s concepes de Hans
Kelsen acerca do problema da possibilidade da aplicao da Lgica ao mbito normativo.
Porm, importa notar que, neste perodo, a questo da aplicabilidade ainda no tratada com
nfase pelo autor. Devido a este fato, o presente captulo ter igualmente o propsito de
analisar as principais teses kelsenianas a respeito de sua teoria jurdica, uma vez que tais teses
viro a repercutir, em sua maioria, no problema da logicalidade do Direito. Esta primeira fase
representada principalmente pela obra Teoria Geral do Direito e do Estado, de 1945 o
objeto central de estudo deste captulo , mas abrange tambm a primeira edio da Teoria
Pura do Direito, de 1934 obra indisponvel, de edio esgotada. A primeira fase termina,
pois, com a segunda edio da Teoria Pura do Direito, de 1960, tema do prximo captulo
desta dissertao.
Na Teoria Geral do Direito e do Estado so apresentados e esclarecidos os principais
conceitos que marcam o pensamento kelseniano. Neste primeiro captulo ser visada, como j
foi mencionado, a apresentao e a anlise dos conceitos que marcam o propsito kelseniano
de caracterizao de uma teoria do Direito positivo, bem como uma tentativa de reconhecer as
teses que possam vir a repercutir na questo da logicalidade do Direito e que caracterizariam
uma fase distinta dentro do pensamento de Kelsen a respeito deste assunto. Naturalmente, a
anlise ser focada nos tpicos que dizem respeito temtica abordada neste projeto, o que
representar uma certa negligncia em relao a assuntos puramente jurdicos que atravessam
a obra.
Quanto ao problema da possibilidade de aplicao da Lgica s normas, dois pontos
merecem destaque nesta primeira fase, referentes questo do conflito normativo e da
produo normativa. Estas questes so abordadas por Kelsen de maneira especfica nesta
fase, sendo posteriormente revisadas. Neste captulo, importa perceber o modo como Kelsen
diferencia o tratamento do caso do conflito entre normas de diferentes nveis dentro do
sistema, que negado pelo autor, do tratamento do caso da contradio entre normas, que
Kelsen reconhece, e segundo o qual defende a aplicao do princpio da no-contradio
atravs de princpios jurdicos especficos. Estas posies, juntamente com sua recusa pela
aplicabilidade da regra de inferncia, so os principais pontos que marcam esta fase. Importa

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notar, no entanto, que as normas do sistema esttico (dentre as quais constam as normas
morais) sofrem um tratamento diferenciado, no qual entram em jogo legitimamente noes de
deduo e inferncia.
interessante a abordagem destes temas por parte do autor, dado que ela busca
sempre por elementos jurdicos para a soluo dos problemas especficos do Direito. Ou seja,
ao tratar de temas que envolveriam a aplicao da Lgica s normas, Kelsen aceita somente
um tratamento jurdico, mesmo quando reconhece a existncia, por exemplo, das chamadas
contradies normativas. Neste caso, o princpio de no-contradio atua de uma maneira
indireta, pois seriam os princpios prprios do Direito, como o lex posterior derogat priori,
por exemplo, que aplicariam o princpio lgico, resolvendo a contradio1. Do mesmo modo,
ao recusar a existncia de conflitos normativos entre normas de diferentes escales, Kelsen
apropria-se de meios jurdicos na justificao de sua recusa, como a relao direta entre
criao e aplicao de normas, por exemplo. Nesse sentido, pode-se dizer que a primeira fase
aqui exposta representa uma recusa apenas parcial por parte de Kelsen da aplicabilidade de
princpios lgicos s normas do Direito.

2.1 Elementos da Esttica jurdica:

A distino entre a esttica e a dinmica jurdica uma caracterizao da teoria do

Direito kelseniana que ser retomada pelo autor em obras posteriores. A esttica jurdica tem
como foco a norma, levando em conta seu contedo e significado, bem como a sua
estruturao dentro da ordem jurdica segundo o contedo normativo, sendo que o sistema
jurdico encarado apenas como um conjunto de normas vlidas. Nesse contexto so
fundamentais os conceitos de direito, dever, pessoa, entre outros. J a dinmica jurdica diz
respeito s relaes entre as normas dentro do sistema hierrquico da ordem jurdica, relaes
como as que envolvem a criao de uma norma por meio da aplicao de outra norma a esta
superior. Deste modo, os conceitos centrais da dinmica jurdica seriam os de criao e
aplicao normativas, norma fundamental, entre outros. O mbito da dinmica jurdica o
mbito do Direito por excelncia, enquanto que outros sistemas, como a Moral, pertencem ao

No captulo 4, referente ltima fase de Kelsen a respeito da considerao deste problema, realizada uma
anlise da atuao do princpio da no contradio. Entende-se que o princpio, de fato, no resolve a situao
contraditria, mas apenas constata a sua existncia no discurso.

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mbito da esttica jurdica, fundamentalmente ligada questo do contedo normativo. A

respeito desta distino, Bobbio explica:
Kelsen elabora uma teoria dos sistemas normativos, segundo a qual existem duas
espcies de sistemas normativos, os sistemas estticos, constitudos por normas que
se deduzem umas das outras tendo por base o seu contedo, e os sistemas dinmicos,
constitudos por normas que se produzem umas por meio das outras, mediante uma
relao de delegao de um poder superior a outro inferior. Os sistemas jurdicos
pertencem, segundo Kelsen, segunda categoria. Nada mostra o lugar central que a
noo de produo jurdica ocupa na teoria kelseniana mais do que a interpretao
do ordenamento jurdico como sistema dinmico. (BOBBIO, 2008, p. 185)

Ser, portanto, no contexto da chamada dinmica jurdica que ser analisado o

problema da possibilidade de aplicao dos princpios lgicos s normas do Direito, uma vez
que tais princpios ganhariam espao durante a produo normativa ou no caso do conflito
entre normas.

2.1.1 O conceito de Direito

Kelsen prope um conceito de Direito que o defina claramente frente a outros

elementos que comumente se confundem ou se introduzem nesta definio. De incio, esta
posio demonstra o empenho do autor por preservar o campo jurdico de elementos externos,
e que prevalecer ao longo de seus demais escritos. Assim, Kelsen principia por apresentar o
conceito de Direito paralelamente ao conceito de Justia, com o propsito bem definido de
diferenci-los.
Em um primeiro momento, no entanto, Kelsen apresenta o conceito de Direito como
sendo meramente uma ordem da conduta humana (KELSEN, 2005, p.5) ou a ela
relacionada. Por ordem o autor entende uma unidade sistemtica de regras, indicando a
existncia, portanto, de um devido em frente ao ftico das condutas.
V-se que Kelsen realiza sua anlise do conceito de Direito apelando primeiramente
para o uso amplo e comum feito no cotidiano desse conceito, qual seja, o de um mero sistema
de regras relacionadas conduta dos homens. Tal ponto de partida, no entanto, apresenta o
risco de envolver certos elementos externos que corromperiam sua definio, elementos de
vis poltico ou referentes a ideais de justia, por exemplo. Porm, o objetivo de Kelsen uma
definio cientfica, na qual valores morais, sociolgicos ou polticos devem ser descartados.
Assim, Kelsen realiza por fim o seu propsito cientificista ao limitar o Direito ao Direito
positivo, unicamente como uma ordem normativa, independentemente de ser justa ou boa

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(dado que a justia, cabe citar, representa um julgamento subjetivo e, por isso, relativo de
valor, no submetida anlise cientfica atravs da cognio racional). Kelsen afirma:
Caso houvesse uma justia objetivamente reconhecvel, no haveria Direito positivo
e, consequentemente, Estado; pois no seria necessrio coagir as pessoas a serem
felizes. A assero costumeira, contudo, de que realmente existe uma ordem natural,
absolutamente boa, mas transcendental e, por conseguinte, no inteligvel, de que de
fato existe algo como justia, mas que ela no pode ser definida com clareza , em si
mesma, uma contradio. Trata-se, na verdade, de uma parfrase eufemstica para o
doloroso fato de que a justia um ideal inacessvel cognio humana. (KELSEN,
2005, p. 19)

Este um ponto em que a teoria kelseniana sofre severos ataques, em vista da aparente
frieza com a qual trata do mbito jurdico. Nesse sentido, pelo fato de Kelsen excluir a
justia do panorama da teoria do Direito que prope, o autor obrigado a aceitar, no mbito
do Direito, a possvel ocorrncia de eventos contrrios a determinados padres de justia bem
aceitos por uma sociedade. Por esta via, um Estado totalitrio ou intolerante poderia ser
previsto em uma ordem jurdica, contanto que fosse legtimo quanto aos atos jurdicos que
envolvem sua criao. Como exemplo, poderia citar-se a polmica em torno da legalidade do
regime nazista, sendo o prprio Kelsen por vezes acusado de ser partidrio do nazismo, apesar
de ser de fato judeu, defensor da democracia, e de ter sido at mesmo perseguido pelos
adeptos do fascismo, refugiando-se nos Estados Unidos devido a esta perseguio. Esta
polmica deve-se ao fato de que, de acordo com as exigncias de uma teoria pura, um Estado
como o nazista deveria ainda ser considerado legtimo. Isso no significa que ele devesse ser
considerado louvvel ou benfico, pois esse no o tipo de predicao envolvida em uma
epistemologia jurdica como a representada pela teoria pura de Kelsen. O que se pretende
afirmar que o Estado nazista foi vlido porque obedeceu aos preceitos jurdicos que validam
a existncia de um Estado. A respeito disso, convm citar a observao de Bobbio:
Do mesmo modo: o fato de que as leis raciais (para repetir o mesmo exemplo ao
qual recorrem os moralistas modernos do Direito) sejam inquas no impediu que,
infelizmente, tenham existido, e tenham sido no s vlidas, mas tambm eficazes
em vista do modo com que foram postas em ao e encontraram executores
entusiastas, e uma massa inerte de coniventes. (BOBBIO, 2008, p.26)

Se a teoria kelseniana for encarada com vistas ao seu propsito ltimo, qual seja, o de
ser uma teoria pura, realizada por um cientista jurdico com o intuito de descrever o Direito,
deve-se aceitar que a avaliao do sistema jurdico acerca de aspectos extrnsecos sua
prpria natureza jurdica est fora do alcance do cientista. O jurista , nesse caso, mero
observador do Direito, e descreve-o como , e no como deveria ser. De acordo com o
positivismo jurdico, o ponto de partida da teoria pura a norma, e nada anterior a ela,

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nenhum julgamento de valor ou estado de mundo deve ou precisa ser levado em conta pelo
cientista jurdico.
Existem, no entanto, correntes que assentam as bases do Direito no prprio conceito
de justia. Trata-se da corrente do Direito natural, segundo o qual o Direito seria
absolutamente vlido e justo por emanar da prpria natureza, da razo ou ainda da vontade de
Deus o legislador expressa na natureza. Deste modo, as leis naturais representariam, por
exemplo, a vontade de Deus, tendo o carter de leis jurdicas impostas natureza e
independentes da vontade ou da interferncia dos sujeitos. Isso significa que, no Direito
natural, as normas no so o produto da vontade humana, mas sim um dado que deve ser
deduzido da prpria realidade atravs do aparato racional. Nesse sentido, o Direito seria por si
s justo, e j estaria dado no mundo antes mesmo da existncia real da norma. Kelsen
condena o carter no cientfico desta doutrina, dado que as leis do Direito natural no
possuem nem mesmo um contedo definido que possa ser conhecido ou avaliado
objetivamente, assemelhando-se mais a idias platnicas fora do alcance cognitivo:
Essa reduplicao do mundo, um elemento no apenas da filosofia de Plato, um
elemento tpico de toda interpretao metafsica ou, o que redunda no mesmo, de
toda interpretao religiosa do mundo. (...) O propsito dessa metafsica no
como no caso da cincia explicar racionalmente a realidade, e sim, ao contrrio,
aceit-la ou rejeit-la emocionalmente. (KELSEN, 2005, p. 18)

Assim, segundo esta analogia, somente conhecendo os prottipos ideais que o

homem poderia adaptar sua realidade ao padro desejado, sendo a sua conduta, deste modo,
imanentemente perfeita, boa e justa, diluindo os limites entre o emprico e o transcendental:
O ideal seria o real. Caso se pudesse ter conhecimento da ordem absolutamente justa, cuja
existncia postulada pela doutrina do Direito natural, o Direito positivo seria suprfluo, ou
melhor, desprovido de sentido. (KELSEN, 2005, p. 18)
Porm, apesar da posio firme de Kelsen, importante notar que ele no nega que a
idia de justia seja fundamental condio humana. O que o autor condena sua insero no
mbito da Cincia do Direito, dado que, como exposta, a justia no consta como um
elemento passvel de conhecimento. Assim, reafirma-se que a funo da Cincia do Direito
relega-se apenas a descrever como o Direito , e no como deve ser, de acordo com padres
externos.
Mantendo-se fiel doutrina do Positivismo, a nica noo de justia aceita por Kelsen
a noo formal de justia como legalidade, que representa uma coerncia entre a
manuteno de uma ordem e a sua aplicao (e no simplesmente o seu contedo). Deste
modo: Justia significa legalidade; justo que uma regra geral seja aplicada em todos os

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casos em que, de acordo com seu contedo, esta regra deva ser aplicada. injusto que ela
seja aplicada em um caso, mas no em outro caso similar. (KELSEN, 2005, p.20).
Os valores do Direito indicam avaliaes da conduta segundo critrios de lcito ou
ilcito, enquanto que so valores de justia aqueles que avaliam a conduta enquanto justa
ou injusta. Enquanto que os primeiros so objetivos (pois condicionados pela validade da
norma e verificveis), os segundos so meramente subjetivos, baseados numa possvel
norma avaliada de acordo com o interesse do indivduo. Assim, fica definida a tese de que
somente os valores de Direito so aceitveis dentro de uma cincia jurdica.
Retomando a definio de Direito como ordem da conduta humana, Kelsen evidencia
novamente seu propsito cientfico buscando um critrio que, por sua vez, diferencie
claramente o Direito de fenmenos sociais como a moral e a religio. Kelsen entende que os
trs Direito, moral e religio comungam do fato de possurem elementos motivacionais em
relao conduta humana, ligados ou recompensa ou punio, mesmo que, em muitos
casos (dentro do campo da moral, por exemplo), a sano esteja mais fortemente ligada
prpria aprovao ou desaprovao realizada pelos demais membros da sociedade do que
atravs de alguma norma especfica. Ainda, em outros casos (dentro do campo da religio, por
exemplo), a sano pode ser transferida a um plano transcendente, sendo que a imagem
negativa da sano parece ser mais motivadora em relao conduta do que a idia positiva
de recompensa, de presena mais notvel, segundo Kelsen, apenas nas relaes privadas2.
A esperana de recompensa tem uma significao apenas secundria. E, mesmo em
religies altamente desenvolvidas, onde a retribuio divina no mais, ou no
apenas, realizada aqui, mas no alm, a idia de uma punio a ser esperada aps a
morte ocupa o primeiro lugar. Nas crenas efetivas do gnero humano, o medo do
inferno muito mais vivo, e a imagem de um lugar de punio muito mais
concreta que a esperana geralmente vaga de um paraso futuro onde nossa virtude
encontrar sua recompensa. (KELSEN, 2005, p. 26)

neste contexto que a noo de sano desempenha um papel fundamental, dado

que ela que caracteriza o Direito frente aos demais fenmenos sociais. Kelsen caracteriza o
Direito neste ponto atravs de uma definio mais restrita que a dada anteriormente. O Direito
passa a ser, alm de ordem social, uma ordem coercitiva. no mbito do Direito que
autorizada a decretao de medidas coercitivas na tentativa de efetuao de uma conduta
desejada na sociedade. Essa decretao difere da desaprovao moral e do mandamento
religioso, uma vez que as medidas coercitivas so determinadas pela prpria ordem social,

No entanto, atualmente vemos exemplos que contestam esta posio de Kelsen, como no caso dos atentados
terroristas. Os chamados homens-bomba so motivados justamente pela recompensa divina que adviria do seu
martrio neste mundo.

20

ligando uma sano a um delito ( conduta contrria norma), sendo que a prpria sano
igualmente por esta ordem determinada, social e no supra-socialmente.
A coero , assim, um elemento essencial e caracterizador do Direito. Normas morais
e religiosas assemelham-se ao Direito somente por envolverem certa compulso psquica.
A coero (...) , desse modo, uma compulso psquica, resultante da idia que os
homens tm da ordem jurdica. Essa idia coercitiva se fornece uma motivao
para a conduta desejada pela ordem jurdica. No tocante a essa compulso psquica,
o Direito no difere das normas morais ou religiosas. Porque as normas morais e
religiosas tambm so coercitivas na medida em que nossas idias a seu respeito
fazem com que nos comportemos de acordo com elas. (KELSEN, 2005, p.33)

O que permanece problemtico quanto a tal aspecto , no entanto, saber quais

motivaes, no Direito, impelem obrigao das regras jurdicas, dentro de um vis cientfico
como o almejado por Kelsen. O autor sugere que alguns tericos da sociologia do Direito, tais
como Eugen Ehrlich, defendero que tal compulso psquica devido coero jurdica de fato
no existe, pois os homens se conduzem de maneira prevista pelo Direito devido a um
sentimento de aprovao ou desaprovao mtuos, o que aparentemente invalidaria a
centralidade da noo de coero jurdica. No entanto, para Kelsen a coero permanece
como elemento central devido sua equivalncia com uma espcie de tcnica especfica na
regulao da conduta humana, ao invs da sua identificao com uma simples noo de
compulso psquica em relao a esta conduta. Isso quer dizer que coero no significa
uma compulso psquica dos tribunais como o defende Ehrlich em sua crtica (de carter
um tanto quanto sociolgico), pois o Direito trata apenas de uma espcie de previso de certas
sanes que so ligadas a certos casos determinados por regras jurdicas e, nesse sentido, a
coero apenas um dos elementos do contedo normativo. Segundo Kelsen:
A doutrina de que a coero seja um elemento essencial do Direito no se refere
conduta efetiva dos indivduos sujeitos ordem jurdica, mas prpria ordem
jurdica, ao fato de que a ordem jurdica sustenta sanes e que, exatamente por esse
fato e apenas por ele, ou seja, por essa tcnica especfica, ela distinta de outras
ordens sociais. (KELSEN, 2005, p. 36)

Para o autor, a funo do cientista jurdico ser a de, nesse contexto, descrever a
natureza da validade do Direito. Devido a tal carter descritivo, bem sabido que a cincia do
Direito, sendo composta por enunciados que podem ser verdadeiros ou falsos, passvel da
aplicao da Lgica tradicional. De fato, este no o ponto a ser abordado neste projeto: a
aplicao da Lgica cincia do Direito um procedimento cabvel e de modo algum
problemtico. O ponto central da presente dissertao o caso da tentativa de aplicao da
Lgica ao Direito ao objeto da cincia normativa , composto por normas que no podem
ser verdadeiras ou falsas.

21

2.1.2 A norma jurdica

Para a considerao deste conceito analisado por Kelsen, o primeiro passo parece ser a
diferenciao entre a validade e a eficcia normativas. aceito o fato de que uma norma
pode, em certa medida, ter validade ainda que no seja eficaz. Isso porque devemos levar em
conta o fato de que a eficcia relaciona o contedo da norma com o seu efetivo cumprimento
e no possui relao direta, portanto, com a prpria validade normativa, mas somente com o
cumprimento da norma , e devido tambm ao fato de que a norma vlida tanto em relao
aos sujeitos que devem observar o seu contedo quanto em relao ao rgo que deve aplicar
a sano no caso de descumprimento do contedo. Nesse sentido, a norma aplicada pelo
rgo quando o seu contedo no observado ou violado pelos indivduos. Devido a isso
pode-se dizer que a norma vlida sem ser eficaz, ou seja, por ser aplicada pelo rgo quando
os indivduos a violam, o que quer dizer, no observam o seu contedo. Ao aplicar a norma, o
rgo jurdico tambm uma espcie de destinatrio da norma, assim como o so as
condutas dos indivduos, pois a norma direciona sua validade a ambos estes sujeitos3.
Assim, em um nvel ainda primrio, as notas que compem inicialmente o conceito de
validade parecem ser referentes a trs elementos que, no entanto, convergem e como que se
interligam para formar uma noo inicial de validade: em primeiro lugar, validade diz respeito
existncia especfica de uma norma; em segundo lugar, indica a sua pertinncia a um
sistema e, em terceiro lugar, representa uma espcie de obrigatoriedade4 que vincula os seus
destinatrios (vemos aqui que esta caracterizao primria ainda no inclui a noo de ato de
vontade objetivo, fundamental na definio kelseniana de norma jurdica). Neste ponto ainda,
Kelsen atesta:
Por validade queremos designar a existncia especfica de normas. Dizer que uma
norma vlida dizer que pressupomos sua existncia ou o que redunda no
mesmo pressupomos que ela possui fora de obrigatoriedade para aqueles cuja
conduta regula. As regras jurdicas, quando vlidas, so normas. So, mais
precisamente, normas que estipulam sanes. (KELSEN, 2005, p.43)

A relao da norma com o rgo jurdico, distintamente de sua relao com os indivduos, d origem
distino entre norma primria e norma secundria, que ser analisada na subseo 2.1.4, referente ao Dever.
4
O termo obrigatoriedade frequentemente usado por Kelsen na caracterizao da norma jurdica, bem como
a expresso fora de obrigatoriedade. Porm, tal termo pode parecer de certa maneira capcioso, quando
atentamos ao fato de que a obrigatoriedade da qual trata o autor no diz somente respeito a obrigaes em
relao norma, mas tambm a proibies e permisses. Da mesma maneira o termo comando usado por
Kelsen, indicando no apenas a obrigao, mas sim um escopo mais abrangente. Talvez o termo mais
conveniente a ser utilizado fosse o de imperatividade ao invs de obrigatoriedade, que preservaria a maior
abrangncia requerida neste contexto. Porm, por ser um termo corrente e aparentemente prezado por Kelsen ao
longo de sua explanao, ser tambm mantido na presente anlise.

22

No aprofundamento da anlise do conceito de validade normativa, entende-se como

necessria a considerao da natureza da norma, que Kelsen associar com o conceito de
comando, ou seja, com a expresso geralmente imperativa de uma vontade.
A norma, para Kelsen, no apenas um simples comando, dado que o comando no
possui, necessariamente, obedincia obrigatria. Ele somente a possui se for emitido por um
rgo ou pessoa autorizados a proferirem-no (autorizao esta no vinculada a questes de
superioridade, mas sim conferida por uma ordem normativa), de maneira que os destinatrios
estejam obrigados a submeter-se. Um comando por si s apenas a expresso de uma
vontade. J a sua obrigatoriedade s pode ser fornecida atravs de uma ordem normativa
vlida, ou seja, um comando s pode ser encarado juridicamente quando est sendo
estabelecido e expresso um ato de vontade por uma pessoa autorizada, em relao a uma
conduta alheia. Deste modo, Kelsen afirma:
Um comando obrigatrio no porque o indivduo que comanda possui uma
superioridade real de poder, mas porque est autorizado, porque est investido de
poder de emitir comandos de natureza obrigatria. E ele est autorizado ou
investido de poder apenas se uma ordem normativa, a qual se pressupe que seja
obrigatria, lhe confere tal capacidade, a competncia para emitir comandos
obrigatrios. (KELSEN, 2005, p. 44)

Igualmente, a este respeito, Norberto Bobbio (2008, p.139) refora a noo de uma
relao estreita entre a noo de poder jurdico e a de produo jurdica: algum est em
condies de produzir Direito na medida em que tem o poder ou a fora de faz-lo. O que
significa que a produo de normas jurdicas o efeito do exerccio de um poder.
J Austin, segundo a leitura de Kelsen, afirma: Toda lei ou regra... um comando.
Ou melhor, leis ou regras, assim apropriadamente chamadas, so uma espcie de comando.
(AUSTIN apud KELSEN, 2005, p. 43). Nesse sentido, o comando representaria a expresso
de uma vontade ou desejo frente a uma outra conduta sob a forma de um imperativo. Mas
Kelsen defende que tal comando no pode ser equiparado norma, pois no possui, em todos
os casos, validade normativa (que somente lhe ser concedida se houver obrigatoriedade ao
seu cumprimento). Para isso, para que haja validade e obrigatoriedade, necessrio
transcender a mera vontade de um indivduo com respeito execuo de certa conduta de
outrem. Isso se d pela emanao de um ato de vontade independente de um mero ato
particular como, por exemplo, atravs de um contrato obrigatrio. Assim, Kelsen defende que
o dever-ser de uma norma compara-se ao comando apenas por analogia. Ele seria anlogo ao
comando no sentido de que estabelece um dever ou uma obrigao acerca de uma conduta do
mesmo modo que o comando submete, em um sentido mais fraco, seus destinatrios a uma

23

prescrio. Enquanto um comando expressa um querer frente a uma determinada conduta, a

norma expressa um dever, uma exigncia impessoal destituda de psicologismos e, nesse
sentido, pura.
Assim, comandos so expresses de atos de vontade. Mas importante esclarecer que,
quando esta expresso possui carter obrigatrio, tal obrigatoriedade subsiste mesmo aps o
trmino da efetivao da expresso verbal, escrita, gestual deste ato. Isso se torna evidente
no caso do testamento, que passa a valer justamente quando o autor do ato no mais existe, ou
seja, quando no pode mais comandar. Kelsen sustenta:
Ento, em linguagem comum, o comando subsiste mesmo quando o ato de
vontade no mais existe. A chamada ltima vontade de algum, seu testamento,
um comando que assume fora de obrigatoriedade quando essa pessoa est morta,
ou seja, quando ela no mais capaz de ter uma vontade, e um comando, no sentido
prprio da palavra, no teria possibilidade de existir. Neste caso, aquilo no qual
reside a fora de obrigatoriedade deve ser, portanto, algo diverso do ato psquico de
vontade na mente do testador. (KELSEN, 2005, p.45)

Este exemplo demonstra a independncia da validade e obrigatoriedade do ato de

vontade em relao ao evento psquico representado pela vontade expressa no comando.
Reforando a tese da dicotomia entre o plano do dever da validade normativa e o
plano do ser da expresso do comando, ratifica-se que a existncia de uma norma no
depende de fatores psicolgicos, pois aqueles autorizados a criarem a norma no necessitam
querer tambm o seu contedo eles nem mesmo precisam conhecer tal contedo:
O estatuto aprovado se uma maioria dos membros votar a favor do projeto. Os
membros que votam contra o projeto no querem o contedo do estatuto. Apesar
do fato de expressarem uma vontade contrria, a expresso de sua vontade to
essencial para a criao do estatuto quanto a expresso da vontade dos que votaram
a favor. (...) Ora um fato que, muitas vezes, seno sempre, um nmero
considervel dos que votam a favor de um projeto tem, quando muito, um
conhecimento bastante superficial de seu contedo. Tudo o que a constituio requer
que votem a favor do projeto erguendo a mo ou dizendo sim. (KELSEN, 2005,
p.47-48)

O ato de vontade fundamental e imprescindvel no momento de criao da norma,

mas ele no envolve um processo volitivo no sentido mental ou psicolgico, de um querer
segundo determinado objeto do querer ou contedo normativo.
Esclarecido o contexto do problema, pode-se entender que a analogia com o comando
origina-se do fato de que, no mbito jurdico, a norma prescrever ou ordenar uma conduta
muito semelhante ao fato presente no mbito, dito factual, em que algum expressa sua
vontade frente conduta de outrem atravs de um comando. Mas a prescrio normativa
exclui o elemento psicolgico do comando, inserindo um dever que substitui o que seria um
simples querer. neste ponto que Kelsen (2005, p.51) define: Uma norma que expressa a

24

idia de que algo deve ocorrer apesar da possibilidade de esse algo no ocorrer vlida.
Assim, para compreender a noo de validade normativa, imprescindvel a noo
correlata de dever ser. Conjuntamente, de igual importncia a distino entre este domnio,
o do devido, e o domnio do ftico, do que . a descrio do Direito segundo a fundamental
distino entre estes dois planos que representa o trabalho do cientista jurdico.
Igualmente importante na cincia do Direito a distino entre as regras do Direito e
as regras da natureza, distino esta que repercute na tese kelseniana recm exposta da
dicotomia entre os planos do ser e do dever ser. Ao invs do termo regra cabe melhor ao
Direito o uso do termo norma, o que evitaria uma possvel e indesejada identificao com
regras do tipo das leis da natureza, inseridas num campo descritivo (ftico), e no prescritivo
(devido). Do mesmo modo, o termo regra indica uma generalizao, segundo a qual se
observa um padro numa srie de fatos que, portanto, recaem sob uma regra. O Direito possui,
tambm, regras gerais, identificadas por autores como Austin (AUSTIN apud KELSEN,
2005, p. 53) como leis frente aos comandos particulares. As regras gerais do Direito
seriam assim identificadas com as normas gerais presentes num ordenamento sob a forma de
enunciados hipotticos. Mas Kelsen defende que as normas individuais, presentes nas
decises judiciais, tambm so leis, vlidas para um caso particular, e que podem ter carter
hipottico ou incondicional. Segundo Kelsen, as normas individuais so criadas por deciso
judicial com base nas normas gerais j existentes5. Ao defender que a norma individual
tambm lei, Kelsen assume a tese de que normas individuais tambm so Direito, e que
este, portanto, no composto apenas pelas normas gerais presentes no ordenamento. O autor
sustenta que tudo o que criado no tribunal, ou seja, todo o produto do Direito norma:
A fora de obrigatoriedade ou validade de Direito est intrinsecamente
relacionada, no ao seu carter possivelmente geral, mas apenas ao seu carter como
norma. J que, por sua natureza, o Direito norma, no h razo alguma para que
apenas as normas gerais sejam consideradas como Direito. Se, em outros aspectos,
as normas individuais apresentam as caractersticas essenciais de Direito, elas
tambm devem ser reconhecidas como tal. (KELSEN, 2005, p.53-54)

Temos, portanto, a linha central da argumentao de Kelsen bem definida neste ponto,
referente tese geral de que a definio de validade de uma norma deve ser claramente
distinguida de sua eficcia. O autor defende: A validade uma qualidade do Direito; a
chamada eficcia uma qualidade da conduta efetiva dos homens e no, como o uso
lingstico parece sugerir, do Direito em si. (KELSEN, 2005, p. 55). A validade diz respeito
a um dever ser, a existncia da norma enquanto tal. J a eficcia diz respeito ao ser, aos
5

Esta tese ser posteriormente nas sub-sees 2.2.3 e 2.2.4, bem como nos captulos seguintes analisada com
maior preciso.

25

fatos do mundo, ou seja, a eficcia indica se a norma est de fato sendo observada ou no. A
prescrio do dever ser da norma de modo algum se refere aos fatos acerca da conduta que
referida por esta norma. Por esta via, a conduta qual se refere a norma pode ser designada
como boa apenas no sentido de ser conforme norma; ou como m quando for contrria
norma. A norma funciona aqui apenas como esquema de interpretao, como padro
avaliativo, mas no entra, ela mesma, em avaliao. Kelsen afirma:
A norma jurdica pode ser aplicada, no apenas no sentido de ser executada pelo
rgo ou obedecida pelo sujeito, mas tambm no sentido de formar a base de um
julgamento especfico de valor qualificando a conduta do rgo ou do sujeito como
lcita (legal, certa) ou ilcita (ilegal, errada). So os julgamentos de valor
especificamente jurdicos. Outros julgamentos de valor dizem respeito lei em si ou
atividade dos indivduos que criam a lei. (KELSEN, 2005, p. 66)

Segundo esta concepo, a conduta que considerada, segundo a norma, lcita ou

ilcita, sendo estes os julgamentos de valor cabveis dentro do mbito jurdico. Deste modo,
ficam excludos outros tipos de julgamento da conduta como, por exemplo, a conduta justa
ou injusta. Enquanto que os valores ditos jurdicos so objetivos (pois condicionados pela
validade da norma e verificveis), os ltimos so meramente subjetivos, pois so baseados
numa possvel norma no jurdica, dependente do interesse ou crena do indivduo.
Uma vez estabelecida a tese de que necessrio no confundir a validade normativa
com a eficcia (e nem com valores subjetivos, como a justia), resta observar que tipo de
relaes podem ser ainda estabelecidas entre estes dois termos. Kelsen sustenta que, quando a
conduta observada contrria conduta prescrita pela norma, tal contradio no uma
contradio lgica, pois entre o enunciado que descreve a norma e o que descreve a conduta
em relao norma no h incompatibilidade: um afirma um dever-ser e o outro afirma um
ser, e nenhuma relao lgica pode ser a estabelecida. O que Kelsen neste momento entende
por uma contradio lgica poderia apenas constar, segundo ele, na relao entre dois
enunciados de dever ser, ou seja, entre duas normas. Esta afirmao representaria um tpico
central na discusso acerca da aplicabilidade da Lgica s normas. Ao afirmar que pode
existir contradio lgica somente entre duas normas, Kelsen parece aceitar a tese da
aplicabilidade direta pois, se este no fosse o caso, o autor poderia ter sustentado, mais
simplesmente, que a contradio lgica poderia apenas constar entre dois enunciados de ser,
como o afirma a Lgica clssica. Porm, ao transferir o caso da contradio ao plano do dever
ser, Kelsen parece comprometer-se com a tese da aplicabilidade da Lgica s normas. No
entanto, preciso, neste ponto, salientar um detalhe importante. Quando Kelsen afirma que
Uma contradio lgica pode ter lugar apenas entre dois enunciados que afirmam um dever

26

ser, entre duas normas. (KELSEN, 2005, p. 58), o que ele parece indicar que, na relao
entre o plano do ser e o do dever ser, somente neste ltimo que seria vivel a existncia de
uma contradio entre normas. O prprio Kelsen defender mais adiante a noo de conflito
normativo ao invs da contradio normativa, ou seja, o autor no apresenta ainda, no
presente momento da discusso, uma soluo a respeito da problemtica da contradio no
mbito normativo. Ele apenas afirma que, se houver uma contradio entre normas, ela
unicamente poderia dar-se entre dois enunciados de dever ser, dentro do plano normativo, e
no entre um enunciado de dever ser e um enunciado de ser, dado que estes mbitos so
irredutveis. Assim, o que Kelsen parece tentar realizar neste ponto uma mera clarificao
terminolgica, ao invs de fornecer uma soluo polmica sobre a chamada contradio
normativa.
Nesse aspecto, fica afirmado que entre enunciados de ser e de dever ser podemos
apenas falar de conformidade ou no-conformidade. Porm, entre a validade e a eficcia
existe ainda uma importante relao: a eficcia a condio de validade normativa.
Uma norma considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema
de normas, a uma ordem que, no todo, eficaz. Assim, a eficcia uma condio de
validade; uma condio, no a razo da validade. Uma norma no vlida porque
eficaz; ela vlida se a ordem qual pertence , como um todo, eficaz. (KELSEN,
2005, p.58)

Assim, a norma vlida, primeiramente, se pertencer a um ordenamento, mas tal

ordenamento deve ser ainda, de fato, eficaz como um todo. Importa notar que a eficcia no
razo ou o critrio nico da validade, ou seja, esta ltima no depende s da primeira para
existir. Mas, diferente disso, condio necessria, ainda que no suficiente, que a norma seja
eficaz para que exista como tal. A validade possui uma relao com o espao e com o tempo
em que se pretende que ela seja eficaz, ou seja, a norma possui uma esfera de validade
temporal, territorial, material e, ainda, pessoal, alm de possuir tambm efeito retroativo.
Porm, quanto relao entre a validade e a eficcia, a respeito desta espcie de
dependncia da primeira em relao segunda, uma crtica veemente parece obter espao. Se
a validade representa a existncia da norma, encontrando-se completamente inserida no plano
do devido, nenhuma influncia poderia ser por ela sofrida a partir do mbito do ser, dado que
os dois campos so irredutveis. Ora, a dependncia da validade em relao eficcia do
ordenamento dissolve o limite to rigorosamente imposto por Kelsen entre o campo do dever
ser e o do ser. Deste modo, fazer com que a validade da norma noo central a essencial
para a fundamentao normativa dependa de que tal norma seja minimamente observada na
realidade, ou seja, dependa de que ocorram certos fatos no mbito do ser, parece comprometer

27

a pureza do Direito e, mais ainda, os prprios pressupostos metodolgicos da teoria jurdica

pretendida por Kelsen. Deste modo, Mrio G. Losano observa, na introduo da obra O
problema da justia, de autoria do prprio Kelsen:
Em outras palavras, para responder questo em torno da qual constri toda a sua
doutrina (ou seja, quais so os pressupostos formais para a validade de uma norma
jurdica), Hans Kelsen precisa renunciar rigorosa separao entre mundo natural e
mundo normativo, entre ser e dever ser. (KELSEN, 2003, p. XIX)

Este problema ser reconhecido pelo autor6, que reconhece nele o ponto mais sensvel
de sua teoria.
J quando analisa a estrutura de formulao da norma, Kelsen sugere que nem sempre
as normas precisam ser formuladas de maneira rgida segundo enunciados com um dever ser
hipottico. Deste modo, ao invs de um imperativo, a norma pode ainda ser formulada como
uma espcie de previso de um evento futuro. Assim, quando, por exemplo, o legislador
utiliza a predio como uma espcie de expresso de uma futura punio a uma conduta, no
se deve entender que o ... ser punido... presente na enunciao representa uma predio,
mas sim um imperativo ou comando no sentido figurado, prescrevendo que, quando as
condies forem cumpridas, a sano dever ser aplicada. Essa formulao, portanto, no
indica que de fato algo no mundo vir a acontecer, mas sim indica uma prescrio, tendo o
sentido figurado de um imperativo. Este um exemplo de formulao diversificada da norma
que no ser novamente citada pelo autor em obras posteriores. Este exemplo dado por Kelsen
remonta ao aspecto distintivo entre a forma e a funo dos diferentes tipos de oraes,
apontado por Copi (1978, p. 53-56). No contexto aqui expresso, a forma de predio no
possui uma funo informativa, mas sim prescritiva, normativa. Nesse sentido, a predio no
pode ser valorada como verdadeira ou falsa, como indicaria sua forma descritiva, mas sim
como unicamente vlida ou no vlida, enquanto essencialmente uma norma.
Outra importante distino a ser feita na Cincia do Direito entre os enunciados que
descrevem o Direito as chamadas regras jurdicas, de sentido puramente descritivo e as
prprias normas criadas pela deciso do juiz, as normas individuais. As regras jurdicas
possuem o sentido descritivo formulado pela cincia do Direito, ao contrrio do sentido
prescritivo da norma criada no tribunal. Assim, regras jurdicas, enquanto material ao dispor
do cientista jurdico, possuem um carter descritivo, por vincular certas conseqncias a
certas hipteses num enunciado hipottico. Deste mesmo modo procedem as leis da natureza,
expressas comumente pela lei da causalidade. Porm, diferenas devem ser estabelecidas:
6

Cf. captulo 3, seo 3.2.

28

A regra de Direito e a lei da natureza no diferem tanto pelos elementos que

relacionam quanto pela maneira em que feita a conexo. A lei da natureza
estabelece que, se A , B (ou ser). A regra de Direito diz: se A , B deve ser. A
regra de Direito uma norma (no sentido descritivo do termo). (KELSEN, 2005, p.
64)

Assim, importante notar que a regra de direito liga um dever ser a um ser segundo
um princpio de imputabilidade, enquanto que a lei da natureza liga um ser a outro ser
segundo um princpio de causalidade.
Em resumo, o Direito, enquanto sistema de normas vlidas, diz respeito somente ao
mbito normativo. A teoria do Direito, tendo-o por objeto, composta por enunciados acerca
do que deve ser, acerca das normas. Ela descreve o que se encontra no plano do devido, mas
no composta, ela mesma, por normas, pois as normas somente podem ser criadas por atos
jurdicos especficos de determinadas autoridades jurdicas. Nesse sentido, a cincia do
Direito, ou jurisprudncia normativa, difere da cincia natural, composta por enunciados
acerca dos fatos observveis na realidade, e que afirmam, portanto, como tal realidade.
Diferentemente, a cincia do Direito descreve analiticamente o sistema de normas do Direito
positivo atravs de enunciados de dever-ser. Estes enunciados de dever-ser no podem, como
j foi dito, ser confundidos com as prprias normas, pois eles meramente as descrevem,
afirmando a validade das normas e o modo pelo qual os tribunais devem conduzir-se.
Confundir estes termos representa apagar a linha divisria entre uma cincia e o seu objeto.

2.1.3 O delito

Seguindo a definio de Direito como ordem da conduta humana, Kelsen evidencia

seu propsito cientfico ao definir a sano com sendo o critrio que diferencia claramente o
Direito de outros fenmenos sociais como a moral e a religio, como j havia sido descrito. O
Direito, alm de ordem social, uma ordem coercitiva. No mbito jurdico autorizada a
decretao de medidas coercitivas na tentativa de efetivao de uma conduta desejada na
sociedade. Essa decretao difere da desaprovao moral e do mandamento religioso na
medida em que determinada pela ordem social, ligando uma sano a um delito.
A noo de delito enunciada por Kelsen, primeiramente, como sendo a conduta
nociva que possui, como conseqncia, a imposio de uma sano. Esta definio
fornecida por Kelsen apenas em um primeiro momento, no sentido de que representaria uma

29

concepo comum, ordinria, da noo de conflito. De fato, autor lembra que termos como
nocivo no cabem a uma teoria pura como a que busca propor, dado que poderia ceder
espao a elementos de cunho poltico ou sociolgico. Assim, Kelsen acaba por afirmar que
(...) o delito a condio qual a sano vinculada pela norma jurdica. Certa conduta
humana um delito porque a ordem jurdica vincula a essa conduta como condio, como
conseqncia, uma sano. (KELSEN, 2005, p. 73). De acordo com uma teoria pura do
Direito, o contedo do delito deve sempre estar expresso na prpria ordem jurdica, ou seja,
atravs de uma norma jurdica que vinculada a um delito uma determinada sano como sua
conseqncia.
Deste modo, uma conduta pode ser identificada (cientificamente) como delito sempre
que a ela estiver vinculada uma sano em uma norma vlida, o que preserva o carter
puramente jurdico do termo delito. Esta identificao permite que a conduta seja
considerada boa ou m somente conforme determinada ordem jurdica, e no apenas por
si s. Com tal tese, Kelsen novamente ataca a teoria do Direito natural, que considera
determinados tipos de conduta como imanentemente maus, indesejveis, reprovveis e, por
isso, delituosos, sem a existncia de um padro de avaliao fora da prpria conduta em si.
Na teoria pura do Direito, a noo de delito deve ser definida de maneira circunscrita
ao mbito jurdico. A conduta passa a ser considerada delito a partir do momento em que
vinculada, pelo poder jurdico, a uma determinada sano. Somente a partir da efetivao
deste ato, atravs da existncia de uma norma que vincule delito e sano, que a conduta
passa a ser proibida ou obrigatria, conforme o caso. Novamente percebe-se a necessidade da
existncia de uma norma como ponto de partida para o tratamento de qualquer questo
jurdica, bem como fica clara a necessidade do conceito jurdico de norma para a
possibilidade de existncia do prprio delito (dependente tambm do conceito de sano),
esclarecendo o fato de que o delito no um elemento anterior sano no espao conceitual
(pois isso ocorre apenas no plano ftico temporal), mas que, pelo contrrio, o delito a
condio da sano, sendo dela dependente.
Na relao entre o delito e a norma, igualmente importante notar que a existncia do
delito no representa uma violao da lei ou um atentado contra a sua existncia. A validade
da lei no se encontra ameaada pelo delito, dado que ele a condio qual a lei vincula
uma sano a ser estabelecida.

2.1.4 O dever

30

Outro conceito ligado ao de delito, e que Kelsen aborda primeiramente no campo da

moral, o conceito de dever. Esta abordagem parece natural, dado que, normalmente, quando
se fala em deveres, a referncia parece ser feita aos deveres morais. O dever liga uma conduta
a uma norma, afirmando frente a um indivduo que esta moralmente obrigatria, que
devida a observncia da norma moral. O dever afirma a necessidade da conformidade de uma
conduta em relao ao contedo de uma norma. J no mbito puramente jurdico, a norma
possui um carter mais complexo, pois direcionada tanto ao indivduo que comete ou possa
vir a cometer o delito (o indivduo cuja conduta est sendo regulada), quanto ao indivduo
responsvel pela efetuao da sano. Trata-se da diviso da norma em primria e secundria:
(...) a lei, i.e., a norma primria, diretamente vlida apenas para o rgo que deve
executar a sano. Apenas quando se faz uso do conceito de normas secundrias na
noo de lei que o sujeito deve evitar o delito e executar o dever jurdico, e,
desse modo, indiretamente a lei adquire validade tambm para o sujeito. (KELSEN,
2005, 87)

No mbito jurdico, pois, estar obrigado a uma conduta devida significa que a conduta
oposta acarretar um delito condicionado por uma sano. a norma que estipula tal sano,
e que representa a existncia de um dever.
Assim, no campo da moral, o conceito de dever corresponde ao de dever-ser. A
conduta estabelecida como dever moral exatamente a que deve ser observada na conduta
conforme a norma. J no campo jurdico, a conduta que a norma estabelece no a mesma
que deve ser observada. O dever refere-se sano (que deve ser executada se a conduta
for oposta norma, cedendo-lhe assim a condio de aplicao), e no se iguala conduta que
deve ser observada para evitar-se o delito.
A noo que defende que o dever jurdico deve ser executado gera uma diviso na
norma jurdica, segundo dois enunciados distintos, mas dependentes entre si: uma primeira
norma, que impe a omisso do delito, e uma segunda norma, que estipula a sano (caso a
primeira seja violada). deste modo que surgem e distinguem-se a norma secundria, que
exige a omisso do delito, estabelecendo a conduta desejada com a fixao de uma sano, e a
norma primria, que estipula a sano, e tambm chamada lei. Assim, Kelsen explica:
Caso se diga tambm que o dever jurdico deve ser executado, ento esse dever
ser , por assim dizer, um epifenmeno do dever ser da sano. Tal noo
pressupe que a norma jurdica deva ser dividida em duas normas separadas, dois
enunciados de dever ser: um no sentido de que certo indivduo deve observar
certa conduta e outro no sentido de que outro indivduo deve executar uma sano
no caso de a primeira norma ser violada. Um exemplo: no se deve roubar; se
algum roubar, ser punido. (KELSEN, 2005, p.86)

31

Frente a esta distino, Kelsen chega a defender que somente o rgo competente pode
obedecer ou no norma jurdica, pois somente a ele cabe a execuo ou omisso da sano.
Os indivduos podem apenas subordinar-se s normas secundrias. somente o rgo que,
portanto, se envolve com a lei, aplicando-a ou omitindo-a, determinando assim a sua eficcia.
Porm, uma norma jurdica, progressivamente e permanentemente desobedecida pelos
indivduos, por conseqncia no mais ser aplicada pelos rgos, sendo deste modo
secundariamente determinada tambm pelos indivduos subordinados ao ordenamento.
Apenas o rgo pode, estritamente falando, obedecer ou desobedecer norma
jurdica, ao executar ou deixar de executar a sano estipulada. Tal como
ordinariamente usadas, porm, as expresses obedecer norma ou desobedecer
norma referem-se conduta do sujeito. O sujeito pode obedecer ou
desobedecer apenas norma secundria. (...) Apenas adotando alguma distino
terminolgica de tal tipo seremos capazes de perceber com clareza a diferena entre
a relao da lei com o sujeito, o delinqente potencial, e sua relao com o rgo.
(KELSEN, 2005, p. 87)

Como poder ser visto ao longo desta dissertao, as relaes entre normas primrias e
secundrias sero alteradas em obras posteriores de Kelsen.

2.2. Elementos da Dinmica jurdica:

Como j foi anteriormente comentado, o sistema dinmico de normas difere

substancialmente do sistema esttico. Segundo uma anlise do ponto de vista do sistema
esttico, as normas tm validade em funo de seu contedo, ou seja, eles possuem uma
caracterstica inerente que torna evidente sua validade, sendo este contedo derivvel
logicamente da norma fundamental especfica do seu ordenamento. A busca por uma norma
mais geral que fundamente a validade da norma a ela inferior avana at o alcance de uma
norma to geral a ponto de seu contedo parecer auto-evidente, sendo sua obrigatoriedade
como que bvia, e a busca por sua fundamentao, desnecessria:
Caso se pergunte por que algum deve amar seu semelhante, talvez a resposta seja
encontrada em alguma norma mais geral ainda, digamos que no postulado de que
preciso viver em harmonia com o universo. Se essa for a norma mais geral dentre
aquelas cuja validade estamos convencidos, consider-la-emos como a norma
ltima. Sua natureza obrigatria pode parecer to bvia a ponto de no ser sentida
qualquer necessidade de se indagar pelo fundamento de sua validade. (KELSEN,
2005, p.164)

32

Este parece ser o funcionamento dos sistemas morais, que colocam uma norma
especfica como postulado, sustentando as demais, que delas so dedutveis por mera
operao intelectual, racional, pela inferncia do particular a partir do geral.
J de acordo com uma anlise que leva em conta o ordenamento segundo o ponto de
vista do sistema dinmico de normas, a validade no dedutvel por inferncia. a norma
fundamental que aqui possui um carter de autoridade estabelecida, conferindo poderes a
outras autoridades para a criao de normas. As normas de um sistema dinmico tm de ser
criadas atravs de atos de vontade pelos indivduos que foram autorizados a criar normas por
alguma norma superior (KELSEN, 2005, p. 165). A autoridade, o poder para criar normas,
assim delegado de uma autoridade superior para outra a esta inferior. V-se, deste modo, que
a norma fundamental em vigor no sistema dinmico diferente daquela do sistema esttico.
Enquanto a norma fundamental do sistema esttico possui um contedo definido, a partir do
qual se deduzem os contedos das normas inferiores, a norma fundamental do sistema
dinmico uma simples regra prescrevendo o modo de criao das demais normas da ordem.
A norma faz parte deste sistema dinmico se sua criao este sendo o termo de importncia
na diferenciao entre os sistemas for conveniente determinao da norma fundamental.
Essa a norma fundamental que prov o fundamento para um sistema de carter
dinmico. Suas vrias normas no podem ser obtidas por meio de qualquer
operao intelectual. A norma fundamental apenas estabelece certa autoridade, a
qual, por sua vez, tende a conferir poder de criar normas a outras autoridades. As
normas de um sistema dinmico tm de ser criadas atravs de atos de vontade pelos
indivduos que foram autorizados a criar normas por alguma norma superior.
(KELSEN, 2005, p.165)

J a norma fundamental do sistema esttico no possui o mesmo carter, sendo que

possui um contedo material genrico e abrangente a partir do qual derivam-se os
contedos das demais normas do sistema.
Deste modo, nesta seo referente dinmica jurdica, sero analisados conceitos
como o de norma fundamental, produo e aplicao normativa, conflitos entre normas,
enfim, aqueles que levam em conta no apenas o contedo normativo, mas sim as relaes
envolvidas no sistema, especialmente quanto sua justificao e legitimao.

2.2.1 A justificao da validade normativa: a norma fundamental

33

Uma vez que Kelsen parece ter como um objetivo constante a tentativa de
fundamentao da ordem jurdica enquanto sistema de normas, sua investigao aponta
tambm para a questo da natureza desta ordem, de sua justificao. Estas questes
convergem novamente para a noo de validade normativa, que Kelsen esclarece realizando
uma analogia entre a norma e o enunciado. Para o autor, um enunciado sobre a realidade
verdadeiro quando confirmado pela experincia, ou seja, quando verificado na realidade.
Assim, quando admitimos a verdade de um enunciado sobre a realidade porque o
enunciado corresponde realidade, porque nossa experincia o confirma (KELSEN, 2005,
p.161). J a norma, no sendo um enunciado sobre a realidade, no pode ser verdadeira ou
falsa, mas somente vlida ou no-vlida. Kelsen (2005, p.161) explica: O fundamento para a
validade de uma norma no , como o teste de veracidade de um enunciado de ser, a sua
conformidade realidade. Como j dissemos, uma norma no vlida por ser eficaz.. E, em
seguida, o autor refora: O fundamento para a validade de uma norma sempre uma norma,
no um fato. A procura do fundamento de validade de uma norma reporta-se, no realidade,
mas a outra norma da qual a primeira derivvel. (KELSEN, 2005, p.162). Por estas
passagens, novamente identifica-se a tese kelseniana segundo a qual os dois mbitos, do ser e
do dever ser, so irredutveis.
Esta parece ser uma primeira diferenciao abordada por Kelsen, de modo a distinguir
a norma do enunciado. Este tema ser amplamente abordado nos seus escritos posteriores, de
modo que o autor enunciar diversos argumentos em defesa da dicotomia entre os elementos
do reino do ser e os do reino do dever ser.
Por ora, Kelsen (2005, p.161) levanta ainda uma intrigante questo: Dos dois
enunciados: Assistirs o semelhante que estiver necessitado e mentirs sempre que o
julgares proveitoso, considera-se que apenas o primeiro, e no o segundo, expressa uma
norma vlida. Qual a razo?.
Na analogia entre norma e enunciado, sustentou-se que a norma no se relaciona com
a realidade numa relao de conformidade. Assim, ela no vlida por ser eficaz, e o mbito
do dever-ser no invade o do ser, e vice-versa. Portanto, no no mbito do ser, da realidade,
que devemos buscar a justificao da validade de uma norma. Tal busca deve sempre apontar
para uma norma anterior, pressuposta, chamada fundamental. No exemplo dado por Kelsen,
o enunciado mentirs sempre que o julgares proveitoso no se deriva7 de uma norma vlida,
e no possui uma validade em si mesma evidente de modo que conste como norma geral.
7

O termo derivao central na discusso kelseniana acerca da aplicabilidade da Lgica s normas, e ser
abordado na sub-seo 2.2.4, referente aos Conflitos entre normas.

34

Neste ponto da discusso surge portanto a noo de norma fundamental, aquela cuja
validade no advm de nenhuma outra norma, geral ou superior. Com a noo de norma
fundamental, justifica-se a noo de sistema normativo, j que Todas as normas cuja
validade podem ter sua origem remontada a uma mesma norma fundamental formam um
sistema de normas, uma ordem. (KELSEN, 2005, p. 163). a norma fundamental que
interliga as demais normas do sistema, que tm, assim, sua validade derivada da norma
fundamental pressuposta como vlida. Por esta via, o regressus ad infinitum evitado na
busca pela fundamentao da validade normativa dentro de um sistema, dado que culmina na
norma fundamental.
Neste ponto da discusso joga um papel importante a distino j mencionada entre os
sistemas dinmico e esttico de normas. Enquanto o sistema da moral pode ser entendido
como esttico, o Direito, por sua vez a respeito da fundamentao normativa , um
sistema dinmico de normas. O contedo de suas normas indiferente, pode ser o mais
variado, e no precisa obedecer a padres morais ou polticos. O nico critrio a ser
observado deve ser o das condies de criao da norma. Uma norma uma norma jurdica
vlida em virtude de ter sido criada segundo uma regra definida, e apenas em virtude disso.
(KELSEN, 2005, p. 166). Enquanto positivo, o Direito pode ser, assim como criado, tambm
anulado por determinado tipos de atos humanos. J o Direito Natural, assim como a Moral,
constitui um sistema esttico de normas, e deduz a validade de suas normas a partir de uma
norma fundamental de contedo tido como auto-evidente, considerado a expresso da
vontade da natureza, o que impede a interferncia humana. Neste ponto, importante notar
a posio firme de Kelsen quanto natureza do sistema jurdico:
A norma fundamental de uma ordem jurdica positiva nada mais que a regra bsica
de acordo com a qual as vrias normas da ordem devem ser criadas. Ela qualifica
certo evento como o evento inicial na criao das vrias normas jurdicas. o ponto
de partida de um processo criador de normas e, desse modo, possui um carter
inteiramente dinmico. As normas particulares da ordem jurdica no podem ser
logicamente deduzidas a partir dessa norma fundamental, como pode a norma ajude
o prximo quando ele precisar de ajuda ser deduzida da norma ame o prximo.
Elas tm de ser criadas por um ato especial de vontade, e no concludas a partir de
uma premissa por meio de uma operao intelectual. (KELSEN, 2005, p.167)

Assim, no sistema dinmico, as normas gerais so criadas atravs do costume ou pela

legislao, enquanto que as normas individuais so criadas por atos judiciais e administrativos
ou por transaes jurdicas.
No mbito jurdico, em que consta o sistema dinmico de normas, o tipo de deduo
ou melhor, de fundamentao que realizada a partir da norma fundamental diz respeito
ao modo pelo qual foram criadas as normas particulares, a ela inferiores. A validade existe se

35

tais normas foram sendo criadas conforme a norma fundamental. Normalmente confunde-se a
norma fundamental com a Constituio de um Estado. Porm, a constituio, por mais antiga
que seja, mesmo sendo a primeira, ter sua validade dependente da pressuposio do
postulado segundo o qual devemos nos conduzir como o indivduo ou os indivduos que
estabeleceram a primeira constituio prescreveram (KELSEN, 2005, p.168). Esta a
possvel enunciao da norma fundamental da qual depende a validade de todas as demais
normas de um determinado ordenamento jurdico. sob a sua pressuposio que o contedo
da constituio surge como vlido e obrigatrio. Este , portanto, um domnio de
pressuposies: a primeira constituio posta como uma norma vlida e obrigatria, e sua
validade repousa na pressuposio de uma norma fundamental ltima, tambm vlida e
obrigatria.
Poderia ser levantada a questo acerca do por qu de o regresso no cessar na prpria
constituio. O fato que a norma fundamental o que permite que a prpria constituio
seja vlida, pois sua validade no evidente como o a da norma fundamental. A validade da
constituio pressuposta atravs da norma fundamental, pois a constituio j um
documento que no pode ser vlido por si mesmo, mas apenas com apelo norma
fundamental que pressuposta como a condio de existncia da validade da constituio. A
funo da norma fundamental , portanto, a de conferir poderes para a criao de Direito.
Acerca da natureza da norma fundamental, Kelsen esclarece:
A norma fundamental no criada em um procedimento jurdico por um rgo
criador de Direito. Ela no como a norma jurdica positiva vlida por ser
criada de certa maneira por um ato jurdico, mas vlida por ser pressuposta como
vlida; e ela pressuposta como vlida porque sem essa pressuposio nenhum ato
humano poderia ser interpretado como um ato jurdico e, especialmente, como um
ato criador de Direito. (KELSEN, 2005, p. 170)

Assim, por causa da norma fundamental que a diversidade do material que se

apresenta como norma pode ser tratada como sendo Direito, podendo ser analisados os atos
envolvidos na criao e aplicao normativas. Tal material pode ser, assim, encarado como
objeto da interpretao positivista.

2.2.2 Direito natural versus Direito positivo

36

No apndice da obra Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen realiza uma

discusso acerca do Direito natural, sempre em contraste com o Direito positivo por ele
defendido. O autor caracteriza cada uma dessas correntes segundo o seu respectivo objeto de
estudo e sua funo: o objeto do Direito positivo o jurdico, e a sua funo a de tratar do
problema da interpretao do Direito positivo, enquanto que o objeto do Direito natural seria
o justo, e a sua funo a de tratar do problema da justia. O Direito natural prescinde do
predicado positivo porque, nele, as leis j esto dadas, seja por emanao por parte do
legislador universal, Deus, ou por parte da prpria natureza ou, ainda, da razo. De qualquer
modo, a tese a de que, por serem anteriores aos atos jurdicos, as normas, como dadas, so j
plenamente justas ou boas. Acerca do jusnaturalismo, Kelsen levanta uma dura crtica contra
o jusfilsofo Erich Kaufmann, defensor desta corrente:
O jusnaturalismo metafsica jurdica. E a invocao de metafsica ecoa agora
depois de um perodo de positivismo e de empirismo em toda parte e em todos os
mbitos cognoscitivos. Mas aonde nos leva este apelo metafsica e ao direito
natural no campo da jurisprudncia? Acima de tudo, leva-nos a um subjetivismo
radical. (KAUFMANN, 1992, p.103, grifo do texto, minha traduo)8

O termo subjetivismo destacado por Kelsen pelo fato de que toda a corrente
jusnaturalista assenta-se sobre a noo de justia, um conceito que, apesar de no chegar a ser
propriamente arbitrrio, subjetivo na medida em que, mesmo que haja uma certa idia
geral do que seja a justia, no existe um consenso a respeito da sua correta aplicao aos
casos concretos. J o carter metafsico desta teoria advm da noo de que a norma algo j
dado, que deve ser aceito em seu valor absoluto, a partir da qual o sistema jurdico deriva as
demais normas por deduo, ou seja, atravs de um ato racional.
J o Direito positivo assenta as bases no prprio conceito de norma, como algo que
criado segundo atos humanos, sendo que nada existe de anterior em relao norma alm
deste ato que a coloca. Justamente por no serem dadas, as normas colocam frente conduta
humana a noo de coero, pois o que a norma prev nem sempre coincide com o modo
como as pessoas normalmente dirigem sua conduta. Este , portanto, um aspecto prprio do
Direito positivo, e que no consta no mbito do Direito natural, qual seja, o de centrar na
noo de coero um elemento essencial ao campo normativo.
Outro aspecto essencial e prprio do Direito positivo a norma fundamental. ela
que permite a interpretao de um determinado ato realizado por um ou mais indivduos como
8

No italiano: Il giusnaturalismo metafisica giuridica. E linvocazione di metafisica risuona ora dopo um

periodo di positivismo e di empirismo dappertutto e in tutti gli mbiti conoscitivi. Ma dove porta questo
appello alla metafisica e al diritto naturale nel campo della giurisprudenza? Innanzi tutto, ad um radicale
soggettivismo.

37

sendo um ato jurdico, objetivado. A este respeito, Kelsen (2005, p. 563) justifica que
determinado ato pode ser considerado jurdico porque esse indivduo age baseado em uma
norma, uma regra geral, um estatuto, porque o estatuto prescreve que se deve agir como as
partes combinaram na transao jurdica, ou como o juiz ordenou na sua deciso. O prprio
estatuto, por sua vez, obtm legitimidade ou objetividade por estar em conformidade com a
constituio, e a constituio original de um pas deve se conformar pelo fim deste regresso
norma fundamental. Como j foi citado na subseo anterior, ela j no mais um fato,
no possui um contedo, mas pressuposta, dando origem a todos os demais atos ditos
jurdicos, justificando-os. Assim, Kelsen defende que:
A norma fundamental um pressuposto indispensvel, porque, sem ela, o carter
normativo do evento histrico fundamental no poderia ser estabelecido. Este ato
ltimo, ao qual recorre o jurista positivamente e alm do qual ele no prossegue,
interpretado como um ato de legiferao, j que expressado na norma fundamental,
a qual, por sua vez, no justificada por uma norma superior e, portanto, transmite
apenas validade hipottica. (KELSEN, 2005, p. 564)

Porm, frente a esta dualidade fundamental entre os dois tipos de sistema normativo,
surge um aspecto que parece aproximar os dois mbitos. O Direito natural, por mais
dogmtico e absoluto, precisa ser concretizado quando as normas abstratas que o compem
ajustam-se aos casos individuais que se apresentam na realidade. O fato que no h maneira
pela qual tal concretizao ocorra que no seja atravs de atos humanos de individualizao
das normas gerais. Ora, tal aplicao representa, justamente, uma positivao, uma criao de
uma norma individual que corresponda norma geral presente no ordenamento. E, como
afirma Kelsen (2005, p.567), Essa norma individual, mesmo quando em plena concordncia
com a norma geral, s pode ser, pelo menos formalmente, uma norma positiva, porque foi
produzida por um ato humano. Assim, fica evidente o carter idealizado do sistema do
Direito natural, porque, mesmo pertencendo a um plano repleto de pressuposies de valores
absolutos e perfeio, alheio interferncia dos homens e da realidade, haver o ponto em que
ter de existir uma influncia dos atos humanos, e at mesmo uma dependncia em relao a
eles, o que acaba por revelar os limites do projeto utpico do Direito natural.
Apesar do fato de alguns aspectos serem comuns a ambos os sistemas normativos,
como o fato de que ambos dirigem-se conduta humana (sendo que, porm, somente o
Direito positivo pode ser caracterizado como uma ordem coercitiva), o que pode ser apontado
como um ponto caracterstico da distino entre os sistemas so os diferentes fundamentos
que lhes conferem validade. Isso significa que, por serem sistemas distintos, sua fonte ou

38

fundamento so tambm distintos, ou seja, ambos os sistemas tm diferentes normas

fundamentais:
Sempre que a investigao sobre o fundamento de validade de duas normas
diferentes nos reconduz a duas normas fundamentais distintas, mutuamente
independentes e exclusivas, isso significa que elas no pertencem ao mesmo
sistema, mas a duas ordens diferentes individualizadas pelas caractersticas
especficas das suas duas normas fundamentais. (KELSEN, 2005, p.570)

Um sistema pode ser caracterizado segundo o mtodo pelo qual as normas a ele
pertencentes estabelecem a sua unidade a partir da norma fundamental. Nesse sentido, o
sistema do Direito natural caracteriza-se como um sistema esttico de normas, enquanto que o
Direito positivo essencialmente um sistema dinmico. Esta distino j foi estudada, mas
possvel realizar agora uma anlise restrita a estes dois tipos de ordens. Esta anlise revelar
aspectos importantes acerca da possibilidade de aplicao de princpios lgicos a normas.
O direito natural caracteriza-se como sistema esttico porque as normas derivam-se
diretamente da norma fundamental, obtendo assim a sua validade: a norma fundamental
revela-se em normas de contedo varivel, exatamente como um conceito geral origina
conceitos especiais que lhes so subordinados. (KELSEN, 2005, p. 570). Nesse sentido, a
norma fundamental da honestidade produz a norma geral Manters a tua promessa, e desta
norma geral resultar a norma especfica segundo a qual, por exemplo, o vendedor deve
manter o preo prometido em uma oferta anunciada. Esta espcie de derivao ocorre sem que
exista a interferncia de atos humanos na sua elaborao, e a validade das normas derivadas
depende apenas de uma simples operao intelectual.
J o Direito positivo no procede desta maneira, pois se caracteriza como um sistema
dinmico. Neste tipo de sistema, o papel da norma fundamental no o de dar origem a uma
srie de derivaes, mas sim o de conferir a competncia ou o poder para a criao de demais
normas atravs de um ato especial. O exemplo de norma fundamental dado por Kelsen,
Obedece a teus pais no permite a derivao de outras normas como Vai para a escola,
pois, para que haja tal norma especfica, necessrio o ato de vontade do pai com este
contedo especfico. Em outras palavras, a norma individual citada no exemplo no vlida
porque seu contedo compatvel com o da norma fundamental, mas sim porque foi proferida
por algum capacitado, de acordo com a norma fundamental. Deste modo, A unidade do
sistema dinmico a unidade de um sistema de delegao. (KELSEN, 2005, p. 571)
Segundo esta perspectiva, fica expressa a tese segundo a qual o mbito do Direito
positivo no cede espao aplicao direta da Lgica, segundo a regra de inferncia. A

39

deduo s opera nos sistemas estticos, em que os contedos so levados em conta durante o
processo de individuao da norma. No mbito dinmico do Direito positivo entram em jogo
as relaes de autoridade e poder para a criao das normas individuais. Conforme Kelsen
afirma, Dentro do sistema do Direito positivo, nenhuma norma positiva, nem mesmo a
material, vlida, a menos que tenha sido criada de uma maneira, em ltima anlise, prescrita
pela norma fundamental. (KELSEN, 2005, 572). Assim, pelo menos no processo de criao
normativa do Direito, fica descartada a possibilidade de aplicao da regra de inferncia, do
mesmo modo que o princpio da no-contradio ser descartado9 no caso do conflito
normativo entre normas de diferentes nveis.
Nesta discusso acerca dos diferentes sistemas, interessante notar que o prprio
Kelsen encontra limitaes no Direito positivo. A problematizao diz respeito s origens da
norma fundamental. Por no ser positivada, ou seja, devido a seu carter hipottico, a norma
fundamental diferencia-se das demais normas do sistema positivo e aproxima-se ao carter
das normas do sistema natural. Ou seja, a norma fundamental no faz parte do sistema
positivo: ela a condio deste sistema, e sua validade no legitimada do mesmo modo que
o so as das demais normas, sendo pressuposta devido ao seu contedo. Devido a este fato,
Kelsen forado a admitir que o prprio fundamento do Direito positivo repousa sobre uma
norma que atende ao princpio esttico, ou seja, a norma fundamental vlida segundo o
modo pelo qual so vlidas as normas do Direito natural. Assim, Kelsen declara que:
A norma fundamental no vlida por ter sido criada de certo modo, mas a sua
validade pressuposta em virtude do seu contedo. Ela vlida, ento, como uma
norma do Direito natural, separada da sua validade meramente hipottica. A idia de
um Direito positivo puro, assim como a do Direito natural, tem a sua limitao.
(KELSEN, 2005, p. 573)

Esta declarao nos demonstra que o prprio Kelsen estava j ciente das limitaes do
seu projeto para o Direito positivo. Esta crtica quanto natureza da norma fundamental
corrente em comentadores, como o demonstra Mrio G. Losano:
(...) se a norma fundamental no uma norma jurdica positiva, alguma coisa que
o jurista aceita com base em sua avaliao de justia ou de oportunidade, ou seja,
com base numa escolha que, para Kelsen, no-cientfica porquanto irracional (ou
melhor, subjetiva). (KELSEN, 2003, p. XX)

Ora, o prprio Kelsen reconhece os limites de seu projeto, e antecipa as crticas. O

objeto de sua teoria um sistema jurdico regido por atos humanos, que rejeita verdades ou
valores absolutos. Mesmo permanecendo em um mbito formal, em que se discute apenas a

Cf. sub-seo 2.2.4.

40

estrutura do ordenamento, Kelsen no prescinde da discusso de fatores que poderiam de

certa maneira prejudicar a cognio acerca de um sistema normativo como o positivo, fatores
como os conflitos normativos, a devida dependncia da validade em relao eficcia do
sistema ou, ainda, a questo das lacunas do Direito. Kelsen no ignora os problemas
envolvidos em sua teoria. Ele os torna expressos justamente pelo fato de que o que pretende
no uma avaliao ou uma defesa do Direito positivo, mas sim a sua descrio enquanto
objeto de estudo do cientista jurdico.

2.2.3 A hierarquia das normas: produo e criao

O Direito, enquanto sistema dinmico, auto-regulador, ou seja, ele mesmo determina

a criao normativa, sendo que uma norma criada de modo determinado por outra norma j
existente no ordenamento e que , deste modo, aquela que fundamenta a validade da norma
posterior. Pode-se assim dizer que a norma que fundamenta a criao superior norma
criada, que , portanto, a norma inferior. Assim, o sistema das normas uma hierarquia em
que umas normas se encontram acima de outras, em diferentes nveis. O regresso na
fundamentao entre as normas, at a norma fundamental, demonstra a unidade do sistema.
Num sentido material, no entanto, o regresso culmina na constituio, dado que a norma
fundamental apenas pressuposta.
Dentro da hierarquia normativa as normas superiores e inferiores relacionam-se entre
si quanto criao e a aplicao do Direito. Assim, uma norma pode ser dita criada na
medida em que sua produo obedeceu s estipulaes da norma superior. Nesse sentido, a
norma superior foi aplicada na produo da norma inferior que criada10. A criao de
Direito sempre aplicao de Direito (KELSEN, 2005, p. 193). Quando, numa deciso
judicial, uma norma individual criada, isso significa que uma norma geral e superior a ela
est sendo aplicada.
Por isso, no sistema dinmico, quanto produo normativa, nenhum espao cedido
Lgica. J no sistema esttico, a aplicao da regra de inferncia parece dar-se
legitimamente, segundo Kelsen. Isso porque o autor defende a aplicao de operaes
racionais sobre normas, no sentido de serem derivadas normas individuais a partir de normas

10

No entanto, pode-se dizer que, no caso da norma fundamental, apesar de ela permitir a criao da constituio,
ainda assim no indica uma aplicao do Direito, por no depender de nenhuma norma superior em sua
pressuposio.

41

gerais. Esta aplicao seria realizada de maneira direta, sendo que Kelsen parece no atentar
para o fato de que normas, no podendo ser verdadeiras ou falsas, no submetem-se a
tratamento lgico. No entanto, o autor sustenta a criao normativa a partir de operaes
intelectuais, mesmo de uma maneira infundada teoricamente, como o atesta a seguinte
passagem:
A norma fundamental da veracidade ou honestidade produz as normas: no
enganars, manters a tua promessa, etc.; a norma fundamental do amor: no
ferirs ningum, ajudars os necessitados, etc. destas normas particulares
resultam normas mais especficas, por exemplo: a de que o comerciante no deve
ocultar defeitos de que tenha conhecimento dos seus produtos; de que o comprador
deve pagar o preo prometido no tempo combinado; de que no se deve conspurcar
a reputao de ningum ou infligir dano fsico a ningum, etc. todas essas normas
resultam da norma fundamental sem que seja necessrio um ato especial de
elaborao de normas, um ato de vontade humana. Todas esto contidas desde o
princpio na norma fundamental e dela derivam por meio de uma simples operao
intelectual. (KELSEN, 2005, p.570-571)

2.2.4 Conflitos entre normas de diferentes nveis

Anteriormente, foi expressa a posio inicial de Kelsen acerca da questo do conflito

normativo. O autor defende a posio segundo a qual, se o conflito existir, ele deve ocorrer
entre dois enunciados no mbito do ser, ou ento entre duas normas do mbito do dever ser.
Isso quer dizer que, no caso de uma norma que contradiz um enunciado, esta relao no
representa uma contradio lgica, pois nenhuma relao lgica pode ser estabelecida entre
estes planos autnomos e irredutveis.
Ao retomar a questo do conflito normativo, Kelsen trata neste ponto da discordncia
entre a norma individual criada na deciso judicial e a norma geral aplicada nesta criao.
Sobre a relao entre as duas normas, Kelsen afirma:
A norma superior, o estatuto ou uma norma do Direito consuetudinrio determinam,
em maior ou menor mbito, a criao e o contedo da norma inferior da deciso
judicial. A norma inferior pertence, junto com a norma superior, mesma ordem
jurdica apenas na medida em que a segunda corresponde primeira. (KELSEN,
2005, p. 222-223)

Mas no caso da correspondncia da norma inferior superior, a primeira deve ser dada
pelo tribunal mediante a prpria aplicao da norma superior, que pode, no entanto, ser
questionada pelo ru se este no concordar com a correspondncia entre a deciso judicial e a
norma geral aplicada, apelando assim a um tribunal superior. Tal processo, no entanto,
observa um certo limite, de modo obter um fim no momento em que se alcana um tribunal

42

de ltima instncia. Note-se que a possibilidade de contestao por parte do ru demonstra a

falta de rigidez ou garantia de uma correspondncia entre as normas envolvidas. Somente no
tribunal de ltima instncia que a deciso torna-se incontestvel e definitiva.
Kelsen, ao tratar do conflito normativo em diferentes nveis, ou seja, segundo a
hierarquia normativa, no aceita a contradio normativa: A partir de um ponto de vista
jurdico, no pode ocorrer qualquer contradio entre uma deciso judicial com fora de
Direito e o Direito estaturio ou consuetudinrio a ser aplicado na deciso. (KELSEN, 2005,
p.224). O autor realiza uma discusso na qual esto em pauta as relaes de poder, ou
autoridade, e competncia presentes nos casos de deciso judicial e a sua conformidade s
normas gerais correspondentes. Nesse mbito, entram em cena aspectos puramente jurdicos,
e no lgicos. Em outros nveis alm do que envolve a deciso judicial e seu amparo na
norma geral como o que envolve a relao entre a constituio e um estatuto, quando este
dito inconstitucional, Kelsen no o entende como no-vlido, pois por esta perspectiva no
haveria sequer estatuto a ser tratado. Ele um estatuto apenas se for vlido, ou seja, se estiver
de acordo com a constituio. Quando tal fato no se d, ele deve ser ento anulado por
procedimentos conformes aos que dita a constituio. Assim, Kelsen (2005, p.227) esclarece
que Na medida em que um estatuto no foi anulado, ele constitucional, e no
inconstitucional, no sentido de contrrio constituio. Deste modo, Kelsen nega a
existncia de conflito normativo, devido relao necessria entre a norma superior aplicada
e a norma inferior criada nesta aplicao. Esta concepo expressa por Kelsen do seguinte
modo: No pode ocorrer qualquer contradio entre duas normas de diferentes nveis da
ordem jurdica. A unidade da ordem jurdica nunca pode ser ameaada por qualquer
contradio entre uma norma superior e uma inferior na hierarquia do Direito. (KELSEN,
2005, p. 233)
Esta anlise realizada por Kelsen considera, por enquanto, apenas a questo do
aparente conflito envolvendo normas de diferentes nveis. Ao final da Teoria Geral do Direito
e do Estado, o autor abordar novamente a questo da contradio normativa, desta vez entre
normas de mesmo nvel, oferecendo um tratamento diferenciado deste problema, como poder
ser visto na prxima subseo.

2.2.5 Contradio entre normas de mesmo nvel

43

Foi j abordada a recusa kelseniana da aplicao do princpio de inferncia no sistema

dinmico do Direito positivo. Esta recusa se repetiu em relao a aplicao do princpio da
no-contradio no conflito entre normas de diferentes nveis, dado que a criao de uma
norma inferior obriga a conformidade desta em relao norma superior aplicada. Deste
modo, a validade da norma inferior depende justamente desta conformidade, o que impede o
conflito.
Porm, ao tratar de uma das funes da norma fundamental, qual seja, a de tornar
possvel a compreenso do Direito positivo enquanto material cognitivo, Kelsen se depara
com o difcil caso da possibilidade de existncia de uma norma de contedo autocontraditrio ou ainda de duas normas de contedos logicamente incompatveis. Como seria
possvel a sua justificao dentro do sistema? A norma fundamental autentica a validade de
ambas, uma vez que sejam criadas de maneira legtima, mas o caso da contradio abalaria
certamente a tentativa de cognio do sistema. Neste ponto, Kelsen afirma algo que central
no contexto do problema da logicalidade do Direito: O princpio de no-contradio, como
veremos mais tarde, aplica-se igualmente esfera normativa (dever ser) e esfera concreta
(ser). Em ambas, os julgamentos A deve e A no deve so to mutuamente exclusivos
quanto A e A no .(KELSEN, 2005, p. 574).
Kelsen, como se pode ver, assume a possibilidade da contradio entre normas de
mesmo nvel dentro do mbito normativo. Ele tambm assume, no entanto, que tais
contradies podem e devem ser solucionadas, e isto se daria atravs de princpios jurdicos.
No caso das normas cujos contedos se contradizem, quando uma das normas precede a outra
no tempo, a soluo da contradio advm da aplicao do princpio jurdico lex posterior
derogat priori. Quanto a tal princpio, Kelsen afirma:
De modo geral, ele se aplica onde quer que a ordem jurdica se apresente como um
sistema de normas variveis. Na medida em que tal princpio no foi expressamente
estabelecido, ele s pode ser estabelecido pela via da interpretao, isto , atravs de
uma interpretao dos materiais jurdicos. (KELSEN, 2005, p. 574)

Cabe notar ainda que este princpio aplicado no caso da contradio entre normas do
mesmo nvel, o que ratifica a aceitao de Kelsen deste tipo de conflito. Quando a norma
inferior , pelo contrrio, posterior no tempo, aplica-se o princpio lex prior derogat posterior.
Anteriormente, quando tratou do caso do conflito entre normas de diferentes graus, Kelsen
nem mesmo chega a mencionar a existncia de contradio. Porm, neste ponto final de sua
obra, ele defende que, em diferentes nveis, a norma inferior d lugar a superior, sendo assim
anulada.

44

Kelsen j havia defendido a anulao de uma das normas em conflito quando tratou
deste tema anteriormente, mas o caso de conflito surgia do fato de o ru no concordar com a
deciso judicial, contestando-a. Porm, ao tratar novamente este problema no final de sua
obra, Kelsen chega a defender que uma deciso judiciria pode contradizer a lei. (KELSEN,
2005, p. 575). Neste caso, no entanto, a deciso poderia ser ainda vlida, mesmo que no se
conforme lei, dado a fora jurdica da deciso. Uma srie de determinaes surgem para
evitar o caso de contradio entre o estatuto e a deciso judicial, sendo algumas delas a
interpretao do estatuto e a anulao da sentena. Se a contradio encontrar-se internamente
ao prprio estatuto, a resoluo por meio da interpretao (permitindo ao tribunal o uso do
arbtrio), ou por meio da anulao mtua das estipulaes contraditrias, tornando o
determinado contedo irrelevante. Contudo, Kelsen atesta: Estas interpretaes so tambm
reinterpretaes sem fundamentao no Direito positivo. Elas se chocam com a redao e o
significado pretendido, isto , subjetivo, do material jurdico. (KELSEN, 2005, p. 577)
Esta discusso expressa a aceitao, por parte de Kelsen, da existncia de um tipo de
situao de contradio no mbito normativo. Parece ainda dbio, no entanto, se de fato a
aplicao do princpio lgico em questo ocorre diretamente, uma vez que os princpios
citados por Kelsen so todos prprios do mbito jurdico, e a prpria interpretao no
tambm um elemento lgico. Porm, a seguinte citao parece demarcar bem a posio de
Kelsen a este respeito:
Os princpios de interpretao discutidos acima, o princpio de lex posterior derogat
priori, o princpio de que a norma inferior deve ceder lugar superior, a
reinterpretao de clusulas constitucionais decretao de estatutos, a regra
referente a duas clusulas contraditrias no mesmo estatuto, a declarao de que
parte do contedo de um estatuto pode ser juridicamente irrelevante, etc. todos
eles no tm outro propsito, que no o de dar uma interpretao significativa ao
material do Direito positivo. Todos o fazem aplicando o princpio de nocontradio na esfera normativa. Na maior parte, no so regras de Direito positivo,
no so normas estabelecidas, mas pressupostos de cognio jurdica. (KELSEN,
2005, p. 580, grifo meu)

O que Kelsen parece defender que o princpio de no-contradio uma espcie de

aparato metodolgico utilizado na tentativa de cognio do material jurdico as normas ,
assim como o indica a natureza da prpria norma fundamental. Nesse sentido, tanto os
princpios supracitados como a norma fundamental que garantem a unidade do sistema
enquanto passvel de investigao e conhecimento.

3. A SEGUNDA FASE DE KELSEN QUANTO

A RELAO ENTRE LGICA E DIREITO

Nesta segunda fase, sero analisados os argumentos de Hans Kelsen quanto ao

problema da aplicabilidade da Lgica ao Direito relativos segunda edio da Teoria Pura do
Direito, do ano de 1960. Neste estudo, o enfoque ser sobre os pontos diretamente
relacionados a este problema, uma vez que as principais teses e conceitos do autor que j
foram analisados no primeiro captulo desta dissertao so retomados nesta obra, a maioria
sem modificaes. A diferenciao entre os sistemas segundo a perspectiva que os difere
entre esttico e dinmico mantida nesta fase. Igualmente, as questes relativas, por exemplo,
s distines entre o Positivismo e as demais correntes jurdicas, ao abismo metodolgico
existente entre os reinos do ser e do dever-ser, entre outras concepes kelsenianas, no sero
novamente explicadas neste segundo captulo, bem como os conceitos originrios de Direito,
validade, eficcia, etc., dado que permanecem invariveis ao longo do pensamento do autor.
O conhecimento destas teses e dos conceitos abordados no primeiro captulo da dissertao
ser aqui, portanto, pressuposto.
Assim, a ateno ser voltada justamente aos pontos que marcam esta segunda fase
quanto ao problema da aplicao da Lgica ao Direito, bem como a noes secundrias que
sofram alguma modificao quanto sua definio por parte de Kelsen. O foco de interesse
neste captulo ser voltado a duas questes de interesse central nesta dissertao: o caso do
conflito normativo e sua possvel relao com o princpio da no-contradio, e o caso da
produo normativa, em que entra em jogo a questo da aplicabilidade da regra de inferncia.

3.1 O propsito da Teoria Pura do Direito

Kelsen principia sua argumentao nesta obra que marca o que aqui chamado de
segunda fase, de modo a justificar a escolha do termo pura para caracterizar a sua teoria
jurdica. O autor refora seu propsito de uma teoria epistemolgica, que toma o Direito por
objeto de estudo, com o objetivo de descrev-lo. De princpio, Kelsen adverte:
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela
se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a

46

cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio
metodolgico fundamental. (KELSEN, 2003, p.1)

Ao determinar a pureza de sua teoria, Kelsen retoma a necessidade da delimitao

do objeto de estudo e da funo do cientista jurdico: a anlise descritiva do material do
Direito, ou seja, das normas. O trabalho do jurista prescinde de avaliaes ou julgamentos de
valor, ou seja, daquilo que interfere na objetividade de uma cincia.
Acerca do pressuposto metodolgico de pureza exigido por Kelsen, a filsofa do
Direito, Simone Goyard-Fabre, elabora uma analogia com os propsitos metodolgicos da
filosofia kantiana:
Na pura linha de pensamento kantiana, o mtodo , para Kelsen, uma pesquisa das
condies de possibilidade que so, alm disso, as condies de validade de uma
cincia do direito. Agora, se lembra-se , como disse de maneira esplndida A.
Philonenko, que a possibilidade significa a essncia, a problemtica assim posta
conduz interrogao das fontes originrias puras, ou se prefere-se, do princpio
transcendental do direito positivo em geral, sem outra especificao.
(...) Se compreende, portanto, por que a exigncia de pureza que Kelsen reclamava
sua teoria como postulado metodolgico cardeal se insere, em um esprito
perfeitamente kantiano, em uma filosofia dos limites, cuja chave mestra o
princpio de especificao. Esta regra de pureza assume para Kelsen uma dupla
importncia metodolgica: ela indica acima de tudo que a viso da essncia do
direito no pode ser obtida a no ser renunciando, em uma perspectiva quase
fenomenolgica, s confuses geradas pelo antropologismo e pelo historicismo
empiricista. Com efeito, o mtodo transcendental de Kelsen, como antes dele aquele
de Kant, anti-psicologista e, embora no negue nunca o contedo do direito, ele se
questiona essencialmente sobre suas leis formais de produo: a regra de pureza
indica, em segundo lugar, que, porque ela no exprime uma gnese de fato, a
cincia objetiva do direito dever recorrer, na sua originalidade, aos esquemas de
pensamento dos quais importante colher as estruturas sui generis. (GOYARDFABRE, 1993, p. 12-13, grifos do texto, minha traduo)11

Porm, a funo do cientista jurdico, de atuao passiva e imparcial, e o mtodo da

teoria pura, puramente descritivo e ausente de valoraes, podem parecer de certo modo
deslocados da realidade jurdica. Isso porque a descrio que se pretende tem como objeto o

11

No italiano: Nella pura linea kantiana, il metodo per Kelsen uma ricerca delle condizioni di possibilit che
sono anche le condizioni di validit - di uma scienza del diritto: ora, se si ricorda, come dice in modo eccellente
A. Philonenko, che la possibilit significa lessenza, la problematica cos posta conduce a interrogarsi sulla
fonte originaria pura, o, se si preferisce, sul principio transcendentale del diritto positivo in generale, senza altra
specificazione.
(...) Si comprende dunque perch lesigenza di purezza che Kelsen ascrive alla sua teoria come postulato
metodologicocardinale sinserisce, in uno spirito perfettamente kantiano, in uma filosofia dei limiti, la cui
chiave di volta il principio di specificazione. Questa regola di purezza assume per Kelsen uma doppia portata
metodologica: essa indica innanzi tutto che la visione di essenza del diritto non potr essere ottenuta che
rinunziando, in uma prospettiva quasi fenomenologica, alle confusioni ingenerate dallantropologismo e dallo
storicismo empiristici. In efetti, il metodo transcendentale di Kelsen, come gi quello di Kant, anti-psicologista
e, sebbene non neghi mai il contenuto del diritto, esso sinterroga essenzialmente sulla sua legge formale di
produzione; la regola di purezza indica in secondo luogo che, poich essa non esprime uma genesi di fatto, la
scienza oggettiva del diritto dovr ricorrere, nella sua origiinalit, a degli schemi di pensiero di cui
importante cogliere le strutture sui generis.

47

mbito do devido, das prescries, ou seja, se trata de um mbito hbrido, em que um ser a
descrio normativa estabelecido frente ao material normativo, as normas do dever-ser. O
prprio Kelsen atenta para este fato:
As proposies jurdicas a serem formuladas pela cincia do Direito apenas podem
ser proposies normativas (Soll-stze). Mas e esta a dificuldade lgica que se
nos depara na representao desta realidade , com o emprego da palavra deverser, a proposio jurdica formulada pela cincia do Direito no assume a
significao autoritria da norma jurdica por ela descrita: o dever-ser tem, na
proposio jurdica, um carter simplesmente descritivo. Porm, do fato de a
proposio jurdica descrever algo, no se segue que este algo descrito seja um fato
da ordem do ser, pois no s os fatos da ordem do ser mas tambm as normas de
dever-ser (Soll-normen) podem ser descritos. Particularmente, a proposio jurdica
no um imperativo: um juzo, a afirmao sobre um objeto dado ao
conhecimento. (KELSEN, 2003, P. 89)

importante notar o uso do termo juzo por parte do autor. A concepo tradicional
de juzo de que seja um portador de valor de verdade. Kelsen aqui caracteriza a
proposio normativa como sendo um juzo, algo que pode ser conhecido e valorado, ao
contrrio do imperativo, privado do conhecimento e de valorao segundo a verdade ou a
falsidade. A proposio jurdica que Kelsen classifica como proposio normativa tem sentido
de dever-ser, mas pode ser valorada. A proposio jurdica aqui mencionada no a
expresso da norma, mas sim uma descrio da norma, que pertence, portanto, ao mbito
descritivo. No entanto, esta terminologia juzo no ser utilizada novamente pelo autor.
Na passagem acima, Kelsen ainda afirma que o objeto descrito pela proposio
jurdica dado ao conhecimento. Ora, tal objeto a prpria norma, que no pode ser
conhecida, pois no verdadeira ou falsa12. possvel dizer outras coisas da norma, por
exemplo, que ela vlida, que legtima, mas nada disso implica um conhecimento da norma.
Esta abordagem de Kelsen tambm foi criticada por H. Hart, que afirma que:
(...) algumas passagens no trabalho de Kelsen podem sugerir que, para por em
prtica sua tarefa, o jurista deve exercitar uma misteriosa faculdade de
conhecimento da norma, em vez de uma habilidade ordinria de dizer o que as leis
de algum sistema jurdico so e o que elas significam. (HART, 2005, p.159)

Quanto noo kelseniana de cincia normativa, tambm Norberto Bobbio realiza

uma crtica, que contesta o nvel de pureza que pode ser alcanado na descrio do jurista
quando toma por objeto prescries jurdicas. Assim, cria-se uma dicotomia frente ao
propsito da jurisprudncia: ela de fato uma cincia descritiva, na medida em que no
realiza prescries; mas, ao mesmo tempo, aquilo que ela descreve no so enunciados, mas

12

Neste ponto trata-se do conhecimento proposicional apenas, segundo a valorao bivalente verdadeiro/falso.

48

prescries. Deste modo, a cincia normativa realiza descries acerca de prescries. Acerca
disso, Bobbio explica:
Normativo se contrape (j nos Hauptprobleme) no a descritivo, mas a
explicativo; e, paralelamente, descritivo contrape-se (sobretudo nas ltimas
obras) no a normativo, mas, sim, a prescritivo. Dado que as duplas
normativo-explicativo e prescritivo-descritivo no se sobrepem, no h nada
de contraditrio em afirmar, como faz Kelsen, que a cincia jurdica ao mesmo
tempo descritiva e normativa: descritiva no sentido de que no prescreve, normativa
no sentido de que aquilo que descreve no so fatos, mas normas, ou seja,
descritiva no do que existe, mas do que deve ser. Enquanto Sollstze, as
proposies que caracterizam a cincia jurdica distinguem-se por um lado dos
Seinstze prprios das cincias sociais (causais), e, por outro, das Sollnormen de
qualquer sistema normativo. (BOBBIO, 2008, p. 58)

O que Bobbio parece tentar esclarecer o fato de a cincia normativa, apesar do fato
de tratar de normas por isso o termo normativo ela no se vale de um discurso
prescritivo, ou seja, suas descries no tm por funo a modificao de um comportamento
alheio. Assim, apesar de descrever as normas, a cincia no as explica: ela atua como uma
espcie de descrio de um certo comando. Pode-se exemplificar: se, quando a me manda o
filho tomar seu banho e este no a obedece de pronto, quando, mais tarde tal ordem
relembrada e mencionada ao filho por, diga-se, sua irm, ainda a ordem da me que deve
ser obedecida, e no a sua enunciao por parte de outrem.
Outro aspecto relembrado pelo comentador que a descrio do Direito, realizada de
maneira neutra e objetiva, justamente uma meta, uma mera idealizao qual o jurista deve
almejar. Bobbio (2008, p.65) esclarece que A funo meramente teortica e no poltica do
jurista no pertence necessariamente jurisprudncia real, mas, sim, necessariamente ao ideal
da jurisprudncia que Kelsen quer alcanar. Isso porque Kelsen de fato defende que a tarefa
do jurista a descrio neutra do material jurdico, ou seja, que sua funo no a prescrio,
mas sim a pura descrio. Isso pode realmente ser entendido como uma afirmao sobre um
ideal acerca da funo do jurista: a superao das tentativas de envolvimento de elementos
externos cincia (como a avaliao) em favor da pureza de uma descrio cientfica.

3.2 Conceitos bsicos: algumas modificaes

A partir da caracterizao de seu projeto para o Direito, Kelsen realiza a anlise de um

dos conceitos centrais de sua teoria, o conceito de ato de vontade. O autor realiza uma diviso

49

(inexistente na primeira fase) fundamental dos atos de vontade em geral: entre os atos de
vontade de sentido subjetivo e os de sentido objetivo.
O ato de vontade de sentido subjetivo o fato que ocorre no mundo, de existncia
natural, perceptvel no tempo e no espao. Diferentemente, o ato de sentido objetivo obtm-se
quando o sentido subjetivo ganha uma qualificao jurdica. O ato de vontade de sentido
objetivo no perceptvel pelos sentidos, ele posto conscientemente, ou seja, dotado de
um sentido reconhecvel pelos demais sujeitos envolvidos13. Deste modo, um fato ocorrido no
mundo ganha uma significao jurdica que pode ser, portanto, encarada pelo Direito, e o que
possibilita esta interpretao , segundo Kelsen, a prpria norma. A interpretao de um ato
como jurdico pressupe a existncia de uma norma cujo contedo corresponda ao fato
ocorrido. Segundo Kelsen:
O que faz com que um fato constitua uma execuo jurdica de uma sentena de
condenao pena capital e no um homicdio, essa qualidade que no pode ser
captada pelos sentidos somente surge atravs desta operao mental: confronto
com o cdigo penal e com o cdigo de processo penal. (KELSEN, 2003, p.4)

A norma jurdica o objeto de estudo da teoria pura do Direito; ou melhor, o objeto

desta cincia um sistema de normas, de deveres. Kelsen esclarece que o termo dever
no abrange somente obrigaes, mas tambm uma srie de outras prescries que envolvem
a conduta humana. Segundo o autor, o dever o sentido dos diversos tipos de atos de
vontade que algum pe frente conduta de outrem. Kelsen, neste momento, abarca o escopo
dos tipos de atos cujo sentido um dever, ao afirmar que, deles, dizemos que se dirigem
intencionalmente conduta de outrem no s quando, em conformidade com o seu sentido,
prescrevem (comandam) essa conduta, mas tambm quando a permitem e, especialmente,
quando conferem o poder de a realizar.(KELSEN, 2003, p.5). Estes so os diversos tipos de
atos de vontade objetivos, e o sentido fundamental destes diversos atos uma norma.
importante, neste caso, evidenciar que a norma no se confunde com o ato do qual o sentido:
a norma sempre um dever-ser, uma prescrio, enquanto que o ato sempre um ser, um fato
no mundo. O mbito do ato o de um indivduo que quer que outro se conduza de certa
maneira, o mbito da norma o de um indivduo que deve conduzir-se de certa maneira.
Reduzir a norma ao ato dissipar os limites entre o ser e o dever-ser, transformando o dever
em querer. Quanto a esta recorrente dicotomia observada ao longo de todo o pensamento de

13

Na primeira fase de Kelsen, tratada no captulo anterior, ainda no existe a diferenciao entre os atos de
vontade subjetivos e objetivos. No entanto, pode-se dizer que, o que naquela fase corresponde ao ato de vontade
subjetivo a noo de comando. O ato de vontade mencionado na primeira fase o que Kelsen nesta segunda
fase denomina ato de vontade objetivo.

50

Kelsen, qual seja, a da fundamental distino entre os mbitos do ser e do dever-ser, o prprio
autor salienta:
A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa
ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma
e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de que algo deve ser se no [sic] segue que algo seja. (KELSEN, 2003,
p. 6)

Quando tenta estabelecer uma espcie de relao entre o ser e o dever-ser, Kelsen
antecipa o que, na sua obra Teoria Geral das Normas14, tratar como o substrato
modalmente indiferente, e que constituir um importante ponto na anlise da relao entre as
normas e a Lgica. Porm, neste ponto, Kelsen ainda sucinto e aborda a questo
superficialmente, de acordo com o que se segue.
O autor defende que, quando se afirma que um ser corresponde a um dever-ser, o que
na verdade est sendo dito que o contedo de um ser corresponde ao contedo de um deverser. Assim, um fato, uma situao ou uma conduta, tem a possibilidade de ser o contedo de
um ser e de um dever-ser, ou seja, pode existir uma conduta que e, ainda, pode existir uma
conduta que deve ser. Kelsen exemplifica:
Nestas duas proposies: a porta ser fechada e a porta deve ser fechada, o fechar a
porta , no primeiro caso, enunciado como algo que e, no segundo caso, como
algo que deve ser. A conduta que e a conduta que deve ser no so idnticas. A
conduta que deve ser, porm, equivale conduta que em toda a medida, exceto no
que respeita circunstncia (modus) de que uma e a outra deve ser. (KELSEN,
2003, p.7)

interessante notar que o exemplo envolvendo a proposio fechar a porta, dado

por Kelsen, de fato analisado, sob o mesmo aspecto e de maneira insistente, na obra A
Linguagem da Moral, de Richard M. Hare:
Notamos que as duas sentenas Voc vai fechar a porta e Feche a porta so
ambas sobre a mesma coisa, a saber, voc fechar a porta no futuro imediato, mas que
so utilizadas para dizer coisas diferentes sobre isso. puramente um acidente
gramatical que as partes da sentena falada ou escrita, que, em cada um dos casos,
referem-se a essa coisa sobre a qual falam, no sejam idnticas. (HARE, 1996, p.19)

O fato de Kelsen analisar o mesmo exemplo segundo concepes prprias frente s de

Hare indica, j nesta fase15, a leitura por parte de Kelsen da obra do outro autor, que anterior

14

Objeto de estudo do prximo captulo desta dissertao.

Na Teoria Geral das Normas, obra que pertence terceira fase do pensamento de Kelsen acerca do problema
do logicismo do Direito, o autor analisa expressamente a proposta de R. M. Hare. Cf. KELSEN, 1986, p.449-450
e p. 471-472.
15

51

segunda edio de sua obra Teoria Pura do Direito (1960). Kelsen parece dar uma resposta
a Hare, um defensor da aplicao da Lgica s normas16.
Assim, quando comumente se afirma que uma conduta conforme a norma,
querendo dizer que ela como deve ser, isso significa que a conduta ftica corresponde ao
contedo da norma em questo, ou seja, est-se verdadeiramente falando do contedo do ser
que equivale ao contedo do dever-ser, a conduta em ser que equivale conduta posta na
norma como devida (devendo ser) mas que se no identifica com ela, por fora da
diversidade do modus: ser, num caso, dever-ser, no outro. (KELSEN, 2003, p.7)
Frente a isso, Kelsen aborda as diferentes formas pelas quais pode se expressar uma
norma: por gestos, smbolos, fala ou escrita geralmente sob a forma do imperativo. O ponto
central nesta abordagem da forma de expresso da norma que Kelsen defende a proposio
como legtima na expresso normativa. Porm, o autor deixa claro: O sentido dessas
proposies, porm, no o de um enunciado sobre um fato da ordem do ser, mas uma norma
da ordem do dever-ser, quer dizer, uma ordem, uma permisso, uma atribuio de
competncia. (KELSEN, 2003, p.8). Todos os atos jurdicos (inclusive as decises judiciais)
devem ter o sentido de normas. Porm, os atos de vontade de sentido subjetivo expressam
somente um querer frente conduta de outrem, um dever que no reconhecido
objetivamente. Por isso, alm de subjetivo, o sentido do ato deve ser tambm objetivo, para
que o dever-ser seja reconhecido como norma, tornando a conduta que objeto do ato
obrigatria do ponto de vista jurdico.
deste modo que surge a noo de obrigatoriedade na segunda fase do pensamento de
Kelsen. Anteriormente, a obrigatoriedade era vista como uma fora derivada da validade
normativa. J neste momento, Kelsen realiza uma gnese pautada sob o conceito de ato de
vontade objetivo, cujo sentido a norma vlida. Assim, se antes a norma era vlida por ser
pertencente a um sistema regido por uma norma fundamental, sendo legitimamente criada
segundo ela, agora a noo de validade depender tambm da natureza do ato de vontade.
Kelsen ainda afirma que, mesmo o ato de vontade de sentido objetivo tendo sido extinguido
(ou seja, mesmo depois da vontade haver cessado), o seu sentido, o dever-ser, ainda
obrigatrio, considerado objetivo e, mais ainda, considerado uma norma vlida. A norma
d o sentido objetivo ao dever-ser subjetivo, ela atribui ao sujeito a competncia para o ato.
Kelsen novamente exemplifica:
16

A anlise de Hare pautada pela distino entre frstica e nustica, em uma anlise que se aproxima da
abordagem kelseniana acerca do substrato modalmente indiferente (apesar de conduzirem a teses opostas).
Esta relao entre os dois autores ser analisada no prximo captulo desta dissertao, por situar-se na terceira
fase do pensamento de Kelsen, segundo o problema da aplicao dos princpios lgicos s normas.

52

A ordem de um gngster para que lhe seja entregue uma determinada soma de
dinheiro tem o mesmo sentido subjetivo que a ordem de um funcionrio de finanas,
a saber, que o indivduo a quem a ordem dirigida deve entregar uma determinada
soma de dinheiro. No entanto, s a ordem do funcionrio de finanas, e no a ordem
do gngster, tem o sentido de uma norma vlida, vinculante para o destinatrio;
apenas o ato do primeiro, e no o do segundo, um ato produtor de uma norma, pois
o ato do funcionrio de finanas fundamentado numa lei fiscal, enquanto que o ato
do gngster no se apia em qualquer norma que para tal lhe atribua competncia.
(KELSEN, 2003, p. 9)

Para obter sentido objetivo, portanto, sempre necessrio o apoio em uma norma
vlida que, por sua vez, tem sua validade obtida por outra norma superior, at que se alcance a
norma fundamental, pressuposta como garantia da validade objetiva.
Ao trmino desta discusso, Kelsen ainda aponta para o fato de uma norma ser o
contedo do sentido de um ato de vontade objetivo, mas tambm, o contedo de um ato de
pensamento. Nesse ltimo aspecto, a norma somente pensada, e no querida, desejada. A
norma que contedo de um ato de pensamento no uma norma vlida, pois no foi
positivada. Ela , assim, uma norma enquanto somente pressuposta.
Ainda na Teoria Pura do Direito, Kelsen retoma a discusso acerca das possveis
relaes entre validade e eficcia. Para o autor, a existncia da norma caracterizada como
sua validade, ou ainda, como sua vigncia. Vigncia aqui um sinnimo de validade, e
importa perceber que esta vigncia independe do ato de vontade que a origina, no sentido de
um querer do contedo desta norma. O que Kelsen faz reforar a idia de recusa do ato de
vontade como sendo um desejo em sentido psicolgico: o ato de vontade sim essencial no
ato de posio da norma, mas o querer envolvido no interessa ao mbito jurdico, ele
prescindvel, suprfluo.
Assim, quanto relao entre a validade e a eficcia, Kelsen segue fiel sua primeira
fase. A posio de Kelsen analisada por Luis Fernando Barzotto como uma resposta s
correntes idealistas e realistas:
Dentro do quadro da Teoria Pura do Direito, a relao entre validade e eficcia
uma instncia do problema mais geral das relaes entre Sein e Sollen, ou entre
realidade natural e direito. Kelsen afirma procurar uma via intermdia entre as
posies equivocadas do idealismo e do realismo. O idealismo sustenta a
independncia absoluta entre validade (Sollen) e eficcia (Sein); o realismo
identifica os dois conceitos. (BARZOTTO, 2001, p.54)

Assim, o autor segue admitindo a necessidade de um mnimo de eficcia ao sistema

para a validade da norma, mesmo apesar do fato de que os conceitos de vigncia e eficcia
pertencerem, respectivamente, ao mbito do dever-ser e do ser, que nunca podem ser

53

reduzidos. A importante tese que segue sendo assumida a de que a eficcia uma condio
da validade normativa, mas no o seu fundamento que a norma fundamental:
Tal eficcia condio no sentido de uma ordem jurdica como um todo e uma
norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser
eficazes. Mas tambm a eficcia de uma ordem jurdica no , tampouco como o
fato que a estabelece, fundamento da validade. (...) Assim, um homem, para viver,
tem de nascer: mas, para permanecer com vida, outras condies tm ainda de ser
preenchidas, v. g., tem de receber alimento. Se esta condio no satisfeita, perde a
vida. A vida, porm, no se identifica nem com o fato de nascer nem com o fato de
receber alimento. (KELSEN, 2003, p.236)

Esta analogia parece ilustrar de maneira plena a relao entre a validade e a eficcia.
Tal como o homem que, para viver, deve nascer, a norma, para ser eficaz, deve primeiro
existir como norma, ou seja, ser vlida. a validade que identifica a norma, que lhe garante a
existncia como norma. Porm, do mesmo modo que preciso outras coisas para que o
homem sobreviva em seu estado, necessrio tambm norma outros elementos para que
subsista como tal, ou seja, a eficcia uma condio de existncia de manuteno da
existncia da norma do mesmo modo como o alimento uma condio da manuteno da
vida. A eficcia no faz da norma uma norma, ou seja, no por ser eficaz que a norma uma
norma a validade que lhe d tal status mas, sem eficcia, a norma perde sua validade do
mesmo modo que o homem perde a sua vida sem o alimento.
J foi mencionada, no captulo anterior17, o fato de que esta estreita ligao entre a
validade e a eficcia revela uma limitao da teoria kelseniana, prevista pelo prprio Kelsen,
segundo a qual a prpria condio da validade um termo essencialmente pertencente ao
mbito do dever-ser consta em um elemento prprio do mbito do ser, a eficcia. Este tipo
de situao j existe no caso do ato de vontade, originrio no mbito da realidade natural, mas
que possui como sentido quando objetivo uma norma, uma prescrio. Segundo o autor,
este fato seria o ponto mais sensvel de sua teoria, e ser novamente tratado na terceira fase18.
J a concepo segundo a qual toda conduta regulada juridicamente, seja de forma
positiva ou negativa, surge somente nesta segunda fase do pensamento de Kelsen. Esta tese
afirma que nenhuma conduta ausente de regulamentao, at mesmo quando no existe
norma prescrevendo a obrigatoriedade ou a proibio de determinada conduta. Nesses casos,
afirma-se que, se a conduta no est sendo proibida, ela est sendo, na verdade,
negativamente permitida:
Negativamente regulada por um ordenamento normativo a conduta humana
quando, no sendo proibida por aquele ordenamento, tambm no positivamente
17
18

Cf. captulo 2, sub-seo 2.1.2.

Cf. captulo 4, seo 4.3.

54

permitida por uma norma delimitadora do domnio de validade de uma outra norma
proibitiva sendo, assim, permitida num sentido meramente negativo. Essa funo
meramente negativa da permisso deve ser distinguida da funo positiva, pois esta
consiste num ato positivo. (KELSEN, 2003, p.18)

Como d a entender a prpria citao, este tema pode tornar-se problemtico na teoria
kelseniana se for observado o fato de que, por a conduta no estar sendo positivamente
proibida, a permisso negativa foge ao preceito fundamental da positivao normativa. Ou
seja, a regulamentao negativa no se baseia numa norma positivada, mas sim na ausncia de
uma norma que impea a realizao de determinada conduta, o que parece ir de encontro aos
prprios preceitos positivistas.

3.3 O problema da aplicabilidade dos princpios lgicos s normas

Kelsen comea a fornecer indicativos de sua posio quanto ao problema da

aplicabilidade quando trata da questo da avaliao de uma determinada conduta. A
comparao que serve de base a esta avaliao feita entre a conduta de um indivduo e a
norma correspondente, classificando-se a conduta como sendo boa quando conforme
norma e m quando contrria norma. Importa notar que tal avaliao no deixa de
constituir um juzo de valor, positivo ou negativo. Ora, algumas consideraes devem ser
feitas a respeito deste processo avaliativo: primeiramente, a conduta aqui levada em conta
encontra-se como um fato real no mbito do ser, enquanto que a norma encontra-se no plano
do dever-ser. Com isto, apenas a conduta avaliada, ou seja, o fato da realidade que
julgado, e jamais a norma, que funciona apenas, como j foi dito, como um padro de
avaliao. Isso porque as normas no apresentam valores absolutos a respeito de condutas
desejadas o que pode ser obrigatrio em uma ordem normativa pode ser proibido em outra
ordem mas apenas valores relativos, arbitrrios. Esta posio vai ao encontro da concepo
de justia formal expressa por Kelsen, que admite apenas padres propriamente jurdicos na
avaliao do Direito.
Frente a tais concepes, Kelsen infere que seria perfeitamente possvel a existncia de
uma norma prescrevendo uma conduta de valor oposto ao da conduta expressa em outra
norma anteriormente vigente, ou vigente simultaneamente, mas pertencendo a outra ordem

55

normativa. Nesse caso, a validade de cada uma delas perfeitamente legtima; porm,
conjuntamente, ambas no poderiam ser vlidas ao mesmo tempo:
Assim, a norma que probe o suicdio ou a mentira em todas e quaisquer
circunstncias pode valer o mesmo que a norma que, em certas circunstncias,
permita ou at prescreva o suicdio ou a mentira, sem que seja possvel demonstrar,
por via racional, que apenas uma pode ser considerada como vlida e no a outra.
Podemos considerar como vlida quer uma quer outra mas no as duas ao mesmo
tempo. (KELSEN, 2003, p. 20)

No fica claro se Kelsen est referindo-se a duas normas que no poderiam coexistir
de maneira contraditria em duas ordens normativas diferentes ou se isto poderia ser
tambm possvel em uma mesma ordem, apesar de ser conhecida a sua tese de recusa por
elementos contraditrios dentro do mesmo sistema, que deve justamente consistir numa
ordem. Porm, fica observado que Kelsen recusa a possibilidade de coexistncia no tempo
de duas normas de contedo contraditrio, o que igualmente indica sua recusa aplicao do
princpio da no-contradio, devido prpria impossibilidade de existncia da relao de
contradio.
Kelsen tambm discute, igualmente a respeito da conduta humana, a sua qualificao
no mais como boa ou m, mas agora como proibida ou prescrita. Porm, preciso
antes esclarecer que, quando se afirma que uma conduta prescrita, no de fato a conduta
que devida, mas sim a sano a ela ligada, no caso de uma conduta oposta. Kelsen (2005,
p.27) diz: O ser-devida da sano inclui em si o ser-proibida da conduta que o seu
pressuposto especfico e o ser-prescrita da conduta oposta.. E, na mesma pgina, afirma: A
conduta prescrita no a conduta devida, devida a sano. Com isso, pode-se observar com
clareza a anlise que Kelsen faz a respeito das relaes entre uma conduta neste sentido
prescrita e outra conduta proibida.
Ao tratar propriamente do caso do conflito entre normas, o autor primeiramente
refora a idia de que proposies normativas como A deve ser e A no deve ser
representam uma contradio normativa, e que as normas por elas descritas no podem ser
simultaneamente vlidas ou aplicadas ou, mesmo, observadas. Porm, Kelsen afirma: Mas as
duas proposies: se A , X deve ser e, se no-A , X deve ser, no se excluem mutuamente e
ambas as normas por elas descritas podem ser simultaneamente vlidas. (KELSEN, 2003, p.
27). Trata-se do caso de uma conduta e, igualmente, a sua conduta oposta, tendo ambas uma
mesma sano. Segundo Kelsen, ambas as normas podem ser vlidas e coexistir em um

56

ordenamento jurdico sem que exista uma situao de contradio normativa19 (o que no
seria permitido no ordenamento), pois o que est de fato envolvido na sua relao um
conflito teleolgico, igualmente indesejvel dentro do ordenamento, mas solucionvel atravs
da anulao de uma das normas20. Esta tese condiz com a noo de que no , de fato, a
conduta que devida no Direito, mas sim, a sano ligada a ela. Kelsen explica:
No domnio de uma ordem jurdica pode surgir uma situao e de fato surgem tais
situaes, como veremos em que uma determinada conduta humana e, ao mesmo
tempo, a conduta oposta, tm uma sano como consequncia. Ambas as normas
as normas que estatuem as sanes podem valer uma ao lado da outra e ser
efetivamente aplicadas porque se no contradizem, isto , porque podem ser
descritas sem contradio lgica. (KELSEN, 2003, p.27)

Porm, a abordagem que revela a posio central de Kelsen acerca do problema da

aplicabilidade da Lgica s normas, e que marca a sua posio referente a uma segunda fase
dentro de seu pensamento puramente a sua referncia noo de proposio normativa.
Segundo Kelsen, o cientista jurdico, tendo como objeto as normas, tem como funo a
descrio destas normas, o que realizado por meio, justamente, da proposio normativa ou
proposio jurdica. A principal preocupao de Kelsen a este respeito a necessidade de
diferenciao da norma com esta proposio que a descreve:
Proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de
conformidade com o sentido de uma ordem jurdica nacional ou internacional
dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por
esse ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento
determinadas. As normas jurdicas, por seu lado, no so juzos, isto , enunciados
sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido,
mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos,
pois tambm so permisses e atribuies de poder ou competncia. (KELSEN,
2005, p. 80-81)

Assim, mesmo pertencendo a mbitos distintos, a norma pode ser descrita atravs de
uma proposio. Mas o sentido desta norma permanece prescritivo ela no perde o sentido
de norma. A grande distino entre a norma (mesmo a norma que se expressa por uma
proposio) e o enunciado da cincia normativa o fato de que este ltimo pode ser
caracterizado como verdadeiro ou falso, como verdico ou inverdico21, ao passo que a norma
pode apenas constar como vlida. Kelsen lembra que os prprios fatos do ser no podem ser
19

Inclusive, a descrio dessas normas no incorreria em uma contradio lgica. O que Kelsen trata neste ponto
a relao entre p q e p q, que no se trata de um conflito entre normas, pois a negao atua somente
sobre o antecedente da segunda norma. Um conflito normativo somente poderia existir quando se afirma
simultaneamente a validade de p q e de (p q).
20
Quanto a este assunto, Kelsen no fornece um critrio que norteie o processo de anulao normativa.
21
Cf. KELSEN, 2003, p. 82. Kelsen, ao negar que as normas so passveis de valorao segundo verdade ou
falsidade (mas somente segundo a validade), pela primeira vez utiliza-se do termo verdico como um sinnimo
da verdade e inverdico como falsidade. Esta abordagem incomum no ser retomada pelo autor nas obras
subseqentes estudadas nesta dissertao.

57

caracterizados como verdadeiros ou falsos, mas somente como existentes ou inexistentes, pois
verdadeiros ou falsos so apenas os enunciados acerca destes fatos. Assim, importante
destacar o escopo dos prprios predicados de verdade ou falsidade: eles so caractersticas dos
enunciados do ser, da descrio dos fatos que realizada, por exemplo, por uma cincia. Eles
no so caractersticas do objeto desta cincia, qual seja, a prpria natureza. J a norma
justamente o objeto que est sendo descrito pela cincia jurdica, e pode, igualmente, apenas
ser existente ou no existente, ou, o que o mesmo dizer, vlida ou no-vlida.
Depois de exposto este panorama, Kelsen apresenta o problema da tentativa de
aplicao dos princpios lgicos da no-contradio e da regra de inferncia s normas
jurdicas. O primeiro ponto observado que tais princpios so aplicveis a proposies com a
capacidade de serem ou verdadeiras ou falsas, e que, como foi visto, normas jurdicas no
preenchem tal requisito. Porm, Kelsen observa que tal aplicao lgica s normas foi e
comum no trabalho dos juristas, e o que fica indicado pela argumentao do autor que ele
busca uma justificativa para esta prtica to usual, mesmo estando consciente da sua
impossibilidade. Ora, a resposta encontrada por Kelsen a marca essencial desta fase de seu
pensamento quanto ao problema central desta dissertao: Kelsen aceita a aplicabilidade dos
princpios lgicos acima referidos de maneira indireta, ou seja, ele aceita a aplicao dos
princpios aos enunciados que descrevem as normas jurdicas. Esta tese assumida pelo autor
como se segue:
A resposta a esta questo a seguinte: os princpios lgicos podem ser, se no
direta, indiretamente, aplicados s normas jurdicas, na medida em que podem ser
aplicados s proposies jurdicas que descrevem estas normas e que, por sua vez,
podem ser verdadeiras ou falsas. Duas normas jurdicas contradizem-se e no
podem, por isso, ser afirmadas simultaneamente como vlidas quando as
proposies jurdicas que as descrevem se contradizem; e uma norma jurdica pode
ser deduzida de uma outra quando as proposies jurdicas que as descrevem podem
entrar num silogismo lgico. (KELSEN, 2003, p. 84, grifo meu)

Kelsen assume que as proposies envolvidas nesta aplicao indireta so sempre

normativas, ou seja, elas descrevem normas que, por sua natureza, so prescritivas. As
proposies normativas, assim, podem ser verdadeiras ou falsas, mas no dizem respeito
ordem do ser, e sim ordem normativa do dever-ser. Assim, fica distinguida a cincia
normativa do Direito da cincia causal da natureza, sendo a primeira regida por um princpio
de imputao (quando A , B deve ser), e a segunda pelo princpio da causalidade (quando A
, B ).

58

3.3.1 O processo silogstico

O cenrio que serve de contexto argumentao kelseniana aqui analisada exposto

por Manuel Atienza da seguinte maneira:
Outro dos possveis motivos de insatisfao provm do fato de a definio de
argumento vlido dedutivamente (aquela que encontrada nos livros de lgica) se
referir a proposies (premissas e concluses) que podem ser verdadeiras ou falsas.
Mas no Direito, na moral etc. os argumentos que se articulam partem muitas vezes
de, e chegam a, normas; isto , empregam um tipo de enunciados em relao aos
quais no parece que tenha sentido falar de verdade ou falsidade. Em conseqncia,
surge o problema de se a lgica se aplica ou no s normas. (ATIENZA, 2003, p.29)

Este problema enunciado por Atienza, e que o objeto central desta dissertao,
remete a uma questo que permanece central nos escritos kelsenianos por ser central ao
propsito da teoria de Kelsen , referente fundamentao do sistema jurdico. a partir da
questo da fundamentao de um sistema (jurdico, por um lado, moral, por outro) que Kelsen
ir elaborar suas teses em relao ao problema da aplicabilidade.
A questo referente fundamentao do sistema jurdico bifurca-se em diversas outras
questes secundrias, referentes, por exemplo, justificao da pertinncia22 de uma norma a
um determinado ordenamento, ou prpria justificao da validade de uma determinada
norma. Este tipo de justificao aponta para o modo pelo qual a norma foi criada, ou seja, no
se deve buscar o fundamento da validade normativa no mbito ftico do ser, mas sim no
prprio campo jurdico, pela verificao do processo criador da norma em questo. Esta
verificao revelar tambm se a norma pertence a um sistema esttico ou dinmico.
Kelsen defende que a criao de uma norma depende sempre da aplicao de outra
norma primeira superior, em um regresso que culmina na norma fundamental. nesse
sentido que se expressa a tese central de Kelsen quanto ao problema da aplicao dos
princpios lgicos s normas, qual seja, o de que a norma superior o fundamento de validade
da norma inferior. Observe-se o seguinte exemplo que Kelsen fornece ao analisar o
fundamento da validade dos Dez Mandamentos, e o modo como o autor enfatiza a dicotomia
entre os planos do ser e do dever-ser que se envolvem neste processo de fundamentao
realizado atravs de um silogismo:
22

A justificao quanto pertinncia da norma ao sistema diz respeito aos casos em que se questiona o porqu
de uma norma ser considerada obrigatria pertencente ao sistema frente outra norma que no possui a
chamada fora de obrigatoriedade, a prpria validade. Um exemplo corrente a indagao acerca do comando
de um salteador, de que lhe seja entregue uma determinada soma de dinheiro, e o por qu de a vtima no possuir
obrigatoriedade de ceder-lhe a quantia. Essa discusso remete ausncia de uma norma fundamental que
legitime a ordem do salteador, que, portanto, no se qualifica como norma.

59

Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior a proposio de dever-ser que

enuncia a norma superior: devemos obedecer aos mandamentos de Deus (ou aos
mandamentos de Seu Filho), e cuja concluso a proposio de dever-ser que
enuncia a norma inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao
mandamento que nos ordena que amemos os inimigos), a proposio que verifica
(afirma) um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou o
Filho de Deus ordenou que amssemos os inimigos), constitui, como premissa
menor, um elo essencial. Premissa maior e premissa menor, ambas so pressupostos
da concluso. Porm apenas a premissa maior, que uma proposio de dever-ser,
conditio per quam relativamente concluso, que tambm uma proposio de
dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior o fundamento de
validade da norma afirmada na concluso. A proposio de ser que funciona como
premissa menor apenas conditio sine qua non relativamente concluso. Quer
dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor no o
fundamento de validade da norma afirmada na concluso. (KELSEN, 2003, p.216)

Esta longa passagem revela uma srie de argumentos centrais ao problema analisado
nesta dissertao. O que Kelsen torna expresso o processo pelo qual criada uma norma
moral, atravs de um silogismo que envolve, como o autor afirma, descries (afirmaes) de
normas e um enunciado do ser. O silogismo pode ser mais claramente analisado como se
segue:

Devemos obedecer aos mandamentos de Deus. (1)

Deus estabeleceu os Dez Mandamentos.

(2)

Devemos obedecer aos Dez Mandamentos.

(3)

Em que (1) a premissa maior, representada por uma proposio de dever-ser que
enuncia a norma superior que est sendo aplicada; (2) a premissa menor, representada por
uma proposio do ser que enuncia um fato do mundo; e (3) a concluso, uma proposio de
dever-ser que enuncia a norma inferior que est sendo criada. O que Kelsen pretende
identificar a funo de cada tipo de proposio envolvida. Para o autor, o fundamento da
validade da norma expressa pela proposio da concluso a norma descrita pela proposio
de dever-ser da premissa maior, e no o fato expresso na premissa menor. Fundamento de
validade de uma norma somente outra norma, sendo que o fato expresso na premissa menor
apenas o chamado elo que permite que haja a criao, e que o marco da positividade da
norma. Assim, necessrio o contedo tanto da premissa maior quanto da premissa menor
para que seja estabelecido o contedo da concluso, mas a norma expressa na concluso
somente ganha status devido existncia da norma superior expressa na premissa maior,
porque dali que deriva o elemento da validade, apenas confirmado no mbito do ser
envolvido na premissa menor.

60

Este silogismo demonstra, portanto, a fundamentao da validade normativa.

interessante notar o fato de que o exemplo de norma utilizado por Kelsen nesta passagem
advm da Moral, que constitui, para o autor, um sistema esttico de normas. O ponto a ser
levado em conta o fato de que Kelsen, ao se utilizar do silogismo para expressar o processo
de fundamentao normativa, trata de um exemplo da Moral, que constitui um sistema
esttico, onde a deduo racional permitida e, mais do que isso, o prprio modo de
obteno de normas individuais no ordenamento. O que permanece obscuro o por qu de o
autor no utilizar-se de um exemplo do Direito para explicar a noo de fundamentao
normativa, j que o autor aceita que a fundamentao normativa das normas do Direito pode
igualmente dar-se atravs de um silogismo. Alis, Kelsen entende que qualquer norma
positiva pode ter sua fundamentao expressa em um silogismo. Veremos mais abaixo como
o autor trata a fundamentao dentro do sistema jurdico, de carter dinmico.
Quando trata do segundo tipo de fundamentao ao qual se prope analisar, referente
pertinncia da norma a um determinado sistema, Kelsen indica que necessrio um avano no
processo de fundamentao, de modo que este alcance a prpria norma fundamental, dado que
ela que garante a unidade do sistema. Assim, quando o ltimo fundamento da validade de
uma norma for a prpria norma fundamental de uma ordem, esta norma pertence a tal ordem.
Isso porque, como j foi dito alhures: Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a
uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa.
(KELSEN, 2003, p.217).
importante deter-se ainda ao exemplo do silogismo para esclarecer mais alguns
aspectos. O silogismo apresentado por Kelsen no o chamado silogismo prtico, que
envolve elementos que no poderiam ser qualificados como verdadeiros ou falsos23.
O silogismo apresentado acima no envolve normas, mas apenas descries de
normas. Isso porque Kelsen nega a idia de uma razo prtica dentro do Direito, ou seja, da
capacidade de positivao da norma atravs de procedimentos puramente racionais:
Normas do chamado Direito da Razo no podem ser fixadas pela razo, porque a
razo humana uma faculdade de conhecimento, a saber: uma faculdade de
pensamento.
Por meio da razo podem-se conhecer as normas estabelecidas por uma autoridade
atravs de atos de vontade, podem-se produzir conceitos, mas no se podem
produzir normas. (KELSEN, 1986, p.10)

23

Porm, mais adiante (p.237), Kelsen o chama de silogismo normativo que fundamenta a validade de uma
ordem jurdica. Ora, no parece apropriada tal caracterizao, pelo fato de que o silogismo envolve apenas
proposies, mesmo sendo algumas delas proposies de dever-ser.

61

Para Kelsen, dentro do mbito normativo, a razo possui funo cognoscitiva, e no

legisladora, dado que, neste mbito, o estabelecimento da norma depende de um ato de
vontade por parte do juiz. Isso porque a norma fundamental do Direito no possui um
contedo geral como aquela da Moral. Ela apenas delega autoridade para a criao das demais
normas a uma autoridade competente que emitir os atos de vontade imprescindveis
existncia das normas do sistema: Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar
numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a qual
devem ser criadas as normas deste sistema. (KELSEN, 2003, p.219). Assim, o principal
elemento distintivo entre os tipos de sistema a natureza da norma fundamental.
Deste modo fica estabelecida a funo do silogismo dentro da Teoria Pura como sendo
uma forma de expresso do processo de fundamentao da validade normativa. Mais adiante
em sua obra, Kelsen refora esta tese, afirmando que:
A fundamentao da validade de uma norma positiva (isto , estabelecida atravs de
um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta realiza-se atravs de um
processo silogstico. Nesse silogismo a premissa maior uma norma considerada
como objetivamente vlida (melhor, a afirmao de uma tal norma), por fora da
qual devemos obedecer aos comandos de uma determinada pessoa , quer dizer, nos
devemos conduzir de harmonia com o sentido subjetivos destes atos de comando; a
premissa menor a afirmao do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos
conduzir de determinada maneira; e a concluso, a afirmao da validade da norma:
que nos devemos conduzir de determinada maneira. A norma cuja validade
afirmada na premissa maior legitima, assim, o sentido subjetivo do ato de comando,
cuja existncia afirmada na premissa menor, como seu sentido objetivo. Por
exemplo: devemos obedecer s ordens de Deus. Deus ordenou que obedeamos s
ordens dos nossos pais. Logo, devemos obedecer s ordens de nossos pais.
(KELSEN, 2003, p.226)

Observe-se que Kelsen parece preferir sempre os exemplos da Moral, e no do Direito,

para ilustrar sua explicao acerca do silogismo, o que curioso frente sua prpria afirmao
de que o processo silogstico atua na fundamentao de todas as normas positivas, dentre as
quais esto as normas jurdicas.
Assim, o que se pode concluir acerca desta discusso a respeito do silogismo o fato
de que Kelsen, ao aceitar a figura do silogismo para a fundamentao da validade normativa,
no est defendendo a aplicao direta da Lgica ao Direito, e nem mesmo Moral. Isso
porque a regra de inferncia atua sobre descries acerca de normas, as chamadas proposies
de dever-ser, e no sobre as normas em si. O que Kelsen defende , portanto, a aplicao
indireta do princpio lgico a regra de inferncia s normas, sendo que ele atua somente
nos silogismos envolvendo as descries acerca de normas e o prprio enunciado
representado pela premissa menor.

62

3.3.2 Os conflitos de normas

A existncia de uma norma fundamental que garante a unidade entre as normas de um

mesmo ordenamento implica que tal ordem no apresente conflitos internos entre suas
normas. Se tais normas forem descritas em proposies de dever-ser, tm-se a negao da
possibilidade de contradio entre estas proposies. Porm, quando so os rgos jurdicos
que emitem atos de vontade que, quando se objetivam, resultam em normas conflitantes, ou
seja, normas em uma situao em que uma norma prescreve uma conduta e outra norma
prescreve uma conduta que torna impossvel o cumprimento da primeira, o caso do conflito
existe e deve ser solucionado. Porm, tambm no caso do conflito Kelsen preocupa-se em
deixar clara a sua posio quanto ao papel da Lgica no meio jurdico: o autor nega a
aplicao do princpio da no-contradio por entender que este somente se aplica a
proposies que podem ser verdadeiras ou falsas, e no s normas, que somente podem ser
vlidas ou no vlidas. Deste modo:
Esse conflito no (...) uma contradio lgica no sentido estrito da palavra, se bem
que se costume dizer que as normas se contradizem. Com efeito, os princpios
lgicos, e particularmente o princpio da no-contradio, so aplicveis a
afirmaes que podem ser verdadeiras ou falsas; e uma contradio lgica entre duas
afirmaes consiste em que apenas uma ou a outra pode ser verdadeira; em que se
uma verdadeira, a outra tem de ser falsa. Uma norma, porm, no verdadeira nem
falsa, mas vlida ou no vlida. (KELSEN, 2003, p.229)

Porm, novamente o autor cede espao a uma aplicao indireta do princpio lgico da
no-contradio s normas, ao permitir a sua aplicao s proposies normativas, ou seja, s
proposies que descrevem as normas em conflito. Assim, ao descrever as normas
conflitantes segundo proposies de dever-ser, torna-se possvel a aplicao do princpio da
no-contradio s duas proposies contraditrias, resolvendo assim tambm o caso do
conflito normativo. O que importa notar o fato de que Kelsen no mais parece aceitar a
utilizao de termos como contradio normativa: o autor est ciente e inclusive corrobora a
necessidade de diviso clara entre os mbitos do ser da proposio que descreve a norma e
do dever-ser no qual se encontra a norma. De forma alguma o princpio aplicvel norma,
mas somente proposio que descreve o seu contedo.
Por isso, os princpios lgicos em geral e o princpio da no-contradio em especial
podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem as normas de Direito e,
assim, indiretamente, tambm podem ser aplicados s normas jurdicas. No ,
portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurdicas se
contradizem uma outra. E, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida

63

como objetivamente vlida. Dizer que A deve ser e que no deve ser ao mesmo
tempo to sem sentido como dizer que A e no ao mesmo tempo. Um conflito
de normas representa, tal como uma contradio lgica, algo de sem sentido.
(KELSEN, 2003, p.229)

Porm, para a resoluo do conflito, Kelsen aceita ainda alm da aplicao indireta
dos princpios lgicos um outro meio, especfico ao campo jurdico e, deste modo, no
sentido da teoria kelseniana, puro: a interpretao. Deste modo, o conflito pode ser
juridicamente analisado conforme os modos pelos quais poderia vir a surgir no ordenamento,
entre normas do mesmo nvel, segundo o sistema escalonado da ordem jurdica. Entre normas
do mesmo nvel, vale o princpio jurdico lex posterior derogat priori, segundo o qual a
norma cuja validade foi estabelecida mais recentemente no tempo mantm sua validade,
extinguindo-se a validade da norma mais antiga. Derrogao e anulao (no caso das decises
judiciais) so procedimentos jurdicos, prprios do Direito. J no caso das normas em
diferentes nveis, fica excluda a possibilidade de existncia de conflito24, dado que para a
criao de uma norma necessria a aplicao de uma norma superior a ela. A norma inferior
fundamentada pela norma superior, e tal dependncia impede o conflito.
Nota-se, portanto, a centralidade da noo de proposio normativa como sendo o foco
da aplicao lgica. Assim, Kelsen, de certo modo, mantm salvaguardada a usual idia que
afirma a possibilidade de aplicao dos princpios lgicos ao Direito, mas salienta a
necessidade do estabelecimento de limites: a aplicao da Lgica somente pode dar-se a
objetos passveis de valorao. Como as normas no cumprem tal exigncia, a sada de
Kelsen a aplicao indireta, ou seja, sobre as proposies que descrevem as normas, ainda
apesar do fato de tais proposies no serem puramente descritivas. Kelsen elabora assim
uma analogia entre a norma e a proposio normativa a proposio de dever-ser , e parece
ignorar o fato fundamental de que est mesclando dois mbitos que, segundo seu to prezado
pressuposto metodolgico, so irredutveis. Ao que parece, Kelsen acaba por sacrificar seu
propsito de pureza atravs da ambivalente noo de proposio de dever-ser, que
permitiria a realizao de operaes lgicas flutuantes entre os dois domnios, o ftico e o
devido.

24

Kelsen chega a mencionar o caso das chamadas normas inconstitucionais, quando haveria uma espcie de
conflito ou desarmonia entre a norma criada e a norma aplicada na criao. Porm, o autor nega a possibilidade
deste tipo de conflito, que atentaria contra a prpria noo de ordem jurdica: uma norma contrria s normas
uma contradio nos termos; e uma norma jurdica da qual se pudesse afirmar que ela no corresponde norma
que preside sua criao no poderia ser considerada como norma jurdica vlida seria nula, o que quer
dizer,que nem sequer seria uma norma jurdica.(KELSEN, 2003, p.296)

4. A TERCEIRA FASE DE KELSEN QUANTO

A RELAO ENTRE LGICA E DIREITO

O objetivo deste terceiro captulo a anlise dos argumentos finais de Kelsen quanto
questo da possibilidade da aplicao da Lgica s normas. O objeto de estudo ser
principalmente a sua obra pstuma, a Teoria Geral das Normas, publicada em 1979, seis anos
aps a morte do autor. Sero tambm analisados outros materiais de autoria de Kelsen,
pertencentes a esta mesma poca, todos focados no tema central da relao entre os princpios
da Lgica e as normas, como os textos Law and Logic, Law and Logic Again, On the
practical syllogism e Derogation, publicados na obra Essays in Legal and Moral Philosophy,
tambm postumamente, em 1973. Ser ainda analisada a correspondncia entre Kelsen e o
jurista alemo Ulrich Klug, realizada entre os anos de 1959 e 1965, e publicada em 1984 sob
o ttulo de Rechtsnormen und logische Analyse (Normas Jurdicas e Anlise Lgica).
As obras acima citadas apresentam, diversamente dos escritos anteriormente
analisados nesta dissertao, o problema da relao entre a Lgica e o Direito como sendo
central. Este fato demonstra a crescente preocupao de Kelsen com o tema ao passar do
tempo, e seu interesse em apresentar uma teoria definitiva acerca dele. Tal fato no pde se
dar, no entanto, devido ao falecimento do jurista, ficando em aberto a concluso de alguns de
seus escritos, publicados postumamente, sem uma reviso por parte do autor.
O fator que permite encarar-se este perodo como constituindo uma fase distinta dentro
do pensamento do autor sua abordagem totalmente distinta da questo central ao presente
trabalho. Kelsen realiza uma mudana radical de seu foco: sua metodologia ao elaborar a
Teoria Geral das Normas parece convergir sempre ao propsito de distinguir o mbito
prescritivo dos atos de vontade do Direito, do mbito descritivo dos atos de pensamento
de atuao da Lgica. Este o principal fator que impede a aplicao da Lgica s normas.
Ora, esta distino j havia sido anteriormente defendida por Kelsen, mas neste perodo que
ela torna-se a base dos argumentos definitivos em recusa aplicao da Lgica ao Direito.
Os argumentos que explicam tal recusa encontram-se apresentados de maneira pouco
metdica. Porm, a tese central de Kelsen nesta fase final claramente diz respeito a uma
recusa completa da possibilidade de aplicao dos princpios lgicos s normas, por
entender o autor que nenhuma relao, mesmo que indireta, pode ser estabelecida entre os
dois mbitos, do ser e do dever-ser. neste terceiro captulo que fica justificado, em sua
maior

parte,

propsito

da

elaborao

desta

dissertao,

ou

seja,

65

esta fase que caracteriza a obra de Kelsen como preocupada de modo especfico com o
papel da Lgica no mbito normativo. Diferentemente das fases anteriores, nesta est presente
uma vasta discusso entre Kelsen e seus contemporneos, uma vez que o autor encontra-se
num contexto acadmico no qual a aplicao no parece problemtica, e sua argumentao,
por sua vez, destina-se justamente a conden-la:
uma posio amplamente defendida entre os juristas de que h uma relao
particularmente prxima entre o Direito e a Lgica (no senso tradicional, bivalorativo, de verdadeiro ou falso) de que uma propriedade especfica do Direito
a de ser lgico; o que significa dizer, que em suas mtuas relaes, as normas do
Direito correspondem aos princpios da Lgica. Isso pressupe que estes princpios
particularmente a lei de no-contradio e a regra de inferncia so aplicveis a
normas em geral e a normas legais em particular. Isto assumido pelos juristas
como sendo auto-evidente. (KELSEN, 1973, p. 228, minha traduo)25

Sua argumentao na Teoria Geral das Normas, bem como nos escritos acima
mencionados, segue uma linha diferenciada na medida em que oferece uma abordagem
original do problema em relao aos escritos anteriores, no s por apresentar uma tese
prpria, mas por no mais observar a anterior perspectiva segundo os tipos de sistemas aos
quais pertenceriam as normas analisadas, que repercutiriam na maneira como elas seriam
colocadas frente possibilidade de aplicao da Lgica: normas morais seriam passveis de
aplicao da Lgica segundo a perspectiva de sua pertinncia ao sistema esttico, enquanto as
normas jurdicas no se sujeitariam ao tratamento lgico de acordo com sua pertinncia a um
sistema dinmico. A prpria relao entre o Direito e a Moral aqui repensada por Kelsen (o
que sugere o prprio ttulo da obra Essays in Legal and Moral Philosophy), que passa e tratar
dos dois campos de maneira indistinta em relao ao problema da aplicabilidade dos
princpios da Lgica s normas.
Neste captulo ser abordada a questo do substrato modalmente indiferente (como
uma resposta tentativa de aplicao indireta da Lgica s normas), a questo da derrogao
no caso do conflito entre normas e o problema do silogismo prtico na produo normativa.
Estes trs principais pontos tornam conclusivas as teses desta terceira fase, em que Kelsen
oferece um tratamento ao problema da aplicabilidade da Lgica s normas de maneira
inovadora e definitiva. Inicialmente, porm, sero analisadas algumas noes perifricas caras
abordagem kelseniana a diferenciao entre Cincia e objeto cientfico e a questo da

25

No ingls: it is a widely-held view among jurists that there is a particularly close relation between law and
logic (in the traditional, two-valued, true-or-false sense) that it is a specific property of law to be logical ;
which is to say, that in their mutual relations the norms of law correspond to the principles of logic. This
presupposes that these principles notably the law of non-contradiction and the rule of inference are applicable
to norm in general and to legal norms in particular. This is assumed by jurists to be self-evident

66

falcia naturalista e sua repercusso na tese do dualismo metodolgico , que o autor utiliza
como um reforo s teses de recusa ao logicismo do Direito.

4.1 O dualismo metodolgico

No incio da Teoria Geral das Normas, Kelsen retoma a discusso acerca da

significao do termo norma de modo a deixar claro que no somente mandatria a
funo normativa, mas tambm derrogatria, de permisso e de conferncia de poderes26.
Outro aspecto que relembrado pelo autor a necessria diferenciao entre uma cincia e o
seu objeto. A Cincia do Direito, que constituda por descries acerca do Direito em si, tem
este como o seu objeto, constitudo por normas; a tica, constituda por descries acerca das
normas da Moral, tem esta ltima como seu objeto. Nesta discusso, Kelsen considera
tambm o campo da Lgica, ao caracterizar hipoteticamente as normas da Lgica frente a
uma Cincia da Lgica. O autor contesta a tese de que o princpio da no-contradio e a
regra de inferncia os dois princpios analisados quanto ao problema da relao entre Lgica
e Direito sejam normas da Lgica, a serem descritos pela Cincia da Lgica. Assim, Kelsen
parece negar que a Lgica tenha normas como objeto (do mesmo modo que a Jurisprudncia
as tm em relao ao Direito ou a tica em relao Moral), e que seja uma Cincia no
sentido descritivo. A tese de Kelsen quanto a isso a de que o campo da Lgica no possui
uma indicao rgida que demarque a cincia por um lado e o seu objeto por outro, ou seja, a
Lgica uma rea hbrida, no sentido de haver interpretaes variadas quanto natureza de
sua funo e seus objetivos. Assim, pelo autor, feita uma suposio de que a Lgica indique,
ao mesmo tempo, uma cincia e o seu objeto quando so assumidos os princpios da Lgica
como sendo normas , e, ainda, feita igualmente a suposio de que a Lgica seria uma
cincia que no descreve, mas prescreve, atentando ao prprio sentido clssico do termo
cincia.
Supe-se que h normas do pensamento, normas da Lgica, assim como normas da
Moral e do Direito, e indica-se por meio do termo Lgica tanto uma Cincia
quanto o seu objeto; ou e isto, na maioria das vezes, o caso supe-se mesmo
que a Cincia da Lgica no descreve as normas do pensamento como a tica
descreve as da Moral, a Cincia do Direito, as normas jurdicas e sim estabelece,
por conseguinte faz prescries que ordenam uma determinada espcie do

26

Esta observao ganha importncia quando for tratada a questo da derrogao nos conflitos normativos. Cf.
seo 4.3.

67

pensamento, o que dificilmente compatvel com a natureza de uma Cincia, como

do conhecimento de um dado objeto seu. (KELSEN, 1986, p.2)

Kelsen parece no querer tomar partido quanto questo do lugar da Lgica, se ela se
encontra no plano descritivo ou prescritivo. Por um lado, o autor pode estar defendendo a
idia de que, ao lado da noo de cincia normativa que a Cincia do Direito, que envolve
uma descrio acerca de prescries, existe tambm outro tipo de Cincia, como a Lgica,
que tambm possui um carter hbrido, envolvendo dois mbitos (ou aspectos pertencentes a
dois mbitos) distintos. Ou seja, tal caracterstica dualista no seria uma marca apenas da
cincia normativa, mas tambm de outros campos, como o da Lgica. Por outro lado, porm,
o autor pode ainda estar apresentando uma concepo de Lgica que venha a repercutir
posteriormente em sua tese contrria aplicao desta ao Direito. Ou seja, a abordagem feita
por Kelsen a respeito da natureza da Lgica pode estar maculada por sua perspectiva quanto
possibilidade de sua aplicao s normas. Assim, Kelsen parece defender que a Lgica no se
relaciona com normas (do pensamento) do mesmo modo como a tica (com as normas
morais) ou a Jurisprudncia (com as normas jurdicas), estando j ela mesma envolvida com
prescries, internamente, o que impossibilita o tratamento lgico das normas segundo uma
abordagem clssica.
Anteriormente, porm, foi oferecida uma resposta cannica acerca deste assunto, que
no citada por Kelsen, mas que parece apontar mesma tese por ele esboada ao
aparentemente comparar a Lgica Cincia do Direito:
O filsofo alemo Gottlob Frege inicia seu texto O pensamento apresentando a Lgica
como tendo a funo de discernir as leis do ser verdadeiro, tendo, portanto, o verdadeiro como
o seu objeto. Nesse sentido, as leis do ser verdadeiro teriam um carter descritivo (leis do ser),
pois enunciam o fato de algo ser verdadeiro, gerando ento, a partir da, prescries (leis do
dever-ser) para se raciocinar de modo vlido. Neste ltimo sentido prescritivo adquirido pelo
termo, que se pode genuinamente tratar de leis do pensamento. Nas palavras do prprio
autor:
Assim como a palavra belo assinala o objeto da esttica e bem assinala o objeto
da tica, assim tambm a palavra verdadeiro assinala o objeto da lgica. De fato,
todas as cincias tm a verdade como meta, mas a lgica ocupa-se dela de forma
bem diferente. Ela est para a verdade aproximadamente como a fsica est para o
peso ou o calor. Descobrir verdades a tarefa de todas as cincias: cabe a lgica,
porm, discernir as leis do ser verdadeiro (Wahrsein). Emprega-se a palavra lei em
dois sentidos. Quando falamos de leis morais e de leis jurdicas, referimo-nos as
prescries que devem ser obedecidas, mas com as quais os acontecimentos nem
sempre esto em conformidade. As leis da natureza constituem a generalizao dos
acontecimentos naturais, com as quais estes sempre esto de acordo. mais neste
segundo sentido que falo de leis do ser verdadeiro. verdade que aqui se trata no
tanto de um acontecer, mas sobretudo de ser. Das leis do ser verdadeiro decorrem

68

prescries para asserir (Frwahrhalten), para pensar, julgar, raciocinar. E, nesta

acepo, pode-se tambm falar de leis do pensamento. Mas aqui corremos o perigo
de misturar coisas distintas. Pois talvez se tome a expresso lei do pensamento
como lei da natureza, entendendo por essa expresso a mera generalizao do
processo psquico de pensar. Neste sentido, uma lei do pensamento seria uma lei
psicolgica. E, assim, poderamos vir a acreditar que a lgica trata do processo
psquico de pensar e das leis psicolgicas a que este se conforma. Isto seria, porm,
desconhecer a tarefa da lgica, pois no se d verdade o lugar que lhe cabe. O erro,
a superstio tm suas causas, assim como as tem o conhecimento correto. Tanto a
assero do falso como verdadeiro, quanto a assero do verdadeiro como
verdadeiro tm lugar segundo leis psicolgicas. Uma derivao a partir de tais leis
psicolgicas e uma explicao de um processo psquico que resulta em uma
assero, jamais podero substituir uma demonstrao de algo que foi considerado
verdadeiro. As leis da lgica no poderiam tambm estar envolvidas nesse processo
psquico? No quero entrar nesta discusso, mas quando se trata da verdade, a mera
possibilidade no basta, pois tambm possvel que um componente no-lgico
esteja envolvido em tal processo e o tenha desviado da verdade. S depois de
conhecer as leis do ser verdadeiro, que podemos nos decidir a esse respeito: mas
sendo assim, poderemos ao que parece prescindir de explicar o processo psquico, se
o que importa decidir se o asserir como verdadeiro momento em que o processo
termina se justifica ou no. A fim de evitar qualquer equvoco e impedir que se
apaguem as fronteiras entre a psicologia e a lgica, atribuo lgica a tarefa de
descobrir as leis do ser verdadeiro (Wahrsein), e no as leis do asserir como
verdadeiro (Frwahrhalten) ou as leis do pensar. O significado da palavra
verdadeiro se explica pelas leis do ser verdadeiro. (FREGE, 2002, p. 13, grifo
meu)

Frege importa-se com as fronteiras entre a Lgica e a Psicologia com a mesma

considerao com a qual Kelsen dedica s fronteiras entre o ser e o dever-ser. Para Frege, a
funo da Lgica , uma vez descritas e conhecidas as chamadas leis do ser verdadeiro,
prescrever segundo a maneira de corretamente pensar. Nesse sentido, sua funo afasta-se da
psicologia porque no descreve o modo como costumeiramente pensamos, mas sim prescreve
segundo o modo como devemos pensar, para pensar corretamente. Assim, a Lgica possui a
verdade como objeto, mas realiza, ainda, algo com este objeto, que ordenar o modo pelo
qual devemos raciocinar.
Ainda quanto designao dos campos aos quais pertencem a cincia e o seu objeto,
Kelsen identifica problemas tambm em referncia prpria Cincia do Direito e tica.
Quando se comete o erro quanto designao dos campos, tem-se como conseqncia a
extino dos prprios limites entre o mbito descritivo e prescritivo. Kelsen enftico quanto
necessidade de se distinguir claramente os dois mbitos: Do fato de que alguma coisa
realmente em regra acontece, deve seguir-se que tambm deva acontecer, um sofisma. De
um ser no pode logicamente resultar um dever-ser. (KELSEN, 1986, p.5). Esta tese ser
posteriormente um reforo negao da aplicao da Lgica s normas, um procedimento
que implicaria em uma conexo entre os dois mbitos.

69

Porm, o erro de no se distinguir corretamente o campo do ser do campo do dever-ser

corrente tambm no prprio mbito da Filosofia, tendo sido caracterizado j por vrios
autores, entre eles o filsofo ingls David Hume. Diz o filsofo, em sua obra Tratado da
Natureza Humana:
Em todo sistema de moral que at hoje encontrei, sempre notei que o autor segue
durante algum tempo o modo comum de raciocinar, estabelecendo a existncia de
Deus, ou fazendo observaes a respeito dos assuntos humanos, quando, de repente,
surpreendo-me ao ver que, em vez das cpulas proposicionais usuais, como e no
, no encontro uma s proposio que no esteja conectada a outra por um deve ou
no deve. Essa mudana imperceptvel, porm da maior importncia. Pois, como
esse deve ou no deve expressa uma nova relao ou afirmao, esta precisaria ser
notada e explicada; ao mesmo tempo, seria preciso que se desse uma razo para algo
que parece inteiramente inconcebvel, ou seja, como essa nova relao pode ser
deduzida de outras, inteiramente diferentes. (HUME, 2000, p.509 )

Esta , portanto, uma tese generalizada em vrios campos do conhecimento, e no foi

por certo elaborada apenas pelo prprio Kelsen, mas sim defendida por uma srie de outros
autores nos mais variados campos tericos, o que revela sua ampla aceitao e como que
tradio no tratamento terico.

4.2 O substrato modalmente indiferente

Quando se considera isoladamente a norma, enquanto imperativo pertencente ao

mbito do dever-ser, necessrio diferenci-la do ato que a origina, o ato de vontade
pertencente ao mbito dos fatos, que relaciona um querer frente a uma conduta, e que, quando
objetivado, adquire, como sentido, a norma em si. A respeito desse assunto, Kelsen (1986,
p.3) afirma que: O ato de vontade, cujo sentido a norma, constitui o ato do qual se diz
figurativamente: que a norma atravs dele se torna fabricada; quer dizer, o ato com que a
norma posta, o ato de fixao da norma.. a partir deste momento que a norma adquire sua
validade, que se caracteriza como norma, que existe. A partir deste momento, adentra-se ao
mbito do dever-ser, em que um devido expresso pela norma27.
Do dualismo metodolgico entre ser e dever-ser constantemente defendido por Kelsen,
resulta o fato de que no pode existir nem a deduo nem a reduo de um plano a outro. Ou
seja, no mbito do estabelecimento da norma, o enunciado que descreve o ato que a pe no

27

Ou, igualmente, um permitido. A norma ainda estabelece um no-dever-ser quando sua funo
derrogatria. Kelsen tenta evidenciar a todo o momento a abrangncia das funes normativas.

70

pode reduzir-se (ou deduzir-se) ao (do) enunciado que descreve a norma que o sentido deste
ato: um enunciado expressa um querer, enquanto o outro expressa um dever. Neste ponto,
Kelsen introduz um termo que servir de base noo de substrato modalmente indiferente:
o contedo. Para Kelsen, ser e dever-ser no so mais do que formas s quais se acomodam
diferentes contedos: Ser e dever-ser so puramente conceitos formais, duas formas ou
modos que podem tomar todo e qualquer contedo, mas precisam ter um contedo
determinado para serem razoveis. Um algo que , um algo que deve ser. Da forma no
resulta, porm, nenhum contedo determinado. (KELSEN, 1986, p.70).
Neste momento adentra-se em um campo que , primeira vista, intricado dentro da
argumentao kelseniana. Isso ocorre devido ao fato de que, aps defender exaustivamente a
tese do dualismo metodolgico entre ser e dever-ser, o autor passa a defender que preciso
haver uma certa correspondncia entre elementos pertencentes aos dois mbitos. Esta tese
precisa ser melhor analisada: Kelsen defende que, quando a norma posta frente a uma
determinada conduta, ou seja, quando ocorre a positivao da norma, torna-se necessrio que
exista uma possibilidade de correspondncia entre o que est sendo objeto do dever-ser
normativo e o objeto do ser ftico ao qual a norma se dirige. Isso se torna menos problemtico
quando se pensa que, de fato, seria intil estabelecer uma norma acerca de um fato ou conduta
que sempre, necessariamente, se d na natureza, sendo, do mesmo modo, to intil quanto
fazer referncia a um fato ou conduta que nunca ocorrem, que so impossveis. Assim, tornase necessrio que haja a possibilidade de que o ser ftico corresponda ao dever-ser da norma
(no caso, quando a norma est sendo cumprida), da mesma forma que possvel que um ser
no corresponda ao dever-ser (ou seja, no caso da norma ter de ser aplicada). Esta discusso
diz respeito somente ao mbito do Direito positivo, e o que est sendo considerado como
correspondente em cada mbito sempre o contedo, seja de um ser, seja de um dever-ser.
Nesse sentido, chega-se concluso apontada por Kelsen: Visto que ser e dever-ser so
formas ou modos que podem tomar todo e qualquer contedo, pode o mesmo contedo uma
vez aparecer como sendo, outra vez pode aparecer como devido (KELSEN, 1986, p.72, grifo
do autor).
O contedo que, por ora, , e, por ora, deve ser, o chamado substrato modalmente
indiferente. Assim, no exemplo de proposio, A paga sua dvida de jogo, o substrato
modalmente indiferente seria pagar dvida de jogo, sendo expresso no modo do ser. J no
caso da norma A deve pagar sua dvida de jogo, o mesmo substrato (que o mesmo por ser
modalmente indiferente) pagar dvida de jogo expresso agora sob o modo do dever-ser, e
a norma jurdica que lhe fornece tal modo de dever-ser. Quando ocorre a correspondncia

71

entre os substratos modalmente indiferentes, quando existe o caso de haver uma conduta na
realidade que corresponde conduta tida como devida pela norma. Assim, resolve-se o
problema de um aparente desprezo pelo dualismo metodolgico entre ser e dever-ser, pois, de
fato, no so os dois mbitos que se correspondem e se confundem, mas sim os contedos
expressos ora no modo do ser, ora no modo do dever-ser. Portanto, devido ao fato de nunca
existir uma correlao entre os modos, mas sim entre os substratos, fica estabelecido como
impossvel a aplicao da Lgica aos substratos modalmente indiferentes, pois a tese da
irredutibilidade entre os planos descritivos e prescritivos permanece intocvel. Kelsen afirma,
acerca disto:
De mais a mais, de se considerar que o substrato modalmente indiferente no pode
ser como o enunciado que se apresenta verdadeiro ou falso no modo do ser, ou como
a norma que aparece no modo do dever-ser pode ser vlida ou no-vlida que [sic],
portanto, os princpios da Lgica nenhuma aplicao encontram em substrato
modalmente indiferente.(KELSEN, 1986, p.74)

Uma discusso semelhante, mas que conduz a uma tese oposta, realizada pelo
filsofo Richard Hare. Este autor defende que o modo imperativo carrega consigo um
elemento descritivo a respeito da conduta que est sendo, por exemplo, imposta. Assim, o
imperativo Feche a porta! possui um anlogo no enunciado Voc fechar a porta agora,
sim.. Neste exemplo, poderiam ser identificados, a frstica, ou seja, aquilo que, segundo
Kelsen, constitui o substrato modalmente indiferente; e a nustica28, que o que alterado
entre as duas formas, ou seja, o que constitui, por um lado, um comando e, por outro, uma
afirmao. Hare afirma:
Utilizando os conectivos lgicos comuns, tal como so usados no modo indicativo,
nas frsticas de nossas sentenas imperativas remodeladas, poderamos fazer com o
modo imperativo revisado tudo o que agora fazemos com o natural. Isso claro em
vista do fato de que, por meio de um circunlquio, sempre podemos, em vez de um
comando simples (e. g., Feche a porta ou ponha o calo na porta, dito a Jones)
colocar em seu lugar o comando para tornar verdadeira uma sentena indicativa (e.
g., Torne verdadeira a sentena Jones vai fechar a porta ou colocar o calo na
porta. Isso, porm, no deve ser interpretado como uma admisso da primazia
lgica do modo indicativo (seja l o que isso possa significar); pois poderamos
fazer o mesmo no sentido contrrio e. g., dizendo, em vez de Jones fechou a porta
s 5 da tarde, O comando [real ou imaginrio] Que Jones feche a porta s 5 da
tarde foi obedecido. (HARE, 1996, p. 23-24)

28

A distino entre frstica e nustica consta na obra hareana A linguagem da Moral. Porm, em seu escrito
anterior, Imperative Sentences (1949), esta distino ocorre, respectivamente, entre descriptor e dictor: Yes
and please (...) do nothing but indicate the mood of the sentence, whether indicative or imperative or whatever
it is. We need a generic name for the function which these words perform; and I shall call it the dictive
function, because it is they that really do the saying (the commmanding, stating, etc.) which a sentence does. The
descriptor, on the other hand, describes what it is that is being said. I shall call that part of a sentence which
performs the dictive function, the dictor. (HARE, 1949, p.28)

72

Vale lembrar que, segundo Kelsen, o que constitui o substrato modalmente indiferente
sempre uma conduta, ou seja, o contedo de um ser ou de um dever-ser. Refora-se que,
quando os substratos modalmente indiferentes correspondem, no ser e dever-ser que
correspondem, nem a norma e o evento real, mas sim o contedo do ser e o contedo do
dever-ser, o prprio substrato, e somente ele entra em comparao. No entanto, o elemento
descritivo, passvel de aplicao lgica, s pode estar presente no mbito do ser, nica e
exclusivamente.

4.3 Os conflitos normativos e a derrogao

Quando Kelsen caracteriza as normas, acaba sempre por destacar seu carter
prescritivo frente ao carter descritivo dos enunciados:
A funo especfica de uma norma a imposio de uma conduta fixada.
Imposio sinnimo de prescrio, para diferenciao de descrio.
Descrio o sentido de um ato de conhecimento; prescrio, imposio, o sentido
de um ato de vontade. Descreve-se algo, como ele , prescreve-se algo
especialmente uma certa conduta , ao exprimir-se como a conduta deve ser.
(KELSEN, 1986, p. 120, grifos do autor)

Esta abordagem facilita a compreenso do dualismo metodolgico defendido pelo

autor, que impe um abismo entre o domnio do Direito e o da Cincia do Direito. O primeiro
ocupado pelas normas que, enquanto prescries, impem um dever-ser frente a uma
conduta. J o segundo domnio ocupado pelos enunciados, descries que versam sobre os
fatos normativos, ou seja, o ser.
Pertencendo assim ao domnio das prescries, a norma pode ser caracterizada como
uma expresso de como a conduta deve dar-se, sendo que o autor entende que as funes
especficas da norma so a imposio, a permisso, a autorizao e a derrogao. Dentre estas
funes, uma objeto de interesse particular a derrogao pois, em relao a ela, o
problema da aplicao dos princpios lgicos s normas fica melhor esclarecido,
especialmente quanto questo da aplicao do princpio da no-contradio.
A derrogao, como funo normativa, atua abolindo a validade de uma norma.
Segundo Kelsen, ela possui espao no somente no mbito do Direito positivo, mas tambm
em uma Moral positiva, como a crist, segundo o exemplo do autor, quando, segundo
Mateus 5. 43,44, Jesus prega: Vs ouvistes que foi dito: Tu deves amar teu prximo e odiar

73

teu inimigo. Eu, porm, vos digo: Amai vossos inimigos.... Isto significa: Eu retiro a validade
da norma Odiai vossos inimigos. (KELSEN, 1986, p.134). O que ocorre que, na Moral
positiva, o mais usual o fato de a norma perder sua validade no por derrogao, mas pela
perda de efetividade ou eficcia ao longo do tempo. Um exemplo de perda da validade de
uma norma por ineficcia dentro de uma Moral positiva seria o seguinte caso citado por
Kelsen:
Uma norma geral, porventura: Todas as pessoas devem amar os seus inimigos,
pode correntemente permanecer descumprida, todavia pode, porm, valer (se ela
normalmente aplicada quando a conduta de pessoas que odeiam e no amam seus
inimigos universalmente desaprovada, quer dizer, que a norma moral em questo
aplica-se a essa conduta).
Aparecesse, porm, uma situao, na qual nenhuma inimizade existisse entre os
homens, ento a norma moral nem poderia ser cumprida nem aplicada, ela perderia
tambm sua validade. (KELSEN, 1986, p.178)

Porm, de acordo com o presente exemplo do autor, o que parece estar sendo
analisado no o caso da perda de validade por ineficcia, mas sim pela prpria
inaplicabilidade da norma, que no pode ser nem aplicada nem descumprida. Este exemplo
dado pelo autor parece similar ao caso no mais do mbito moral, mas sim jurdico
ocorrido em 2005 numa cidade do interior de So Paulo, na qual o prefeito, pela falta de
estrutura do nico cemitrio da cidade, construdo em 1910, decreta em um projeto de lei que:
''Fica proibido morrer em Biritiba-Mirim'' (JB Online, 09.12.2005). Ora, esta lei no
invlida por perda de eficcia, pois nunca pde de fato ter sido eficaz, devido a sua
impossibilidade de cumprimento. O mnimo de eficcia exigido por Kelsen para a validade
da norma no respeitado, pois no existe nem mesmo a possibilidade de seu cumprimento.
A perda de validade por ineficcia indica uma inicial aplicao e observncia da
norma, que vo se dissipando com o passar do tempo. Ambos os exemplos aqui fornecidos
apresentam, como objeto da norma, condutas que em momento algum poderiam ser
realizadas. Um bom exemplo de perda de validade por eficcia poderia ser o caso da chamada
Lei seca, instituda recentemente no territrio brasileiro, proibindo o consumo de
quantidade de bebida alcolica superior a 0,1 mg de lcool por litro de ar expelido no exame
do bafmetro por condutores de veculos. A crescente falta de fiscalizao acabou
repercutindo na observncia da norma por parte dos indivduos, que aos poucos foram
deixando de observ-la. Por ter apenas pouco mais de um ano de existncia, e por ser ainda
aplicada com maior vigor em algumas regies do pas, no se pode ainda afirmar que a lei
perdeu a validade por falta de eficcia. Porm, a original Lei seca vigente nos Estados
Unidos entre 1920 e 1933, proibindo a fabricao, o comrcio, o transporte, a importao e a

74

exportao de bebidas alcolicas, de fato perdeu totalmente a validade por falta de eficcia,
sendo por fim revogada por ato jurdico.
Uma analogia pode ser aqui desenvolvida, pois, da mesma forma que uma norma pode
perder sua validade atravs da falta de cumprimento, da maneira explicada por Kelsen, uma
norma pode tambm obter validade atravs de seu constante cumprimento, como no caso das
normas criadas atravs do Costume. Note-se, no entanto, que no somente o costume por si
s o fator criador de normas dentro do Positivismo jurdico: ele deve passar pela legitimao
jurdica atravs da formulao de um ato de vontade de sentido objetivo, adquirindo assim
espao dentro do ordenamento. Este fato exemplifica a necessidade da proposio tida como
fundamental em um mbito jurdico positivo: de que no h imperativo sem um imperador,
nenhuma norma sem a existncia de um sujeito autorizado que a fixa29.
Porm, quando se trata do caso da perda de validade de uma norma no pela perda da
eficcia, mas atravs de um ato jurdico, existe uma dependncia da aplicao da norma
derrogatria, cuja funo , assim, especfica dentro do ordenamento. Sobre esta norma,
Kelsen (1986, p.134) afirma que: Ela no diz que sob certas condies deve ocorrer uma
determinada conduta; e sim extingue o ser-devido de uma conduta estatuda numa norma at
agora vlida. Ela no estatui um dever-ser, mas um no-dever-ser.
Portanto, a norma derrogatria no expressa atravs de um imperativo, por no ser
direcionada a uma determinada conduta. Assim, por no igualar-se em sua formulao30 s
demais normas do sistema, a norma derrogatria nunca est em conflito com aquela cuja
validade extingue. Por estas razes, a norma derrogatria no expressa atravs de uma
proposio de dever-ser, mas sim atravs de, como o defende Kelsen, um enunciado, como,
por exemplo, o que afirma: A validade da norma: Assassinato condenado... por meio da
presente abolida. Porm, mesmo possuindo forma descritiva, tal enunciado possui de fato
uma funo prescritiva, no sentido de derrogar a validade de determinada norma positiva.
Porm, incorreto o uso por parte de Kelsen do termo enunciado na caracterizao da
norma derrogatria. Pois, sendo admitida a sua funo prescritiva, no seria possvel que a
norma fosse expressa em um enunciado (que fundamentalmente verdadeiro ou falso, sendo
o sentido de um ato de pensamento), mas apenas em uma proposio com sentido prescritivo.
29

Tal proposio se expressa na frmula fornecida pelo autor Walter Dubislav: Nenhum imperativo sem
imperator (Dubislav apud Kelsen, 1986, p.5).
30
Por no igualar-se em sua formulao entenda-se que a norma derrogatria no tem a expresso de seu
contedo formulada do mesmo modo que as demais normas do ordenamento. Enquanto as normas exprimem-se
atravs de uma relao prescritiva entre uma determinada conduta e uma sano, sob a forma de um imperativo
hipottico, a norma derrogatria apresenta uma descrio do fato de que deve dar-se a derrogao da norma que
seu objeto.

75

Vale lembrar que enunciado e proposio encontram-se em nveis diferentes: a proposio

pode ser a expresso tanto de um enunciado quanto de uma norma. Quanto a isso, deve-se ter
em mente que a Teoria Geral das Normas uma obra pstuma, publicada, portanto, sem
reviso por parte do autor. Talvez seja esta a nica explicao ao fato de Kelsen confundir o
enunciado, que sempre objeto do mbito do ser, e que de maneira alguma adentra no mbito
prescritivo do Direito, com a proposio de ser, que poderia ainda preservar um sentido
prescritivo, mesmo sob a forma descritiva.
Um dos casos em que pode atuar a norma derrogatria no conflito normativo. Neste
caso, Kelsen explica:
Um conflito entre duas normas existe quando o que uma norma fixa como devido,
incompatvel com o que a outra norma estabelece como devido, e a proposio
fundamental lex posterior derogat priori no aplicvel. Resolve-se o conflito pelo
fato de que a validade de uma das duas normas se extingue por uma norma
derrogante. (KELSEN, 1986, p.136)

O fato que explica o por qu de Kelsen somente abordar a proposio lex posterior
derogat priori ao tratar do conflito31, ignorando, por exemplo, a proposio lex superior
derogat inferiori, o de que esta ltima no joga nenhum papel efetivo dentro do que Kelsen
entende por Direito positivo, enquanto formado por um ordenamento regido por autoproduo normativa. Ou seja, a proposio lex superior derogat inferiori no encontra campo
de aplicao porque, na produo normativa, a criao da norma inferior depende da
aplicao da norma superior, e tal dependncia impede que haja conflito entre normas de
diferentes nveis.
Ademais, um fator decisivo para a recusa do pretenso princpio lex posterior derogat
priori , segundo Kelsen, a noo de que uma das prprias normas em conflito, que se
referem a uma e mesma conduta, efetuaria a derrogao da outra:
A principal objeo frmula lex posterior derogat priori a de que ela apresenta a
derrogao como funo de uma das duas normas conflitantes, e isso de acordo com
uma especfica lgica imanente, por assim dizer, ao Direito. Mas isto impossvel,
visto que as duas normas conflitantes dizem respeito, ambas, a mesma conduta.
(KELSEN, 1973, p. 236, minha traduo)32

No entanto, a norma derrogatria, como j foi aqui mencionado, no se dirige

conduta de indivduos, mas elaborada ou pressuposta de modo a dirigir-se especialmente
validade de uma norma, de modo a aboli-la.
31

Para uma discusso mais abrangente sobre as diversas possibilidades de conflito no Direito, cf. Bobbio, 1997,
p.203-204.
32
No ingls: The main objection to the formula lex posterior derogat priori is that it presents derogation as the
function o fone of the two conflicting norms, and this according to a specific logic immanent, so to say, in law.
But that is impossible, since the two conflicting norms both relate to the same behaviour.

76

Mantendo em mente o problema central desta dissertao, passa-se agora

propriamente anlise da relao entre a norma derrogatria e o conflito normativo, com o
objetivo de situar o problema da tentativa de aplicao do princpio da no-contradio s
normas em conflito e justificar a recusa de Kelsen da aplicao deste componente lgico.
Kelsen assume que uma condio fundamental prpria existncia do conflito o fato
de ambas as normas envolvidas serem vlidas, ou seja, normas positivas constantes do
ordenamento (ou criadas pelo juiz atravs de atos de vontade objetivados, no caso das normas
individuais). Isto bvio quando se entende que a validade consiste na prpria existncia da
norma. Este ponto de partida fundamental fornece a chave para a compreenso do problema
envolvendo as noes de conflito, contradio e derrogao. Para Kelsen, o simples fato de as
normas envolvidas no conflito serem ambas vlidas j afasta qualquer tentativa de tratamento
lgico. Isto porque uma condio igualmente fundamental para a aplicao do princpio da
no-contradio a de que os enunciados envolvidos sejam, um deles, falso e, o outro,
verdadeiro. Assim, a norma derrogatria que atua no caso do conflito, abolindo a validade
de uma das normas envolvidas, ou seja, extinguindo-a. Kelsen enftico quanto necessidade
de diferenciar claramente a funo da derrogao no plano normativo da funo do princpio
da no-contradio no plano descritivo:
O conflito entre normas pressupe que ambas as normas so vlidas. As asseres a
respeito da validade de ambas as normas conflitantes so verdadeiras. Portanto, um
conflito entre normas no uma contradio lgica e nem mesmo pode ser
comparado a uma contradio lgica. A derrogao abole a validade de uma das
normas vlidas. Mas no caso de uma contradio lgica entre duas asseres, uma
das duas asseres falsa desde o comeo. Sua verdade no abolida, pois no
existe desde o comeo. Uma vez que a validade de uma norma a sua prpria
existncia especfica, um conflito entre normas no pode ser comparado a uma
contradio lgica. (KELSEN, 1973, p. 271, minha traduo)33

Assim, a prpria derrogao no ela mesma um princpio nem ao menos um

princpio jurdico , como o o princpio da no-contradio na Lgica, mas sim uma funo
normativa, que pode ou no ser utilizada no caso do conflito, como pode tambm ser utilizada
em outros casos que no envolvem conflito.

33

No ingls: The conflict between norms presupposes that both norms are valid. The assertions concerning the
validity of both conflicting norms are true. Therefore, a conflict between norms is not a logical contradiction and
cannot even be campared to a logical contradiction. Derogation repeals the validity of one of the valid norms.
But in case of a logical contradiction between two assertions, one of the two assertions is untrue from the very
beginning. Its truth is not repealed for it does not exist at the outset. Since the validity of a norm is its own
specific existence, a conflict between norms cannot be compared to a logical contradiction.

77

Uma forma de afastar completamente a idia de aplicao do princpio da nocontradio s normas em conflito , portanto, a clara diferenciao entre enunciados e
normas.
Um fato essencial a respeito dos enunciados o de que eles so ou verdadeiros, ou
falsos. Nesse sentido, pode-se dizer que a verdade e a falsidade so qualidades ou
caractersticas dos enunciados. Na terminologia de Kelsen, eles so sentidos de atos de
pensamento34. J as normas, enquanto sentidos de atos de vontade (objetivos) so queridas,
desejadas, e, quando se diz que so vlidas, tal validade no uma qualidade da norma, mas a
sua prpria existncia. Quanto a este aspecto particular, Kelsen (1986, p.266) afirma: A
validade de uma norma sua especfica existncia ideal, e uma norma no-vlida, uma norma
nula, uma norma no existente; enquanto um enunciado falso um enunciado existente.
Igualmente, vale lembrar que nenhuma correspondncia pode ser realizada entre a verdade do
enunciado e o cumprimento da norma, pelo simples fato de o cumprimento ser uma
caracterstica da conduta, ou seja, de um fato real, e no da prpria norma. Ademais, convm
notar tambm que a verdade no a caracterstica de um fato do mundo, mas do prprio
enunciado, da expresso do fato. Inclusive, a norma pode ser cumprida e violada em
diferentes perodos temporais, enquanto que o enunciado, sendo verdadeiro, nunca poder ser
ou ter sido falso. Mesmo se, acerca de um enunciado que seja tido como falso, descobre-se
que , de fato, verdadeiro, isto de maneira alguma interfere no fato de que o enunciado sempre
foi verdadeiro. Esta ltima tese foi tambm defendida por Frege, como o prova a seguinte
passagem:
Certamente, o pensamento no algo que se chame habitualmente de real. O mundo
real um mundo em que uma coisa age sobre outra, transformando-a e, por sua vez,
experimentando ela prpria uma reao que a transforma. Tudo isto ocorre no
tempo. Dificilmente reconhecemos como real o que intemporal e imutvel. , pois,
o pensamento mutvel ou intemporal? O pensamento que enunciamos no teorema
de Pitgoras certamente intemporal e, eterno, imutvel. Mas no h pensamentos
que so verdadeiros hoje, mas falsos decorrido um semestre? Por exemplo, o
pensamente de que aquela rvore est coberta de folhas verdes ser seguramente
falso com o decorrer de um semestre. No, posto que no se trata do mesmo
pensamento. As palavras Esta rvore est coberta de folhas verdes no bastam por
si mesmas para expressar o pensamento, pois o momento do proferimento tambm
faz parte dele. Sem a indicao temporal, que dada pelo momento do proferimento,
no temos um pensamento completo, vale dizer, no temos absolutamente nenhum
34

O enunciado, enquanto sentido de ato de pensamento, um produto meramente racional; enquanto que a
norma, enquanto sentido de um ato de vontade, fixada atravs deste ato, e ganha carter jurdico quando seu
sentido , alm de subjetivo, tambm objetivo. necessrio distinguir tanto o enunciado quanto a norma jurdica
das chamadas normas meramente pensadas (cf. KELSEN, 1986, p.9). Tais normas tambm so o sentido de
atos de vontade, mas atos de vontade fictcios. Assim, normas nunca so sentidos de atos de pensamento:
somente enunciados so sentidos de atos de pensamento. Se a norma no positiva, como, por exemplo, as
normas da razo, elas so ainda assim sentidos de atos de vontade, mas meramente fictcios, que no existem na
realidade dos fatos mas so, apenas, imaginados ou pensados.

78

pensamento. S uma sentena complementada por uma indicao temporal, e

completa sob todos os aspectos, expressa um pensamento. Mas este pensamento,
caso seja verdadeiro, no verdadeiro somente hoje ou amanh, porm,
intemporalmente verdadeiro. O tempo presente em verdadeiro no indica o
momento presente de quem fala, mas, se a expresso me for permitida, um tempo da
intemporalidade. Quando empregamos a mera forma da sentena assertiva, evitando
a palavra verdadeiro, devem-se distinguir duas coisas: a expresso do pensamento
e a assero. A indicao temporal, que pode estar contida na sentena, pertence
somente expresso do pensamento, enquanto que a verdade, cujo reconhecimento
reside na forma da sentena assertiva, intemporal. Contudo, as mesmas palavras
podem tomar, por fora da mutabilidade da linguagem pelo decorrer do tempo, um
outro sentido, expressar um outro pensamento; esta mudana porm s diz respeito
ao aspecto lingstico da questo. (FREGE, 2002, p.36-37)

A srie de argumentos a respeito da diferenciao entre normas e enunciados ser

retomada por Kelsen quando for abordada a questo acerca da tentativa de aplicao da regra
de inferncia no caso da produo normativa. Isso se d porque o ponto de partida do autor
para a recusa do logicismo do Direito justamente a explicitao das caractersticas essenciais
que diferenciam estes dois elementos, a norma e o enunciado, enquanto pertencentes a dois
planos irredutveis, o do dever-ser e do ser.
Frente aos argumentos kelsenianos apresentados segundo sua recusa de um tratamento
lgico do caso do conflito normativo, seria conveniente expor aqui uma investigao acerca
de como a derrogao e o princpio da no-contradio relacionam-se com seus objetos
(respectivamente, as normas e os enunciados), na medida em que a primeira apresenta uma
funo especfica dentro da realidade da prtica jurdica (a abolio da validade de uma
norma), enquanto o segundo no possui funo prtica, tratando apenas da constatao de
uma situao de equvoco no discurso, num mbito puramente terico.
O ponto de partida para esta investigao o fato de que, com a aplicao da norma
derrogatria, efetua-se um procedimento prtico no Direito. Assim, tendo-se o caso do
conflito, uma alternativa a aplicao da norma derrogatria, que atuar abolindo a validade
de uma das normas em conflito. Assim, a norma derrogatria apresenta, de fato, uma funo
especfica dentro do mbito do conflito, de modo a efetivamente resolv-lo.
O fato que, no caso da contradio entre enunciados, o princpio da no-contradio
no procede do mesmo modo. Ou seja, quando se constata a situao de contradio, o
princpio atua como um mero reconhecedor de tal estado defeituoso do discurso, mas seu
papel pra por a. O princpio de forma alguma resolve a contradio, pois nenhum dos
enunciados perde seu valor de verdade que , como j foi visto, inaltervel e nenhum
enunciado verdadeiro torna-se falso, ou vice-versa, pois o que de fato ocorre que um
enunciado, diga-se, verdadeiro, foi inicialmente tomado como falso, mas em momento algum

79

deixou de ser verdadeiro. Assim, no caso da contradio entre enunciados, no existe objeto
algum a ser derrogado, pois o equvoco no se encontra no plano dos fatos, na realidade, mas
sim no plano do discurso. Portanto, quando h o caso da contradio, o problema no diz
respeito aos fatos na realidade correspondentes ao contedo dos enunciados, mas sim a um
mero erro discursivo, onde apenas um enunciado verdadeiro est envolvido (e, a respeito do
enunciado falso, no existe nada na realidade que deve ser abolido, dado que o discurso falso,
ao que parece, no possui referncia).
O jusfilsofo alemo Ulrich Klug parece discordar deste tipo de abordagem, como o
atesta a sua correspondncia com Kelsen do ano de 1959:
Quanto matria mesma, gostaria em primeiro lugar de sustentar a tese de que as
regras da Lgica de fato, devem aplicar-se a ambos, ou seja, tanto ao Direito, isto ,
a normas, como Cincia do Direito, isto , ao conhecimento de seu objeto. Isso
resulta j de que em ambos os campos se trata de sistemas de proposio para os
quais se pressupe, ademais, que dentro de cada sistema, em princpio as afirmaes
no devem estar em contradio entre si. Em sua investigao acerca do conceito de
ordem jurdica (Logique et Analyse, 1958, Caderno 3-4), V. pgina 155 se referiu
com razo a esta exigncia de iseno de contradio. Se porm as proposies se
contradizem, s se chegar a uma deciso mediante o emprego das regras da lgica.
(KLUG, 1984, p.3)

O que permite afirmar que Klug discorda com a anlise feita acima a respeito da falta
de efetividade prtica do princpio da no-contradio sua defesa justamente da atuao
deste princpio como sendo o nico capaz de resolver a situao de contradio. Com isso,
Klug confere ao princpio uma posio central dentro da realidade jurdica, uma vez que ele
teria a funo de resolver tambm os conflitos normativos (os quais Klug toma por
contradio normativa). Claramente esta abordagem vai de encontro posio de Kelsen
quanto ao problema, no s por este motivo, como tambm por vrias outras teses expressas
na passagem acima.
No entanto, a tese que nega a pretensa atuao do princpio da no-contradio na
resoluo do caso de contradio no foi expressamente apontada por Kelsen. Ela neste
trabalho enunciada por parecer revelar elementos importantes em referncia ao problema
central desta dissertao. Isso porque, tendo a Lgica e seus elementos um alcance puramente
terico ela constata problemas no discurso, mas no os resolve, no interfere no contedo e
nos procedimentos das cincias s quais se aplica , talvez a sua presena no seja prejudicial
aos campos aos quais se aplica, sendo deste modo, inclusive, desejvel. J quando se aceita
que a Lgica de fato uma Cincia de carter similar, portanto, a outras Cincias, como a
Sociologia, a Psicologia ou a tica , ento sua presena seria sim condenvel, pois, ao

80

permitir-lhe um papel que ela de fato no se dispe, como no caso da soluo de conflitos ou
na produo de normas, estaria sendo comprometida a prpria pureza do Direito.
A tese assumida, no entanto, de que a Lgica possui um carter meramente
instrumental, sendo que, para que se aceite a aplicao da Lgica, deve-se especificar o fim
ao qual esta se prope; pois, se o papel desempenhado for o de mera justificao de processos
como a fundamentao normativa, por exemplo, a Lgica no se mostra nociva prtica
jurdica, dado que nela no interfere, justamente por no atuar sobre as normas do Direito (ou
ainda, igualmente, s normas morais da tica). So claros e bem fundamentados os
argumentos kelsenianos contra a aplicao de princpios lgicos s normas, e talvez este seja
particularmente um uso errado da Lgica no Direito. O seu propsito unicamente
metodolgico, com funes de justificao e esclarecimento acerca de procedimentos
jurdicos, de reconhecimento de medidas tomadas, talvez seja legtimo e at mesmo
recomendvel. Este propsito ser avaliado novamente quando analisarem-se os casos da
produo normativa, quando entra em cena a noo (condenada por Kelsen) de deduo,
frente a uma noo, por assim dizer, alternativa, de justificao. No entanto, qualquer
aplicao da Lgica s normas, independentemente do fim a qual se prope, fica de qualquer
modo impossibilitada pelos pressupostos estabelecidos atravs do dualismo metodolgico
kelseniano35.
Este problema ser melhor analisado quando for tratado, a seguir, o caso da produo
normativa. Porm, o que pode ser sustentado at o momento a respeito do conflito normativo
que nenhum espao existe para o princpio da no-contradio, nem mesmo sob um ponto
de vista puramente terico. J o caso do conflito solucionado atravs de procedimentos
puramente jurdicos, dentre os quais se encontra a derrogao.

4.4 Produo normativa: regra de inferncia e silogismo prtico

Nesta seo, ser tratada a questo da aplicabilidade do segundo princpio lgico

considerado por Kelsen a regra de inferncia s normas. Esta aplicao considerada no
contexto da produo normativa, em que uma norma individual criada por deciso judicial
com base na aplicao de uma norma geral. Esta aplicao do princpio lgico seria efetuada,
35

Na prxima seo veremos qual o espao fornecido Lgica por Kelsen no mbito da justificao normativa,
circunscrito ao mbito dos enunciados, enquanto atos de pensamento.

81

no Direito, por meio do chamado silogismo prtico. Mas, antes de examinar este tema,
conveniente observar como funciona a regra de inferncia em seu contexto usual, da Lgica
tradicional.
Segundo a Lgica aristotlica, a regra de concluso ou inferncia atua sobre um
silogismo quando, atravs da conjuno de duas premissas, infere-se uma concluso. Neste
caso, tanto premissas quanto concluso so enunciados verdadeiros ou falsos, e a verdade da
concluso considerada uma conseqncia lgica da verdade das premissas.
A definio de silogismo fornecida por Aristteles nos Analticos Anteriores, e diz:
O silogismo uma locuo em que, dadas certas proposies, algo distinto delas
resulta necessariamente, pela simples presena das proposies dadas. Por simples
presena das proposies dadas entendo que mediante elas que o efeito se obtm,
por sua vez, a expresso mediante elas que o efeito se obtm significa que no se
carece de qualquer outro termo a elas estranho, para obter esse necessrio efeito.
(ARISTTELES, 1986, p. 11, grifos do texto)

A respeito desta definio, William e Martha Kneale (1968, p.69) observam que: Esta
frmula suficientemente vasta para cobrir quase qualquer argumento no qual uma concluso
seja inferida de duas ou mais premissas. No entanto, algo que parece ser central quanto ao
silogismo seu carter demonstrativo, ou seja, o carter de provada que fornecido
concluso quando sua verdade obtida ou melhor, explicitada, elucidada num processo de
preservao da verdade a partir da verdade das premissas. Assim, segundo Kneale (1968, p.3),
As investigaes em que se pretende ou procura uma demonstrao que naturalmente do
origem reflexo lgica, uma vez que demonstrar uma proposio inferi-la validamente de
premissas verdadeiras.
A demonstrao atravs do raciocnio silogstico facilmente observvel em
exemplos cotidianos ou literrios, como no que segue:
Como voc sabe que est louco? perguntou Alice.
Para comear respondeu o gato os ces no esto loucos. De acordo?
Suponho que no disse Alice.
Bom, pois ento continuou o gato , irs observar que os ces rosnam quando no
gostam de algo, e movem o rabo quando esto contentes. Por outro lado, eu rosno
quando estou contente e movo o rabo quando me irrito; logo, estou louco.
(CARROL, 1976, p. 17)36

36

No espanhol: Cmo sabes que t ests loco? pregunt Alicia.

Para empezar repuso el gato , los perros no estn locos. De acuerdo?
Supongo que no dijo Alicia.
Bueno, pues entonces continu el gato , observars que los perros gruem cuando algo no les gusta, y
mueven la cola cuando estn contentos. Em cambio yo gruo cuando estoy contento y muevo la cola cuando me
enojo; luego, estoy loco.

82

O raciocnio desenvolvido acima poderia, de maneira simplificada, formular-se

segundo o seguinte silogismo:
Os ces no esto loucos.
Eu no sou um co.
Logo, eu estou louco.37
Por tratar-se ainda de uma exemplificao do mtodo dedutivo, o que ocorre no
silogismo a passagem do universal ao particular, ou ainda, a individuao de um
enunciado geral. Um exemplo analisado por Kelsen conforme o seguinte:
1. Se um ser uma pessoa, este ser mortal.
2. Scrates uma pessoa.
3. Scrates mortal.
A proposio 2 a premissa menor, e constitui a afirmao de que houve
geralmente a condio individualmente determinada na proposio 1, na premissa
maior. A verdade da proposio 3, da proposio conclusiva, implicada na verdade
da proposio 1 e 2, da premissa maior e da premissa menor, de ambas as premissas.
(...) De mais a mais de se observar que a Lgica no assevera que todos os homens
so mortais, e por conseguinte que o homem Scrates mortal, mas sim: se
verdadeiro que todos os homens so mortais, ento verdadeiro que o homem
Scrates mortal. (KELSEN, 1986, p.289, grifos do autor)

Os enunciados envolvidos no silogismo, por serem verdadeiros ou falsos, so sempre o

sentido de atos de pensamento, sendo que o sentido de tal ato a verdade ou falsidade. Porm,
o fato de tratar-se de um ato de pensamento no indica que preciso que se pense tal
enunciado para que seu sentido seja ento verdadeiro ou falso. Assim, que 2 + 2 = 4
verdadeiro independentemente de que se pense nisso; do mesmo modo que a Terra plana
falso mesmo quando se pensava que tal enunciado fosse verdadeiro. O enunciado somente
precisa ser pensado quando a finalidade a de realizar-se um julgamento a respeito de tal
enunciado. A Lgica, segundo Kelsen, aplica-se aos sentidos de tais atos de pensamento:
Os princpios da Lgica no se referem como proposies da Psicologia a atos
de pensamento, seno ao sentido de atos de pensamentos; no ao pensar, seno ao
pensado, quer isto dizer: no ao sentido de efetivos atos de pensamento, mas ao
sentido de possveis atos de pensamento, indiferentemente de esses atos de
pensamento realizam-se ou no na realidade. (KELSEN, 1986, p.290, grifos do
autor)

Quanto a esta discusso acerca do sentido dos atos de pensamento, Kelsen explicita a
tese corrente dentro do campo da Lgica, a respeito da conservao da verdade expressa nas
premissas. A este respeito, Kelsen afirma:
Visto que a proposio conclusiva apenas verdadeira se seu sentido contido no
sentido das premissas, a concluso no movimento do pensamento que conduza a

37

No entanto, convm observar que, de acordo com a lgica proposicional, no seria aceitvel que tal raciocnio
fosse, de fato, vlido.

83

uma nova verdade, seno apenas faz explcita uma verdade que j implicada na
verdade das premissas. (KELSEN, 1986, p.291)

Uma vez compreendido o papel do silogismo teortico dentro da Lgica, pode-se

agora passar anlise do possvel papel que o silogismo prtico poderia desempenhar no
Direito. Esta abordagem situa-se, como j foi dito, no mbito da produo normativa, o que
implica o envolvimento de normas gerais e individuas conjuntamente a um enunciado38.
Kelsen elabora expressamente o problema a ser tomado em considerao neste ponto, acerca
da aplicabilidade deste princpio lgico, a regra de inferncia:
Especificamente, a indagao esta: se a relao entre uma norma jurdica geral ou
moral e a norma individual, na qual aquela aplicada num caso concreto, tem o
carter de uma concluso lgica, quer dizer: se a validade desta norma individual
obtida pela via de uma concluso lgica. (KELSEN, 1986, p.285)

preciso ressaltar a relao entre norma geral e individual para reforar a tese de que,
na criao de uma norma esto envolvidos, sempre, dois elementos: a prpria criao desta
norma individual e a aplicao de uma norma geral j presente dentro do ordenamento.
Assim, Kelsen oferece uma definio de concluso normativa ao explicar o processo
pelo qual ela supostamente efetua-se, segundo o silogismo pretensamente normativo:
Qualifica-se como uma concluso normativa do geral para o particular uma tal, cuja
premissa maior uma norma geral hipottica que, sob certas, e em verdade
geralmente determinadas condies, estabelece como devida uma conduta
geralmente determinada, cuja premissa menor um enunciado que assevera a
existncia individual da condio determinada na premissa maior e cuja proposio
conclusiva uma norma individual que estabelece como devida individualmente a
conduta determinada geralmente na premissa maior.
Isto significa que a norma individual corresponde norma geral. P. ex.:
1) Se uma pessoa fez uma promessa a uma outra, deve cumpri-la.
2) O homem Maier prometeu ao homem Schulze pagar-lhe 1.000.
3) O homem Maier deve cumprir sua promessa feita ao homem Schulze, i. e., pagar
1.000 ao Schulze. (KELSEN, 1986, p.293, grifos do autor)

A primeira distino claramente observvel em relao ao silogismo teortico o

carter hbrido das premissas envolvidas no silogismo prtico. Enquanto que no silogismo
tradicional existiam somente enunciados versando sobre caractersticas ou qualidades de
indivduos ou objetos numa relao bsica de sujeito e predicado , no silogismo teortico,
ao contrrio, as duas premissas pertencem a mbitos diferentes: a premissa maior trata de uma
norma geral, enquanto que a premissa menor um enunciado acerca do mundo, dos fatos.
38

Novamente, vlido salientar a diferena entre o Direito (ou ainda a Moral) e a Cincia do Direito (ou a
tica): Kelsen aceita naturalmente a aplicao da Lgica a estas Cincias, compostas por enunciados verdadeiros
ou falsos, onde a concluso um elemento a mais no contexto terico, e tem o mesmo carter lgico das
premissas. O contexto cientfico, por envolver processos racionais, investigativos, justificatrios, por assim
dizer, inclusive, o domnio da Lgica por excelncia.

84

Assim, fica estabelecida uma primeira diferenciao, diga-se, fundamental entre os dois
tipos de silogismos:

1 Enquanto que, no silogismo teortico, ambas as premissas tm o mesmo carter frente ao

tratamento lgico, sendo ambas enunciados; no silogismo prtico, elas no podem obter um
tratamento lgico, por serem, uma delas, uma norma, e a outra, um enunciado.

Ora, o fundamento bsico para a existncia de um silogismo repousa justamente na

noo de prova, de modo que a verdade da concluso seja provada atravs da verdade dos
enunciados. Segundo o silogismo prtico, a funo por trs de sua formulao no a prova
da validade da norma individual atravs da validade da norma geral e a verdade do enunciado
da premissa menor. O propsito da existncia do silogismo prtico a obteno da validade
da norma individual da concluso a partir da validade da norma geral e da verdade do
enunciado da premissa menor. De acordo com o Direito Positivo, no entanto, tal
procedimento ilegtimo e condenvel, pois somente aps o ato de vontade do juiz, ou seja,
somente aps sua fixao segundo um procedimento autorizado e puramente jurdico, que a
norma passa a existir de fato e, ento sim, pode-se buscar a sua fundamentao na validade de
uma norma geral. Portanto, pode-se apontar uma segunda diferenciao:

2 Enquanto que, no silogismo teortico, o propsito repousa sobre uma justificao ou

prova da verdade da concluso atravs da verdade das premissas; no silogismo prtico o que
ocorre a tentativa de obteno de validade da norma individual criada atravs da validade da
norma geral expressa na premissa maior e a verdade do enunciado da premissa menor.

O que se pode talvez defender neste ponto que, se o propsito do silogismo prtico
fosse, igualmente ao do teortico, o de justificao, seria possivelmente aceitvel a sua
formulao no mbito normativo. Por esta via, o silogismo teria um papel secundrio, ou seja,
somente aps realizados os procedimentos jurdicos de criao normativa, ou seja, depois de a
norma ser efetivamente fixada pelo juiz atravs do ato de vontade de sentido objetivo, e
realizada ainda a fundamentao em relao norma geral que aplicada e de onde
realmente a norma criada fundamenta sua validade, obtendo atravs dela seu carter
especialmente jurdico e normativo entra em jogo o silogismo prtico, de modo a ilustrar tal
processo com vistas a uma simples visualizao de carter justificatrio. Porm, mesmo a
defesa deste tipo de abordagem ainda enganosa. Isso porque a prpria figura do silogismo

85

prtico inexequvel, pois mescla dois mbito que, segundo Kelsen, e desde o incio em seus
escritos, so irredutveis.
As dificuldades acerca deste ponto parecem surgir devido relevncia prtica do
silogismo normativo. De fato, todos parecem entender o que ele expressa, assumindo
involuntariamente uma analogia entre a validade da norma e a verdade do enunciado. O
silogismo prtico parece, desta forma, aceitvel, mesmo apoiando-se em pressupostos tericos
errados.
O autor dinamarqus Jrgen Jrgensen atentou para este fato, ao elaborar um quebracabea39 a respeito da validade prtica da inferncia envolvendo imperativos40:
Segundo uma definio geralmente aceita de inferncia lgica, somente frases
capazes de ser verdadeiras ou falsas podem funcionar como premissas ou concluses
numa inferncia; entretanto, parece ser evidente que uma concluso no modo
imperativo pode ser extrada de duas premissas, sendo que uma delas ou ambas
esto no modo imperativo. (JRGENSEN, 1938, p.290)

A resposta de Jrgensen a este puzzle indica uma anlise das proposies no modo
imperativo segundo uma diferenciao entre fator imperativo, que indica que algo est sendo
desejado (ou comandado), e o fator indicativo, que indica o que que de fato est sendo
desejado (ou comandado). Assim, Jrgensen indica que o contedo da frase imperativa um
ser, e que a situao posta como devida no imperativo, faz verdadeiro tal contedo da
proposio: E.g., no comando Feche a porta, ordenado que a porta seja fechada, quer
dizer, uma situao reivindicada que far a proposio A porta que antes estava aberta est
agora fechada uma proposio verdadeira. (JRGENSEN, 1938, p. 291).
Esta tese atacada por Kelsen atravs de seu argumento em relao ao substrato
modalmente indiferente41. Segundo Kelsen, o dever-ser no pode conter o ser ou, o que o
mesmo, o ser no pode ser deduzido do dever-ser. O contedo do imperativo no j o ser,
mas sim o substrato modalmente indiferente que, ora toma forma de ser, ora de dever ser.
Kelsen explica:
Visto que ser e dever-ser so dois modos essencialmente diferentes, o que
existente pode no ser simultaneamente devido, e o que devido pode no ser
simultaneamente existente. O que , como deve ser, significa: o contedo de um ser
igual ao contedo de um dever-ser; em ambos os casos, igual o substrato
modalmente indiferente. O que existe so dois substratos modalmente indiferentes,
porm iguais. (KELSEN, 1986, p.246)

39

Posteriormente nomeado por Ross como o Dilema de Jrgensen.

Cf. ROSS, A. Imperatives and Logic. In. Theoria, v. VII, 1941, p. 53-71.
41
Cf. seo 4.2 deste captulo.
40

86

Assim, no exemplo dado por Jrgensen, a sentena verdadeira de que a porta que
antes estava aberta est agora fechada no indica, segundo Kelsen, que o imperativo teve
sucesso e gerou um fato no mundo do ser. Se assim fosse, existiria uma equivalncia entre o
feche a porta e o a porta est fechada. Pelo contrrio, a equivalncia se encontra no
substrato modalmente indiferente, e no entre os dois modos imperativo e indicativo. O ser
no , portanto, imanente ao dever ser, pois no existe relao alguma entre os dois mbitos,
nem de deduo, nem de reduo:
O falso uso da linguagem contribui essencialmente para a opinio errnea de que o
dever-ser dirigido para o ser; em consequncia disso, o sentido de um ato de
comando descrito com as palavras algo deve ser (something ought to be). Mas
o sentido de um ato de comando no que algo deve ser, seno simplesmente que
algo deve-ser, quer isto dizer, que devido e no que existente Jrgensen
confunde como isto em geral acontece o devido no comando com o na
realidade existente fechar a porta; ele no d pela diferena que h entre o
substrato modalmente indiferente que se apresenta no modo do dever-ser, e o que
aparece no modo do ser fechar-porta. (KELSEN, 1986, p.248)

Outro argumento que Kelsen utiliza para invalidar a tese de Jrgensen o fato de que
a norma expressa pela proposio na forma de imperativo o sentido de um ato de vontade;
enquanto que o enunciado expresso pela proposio de ser o sentido de um ato de
pensamento:
O imperativo ou norma no pode conter tanto um fator imperativo, i. e., prescritivo,
e um fator indicativo, i. e., descritivo. Em razo de que prescrio o sentido de um
ato de vontade, enquanto que descrio o de um ato de pensamento. Querer e
pensar so duas funes essencialmente diferentes, e pode, portanto, no existir
nenhum pensar imanente ao querer. suficientemente verdadeiro que aquele que
deseja deve saber o que deseja. Mas o ato de pensamento constituindo o saber
precede o ato de vontade cujo sentido a norma, e no imanente a ele. O ato de
pensamento precedendo o ato de vontade no torna o significado da ltima, a norma,
verdadeiro ou falso. Apesar de o ato de pensamento preceder o ato de vontade, no
se pode dizer de uma norma que ela verdadeira ou falsa. (KELSEN, 1973, p. 230,
minha traduo)42

A prxima diferenciao bsica que pode ser traada entre o silogismo teortico e o
pretenso silogismo prtico a seguinte:

42

No ingls: The imperative or norm cannot contain both na imperative, i. e., prescriptive, and na indicative, i.
e., descriptive factor. For prescription is the meaning of na act of will, while description is that of na act of
thought. Willing and thinking are two essentially different functions, and there can therefore be no thinking
immanent in willing. It is true enough that he who wills must know what he is willing. But the act of thought
constituting the knowing precedes the act of will whose meaning is the norm, and is not immanent to it. The act
of thought preceding the act of will does not make the latters meaning, the norm, true or false. In spite of the act
of thought preceding the act of will, one cannot say of a norm that it is true or false.

87

3 Um silogismo composto por enunciados com a qualidade de serem verdadeiros ou

falsos, e o processo envolvido diz respeito justamente preservao da verdade. Porm,
normas podem apenas ser vlidas, ou seja, a validade no uma qualidade da norma assim
como o a verdade em relao a um enunciado; ela a prpria existncia da norma.

Mesmo que a fundamental diferena entre a verdade do enunciado e a validade da

norma j tenha sido tema corrente nesta dissertao, pode-se ainda abord-la por uma
perspectiva diferenciada, ignorada pelo prprio autor. Em primeiro lugar, j foi admitido que
a diferena crucial entre o enunciado e a norma reside no fato de que desta o sentido de um
ato de vontade se predica validade, enquanto que daquele o sentido de um ato de
pensamento se predica verdade ou falsidade. Assim, somente o enunciado seria passvel de
uma predicao em termos de verdade ou falsidade, conforme a concepo tradicional de
Lgica observada por Kelsen. O ponto a ser aqui notado o fato de que o papel central da
predicao do ser verdadeiro indica uma classificao frente a um domnio de objetos, os
enunciados. J o ser vlido no classifica nada em um domnio de objetos como as normas,
pois elas necessitam j serem vlidas para constarem como normas. Ou seja, para
simplesmente existirem meramente como objetos, as normas necessitam, j, serem vlidas. O
prprio Kelsen defende que: Que uma norma vlida significa que ela est presente. Que
uma norma no vlida significa que ela est ausente. Uma norma invlida uma que no
existe, e no , assim, uma norma.(KELSEN, 1973, p.230, minha traduo)43. Nesse sentido,
a validade no classifica nada, como o faz a verdade ou a falsidade, pois um domnio de
normas necessita ser um domnio de normas vlidas, e dizer de uma norma que esta seria
no-vlida significaria incorrer em contradictio in adjecto. A verdade e a falsidade,
enquanto propriedades de objetos, atuam classificando tais objetos, o que no acontece com a
validade, que no pode ser encarada, portanto, como uma propriedade das normas.
A distino fundamental entre verdade de enunciados e validade normativa desdobrase em uma srie de corolrios, alguns deles j enunciados por Kelsen ao negar o caso da
aplicao do princpio da no-contradio s normas em situao de conflito. No conflito
normativo, a derrogao parecia jogar um papel central, constando como um recurso
puramente jurdico que, fora sua funo especfica, servia tambm como um meio para a
justificao da recusa da insero de elementos lgicos no Direito. No caso da produo
normativa, existe um elemento que, igualmente, possui uma funo especfica no meio
43

No ingls: That a norm is valid means that it is present. That a norm is not valid means that it is absent. An
invalid norm is one that does not exist, and is thus not a norm.

88

jurdico, mas que, secundariamente, acaba tambm repercutindo na discusso a respeito do

silogismo dito prtico: o ato de vontade.
Isso se explica pelo simples fato de que, como j foi inmeras vezes dito, a norma
fundamentalmente o sentido de um ato de vontade. Assim, enquanto que o enunciado
sempre o sentido de um ato de pensamento, a norma sempre o sentido de um ato de vontade.
No silogismo, por existirem ambos, norma e enunciado, como premissas, questiona-se o qu
poderia ser legitimamente criado a partir da conjuno entre estes elementos. Esta
considerao conduz a uma quarta afirmao a respeito da diferenciao entre ambos:

4 Uma norma individual no pode obter sua validade em decorrncia da verdade de um

enunciado. Esta validade depende fundamentalmente da existncia de um ato de vontade
proferido por um rgo ou pessoa competente. A partir do momento de estabelecimento do
ato, e pela via de um querer objetivado e no atravs de um ato ou processo racional a
norma existe, positivada. A norma assim criada apenas fundamenta sua validade em uma
norma geral.

Esta tese expressa por Kelsen do seguinte modo:

(...) a validade da norma individual no pode ser implicada na validade da norma
geral e na verdade do enunciado, porque a validade de uma norma condicionada
pelo ato de vontade cujo sentido a norma, enquanto no silogismo teortico a
verdade do enunciado individual pode ser implicado [sic] na verdade do enunciado
geral, porque a verdade de um enunciado no condicionada pelo ato de
pensamento, cujo sentido o enunciado. (KELSEN, 1986, p.296)

O fato sob o qual deve insistir-se que a criao da norma no se d atravs de um

processo racional ou de uma operao do pensamento. Ela depende da realizao de um fato,
da existncia de uma pessoa que efetue um ato, o que expressa Kelsen (1986, p.297) atravs
da frmula: Nenhum imperativo sem um mandante, nenhuma norma sem autoridade ponente
da mesma, i. e., nenhuma norma sem um ato de vontade, cujo sentido a norma.
A relao entre a norma individual criada e a norma geral aplicada igualmente
necessria, mas no suficiente. Esta relao no lgica, nem a norma criada uma
instanciao da norma geral aplicada44. Quanto a esta relao, Carlos Alarcn Cabrera
esclarece que:
Para Kelsen (1965, 1979), o ato de vontade que d sentido a uma norma geral e
condicional no implica um ato de vontade que d sentido a uma norma individual e
incondicional, porque entre atos de vontade no pode haver relao de implicao
44

Cabe ainda dizer que o prprio ato de vontade cujo sentido a norma individual deve ser diferente do ato de
vontade cujo sentido a norma geral. Tais atos so distintos (inclusive temporalmente) e irredutveis.

89

lgica. A relao entre a norma geral e a norma individual no direta, mas sim
mediada e indireta ao exigir um novo ato de vontade, por exemplo, uma sentena
judicial. (CABRERA, 2000, p.41, minha traduo)45

Na norma geral, a norma individual fundamenta a validade e no o contedo , ou

seja, atravs dessa relao o ordenamento preserva o preceito positivista da auto-produo.
Acerca dessa relao, Kelsen lembra que:
Entre a norma geral e a individual a ela correspondente no existe de modo nenhum
relao direta, mas apenas indireta, conciliada pelo ato de vontade cujo sentido a
norma individual. J por causa disto, no mago, de modo nenhum interessa a
possibilidade de chegar validade da norma individual pela via de uma concluso
lgica da validade da norma geral. (KELSEN, 1986, p.297)

Existem autores que, no entanto, condenam esta abordagem aparentemente

mecanicista da criao normativa, de reconhecimento da norma geral e fixao positiva da
norma individual. Entre estes autores, encontra-se o jusfilsofo Alf Ross, que afirma:
Limito-me aqui a assinalar esses fatos elementares cuja descrio adequada pode
ser encontrada em trabalhos de sociologia da cultura a fim de deixar claro quo
pouco realista esse tipo de positivismo jurdico que restringe o direito s normas
estabelecidas pelas autoridades e cr consistir a atividade do juiz apenas numa
aplicao mecnica de tais normas. Podemos comparar essas normas positivas a
cristais que se depositaram numa soluo saturada que se conservam graas a essa
soluo, mas que se destruiriam se fossem colocados num lquido diferente; ou
podemos compar-las a plantas que morrem quando so arrancadas do solo nutriente
no qual cresceram. As normas jurdicas, tal como toda outra manifestao objetiva
da cultura so incompreensveis se as isolarmos do meio cultural que lhes deu
origem. O direito est unido linguagem como veculo de transmisso de
significado e o significado atribudo aos termos jurdicos condicionado de mil
maneiras por tcitas pressuposies sob forma de credos e preconceitos, aspiraes,
padres e valoraes, que existem na tradio cultural que circunda geralmente o
legislador e o juiz. (ROSS, 2003, p.126)

Deve-se notar, no entanto, que o que Kelsen pretende uma teoria pura, ou seja, a
descrio ideal de como o Direito positivo deve operar, sem a influncia de elementos
externos ao prprio ambiente jurdico dentre os quais se encontram as inclinaes e
pressuposies do juiz e do legislador. O autor afirma que: quando a Cincia do Direito
descreve a validade de uma ordem jurdica, ela no expressa o que normalmente acontece,
mas o que deve acontecer segundo uma determinada ordem jurdica.(KELSEN, 1984, p.13).
Nesse sentido, Ross tem razo ao afirmar que a doutrina positiva afastada da realidade.
Porque, para Kelsen, a descrio da realidade jurdica em termos de quais seriam as
motivaes ou inclinaes do juiz ou legislador no tarefa do cientista do Direito, mas sim
45

No original: Para Kelsen (1965,1979), el acto de voluntad que da sentido a uma norma general y condicional
no implica um acto de voluntad que d sentido a una norma individual e incondicional, porque entre actos de
voluntad no puede haber relacin de implicacin lgica. La relacin entre la norma general y la norma individual
no es directa, sino mediata e indirecta al requerir un nuevo acto de voluntad, por ejemplo una sentencia judicial.

90

da Sociologia jurdica. Kelsen no condena tal atividade, mas simplesmente sustenta que
pautada por outro propsito, alheio ao seu.
Resta, ainda, avaliar mais pormenorizadamente qual a natureza, enfim, da relao
que Kelsen estabelece entre a validade da norma geral e a validade da norma individual.
Kelsen enftico ao afirmar que nenhuma relao lgica pode ser a estabelecida: nem
de concluso, nem de implicao, nem de conseqncia, nem de correspondncia. O que
ocorre nesta relao segue uma receita puramente jurdica, segundo procedimentos que no
so emprestados de outros mbitos, disciplinas ou Cincias. Kelsen assume teses e elabora
argumentos com uma rigidez que persiste tentativa logicista de insero de elementos
lgicos no Direito. Assim, frente a cada aspecto da prtica jurdica, seja problemtico como o
caso do conflito, ou mesmo no caso da produo, Kelsen atenta para o fato da existncia de
elementos internos prprios do Direito a cada caso referente ao ordenamento jurdico, ao
conjunto de normas. Assim, tambm no caso da produo normativa, o autor aborda aspectos
que respondem tentativa logicista com a abordagem purista prpria do Positivismo que
defende.
A resposta acerca da relao que pode ser estabelecida entre norma individual criada e
norma geral aplicada diz respeito no somente aos critrios, mas prpria possibilidade de
fixao de uma determinada norma individual. Kelsen, a respeito disso, assume que tal norma
geral pode somente ser reconhecida pelo juiz para que, ento, seja fixada a norma individual.
Do mesmo modo, no contexto da Moral, uma norma geral reconhecida por um indivduo
para, a partir da, dirigir-se um determinado comando (frente conduta de outrem ou
prpria) atravs de um ato de vontade, ou seja, fixando-se uma norma individual. Mas, ainda,
Kelsen lembra que:
Se num caso concreto, por qualquer razo, o reconhecimento da validade de norma
geral relacionada com o caso e consequentemente a fixao da norma individual a
ela correspondente no se efetua num ato de vontade dos indivduos indicados, essa
norma individual no entra em validade, e no pode ser posta em validade pela
operao lgica de pensamento de uma concluso. (KELSEN, 1986, p.301-302,
grifo meu)

Assim, qualquer tentativa de mediao da criao normativa por procedimentos

lgicos deduo, conseqncia, subsuno pressupe sempre que algum valor de verdade
est envolvido. Isso , no entanto, invivel, uma vez que o resultado do processo consta numa
norma, e ela no deriva sua validade de elemento algum pertencente inclusive ao mbito
descritivo. A norma ganha validade atravs do ato de vontade e, como qualquer enunciado

91

que seja verdadeiro ou falso sempre o sentido de um ato de pensamento, nenhuma norma
pode resultar da relao estabelecida no silogismo prtico.
Kelsen reconhece que podem existir outros tipos de qualificao a respeito da relao
entre normas geral e individual como, por exemplo, uma relao de tipo causal. Porm, do
mesmo modo que aceito que o metal dilata-se por causa do calor, e que este efeito do
aquecimento, ou seja, a dilatao, no resulta do aquecimento por uma via lgica de
concluso; do mesmo modo a validade da norma individual no resulta logicamente da
validade da norma geral. A dilatao um fato do mundo que decorre de outro fato, o
aquecimento do metal. Do mesmo modo, a criao da norma individual um acontecimento
que decorre, entre outros fatores a fixao por parte do juiz da existncia de uma norma
geral. de fato permitido que algum conclua a validade de uma norma individual da
validade de uma norma geral, mas somente em um nvel de reconhecimento do pensamento.
Ou seja, aceitvel e o que de fato acontece que uma pessoa seja consciente de uma
norma geral que lhe permite o pensamento a respeito de uma norma individual que da derive.
Mas isso no implica nenhuma existncia de nova norma, isso no significa que a norma
individual foi criada especificamente. Kelsen defende, quanto a isso, que:
Na concluso, a validade da norma individual posta pelo tribunal justificada pela
validade da norma geral a qual o tribunal tem de aplicar. Esta justificao tem
espao, entretanto, no em um silogismo prtico, mas sim em um silogismo
teortico, visto que nem a premissa maior nem a concluso so normas, mas sim
sentenas, e sentenas, alm do mais, sobre a validade de normas. (KELSEN, 1973,
p.245, minha traduo, grifos do texto)46

Isso talvez explique a usual, apesar de errnea, aceitao do silogismo prtico, quer
dizer, o reconhecimento da sua funo prtica. Talvez tal aceitao se d porque ocorre uma
confuso acerca do fato de que o reconhecimento da norma geral e elaborao mental de uma
norma individual correspondente ocorre num nvel racional, elaborando-se uma suposta
norma individual segundo o sentido, portanto, de um ato de pensamento. Acerca do processo
de justificao envolvido neste reconhecimento das normas envolvidas no processo da
criao, o jusfilsofo escocs Neil MacCormick tenta atacar a posio kelseniana do seguinte
modo:
Com imenso respeito, preciso dizer que Kelsen est errado a este respeito. Ns no
apenas podemos como at devemos aceitar sua tese sobre o ato de vontade. Mas
devemos igualmente rejeitar enfaticamente a tese que Kelsen considera, de forma
equivocada, ser seu corolrio. Por certo, um ato de deciso, como qualquer outro
ato, no e no pode ser deduzido de certas premissas, quaisquer que sejam elas.
46

No ingls: In the conclusion, the validity of the individual norm posited by the court is justified by the
validity of the general norm which the court has to apply. This justification takes place, however, not in a
normative, but in a theoretical syllogism, since neither the major premisse nor the conclusion are norms, but
rather statements, and statements, moreover, about the validity of norms.

92

Mas isso no significa que concluses relevantes para a questo qual deciso seria
justificvel em um dado caso? no possam ser derivadas de premissas relevantes e
apropriadas. As premissas P1 Toda pessoa condenada por homicdio deve ser
sentenciada priso perptua pelo Tribunal de Primeira Instncia e P2 Smith
uma pessoa condenada por homicdio no sustentam a deciso: Smith, eu lhe
condeno priso perptua (D1). Mas elas permitem a concluso C1: Este tribunal
deveria sentenciar Smith priso perptua. A concluso no ela mesma uma
deciso. , todavia, uma concluso jurdica alta e diretamente relevante para a
questo relativa quilo que o tribunal pode, neste caso, razoavelmente decidir. Se o
Tribunal de Primeira Instncia determinar que Smith se sujeite priso perptua,
essa ser em princpio uma deciso justificada, e se as razes para justific-la forem
imaginadas, algum as poderia dar repetindo P1 e P2 e declinando que C1 segue
dessas premissas. De fato, se o tribunal for proferir, ou se cogitar abertamente
proferir, qualquer outra deciso que a imposio de priso perptua, ns certamente
iramos querer saber com base em qual filigrana processual ou com base em qual
justificativa jurdica isso seria possvel. (MacCormick, 2008, p.73-74, grifos meus)

Ora, o que MacCormick afirma nesta passagem em nada difere do que o prprio
Kelsen aceita no plano da justificao racional do processo jurdico. Como o comentador
afirma, o silogismo no cria uma norma, mas pondera acerca de sua criao. Este mbito no
mais o do Direito, mas sim o de investigaes racionais, de justificao acerca do que j foi
realizado, ou o que poderia ser realizado, no tribunal. O exemplo de MacCormick no trata de
normas sendo deduzidas, mas sim de uma investigao terica acerca da produo normativa.
Deste modo, parece que o ataque de MacCormick no tem xito, na medida em que, segundo
Kelsen tal operao mental legtima num contexto externo ao Direito. Nesse nvel norma
alguma criada, e sua validade no pode ser reconhecida, pois ela depende ainda do ato de
vontade. Deve-se assim, antes de tudo, reconhecer claramente o domnio que est sendo
abordado. Pois a elaborao do contedo de uma norma individual como sentido de um ato de
pensamento derivada do reconhecimento da existncia de uma norma geral no est no mbito
do Direito, e no objeto de considerao de Kelsen, dado que, neste mbito, no existe
produo normativa alguma. O prprio autor explica este caso, em resposta a outro crtico:
Castberg refere-se ao fato de que as pessoas raciocinam, atualmente, desta
maneira i. e., as pessoas concluem da validade de uma norma geral logicamente a
validade de uma norma individual. Pode ser exato que se algum fez uma promessa
a um outro, e se ele consciente que vale uma norma geral: Deve-se cumprir sua
promessa feita, ele pense: portanto eu devo cumprir minha promessa feita. Mas,
enquanto ele no dirige a si mesmo a ordem Cumpre a promessa por ti feita, e se
nenhum outro sujeito para isso competente dirige-lhe uma tal ordem, essa norma
individual no vale. Se ele apenas pensa: Eu devo cumprir minha promessa, sem
dirigir a si a ordem, i. e., sem fixar a norma individual por um ato de vontade, ento
o sentido de seu ato de pensamento, o qual ele expressa em forma de uma
proposio de dever-ser, no uma norma individual, seno, corretamente
formulado, o enunciado: somente se eu cumprir minha promessa, minha conduta
corresponde norma geral vlida: Deve-se cumprir sua promessa feita, e desse
modo minha conduta boa, certa, quer dizer: ento ela como deve ser. (KELSEN,
1986, p.317, grifos do autor)

93

Ento, o que se conclui desta discusso que, uma vez estabelecido o objeto como
sendo o de normas positivamente vlidas, os princpios da Lgica nenhuma funo possuem
quanto a tal objeto. Enquanto meramente pensadas, as normas poderiam talvez ceder espao
aplicao. Mas, neste caso, seria errneo at mesmo classific-las como normas. Normas no
podem sob circunstncia alguma serem sentido de atos de pensamento, e no mbito
justamente dos processos de pensar que se encontra a funo da Lgica. A norma caracterizase essencialmente como sendo o sentido de um ato de vontade. A norma vlida, a norma em
si, o sentido de um ato de vontade objetivado, emitido por um rgo ou pessoa competente
que, por meio de tal ato, portanto, fixa a norma, torna-a positiva. Tais procedimentos jurdicos
so auto-suficientes quanto produo normativa, e o reconhecimento da norma geral, que
preserva a noo positivista da auto-produo normativa, de modo algum ocorre por
processos de cunho logicista.

CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho apresentou e analisou as abordagens kelsenianas do problema da

aplicabilidade dos princpios lgicos s normas segundo trs fases distintas ao longo dos
escritos do autor. Para isto, foram discutidas as principais teses referentes a cada fase, bem
como motivaes e justificativas para as diferentes abordagens do autor. Os objetos de estudo
foram trs principais obras de Kelsen, referentes a cada uma das fases: a Teoria Geral do
Direito e do Estado, a 2 edio da Teoria Pura do Direito e a Teoria Geral das Normas.
Percebe-se que o tratamento do problema ganhou, com o passar dos anos, destaque
dentro das obras de Kelsen. Assim, na primeira fase, Kelsen trata o problema de modo
superficial, ou seja, apesar de os principais conceitos kelsenianos necessrios ao tratamento
do problema estarem j formulados, eles repercutem de maneira ainda insuficiente em seu
posicionamento frente ao papel da Lgica no Direito. Esta limitao dificulta uma anlise
prpria do problema, na medida em que Kelsen parece encarar como natural, por exemplo,
um procedimento tradicionalmente considerado ilegtimo, como a aplicao do princpio da
no-contradio s normas. Sua nica exigncia a de que a contradio se d em um nico e
mesmo mbito, ou seja, ou entre dois enunciados, ou entre duas normas. No ltimo caso, no
entanto, a aplicao do princpio lgico realizada atravs de elementos prprios do Direito,
que se responsabilizam pela tarefa de resolver a situao contraditria.
A abordagem da primeira fase pauta-se, sobretudo, na anlise do problema da
possibilidade de aplicao dos princpios da Lgica s normas segundo uma perspectiva que
difere entre sistemas esttico e dinmico, aos quais pertenceriam, respectivamente, as normas
morais e jurdicas. importante ressaltar, no entanto, que o prprio Kelsen no considera o
Direito como fundamentalmente pertencente a um sistema dinmico: o que est sendo
sustentado que, quanto aos problemas internos envolvendo relaes normativas, o Direito
deve ser considerado como um sistema dinmico, em funo da auto-produo normativa. J
em um sistema esttico, no qual a norma fundamental de carter totalmente diferenciado da
norma fundamental do Direito, possuindo um contedo especfico a partir do qual so
derivadas as demais normas do sistema, operaes lgicas como as aqui consideradas so,
segundo o autor, permitidas, mesmo que as justificaes da possibilidade desta aplicao no
sejam fundamentadas teoricamente de maneira explcita por Kelsen. Ou seja, a aplicao da

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Lgica s normas morais, por exemplo, seria realizada, ao que parece, sobre o contedo
destas, ficando obscuro o mtodo pelo qual se realizaria a transposio entre mbitos
distintos, como o do ser e do dever-ser. O autor apela a termos como evidncia prtica, no
sentido de que seria descabido duvidar-se da subsuno de uma norma individual a uma
norma geral de mesmo contedo. Questes como estas foram, no entanto, duramente
criticadas pelo Kelsen da terceira fase, que inclusive desfaz a separao entre Direito e Moral,
por entender que ambas demandam inevitavelmente um ato de vontade objetivo que lhes
fornea a existncia, a validade. Porm, ainda nesta primeira fase, Kelsen defende que as
normas morais no dependem de um ato de vontade humano, mas sim esto j contidas, todas,
na norma fundamental que rege o sistema.
Portanto, como foi mencionado, na discusso acerca da possibilidade de aplicao do
princpio da no-contradio, no caso do conflito normativo, Kelsen reconhece a possibilidade
de existncia da contradio entre normas, e defende a aplicao do princpio da nocontradio como uma condio para a inteligibilidade do sistema normativo, ou seja, para
que este possa ser passvel de conhecimento jurdico. Ainda assim, o caso de conflito entre
normas superiores e inferiores negado pelo autor, dado que, na criao normativa jurdica, a
produo de uma norma implica na aplicao da norma a ela superior, ou seja, na
conformidade entre ambas as normas. Esta dependncia impediria o caso de conflito. Porm,
no caso, por exemplo, de conflito entre duas decises judiciais no mesmo plano da
hierarquia normativa o autor entende que poderia haver contradio, e que o princpio
lgico poderia ser aplicado sobre as normas do mesmo modo pelo qual se aplica aos
enunciados. No entanto, Kelsen prioriza a aplicao de princpios prprios do Direito nestes
casos, como a regra lex posterior derogat priori, ou a prpria interpretao por parte do juiz, o
que indica que tal aplicao representaria uma aplicao indireta do princpio lgico de nocontradio. Novamente, o autor no torna expresso o modo como entende a relao entre tais
princpios jurdicos e o prprio princpio de no-contradio.
Assim, esta primeira fase representa uma recusa parcial por parte de Kelsen da
aplicabilidade dos princpios lgicos s normas do Direito. Isso porque, enquanto que a regra
de inferncia recusada, o princpio da no-contradio aceito em casos especficos.
importante perceber que, nesta fase, Kelsen ainda no possui o refinamento
metodolgico que marca sua ltima fase, quanto abordagem do problema do tratamento
lgico das normas. O autor est ciente da idia de que normas no so verdadeiras ou falsas, o
que impediria a aplicao da Lgica, mas isto no parece ser um entrave s suas teses,
voltadas essencialmente aos problemas da prtica jurdica.

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Na segunda fase, Kelsen j se preocupa de maneira mais especfica com os critrios

que limitam o relacionamento entre o plano descritivo no qual atua a Lgica e o plano
prescritivo do Direito. O resultado que a aplicao da Lgica no feita sobre as normas
mesmas, mas somente sobre as proposies que as descrevem, indicando uma aplicao,
portanto, indireta, tanto do princpio da no-contradio quanto da regra de inferncia.
Assim, enquanto que, na primeira fase, o ponto de partida para a discusso foi a
distino entre os sistemas esttico e dinmico, segundo o modo como atuariam, conforme o
sistema, as respectivas normas fundamentais; nesta segunda fase o conceito que parece estar
por trs do propsito argumentativo de Kelsen o conceito de proposio normativa (porm,
importa lembrar que a interpretao normativa do autor ainda est pautada, nesta segunda
fase, pela distino entre sistemas esttico e dinmico).
No interior do sistema esttico, das normas morais, o silogismo envolvendo normas
continua sendo aceito por Kelsen, que considera que o contedo das normas que est sendo
deduzido. Nesta fase, o silogismo envolve, no entanto, proposies normativas, que se
organizam em um silogismo de modo a criar uma norma individual. Na primeira fase, Kelsen
envolvia diretamente as normas no silogismo, mas deixava claro que era o seu contedo a ser
deduzido, mesmo sem fundamentar tal tese teoricamente.
J no sistema dinmico, do Direito, esta operao repete-se, com uma nica distino:
de que o propsito do silogismo envolvendo proposies normativas do Direito no o de
criar uma nova norma, mas apenas de justificar a sua fundamentao dentro do sistema.
Assim, Kelsen assume a necessidade do ato de vontade para a criao da norma jurdica.
Porm, ao tratar da fundamentao, e por entender que o fundamento de uma norma pode
apenas ser outra norma, o autor vale-se da figura do silogismo para demonstrar a legitimidade
da criao jurdica.
Do mesmo modo, no caso do conflito entre normas de mesmo nvel, o princpio de
no-contradio aplicado indiretamente, sobre as proposies que descrevem as normas em
conflito. Kelsen, nesta segunda fase, j atenta ao fato da impossibilidade de uma contradio
entre normas, devido pertinncia das normas ao mbito do dever-ser.
Em sua ltima fase, o autor refina sua argumentao, criando conceitos especficos
que justificam sua abordagem de severa recusa pelos elementos da Lgica no mbito
normativo. Kelsen refora, de maneira muitas vezes repetitiva, os critrios que definem este
seu posicionamento, dentre os quais se ressalta a necessidade de expresso do ato de vontade,
indispensvel na criao da norma, que invalida a tentativa da aplicao da regra de inferncia

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na produo normativa. Junto a isto, a fundamental diferenciao entre enunciado verdadeiro

e norma vlida, impede a aplicao do princpio da no-contradio no conflito normativo.
Com isso, a Teoria Geral das Normas, ltimo trabalho de Kelsen, culmina na recusa da
possibilidade de tratamento lgico do Direito, que acaba por ser radical.
Nesse contexto, o que demarca esta fase frente s anteriores a distino entre o
enunciado como sentido de um ato de pensamento e a norma como sentido de um ato de
vontade. Esta distino mais um suporte ao dualismo metodolgico kelseniano, que separa
as esferas do ser e do dever-ser. Outro elemento importante a esta discusso a noo de
substrato modalmente indiferente, pela qual Kelsen preserva o sentido da norma como
direcionado conduta humana, sem desfazer os limites entre os mbitos descritivo e
prescritivo. Segundo o autor, uma norma e uma proposio acerca de tal norma podem
apresentar o mesmo contedo, que ora veste-se de ser, ora de dever-ser. Quando o substrato
o mesmo, a conduta que a mesma, e no existe, de modo algum, correspondncia entre
os dois domnios. Isso consequentemente abala uma tentativa de aplicao mesmo que
indireta da Lgica s normas, dado que o substrato modalmente indiferente no , de
nenhuma maneira, verdadeiro ou falso.
Porm, outra srie de argumentos em favor da diferenciao entre normas e
enunciados elaborada por Kelsen, e tais argumentos parecem ser anteriores, no sentido de
serem mais fundamentais ou bsicos, em comparao noo de substrato modalmente
indiferente, no ataque do autor ao tratamento lgico do Direito e da Moral. Parece que todos
estes argumentos menores sobre as diferenas bsicas entre normas e enunciados convergem
para a tese geral de que a norma o sentido do ato de vontade, enquanto que o enunciado o
sentido do ato de pensamento.
No contexto da produo normativa, nenhum princpio lgico entra em jogo. O que
pode acontecer de fato, segundo o autor, que, depois de estabelecida a norma individual
atravs do ato de vontade do juiz, e de reconhecida a norma geral que aplicada nesta
produo, possa-se adentrar num domnio de justificao acerca desta criao, de modo a
constatar-se a sua legitimidade. No entanto, tal domnio no mais normativo, no se trata
mais do campo do Direito. A justificao realizada a respeito de enunciados que descrevem
a existncia de normas, em um silogismo teortico, e no prtico. Nesse silogismo, nenhuma
norma criada, e o que avaliado somente o processo de criao como um fato consumado,
segundo um processo puramente intelectual, que em nada adentra o domnio normativo.

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Do mesmo modo, o contexto dos conflitos normativos no cede espao algum

aplicao da Lgica. No bastassem os vrios argumentos em torno das diferenas
fundamentais entre norma e enunciado, que por si s impedem uma comparao do caso do
conflito normativo com o caso da contradio entre enunciados, Kelsen ainda confere noo
de derrogao um papel central que determina a recusa pelos elementos lgicos. Sendo um
procedimento puramente jurdico, a derrogao atua efetivamente no caso do conflito,
solucionando-o. Todas estas abordagens ratificam o postulado que regula o todo da teoria
jurdica kelseniana: o dualismo metodolgico entre os reinos do ser e do dever-ser.
Ao final desta investigao, parece menos obscura a jornada realizada por Hans
Kelsen na anlise da relao entre a Lgica e o Direito. Nota-se que, de fato, as concepes
do autor no representam rupturas definitivas com as de escritos anteriores, sendo que
parecem mais representarem o desenvolvimento crtico de seu compromisso com o propsito
do desenvolvimento de uma estrutura formal para a teoria do Direito, medida em que o
problema da sua relao com a Lgica passa a tornar-se central para Kelsen.
Assim, se, na primeira fase, ainda resta espao aplicao do princpio da nocontradio, importa mencionar que Kelsen demonstra a necessidade de princpios jurdicos
efetuando a resoluo da contradio. Do mesmo modo, quando aceita a deduo entre
normas morais, indica que o contedo destas que est sendo derivado. De fato, estas teses
so lanadas sem maiores explicaes, mas o contexto puramente logicista da poca
certamente influenciou nessa primeira abordagem. Isso no pode ser apontado como uma
justificativa, mas pode ter sido um fator importante.
Na segunda fase, a aceitao da aplicao indireta revela uma crescente preocupao
do autor com este tema. Kelsen apela ao conceito de proposio normativa, de modo a
salvaguardar a tese central de separao entre, por um lado, norma vlida e, por outro,
enunciado verdadeiro ou falso.
Mas na terceira fase que vemos uma teoria completa a respeito da relao entre
Lgica e Direito. Nesta fase, a Moral positiva ganha o mesmo tratamento do Direito, ao
contrrio das duas fases anteriores. Isto porque Kelsen assume que, tanto no Direito positivo
quanto na Moral positiva, toda norma necessita inevitavelmente de um ato de vontade que lhe
d existncia. De fato, se analisada mais minuciosamente, esta tese pode revelar, porm,
algumas imperfeies.
Ao igualar o tratamento do Direito com o da Moral, Kelsen parece ignorar certos
fatores que demonstram diferenas significativas entre os dois domnios. Na positivao da

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norma, uma condio fundamental a de que o ato de vontade seja emitido por um sujeito
competente e autorizado: o juiz ou o legislador. Na Moral positiva, como, por exemplo, a
crist, o legislador seria Jesus, mas o juiz, aquele que cria a norma individual, pode ser
qualquer um. Importa notar que, nesta ltima fase, Kelsen no mais admite a derivao
normativa a partir do contedo da norma fundamental, o que dificulta ainda mais o mtodo de
positivao. O fato que, dado um sistema moral, qualquer um poderia ter a competncia de
criar normas individuais legitimamente: no necessria uma figura especial como o juiz,
habilitado tarefa da positivao normativa. Ainda, ao abordar a noo de derrogao, Kelsen
no menciona o fato de sua inadequao a um sistema moral no qual o prprio sujeito colocase as normas individuais fundadas em um sistema positivo. Ademais, como poderia a norma
individual Devo manter esta promessa minha ser o sentido de um ato de vontade objetivo?
Outros aspectos so igualmente atacados por diversos crticos da teoria kelseniana,
referentes, por exemplo, dependncia, em certa medida, da validade normativa em relao
eficcia, o que representaria, segundo alguns comentadores, uma reduo do plano devido ao
plano ftico. Kelsen tenta responder a isso ressaltando a diferena entre fundamento e
condio de validade. A eficcia sendo a condio de validade no impede que a validade
tenha de ser, inclusive, pressuposta temporalmente. A nfase ser sempre sobre a noo de
validade, pois existindo que a norma pode ganhar ou perder eficcia sendo este um
aspecto secundrio, mesmo que influencie na validade normativa.
Igualmente criticada a noo de norma fundamental enquanto apenas pressuposta,
dado que ela o prprio fundamento da validade do ordenamento. Porm, vale lembrar do
papel da norma fundamental como pressuposto metodolgico, pois a formulao de um
contedo para si implicaria no prosseguimento pela busca de um fundamento tambm da sua
validade.
A teoria kelseniana h muito vem sido criticada sob vrios outros aspectos, e o foi at
mesmo pelo prprio Kelsen. Talvez seja este criticismo minucioso que tenha motivado o autor
a refazer suas teses, aperfeioar seus argumentos, rever seus conceitos. O surgimento das aqui
consideradas trs fases kelsenianas representam, ao que parece, um posicionamento louvvel
dentro da pesquisa acadmica: a busca constante pelo aperfeioamento, a postura crtica no
apenas em relao aos outros, mas principalmente em relao a si mesmo. Talvez, se a Teoria
Geral das Normas no fosse j uma obra pstuma, haveria mais fases a serem analisadas
quanto a este problema, tratado de maneira incansvel ao longo da vida e da obra de Hans
Kelsen.

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