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filiao ilegtima ( qual hoje se chama, por virtude de uma determinao constitucional
exagerada - art. 36, 4 -, a filiao fora do casamento.
1) Relao de concubinato (unies livres ou unies de facto). Quanto ao concubinato, a
duvida consiste em saber se existe ou no, para a ordem jurdica vigente, ao lado da
famlia legtima, assente no casamento (religioso ou civil), a famlia ilegtima, nascida
da pura unio de facto, duradoura, entre duas pessoas de sexo diferente. Dever a
concubina ser tida como familiar do arrendatrio, por exemplo, para o efeito do
disposto, em matria de locao, pela alnea c) do n 2 do artigo 64 do Regime do
Arrendamento Urbano?.
Antes da Revoluo de Abril de 1974, nenhum fundamento havia para levantar a
questo, visto a lei no dispensar nenhuma tutela jurdica especial situao de
concubinato.
A convivncia more uxorio era considerada como pura relao de facto, que apenas
interessava, ainda como mero pressuposto de carcter heurstico, determinao da
paternidade (ilegtima) da criana concebida da unio concubinria dos pais).
Na Constituio Poltica de 1976, cujo sincrestimo ideolgico patente em vrios
preceitos que a reviso de 1982 no poude ou no quis eliminar, veio entretanto afirmarse (art. 36, 1) "que todos tm o direito de constituir famlia e de contrair casamento em
condies de plena igualdade".
Abstraindo da estranha frmula atravs da qual enfaticamente se proclama a unidade do
sistema de impedimentos matrimoniais, o texto constitucional parece apostado em
reconhecer a todos os cidados (Medos, divorciados, vivos ou casados) o direito de
constiturem famlia margem, do casamento, nomeadamente atravs da relao de
concubinato.
Na mesma linha ideolgica de orientao se insere a tal proibio formulada no n. 4 do
artigo 36.o da Constituio, que veda s reparties pblicas e prpria lei o uso de
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao dentro ou fora do casamento.
Numa poca em que tanto se exalta a autenticidade das pessoas e se subestima o valor
institucional da famlia e do casamento, o encobrimento imperativo da filiao
ilegtima, nos prprios termos gerais e abstractos em que a lei se lhe pode referir, no
deixa de reflectir certa desvalorizao social do casamento.
Alm destas disposies constitucionais, de pura expresso programtica, introduziramse no corpo da legislao ordinria, atravs de algumas alteraes do Cdigo Civil,
diversas medidas substantivas de tutela dai relao concubinria.
O artigo 2020, por exemplo, concede quele que, no momento da morte de pessoa no
casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivesse com ela more uxorio h
mais de dois anos, o direito de exigir alimentos da herana do falecido.
Paralelamente, considera o n 2 do artigo 2196 (redaco do Dec.-Lei 496/77 como
vlida a disposio testamentria feita pelo testador a favor da pessoa com quem tenha
cometido adultrio, se o casamento j estiver dissolvido ou interrompido por separao
judicial, se os cnjuges j estiverem separados de facto h mais de seis anos data da
abertura (Ia sucesso, ou se, em quaisquer circunstncias, a disposio se limitar a
assegurar alimentos ao beneficirio .
E regime anlogo se tornou aplicvel s prprias doaes (entre vivos), por fora da
remisso em branco contida no artigo 953.
parece muito apropriado dar a esse ncleo o nome de famlia, sabido que a ligao dos
pais pode cessar, a todo o momento, por livre e incontrolvel deciso de qualquer deles .
A relao entre progenitor e filho nascido fora do casamento ser assim, no obviamente
uma pura relao de facto como o concubinato, mas uma verdadeira relao Jurdica,
tutelada em princpio, por fora do imperativo constitucional (art. 36, n 4), nos mesmos
termos da filiao proveniente do casamento.
Todavia, ela no d lugar constituio duma famlia, nem introduz em regra o filho na
famlia do progenitor. Mesmo quando ambos os progenitores do filho extra
matrimonium o tenham reconhecido e, vivendo maritalmente, declarem querer exercer
em conjunto o poder paternal, a unio existente na base das filiaes no constitui urna
sociedade familiar, visto poder ser livremente dissolvida a todo o tempo.
A filiao fora do casamento pode ser assim considerada como uma. relao familiar, no
sentido de que se trata de uma relao jurdica cujo regime se assemelha ao da filiao
legtima; mas essa relao familiar, tal como a adopo constituda por solteiro, vivo
ou divorciado sem filhos no basta para constituir uma famlia. A famlia constitui-se a
partir do casamento e manter-se-, aps a dissoluo deste, se nele houver descendentes
(naturais ou adoptivos).
4. Cont. O assento de 23 de Abril de 1987 e o acrdo de 9 de julho de 1991 do Tribunal
Constitucional. O problema da relevncia jurdica das unies de facto e da posio dos
filhos naturais (fora do casamento) perante a sociedade familiar adquiriu entretanto
especial interesse e ganhou novos desenvolvimentos com a publicao de duas peas
jurisprudenciais de alguma importncia sobre a matria: o assento do Supremo Tribunal
de Justia, de 23 de Abril de 1987, e o acrdo do Tribunal Constitucional, de 9 de
Julho de 1991.
O Supremo Tribunal de Justia foi chamado a apreciar, em plenrio, a oposio
registada entre dois acrdos da Relao de Lisboa sobre a questo de saber se a
transferncia do direito ao arrendamento para habitao, nos termos ento previstos pelo
artigo 1110 do Cdigo Civil (ns 2 a 4) - hoje em dia substitudo, na parte que interessa
ao tema, pelo artigo 84 do R. A. U. -, era ou no aplicvel, por analogia, s unies de
facto das quais haja filhos menores.
No obstante o princpio da incomunicabilidade do arrendamento para habitao (j
consagrado na Lei n 2030, por ser o que melhor respeita o intuitus personae da locao
habitacional e a autonomia privada dos contraentes), o artigo 1110 do Cdigo Civil,
atento s possveis necessidades de instalao da sociedade familiar no momento crtico
do divrcio ou da separao judicial de pessoas e bens, permitia a transmisso forada
da posio contratual do arrendatrio, independentemente da vontade do senhorio (ao
arrepio da regra geral do art. 424, n 1, repetida no art. 1059, n 2, do Cdigo Civil), no
caso de extino ou de interrupo da sociedade conjugal, desde que ocorressem as
circunstncias previstas nos ns 2 ou 3 daquele artigo 1110.
O carcter eventualmente excepcional da soluo no permite, no entanto, segundo o
correcto entendimento do assento, a sua aplicao analgica a outras situaes, que no
as previstas no artigo 1110 (do Cdigo Civil) - hoje em dia, no artigo 84 do R. A. U.
No mesmo sentido depe ainda, no entender dos subscritores do assento, o carcter
limitado da proteco que a lei dispensa s chamadas unies de facto, circunscrita aos
casos contados em que a lei a concede .
E procedncia destas razes nada importaria, na sequncia do mesmo raciocnio, "que
da unio de facto a que se ps termo possa haver quaisquer filhos menores, cujo poder
paternal. haja que ser regulado".
A doutrina firmada no assento foi, assim, a de que "as normas dos ns 2, 3 e 4 do artigo
1110 do Cdigo Civil no so aplicveis s unies de facto, mesmo que destas haja
filhos menores".
A soluo do assento veio, porm, a ser considerada inconstitucional, com fora
obrigatria geral, no por se ter preterido a equiparao da unio de facto relao
matrimonial, mas por "violao do princpio da no discriminao dos filhos, contido no
artigo 36, n 4, da Constituio".
, todavia, evidente que o Tribunal Constitucional, alargando indirectamente a rea de
tutela das unies de facto, fez mais obra de legislador (constituinte) do que de intrprete
fiel do texto constitucional.
O assento teria incorrido, com efeito, no feio pecado que o tribunal constitucional lhe
lanou em rosto se, ao regular o destino do arrendamento celebrado pelo cnjuge que
veio a divorciar-se ou a separar-se judicialmente de pessoas e bens, mandasse apenas
atender, no que respeita ao interesse dos filhos, que para o efeito se considera relevante,
o interesse dos filhos nascidos do casamento e no tambm ao interesse dos filhos
nascidos fora do casamento, mas que eventualmente vivessem na companhia do seu
progenitor, fosse este o cnjuge arrendatrio, fosse o cnjuge no arrendatrio.
Mas em tal deslize no incorreu o assento.
O Supremo Tribunal de justia interpretou apenas - e bem - uma norma destinada a
regular os efeitos da dissoluo e da interrupo da sociedade conjugal sobre um
contrato, como o arrendamento, destinado a satisfazer duradouramente as necessidades
habitacionais da sociedade dissolvida ou interrompida.
E os sujeitos das relaes jurdicas consideradas pela norma so apenas os cnjuges, o
senhorio e o cnjuge arrendatrio. Os filhos, sem distino entre filhos menores e filhos
maiores, ou entre filhos nascidos dentro do casamento ou fora dele, no
passam, juridicamente, de terceiros beneficirios (reflexamente) do contrato de
arrendamento.
A situao que o artigo 1110 do Cdigo Civil regulava (e que hoje prevista no art. 84
do R. A. U.) , por conseguinte, a da extino ou interrupo da sociedade conjugal,
quer do casamento haja ou no haja filhos.
E nenhuma identidade ou analogia existe entre essa situao, cujos efeitos jurdicos se
prolongam, em determinados termos, para alm da cessao da relao matrimonial, e a
chamada unio de facto, em que os participantes no querem criar nenhuma relao
vinculativa entre si.
Alis, como nenhuma identidade ou analogia de situaes (no sentido preciso em que de
analogia se pode falar no imprio das normas jurdicas: art. 10, n 2) existe entre o
casamento e a unio de facto a aplicao prtica da orientao injustificadamente aceite
no acrdo do Tribunal Constitucional levantaria imediatamente no esprito do julgador
esta dvida: quando que, para o efeito da aplicao do artigo 84 do R. A. U., lcito
falar em divrcio (dissoluo) ou em separao judicial de pessoas e bens (interrupo)
da mera unio de facto? Ao mnimo arrufo que levasse os companheiros a uma
separao de facto? + averiguao comprovada da ausncia de qualquer deles? Como
sabe o julgador se sria e definitiva, e a partir de quando, a declarao de rompimento
definitivo feita pelos companheiros desavindos? .
5. A famlia como realidade sociolgica. Evoluo histrica da sociedade familiar, desde
a famlia patriarcal famlia nuclear da sociedade industrial contempornea. Na base do
direito da famlia, ou seja, da famlia como instituio jurdica, encontra-se a famlia
como realidade sociolgica.
A famlia o ncleo social primrio mais importante que integra a estrutura do Estado.
Como sociedade natural, correspondente a uma profunda e transcendente exigncia do
ser humano, a - famlia antecede rias suas origens o prprio Estado. Antes de se
organizar politicamente atravs do Estado, os povos mais antigos viveram socialmente
em famlias.
O elemento determinante de aglutinao das pessoas em famlias de carcter biolgico
(ligado unio dos sexos e procriao). Muito diferente do facto (poltico) subjacente
constituio do Estado ou do vnculo (identidade profissional) sobre o qual assenta a
formao dos modernos sindicatos ou das antigas corporaes medievais de artes e
ofcios.
Nem sempre, porm, a famlia manteve os mesmo caracteres como grupo social. A
histria das instituies revela, pelo contrrio, uma profunda transformao, ao longo
dos sculos, quer na constituio, quer na estrutura da famlia. E ainda hoje, a despeito
da aco uniformizadora exercida pelos poderosos meios de comunicao do mundo
moderno e pela extraordinria facilidade de contacto entre os diferentes povos do globo,
se observam diferenas profundas, de continente para continente, na constituio e no
funcionamento das instituies familiares.
As alteraes registadas operaram-se em regra, como na generalidade dos fenmenos
sociais, incluindo os movimentos de ideias na poltica ou na arte, atravs do processos
lentos de transformao, cujas fases se no instalam simultaneamente em todos os
povos. Alm disso, os diversos perodos de evoluo duma instituio no envolvem, no
geral, um rompimento completo com as estruturas anteriores, por a tal se opor o carcter
imutvel de muitos atributos da natureza humana.
Feita esta dupla reserva, nota-se que da lenta evoluo histrica da sociedade familiar
alguns tipos de organizao completamente diferenciados podem ser distinguidos pelo
socilogo, num duplo aspecto: primeiro, quanto composio do ncleo familiar;
depois, quanto estrutura da sociedade conjugal, que a clula-me do tecido familiar.
No que respeita constituio da sociedade familiar destacam-se sucessivamente, no
contexto histrico jurdico que interessa examinar, a famlia patriarcal romana, a famlia
comunitria medieval e a famlia nuclear da moderna sociedade industrial.
No segundo aspecto, olhando estrutura da sociedade conjugal, distinguem-se, por seu
turno, a famlia de soberania marital; a famlia institucional ou associativa, de
cooperao diferenciada entre os cnjuges; e a famlia existencialista, de base igualitria
e funes indiferenciadas, tpica de certos extractos da sociedade contempornea.
D. A famlia patriarcal romana. No direito romano, que durante muitos sculos exerceu
uma influncia profunda na vida dos povos peninsulares, a famlia constitui um ncleo
social de carcter essencialmente poltico.
Foi BONFANTE o romancista que destacou com maior vigor e preciso o papel da
famlia como forma de organizao social do povo romano e como instrumento de
defesa dos interesses do grupo.
Em diversos aspectos, a organizao familiar da populao romana se afasta,
efectivamente, da famlia contempornea, assente no vnculo matrimonial e nos laos de
sangue, e se aproxima bastante, pelo contrrio, da estrutura prpria do Estado soberano.
A famlia romana compreendia todas as pessoas que se encontravam sob a autoridade - a
potestas ou a manus - do mesmo chefe, que era o pater famlias.
"Jure proprio, predicava a famosa definio de ULPIANO familim dicimus plures
personas quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subjectae".
Numa fase posterior, a crescente socializao da vida privada deslocou para o Estado
(os organismos oficiais) e para as empresas (privadas ou pblicas) uma boa parte das
atribuies tradicionalmente postas a cargo da famlia.
As pessoas passaram a no comer em casa, mas no refeitrio da empresa ou na cantina
do Estado; marido e mulher convivem mais tempo com os companheiros de trabalho na
empresa ou no sindicato do que com os filhos na sede da famlia; os filhos no so
educados no lar, mas na creche ou no infantrio, ao mesmo tempo que se prolonga cada
vez mais o perodo da escolaridade obrigatria; no a famlia que socorre os parentes
necessitados, acidentados ou invlidos, mas as instituies oficiais de assistncia ou
previdncia social, os lares da terceira idade.
Alm de terem perdido o seu forte esteio religioso, a famlia burguesa e a famlia
proletria deixaram, assim de constituir uma unidade econmica ou um centro de apoio
social dos seus membros.
A famlia converteu-se apenas, ao fim de cada semana, num lugar de refgio da
intmidade das pessoas contra a massificao da sociedade de consumo. Ela constitui
hoje um centro de restaurao semanal da personalidade do indivduo contra o
anonimato da rua.
Essa a fisionomia social tpica da chamada famlia celular ou nuclear, ou seja, da
famlia reduzida sua clula fundamental, circunscrita ao seu ncleo pessoal irredutvel.
Ao mesmo tempo, no entanto, que perdeu em extenso (com a reduo da famlia
patriarcal ao quadro limitado da famlia conjugal) e em riqueza funcional (no plano
econmico, social, cultural e religioso), entendem alguns autores que a famlia teria
ganho com os novos tempos maior autenticidade na sua base e maior fora de coeso
entre os seus membros.
As pessoas escolhem hoje aqueles a quem se unem pelo casamento com maior
liberdade, sem as peias nem as inibies criadas pelo antigo paternalismo e pela diviso
de classes de uma sociedade solidamente estratificada. Aumentaria assim o nmero dos
casamentos por amor e diminuiria correspondentemente o nmero dos casamentos de
convenincia.
Alm disso, a reduo do agregado familiar real reforaria os membros do reduto os
laos de afeio que unem entre si nuclear da famlia (os cnjuges e os filhos ainda
solteiros).
E at a facilidade de dissoluo do casamento pelo divrcio teria o grande mrito de
eliminar os matrimnios falidos, que s se mantinham artificialmente por fora do
regime legal da indissolubilidade, deixando de p apenas aqueles que continuam
realmente a alimentar-se do afecto recproco dos cnjuges.
So muitas, rio entanto, e carregadas as sombras que obscurecem esta imagem dourada
do panorama social criado pela legislao contempornea relativa famlia.
A facilidade com que hoje se casa e descasa leva os nubentes com desusada frequncia
s unies precipitadas e aos casamentos de experincia (ao noviciado conjugal, como
lhes chama PEYRARD) e o resultado prtico do fenmeno o crescente e
impressionante nmero de divrcios, que proliferam de modo especial nos pases
economicamente mais desenvolvidos .
A permissividade ou lassido da lei converte em causas de ruptura definitiva muitas
desavenas que, com um pouco mais de conteno do sistema, no passariam de arrufos
facilmente sanveis pelo tempo.
Alm disso, a poltica legislativa de desvalorizao do casamento e de proteco das
unies de facto, aliada crescente degradao dos costumes , tem uma grande quota de
II) A famlia institucional, baseada na cooperao diferenciada dos cnjuges. Foi contra
a condio de injustificada inferioridade social da mulher que reagiram as correntes
feministas, a partir do movimento contestatrio da Revoluo Francesa.
Mas a reaco s logrou resultados prticos palpveis, no respeitante situao jurdica
da mulher casada, a partir do segundo quartel do presente sculo.
Algumas das legislaes modernas, tanto europeias, como americanas, implantaram
ento um novo tipo de sociedade conjugal.
Eliminaram a ideia obsoleta da incapacidade da mulher casada, reconhecendo-lhe
legitimidade para representar e dirigir a sociedade familiar, sempre que o marido se
encontrasse ausente ou impedido.
Reconheceu-se a igual dignidade social e jurdica dos cnjuges, como seres humanos e
como cidados. Mas, atendendo natureza especfica da sociedade matrimonial, assente
na diversidade e na complementaridade dos sexos, atriburam-se funes diferenciadas,
tpicas, a cada um dos cnjuges.
Atribui-se mulher, no por mandado tcito do marido, como anteriormente, mas por
direito prprio, o exerccio do governo domstico, que era o encargo de carcter
patrimonial mais absorvente e mais intensivo na generalidade dos casais.
E de algum modo se lhe reconheceu tambm um papel preponderante na direco moral
do lar, em especial mediante a preferncia concedida mulher da guarda e educao dos
filhos menores, no caso de separao judicial ou de mera separao de facto.
Ao marido, imps-se um encargo bsico e reconheceram-se, duas atribuies
fundamentais.
A ele incumbia prover ao sustento da mulher e dos filhos, sempre que os rendimentos
do casal no bastassem para esse fim.
E a ele competia, por seu turno, a administrao dos bens comuns do casal (e a dos bens
prprios da mulher, quando o regime de bens vigente no fosse o da separao ou a
mulher no tivesse reservado o poder de os administrar, na conveno antenupcial), bem
como o poder de decidir nos assuntos de interesse comum.
O poder de deciso nos assuntos de interesse comum j se no fundava, como
anteriormente, no preconceito injustificado da incapacidade da mulher casada. A nica
razo por que se concedia ao marido o poder de decidir em tais assuntos era a de
prevenir o recurso a uma entidade estranha para decidir os conflitos insanveis entre os
cnjuges. Era a devassa da intimidade da vida familiar que se pretendia evitar; era a
unidade e a autonomia da famlia que desse modo se procurava acautelar contra a
interveno do Estado.
III) A famlia existencialista, de base igualitria e funes indiferenciadas. A partir,
porm, de meados da dcada de 60, um novo modelo de sociedade conjugal se foi
introduzindo em algumas legislaes mais avanadas.
Por um lado, cedendo dissoluo de costumes que o rescaldo da guerra fomentou em
certas camadas da populao de muitos dos pases europeus, as leis alargaram de tal
modo o elenco das causas de divrcio, que, tal como sucedia no antigo direito romano, o
casamento se pode hoje dissolver, logo que cessa a afeio de um dos cnjuges pelo
outro.
Por outro lado, a emancipao econmica da mulher e o peso crescente do eleitorado
feminino na vida poltica dos pases ocidentais conduziram proclamao do princpio,
alis justo e equitativo em certo aspecto, da igualdade de direitos entre os sexos.
A m compreenso da diferenciao de funes entre os cnjuges, dentro de uma
sociedade (a sociedade conjugal) que assenta exactamente na diversidade natural dos
A nova lei civil atribuiu mulher, por direito prprio, o exerccio do poder domstico;
permitiu-lhe contrair livremente quaisquer obrigaes; reconheceu-lhe a faculdade de
administrar e dispor livremente de todos os seus bens, quando casada em regime de
separao; garantiu-lhe a possibilidade de, mesmo em regime de comunho, reservar
para si o poder de administrar os seus bens prprios e alguns dos bens comuns;
prescindiu do consentimento do marido para que ela pudesse exercer profisses liberais
ou funes pblicas, etc.
Ao marido reservou-se o direito de administrao dos bens comuns e o poder de deciso
nos assuntos de interesse comum.
O Cdigo Civil de 1966 reconheceu assim a plena capacidade da mulher casada, aceitou
o princpio da igual dignidade jurdica e social dos cnjuges, modelou a relao
matrimonial como uma sociedade de funes tpicas diferenciadas e acautelou a
autonomia a e a unidade da famlia, como instituio, contra a intromisso do Estado.
A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77, de 25 de Novembro) veio, entretanto, introduzir
alteraes significativas, quer na composio do ncleo familiar relevante para os
efeitos mais importantes da disciplina da famlia, quer na estrutura da sociedade
conjugal.
Em primeiro lugar, estreitou a ideia da famlia celular ou nuclear, atravs de duas
inovaes importantes no direito sucessrio: limitou-se ao 4.o grau do parentesco o
chamamento dos colaterais sucesso legtima (art. 2133, 1, d); por outro lado, o
cnjuge sobrevivo foi elevado condio de herdeiro legitimrio (art. 2157 e segs.) e
foi colocado testa dos herdeiros legtimos, em concorrncia com os descendentes e
ascendentes do de cuius, numa posio de vantagem sobre os prprios descendentes.
Quer isto dizer que o cnjuge sobrevivo passou a levantar a sua meao intacta; e, alm
disso, ainda quinhoa, independentemente da vontade do falecido, na sucesso deste,
com vantagem sobre os prprios filhos do de cuius, visto que a quota do cnjuge nesta
sucesso no pode ser inferior a um quarto da herana (art. 2139, 1).
Em segundo lugar, alm de se ter rompido com o princpio da perpetuiadade do
casamento catlico, permitindo que os tribunais civis decretem a dissoluo do prprio
vnculo sacramental, abriu-se rasgadamente o leque das causas do divrcio, incluindo
entre elas a chamada ruptura objectiva do casamento, mesmo que imputvel ao
requerente.
Em terceiro lugar, eliminou-se a concepo da relao matrimonial como relao
funcionalmente diferenciada, proclamando-se o princpio da igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges (art. 1670, 1), abolindo-se a tradicional distribuio de "pelouros
especficos" dentro da sociedade conjugal, para se impor aos nubentes o dever (que
praticamente ningum cumpre!) de acordarem sobre a orientao da vida em comum, e
admitindo-se a interveno directa do Estado nos assuntos da vida familiar, para dirimir
os dissdios entre os cnjuges, a requerimento de qualquer deles.
Neste sacrifcio das exigncias institucionais da famlia vontade de cada um dos
cnjuges, em obedincia concepo interindividual do casamento, a reforma de 77 no
salvou sequer o nome da famlia, que a generalidade das legislaes trata como um
smbolo da unidade do agregado .
Os cnjuges tm inteira liberdade - ambos eles - de adoptar ou no os apelidos do outro,
maneira da legislao sovitica (art. 1677). E na composio do nome dos filhos
gozam os pais de idntica liberdade (art. 1875), podendo dar a uns os apelidos do pai, a
outros os apelidos da me, e a outros ainda simultaneamente os apelidos do pai e da
me. o completo e o gratuito esfrangalhamento do pensamento institucional da
famlia, numa zona entre todas nevrlgica, como a do nome das pessoas.
Tambm nas relaes entre pais e filhos, a Reforma de 77 esbateu bastante a concepo
hierquica da sociedade familiar.
Apesar de a dependncia econmica dos filhos em relao aos pais se prolongar em
regra para alm dos 21 anos, comeou-se por antecipar, semelhana de outras
legislaes europeias, o termo da menoridade dos 21 anos para os 18 anos (art. 122 e
130).
Depois, atravs das modificaes de redaco introduzidas em vrios preceitos do
Cdigo Civil, a Reforma definiu o poder paternal em termos que visam, por um lado,
atenuar ou suavizar a autoridade paterna e, por outro lado, robustecer a independncia
dos filhos.
Diz-se, assim, no artigo 1874, que os pais e filhos se devem mutuamente respeito,
auxlio e assistncia, como se o dever de respeito dos filhos para com os pais e dos pais
em face dos filhos constitussem grandezas homogneas, relaes com o mesmo
contedo.
No artigo 1878, alude-se incumbncia que recai sobre os pais de dirigirem a educao
dos filhos e faz-se meno expressa do dever de obedincia dos filhos. Mas como
rplica a este dever de obedincia imposto aos filhos, logo se ordena aos pais que
tenham em conta, nos assuntos familiares importantes, a opinio dos filhos, e lhes
reconheam autonomia na organizao da prpria vida.
A proclamao expressa da autonomia dos filhos na organizao da sua prpria vida
(embora de acordo com a maturidade de qualquer deles) no destri, mas enfraquece, a
concepo hierrquica tradicional do poder paternal.
8. Caracteres especiais do direito da famlia.
1) Predomnio das normas imperativas. Entre os quatro grandes sectores em que os
pandectistas dividiram as relaes do foro privado, o direito da famlia distingue-se dos
restantes por algumas caractersticas especiais.
A primeira delas consiste no acentuado predomnio das normas de carcter imperativo,
inderrogveis pela vontade dos particulares.
O direito das obrigaes, por exemplo, abarcando toda a rea dos deveres de prestar,
tem como pedra angular o princpio da autonomia privada, cujo principal corolrio
consiste na liberdade contratual, expressamente reconhecido no artigo 405 do Cdigo
Civil. Assim se explica o carcter supletivo que reveste a generalidade das normas
reguladoras das questes bsicas relativas ao modo, tempo e lugar do cumprimento da
obrigao (cfr. a ttulo de exemplo, os arts. 513; 534; 535, 539; 770, a); 772; 777; 783;
810; 837). So regras que, embora inspiradas em consideraes objectivas de justia,
razoabilidade, equidade ou bom senso, s valem na falta de estipulao em contrrio.
Ao invs, no campo das relaes familiares, a lei que fixa, em termos imperativos, a
disciplina dos pontos fulcrais da organizao familiar. So normas dessa ndoles (ius
cogens) as que estabelecem os requisitos essenciais para a celebrao do casamento
(arts. 1601 e segs.), as condies da filiao adoptiva (arts. 1973 e segs.), os termos do
processo de averiguao da capacidade matrimonial (arts. 1610, 1597 e 1598), o
contedo dos deveres conjugais (arts. 1671 e segs.) e do poder paternal (arts. 1878 e
segs.), bem como os pressupostos da dissoluo ou modificao da relao matrimonial
(arts. 1773 e 1767 e segs.).
Trata-se de matrias de interesse e ordem pblica, cuja regulamentao no pode ser
entregue livre determinao dos particulares. Por isso o papel da autonomia privada
bastante mais apagado rio direito da famlia do que nos demais sectores do direito
privado.
9. II) Tipicizao dos principais actos jurdicos familiares. Outra nota peculiar do direito
da famlia a que resulta da tipicizao dos principais actos familiares.
Para obterem os efeitos prprios dos vnculos familiares, as pessoas no gozam, como
na zona dos direitos de crdito, de liberdade contratual. No vigora, nesse domnio, o
princpio da autonomia privada, at porque alguns dos actos familiares mais importantes
se encontram necessariamente ligados ao fenmeno natural da procriao.
Os interessados tm, pelo contrrio, de subordinar-se aos actos tpicos nominados, que a
lei lhes oferece para tal efeito.
No ser assim vivel, por exemplo, o estabelecimento, por acto negocial realizado
entre as partes, da relao de av e neto, de tio e sobrinho, de irmos.
S a relao de filiao, na vasta rea do parentesco, faz apelo em certo aspecto
vontade de um dos sujeitos da relao, irias nos termos e segundo os trmites
rigidamente fixados na lei para o negcio jurdico (misto de declarao de vontade e de
declarao de cincia) da perfilhao.
E de modo anlogo se processam as coisas quanto adopo, o casamento, o divrcio, a
reconciliao, etc.
Quem pretenda constituir sobre determinado menor, com a aquiescncia dos pais dele,
uma relao duradoura de direco pessoal e patrimonial s o poder fazer atravs do
processo judicial da adopo, tendo que escolher uma das duas variantes que a adopo
pode revestir e subordinando-se aos requisitos formais e substanciais de que depende a
sua concesso.
Se ditas pessoas de sexo diferente quiserem estabelecer entre si deveres recprocos de
convivncia pessoal duradoura, s mediante o casamento o podero conseguir,
sujeitando-se a todas as formalidades preliminares prprias do matrimnio e aceitando
em bloco todos os efeitos legais do instituto, sem possibilidades sequer de lhe
acrescentarem qualquer clusula acessria, que altere o seu contedo (art. 1618).
Estando as pessoas casadas e desejando extinguir em vida o vnculo que as une, tambm
s mediante o processo de divrcio, tal como a lei minuciosamente o regula,, os
cnjuges lograro alcanar o efeito que visam.
Se, encontrando-se separados judicialmente, marido e mulher pretenderem restabelecer
a sua vida conjugal, s atravs da reconciliao (tal como vem descrita na lei: art. 1795C) o seu novo intento se poder realizar.
E compreende-se que assim seja, especialmente quanto aos actos que interferem com o
estado das pessoas.
A determinao do estado dos indivduos est fortemente dominado pelo princpio da
verdade. E para garantir o Imprio da verdade h naturalmente que aceitar para cada
acto a forma necessria averiguao da existncia real, efectiva, dos pressupostos
desse acto.
10. III) Relevncia da famlia, como ncleo social distinto de cada um dos indivduos
que o integram. O direito da famlia distingue-se ainda dos outros sectores do direito
civil, como o direito das obrigaes ou o direito das coisas, pela relevncia especial que
dentro dele assumem os interesses do grupo, como ncleo distinto de cada uma das
pessoas que (individualmente) o integram.
So numerosas, sem dvida, as normas do direito da famlia que visam tutelar os
interesses individuais dos sujeitos da relao matrimonial ou da relao de filiao,
como aquelas que permitem a um dos cnjuges requerer, em determinadas
circunstncias, a separao judicial de bens, a separao judicial de pessoas e bens ou o
divrcio e, bem assim, aquelas que permitem ao presuntivo pai impugnar a paternidade
que lhe atribuda (arts. 1767, 1773, 1779, 1781 e 1839 e segs.). Mas existem, ao lado
delas, muitas outras regras que visam directamente acautelar certos interesses
(materiais, espirituais ou morais) prprios do grupo familiar, distintos dos interesses de
cada um dos seus membros
Este destaque do ncleo familiar, como alvo determinante de certas normas, reflecte-se
em trs aspectos distintos.
Umas vezes, o interesse superior da famlia refora os direitos e deveres dos sujeitos da
relao. Proibia-se, por exemplo, o divrcio por mtuo consentimento aos cnjuges que
no estivessem casados h mais de trs anos (art. 1775, primitiva redaco), porque o
interesse superior da estabilidade da famlia aconselhava que se procurassem evitar as
decises precipitadas dos cnjuges, contra a sua prpria determinao.
No se permite a revogao da adopo plena (art. 1989), "nem sequer por acordo do
adoptaste e do adoptado, para defesa dos laos familiares especialmente dignos de
tutela, criados pela plenitude da adopo.
Outras vezes, o interesse geral da famlia condiciona os poderes de deciso dos sujeitos
da relao. Na fixao do domiclio conjugal, por exemplo, diz o artigo 1673 que os
cnjuges devem no s atender s exigncias da sua vida profissional e aos interesses
dos filhos, mas procurar tambm salvaguardar a unidade da vida familiar.
Por ltimo, o mesmo factor que explica a legitimidade atribuda a certos membros da
famlia para interferirem na constituio, modificao ou extino de relaes das quais
no so sujeitos.
Falecido um dos cnjuges ou decretada a separao judicial de pessoas e bens ou o
divrcio, o cnjuge que conserve apelidos do outro pode, diz o artigo 1677-C, ser
privado do direito de os usar, quando esse uso lese gravemente os interesses morais do
outro cnjuge ou da sua famlia. E entre as pessoas com legitimidade para requerer a
providncia, enumera a lei, no caso de viuvez, os descendentes, ascendentes e irmos do
cnjuge falecido.
De igual modo, se o casamento entre duas pessoas tiver sido celebrado, no obstante a
existncia de algum impedimento dirimente, reconhece a lei (art. 1639, 1) legitimidade
para propor ou prosseguir com a aco anulatria do acto no s aos cnjuges, sujeitos
da relao matrimonial, mas tambm a qualquer parente deles na linha recta ou at ao
quarto grau na linha colateral.
Fenmeno semelhante ocorre com a legitimidade para instaurar a aco de divrcio
litigioso, quando o cnjuge ofendido se encontre interdito e o representante legal dele
seja o outro cnjuge (art. 1785, 1) .
E no se diga que o interesse da famlia, como valor distinto do interesse de cada um
dos cnjuges, se apaga logo que o casal deixe de ter filhos ou enquanto os no tiver. Se
os cnjuges, ao fim de dois anos de casados, sabendo que no podiam ter filhos,
quisessem divorciar-se amigavelmente, no era em nome do interesse individual de
nenhum deles - mas no interesse da estabilidade das famlias em geral - que o artigo
1775, na sua redaco anterior, lhes no permitia a satisfao do intento comum.
Se o marido faltar e a mulher conservar o nome dele, mas a partir de certo momento
passar a comportar-se escandalosamente, no em nome do interesse do defunto
marido, mas no interesse global da famlia, que os parentes do falecido podem requerer
a privao judicial do uso do nome (art. 1677-C, 2).
11. A famlia como pessoa jurdica? A supremacia dos interesses especficos do ncleo
familiar levou alguns autores a conceber a famlia como pessoa jurdica (autnoma),
enquanto outros a consideram como uma instituio, no seio da qual se cria o direito
que rege o seu funcionamento.
A verdade, porm, que a famlia no constitui nenhum centro autnomo de direitos e
obrigaes, como sucede com as associaes, fundaes ou sociedades dotadas de
personalidade jurdica .
No com semelhante inteno que os nubentes, ao casarem, fundam a sociedade
natural que a famlia. Cada um deles se liga intimamente ao outro, no para constituir
um ente dotado de personalidade distinta da sua, mas para completar a sua prpria
personalidade, satisfazendo uma inclinao transcendente da natureza humana.
Por outro lado, mesmo quando prosseguem fins do grupo familiar, o marido, a mulher, o
pai, o parente ou afim no agem como titulares de rgos (gerentes, directores ou
administradores) duma pessoa colectiva real, mas sim como membros individuais da
famlia. Prosseguem fins comuns, mas agem directamente com o instrumento da sua
personalidade, no em representao ou mera delegao de uma pessoa jurdica
estranha.
A famlia como instituio social criadora do direito? Bastante mais prxima da
realidade se pode considerar a tese dos autores que realam o carcter vincadamente
institucional do direito da famlia, para destacarem duas notas fundamentais:
a) A lei no a nica, nem porventura a principal fonte do direito regulador das relaes
familiares ;
b) Boa parte da disciplina das relaes do foro familiar criada no seio das prprias
instituies concretas, como logo se depreende do grande nmero de lacunas
intencionalmente abertas neste sector especial do direito civil e na inusitada frequncia
com que a lei a se serve de conceitos em branco. Trata-se de frmulas intencionalmente
flexveis, revestidas da maleabilidade necessria para se adaptarem s transformaes
dos costumes e evoluo das concepes sociais relativas vida familiar.
A famlia constitui, efectivamente, uma instituio, no sentido vulgar e mais lato do
termo, que o identifica com o grupo social, devidamente organizado, portador de
interesses globais distintos dos fins prprios de cada um dos membros que o integram .
E tambm no pode contestar-se a relativa frequncia com que, no direito da famlia, a
lei se socorre de frmulas de sentido vago e impreciso ("Plena comunho de vda";
"justo motivo"; "qualidades essenciais da pessoa"; "dever de respeito"; "dever de
cooperao"; violao (de deveres) que "comprometa a possibilidade da vida em
comum"), cujo contedo se destina a ser preenchido pelo intrprete de acordo com as
concepes, os sentimentos e os usos reinantes em cada poca na comunidade .
Em contrapartida, j no pode afirmar-se, com o mesmo rigor, que seja a instituio
familiar a responsvel pelo preenchimento das lacunas da lei ou pela definio do
contedo das frmulas nesta imprecisamente traadas.
As famlias, desarticuladas, carecem da organizao necessria para o desempenho de
tal funo normativa. Quem, na verdade, define em cada poca o sentido dos conceitos
intencionalmente vagos da lei e preenche as lacunas do sistema legislativo, so os
tribunais, no exerccio da misso que lhes cabe, como rgos de interpretao, aplicao
e criao do Direito, em face das realidades concretas da vida (cfr., especialmente, art.
10, 3). E ao completarem assim o pensamento da lei, dentro do esprito do sistema, os
tribunais ho-de certamente inspirar-se, tanto na experincia prtica da vida, na lio
dos factos, como nas razes do esprito, nas exigncias da razo e nas necessidades do
progresso moral da colectividade.
Razo assiste, assim, a BEITZKE , quando a propsito da frequncia com que a lei
recorre na rea dos direitos familiares a conceitos jurdicos indeterminados, comenta
que a "regulamentao normativa oferece, por isso, uma imagem incompleta do direito
da famlia, que s com o decisionismo pode ser concretizada".
Por outro lado, cumpre ainda assinalar o papel vincadamente activo ou reformador que
as cmaras legislativas e os governos tm desempenhado com frequncia, atravs da lei,
muitas vezes contra o sentimento comum da populao, em algumas das viragens mais
significativas operadas na evoluo do Direito da famlia.
A mero ttulo de exemplo, podem referir-se a equiparao plena, decretada na
generalidade das legislaes logo no primeiro quartel do sculo, do adultrio do marido
ao adultrio da mulher; a proclamao do casamento civil obrigatrio, mesmo nos
pases de formao tradicionalmente catlica a faculdade de o nubente varo tomar os
apelidos da mulher, ao arrepio da tradio e do sentimento geral da colectividade (art.
1677, 1); a possibilidade de o juiz impor aos cnjuges, a requerimento de um deles, a
residncia da famlia (art. 1673, 3), o nome e apelidos dos filhos (art. 1875, 2) ou as
medidas mais convenientes educao destes (art. 1905, 2), etc.
12. IV) Frequente apelo s cincias exactas. Apontam ainda alguns autores, como nota
caracterstica do direito da famlia, o frequente apelo que nele se faz aos ensinamentos
das cincias exactas .
Tratar-se-ia de um sector do direito privado que, semelhana do direito criminal com a
individualizao das penas, toma muitas vezes como ponto de referncia as pessoas de
carne e osso, os indivduos biologicamente considerados, e no os sujeitos abstractos
que aparecem como titulares da generalidade das relaes jurdicas.
H, efectivamente, no domnio da filiao por exemplo, algumas normas que tm como
pressuposto especial certos dados fornecidos pela cincia mdica, a par de outras que
remetem abertamente para as concluses extradas de determinados exames de carcter
tcnico. o caso do artigo 1798 que, ao fixar para efeitos legais o perodo da
concepo, manifestamente se baseia nos ensinamentos das cincias mdicas, segundo
os quais os prazos mximo e mnimo de gestao uterina do ser humano so,
respectivamente, de trezentos e de cento e oitenta dias.
E ainda o caso do artigo 1801, que admite expressamente como meios de prova, nas
aces relativas filiao, "os exames de sangue e quaisquer outros mtodos
cientificamente comprovados", .
No direito francs, ainda hoje se exige o exame mdico prenupcial de cada um dos
nubentes, embora seja sigiloso o resultado do exame. No direito brasileiro, tambm a
realizao do casamento entre parentes no 3 grau da linha colateral depende do laudo
favorvel dos exames mdicos (art. 2 do Dec.-Lei n 3299, de 19-4-1941).
Estas indicaes no bastam, no entanto, pelos restritos limites do seu campo de
aplicao, para definir uma caracterstica geral do direito da famlia.
13. Caracteres especiais dos direitos pessoais familiares. Tal como as normas jurdicas
que integram a rea do direito da famlia, tambm os direitos familiares de carcter
pessoal se distinguem, por alguns caracteres especiais, do comum, dos direitos
subjectivos e dos direitos potestativos.
os casamentos por divrcio, mas o divrcio s tem lugar nos casos excepcionais
previstos na lei. E h direitos conjugais (cfr. art. 2016) que perduram para alm da
dissoluo do casamento por divrcio, ao lado de outros (como o direito ao nome e os
direitos sucessrios) que persistem ou nascem depois da morte de um dos cnjuges.
Duradouros so ainda os direitos do tutor e do pupilo ou interdito, bem como do curador
e do inabilitado.
A adopo plena irreversvel (art. 1989) e a revogao da adopo restrita s tem, em
princpio, efeitos para o futuro.
A maior parte dos direitos pessoais familiares integram-se no estado civil das pessoas,
pois definem a sua posio jurdico-social dentro da comunidade. Chama-se estado
posio jurdica (conjunto de direitos, faculdades, poderes, deveres, estados de sujeio,
nus jurdicos, etc.), complexa e duradoura, reconhecida a uma pessoa, enquanto
membro de determinada comunidade.
Por este carcter duradouro, os direitos familiares pessoais distinguem-se da
generalidade dos direitos de crdito e tambm dos direitos reais.
Os direitos de crdito visam satisfazer o interesse do credor na prestao debitria. E
como as prestaes (entrega de uma coisa: realizao dum facto) so, as mais das vezes,
de carcter instantneo, os direitos traduzem-se, por via de regra, em poderes de curta
durao e de realizao imediata.
Os direitos reais, que tendem no geral, a perdurar, tambm se no equiparam, apesar
disso, aos direitos pessoais familiares. que, apesar da sua natureza duradoura, os
direitos reais podem a todo o momento ser transmitidos ou extintos pelo respectivo
titular. O proprietrio pode, a todo o tempo, alienar ou destruir a coisa que lhe pertence,
tal como a todo o tempo o titular da servido pode renunciar ao encargo que onera o
prdio vizinho (art. 1569, 1, d)).
Os direitos pessoais familiares persistem, pelo contrrio, enquanto dura a situao
objectiva que lhes serve de suporte.
O carcter duradouro dos direitos pessoais familiares explica muitos traos especficos
do seu regime. Tratando-se de relaes duradouras, elas no podem, por exemplo, ser
destrudas retroactivamente, sem graves inconvenientes. A essa luz se compreende, v.g.,
o instituto do casamento putativo (art. 1647), a no retroactividade da condio aposta
conveno antenupcial, em relao a terceiros (art. 1713, 2), etc.
III) Direitos submetidos a um regime especial de clareza e de segurana . Por virtude da
importncia social que assumem, seja para o agregado familiar em especial, seja para a
colectividade em geral, os direitos pessoais familiares caracterizam-se ainda pelo
regime especial de clareza e de segurana a que a lei os subordina.
A justificada preocupao que a lei tem de tornar clara e firme, tanto a existncia corno
a substncia desses direitos, reflecte-se em vrios aspectos caractersticos do regime das
relaes familiares.
Assim que, tanto o nascimento, como o casamento, e todos os restantes factos que
influem no estado ou capacidade civil das pessoas singulares, se encontram sujeitos a
um sistema de registo de carcter obrigatrio e de mbito nacional.
H algumas semelhanas entre este registo das pessoas e o registo predial, aplicvel s
coisas imveis, especialmente nas reas sujeitas ao registo predial obrigatrio. Mas h
diferenas significativas, precisamente por causa da importncia basilar que se atribui
ao princpio da obrigatoriedade do registo civil (vide arts. 1651, 1653 e 1669 do Cdigo
Civil e ainda os arts. 1 e 3 do Cd. Reg. Civil).
Alm disso, enquanto o comum dos negcios jurdicos pode ter a sua eficcia
subordinada a qualquer das clusulas acessrias nominadas (condio, termo ou modo:
arts. 270, 278, 963, 2229 e segs.), probe-se expressamente que o casamento (a mais
importante das fontes de relaes jurdicas familiares) seja celebrado sob condio, a
termo ou sob pressuposto da existncia de qualquer facto (art. 1618, 2). Tal como no se
permite a realizao sob condio, ou a termo, da perfilhao, que a principal forma
de reconhecimento da filiao natural (art. 1852).
E h mais.
A separao de bens, tal como o divrcio e a separao judicial de pessoas e bens,
quando requeridos por um dos cnjuges contra o outro, constituem objecto de processo
contencioso, cuja deciso deve ser transcrita nos livros do registo civil. Mas tambm a
separao e o divrcio por mtuo consentimento, sujeitos a homologao judicial ou do
conservador do registo civil (arts. 1778, 1778-A e 1794, e arts. 271 e segs. do Cd. Reg.
Civil de 1995), necessitam da interveno do tribunal, ou da conservatria do registo
civil, no podendo processar-se por mero acordo negocial, a fim de tornar mais certa a
situao dos cnjuges e mais segura a sua prova.
Pela mesma razo de certeza e de segurana se explica ainda um dos importantes
desvios que o regime comum das invalidades do negcio jurdico sofre em matria de
casamento.
A invalidade do negcio jurdico, fundada na violao de qualquer norma de interesse e
ordem pblica, pode e deve ser declarada oficiosamente pelo tribunal, sem necessidade
de aco destinada a esse fim (art. 286). Ao invs, a celebrao do casamento com
infraco de qualquer impedimento dirimente, seja qual for a gravidade deste, determina
a mera anulabilidade do acto matrimonial, a qual s pode ser declarada em aco
especialmente intentada para esse efeito (art. 1632) .
E por idnticas razes (de certeza e de segurana) se explicam a irrevogabilidade da
adopo plena (ainda que haja acordo para tal do adoptante e do adoptado), o regime
singular institudo na lei processual, em matria de caso julgado, para as sentenas
proferidas em aces de estado (art. 674 do Cd. Proc. Civil), bem como as restries
ainda hoje impostas no captulo do estabelecimento da paternidade (arts. 1826 e segs.).
14. Fontes das relaes jurdicas familiares. Sequncia. Das fontes das relaes jurdicas
familiares a que se refere o artigo 1576 constituem objecto de captulos autnomos o
casamento, bem como a relao matrimonial dele nascida, e a filiao, que a espcie
mais importante da relao (gentica) de parentesco.
Segue-se entretanto, por uma questo de mtodo, um estudo puramente introdutrio
sobre as noes gerais do parentesco, bem como o exame das restantes fontes das
relaes familiares, que so a afinidade e a adopo.
Fora do conjunto das fontes de relaes jurdicas familiares enumeradas no artigo 1576,
uma outra situao (a das unies de facto ou unies concubinrias) se vai
progressivamente afirmando, atravs de sucessivas alteraes introduzidas no Cdigo
Civil, como origem de relaes jurdicas que, no sendo embora relaes familiares
(pois famlia legalmente constituda no h na sua base), so todavia reguladas pelo
direito da famlia.
As relaes mais destacadas, provenientes dessa situao de facto, que a prpria lei civil
contempla em vrios lugares do sistema, so a obrigao de alimentos imposta no artigo
2020, o poder paternal no caso de os progenitores se no encontrarem unidos pelo
matrimnio, tal como o artigo 1911 prev e regula a situao, e o direito de sucesso no
arrendamento com que o artigo 1111, 2 e 3 passou a beneficiar o "companheiro" (ou
"companheira") do inquilino, aps a nova redaco que lhe foi dada pela Lei ri 45/85,
de 20 de Setembro - soluo que da transitou para a alnea e) do n 1 do artigo 85 do R.
A. U.
15. Parentesco. Noo. Espcies. Contagem. Efeitos. Diz-se parentesco, nos termos do
artigo 1578, o vnculo que une duas pessoas, pelo facto de uma delas descender da outra
ou de ambas procederem de progenitor comun.
O parentesco , portanto, o vnculo de raiz biolgica que une duas pessoas do mesmo
sangue: seja porque descendem uma da outra; seja porque, no descendendo embora
uma da outra, procedem de um tronco comum.
Na base do conceito jurdico (e corrente) do parentesco est assim o fenmeno
biolgico da procriao, no importando que a procriao esteja ou no ligada ao
casamento. O pai e a me so parentes do filho, quer estivessem ou no casados ao
tempo da concepo ou do nascimento . E o que se diz quanto aos pais pode dizer-se
quanto aos parentes dos pais em relao aos filhos destes. O direito moderno restringiu
assim a noo de parentesco ao vnculo de sangue, ao contrrio do direito romano, que
admitiu dois conceitos distintos de parentesco: a agnatio, abrangendo todas as pessoas
submetidas potestas ou manus do chefe do grupo familiar; e a cognatio, baseada nos
laos de sangue, que s relativamente tarde (com a Novela 118 de Justiniano, datada de
543) afirmou o seu primado na organizao da instituio familiar.
O parentesco, na sua moderna acepo, no compreende o vnculo matrimonial, ao
invs do que sucedia com o conceito romano da agnatio, que inclua entre os agnati a
mulher recebida in manu.
Marido e mulher no so, em face do conceito actual de parentesco, parentes um do
outro.
Como parentes no so os afins. A afinidade o vnculo que une, no as pessoas do
mesmo sangue, mas um dos esposos aos parentes do outro. Tecnicamente um erro
falar, como na linguagem corrente ainda hoje sucede, no parentesco por afinidade. Uma
coisa o parentesco, vnculo de sangue entre dois indivduos; outra, a afinidade,
baseada no casamento e no parentesco alheio.
Diferente do parentesco, assente no facto natural da procriao, tambm a adopo,
nascida dum acto jurdico, embora uma das modalidades da adopo (a chamada
adopo plena: arts. 1979 e segs.) se aproxime bastante, mas s quanto aos seus efeitos,
da relao natural de filiao (art. 1986).
Tambm se no confunde o parentesco, de raiz biolgica, tal como o direito civil
exclusivamente o concebe, com o parentesco religioso ou espiritual, baseado na
administrao do baptismo e da confirmao, que o antigo direito cannico (Cdigo de
1917) considerava, em certos termos, como impedimento matrimonial (impedimento
cognationis spritualis) .
Espcies. Se as pessoas descendem um da outra, chama-se ao vnculo (de sangue), que
as une, parentesco em linha recta (art. 15 80). o vnculo que liga pai e filho; av e
neto; bisav e bisneto; e assim por diante.
esse o parentesco que o artigo 1602 coloca cabea dos impedimentos dirimentes
relativos ao casamento, para impedir, por conseguinte, o casamento entre pai e filha ou
entre me e filho.
Quando, na linha recta do parentesco, se parte do progenitor ou ascendente (do pai, av,
bisav) para a pessoa que dele procede, diz-se que esta parente daquele na linha recta
descendente (art. 1580, 2). O filho parente do pai na linha recta descendente, como o
neto o do av, e o bisneto do bisav.
Quando, pelo contrrio, se parte do descendente para o progenitor, diz-se que este
parente daquele na linha recta ascendente. O pai parente do filho na linha recta
ascendente, tal como o av o do neto, e o bisav em relao ao bisneto.
tendo em vista essa distino que o artigo 2133 chama sucesso legtima, primeiro
os descendentes (juntamente com o cnjuge sobrevivo), e a seguir os ascendentes do de
cuius (tambm com o cnjuge sobrevivo).
Se as pessoas no descendem um da outra, mas procedem de um tronco (progenitor)
comum, o vnculo que as une o parentesco na linha colateral ou transversal (art
1580,1 10 parte). essa espcie de parentesco que liga os irmos, bem como o tio e
sobrinho, os primos, etc. Os irmos no descendem um do outro mas procedem de um
tronco comum, que o pai. O tio e o sobrinho tambm no descendem um do outro,
mas procedem de um tronco comum que o pai do tio e av do sobrinho. Os primos
(chamados coirmos) tm o progenitor comum no av, que ascendente de ambos eles
(ou de todos eles).
No importa existncia, nem ao grau, do parentesco na linha colateral ou transversal
que o progenitor comum seja um ou sejam vrios. Os irmos so parentes na linha
colateral quer provenham do mesmo pai e da mesma me (irmos germanos ou
bilaterais), quer procedam apenas do mesmo pai ou s da mesma me (irmos
unilaterais: no 1 caso, consanguneos; no 2 caso, uterinos).
No que respeita s linhas de parentesco, ao lado da diviso entre a linha recta e a linha
colateral, pode ainda referir-se a distino entre a linha materna e a linha paterna,
embora com interesse muito mais apagado do que a anterior (art. 1952, 3).
Se, na linha recta ascendente, tomarmos como ponto de partida o pai, todos os parentes
ligados por essa via ao descendente so seus parentes na linha paterna. Os do outro
ramo da bifurcao sero parentes na linha materna.
Graficamente, pode ser assim representada a distino:
Av materno
92
Av materna
93
Contagem. O parentesco, tanto na linha recta, como na linha transversal ou colateral,
pode ser mais ou menos prximo. O bisav parente mais afastado do bisneto do que o
pai em relao ao filho; tal como mais prximo o parentesco entre irmos do que o
existente entre primos ou mesmo entre tio e sobrinho.
E o facto interessa ao direito da famlia, porque a lei, para vrios efeitos no
despiciendos, atende na sua regulamentao, no apenas s diferentes espcies do
parentesco, mas tambm sua proximidade (cfr. arts. 2135 e 2147).
A proximidade do parentesco mede-se por graus. E o grau de parentesco conta-se, para
o sistema romanista aceite no direito portugus, pelo nmero de nascimentos que ligam
uma pessoa outra, na cadeia do parentesco (art. 1579).
Segundo o critrio prtico fixado na lei, tratando-se do parentesco na linha recta, o grau
de parentesco conta-se pelo nmero de pessoas que formam essa linha entre os dois
parentes, excluindo-se o progenitor (art. 1581).
Assim, o parentesco entre pai e filho do 11 grau; entre av e neto de 21 grau. E do
31 grau entre bisav e bisneto.
Tratando-se de colaterais, o cmputo do grau de parentesco faz-se mediante a contagem
das pessoas que integram a respectiva linha, subindo por um dos ramos da rvore
genealgica e descendo pelo outro, mas incluindo o progenitor comum (art. 1581, 2).
Aplicando esse critrio determinao do parentesco existente entre irmos, entre tio e
sobrinho, e entre primos, concluir-se- que eles so parentes, respectivamente, no 2, no
3 e no 4 grau da linha transversal.
A representao grfica, que conduz a tal concluso, a seguinte:
O direito cannico seguia, antes do actual Cdigo, critrio diferente, contando o grau de
parentesco pelo nmero de geraes que ligam um dos parentes ao outro.
Tomava-se assim em conta apenas um dos lados da rvore genealgica; se um dos
ramos fosse mais extenso do que o outro, s esse interessava, por ser esse o que reflectia
o nmero de geraes que separam (ou unem) os dois parentes em relao ao tronco
comum.
Os irmos eram, assim, parentes em 1 grau, segundo o critrio dos canonistas, tal como
os primos (filhos de irmos) eram parentes em 2 grau.
Se os dois ramos da linha de parentesco tivessem extenso diferente, como sucede no
caso de tio e sobrinho, prevalecia para o efeito a contagem do ramo mais extenso da
rvore genealgica.
Tio e sobrinho eram, por conseguinte, parentes em 21 grau.
Hoje em dia, com a publicao e entrada em vigor do novo Cdigo de Direito cannico
(de 1983), o mtodo de contagem do parentesco mudou (can. 108, 2 e 3).
Efeitos. Antes de apontar os efeitos jurdicos resultantes do parentesco, importa saber,
como questo prvia, se a relevncia do parentesco tem algum limite de ordem geral, ou
se, pelo contrrio, a regra que o parentesco releva at onde for possvel fazer a prova
do vnculo de sangue entre duas pessoas.
O artigo 1582 responde directamente questo, dizendo que os efeitos do parentesco,
salvo disposio da lei em contrrio "produzem-se em qualquer grau na linha recta e at
ao sexto grau na colateral".
A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77) veio entretanto limitar ao 41 grau da linha
colateral (art. 2133, 1, alnea d)) a relevncia do parentesco, em relao a um dos
principais efeitos, que o do chamamento da parentela sucesso legtima .
No que respeita obrigao de alimentos (art. 2009, 1), ainda mais apertada a
relevncia do parentesco na linha colateral. Esto apenas vinculados prestao de
alimentos, nessa linha de parentesco, os irmos e os tios (estes, s enquanto o
alimentado for menor).
Exceptuados, porm, os casos em que a lei estabelece critrio diferente, o limite
aplicvel relevncia do parentesco o fixado, em termos gerais, no artigo 1582.
E quais so os efeitos prprios do parentesco?
c)
na escolha do tutor designado pelo tribunal (art. 1931) e dos vogais do conselho
de famlia (art. 1952);
d)
para no se admitir a averiguao oficiosa da maternidade (art. 1809, e)),
quando, havendo perfilhao, o perfilhante e a pretensa me forem parentes em linha
recta ou no 21 grau da linha colateral;
e)
para no se admitir a averiguao oficiosa da paternidade (art. 1866, a)), quando
a me e o pretenso pai estiverem ligados entre si pelo parentesco em linha recta ou no
21 grau da linha colateral;
f) para a declarao de impedimento ou suspeio do julgador (art. 122, 1, b), d), f) e 3;
124, 127 do Cd. Proc. Civil);
g)
para admitir a recusa a depor como testemunha de certos parentes (art. 618, 1, do
Cd. Proc. Civil).
16. Afinidade. Noo. Contagem. Efeitos e sua durao. Noo. Diz-se afinidade o
vnculo jurdico existente entre cada um dos cnjuges e os parentes do outro. Adfines,
escreve-se no texto da autoria de MODESTINO (D. 38, 10, 4, 3), embora sem grande
preciso "sunt viri et uxoris cognati" .
H, assim, vnculo de afinidade entre cada um dos cnjuges e os pais do outro (ou seja
entre o genro e cada um dos sogros e entre a nora e os seus sogros), os cunhados
(marido ou mulher e os irmos - parentes na linha colateral - do outro cnjuge), entre o
padrasto ou madrasta e o enteado (filho do outro cnjuge, nascido de leito anterior ou
nascido fora do casamento).
Os afins no so parentes entre si, porque no esto ligados pelo vnculo de sangue,
prprio do parentesco. O parentesco, que est na raiz da afinidade, no liga aos afins,
mas um deles ao cnjuge do outro. , portanto, incorrecto, apesar de vulgar na
linguagem corrente, o uso da expresso parentesco por afinidade.
O parentesco que serve de veculo afinidade o que se funda nos laos do sangue
(parentesco cognaticio), por ser o parentesco, tal como o retrata o artigo 1578, que o
artigo 1584 tem em vista, ao definir a afinidade. Todavia, com a nova feio que a
Reforma de 1977 deu adopo plena, integrando na famlia do adoptante no s o
adoptado como todos os seus descendentes, criam-se com esse tipo de adopo laos de
afinidade entre o cnjuge do adoptante (no sendo progenitor do adoptando) e este
adoptando e seus descendentes. Quanto adopo restrita, embora no gere afinidade,
fonte dos impedimentos matrimoniais descritos no artigo 1607.
De acordo com a noo dada, no existe afinidade entre um dos cnjuges e os afins do
outro , ao contrrio do que sucedia no direito cannico anterior ao Conclio de Latro de
1215, que reconhecia, com o rigor tico da poca, a affinitas secundi generis. No direito
vigente, a afinidade no gera afinidade . No so, por conseguinte, afins entre si os
maridos de duas irms (aos quais na linhagem corrente se chama concunhados), como
no so afins os irmos de um dos cnjuges e os irmos do outro. Pela mesma
considerao, nenhum vnculo de afinidade existe entre o padrasto ou a madrasta e o
cnjuge do enteado. Por maioria de razo, nenhum vnculo de afinidade existe por
exemplo, no caso de dois vivos celebrarem casamento, entre os filhos por eles trazidos
dos anteriores matrimnios .
Como radica no casamento, a afinidade s nasce com a celebrao deste, nada
justificando a aplicao retroactiva dos seus efeitos.
ainda a persistir em muitos casos de divrcio, sobretudo medida que o divrcio se vai
tornando fenmeno corrente na vida social.
Advirta-se, porm, que o vnculo da afinidade s se forma em relao aos parentes do
cnjuge j nascidos antes da dissoluo do casamento.
A afinidade, como diz a lei, no cessa pela dissoluo do casamento. Mas no se cria
aps a dissoluo do matrimnio.
Os parentes do cnjuge falecido, que nasam aps o decesso dele, j no so afins do
cnjuge sobrevivo. Findando o casamento por divrcio, no sero considerados afins de
um dos cnjuges os filhos que o outro venha a ter de segundo matrimnio
17. Adopo. Conceito. Sua fundamentao. A adopo consiste no acto jurdico pelo
qual se estabelece entre duas pessoas (adoptante ou adoptantes, de um lado; adoptado,
do outro), independentemente dos laos do sangue, uma relao legal de filiao.
A adopo tem como paradigma, quer na inteno dos interessados, quer nos objectivos
da lei, a relao natural de filiao. Adoptio natura imitatur. Porm, enquanto a filiao
procede do facto biolgico (natural) da procriao, a adopo brota de uma criao
(artificial) da lei.
, no entanto, inexacta a ideia de que, pelo simples facto de no ter um suporte
biolgico na sua raiz, como a filiao, a adopo assenta numa fico legal. Ela no
procede de um facto biolgico, mas nasce de uma realidade sociolgica, psicolgica e
afectiva, que merece em termos incontestveis a tutela da lei, desde que no sacrifique
os interesses superiores da famlia natural (legitimamente constituda).
A adopo pode, na verdade, como BEITZKE justamente observa, preencher
importantes funes sociais, de natureza real, e no fictcia. Por um lado, pode
proporcionar ao adoptado melhores condies de formao da sua personalidade,
especialmente quando se trate de menores rfos, abandonados ou internados em
instituies oficiais de reeducao ou em asilos ou colnias infantis; por outro lado,
pode satisfazer em certa medida o empenho de muitos casais estreis de terem um
"filho" no lar, tornando mais rica e mais coesa a vida ftil de alguns cnjuges, mediante
a obra comum de criao e educao do filho adoptivo; e pode assegurar, por fim, a
quem dele carecia, um sucessor no negcio, no patrimnio, na obra principiada e ainda
no concluda.
Origens histricas. Assim se explica que a adopo seja um instituto com profundas
razes histricas, tendo j sido largamente usado, quer entre os romanos, quer nos povos
germnicos.
Os romanos recorriam a duas formas essencialmente distintas para criarem a relao
adoptiva: adrogatio, quando se tratava de um sui iuris, que pretendia acolher-se
patria
potestas do adoptante e levava consigo todos os dependentes da sua patria potestas;
adoptio, quando apenas se tratava de transferir o alieni iuris (filius familias) de uma
famlia natural (ou famlia de origem) para a patria potestas do chefe de uma outra
famlia (a famlia adoptiva).
Em qualquer dos casos tratava-se, especialmente, de assegurar ao adoptante a
continuidade da famlia e a manuteno do culto domstico, sobretudo quando o pater
familias (adoptante) no tinha descendentes, ou de facultar ao adoptando o acesso
condio jurdica de cidado romano ou de patrcio ou de permitir a sucesso num cargo
ou dignidade pblica.
Por outro lado, no que toca no lado activo da relao, s facultava a adopo plena a
casais constitudos h mais de dez anos, no separados judicialmente, que no tivessem
descendentes legtimos. Era, em toda a sua pureza, a ideia de que a adopo plena
visava criar uma situao familiar anloga que dimanava da paternidade legtima.
Paralelamente, s se permitia que fossem adoptados plenamente os filhos de pais
incgnitos ou j falecidos, ou os filhos ilegtimos de um dos adoptantes, se o outro
progenitor fosse incgnito ou j tivesse falecido.
Alm disso, o Cdigo tinha o cuidado de no estender os efeitos essenciais da adopo,
mesmo quando plena, aos parentes do adoptante, que nenhuma interveno tm no acto.
O Dec.-Lei n1 496/77, e o Dec.-Lei n.1 185/93, no intuito de estimularem o interesse
prtico da adopo plena, alargaram a legitimidade para adoptar, no s aos casais
constitudos h mais de quatro anos, quer no tenham quer tenham filhos, mas tambm a
pessoas isoladas, seja qual for a sua situao familiar. No caso de o adoptante ser casado
e o adoptando ser filho do outro cnjuge, tambm se aboliu a exigncia de o outro
progenitor ser incgnito ou ter j falecido (cfr. antiga redaco do art. 19821)..
No respeitante s pessoas que podem ser adoptadas plenamente, a nova legislao
acabou por estender a adopo plena a todos os menores que sejam filhos do cnjuge do
adoptante ou que tenham sido confiados, judicial ou administrativamente, ao adoptante,
nada importando que os pais do menor sejam conhecidos ou incgnitos e que, sendo
conhecidos, tenham j falecido ou sejam ainda vivos.
Tendo sido assim praticamente equiparadas, quanto aos seus pressupostos, a adopo
plena e a adopo restrita (cfr. art. 1993, n1 1), que na primitiva verso do Cdigo
tinham como fonte dois tipos de situaes objectivamente bem diferenciadas, passaram
a constituir (com a Reforma de 1977 e o diploma posterior de 1993) objecto de uma
livre opo do adoptante ou dos adoptantes.
Esta modificao significativa da fisionomia jurdica do instituto, que reuniu as notas
mais abertas das diversas reformas levadas a cabo em diferentes pases europeus, sem
cuidar das condies peculiares de cada comunidade nacional, seja qual for a sua
justificao pragmtica, revela a manifesta indiferena com que a Reforma de 1977
encarou, neste como em outros pontos capitais, os interesses da famlia legalmente
constituda, ou seja, da sociedade familiar assente sobre o casamento.
certo que o juiz deve ouvir, antes de decretar a adopo plena, nos termos do artigo
19841, os filhos do adoptante maiores de catorze anos. E tambm certo que a adopo
(em qualquer das suas variantes) no deve ser concedida, sempre que envolva sacrifcio
injusto para os outros filhos do adoptante. Mas muito duvidoso que semelhantes
medidas constituam garantia suficiente de defesa dos interesses da prole legtima,
especialmente no caso da adopo plena.
Modificaes posteriores reforma de 1977. Depois da publicao e entrada em vigor
da Reforma de 25 de Novembro de 1977 e das significativas alteraes que ela trouxe
ao instituto da adopo, merecem ainda especial referncia, pelo interesse que revestem
para a disciplina da relao adoptiva, os seguintes factos:
a)
a entronizao constitucional do instituto, atravs do aditamento dum novo n1
(n1 7) ao texto do artigo 361 da Constituio, por ocasio da reviso de 1982, segundo a
qual, "a adopo regulada e protegida nos termos da lei a qual deve estabelecer,
acrescentou a reviso de 1997, frmulas cleres para a respectiva tramitao";
b)
a publicao da Conveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana, de
20 de Novembro de 1989, ratificada pelo decreto do Presidente da Repblica, n1 49/90,
IV) A concesso da adopo depende, por ltimo, de ser "razovel supor que entre o
adoptante e o adoptando se estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao" (art.
17941, n1 1) .
preciso que, atravs do inqurito que instrui o processo, haja razes para crer que
entre o adoptante e o adoptando se ir estabelecer uma relacionamento afectivo e
educativo semelhante ao da filiao.
Trata-se de um requisito intimamente ligado finalidade assistencial ou tutelar da
adopo, que essencial ao instituto e que comea logo por se reflectir na diferena de
idade exigvel entre o adoptante e o adoptando.
Ao invs da generalidade das legislaes estrangeiras, a lei portuguesa no se refere
directamente a este elemento da diferena de idade entre os dois sujeitos da relao
adoptiva) . Fixa-se a idade mnima para adoptar em vinte e cinco anos (arts. 1979, 1 e 2,
e 1992), ao mesmo tempo que se coloca nos quinze, e excepcionalmente nos dezoito, o
limite mximo da idade para ser adoptado (art. 1980, 2 e 1993, 1, segundo a redaco
dada ao primeiro destes preceitos pelo Dec.-Lei n 185/93, de 22 de Maio).
Mas esta diferena de limites no garante, por si s, a seriedade da inteno de adoptar,
nem a probabilidade do estabelecimento real do vnculo semelhante ao da filiao
(legal). E o requisito mencionado em ltimo lugar no n 1 do artigo 1974 que permite
suprir tal insuficincia. O interesse do requisito legal no se esgota, alis, nesse juzo de
probabilidade factual .
Ser razovel supor o estabelecimento futuro do vnculo de filiao entre adoptante e
adoptando no envolve, de facto, um mero prognstico de probabilidade acerca do
prximo relacionamento entre um e outro. Compreende tambm um juzo de natureza
tica acerca do estabelecimento do vnculo adoptivo.
E esse aspecto reveste um interesse no despiciendo relativamente ao problema de saber
se a adopo se pode estender aos parentes e at ao cnjuge do adoptante.
Poder o av adoptar um dos seus netos? Poder um dos cnjuges adoptar o outro?
Pode o irmo mais velho adoptar o irmo mais novo?
A resposta deve ser, em princpio, negativa, quanto aos casos tpicos referidos, por no
ser razovel o estabelecimento de uma relao legal de filiao entre pessoas ligadas
pelo vnculo matrimonial (criador duma relao Igualitria e de plena comunho de
vida, inconcilivel com o nexo de subordinao prprio da filiao) ou j unidas pelos
laos de parentesco, seja na linha recta, seja no 21 grau da linha colateral, at pela
perturbao que a adopo neste caso provocaria na definio e no contedo das
relaes familiares.
O neto que fosse adoptado pelo av, por exemplo, passaria a ser irmo do pai ou da
me; a mulher, que o marido adoptasse, seria irm dos filhos que houvesse do casal; o
irmo mais novo que fosse adoptado pelo mais velho passaria a ser neto do pai e da
me.
Esta confuso de situaes familiares, provocada pela deciso judicial, bastar s por si,
em regra, para que no possa considerar-se razovel a instituio do vnculo adoptivo
em semelhantes circunstncias, tornando francamente condenvel a adopo.
20. Pressupostos da adopo plena. Para que a adopo plena possa ser validamente
constituda torna-se necessrio que, alm dos requisitos gerais, se verifiquem os
pressupostos especficos dessa modalidade de adopo: uns, referentes legitimao do
adoptante ou adoptantes; outros, relativos legitimao do adoptado; e outros ainda,
Cumpre, alm disso, assinalar que nem todas as declaraes de vontade exigidas por lei
para a formao do processo se situam no mesmo plano, quanto perfeio do acto.
A falta de consentimento do cnjuge do adoptante no constitui fundamento de reviso
da sentena que decreta a adopo. E os vcios do consentimento dos pais do adoptando
relevam, para esse efeito, em termos menos amplos do que os vcios do consentimento
do adoptante, tudo sinal da desigual importncia que, aos olhos do legislador, reveste a
vontade dos intervenientes na perfeio jurdica do acto .
O consentimento para a adopo plena h-de ser prestado, em termos inequvocos,
perante o juiz, a quem incumbe especialmente o dever de esclarecer o declarante sobre
os efeitos especficos desse tipo de adopo (art. 1982, n 1). O consentimento dos pais
do adoptando pode, no entanto, em determinadas circunstncias, ser prestado fora dos
autos do processo de adopo e at independentemente da instaurao do processo:
assim poder ocorrer, quer no caso de o menor ser confiado a algum que pretenda
adopt-lo (sendo o consentimento dos pais referido a essa pessoa), quer no caso de o
menor ser entregue a estabelecimento pblico ou particular de assistncia: art. 1982, n 2.
O consentimento (que constitui objecto de uma declarao unilateral de vontade
receptcia - dirigida ao tribunal - e no admite, por natureza, nem condio, nem termo:
cfr. art. 1618, 2) poder, quando assim seja, ser prestado por qualquer forma, por escrito
ou verbalmente, nos termos da disposio geral aplicvel forma dos actos jurdicos
(art. 219). E quando o menor for entregue a estabelecimento pblico ou particular de
assistncia, semelhana do que sucede com grande frequncia em instituies
congneres de muitos pases estrangeiros, no se torna necessria, na declarao do
consentimento para a adopo, a identificao do (futuro) adoptante. O consentimento
pode, em tal caso, ser prestado em branco, a favor do adoptante annimo (art. 1982, 2,
in fine) .
Relativamente ao consentimento dos pais, importa realar a restrio que a lei (art.
1982, 3) estabelece quanto me do adoptando, no permitindo que ela d o seu
consentimento antes de haverem decorrido sobre o parto seis semanas .
Na base dessa restrio, cuja constitucionalidade duvidosa, por contrariar o princpio
da igualdade jurdica dos cnjuges (proclamado a cu aberto, sem nenhuma limitao,
no art. 36, 3, da Const. Pol.), est a inteno de prevenir adopes (emocionalmente)
precipitadas, de que a me pudesse arrepender-se pouco tempo depois. Receia-se, por
um lado, que na deciso da me, prximo do perodo do parto, possa influir
essencialmente o desejo de ocultao da falta cometida, tratando-se de me solteira ou
de me adltera; e admite-se, por outro lado, que a ligao afectiva crescente da me
com a criana recm-nascida a faa reconsiderar no propsito inicial de se separar dela .
IV) Revogao e caducidade do consentimento. O consentimento dos pais do
adoptando, quando prestado fora do processo de adopo, pode ser revogado:
livremente, se o arrependimento ocorrer nos dois meses subsequentes data em que o
consentimento foi prestado; passado esse perodo, se o menor ainda no estiver confiado
a algum que queira adopt-lo (art. 198, n 1).
Se, entretanto, estiver j correndo processo de adopo, a revogao ter de ser feita por
termo ou mediante documento autntico ou autenticado, que se junte aos autos (art.
1983, 2).
A eficcia do consentimento caduca ipso iure, se o menor no for adoptado, nem for
confiado judicialmente ou administrativamente a algum, com vista futura adopo,
dentro do prazo de trs anos (art. 1983, 3). E evidente que caduca de igual modo, no
caso de o tribunal ter denegado a adopo para a qual o consentimento foi dado.
V) Sigilo sobre a identidade do adoptante e dos pais do adoptado. A fim de prevenir, na
medida do possvel ou, pelo menos, do razovel, manobras de chantagem ou de extorso
a que o acto jurdico da adopo se presta como poucos, j a Reforma de 1977, no texto
anterior ao actual do artigo 1985, concedera ao adoptante a faculdade de se opor, em
determinados casos, revelao da sua identidade aos pais naturais do adoptado.
O Dec.-Lei n 183/95, de 22 de Maio, levou ainda mais longe a preocupao do sigilo
em torno da identidade das pessoas que mais facilmente podem entrar em conflito por
virtude da adopo.
Por outro lado, estabeleceu-se como regra a no revelao da identidade do adoptante
aos pais naturais do adoptado, salvo se houver declarao expressa - expressa, note-se
bem! - de que o adoptante se no ope a essa revelao.
Por outro lado, tambm se reconhece aos pais naturais do adoptado - mas por virtude de
razes de parentesco - a possibilidade de se oporem revelao da sua identidade ao
adoptante, mas s mediante declarao expressa .
21. Efeitos da adopo plena. A adopo plena traduz-se numa mudana de famlia do
adoptado: ele sai da famlia natural, para entrar na famlia adoptiva. A fora especfica
da adopo plena consiste assim num duplo efeito (art. 1986): por um lado, integra
completamente o adoptado, como filho do adoptante, na famlia deste; por outro lado,
extingue tambm para o futuro as relaes de parentesco entre o adoptado e a sua
famlia originria (natural ou de sangue).
O primeiro efeito traduz um alargamento radical, imposto pela Reforma de 1977, da
orientao aceite na primitiva verso do Cdigo.
O artigo 1984, na sua redaco anterior, consagrava a tese de que, no obstante a
adopo plena, o adoptado ou seus descendentes, de um lado, e os parentes do
adoptante, do outro, no eram herdeiros legitimrios nem legtimos uns dos outros, nem
sequer ficavam reciprocamente vinculados prestao de alimentos.
Era a defesa natural dos interesses da famlia legtima, baseada nos laos de sangue,
contra um acto jurdico no qual os parentes do adoptante no tinham nenhuma
interveno.
A Reforma de 1977, levando a extremo rigor a eficcia plena deste tipo de adopo,
considerou o adoptando, para todos os efeitos (sucesso legtima, sucesso legitimria,
prestao de alimentos, impedimentos matrimoniais, etc.), como familiar dos parentes
do adoptante. Atribuiu assim efeitos absolutos adopo plena, embora s para o
futuro .
Como consequncia desta competa integrao do adoptado no ncleo familiar do
adoptante, a lei cortou cerces os laos que prendiam o adoptando sua famlia natural.
Ele perde inclusivamente os apelidos de origem, passando o seu nome, modificado, a ter
os apelidos do adoptante ou adoptantes (art. 1988). Se o adoptado for casado, a
alterao do seu nome, subsequente adopo, poder legitimar a mudana do nome do
seu cnjuge, de acordo com o disposto no artigo 1677.
Se a adopo for conjunta, formao do novo nome do adoptado aplicar-se- o
estranho modelo fixado no artigo 1875, ao invs do que, fiel tradio europeia,
prescreve o artigo 299 do Cdigo italiano: o adoptado assume, em tal caso, apenas o
apelido do pai adoptivo.
Quer isto dizer, em resumo, que, alm de cingir-se apenas s relaes entre adoptado e
adoptante, a adopo restrita constitui entre os dois sujeitos da relao um lao bastante
mais frouxo do que a filiao legtima.
A maior frouxido ou lassitude do vnculo criado pela adopo restrita reflecte-se ainda
em alguns outros aspectos, a saber:
a) O adoptante pode ser obrigado a apresentar relao dos bens do adoptado (art. 2002,
1 e 2);
b) Pode ser forado a prestar contas da sua administrao (art. 2002-A), enquanto o pai
no est sujeito a semelhante dever (art. 1899);
c) A adopo, alm de ser anulvel, mediante a reviso da respectiva sentena, nos
termos aplicveis adopo plena (art. 1993, 1), pode ser revogada , a requerimento do
adoptante ou do adoptado, do Ministrio Pblico ou de outras pessoas (arts. 2002-B e
segs.): no 11 caso quando se verifique alguma das causas justificativas da deserdao
(art. 2166); a pedido do Ministrio Pblico, dos pais naturais ou da pessoa a quem o
menor estava entregue antes da adopo, sempre que o adoptante deixe de cumprir os
seus deveres, ou a adopo se torne inconveniente para a educao ou interesse do
adoptado.
Precisamente porque no estende os seus efeitos famlia natural do adoptado, a
adopo restrita no elimina os vnculos jurdicos que prendem o adoptado sua famlia
de sangue.
"O adoptado, diz o artigo 1994, conserva todos os direitos e deveres em relao
famlia natural, salvas as restries estabelecidas na lei".
Atendendo situao hbrida criada pela adopo restrita, permite-se hoje que o juiz, a
requerimento do adoptante, fixe um novo nome ao adoptado, no qual figurem ao lado
do apelido sugerido pelo requerente, um ou mais apelidos da famlia natural (art. 1995) .
Na sua verso primitiva, o Cdigo Civil no estabelecia, quanto ao nome do adoptado, o
regime diferenciado que hoje se encontra consagrado na nova redaco dos artigos 1988
(adopo plena) e 1995 (adopo restrita).
Na verso original, o artigo 1977, inscrito nas disposies gerais do instituto, reconhecia
ao adoptado (em qualquer das modalidades da adopo) o direito de usar os apelidos
dos adoptantes - direito que, sendo o adoptado menor, certamente teria de ser exercido
pelo adoptante como seu representante legal (cfr., quanto prpria adopo restrita, o
disposto no art. 1992 red. primitiva).
Na parte em que, tratando-se da adopo plena, se determinava a perda sistemtica dos
apelidos de origem (da famlia gentica ou natural), o novo regime (do art. 1988) mais
coerente com a ideia da integrao do adoptado num novo status familiae (e no apenas,
como no direito anterior, num novo status filii).
No caso da adopo restrita, era pelo menos duvidoso que o artigo 1977, na sua
redaco original, conferindo ao adoptado (em termos indiscriminados) o direito de usar
os apelidos dos adoptantes, admitisse a possibilidade de o adoptado incluir no seu novo
nome apelidos, tanto da famlia adoptiva como da famlia natural (hiptese que seria de
afastar in limine, no caso de adopo plena, mesmo sabendo que, nessa altura, o
adoptado adquiria um novo siatus filii e no um novo status familiae), muito embora a
disposio do n 3 do artigo 131 do Cdigo do Registo Civil de 1967, referida apenas
adopo restrita e ao casamento, sugira j fortemente a ideia da soluo mais ampla hoje
consagrada no artigo 1995 (nova redaco).
que, ao redigir qualquer delas, o legislador pretendeu consagrar uma ou outra das
solues que o problema comporta.
H, todavia, algumas circunstncias ponderosas que depem com alguma fora contra a
tese que vingou no assento.
A primeira, salientada no douto voto de vencido do Cons CAMPOS COSTA, a de que
repugna aceitar que a concesso da adopo (requerida oportunamente pelo adoptante e
oportunamente aceite, no processo de inqurito ou fora dele, pelo adoptando: art. 1981,
1, a)) possa ser legalmente impedida pela simples negligncia dos funcionrios ou pela
morosidade dos tribunais.
E foi o que precisa e confrangedoramente parece ter ocorrido no caso concreto que deu
origem ao assento, em que a petio da adopo deu entrada em juzo no dia imediato
quele em que o adoptando completou 17 anos e ainda nele se mantinha no dia em que
ele perfez os 18 anos. E a quem incumbe assegurar a prontido da justia ao juiz (art.
265 do Cd. Proc. Civil) e no ao requerente.
A segunda resulta de a lei (art. 1974, 2) exigir, em princpio, que o adoptando tenha
estado entregue aos cuidados do adoptante durante o tempo suficiente para se poder
ajuizar da convenincia da constituio do vnculo e de esse Probezeit decorrer
normalmente antes de a petio ser entregue em juzo. Quer isto significar que, mesmo
quando a pretenso do adoptante formulada prximo do limite mximo de idade do
adoptando, h j, por via de regra, um perodo de relacionamento mais ou menos longo
entre os dois sujeitos da relao, repugnando assim que a formao do vnculo seja
rejeitado, por tardio, no caso de a prpria entrega da petio - posterior ao Probezeit ter sido efectuada antes da idade limite fixada na lei.
A terceira considerao reporta-se de modo especial ao caso de a adopo se referir a
menor de dezoito anos - pois nesse caso requisito essencial da concesso da adopo
(art. 1980, 2) que o menor tenha estado entregue aos cuidados do adoptante, desde idade
no superior aos 15 anos.
E no se diga que a argumentao exposta no colhe, por provar demasiado.
Podia, efectivamente, obtemperar-se, ao arrepio do que foi exposto, alm do mais, que o
perigo da morosidade da justia tambm podia levar a que o adoptante, com 59 ou 58
anos de idade data do - requerimento da adopo, viesse a completar os 60 anos (que
era a idade mxima a partir da qual cessava, com a reforma de 77, a capacidade para
adoptar) antes de constitudo o vnculo - e que ns aceitmos, sem reaco, que a aco
naufragasse em semelhante hiptese.
Claro que a situao ideal seria, nestes casos como em tantos outros, a de os tribunais
funcionarem com a prontido e a regularidade necessrias para que percalos desta
natureza no atingissem quem prudente e diligentemente entrara com a sua pretenso
em juzo.
Mas, independentemente desta considerao, alguma diferena separa, aos olhos do
bom julgador, os dois tipos de situaes.
Repugna mais, com efeito, ao esprito da lei investir uma pessoa em funes (de
adoptante) numa data em que ela j no tem, segundo o critrio da prpria lei, o vigor
fsico e intelectual necessrio ao desempenho do cargo do que criar um vnculo
adoptivo em relao a um menor que, na data da sua constituio, ultrapassa o limite
mximo de idade previsto para o incio desse status, mas sabendo o julgador, entretanto,
duas coisas:
a) que ele no excedia esse limite legal quando o pedido da adopo foi formulado;
(polticas) entre o cidado, a famlia, a Igreja e outros grupos sociais e o Estado, mas
tambm das regras bsicas dos institutos em que assenta a vida privada dos particulares
e das associaes e fundaes em que eles se integram.
O centro de gravidade do direito privado deslocou-se assim perigosamente para a rea
do direito constitucional, ficando a parte mais nobre de algumas das suas instituies
inteiramente merc dos ventos polticos, da paixo e da inpcia das assembleias
legislativas mais numerosas, e principalmente da fora das maiorias partidrias.
No que toca disciplina das relaes familiares, interessa naturalmente conhecer os
princpios fundamentais que, na sequncia do movimento da descodificao do direito
civil, a Constituio chamou a si, no tocante formao, estruturao e funes da
famlia, ao relacionamento entre os cnjuges e entre pais e filhos, e ainda proteco
especial da filiao fora do casamento, a que antigamente se chamava a filiao
ilegtima.
SUBSECo I
Constituio e funes da famlia
27. Direito constituio da famlia. Um dos princpios bsicos proclamados pelo texto
constitucional (art. 36) na rea do direito da famlia o do direito constituio da
famlia.
"Todos tm direito de constituir famlia... em condies de plena igualdade", prescreve
o artigo 36.
A todos se garante, por conseguinte, no plano constitucional, a faculdade de fundar uma
famlia, de instituir uma sociedade familiar; e a todos se assegura tal faculdade em
condies de plena igualdade.
Ser consequentemente inconstitucional qualquer preceito que proba os membros de
uma confisso religiosa de constituir famlia ou que estabelea condies diferentes de
idade para homens e mulheres, relativamente a qualquer dos actos por que pode fundarse a famlia, violando o princpio da igualdade, em qualquer das vertentes em que o n 2
do artigo 13 da Constituio o desdobra.
Mas evidente que o princpio no pode ser tomado rigorosamente ao p da letra, a
despeito de os constituintes de 1982 haverem mantido o seu texto, depois das crticas
que lhe tm sido feitas.
A interpretao literal do preceito, apostado em assegurar no apenas a igualdade
(relativa), mas a plena (completa, absoluta), igualdade de todos na constituio da
famlia, conduziria inconstitucionalidade de todas as disposies que no Cdigo Civil
estabelecem impedimentos matrimoniais ou fixam os pressupostos da adopo (plena ou
restrita). Todas essas disposies cavam desigualdades entre as pessoas quanto
celebrao dos actos atravs dos quais se pode constituir famlia ou relaes de carcter
familiar.
A norma que probe o casamento entre irmos (art. 1602, b) do Cd. Civil) recairia
aparentemente sob o estigma da inconstitucionalidade, na medida em que estabeleceria
uma desigualdade quanto possibilidade de constituio da famlia, baseada na
ascendncia comum dos nubentes (cfr. art. 13, 2 da Constituio).
Duas vias se abrem ao intrprete para a fixao do sentido que razoavelmente deve ser
atribudo proclamao retrica, feita no artigo 36, 1 da Constituio, do direito natural
do homem constituio de famlia.
A primeira a de subordinar a atribuio do direito (constitucional) de fundar ou criar
famlia s prescries da lei ordinria, nos termos gerais e abstractos em que a lei
32. Princpio da igual capacidade civil dos cnjuges. Um outro princpio constitucional,
referente, no constituio da famlia em geral, mas ao funcionamento da sociedade
conjugal, importa realar: o da igual capacidade civil dos cnjuges e o da igualdade de
direitos e deveres dos pais quanto manuteno e educao dos filhos.
Rematando a reaco iniciada pelo Cdigo Civil de 1966 contra o estigma injustificado
e anacrnico da incapacidade da mulher casada, a Constituio de 1976 proclamou, na
10 parte do n 3 do artigo 36, o princpio da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
quanto sua capacidade civil e poltica.
Consequentemente, toda a discriminao entre direitos e deveres do marido e da mulher,
que pressuponha a incapacidade desta, passou a ficar ferida de inconstitucionalidade. E
o mesmo suceder, mutatis mutandis, quanto a todas as discriminaes ou limitaes
que assentem no preconceito da incapacidade poltica da mulher casada.
A disposio constitucional completou, com esta eliminao da ideia da incapacidade da
mulher casada, o pensamento legislativo iniciado rio artigo 13 com a reaco contra a
incapacidade da mulher em geral, ao condenar as discriminaes de tratamento jurdico
ditadas apenas em razo do sexo .
S foi pena que, ao transplantarem o preceito constitucional para o plano da legislao
ordinria, os autores da reforma de 1977 do Cdigo Civil, com receio por certo das
fraudes e dos subterfgios com que poderia ser iludida a aplicao real do novo
princpio, no houvessem tido o talento necessrio para harmonizar a abolio da
incapacidade da mulher casada com a natural diferenciao de funes entre os
cnjuges dentro do lar.
A igual capacidade civil dos cnjuges, prudente e justificadamente proclamada no texto
constitucional, aparece assim convertida, por obra e graa da reforma do Cdigo Civil,
na igualdade plena de direitos e deveres dos cnjuges dentro do casamento, que a nova
redaco do artigo 1671 veio consagrar.
H, todavia, que ter sempre presente, no esprito do intrprete, a diferente fora
vinculativa dos dois preceitos.
Qualquer discriminao de tratamento jurdico entre marido e mulher que pressuponha a
ideia de incapacidade ou de menor capacidade civil desta est irremediavelmente ferida
de inconstitucionalidade. Qualquer outra diferena de regime, que beneficie a mulher ou
o marido, quer no mbito do direito civil ou comercial, quer no sector do direito do
trabalho (v. gr. de proteco gravidez, ao parto ou ao perodo de amamentao do
filho, que nenhuma relao tenha com a capacidade civil do cnjuge), no envolve
violao concreta da Constituio, embora se desvie da agnstica regra da igualdade
jurdica fixada no n 1 do artigo 1671.
33. Igualdade jurdica dos pais na manuteno e educao dos filhos. Um outro
princpio, estreitamente associado ao da igual capacidade civil (e poltica) dos cnjuges
dentro do lar, o da igualdade jurdica dos pais relativamente manuteno e educao
dos filhos.
Neste ponto, teve a Constituio o manifesto propsito de, invadindo embora o terreno
tradicionalmente reservado ao foro do direito privado e da legislao ordinria, alterar
os termos em que, at ento, a lei civil organizava o poder paternal (arts. 1879 e segs. do
Cd. Civil, na sua primitiva verso).
captulo da filiao (arts. 1801 e segs., na red. primitiva), quer no captulo dos efeitos da
filiao (incluindo o poder paternal: arts. 1879 e segs. red. originria), dos filhos
legtimos e dos filhos ilegtimos, ao mesmo tempo que, no direito sucessrio, se
eliminaram ou modificaram todas as normas que consagravam tratamento diferenciado
para a parentela legtima e a ilegtima. Alm disso, os vocbulos legtimo e ilegtimo,
relativos aos filhos e outros parentes, foram rigorosamente banidos de todas as
disposies que pretendiam distinguir entre os nascidos de casamento ou duma cadeia
vertical de casamentos e os nascidos fora do matrimnio ou com quebra da cadeia de
legitimidade.
Alteraes correspondentes a estas ltimas foram de igual modo introduzidas no Cdigo
do Registo Civil.
A reforma de 1977 do Cdigo Civil procurou afastar expressamente um dos pontos em
que a nova poltica de proteco aos filhos ilegtimos mais podia ferir os interesses da
famlia legalmente constituda. Diz-se, com efeito, no artigo 1883 (nova redaco) que
"o pai ou a me no pode introduzir rio lar conjugal o filho concebido na constncia do
matrimnio que no seja filho do seu cnjuge, sem o consentimento deste".
No basta, em todo o caso, esta medida cautelar para tornar justificada, aos olhos da
famlia centrada sobre o matrimnio, a poltica igualitria prescrita na Constituio,
contra as realidades da vida.
Que a prole ilegtima seja tratada como se legtima fosse, quando no haja de facto
descendncia legtima, nada repugna aceitar e essa era a linha de orientao j adoptada
na legislao vigente data da entrada em vigor da nova Constituio.
Havendo, porm, concorrncia entre filhos nascidos dentro do casamento e filhos
nascidos fora dele, j custa mais justificar que estes compartilhem em pleno p de
igualdade com os primeiros na diviso de um patrimnio que , por via de regra, fruto
da cooperao do pai com o cnjuge e os filhos de ambos, sem a colaborao do filho
nascido fora do casamento.
Nota-se, alm disso, certa incoerncia no aspecto formal da poltica no discriminatria
da filiao adoptada por algumas legislaes modernas.
O chamamento dos filhos ilegtimos em pleno p de igualdade com os filhos legtimos
reflecte de certo modo um sentimento, bastante divulgado na sociedade contempornea,
de desvalorizao social do casamento e de maior tolerncia e compreenso pelas
relaes de concubinato, mesmo que adulternas.
Mas ao mesmo tempo procura-se, paradoxalmente, ocultar do pblico e dos prprios
sujeitos da relao, contrariando a poltica de autenticidade, de verdade e de
transparncia que tanto se exalta nas sociedades modernas, o verdadeiro status familiae
das pessoas.
Sem dvida se compreende o forte traumatismo
de ordem moral que a condio
expressa da ilegitimidade pode continuar a criar no esprito das crianas e dos jovens. E
nenhum interesse social existe em que as reparties oficiais divulguem, sem
necessidade, uma situao de inferioridade social que mais fere a quem dela no
culpado.
Mas desta reserva que justificadamente se pode impor aos servios do registo at ao
tratamento igualitrio pleno fixado na Constituio, com forada dissimulao do facto
da ilegitimidade ao ncleo social que plenamente o conhea, vai um passo aprecivel.
Captulo II
Direito matrimonial
Pargrafo 1
O casamento
xxxxxx
35. Noo jurdica do casamento. Definio legal. O casamento o acto jurdico
fundamental do direito da famlia, pois atravs do vnculo matrimonial se constitui o
cerne da sociedade familiar. Pode haver relaes de carcter familiar ou para-familiar,
como a adopo ou afiliao natural (arts. 1847, 1910, nova red.), ilegtima ou
extramatrimonial, margem do casamento. Mas no h famlia ou sociedade familiar
fora do matrimnio. A pessoa casada, que viva em regime de concubinato com terceiro,
no tem duas famlias. Tem uma s, a proveniente do matrimnio, da qual se pode
encontrar afastada, por qualquer razo, mas que s finda com a extino do casamento
e da prole dele nascida.
O indivduo, que tenha quatro ou cinco filhos de mulheres diferentes, no tem quatro ou
cinco famlias distintas. Se no chegou a casar com nenhuma dessas mulheres, no tem
famlia constituda; se casou com alguma delas, constituiu apenas uma famlia, em
funo do nico casamento que celebrou, e no quatro ou cinco famlias, em funo dos
filhos das mulheres com quem manteve relaes.
Se, depois de casado uma vez, vier a casar (por entretanto ter enviuvado ou se ter
divorciado) uma ou mais vezes, ter constitudo duas ou mais famlias sucessivas
Apesar da extraordinria importncia que reveste desde h muitos sculos, na vida dos
povos, como fundamento jurdico da autntica sociedade natural, que a famlia, o
casamento no se torna fcil de definir, pela extrema variedade das situaes abrangidas
pelo conceito. Constitui, realmente, tarefa difcil determinar as notas essenciais comuns:
ao casamento vulgar de pessoas jovens, tendo essencialmente em vista a criao e
educao dos filhos; ao casamento in extremiis de velhos, com o mero intuito de
regularizar situaes pretritas; ao casamento catlico, assente nos princpios da
unidade e da perpetuidade; ao casamento efectuado em qualquer dos pases
muulmanos que admitem a poligamia ou o repdio unilateral de um dos cnjuges pelo
outro; ao puro casamento de conscincia a que se refere a alnea a) do artigo 1656; s
verdadeiras unies concubinrias que, na Rssia, ao abrigo do Cdigo Civil sovitico
de 1926 (e at publicao do Decreto de 8 de Julho de 1944), foram consideradas
como casamento ('); at ao casamento pstumo admitido em Frana por uma lei
excepcional de 31 de Dezembro de 1959 e que desse diploma transitou para o artigo 171
do Code Civil. Assim se explica, alis, que alguns Cdigos civis (como o francs, o
alemo, o brasileiro e o italiano) se tenham intencionalmente abstido de formular um
conceito legal de casamento.
Outra foi a posio do Cdigo Civil portugus , que definiu o casamento (no art. 1577)
como *o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem
constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies
deste Cdigo+ (').
A definio legal procura reunir, numa sntese de cunho vincadamente dogmtico, as
notas fundamentais do acto jurdico matrimonial, segundo a concepo enraizada nos
povos de cultura ocidental.
So cinco as notas essenciais destacadas na noo do Cdigo: uma, relativa naturez-a
Jurdica do acto (contrato); outra, pertinente qualidade dos sujeitos (pessoas de sexo
diferente); a terceira, referente ao objecto do contrato (formao de uma comunho
plena de vida); a quarta, concernente ao fim do acto (constituio da famlia); a quinta,
partindo da ideia de que a expresso final "nos termos das disposies deste Cdigo",
aditada pela Reforma de 1977, se liga ao particpio celebrado, para dizer em que termos
se procede celebrao do contrato, com o fim de constituir famlia, servir para realar
a forma solene do acto. O casamento ser um contrato solene, de acordo com as formas
prescritas no Cdigo Civil para a sua celebrao.
No casamento, h de facto o acordo de duas declaraes de vontade, contrapostas, mas
perfeitamente harmonizveis entre si, como prprio da estrutura do contrato. Antnio
pretende desposar a noiva que se chama Maria; Maria quer desposar o homem que tem
o nome de Antnio.
Ao invs de qualquer outro contrato (compra e venda, doao, locao, seguro,
sociedade), o casamento pressupe, pela natureza do seu contedo ou objecto imediato,
a diversidade de sexos entre os seus sujeitos. A comunho de vida a que aponta o
casamento s pode ser obtida por duas pessoas de sexo diferente, nunca atravs das
unies mrbidas de pessoas do mesmo sexo (homossexuais ou lsbicas) a que possam
conduzir as taras ou aberraes sexuais.
O casamento tem como contedo ou objecto imediato a plena comunho de vida, que
assenta numa ddiva profunda e permanente de cada um dos cnjuges ao outro. Duo
erunt in carne una, na frase clebre do evangelista. A comunho matrimonial no
pressupe o aniquilamento da personalidade dos nubentes, nem sequer envolve uma
capitis deminutio de qualquer deles; ela exige, pelo contrrio, o pleno desabrochamento
de muitos aspectos da personalidade moral e jurdica de cada um dos cnjuges, quer no
dever de cooperao que os une, quer no exerccio do poder paternal, que os solidariza
na mais exigente tarefa do casal.
Cada um dos cnjuges procura no outro, atravs da comunho de vida em que ambos se
pretendem inserir, a satisfao de uma srie complexa de sentimentos: do afecto
especial que os prende; da satisfao plena do apetite sexual que os atrai; do desejo de
autonomia em relao autoridade paterna; da segurana no seu futuro de mortais; da
estabilidade na vida de relao; do estmulo quotidianamente renovado de que um e
outro necessitam para plenamente se realizarem no mundo; e especialmente do instinto
natural de propagao da espcie, atravs da criao e educao dos filhos.
precisamente neste sentido que a Igreja, com o seu magistrio de muitos sculos,
considera a famlia (constituda pelo casamento) como uma sociedade natural.
Sendo inerente natureza humana, a famlia antecede o prprio Estado. Alm disso,
atravs do casamento que o homem e a mulher procuram o complemento essencial da
sua natureza, para a realizao plena da misso pessoal de cada um deles na vida.
essa plena comunho natural de dois seres humanos que vem palidamente retratada na
anlise descritiva do artigo 1672. Trata-se de um elemento essencial do casamento,
devendo considerar-se nulas e no escritas quaisquer clusulas derrogatrias dos
deveres recprocos a que esse preceito legal se refere, situados no cerne do novo modelo
de matrimnio aceite na Reforma de 1977.
Entre os deveres discriminados no artigo 1672 destaca-se o de coabitao, que
compreende a comunho de mesa, leito e habitao, mas envolve sobretudo a ddiva
recproca do prprio corpo, como acto de amor entre os cnjuges, e no como pura
satisfao fisiolgica intervalada do apetite sexual, semelhante ao da relao acidental
que o cliente tem com a prostituta.
Trata-se de uma comunho para toda a vida , no se admitindo a celebrao dela a termo
ou sob condio (art 1618, 2).
Nem a separao judicial de pessoas e bens, nem o divrcio, como excepes, depem
contra o carcter tendencialmente perptuo do casamento.
Relativamente aos fins do casamento, embora se saiba que, um dos mbeis mais
importantes da unio matrimonial, para a generalidade dos nubentes, a criao e
educao dos filhos, a lei no o Incluiu na definio do instituto.
Pode haver casos de casamento vlido, com a certeza antecipada de que os nubentes no
vo procriar. A impotncia no constitui, para o direito civil, ao contrrio do que sucede
no direito cannico (can. 1084), impedimento matrimonial. S pode relevar, nesse
aspecto, o erro de um dos cnjuges acerca da impotncia do outro.
Essencial, portanto, celebrao do casamento que cada um dos nubentes queira a
plena comunho de vida com o outro como meio de constituir famlia, criando as
condies necessrias plena realizao da sua personalidade. Seria assim nula a
clusula pela qual os nubentes convencionassem no ter filhos, ou abster-se de relaes
sexuais, no apenas por ser contrria moral social, mas principalmente por ser a
negao do objecto essencial do casamento.
O carcter solene do casamento, seja do casamento comum, seja do casamento urgente,
constitui um manifesto desvio regra da liberdade da forma negocial (art. 219),
consagrado nos artigos 1615 e seguintes do Cdigo Civil.
xxxxxx
36. Natureza contratual do casamento. Nem todas as notas includas na definio legal
do casamento so pacificamente aceites na doutrina. A primeira delas, referente ao
carcter contratual do matrimnio, precisamente a que maiores controvrsias tem
suscitado entre os autores.
Os ataques desferidos contra a natureza contratual do acto matrimonial partem
especialmente de trs flancos: a) da interveno decisiva do oficial pblico (conservador
do registo civil, juiz, etc.) na celebrao do acto; b) da fixao pela lei, em termos
imperativos, dos efeitos fundamentais do matrimnio: c) da instituio social criada
pelo acto jurdico.
1) Natureza da interveno do Estado na celebrao do acto. Do facto de ser essencial
realizao do casamento civil (comum) a interveno do Estado, sendo a proclamao
feita pelo oficial pblico que assinala o momento exacto da perfeio do acto, extraem
alguns autores a ilao de que o casamento no um acto jurdico do foro privado dos
contraentes. O casamento interessa tambm ao Estado, que, atravs do seu
representante, como criador e defensor da nova famlia constituda, seria parte no acto
jurdico matrimonial.
Certo , porm, que a interveno do Estado no tira que o casamento seja um puro acto
'dos nubentes, tal como a interveno obrigatria do notrio na realizao da escritura
pblica ou na aprovao do testamento cerrado no priva os actos documentados do seu
mero carcter negocial.
A interveno do Estado no reveste natureza constitutiva, como sucede, por exemplo,
na concesso da adopo. O oficial pblico, que desempenha no casamento civil o papel
de testemunha privilegiada atribudo ao parochus na cerimnia do casamento catlico,
limita-se a testemunhar que nenhum impedimento veio ao seu conhecimento contra a
celebrao do acto e a declarar os nubentes casados, em virtude do mtuo
consentimento que exprimiram perante ele. A causa do vnculo matrimonial est na
permuta das declaraes de vontade emitidas pelos nubentes, no na declarao
proferida pelo oficial pblico, que um simples corolrio dela.
bastante sugestivo (no s do ponto de vista terico, irias tambm no aspecto prtico
da sua aplicao) o texto do Cdigo do Registo Civil (art. 155, 2), relativo celebrao
(solene) do casamento civil. "Prestado o consentimento dos contrantes, diz esse
preceito, o conservador diz, em voz alta, de modo a ser ouvido por todos os presentes:
"Em nome da lei e da Repblica Portuguesa, declaro F e F [indicando os nomes
completos de marido e mulher] unidos pelo casamento".
O Estado no , por conseguinte, parte no acto matrimonial, sendo puramente
testemunhal e proclamaria a interveno do oficial pblico na sua realizao.
A confirmao de que as nicas partes no casamento so os nubentes est na relevncia
que a lei atribui, no s ao erro ou coaco de que um dos contraentes tenha sido
vtima, mas tambm simulao em que ambos tenham sido coniventes (art. 1635), sem
necessidade para tal de que o oficial pblico tenha participado no acordo simulatrio . A
lei vai mesmo ao ponto de, excessivamente embora, reconhecer a anulao do
casamento por simulao (art. 1635, al. d)", soluo que no se justificaria, se o Estado
fosse parte no acto.
II) O casamento e a autonomia privada. sabido que os nubentes no podem alterar os
efeitos fundamentais do casamento fixados na lei.
"A vontade de contrair casamento, diz o artigo 1618, importa aceitao de todos os
efeitos legais do matrimnio...". E acrescenta o artigo 1699.' que "no podem ser
objecto de conveno antenupcial... a alterao dos direitos ou deveres, quer paternais,
quer conjugais".
um facto, perante os textos transcritos, que a lei limita bastante, sem dvida, o
princpio da autonomia privada no domnio do direito matrimonial, mas tambm facto
que o no elimina.
Com efeito, os nubentes ficam vinculados reciprocamente, porque livre e
espontaneamente querem casar (conhecendo os efeitos essenciais do acto) e porque
querem casar um com o outro. E a liberdade de contratar, bem como a liberdade de
escolha do outro contraente, constituem, como DIEZ-PICAZO justamente observa, o
ncleo essencial da autonomia privada.
Note-se, alis, que, no prprio sector das obrigaes, as partes tm sem dvida a
liberdade de comprar ou no comprar, de doar ou no doar, de introduzir certas
clusulas especiais em qualquer dos negcios. Porm, se quiserem realmente comprar
ou arrendar, por exemplo, no podem alterar o esquema fundamental (a causa) de
qualquer desses negcios.
Querendo livremente casar, pois tambm os nubentes se no podem afastar do regime
essencial do matrimnio. O que ocorre que o regime fundamental, imperativo, do
casamento mais extenso ou mais apertado do que o dos restantes negcios jurdicos.
Mas no deixa o casamento de ser um contrato, na medida em que os nubentes decidem
livremente casar e casar um com o outro, aceitando consequentemente todos os efeitos
legais do matrimnio (art. 1618, 1). E no se esquea a mais ampla liberdade de fixao
do contedo pessoal do casamento que a lei passou a conceder aos nubentes, acabando
com o modelo clssico (casamento da mulher-dona de casa) das relaes pessoais e
patrimoniais entre marido e mulher anteriormente estabelecido. O modelo clssico,
fixado no direito anterior (antes da reforma de 1977 do Cdigo Civil), passava
obrigatoriamente pelo destaque do poder marital (definido no art. 1674, primitiva
redaco) e pela atribuio do governo domstlico mulher (art. 1677, red. primitiva).
Depois da reforma de 1977, a lei (art. 1671) limita-se a afirmar que o casamento se
baseia na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges e que a direco da famlia
pertence a ambos os cnjuges, que devem acordar sobre a orientao da vida em comum
- acordo que nenhum casal realiza formalmente, embora muitos ajam como se tal acordo
existisse.
III) O casamento como instituio. Diz-se ainda que o casamento no pode ser
equiparado a qualquer contrato, porque no se limita, como negcio jurdico bilateral
comum, a constituir direitos de crdito entre os nubentes. O casamento "cria uma
famlia, o estado de cnjuge, a legitimidade dos filhos", as relaes de afinidade com os
parentes do outro cnjuge, bem como uma srie de expectativas (v. gr. em matria de
alimentos e direitos sucessrios) tuteladas por lei.
Para se retratar, com rigor, a eficcia especial do casamento, haveria que defini-lo,
portanto, como uma instituio e no como um simples contrato.
Duas observaes devem, porm, ser contrapostas tese do casamento-instituio.
Por um lado, importa distinguir entre o acto jurdico matrimonial (casamento) e a
relao jurdica que emerge do acto. Tal como no pode confundir-se o contrato de
sociedade realizado entre duas ou mais pessoas com a sociedade (em nome colectivo,
por quotas, annima, etc.), pessoa jurdica autnoma, nascida desse contrato.
A circunstncia de o acto jurdico realizado pelos nubentes poder gerar uma instituio
no impede, por conseguinte, que a fonte da instituio seja um contrato.
Por outro lado, se do matrimnio houver filhos, tambm no deve confundir-se a
relao matrimonial ou sociedade conjugal, proveniente do casamento, com a famliainstituio que, nesse caso, alm dos cnjuges, abrange os filhos.
Por ltimo, anote-se que a ideia da instituio, por virtude da impreciso do conceito
(no qual se entrelaam as mais das vezes, sem grande critrio, elementos de natureza
sociolgica, metafsica, teolgica e histrica com ingredientes de carcter jurdico)
nunca ganhou profundas razes na doutrina civilstica.
No pode seriamente contestar-se a existncia de aspectos institucionais (do ponto de
vista sociolgico-jurdico) do direito da famlia na medida em que os interesses do
grupo (social) familiar se impem a cada passo aos interesses puramente individuais de
cada um dos seus membros. Mas no pode considerar-se a famlia, nem como uma
pessoa jurdica autnoma (semelhante s sociedades comerciais personalizadas), nem
como um ordenamento jurdico ou uma instituio a se stante munida de competncia
para fixar a sua prpria disciplina jurdica.
Por maioria de razo, tal qualificao (com esse alcance especfico) se no poder
aplicar ao casamento, como acto jurdico dos nubentes.
xxxxxx
37. Os fins do casamento. O casamento cannico.
Outro dos reparos a que se tem prestado a definio legal do casamento respeita ao fim
do acto.
O direito cannico inclui entre os fins do casamento a procriao e educao dos filhos.
"Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totiuss vitae consortiim constituunt,
prescreve-se no can. 1055, pargr. 1 do C.J.C., indole sua naturali ad bonum, conjugum
atque ad prolis generationen et educationen ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti
dignitatem inter baptizados evectum est".
No se trata, no entanto, como poderia depreender-se da leitura isolada do texto
transcrito, de um fim essencial do matrimnio. Trata-se do fim natural do casamento,
como resulta da redaco dada ao novo preceito do Cdigo de 1983 - "indole sua
naturali... ordinatum". E tm alguns autores entendido que, no caso de o fim primrio
(procreatio atque educatio prolis) no poder ser atingido, o casamento pode,
validamente, visar apenas um dos fins secundrios que o Codex Juris canonici de 1917
lhe atribua (mutuum adjutorium ou remedium concupiscentiae).
Certo , porm, que h neste ponto diferenas no despiciendas entre o regime do
casamento civil e a disciplina do casamento cannico, que justificam o silncio da lei
portuguesa quanto criao da prole.
O direito cannico considera a impotncia como impedimento matrimonial, embora
reconhea a validade do casamento in articulo mortis e a doutrina canonista aceite
tambm a validade do casamento no caso de esterilidade comprovada de um dos
cnjuges.
O direito portugus, pelo contrrio, no inclui a impotncia, em nenhuma das suas
formas, entre os impedimentos matrimoniais. O erro de um dos cnjuges acerca da
impotncia do outro que pode influir na validade do matrimnio, nos termos gerais da
relevncia do erro (art. 1636).
Alm disso, a consumao do casamento, que serve de base distino feita no direito
cannico entre o casamento rato e o casamento consumado (haja em vista a dispensa do
casamento rato e no consumado: art 1625), de importncia capital para certos efeitos,
no tem, em princpio (arts 1635 e 1636), o menor relevo para o direito portugus
constitudo.
No h, por conseguinte, no direito portugus vigente, nenhum ponto firme de apoio
para a tese da procriao e da educao da prole como fim essencial do casamento civil.
xxxxxx
38. O casamento como contrato laico ou como acto religioso? O problema do casamento
civil. Ao mesmo tempo que aceita a sua natureza jurdica de contrato, a Igreja considera
o casamento como um sacramento.
Comeando por ser um acto de raiz humana (assente na livre e espontnea manifestao
de vontade de cada um dos nubentes), o casamento, formado pelo enlace indissolvel
das duas vontades, acaba por constituir, quando realizado por baptizados, uma
instituio de carcter sobrenatural (um sacramento), atravs da qual os nubentes
participam no plano divino da criao. o prprio contrato, tendo por essncia o
consentimento matrimonial prestado pelos noivos, que a Igreja eleva condio de
sacramento: so os nubentes quem o confere a si prprios, e no o ministro eclesistico
que preside cerimnia litrgica e abenoa os nubentes.
"Matrimoniale foedus... a Christo Domino, proclama-se no can. 1055, prg 1, ad
sacranienti inter baplizatos evectum, est+.
A maior parte das legislaes curopeias considera, porem, o casamento como um
contrato civil, nenhuma relevncia jurdica atribuindo, em princpio, ao casamento
religioso.
No direito portugus (art. 1507) afirma-se, entretanto, que o casamento catlico ou
civil e que a lei civil reconhece valor e eficcia de casamento ao matrimnio catlico.
Como se explica semelhante divergncia de orientaes?
Durante longo perodo, a partir do sculo X, a Igreja conseguiu chamar a si, atravs de
uma disciplina paulatina, mas progressivamente uniformizada, a competncia exclusiva
para regular o casamento e julgar as causas matrimoniais, reconhecendo s autoridades
temporais competncias para fixarem apenas os seus efeitos meramente civis (registo e
relaes patrimoniais entre os cnjuges).
Nem todos os pases reconhecem, porm, nos mesmos termos, a validade do casamento
civil, em oposio ao primado do casamento cannico reinvindicado pela Igreja.
H, de facto, muitos Estados, europeus e americanos, que, em obedincia ao princpio
da liberdade religiosa, interpretado e aplicado em termos de maior autenticidade,
reconhecem aos nubentes a plena liberdade de optarem pela celebrao do casamento
religioso ou pela realizao do casamento civil.
um sistema a que, por contraposio ao regime do casamento civil obrigatrio, se tem
chamado de regime de casamento civil facultativo).
Dentro do sistema do casamento civil facultativo, h legislaes, como a brasileira por
exemplo, que limitam a liberdade de escolha dos nubentes forma de celebrao do
acto.
Casamento civil e casamento religioso so apenas duas formas diferentes de realizao
do mesmo acto jurdico. Em ambos os casos, os requisitos de validade e os efeitos, quer
patrimoniais, quer pessoais, do acto so os fixados na legislao civil do Estado; e s os
tribunais estaduais tm jurisdio para conhecer das causas concernentes nulidade ou
anulabilidade do casamento.
H, no entanto, outras legislaes, v. gr. a italiana depois dos Acordos de Latro, e
mesmo depois do novo acordo de Villa Madama de 18 de Fevereiro de 1984 que do um
sentido mais amplo faculdade de opo dos nubentes.
Casamento civil e casamento cannico no constituem apenas duas formas diferentes de
celebrao do mesmo acto. So duas modalidades distintas de casamento, com regime
jurdico prprio e submetidas a jurisdies diferentes. "O matrimnio celebrado perante
um ministro do culto catlico, diz o artigo 82 do Cdigo Civil italiano, regulado nos
termos da Concordata com a Santa S e das leis especiais sobre a matria".
Embora se fale muitas vezes, na Itlia como em Portugal, num casamento
concordatrio, como se se tratasse de um tertium genus (ao lado do casamento cannico
e do casamento civil), uma espcie hbrida resultante da fuso do casamento religioso
com alguns ingredientes do casamento civil, a verdade que o casamento concordatrio
constitui, na sua essncia, um casamento catlico, cuja eficcia perante o Estado fica
apenas dependente, em princpio, da sua inscrio no registo (transcrio).
E houve, por ltimo, legislaes que, mantendo-se durante muito tempo fiis ao
magistrio da Igreja, s aceitavam, em principio, a validade do casamento civil, nos
precisos termos em que o direito cannico a reconhece, ou seja, nas unies
matrimoniais entre pessoas que no haviam recebido baptismo vlido e no se
converteram ao catolicismo ou que abjuraram entretanto da sua f.
D-se a este regime a designao expressiva de sistema, do casamento civil subsidirio.
Diz-se subsidirio, porque o casamento civil, cuja validade o sistema, em princpio, no
reconhecia, s era aceite siibsidiariamente quando o prprio direito cannico o admitia
como relevante.
o sistema que, com atenuaes no despiciendas rigidez do antigo regime, ainda no
h muito tempo vigorava na Espanha.
O casamento civil s era admitido, nos termos do artigo 42 do Cdigo Civil , com a
redaco dada pela Lei de 24 de Abril de 1958, quando se provasse que nenhum dos
contraentes professava a religio catlica.
Depois da publicao da Lei da liberdade religiosa (Lei n 44/67, de 28-6) e do Decreto
de 22-5-1969, para provar que os nubentes, embora baptizados, abandonaram a f
catlica, bastava que eles comunicassem o facto ao proco do seu domiclio.
E s depois dessa comunicao lhes era concedida a possibilidade de realizarem o
casamento civil. Com a publicao da Lei do Divrcio, houve j uma alterao
Concordata de 7-5-1940 (e no art. 1625 do Cd. Civil) e no artigo 1626 deste mesmo
Cdigo.
Os dois primeiros reservam para os tribunais e reparties eclesisticas competentes o
conhecimento das causas respeitantes nulidade do casamento catlico e dispensa do
casamento rato e no consumado. O artigo 1626 do Cdigo Civil declara, por seu turno,
exequveis as decises definitivas dos tribunais e reparties eclesisticas
independentemente de reviso e confirmao.
E, porm, aos tribunais civis que compete determinar os efeitos civis da nulidade
decretada pelas autoridades judiciais eclesisticas, determinando inclusivamente a boa
ou m f dos cnjuges na sua celebrao (art. 1648, 2).
No que respeita forma, h tambm que distinguir entre as formalidades preliminares e
a forma de celebrao do acto.
Quanto s formalidades preliminares, haver que observar, no s as impostas pelo
direito cannico, mas tambm as ditadas pela necessidade essencial do certificado de
capacidade matrimonial, com a realizao obrigatria do processo preliminar de
publicaes. Este processo corre na repartio do registo civil, em obedincia ao
formalismo prescrito na lei civil (1597, 1).
Quanto forma de celebrao do acto, da exclusiva competncia do direito cannico.
j o mesmo se no pode dizer do registo do casamento. Embora a Igreja tenha os seus
livros prprios de registos e possua arquivos paroquiais privativos, a lei civil (arts. 167'
e segs. do Cd. Reg. Civil) no se dispensa de regular minuciosamente os termos em
que deve ser lavrado e expedido o assento paroquial do casamento. Est em causa a
organizao do registo pblico do estado dos cidados, para cuja eficincia o Estado
necessita de fixar as suas regras.
Os efeitos do casamento concordatrio so regulados pelo direito civil.
"O casamento catlico rege-se, diz o artigo 1588, quanto aos efeitos civis, pelas normas
comuns deste Cdigo, salvo disposio em contrrio".
A disposio refere-se, tanto aos efeitos pessoais, como aos efeitos de carcter
patrimonial.
Quanto a estes ltimos, a determinao seria mesmo desnecessria, uma vez que o
direito cannico no regula tal matria, por consider-la da jurisdio privativa do
Estado.
Entre os efeitos civis do casamento catlico, submetidos ao imprio da lei civil figurarn
os termos em que a relao matrimonial pode ser modificada, seja por simples
separao judicial de bens, seja por separao judicial de pessoas e bens.
A extino da relao matrimonial proveniente do casamento concordatrio era, na
vigncia da Concordata e do Cdigo Civil, segundo a sua primitiva verso,
exclusivamente regulada pelo direito cannico.
Alm de se reservar aos tribunais e reparties eclesisticas competentes o
conhecimento das causas concernentes dispensa do casamento rato e no consumado,
afastava-se expressamente, no artigo 1790 (primitiva redaco), a aplicabilidade do
divrcio aos casamentos concordatrios.
Era, alis, a soluo decorrente do artigo XXIV da Concordata, segundo o qual os
cnjuges, optando livremente pela celebrao do casamento catlico, renunciavam
faculdade de requerer o divrcio.
Esse regime foi alterado a partir do Protocolo Adicional Concordata, de 15 de
Fevereiro de 1975.
O artigo 24 do texto concordatrio passou a ter nova redaco, a qual, alm de ter
suprimido a renncia implcita ao divrcio resultante da opo pelo casamento catlico,
converteu expressamente a anterior impossibilidade de obteno do divrcio em grave
dever, que os cnjuges casados catolicamente assumem, de se no valerem da faculdade
civil de requerer o divrcio.
O divrcio, admitido pela lei civil e condenado pelo direito cannico, passou assim a ser
admitido em relao ao casamento concordatrio, nos termos estabelecidos pelo lei civil
(arts. 1773 e segs.).
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42. Processo preliminar de publicaes.
Quer os nubentes pretendam casar civilmente, quer prefiram o casamento catlico, h
que averiguar a sua capacidade matrimonial atravs do processo preliminar de
publicaes, que corre na repartio competente do registo civil.
Esta averiguao prvia, sistemtica, da capacidade dos contraentes, mediante
verdadeiro inqurito pblico, s se explica pela excepcional importncia social que
reveste o casamento. Destina-se a impedir a celebrao de casamentos viciados,
maxume de casamentos anulveis, pelos gravssimos inconvenientes de toda a ordem
que acarreta a anulao do matrimnio. procedimento que no encontra paralelo na
realizao de qualquer outro contrato. Na prtica, porm, o seu interesse muito
reduzido, porque os editais, sobretudo nos grandes centros, no so lidos por quase
ningum.
Trata-se de um processo de carcter administrativo (com possibilidade de convolar para
processo judicial), em que pontifica como julgador o funcionrio do registo civil e que
termina com o despacho final do conservador (arts. 1598 e 1613) ou com a deciso da
autoridade judicial transitada em julgado (art. 1611, 3).
A organizao do processo compete conservatria da rea em que qualquer dos
nubentes tiver domiclio ou residncia h mais de trinta dias (art. 134 do Cd. Reg.
Civil).
Legitimidade. Tm legitimidade para requerer a instaurao do processo preliminar, em
princpio indispensvel para a celebrao do casamento, quer os prprios nubentes ou o
seu procurador (arts. 135, 39 e 44 do Cd. Reg. Civil; art. 1597, 1, do Cd. Civil), quer
o proco competente para a organizao do processo cannico, quando os nubentes
pretendam casar catolicamente (art. 135, n. 2, do Cd. Reg. Civil).
A organizao do processo principia com a declarao para o casamento, da qual
constaro os elementos de identificao dos nubentes e outras indicaes eventualmente
necessrias (art. 136' do Cd. Reg. Civil) e qual sero juntos os documentos
destinados a fazer prova das declaraes prestadas.
Da declarao e dos documentos apresentados extrair o funcionrio do registo civil o
edital, anunciando a pretenso dos interessados e convidando as pessoas a declararem
qualquer impedimento que conheam celebrao do casamento.
Os editais devem estar afixados porta da repartio ou reparties durante oito dias
consecutivos (art. 140, n 2, do Cd. Reg. Civil).
Declarao de impedimentos. Qualquer pessoa, interessada ou no, parente ou estranho,
tem legitimidade para declarar os impedimentos que conhea, seja qual for a natureza
destes, sinal do interesse pblico que existe de prevenir a celebrao de um casamento
O casamento distingue-se de todos os d ter na sua base a unio carnal dos nubentes. E
como, por outro lado, a vontade de casar estritamente pessoal, no se concebendo a
sua insero na esfera da representao legal, est naturalmente indicado que se faculte
a realizao do casamento a todos aqueles que compreendam o alcance jurdico do acto,
logo que tenham a maturidade fisiolgica necessria plena comunho de vida visada
pelo matrimnio.
Nem a lei civil, nem o direito cannico fixam, entretanto, um limite mnimo de idade
para o casamento.
O facto no surpreende, no que respeita lei civil, visto esta no considerar a
impotncia como impedimento matrimonial. Mas j pode causar alguma estranheza em
relao ao direito cannico, que inclui a impotncia entre os impedimentos ao
casamento (can. 1084, C.J.C.).
Duas razes podem, no entanto, explicar a atitude do direito cannico: por um lado, no
fcil fixar uma idade mdia a partir da qual cesse normalmente a capacidade das
pessoas para a prtica do coito; por outro lado, alm da justificada repugnncia da Igreja
pelos exames mdicos que ofendem o pudor das pessoas e a intimidade da vida
individual, no se pode esquecer a compreenso que merecem os casamentos de pessoas
idosas com o mero intuito de regularizar situaes pretritas, em que ainda se d
satisfao a um dos fins normais do matrimnio: o mutuum aditorium.
II) A demncia e a interdio ou, inabilitao por anomalia psquica. O segundo
impedimento dirimente enumerado na lei civil (art. 1601, al. b) a demncia notria,
bem como a interdio ou inabilitao por anomalia psquica.
Relativamente demncia, diz o artigo 1601, al. b), que ela constitui impedimento
dirimente, mesmo durante os intervalos lcidos.
Esta soluo, contrria orientao tradicionalmente seguida no direito cannico, revela
que a razo essencial do impedimento, para o direito civil, no reside propriamente na
falta de uma vontade s no momento da celebrao do acto. De contrrio, sendo o
consentimento expresso pelo nubente em momento de perfeita lucidez, nenhum
fundamento haveria para recusar a celebrao do casamento ou negar a sua validade.
Se a lei, afastando declaradamente a relevncia dos intervalos lcidos, probe o
casamento, porque o impedimento da demncia no visa tanto proteger os interesses
individuais do incapaz, como salvaguardar principalmente os interesses sociais
ameaados pela ligao matrimonial do demente.
Pretende-se concretamente evitar, por um lado, que as taras psquicas do nubente se
propaguem a outras geraes (razo de ordem eugnica); e procura-se impedir, por
outro lado, que no organismo social, com o beneplcito ou a indiferena da lei, se
venham a formar clulas familiares doentes, antecipadamente ameaadas na sua
estabilidade e no seu funcionamento pelas graves anomalias de temperamento ou de
carcter de um dos cnjuges.
Exige-se que a demncia seja notria, quando ainda no tenha servido de fundamento a
deciso judicial decretando a interdio ou a inabilitao do demente.
A expresso notria tem, neste caso, um sentido diferente do que reveste no artigo 257,
ao tratar-se da incapacidade acidental. No contexto do artigo 257 (n. 1 e 2), considera-se
incapacidade notria aquela que, embora desconhecida do declaratrio, reconhecvel
para uma pessoa medianamente arguta.
No caso do impedimento matrimonial, a demncia considerada notria, no s quando
conhecida do outro nubente ou objectivamente reconhecvel, mas tambm quando
Na sua primitiva verso, o artigo 116 distinguia entre a hiptese de ser civil e a de ser
catlico o casamento do presuntivo falecido.
Neste ltimo caso, remetia para o direito cannico a resoluo do problema de saber se
o cnjuge do ausente podia ou no celebrar segundo casamento, em face da declarao
de morte presumida.
Na hiptese de ser civil o casamento do ausente, permitia-se ao seu cnjuge a
celebrao de novas npcias. Se o ausente viesse entretanto a regressar ou houvesse
notcias da sua existncia data da celebrao das novas npcias, no se reconhecia
prevalncia ao primeiro casamento, como faz o direito cannico. Dava-se preferncia ao
casamento actual, considerando-se o primeiro casamento como dissolvido (no por
morte, visto se vir a comprovar a existncia do ausente) mas por divrcio (a segunda
causa de dissoluo do vnculo) desde a data da declarao de morte presumida.
A Reforma de 1977 introduziu, entretanto, duas pequenas alteraes na matria, qual
delas menos afortunada.
A primeira, no texto do artigo 115, para dizer que, embora produza os mesmos efeitos
que a morte, a declarao de morte presumida no dissolve o casamento do ausente, sem
prejuzo do disposto no artigo 116.
A segunda consistiu na eliminao, pura e simples, do n. 2 do artigo 116, que deferia ao
direito cannico a resoluo da questo de saber se o cnjuge do ausente, casado
catolicamente, podia ou no realizar novo casamento, depois da declarao da morte
presumida.
Conjugando as duas modificaes, chega-se aparentemente s seguintes concluses:
a) Se o ausente era casado civilmente, a declarao de morte presumida permite ao seu
cnjuge celebrar novas npcias, embora continue casado ao mesmo tempo com o
ausente, visto que o seu casamento se no dissolveu.
O casamento do ausente s se dissolve (mas ento por divrcio), nos termos do artigo
116 (cujo texto primitivo, quanto ao n. 1, no foi alterado), se ele regressar ou houver
notcias de que era vivo data das novas npcias.
Temos assim uma situao de bigamia ... com todas as bnos da lei, que
escusadamente a criou.
b) Como a declarao de morte presumida no dissolve o casamento, apenas se
ressalvando o disposto no artigo 116, que limita a possibilidade de novas npcias ao
cnjuge casado civilmente, o cnjuge do ausente casado catolicamente no pode casar
de novo, enquanto no for dada como certa, atravs da respectiva certido de bito, a
morte do desaparecido .
O impedimento do vnculo, destinado a prevenir as situaes de bigamia e a preservar a
unidade do matrimnio, no obsta, evidentemente, a que duas pessoas, j casadas uma
com a outra, venham a casar de novo entre si, quando tenham fundadas dvidas acerca
da validade do primeiro acto matrimonial.
Essencial, para que o conservador possa dar andamento ao processo, que a nova
realizao do acto corresponda a um interesse srio dos nubentes, e no a mero capricho
ou excentricidade, e muito menos a qualquer tentativa de fraude.
O artigo 1589, baseado nesta linha de orientao, nenhum obstculo levanta realizao
do casamento catlico para quem j esteja unido por casamento civil no dissolvido, ao
mesmo tempo que probe a realizao do casamento civil a duas pessoas que j se
encontrem unidas por casamento catlico anterior.
O impedimento do vnculo, tal como acaba de ser descrito, aplica-se directamente ao
casamento civil, como se depreende da localizao sistemtica do artigo 1601. Mas no
deixa de ser indirectamente aplicvel ao casamento concordatrio, nos termos do
disposto no artigo 1596, que probe a celebrao do casamento catlico a quem no
tiver a capacidade matrimonial exigida na lei civil.
O conservador do registo civil no pode passar o certificado de capacidade matrimonial
a quem estiver casado civil ou canonicamente com outrm, ainda que o direito cannico
no reconhea valor a esse casamento civil.
Se, no obstante a existncia do casamento civil de um dos nubentes, vier a ser
celebrado casamento catlico dele com terceiro, esse casamento no pode ser transcrito
nos livros do registo civil, quer o casamento catlico seja comum, quer seja urgente,
desde que, pelo menos neste ltimo caso, o impedimento ainda subsista data em que a
transcrio pedida (art. 1657 n. 1, als. d) e e).
Pode tambm ocorrer que, no sendo o casamento catlico transcrito logo aps a sua
celebrao, um dos nubentes haja realizado um outro casamento com terceiro (civil ou
religioso), antes de requerida a transcrio do primeiro. Em face do disposto no artigo
1657, 1, d) e e), o segundo casamento no constitui obstculo transcrio do primeiro.
+ transcrio deste (ainda que tardia) s pode obstar o casamento no dissolvido,
existente data da celebrao, e que ainda persista no momento em que a transcrio
requerida ou oficialmente promovida.
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46. Impedimentos dirimentes de carcter relativo. Ao lado dos impedimentos que
obstam celebrao do casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra
(impedimentos absolutos hoc sensu), mencionados no artigo 1601 enumera o artigo
1602 os impedimentos que obstam ao casamento entre determinadas pessoas
(impedimentos dirimentes relativos, hoc sensu).
A) Parentesco na linha recta. + cabea dos impedimentos dirimentes relativos figura o
parentesco na linha recta (art. 1602, al. a).
No podem casar entre si os parentes na linha recta. Probe-se, consequentemente, o
casamento entre pai e filha, entre me e filho ou av e neto, etc.
Consideraes de diversa ordem justificam esta proibio milenria, como se depreende
da clebre tragdia grega de EDIPO e da conhecida sentena de PAULO.
So, em primeiro lugar, depois dos sentimentos intuitivos e religiosos mais profundos,
razes de ordem imoral. Repugnam profundamente sensibilidade das pessoas de bem
as relaes sexuais entre pais e filhos. Legalizar tais relaes equivalia a descer ao mais
baixo nvel da degradao social, segundo as concepes ticas h muito radicadas nos
povos civilizados. A pureza dos sentimentos afectivos que ligam pais e filhos seria
vilmente conspurcada com a mistura do apetite sexual que est na base da ligao
matrimonial.
Razes de ordem social reforam o imperativo de carcter tico.
Se fosse lcito o comrcio carnal entre pais e filhos, vivendo em regra sob o mesmo
tecto, inevitavelmente haveria de suceder que o lar, a sede da famlia, a breve trecho
deixava de constituir uma escola de virtudes, de so convvio entre parentes, como deve
ser, para se converter num antro de promiscuidade, num foco de amoralidade (vcio de
formao bem mais grave do que a imoralidade) e de dissoluo dos costumes, numa
fonte perigosa de paixes mrbidas e de perturbaes violentas, entre familiares. A
madrasta com enteado, etc., quando o casamento que gera a afinidade se tenha
dissolvido por divrcio ou por morte do outro cnjuge.
A afinidade s gera impedimento na linha recta, no na linha colateral. Nada obsta, por
conseguinte, ao casamento de cunhados (desde que no exista, obviamente, outro
impedimento).
Na linha recta, porm, tanto releva a afinidade legtima como a ilegtima.
A nora (viva ou divorciada) no pode desposar o sogro, quer este seja pai legtimo,
quer pai ilegtimo do seu antigo marido.
O facto de o novo texto da alnea c) do artigo 1602 ter suprimido a referncia
discriminada s duas espcies de afinidade, feita na primitiva redaco do preceito, nada
significa, pelas razes j expostas, em desabono dessa concluso.
O impedimento da afinidade no obsta, entretanto, ao casamento de um dos cnjuges
com os afins do outro. Nada se ope, por conseguinte, ao casamento do padrasto (vivo
ou divorciado) com a viva do enteado, nem ao casamento do "genro" com a madrasta
da sua antiga mulher.
Se o casamento, que serve de base afinidade, for declarado nulo ou anulado, tambm
no haver obstculos ao casamento de qualquer dos cnjuges com o seu antigo sogro
ou sogra, se ambos os cnjuges ou um deles tiver contrado casamento de m-f. De
igual modo, nenhum obstculo existe ao casamento do ex-marido com a filha que a exmulher venha a ter de casamento celebrado aps o divrcio, visto no haver vnculo de
afinidade entre eles. Mas j no ser legalmente permitido o casamento do ex-marido
com a filha que a ex-mulher tenha tido dum anterior matrimnio: esta filha tornou-se
afim do novo marido de sua me e o vnculo persiste, mesmo depois da dissoluo (por
morte ou por divrcio) do segundo casamento da progenitora.
IV) Condenao por homicdio contra o cnjuge de um dos nubentes. O ltimo dos
impedimentos dirimentes "relativos" estabelecido na lei (art. 1602 alnea d), consiste na
"condenao anterior de um dos nubentes, como autor ou cmplice, por homicdio
doloso, ainda que no consumado, contra o cnjuge do outro" e baseia-se em manifestas
razes de moralidade pblica e de paz social.
Corresponde ao impedimento chamado de crimen do direito cannico (can. 1090 do
C.J.C.) e tem j profundas razes no direito portugus.
Tanto o Cdigo de 1867 (art. 1058, n 4), como o Decreto n. 1, de 25-12-1910 (art. 4, n
5), incluam j o conjugicdio entre os impedimentos matrimoniais (como impedimento
impediente, no primeiro diploma; como impedimento dirimente, no segundo).
A expresso conjugicdio deixou, no entanto, de retratar com rigor o impedimento, visto
que deixou de ser requisito dele a condenao de um dos nubentes como conjugicdio.
Para haver impedimento, basta que um dos nubentes tenha sido condenado por
homicdio (doloso) contra o cnjuge do outro, quer estoutro tenha participado no crime,
quer no. E tambm no necessrio que entre os nubentes tenha havido adultrio, para
que o impedimento proceda.
Reprovado por lei que um dos nubentes pretenda casar com o assassino do seu antigo
cnjuge.
Resulta claramente do texto legal que no h impedimento quando o homicdio seja
meramente involuntrio (homicdio por negligncia) ou quando, apesar de doloso, o
nubente tenha sido apenas condenado como simples encobridor (no como autor ou
como cmplice). Mas igualmente lquido, em face da redaco do preceito, que basta
para haver impedimento a condenao do nubente por tentativa ou frustrao.
Essencial, no entanto, que tenha havido condenao, visto a lei falar em condenao
anterior.
Para evitar, entretanto, que os interessados tentem realizar o casamento, em casos desta
natureza, enquanto o processo crime no finda e a condenao no proferida e transita
em julgado, a lei (art. 1604., alnea f) considera como impedimento a simples pronncia
pela autoria ou cumplicidade do crime, cuja eficcia se mantm, enquanto no houver
despronncia ou absolvio por deciso passada em julgado (art. 1604, al. f).
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47. Impedimentos impedientes. Os impedimentos impedientes (ou meramente
impedientes) so os factos que obstam celebrao do casamento, mas no afectam a
validade do matrimnio, se o acto, a despeito da existncia do impedimento, vier a ser
realizado. Nesse caso, a lei aplica ao acto sanes diferentes da anulabilidade do
casamento, menos severas do que ela, e, em regra, de puro carcter patrimonial ou
econmico,
I) Falta de autorizao dos pais ou do tutor para o casamento de menores. Sano. Os
nubentes com mais de 16 anos (art. 1601, al. a), mas com menos de 18 anos (art. 122),
podem casar, porque, tendo atingido a puberdade legal, possuem j a aetas nubilis; mas
necessitam da autorizao dos pais ou do tutor, consoante se encontrem sujeitos ao
poder paternal ou a tutela (art. 1921, 1).
E precisamente a falta dessa autorizao que constitui o primeiro dos impedimentos
impedientes referido na lei (art. 1604, a), com a redaco que lhe deu o Dec.-Lei n. 163/
95, de 13 de Julho).
A finalidade do impedimento a de permitir o controle da deciso dos nubentes que se
encontram na fase crtica da transio da idade nupcial para o termo da menoridade, por
parte das pessoas que, mais do que ningum, devem zelar os interesses morais e
patrimoniais do menor.
Embora a declarao de casamento dos nubentes no comporte nenhuma clusula
acessria capaz de alterar os efeitos legais do matrimnio (art. 1618, 2), nada parece
impedir que o consentimento dos pais ou do tutor seja dado sob condio ou a termo (se
o noivo conseguir emprego, aceitando qualquer das colocaes que lhe foi oferecida;
depois de a noiva perfazer os 17 anos; etc.).
O consentimento dos pais ou do tutor pode ser prestado no processo preliminar de
publicaes (nos termos previstos nos arts. 149 e 150 do Cd. Reg. Civil) ou no prprio
acto de celebrao do casamento civil (art. 150, n 3).
Se os pais (ambos eles ou um deles apenas: art. 256, 2, do Cd. Reg. Civil), ou o tutor
se recusarem a prestar a autorizao, ou a sujeitarem a condio ou termo que o menor
no pretenda aceitar, pode o nubente menor requerer ao conservador do registo civil o
suprimento da autorizao para o casamento (art. 257 n. 1 do Cd. Cit.).
O suprimento pode ser concedido, nos termos do n. 2 do artigo 1612, se razes
poderosas justificarem a celebrao do casamento, e o menor tiver suficiente maturidade
fsica e psquica.
Confrontando os textos actuais com a redaco primitiva do artigo 1612 do Cdigo
Civil, verifica-se que no houve nenhum abrandamento notrio no critrio rigoroso com
que a divergncia entre o menor e os pais, quanto celebrao do casamento, deve ser
solucionada; a autorizao requerida s deve ser concedida se, por um lado, o menor
tiver maturidade fsica e psquica suficiente e se, por outro lado, houver razes
ponderosas para saltar sobre a recusa do pai, me ou tutor.
Se o menor casar sem a necessria autorizao (dos pais ou do tutor) ou, na sua falta,
sem o respectivo suprimento judicial, duas sanes so aplicveis violao cometida.
Por um lado, o cnjuge infractor continua a ser considerado menor quanto
administrao dos bens que leve para o casal ou que venha a adquirir a ttulo gratuito at
alcanar a maioridade, pertencendo a administrao desses bens, por fora da lei, aos
pais, tutor ou administrador legal (art. 1649, 2).
Por outro lado, os bens assim subtrados administrao do menor, bem como do seu
consorte, no respondem por nenhumas dvidas contradas pelos cnjuges at
maioridade do infractor.
II) Prazo internupcial. Se um dos nubentes tiver sido casado e o casamento houver sido
dissolvido (por divrcio ou por morte do seu cnjuge), declarado nulo ou anulado, no
lhe permitida a celebrao de novo casamento, enquanto no decorrer certo prazo
sobre a dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do anterior (arts. 1604, b) e
1605).
O prazo internucial este perodo antes de cuja expirao se no permite ao nubente,
que foi casado, celebrar novas npcias.
O prazo internupcial, a que impropriamente se tem chamado por vezes prazo de viuvez
ou de viduidade, obedece a uma dupla motivao.
Trata-se, por um lado, de uma questo de respeito pelas convenes sociais, que exigem
sobretudo um mnimo de deferncia pela memria do cnjuge falecido. assim, no
caso de viuvez, uma espcie de luto oficial genericamente decretado por lei, e, no caso
de divrcio, de nulidade ou anulao do matrimnio, uma atitude de decoro social, de
respeito pelas convenes sociais, de igual modo prescrita por lei, e que especialmente
se justifica quando a mulher estiver grvida do primeiro marido.
Trata-se, por outro lado, de ma exigncia de ordem jurdica, destinada a prevenir a
chamada turbatio sanguinis, ou seja, a dvida sobre a paternidade real do filho que a
mulher venha a ter logo aps a realizao do segundo casamento.
A primeira razo permite compreender que o prazo internupcial se aplique tanto
mulher como ao homem.
Em face da segunda razo, explica-se que seja diferente o prazo internupcial para o
homem e para a mulher, compreende-se a durao (de trezentos dias) do prazo
estabelecido para a mulher e facilmente se justificam tambm as excepes abertas por
lei ao prazo geral nela estabelecido.
O prazo internupcial , quanto ao marido, de cento e oitenta dias. E de trezentos dias
quanto mulher, por ser esse, precisamente, o limite da presuno de paternidade
estabelecido nos artigos 1798, 1800, 1 e 1829, 1, em relao ao seu marido.
Quer isto dizer que no se permite mulher voltar a casar, sem passarem trezentos dias
sobre a data da dissoluo, anulao ou declarao de nulidade do casamento anterior,
para evitar dvidas acerca da paternidade do filho que ela tenha dentro de tal perodo. O
filho nascido dentro desses trezentos dias presume-se, por fora do disposto nos artigos
1826 e 1829, que tem por pai o antigo marido da me. Porm, se ela tivesse casado de
novo, passado um ou dois meses sobre a data da dissoluo ou anulao do casamento
anterior, o filho que nascesse aps os 180 dias posteriores ao novo casamento
teria como pai, por fora da lei, o segundo marido (arts. 1826 e 1828).
O prazo internupcial conta-se nos seguintes termos:
a) no caso de dissoluo por morte de um dos cnjuges, a partir da data do bito;
Mas o nubente infractor sujeita-se a uma sano de carcter econmico: perder todos
os bens que tiver recebido por doao ou testamento do seu primeiro cnjuge (art. 1650,
1).
Essas liberalidades caducam em beneficio do doador ou dos herdeiros do doador ou
testador.
III) Parentesco no 31 grau da linha colateral. Tambm no podem casar entre si parentes
no 3.o grau da linha colateral (tio com sobrinha, tia com sobrinho).
Trata-se, porm, dum mero impedimento inpediente , que , alm disso, um
impedimento dispensvel (art. 1609).
Os interessados podem assim requerer dispensa do impedimento, devendo o tribunal (a
quem cabe apreciar a matria) conced-la, "quando haja motivos srios que justifiquem
a celebrao do casamento".
Como na raiz do impedimento esto principalmente razes de carcter eugnico, os
elementos que mais facilmente podem levar o tribunal a conceder a dispensa sero os
pareceres mdicos que afastem ou reduzam o receio dos inconvenientes do casamento
quanto sade da prole.
Sendo algum dos nubentes menor, o tribunal deve ouvir, sempre que possvel, os pais ou
tutor.
Se os nubentes conseguirem casar, sem terem obtido a dispensa, nem por isso o
casamento pode ser anulado. A reaco contra o casamento dos parentes no 3 grau ,
compreensivelmente, mais fraca do que contra o casamento entre irmos, porque no
colhem naquele caso, pelo menos com a mesma intensidade, as razes justificativas da
proibio decretada na alnea b) do artigo 1602.
A nica sano prescrita na lei contra o casamento dos parentes no 31 grau da linha
colateral, sem obteno da dispensa judicial, consiste na impossibilidade (inabilidade)
de o tio ou tia receber do seu consorte qualquer benefcio por doao ou disposio
testamentria.
Ainda como reflexo da menor gravidade do casamento entre parentes no 31 grau da
linha colateral, dizia-se apertis verbis no texto do artigo 1606 que o parentesco ilegtimo
no 31 grau s constitua impedimento, quando os vnculos em que se baseasse
estivessem legalmente reconhecidos.
Afastava-se, por conseguinte, a possibilidade de invocar no processo preliminar de
publicaes uma paternidade ou maternidade no reconhecida, nos termos em que era
lcito faz-lo, para impedir o casamento entre irmos ou entre parentes ou afins na linha
recta.
A Reforma de 1977, em obedincia anmala proibio do artigo 36, n 4, da
Constituio Poltica, eliminou pura e simplesmente o texto do artigo 1606. Mas a
eliminao no envolve uma alterao substancial de doutrina. Limitando o artigo 1603
a prova extraordinria da paternidade ou maternidade no reconhecida aos casos
contemplados no artigo 1602 (impedimentos dirimentes), dele se depreende, por
argumento a contrario, que essa prova no permitida em relao ao impedimento
previsto na alnea c) do artigo 1604.
O vnculo jurdico da tutela (art. 1921 e 143 da curatela (arts. 153 e 154) e da
administrao legal de bens (arts.. 1922 e 1967 e segs.) pode criar tambm um
impedimento (Impediente) ao casamento (art. 1604, d).
O incapaz no pode, efectivamente, casar com o seu tutor, Curador ou administrador
legal de bens, nem com os parentes ou afins na linha recta, irmos, cunhados ou
sobrinhos de qualquer deles, enquanto no tiver decorrido um ano sobre o
responder, textualmente, nos termos seguintes: " de minha livre vontade casar com
F..." (art. 155, n 1, al. e) do Cd. Civil).
Prestado o consentimento de ambos os nubentes, o casamento considera-se consumado,
devendo o funcionrio proclamar, em voz alta, que F.. e F.. se encontram unidos pelo
casamento.
A concentrao do acto matrimonial numa cerimnia essencialmente destinada troca
das declaraes de vontade dos nubentes (uno actu) tem, alm de outras, a vantagem
calculada de obstar formao sucessiva do contrato, com a vinculao unilateral
prvia, de um dos contraentes.
Assim, ambos exprimem a sua vontade no mesmo momento e no mesmo local. No h,
como nos outros contratos, proposta e aceitao subsequente.
Acto contnuo celebrao do casamento, deve ser lavrado e assinado o respectivo
assento. O assento j , porm, um acto de registo, posterior concluso do acto
matrimonial, que apenas interessa prova do casamento (art. 180 do Cd. Reg. Civil).
II) Casamento catlico. A celebrao do casamento catlico decorre inteiramente fora da
rea de atribuies do Estado, de acordo com a liturgia prpria do acto confessional, que
serviu de modelo cerimnia mais tarde gizada pelas autoridades laicas para o
casamento civil.
Finda a cerimnia religiosa, deve ser igualmente lavrado, no registo paroquial, em
duplicado, o respectivo assento, em termos que o prprio Estado regulamenta (art. 167
do Cd. Reg. Civil), com vista sua transcrio no registo civil. O duplicado tem de ser
enviado, dentro do prazo de trs dias, conservatria competente, a fim de ser transcrito
no livro de casamentos (art. 169, 1, do Cd. cit.). A transcrio ser efectuada dentro do
prazo de dois dias e comunicada ao proco at ao termo do dia imediato quele em que
foi feita (art. 172, 1, Cd. cit.).
III) Casamentos no estrangeiro. Sendo um dos nubentes, pelo menos, de nacionalidade
portuguesa e pretendendo os noivos realizar o casamento no estrangeiro, pode o acto
realizar-se na sede da representao diplomtica ou consular portuguesa.
O cnsul ou agente diplomtico realizar ento o casamento, de acordo com a forma
prescrita para o casamento civil (art. 161, Cd. Reg. Civil).
Os nubentes que pretendam casar no estrangeiro podem optar, porm, pela celebrao
do casamento cannico perante os ministros do culto catlico, pela celebrao do
casamento civil segundo a lei portuguesa, ou pela forma prevista na lei do lugar da
celebrao, que tanto pode ser laica como religiosa (cfr. arts. 161 e segs. do Cd. Reg.
Civil e 50 e 51, 3, do Cd. Civil).
IV) Casamento civil urgente. Havendo fundado receio de morte prxima de algum dos
nubentes ou iminncia de parto, possvel a celebrao do casamento sem a
organizao prvia do processo de publicaes e at sem a interveno do funcionrio
do registo civil (art. 156 do Cd. Reg. Civil).
Exige-se, neste caso, a presena pelo menos de quatro testemunhas, duas das quais no
podem ser parentes sucessveis dos nubentes, a fim de garantir a genuidade ou seriedade
do acto celebrado em condies particulares precrias.
A formalizao e registo do acto pode distender-se, quando assim seja, por trs fases
sucessivas: redaco imediata da acta do casamento, da qual deve constar a declarao
expressa do consentimento de cada um dos nubentes; registo provisrio, lavrado pelo
conservador competente (arts. 157 e 158 do Cd. cit.); e homologao do casamento,
soubesse que o noivo fora membro de certo partido poltico, no teriam casado. Esse o
recorte psicolgico do erro subjectivamente essencial.
Mas no basta a essencialidade do ponto de vista do declarante, ao invs do que sucede
no comum dos negcios jurdicos (arts. 247 e 251). preciso, alm disso, que a reaco
presumvel do enganado seja razovel (essencialidade objectiva). necessrio mostrar
ainda, diz o artigo 1636 na sua actual redaco, que, sem o erro, razoavelmente, o
casamento no teria sido celebrado. preciso no confundir, como expressivamente
advertem alguns autores franceses, entre as qualidades que podem reputar-se essenciais
ao casamento (au mariage) e as que so apenas prprias d'un beau mariage.
No se torna indispensvel, para esse efeito, que a reaco eventual (presumvel ou
conjectural) do nubente corresponda da generealidade ou do comum das pessoas.
possvel que a circunstncia de o outro nubente ter sido ou no padre ou religiosa, ou
membro de determinada seita ou partido, fosse irrelevante para muitas pessoas ou at
para a maior parte delas. Isso no tira que a reaco do nubente enganado, atenta a sua
formao religiosa, moral ou poltica, seja razovel. A atitude do enganado ser
razovel, sempre que seja justificado, compreensvel, humana, e no puramente
excntrica, disparatada, censurvel ou condenvel. Critrio (tico) de razoabilidade e
no mera directiva ou estatstica tirada do nmero - do quod plerumque accidit.
Propriedade. Aos requisitos, discriminados na lei, que acabam de ser examinados aditam
alguns autores ainda o da propriedade do erro. Ser prprio (ou autnomo) significa que
o erro no deve recair sobre qualquer requisito legal de existncia ou validade do
casamento.
Se um dos nubentes supunha erroneamente que o outro era de sexo diferente, era
solteiro (quando, na realidade, ele casado) ou tinha j atingido a idade nupcial, o
casamento ser inexistente ou anulvel, no por virtude do erro, mas como
consequncia da falta objectiva do requisito de existncia ou de validade do matrimnio
a que o erro se refere.
B) Coaco moral. Noo. Requisitos da sua relevncia
Noo. A coaco moral consiste na extorso da declarao de vontade mediante a
ameaa ilcita de um mal, feita pelo declaratrio ou por terceiro (arts. 255 segs.).
Como ameaa ilcita se considera ainda o facto de algum, consciente e ilicitamente,
extorquir a declarao do nubente a troco da promessa de o libertar dum mal fortuito ou
causado por outrm (art. 1630, 2).
A definio dada na Parte Geral do Cdigo e completada, quanto ao casamento, pelo
artigo 1638, deixa logo entrever os elementos essenciais da coaco, que constituem os
requisitos da sua relevncia.
Para que haja coaco imprescindvel a ameaa de um mal, a cominao de um dano.
Se a declarao de vontade do nubente provm realmente do receio de um mal (o
suicdio da me, a perda do afecto do pai, etc.), mas esse estado de receio se formou
espontaneamente no esprito do declarante, sem nenhuma ameaa explcita ou velada do
mal feita por interesse, coaco no h. o que sucede com o chamado temor
reverencial, que no constitui coaco (art. 255, 3). A coao consiste sempre num
metus ab extrinseco, para usar a terminologia dos canonistas (can. 1103 do C.J.C.),
enquanto o temor reverencial um verdadeiro metus ab intrinseco.
Em segundo lugar, necessrio que a ameaa seja intencional (pelo lado do autor) e
determinante (pelo lado da vtima).
Dentro do ltimo grupo, cumpre distinguir dois ncleos muito diferentes de situaes:
as causas de inexistncia e as causas de anulabilidade do casamento (arts. 1628 e 1631).
O simples confronto nominal destas categorias com a classificao das invalidades,
prpria dos contratos em geral (que distingue entre a nulidade e a anulabilidade dos
contratos: arts. 285 e segs.), denuncia desde logo os desvios significativos que o regime
das invalidades matrimoniais sofre em relao ao regime geral das nulidades (do
negcio jurdico).
Esses desvios fundamentais so trs.
Em primeiro lugar, no h, quanto ao casamento civil, casos de nulidade, que possam
ser declarados oficiosamente pelo tribunal, como na generalidade dos negcios jurdicos
(art. 286. O interesse pblico da certeza ou clareza das relaes familiares exige que a
invalidade do casamento, mesmo quando o acto seja afectado na sua raiz pelos vcios
mais graves (parentesco na linha recta ou no 21 grau da linha colateral), s possa ser
declarada em aco especialmente intentada para esse fim (art. 1632).
H necessidade de destruir, com a segurana e a certeza prprias do processo judicial
(anulatrio), a aparncia criada junto do pblico pela cerimnia do casamento.
Em segundo lugar, a anulabilidade do casamento (bem como a nulidade do casamento
catlico) no goza da eficcia retroactiva geral, que caracterstica da declarao de
nulidade ou da anulao do comum dos negcios jurdicos (art. 289, 1). H efeitos do
casamento anulado, que so deliberadamente ressalvados por lei, em ateno boa f de
ambos os cnjuges ou de um deles apenas, atravs da figura chamada casamento
putativo.
Precisamente por causa da falta de retroactividade de alguns casos de impugnabilidade
do acto, criou a lei alem, ao lado da anulao (Anfechtung), a categoria da revogao
(Aufhebung) do casamento. Explica-se, porm, que no direito portugus se tenha aceite
a expresso anulao, em relao a todos os casos de impugnao do matrimnio, quer
porque a ressalva dos efeitos produzidos pelo casamento anulado est em regra
condicionada pela boa f dos cnjuges, quer porque h um efeito fundamental (o
vnculo matrimonial) que sempre destrudo retroactivamente pela anulao. O cnjuge
cujo casamento anulado volta ao seu estado de solteiro (se solteiro fosse antes de
casar), ao passo que aquele cujo casamento destrudo pela morte do outro cnjuge ou
pelo divrcio, ou modificado pela separao judicial de pessoas e bens, colocado
num estado ou categoria (vivo, divorciado, separado) que implica a preexistncia
vlida ou a manuteno do estado anterior (de casado).
Em terceiro lugar, aceita-se na lei a categoria do casamento inexistente (para os casos
em que se julga no haver aparncia sria de matrimnio, que necessite de ser destruda
pela aco judicial anulatria), sendo certo que nenhuma aluso se faz inexistncia,
quanto ao comum dos negcios jurdicos.
A figura da inexistncia , justificadamente, objecto de viva controvrsia entre os
autores, em relao ao comum dos contratos. O regime da nulidade to radical nos
seus efeitos, que muitos autores consideram suprfluo ou descabido o recurso figura
da inexistncia do contrato.
No repugna, no entanto, aceitar que certos contratos, pelos vcios de que padecem, no
possam produzir os efeitos a que tendiam de acordo com as declaraes de vontade que
os integram, devendo assim, ser considerados nulos como negcios jurdicos; mas
possam, no obstante, ser ainda utilizados, como factos jurdicos para a produo de
certos efeitos secundrios, marginais ou acessrios.
E que, ao lado deles, outros existam que no possam ser aproveitados, nem como
negcios jurdicos, quanto aos efeitos principais a que tendiam, nem sequer como
simples factos jurdicos, na produo de quaisquer efeitos secundrios ou acessrios.
Os primeiros dir-se-iam contratos nulos; os outros, inexistentes.
O contrato de mtuo, sem a forma requerida (art. 1143), por exemplo, no concede ao
mutuante o direito de exigir os juros estipulados, nem confere ao muturio o direito de
diferir a restituio da soma recebida para a data convencionada; mas poder , segundo
alguns autores, servir como meio de prova de entrega da soma mutuada, na aco
destinada a obter a sua restituio.
Outro exemplo de contrato nulo, mas no inexistente, apontam alguns autores no
contrato de alienao a non domino (art. 892), que, carecendo dos pressupostos
necessrios para transmitir o direito ou a coisa alienada, poder , todavia, servir de justo
ttulo para a usucapio por parte do adquirente.
Como quer se seja, porm, a figura da inexistncia carece de interesse prtico em
relao generalidade dos contratos; e tem, pelo contrrio, perfeito cabimento quanto
ao contrato de casamento, merc das razes seguidamente expostas.
xxxxxx
52. Casos de inexistncia do casamento. Seu regime.
Ao estudar a figura do casamento putativo, afirma PIRES DE LIMA que a teoria da
inexistncia, em matria de casamento, no nasceu dum raciocnio lgico, mas duma
necessidade de ordem prtica.
E assim foi, na verdade.
O Cdigo civil francs, ao enumerar em 1804 os impedimentos matrimoniais, procurou
reduzir substancialmente, sob o influxo do pensamento liberal da poca, o quadro dos
impedimentos fixado e ampliado, ao longo de sculos, pelo direito cannico.
Secundando o pensamento da lei, nessa reaco contra os excessos do antigo direito
cannico, e procurando acautelar o interesse pblico da estabilidade do matrimnio
contra os abusos das modernas correntes de interpretao do direito, criou-se na
doutrina e na jurisprudncia da Frana, donde irradiou para outros pases, o dogma de
que no h no casamento outras nulidades, alm das prescritas na lei. Pas de nullit sans
texte en matire de mariage.
A breve trecho se levantou, entretanto, a questo embaraosa de saber qual o regime
ento aplicvel ao casamento realizado entre duas pessoas do mesmo sexo ou ao
casamento efectuado perante pessoa sem qualificao necessria para presidir ao acto, a
que no era aplicvel nenhum dos impedimentos estabelecidos na lei civil.
A escapatria que a doutrina mais autorizada encontrou para solucionar a dificuldade foi
a de que, em tais casos, no havia casamento, porque o casamento era inexistente. No
haveria por conseguinte necessidade de proclamar a sua nulidade em qualquer texto
legal.
E a teoria da inexistncia acabou por criar razes no direito matrimonial, merc de duas
razes especiais.
H, por um lado, casos de matrimnio to anmalos que se afigura descabido o recurso
obrigatrio aco de anulao para destruir a sua eficcia, ao invs do que sucedia nos
casos de nulidade do casamento, em que, no obstante as declaraes radicais com que a
lei fulminava o casamento nulo, tal aco era justificadamente considerada essencial.
Por outro lado, repugna admitir, em relao a tais situaes, a ressalva do casamento
Putativo, que as leis consideram aplicvel, no s aos casamentos anulveis, mas
tambm aos prprios casamentos nulos.
Foi precisamente nessa linha de rumo que, seguindo alis a trilha da legislao anterior,
se orientou o Cdigo Civil de 1966, ao enumerar, em termos taxativos, os casos de
casamento inexistente (art. 1628) e ao traar o regime jurdico da inexistncia do
matrimnio (art. 1630).
O primeiro dos casos de casamento inexistente descritos na lei o do matrimnio
celebrado perante quem carece de competncia funcional (e no apenas territorial) para
o acto, contanto se no se trate de casamento urgente.
o caso do casamento realizado perante um simples particular (sem nenhuma funo de
autoridade) ou perante uma autoridade, mas sem jurisdio em matria matrimonial.
Ressalva-se apenas a celebrao do acto perante funcionrio (do registo civil) de facto, a
no ser que haja m f, nesse caso, por parte de ambos os nubentes.
Constituem um segundo ncleo da inexistncia os casamentos (civis) urgentes que no
tenham sido homologados. So casamentos que, por falta da necessria homologao e
da correspondente transcrio no registo, no chegam a criar a aparncia justificativa da
necessidade da aco anulatria.
No mesmo crculo da inexistncia se integram os casamentos em que tenha faltado a
declarao de vontade de um ou de ambos os nubentes ou do procurador de um deles (e
no apenas o consentimento correspondente declarao emitida, como nas hipteses
de falta de vontade contempladas pelo art. 1635).
So hipteses a que, na ausncia de uma pea fundamental do mtuo consenso, falta a
materialidade ou suporte fctico essencial estrutura do contrato.
O quarto ncleo dos casamentos inexistentes refere-se aos casamentos por procurao
(admitidos pelo art. 1620 do Cd. Civil e pelo art. 44 do Cd. Reg. Civil), em que h
inexistncia, sempre que:
a)
o casamento tenha sido celebrado depois de terem cessado os efeitos da
procurao, seja pela revogao, seja pela morte do constituinte ou do procurador, seja
pela interdio de qualquer deles por anomalia psquica (arts. 1628, d) e 1621);
b)
a procurao seja falsa, por no ter sido passada por quem nela figura como
constituinte (tambm nesse caso, a despeito da possvel aparncia em contrrio, falta o
suporte factual indispensvel consumao do contrato); a procurao seja nula, por
falta de poderes especiais para o acto ou de designao expressa do outro nubente, visto
no serem reconhecidas como vlidas, para o efeito, nem as procuraes gerais, nem as
procuraes em branco (art. 1620, 2, do Cd. Civil e art. 44, 2, do Cd. Reg. Civil).
A ltima causa de inexistncia do casamento reside na identidade de sexo dos
contraentes. Conhecido o facto, tambm ao casamento falta, no s a substncia, mas a
prpria aparncia do substractum essencial comunho plena de vida, a que tende o
matrimnio.
O regime jurdico aplicvel ao casamento inexistente caracteriza-se por duas notas
fundamentais.
Ao invs da anulabilidade, a inexistncia no necessita de aco ad hoc para ser
reconhecida: pode ser invocada por qualquer pessoa (interessada ou no), a todo o
tempo; e pode mesmo, por maioria de razo, ser oficiosamente declarada pelo tribunal
(art. 1630, 2).
Alm disso, o casamento inexistente no produz efeitos, nem como negcio jurdico,
nem como simples facto jurdico, no lhe aproveitando sequer os efeitos do casamento
putativo, qualquer que tenha sido o estado psicolgico em que os nubentes o tenham
contrado.
xxxxxx
53. Casos de anulabilidade do casamento. Esquema do seu regime. As causas
determinantes da anulabilidade do casamento so as trs seguintes: a verificao de
algum impedimento dirimente (quer com eficcia absoluta, quer com eficcia relativa);
a falta de vontade de algum dos nubentes ou a ocorrncia de alguns dos vcios
relevantes do consentimento (erro ou coaco moral); a no interveno das
testemunhas instrumentrias exigidas por lei (art. 1631) as duas primeiras so de
carcter genrico, enquanto a ltima de natureza especfica.
O regime da anulabilidade do casamento no uniforme, no havendo sequer
uniformidade no traado da disciplina aplicvel s diversas situaes abrangidas por
cada uma das duas causas genricas da anulao. H, no entanto, algumas notas comuns
a todas elas, que justificam a sua integrao numa categoria prpria (casamento
anulvel).
A anulabilidade no opera ipso iure, precisando de ser requerida em aco ad hoc (art.
1632); s determinadas pessoas tm legitimidade para propor a aco (arts. 1639 e
segs.); a aco tem que ser proposta dentro de certos prazos, sob pena de caducidade
(arts. 1643 e segs.). E a anulabilidade pode mesmo ser superada, em alguns casos,
convalidando-se definitivamente o casamento, por desaparecimento posterior do motivo
que lhe deu origem (art. 1633).
Para alm dos aspectos comuns, h traos diferenciados nos regimes da anulabilidade,
que se explicam pela diversa natureza dos casos por eles abrangidos.
Legitimidade. No que toca legitimidade para propor a aco de anulao, trs tipos de
situaes se distinguem.
Num primeiro ncleo de casos esto simultaneamente em jogo, o interesse particular
dos cnjuges, o interesse moral da famlia e o interesse pblico da estabilidade da
sociedade familiar assente em bases ss (da defesa de certos princpios morais, sociais e
eugnicos), como sucede quando haja violao de algum impedimento dirimente (art.
1639).
Tm ento legitimidade para propor a aco ou para prosseguir com ela, nos termos do
artigo 1639,1, no s os cnjuges (seus herdeiros ou adoptantes), mas tambm os seus
parentes na linha recta ou at ao 41 grau da linha colateral (na defesa do interesse moral
da famlia) e ainda o Ministrio Pblico (na salvaguarda do interesse pblico). No caso
de bigamia, como est tambm em jogo o interesse particular do primeiro cnjuge do
bgamo, de igual modo se reconhece a este a legitimidade necessria para propor a
aco ou prosseguir nela (art. 1639, 2, in fine). Baseando-se o impedimento na falta de
idade nupcial, na interdio ou inabilitao por anomalia psquica, estende-se a
legitimidade processual ao tutor ou curador do nubente (art. 1639, 2).
Quando um interesse pblico que est principalmente em causa, como ocorre com a
falta das testemunhas exigidas por lei, para garantia da genuinidade e publicidade do
acto (art. 154 do Cd. Reg. Civil e arts. 1616, c) e 163 1, c) do Cd. Civil), s o
Ministrio Pblico (como representante do Estado) pode propor a aco (art. 1642).
Quando so fundamentalmente os puros interesses particulares dos cnjuges, ou de
terceiros, que se encontram envolvidos, como sucede com os vcios de consentimento
ou com a falta de vontade, aos titulares dos interesses protegidos que se reconhece
legitimidade para propor a aco (arts. 1640 e 1641), embora se permita que, tendo eles
tomado em tempo oportuno a iniciativa da anulao, possam prosseguir na aco (no
se tratando de casamento simulado) os parentes, afins na linha recta, herdeiros ou
adoptantes do autor falecido na pendncia da causa, a fim de darem execuo vontade
manifestada pelo cnjuge (arts. 1640, 2 e 1641).
Prazos. Os prazos de caducidade aplicveis propositura da aco de anulao variam
consoante a pessoa do autor (em funo do interesse que ele representa) e a natureza da
causa que serve de fundamento anulao.
O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses gerais da colectividade, pode propor
a aco anulatria at dissoluo do casamento (seja por morte, seja por divrcio),
mas nunca depois dessa dissoluo (art. 1643, 2). No caso da falta de testemunhas,
como a gravidade da falta acentuadamente menor do que nos casos de violao dos
impedimentos dirimentes, o prazo de caducidade da aco finda no termo do ano
posterior celebrao do casamento (art. 1646).
Tratando-se de impedimento de carcter temporrio, como ocorre com a falta de idade
nupcial, a demncia notria, a interdio ou inabilitao por anomalia psquica, no se
permite que a anulao seja requerida por outrm que no o incapaz, depois de ter
findado a causa da incapacidade. E estabelecem-se prazos curtos (de seis meses para o
incapaz; de trs anos aps a celebrao do matrimnio para as outras pessoas), atenta a
gravidade relativamente menor do fundamento da anulao.
Quanto aos impedimentos (dirimentes) de carcter permanente, como o parentesco ou a
afinidade na linha recta, ou o parentesco na linha colateral no 21 grau, o prazo de
caducidade bastante mais dilatado: at seis meses depois da dissoluo do casamento
(art. 1643, 1, al. c).
Para o caso especial da condenao por homicdio contra o cnjuge de um dos nubentes,
em que o tempo pode ter j uma aco amortecedora de reaces mais vivas, estabelecese uma soluo intermdia: o prazo de caducidade de trs anos a contar da celebrao
do casamento.
Relativamente aos casos de falta de vontade e de vcios do consentimento, consideramse de maior gravidade os primeiros, para os quais se fixa o prazo de trs anos a contar
da celebrao do casamento (art. 1644), enquanto para os vcios do consentimento o
prazo de seis meses, mas a contar da cessao do vcio (art. 1645).
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54. Casamento putativo. Finalidade e origens do instituto. Regime. Se a declarao de
nulidade (do casamento catlico) ou a anulao do casamento (civil) desencadeasse os
efeitos caractersticos da nulidade ou da anulabilidade dos negcios jurdicos em geral efeitos que distinguem a invalidade negocial de figuras afins, como a revogao ou a
denncia do contrato -, a relao matrimonial passaria a ser considerada, desde a
celebrao do casamento, como pura relao ou unio de facto.
O cnjuge, que tivesse usado o nome do outro, t-lo-ia usurpado, ressalvada a boa f
com que eventualmente tivesse agido. Os actos que tivesse praticado como
administrador dos bens do outro cnjuge, ou como administrador dos bens comuns,
perderiam a sua validade, em prejuzo dos terceiros com quem tivesse contratado. Se
um deles tivesse adquirido a maioridade (art. 132) ou determinada nacionalidade, por
virtude do casamento, passaria a ser tratado, quanto aos actos praticados em tal
qualidade, como se continuasse a ser menor ou titular da nacionalidade anterior. A
conveno antenupcial, que os nubentes tivessem celebrado, caducaria ipso iure,
Quanto afinidade, que outra das relaes directamente fixadas por lei entre cada um
dos cnjuges e terceiro, tambm os seus efeitos caducaro automaticamente em relao
a ambos os cnjuges, com a declarao de nulidade ou a anulao do casamento, quer
ambos os cnjuges tenham agido de m f, quer s um deles tenha agido em tal
situao.
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56. Natureza jurdica do instituto. A definio da natureza jurdica do casamento
putativo tem dado lugar, na doutrina, a diferentes teorias.
H quem considere o instituto como uma fico legal, baseada na fora criadora da boa
f. Para assegurar a proteco devida boa f dos cnjuges, a lei trataria, ficticiamente,
o casamento nulo, como se ele fosse um casamento vlido.
Outros consideram-no como uma excepo retroactividade normal da declarao de
nulidade ou da anulao, fundada na teoria da aparncia.
Nenhuma das concepes parece, no entanto, retratar o verdadeiro perfil do instituto.
O casamento putativo no constitui uma pura fico legal. Assenta numa realidade
social juridicamente relevante, cujo substractum a comunho de vida, mais ou menos
duradoura, estabelecida entre dois cnjuges, na convico (compartilhada por ambos ou
mantida por um deles) de terem celebrado um casamento vlido. Realidade social que
merece a tutela do direito e a que a lei manda aplicar, ad tempus, certos efeitos prprios
do casamento vlido.
Tambm se no pode considerar a eficcia do casamento putativo como uma excepo
que os cnjuges tenham a faculdade de invocar ou no, consoante as suas
convenincias particulares.
Se a sentena que anula o casamento tiver reconhecido a boa f de ambos os cnjuges,
os efeitos do casamento putativo produzem-se por fora da lei; no lhes sendo lcito
invocar a nulidade ou anulao do casamento para se oporem a qualquer efeito j
produzido, que lhes seja desfavorvel. Tanto se produzem por via de excepo, como
por via de aco.
Na hiptese de s um deles ter agido de boa f, que ser lcito a esse cnjuge invocar
ou no os benefcios do estado matrimonial; mas, uma vez invocada a existncia do
casamento putativo, este tanto opera, como vimos, a favor do cnjuge de boa f, como
contra ele.
A teoria que melhor cobre este regime especial a sustentada por PIRES DE LIMA,
considerando o casamento putativo como um instituto autnomo, que tem como
substracto "o facto material, que se revela pela aparncia dum casamento, e a que a lei
atribui efeitos anlogos aos desse acto".
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57. Prova do casamento. Registo do casamento civil. Finda a celebrao do casamento,
seja qual for a modalidade ou a forma que revista, deve efectuar-se o seu registo.
O registo do casamento de qualquer cidado nacional, seja como portugus ou
estrangeiro, seja efectuada ou no em territrio nacional, obrigatrio (art. 1651). S
assim o Estado pode garantir a plenitude ou a veracidade da informao sobre o estado
civil dos seus sbditos.
O registo do casamento tem o nome de assento, que lavrado por inscrio ou por
transcrio, consoante as circunstncias (art. 1652).
Diz-se feito por inscrio o assento do acto directamente lavrado nos livros do registo
pblico (art. 52 do Cd. Reg. Civil): o acto matrimonial inscrito no registo, para
significar que se transita directamente da cerimnia do casamento para o assento
lavrado no livro do registo civil. efectuado por transcrio o assento que tem por base
um outro documento escrito (ttulo), que pode ser uma deciso judicial, um documento
estrangeiro, um assento paroquial ou documento equivalente, ou o despacho de
homologao (de casamento civil urgente).
O assento, embora constituindo uma formalidade posterior celebrao do casamento
(arts. 189, 2 e 216 do Cd. Reg. Civil), que no interessa portanto validade do acto,
um elemento essencial prova deste.
A prova do casamento faz-se pela certido extrada do assento e s atravs deste pode
ser efectuada.
"O registo, escreve PEREIRA COELHO, no contende com a existncia nem, em rigor,
com a validade ou mesmo com a eficcia do acto, mas s com a sua prova;
simplesmente, o registo a nica prova legalmente admitida do casamento, o qual,
enquanto no for registado, no pode ser invocado (tudo se vindo a passar, portanto,
como se no tivesse efeitos) quer pelas pessoas a quem respeita, seus herdeiros ou
representantes, quer por terceiros (arts. 1669 Cd. Civil e 3 Cd. Reg. Civil)".
Pode, certo, ter havido perda do registo (do livro ou s do fascculo onde o assento foi
lavrado) ou pode, inclusivamente, no se ter chegado, por qualquer razo, a lavrar o
assento.
Nesse caso, tratando-se de assento que deva ser lavrado por inscrio, ter de recorrer-se
aco judicial de justificao da perda ou omisso de registo (arts. 83 e segs. do Cd.
Reg. Civil), na qual todos os meios de prova (incluindo a posse de estado: art. 1653) so
admitidos. Simplesmente, no a sentena proferida em tal aco que passa a servir de
instrumento de prova do casamento. A sentena serve apenas de meio para a realizao
do assento (que se omitira ou perdera), sendo o assento lavrado pelo oficial do registo
civil, de acordo com os elementos fixados pelo juiz na deciso. E s atravs da certido
extrada desse assento pode ser feita a prova do casamento (art. 4 do Cd. Reg. Civil).
Da fora probatria especialmente atribuda ao registo civil decorrem ainda dois
corolrios muito importantes. Por um lado, a prova resultante do registo civil no pode
ser ilidida por nenhuma outra, a no ser nas aces de estado ou nas aces de registo
(art. 3, n. 1, Cd. Reg. Civil) - limitao dos meios de impugnao do registo. Por outro
lado, os factos comprovados pelo registo civil no podem ser impugnados em juzo
(mesmo em aco de estado), sem que seja pedido o cancelamento ou a rectificao dos
assentos e averbamentos que lhes correspondem (art. 3, 2, Cd. Reg. Civil) - em
homenagem ao princpio da veracidade, autenticidade ou fidelidade do registo e em
obedincia ao princpio da concomitncia do facto e do registo.
Registo do casamento civil. Tratando-se do casamento civil comum, celebrado em
Portugal, o assento lavrado por inscrio, logo aps a solenidade da celebrao,
devendo ser lido em voz alta pelo funcionrio do registo civil e assinado pelas partes,
testemunhas e funcionrio (arts. 180 e 181 do Cd. Reg. Civil). Se o casamento for
urgente, o registo feito por transcrio, em face do despacho de homologao (art. 182
do Cd. cit.), depois de preenchidas as formalidades prprias dessa forma de celebrao.
No caso do casamento civil (no urgente) realizado no estrangeiro perante o agente
diplomtico ou consular portugus, o assento tambm lavrado por inscrio, sendo
directamente integrado nos livros da Conservatria dos Registos Centrais o duplicado
lavrado pelo agente diplomtico ou consular (arts. 186 e 187 do Cd. cit.). Mas j ser
realizado por transcrio o assento do casamento civil celebrado por portugueses (ou
por estrangeiros que adquiram a nacionalidade portuguesa), perante as autoridades
locais competentes, nos termos dos artigos 53, 1, al.. c) e 184 e segs. do Cd. cit.
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58. Transcrio do casamento cannico. Sendo o casamento catlico realizado em
Portugal, tambm o assento paroquial deve ser lavrado, em duplicado, logo aps a
celebrao do acto. Dele devem constar as menes especificadas na lei civil (art. 167
do Cd. Reg. Civil), visto o assento se destinar a servir de base transcrio no registo
civil.
Para esse efeito, deve o duplicado do assento ser enviado pelo proco conservatria
competente, dentro do prazo de trs dias (art. 169, Cd. cit.).
No sendo feita a remessa do duplicado (ou da certido do assento, na hiptese de o
duplicado se ter extraviado), no prazo fixado, nem por isso a transcrio deixa de poder
ser efectuada a todo o tempo, em face de um desses documentos, a requerimento de
algum interessado ou do Ministrio Pblico (art. 172, 3, Cd. cit.).
Com uma diferena, alis no despicienda: se a transcrio for efectuada nos sete dias
posteriores celebrao, os seus efeitos retroagem data do casamento, quer em relao
aos cnjuges, quer relativamente a terceiros (art. 1670, 2).
A transcrio s pode ser recusada pelo conservador nos casos taxativamente
mencionados no artigo 1657, 1, sendo de salientar que, entre os impedimentos oponveis
ao casamento no momento da celebrao, s os dirimentes podem obstar transcrio.
No caso de o casamento (catlico) no ter sido precedido do processo de publicaes
(art. 1599), a transcrio s se efectuar depois de organizado esse processo (art. 1658),
a fim de se averiguar da capacidade matrimonial dos cnjuges, em face da lei civil. S
podem, no entanto, obstar transcrio os impedimentos da falta de idade nupcial, de
interdio ou inabilitao por anomalia psquica ou de casamento anterior no
dissolvido - precisamente os casos em que maior divergncia subsiste entre os
impedimentos do direito civil e os do direito cannico -, se o impedimento ainda
subsistir no tempo do processo (art. 1657, 1, e).
O casamento catlico j existe como tal, antes de o conservador efectuar a sua
transcrio nos livros do registo civil. Mas no pode ser invocado para a produo de
quaisquer efeitos civis, antes de realizada a transcrio (art. 1669), a no ser para evitar
a bigamia, nos termos da alnea c) do artigo 1601. Efectuada, porm, a transcrio,
depois de o conservador se ter certificado de que pode realiz-la, o casamento catlico
existe como tal e produz mesmo os seus efeitos civis desde a data da sua celebrao, e
no apenas desde o momento da transcrio, sem prejuzo do disposto no n.o 2 do artigo
1670, quanto ressalva dos direitos de terceiro.
S assim se explica que, nos termos do n. 2 do artigo 1657 no obste transcrio a
morte de um ou de ambos os cnjuges. Se o casamento catlico s existisse, como tal,
para a ordem jurdica civil, com o seu ingresso no registo pblico atravs da transcrio,
nenhum sentido faria a transcrio do casamento entre mortos ou com um dos cnjuges
j falecido.
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59. Natureza jurdica da transcrio. Tem sido bastante debatida na doutrina,
especialmente italiana e portuguesa, a braos com situaes paralelas, a questo da
natureza jurdica da transcrio do casamento (catlico) concordatrio.
Entendem alguns autores, em obedincia a uma concepo vincadamente positivista da
ordem jurdica, que o casamento catlico no tem existncia como realidade jurdica,
perante o direito constitudo, antes do acto da sua transcrio no registo civil. S atravs
do acto individual da sua recepo, que a transcrio no registo, cada casamento
cannico reconhecido como tal pela ordem jurdica civil. A essa posio se tem
chamado a teoria da recepo individual (concreta ou casustica) do casamento catlico.
De acordo com outra linha de orientao, assente numa viso pluralista da ordem
jurdica civil, o casamento catlico tem existncia como tal, desde que finda a sua
celebrao perante o ministro competente. O direito civil portugus, antes de as
autoridades se debruarem sobre cada casamento cannico concreto, reconheceu a
legislao cannica, abstractamente ou genericamente, como fonte vlida do direito
matrimonial, no plano interno. Consequentemente, o matrimnio realizado de acordo
com esta legislao encorporada na ordem jurdica nacional no pode deixar de ter
existncia legal e de ser reconhecido como tal, logo que finda a sua celebrao. A essa
posio doutrinria se tem dado a designao de teoria da recepo genrica ou
normativa.
Para a teoria da recepo individual (concreta ou casustica), a transcrio constitui um
requisito ad substantiam do matrimnio catlico. um elemento essencial existncia
ou validade jurdica do acto matrimonial em face do Estado; um elemento formativo
ou integrador da fattispecie matrimonial.
Para a teoria da recepo normativa ou genrica, a transcrio representa to somente
uma condio de eficcia do casamento catlico perante a ordem civil. O casamento
religioso j existe Juridicamente como tal, na sociedade civil, antes do acto do registo,
tal como o negcio condicional existe antes de verificada a condio; mas a transcrio
condio essencial para que ele tenha eficcia plena no domnio do direito estadual.
Ora, fcil verificar que a teoria da recepo genrica ou normativa se adapta bastante
melhor do que a teoria da recepo individual a algumas das solues mais destacadas
que, dentro do regime jurdico da transcrio, decorrem inequivocamente dos termos da
lei.
O facto, por exemplo, de o casamento catlico poder e dever ser transcrito, mesmo que
entre a sua celebrao e o momento da transcrio tenha falecido algum dos cnjuges ou
ambos eles, na medida em que a morte deles, "no obsta, em caso algum, transcrio",
nenhuma dificuldade lgica suscita em face da teoria da recepo genrica, que
reconhece a existncia e a validade do casamento catlico como tal, antes do momento
da transcrio. Mas j se no coaduna to facilmente com o pensamento da teoria da
recepo individual, pois custa logicamente aceitar que o casamento a transcrever venha
a nascer, para a ordem jurdica civil precisamente num momento em que j morto um
dos cnjuges ou em que ambos eles so falecidos.
Mutatis nititandis, anloga observao comporta a soluo que considera obstculo
decisivo transcrio do casamento catlico a existncia de qualquer impedimento
dirimente (em face da lei civil), no data da transcrio requerida, mas no momento da
celebrao (art. 1657, 1, d)).
E no menos significativo, no mesmo sentido, o argumento facultado pelo texto da
alnea c) do artigo 1601, segundo o qual o casamento catlico anterior, no dissolvido,
constitui impedimento dirimente absoluto, mesmo que o respectivo assento no lenha
sido lavrado no registo do estado civil. Prova provada de que o casamento catlico j
reconhecido como tal, no tocante aos aspecto essencial da existncia do vnculo
matrimonial, antes da sua recepo atravs do acto individual da transcrio no registo.
Em face do condicionalismo exposto, no falta quem autorizadamente observe que a
verdadeira questo suscitada pela transcrio no est tanto em saber se ela um
requisito ad substantiam ou uma condio de eficcia do casamento concordatrio,
como em determinar se ela constitui realmente uma condio de eficcia do acto
(conditio juris) ou no passa de um mero elemento ad probationem, semelhante ao
registo (por inscrio ou transcrio) do casamento civil.
poder recusar a transcrio, nos termos das alneas d) e e) no n 1 do artigo 1657. Tal
como sucede, alis, com o casamento civil urgente, cuja transcrio depende da
homologao prvia do acto, ou com o casamento civil de portugueses rio estrangeiro
(arts. 185, 2 e 3 e 187, 2, do Cd. Reg. Civil), cuja transcrio pode ser recusada.
Note-se, entretanto, que a circunstncia de a transcrio ser um puro acto de registo ou
um simples elemento ad probationen (e no uma condio de eficcia do acto
matrimonial) no significa que ela no influa na eficcia do casamento.
Os artigos 1669 e 1670 mostram que, apesar de constituir um mero elemento ad
probationen do casamento, o assento deste (quer seja lavrado por transcrio, quer por
inscrio) pode com efeito influir na sua eficcia (vide, especialmente, o n 2 do art.
1670).
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60. Nulidade da transcrio. Sanao in radice e convalidao do casamento nulo. A
transcrio do casamento catlico (nos livros do registo civil) nula, nos termos da
alnea d) do artigo 87 do Cdigo do Registo Civil, quando o conservador, devendo t-la
recusado, a tiver efectuado, violando o disposto nas alneas d) ou e) do n 1 do artigo
1657 do Cdigo Civil (cuja doutrina literalmente reproduzida nas als. d) e e) do artigo
174 do Cd. Reg. Civil).
A nulidade s pode ser decretada pelos tribunais civis (e no pelos tribunais ou
autoridades eclesisticas), visto se tratar de problema relativo ao registo civil (a um acto
administrativo praticado por autoridade portuguesa) e no validade do casamento
catlico como tal.
Distinta da nulidade da transcrio a nulidade do casamento catlico (cujo
conhecimento compete exclusivamente aos tribunais ou reparties eclesisticas: art.
1625), que pode criar algumas dvidas quanto s formalidades a observar na
transcrio.
A nulidade originria do casamento catlico pode ser excepcionalmente sanada por uma
de duas vias: pela convalidao simples, que envolve a necessidade de renovao do
consentimento de ambos os cnjuges ou de um deles, ou pela sanatio in radice, que
prescinde da renovao do consentimento e goza de eficcia retroactiva (vide cans. 1156
e segs. e 1161 e segs. do C.J. C.).
No caso da convalidao simples, como h uma verdadeira renovao substancial do
acto matrimonial (cfr. arts. 1661, e 1656, b) do Cd. Civil) aps a cessao do
impedimento dirimente anterior (por efeito do tempo, ou da vontade dos contraentes, ou
por virtude duma dispensa), torna-se necessria a realizao de novo assento paroquial.
E desse novo assento enviar o proco, dentro do prazo de cinco dias, o respectivo
duplicado conservatria do registo civil competente, a fim de ser transcrito nos termos
gerais (art. 177, 2, do Cd. Reg. Civil). Feita a transcrio, cancelar-se- o primeiro
assento convalidado (art. 1661, 3 do Cd. Civil e art. 177, 3, do Cd. Reg. Civil).
No caso da sanao in radice, que uma verdadeira dispensatio in radice matrimonii,
concedida posteriormente celebrao do casamento, como no h realizao de novo
acto, mas apenas a relevao de um defeito anterior, bastar averbar o facto margem
do respectivo assento, aps a necessria comunicao do proco, feita no interesse dos
cnjuges e com o consentimento do ordinrio do lugar da celebrao (art. 1661, 1 do
Cd. Civil e art. 177, 1, do Cd. Reg. Civil).
Pargrafo 2
A relao matrimonial (estado de casado)
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62. Sequncia. Plano da exposio. Analisado o casamento como contrato, atravs dos
vrios elementos que integram ou completam o acordo dos nubentes, importa conhecer
seguidamente a relao jurdica complexa criada entre os cnjuges pelo acto
matrimonial.
Durante muito tempo, os tratadistas do direito da famlia usaram, e muitos deles ainda
agora empregam, o termo casamento ou matrimnio para designar, tanto o acto jurdico
momentneo que os nubentes realizam entre si, como a situao de carcter permanente
que emerge desse acto, ou seja, o estado (de casados) em que eles ficam constitudos.
Na primeira fase, segundo a terminologia dos canonistas, estuda-se o casamento in fieri,
o casamento como acto jurdico, o matrimnio como acto transeunte; na segunda,
analisa-se o casamento in facto esse, ou seja, o casamento como situao jurdica ou
como estado permanente.
Certo , porm que se trata, na ptica do Direito, de realidades distintas, a que convm
designaes diferentes.
Uma coisa o casamento como contrato (o casamento civil, o casamento catlico, o
casamento de conscincia, o casamento urgente, etc.), no qual tm papel decisivo as
declaraes de vontade dos nubentes, emitidas no momento da celebrao. E outra coisa
a situao duradoura, tendencialmente perptua, derivada do contrato, em cuja
disciplina tm ainda hoje aco preponderante os imperativos da lei.
A esta situao complexa derivada do casamento se d o nome de relao matrimonial.
Dentro dela, h que distinguir entre os direitos e deveres de carcter pessoal e os
direitos e deveres de natureza patrimonial.
E so esses dois feixes de relaes, de distinta natureza quanto ao seu contedo, que
importa analisar nas reflexes subsequentes.
SECo I
Direitos e deveres (dos cnjuges) de carcter pessoal
63. A sociedade conjugal. Evoluo histrica da situao jurdica da mulher casada.
Pelo acto do casamento, cada um dos contraentes adquire, no plano individual, a
situao jurdica ou o estado de casado, cujo estatuto, quer no foro pessoal, quer no
aspecto patrimonial, difere radicalmente do seu estado anterior (de solteiro, vivo ou
divorciado).
No plano institucional, o casamento constitui a fonte da famlia (art. 1577), cujo
embrio a sociedade conjugal.
A posio jurdica do marido e da mulher, como membros da sociedade conjugal, tem
variado bastante ao longo dos tempos. E ainda hoje existem diferenas profundas, nesse
aspecto, de legislao para legislao.
Durante muitos sculos, o marido gozou duma posio de absoluta superioridade, no
apenas sobre os filhos, dentro do grupo familiar, mas tambm sobre a mulher, no mbito
da sociedade conjugal.
Era assim no direito romano, que sujeitava a mulher casada manus do marido ou do
pater-famlias. Assim se mantiveram as coisas, sem alterao substancial, ao longo de
todo o perodo medieval . E assim as fixou ainda, em pleno sculo XIX (no obstante a
doutrinao da escola do direito natural), o Cdigo Civil francs, cujo artigo 213, na sua
primitiva verso, dizia textualmente o seguinte:
Le mari doit proteclion sa femme, la femme obissance son mari".
Os ventos da liberdade que protegeram o cidado contra as limitaes do absolutismo, o
lavrador contra os privilgios da aristocracia rural herdados do sistema feudal, o
comerciante contra a rigidez da organizao artesanal, no chegaram a atingir a mulher
douradamente enclausurada no seio da famlia.
0 liberalismo autonomizou o indivduo na crosta poltica do Estado, mas no emancipou
a mulher dentro do recinto privado da domus familiaris.
A mulher casada continuou a ocupar, dentro e fora da sociedade conjugal, ao longo dos
sculos XVIII e XIX, uma posio de inferioridade social, a que correspondia, no plano
jurdico, uma situao de incapacidade.
A partir, porm, do segundo quartel do sculo actual, desencadeou-se uma firme e
progressiva reaco contra a tese absurda e obsoleta da incapacidade da mulher casada.
Sendo a incapacidade uma situao jurdica que assenta na falta das qualidades
psquicas de entendimento, ou do poder de auto-determinao, necessrias para o
indivduo reger a sua pessoa e gerir autonomamente os seus bens, no fazia nenhum
sentido considerar a mulher, pelo simples facto de contrair matrimnio, como
juridicamente incapaz.
Aboliram assim as modernas legislaes a ideia de incapacidade da mulher casada.
E mantiveram apenas, dentro da sociedade conjugal, uma diferenciao de funes,
correspondente diversidade biolgica dos sexos e complementaridade natural dos
cnjuges unidos pelo casamento.
Atribui-se deste modo mulher o governo domstico - (o Schlsselgevalt - o poder das
chaves de que falam os autores alemes), atravs do qual lhe competia no s a direco
moral do lar, como tambm a realizao da generalidade dos actos jurdicos relativos
economia da casa . Reconheceu-se em contrapartida ao marido a chefia da sociedade
conjugal, por fora da qual lhe incumbia especialmente assegurar o sustento da mulher e
dos filhos, ao mesmo tempo que lhe cabia o poder de deciso nos assuntos de interesse
comum, sempre que acerca deles houvesse divergncia insanvel entre os cnjuges,
bem como a administrao dos bens do casal.
0 poder de deciso atribudo ao marido nos assuntos de interesse comum, no assentava
j em qualquer preconceito atvico de superioridade derivada do sexo. Provinha antes,
quer das concepes tradicionalmente aceites acerca da diviso de funes dentro do lar
(que, na realidade prtica, os cnjuges podiam livremente adaptar a cada caso concreto),
quer do propsito de no deixar romper a autonomia do casal, nem devassar a
intimidade da famlia, sujeitando apreciao e julgamento do Estado (atravs dos
Tribunais) os problemas particulares duma sociedade bicfala. Sociedade especial onde
no Podia funcionar, consequentemente, o princpio societrio da maioria (prprio das
sociedades civis e comerciais) .
Todavia, depois da ltima guerra mundial, com a crescente emancipao econmica da
mulher, o trabalho desta fora do lar, a igual preparao para a vida ministrada aos dois
sexos pelas escolas pblicas e particulares, a divulgao do uso das plulas anticoncepcionais, a fora do eleitorado feminino na vida poltica e a contnua desagregao
da famlia, operou-se em muitos pases, sob o sigilo da igualdade jurdica dos sexos,
uma profunda modificao da estrutura diferenciada da sociedade familiar .
Proclamando a igualdade de direitos e obrigaes dos cnjuges, eliminou-se a ideia da
chefia da sociedade conjugal, atribuda por direito prprio ao marido e, para conseguir
tal objectivo, abandonou-se ao mesmo tempo a concepo da entrega mulher do
chamado governo domstico, bem como da direco moral do lar .
Algumas legislaes, como a alem, ficaram prudentemente pela proclamao, no texto
constitucional, do princpio da igual autorizao ou legitimao (die
Gleichberechtigung) de ambos os sexos.
A Constituio italiana foi um pouco mais longe, ao afirmar no artigo 29, II, que "o
matrimnio ordenado sobre a igualdade moral e Jurdica dos cnjuges, mas sem deixar
de acrescentar, cautelosamente: "com os limites estabelecidos pela lei como garantia da
unidade famiiar".
64. Evoluo no direito portugus. 0 direito portugus descreve, atravs dos seus
diplomas fundamentais em matria de direito da famlia, a mesma curva parablica
evolutiva que reflecte a generalidade das legislaes europeias.
O Cdigo Civil de 1867, j dobrada a metade do sculo, retrata ainda, em corpo inteiro,
o modelo patriarcal que o Cdigo napolenico fixara entrada da centria.
Logo no artigo 1185, ao introduzir a definio dos deveres prprio de cada um dos
cnjuges, se prescrevia que incumbe especialmente ao marido proteger.. a pessoa e os
bens da mulher; e a esta a obrigao de prestar obedincia ao marido. As disposies
subsequentes impunham uma srie de limitaes aos poderes da mulher casada, que a
sujeitavam a um regime-regra de verdadeira incapacidade. Avultava entre essas
disposies a do artigo 1193, segundo a qual "a mulher no pode, sem autorizao do
marido, adquirir, ou alienar bens, nem contrair obrigaes, excepto nos casos em que a
lei especialmente o permite."
A administrao de todos os bens do casal pertencia por direito prprio ao marido e s
na falta ou impedimento dele passava para a mulher (art. 1189).
Situao anloga de monoplio ou chefia institucional se verificava relativamente ao
poder paternal, em cujo exerccio o pai devia apenas ouvir a me, nos termos do artigo
138.
A primeira reaco contra esta situao de injustificada inferioridade jurdica surgiu
com o Decreto-Lei n 1, de 25 de Dezembro de 1910, em cujo artigo 39 se proclamam
pela primeira vez nos textos legais os princpios da liberdade e da igualdade, embora
atribuindo ao marido a obrigao especial de defender a pessoa e os bens da mulher e
dos filhos e incumbindo a mulher do governo domstico e da assistncia do lar.
A proclamao do princpio da igualdade entre os cnjuges foi, porm, mais platnica
do que real, visto a mulher ter continuado praticamente sujeita s mesmas limitaes
que provinham do direito anterior (com excepo das pequenas alteraes introduzidas
pelos arts. 42 e 44 daquele diploma) .
Mais sria, conquanto menos retrica, foi a reaco contida no Cdigo Civil de 1966,
que eliminou todos os vestgios da obsoleta ideia da incapacidade da mulher casada e,
respeitando a igual dignidade individual e social dos membros da famlia, procurou
distribuir os direitos e obrigaes dos cnjuges, de acordo com a funo prpria de cada
um deles dentro da sociedade familiar.
Manteve-se o princpio da chefia marital (art. 1674), tal como se conservou (art. 1677) a
atribuio mulher do governo domstico, que era, na generalidade dos casos, o poder
patrimonial mais importante na economia do casal.
A chefia da famlia, traduzida concretamente no poder de deciso final nos assuntos de
interesse comum, continuou entregue ao marido, no por virtude do antigo preconceito
masculinista da incapacidade da mulher, mas com o principal intuito de preservar a
autonomia e a unidade institucional da famlia. Pretendeu-se evitar que, menor
discordncia entre os cnjuges, qualquer deles fosse tentado a transportar a divergncia
para a barra do tribunal, devassando a intimidade da vida familiar e quebrando, atravs
da deciso de um estranho (o juiz), a autonomia da sociedade familiar. Esse recurso fcil
ao tribunal, por questes em regra de importncia relativamente secundria, pode bem
ser o rastilho capaz de fazer deflagrar o desentendimento entre cnjuges que, de outro
modo, se reconciliariam as mais das vezes.
No domnio das relaes patrimoniais, o Cdigo de 1966 ampliou significativamente os
poderes da mulher casada.
Alargou-se em termos adequados a faculdade de a mulher ter residncia prpria, sem
prejuzo das restries impostas pelo dever fundamental de coabitao (art. 1672.);
aboliu-se a necessidade de autorizao do marido para o exerccio de qualquer profisso
ou actividade lucrativa (art. 1676), a no ser para o exerccio do comrcio (art. 1686);
reconheceu-se ampla possibilidade de contrair dvidas sem o consentimento do marido
(art. 1690); atribuiu-se-lhe o poder de dispor livremente de todos os seus bens, presentes
e futuros, sem quaisquer restries, sempre que o regime de bens aplicvel ao
casamento fosse o da separao (art. 1735); deu-se-lhe a possibilidade de reservar para
si na conveno antenupcial o direito de administrar, no s os bens prprios, mas
tambm os bens comuns por ela levados para o casal ou adquiridos a ttulo gratuito
depois do casamento (art. 1678, 2).
Ao marido, em matria de administrao, ficou assim competindo, por direito prprio, a
administrao dos bens prprios e dos bens comuns por ele adquiridos na constncia do
casamento ou por ele levados para o casal; e, a ttulo supletivo, a administrao
daqueles que a mulher poderia ter reservado para si nas clusulas da conveno
antenupcial.
Com a Constituio Poltica de 1976 desencadeou-se uma nova fase no regime jurdico
da sociedade conjugal. Volta a proclamar-se de novo, agora em termos mais
determinados e por forma visivelmente mais acabada, o princpio da igualdade dos
cnjuges. "Os cnjuges, diz o n 3 do artigo 36 da Constituio, tm iguais direitos e
deveres quanto capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos".
Foi em obedincia ao preceito constitucional da igualdade de direitos dos cnjuges em
matria de capacidade civil que o Decreto-Lei n496/77 no s repetiu o princpio no n 1
do artigo 1671, como aboliu a ideia da chefia da sociedade conjugal, prescrevendo no n
2 do mesmo artigo que "a direco da famlia pertence a ambos os cnjuges, que devem
acordar sobre a orientao da vida em comum, tendo em conta o bem da famlia e os
interesses de um e outro".
Desapareceu assim o modelo da sociedade conjugal diferenciada, assente sobre a ideia
da complementaridade dos sexos, reflectida na funo especfica de cada um dos
cnjuges dentro da famlia. A famlia passou a ser uma sociedade funcionalmente .
indiferenciada ou, pelo menos, no tipicamente diferenciada, assente sobre dois novos
princpios: o da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (igualdade jurdica) e o da
direco conjunta ou da co-direco, quer nas relaes de carcter pessoal, quer nos
assuntos de natureza patrimonial.
0 dever de fidelidade envolve a proibio de qualquer dos cnjuges ter relaes sexuais
com terceiro (outra pessoa, que no o seu consorte). + violao dessa proibio
(infidelidade material), que constitui a forma extrema de quebra do dever de fidelidade
(Ehebruch, lhe chamam expressivamente os alemes), se d o nome de adultrio. Mas a
traio promessa de dedicao plena, exclusiva e leal dos cnjuges pode revestir
outras formas (relaes sexuais sem cpula, inseminao artificial com esperma de
outro homem, flirt ou namoro com outra pessoa, ligao sentimental com outrm infidelidade moral).
0 dever de fidelidade, no podendo ser coercivamente imposto, no constitui objecto de
nenhuma aco judicial, seja de condenao, seja de omisso.
Mas nem por isso deixa de constituir um dever jurdico, na medida em que, sendo a sua
violao objecto de sano civil, a fidelidade indirectamente tutelada pela lei.
0 adultrio foi considerado crime e, como tal, punido na lei penal anterior ao Cdigo de
1982 (arts. 401 e segs. do Cd. Penal de 1886, com as modificaes da legislao
posterior).
0 adultrio da mulher foi durante sculos punido em termos mais amplos e com uma
pena mais severa do que o adultrio do marido, de acordo com as concepes sociais do
tempo. Logo em 1910, porm, a Lei do divrcio (Dec. de 3-11-1910) igualou os termos
da incriminao do adultrio do marido e da mulher.
No plano do direito civil, o adultrio de qualquer dos cnjuges constitua ainda, na
primitiva verso do Cdigo Civil de 1966, fundamento especfico de separao
(litigiosa) de pessoas e bens ou de divrcio (arts. 1778, a) e 1792).
A Reforma de 1977 acabou com o sistema das causas especficas ou nominadas da
separao e do divrcio, mas nem por isso a violao do dever de fidelidade deixou de
ter as mesmas consequncias, no que respeita modificao ou extino da sociedade
conjugal.
que, nos termos do artigo 1779 (nova verso), qualquer dos cnjuges pode requerer o
divrcio, se o outro violar culposamente os deveres conjugais e a violao cometida,
pela sua gravidade ou reiterao, comprometer a possibilidade de vida em comum, e,
com idntica fundamentao, permite o artigo 1794 a um dos cnjuges requerer a
separao (litigiosa) de pessoas e bens.
Ora, entre os deveres conjugais cuja violao pode desencadear o divrcio ou a
separao litigiosa figura o dever (recproco) de fidelidade, sendo certo que, na prtica,
o adultrio continuar a ser muito provavelmente o fundamento mais vezes invocado
para requerer a separao ou o divrcio, ou para obter a condenao do outro cnjuge
como o nico ou principal culpado da situao.
E, embora o divrcio (bem como a separao) no constitua, em si mesmo considerado,
uma sano contra os cnjuges, pode o divrcio litigioso ser decretado em termos de
representar uma verdadeira sano civil contra o cnjuge culpado, prevendo a lei
inclusivamente que este seja condenado a ressarcir os danos no patrimoniais causados
ao cnjuge inocente (ou menos culpado) pela dissoluo do casamento (art. 1792).
69. Dever de coabitao. A residncia da famlia. 0 segundo dos deveres impostos aos
cnjuges, o mais importante deles pelo sentido comunitrio que o inspira, o dever de
coabitao (art. 1672).
0 dever de coabitao comea por compreender a obrigao, que os cnjuges tm, de
viver em comum, sob o mesmo tecto, na mesma casa (lar). Mas abrange sobretudo as
relaes sexuais (o ius in corpus), que constituem o dever conjugal por excelncia
(debitum conjugale).
como a colaborao necessria ao exerccio da sua profisso, seja qual for o regime de
bens.
A colaborao que, por exemplo, a mulher preste ao marido, como advogado, no seu
escritrio, ou que o marido preste mulher, na organizao e funcionamento do
consultrio mdico desta, correspondendo, em princpio, ao estrito cumprimento do
dever recproco de cooperao, no lhes confere direito a qualquer remunerao, nem
cria entre eles qualquer contrato de trabalho ou de prestao de servios. Trata-se de
auxlio ou colaborao devidos, desde que a prestao no ultrapasse os limites do que
usual ou exigvel, de acordo com as circunstncias concretas envolventes de cada
sociedade conjugal .
Excedidos esses limites, haver que dar colaborao do cnjuge o tratamento jurdico
correspondente conveno entre eles firmada ou forma (sociedade, prestao de
servios, prestao de trabalho, etc.) por que a cooperao se processa.
0 dever de cooperao subsiste mesmo na hiptese de os cnjuges terem residncias
separadas, desde que a separao assente nos motivos ponderosos a que se refere o n.o 2
do artigo 1673.
71. Dever de assistncia. 0 dever de assistncia, que o artigo 1675 desmembra do dever
de cooperao, abrange apenas a assistncia material, a que os cnjuges se encontram
reciprocamente vinculados.
0 dever de assistncia, assim substancialmente restringido no seu contedo, compreende
a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar.
A prestao de alimentos refere-se, neste caso, apenas aos cnjuges, enquanto os
encargos da vida familiar se estendem tambm aos filhos, parentes ou empregados a
cargo dos cnjuges .
A prestao de alimentos entre os cnjuges, vivendo estes em conjunto, absorvida
(com a reciprocidade e a globalidade da sua imposio no seio da comunho de vida
matrimonial) nos encargos da vida familiar e s adquire autonomia, em regra, no caso
de os cnjuges se encontrarem separados, seja de direito, seja apenas de facto. Nesse
caso, em que a prestao alimentcia fica a descoberto por causa da falta de coabitao,
a obrigao passa concretamente a recair apenas sobre um dos cnjuges (visando o
sustento do outro) e a revestir a forma de uma renda peridica (mensal, semanal, raras
vezes anual) pecuniria, pagvel antecipadamente.
Se a separao de facto for puramente transitria e acidental, resultando de
circunstncias de fora maior ou de facto de terceiro (marido que mobilizado pelo
Exrcito ou destacado pela empresa para realizar um estgio no estrangeiro, como
condio de promoo), o dever recproco de assistncia mantm-se, sofrendo apenas as
adaptaes adequadas s circunstncias. No caso de a separao ser duradoura e devida
a facto imputvel a um dos cnjuges, s este ser , em princpio, obrigado a prestar
assistncia ao outro (cnjuge inocente ou menos culpado); se for imputvel a ambos,
obrigado ser o principal culpado. Mas pode, excepcionalmente, o dever de assistncia
ser imposto a favor tambm do nico ou principal culpado, atendendo o julgador, de
modo especial, durao do casamento ou colaborao que esse cnjuge tenha
prestado economia do casal (art. 1675, 2 e 3).
A obrigao recproca de prestao de alimentos sofreu, com a Reforma de 1977, uma
significativa alterao.
Essa obrigao no era, na primitiva redaco do Cdigo, regulada em termos de
perfeita igualdade entre os cnjuges.
prtica de qualquer acto, por parte de um dos cnjuges, que ofendesse gravemente a
integridade fsica ou moral do outro.
A Reforma de 1977 eliminou o sistema das causas nominadas, no divrcio ou na
separao por facto imputvel a um dos cnjuges, reduzindo todas as causas tpicas do
sistema anterior a uma nica causa genrica: violao culposa dos deveres conjugais.
Como se no pretendia, no entanto, afastar aquelas causas especficas includas na
alnea g) do artigo 1778 (primitiva verso), acrescentou-se um pouco artificiosamente
lista dos deveres provenientes do casamento (deveres conjugais) o dever de respeito.
Quer isto dizer, portanto, que o dever de respeito, indevidamente colocado testa dos
deveres conjugais, quer especialmente abranger o dever que recai sobre cada um dos
cnjuges de no atentar contra a integridade fsica ou moral do outro.
Respeito da dignidade e bom nome do casal. A propsito do respeito devido
integridade moral do outro cnjuge h ainda um outro aspecto importante a considerar.
Se um dos cnjuges praticasse um facto desonroso (cometendo um furto grave,
entregando-se prtica de actos de homossexualidade, mentindo despudoramente em
pblico, vestindo-se de forma indecorosa, embriagando-se escandalosamente, etc.),
entendia-se no antigo direito que ele cometia uma injria indirecta contra o outro
cnjuge.
Embora o facto no visasse, na inteno do agente, ofender a honra ou o bom nome do
outro cnjuge, nem individual ou isoladamente o afectasse, certo que a sua prtica se
reflectia na considerao social do casal, e no apenas na do autor.
O casamento cria, na justa expresso dos autores e dos tribunais, uma honra solidria,
um bom nome colectivo, um pequeno patrimnio moral comum entre marido e mulher,
de tal modo que toda a ocorrncia que directamente atinja o bom conceito individual de
um dos esposos se repercute na imagem social do outro.
Referindo-se precisamente a essa solidariedade na honra, reflectida na ampla noo de
injria como causa do divrcio, afirma CARBONNIER que o casamento cria uma
obrigao especial de reserva no exerccio da liberdade: um esposo, antes de agir, deve
lembrar-se de que no est s, em face da sociedade civil ou do Estado.
Pois tambm esta honra e bom nome solidrios do casal constituir objecto do dever de
respeito includo no artigo 1672. Cabe a cada um dos cnjuges respeit-los. Antes de
agir (de mentir, de se drogar, de falsear, de se embriagar, etc.), o cnjuge tem de
lembrar-se de que, aps o casamento, no est s, tem sempre uma outra pessoa a seu
lado, no julgamento do pblico. A sua violao pode, consequentemente, servir de
fundamento, quer ao divrcio litigioso, quer separao litigiosa, nos termos dos
artigos 1779 e 1794.
73. Direito ao nome. Um dos factores que, no plano social, mais impressivamente
reflecte a unidade no s matrimonial, mas institucional da famlia, a comunho do
nome das pessoas pertencentes ao agregado constitudo a partir do casamento.
A identidade do nome familiar no se traduz, evidentemente, na comunho do nome de
baptismo (prnom), mas na comunho do apelido ou dos apelidos por que conhecida
no meio social cada famlia.
Com o fim de assegurar a unidade nominal familiar, impunham algumas legislaes
mulher casada a obrigao de adoptar, aps o casamento, os apelidos do marido,
enquanto outras legislaes modernas converteram esse dever numa pura faculdade e
algumas outras (para conciliarem o novo princpio da igualdade jurdica dos cnjuges
A despeito do disposto no artigo 1428 (na sua primeira verso, a de 1965), o artigo 1505
do Cdigo francs (redaco da Lei n 65-570, de 13-7-1965) permitia expressamente
aos esposos estipular, na conveno matrimonial, que o marido tivesse a administrao
dos bens prprios da mulher. Posteriorrmente, porm, a reforma de 1985 eliminou os
artigos 1505 a 1510 do Code Civil, tornando imperativo o princpio da independncia
reciproca dos cnjuges no tocante ao patrimnio prprio de cada um deles.
0 pargr. 1356 do Cdigo alemo permite, por seu turno, aos cnjuges atriburem o
encargo do governo domstico a qualquer deles, sendo este, nesse caso, o nico
responsvel por tal pelouro da vida conjugal.
No direito espanhol, a forma como se encontra redigido o actual artigo 1375 do Cdigo
Civil, depois da reforma de 13 de Maio de 1981 (que instituiu o chamado "regime
econmico matrimonial"), tambm permite concluir que aos nubentes ou aos cnjuges
permitido atribuir a qualquer deles, no acto antenupcial (capitulacin matrimonial), a
gesto e administrao dos bens adquiridos (bienes gananciales).
Bens comuns. Aos bens comuns aplicvel, por seu turno, no direito portugus vigente,
a regra da co-direco ou direco conjunta (art. 1678, 3, in fine). Regra que vigora
como direito imperativo, conforme se depreende do texto do artigo 1699, 1, al. c) ,
segundo o qual no pode ser objecto de conveno antenupcial "a alterao das regras
sobre a administrao dos bens do casal".
0 princpio da co-direco ou da direco conjunta, aplicvel gesto dos bens comuns,
pode revestir uma dupla variante: umas vezes, a qualquer dos cnjuges permitido
realizar, isoladamente, actos de administrao dos bens comuns (gesto concorrente ou
administrao disjuntiva); outras vezes, essencial validade do acto de administrao
a participao conjunta ou simultnea de ambos os cnjuges (art. 1678, n 3, 20 parte:
administrao conjunta).
Qualquer das duas regras, proclamadas pela Reforma de 1977, na sequncia lgica do
princpio constitucional da igualdade jurdica dos sexos e da igual capacidade civil dos
cnjuges, comporta, porm, importantes desvios.
I) Bens prprios cuja administrao compete ao cnjuge que no seu titular. H, de
facto, bens prprios cuja administrao pode competir ao cnjuge que no o seu
titular.
o que ocorre com os bens mveis, prprios de um dos cnjuges, mas exclusivamente
utilizados pelo outro como instrumento de trabalho (art. 1678, 2, e). E ainda o que
sucede com a generalidade dos bens prprios de qualquer dos cnjuges, quer moveis,
quer imveis, sempre que o respectivo titular se encontre ausente ou impossibilitado de
os administrar, ou com os bens, cuja administrao tenha sido atribuda, por mandato do
seu titular, ao outro cnjuge (art. 1678, 2, f) e g).
Se as duas ltimas excepes no necessitam de justificao, por virtude da comunho
de interesses que o casamento cria entre os cnjuges, tambm a primeira fcil de
explicar.
0 instrumento de trabalho, pertencente a um dos cnjuges e utilizado exclusivamente
pelo outro, tanto pode ser o aparelho de radiologia, para o mdico, ou a mquina de
filmar para o operador cinematogrfico, como a biblioteca jurdica para o advogado ou a
viatura para o agente de vendas . E a ideia da lei consiste em facultar ao cnjuge que
tem de servir-se de determinados bens, como elemento imprescindvel da sua actividade
80. Actos que necessitam do consentimento de ambos os cnjuges. Alm dos actos de
administrao extraordinria, sujeitos ao princpio da direco conjunta sempre que se
refiram a bens comuns, outros actos h, de natureza patrimonial, cuja realizao
depende tambm do consentimento de ambos os cnjuges, pela importncia
fundamental que revestem no geral para a economia do lar.
Nenhum dos cnjuges os pode efectuar sem o consentimento do outro. Cada um deles,
isoladamente, carece de legitimao (e no, propriamente, de capacidade) para os
praticar.
Os actos sujeitos a este requisito essencial variam consoante a natureza (de comunho
ou de separao) do regime matrimonial de bens vigente entre os cnjuges.
I) Nos regimes de comunho ? + testa dos actos que necessitam, para ser vlidos, do
consentimento de ambos os cnjuges continuam a figurar os actos de alienao ou
onerao de bens imveis, quer os imveis sejam comuns, quer sejam prprios (art.
1682-A-1, al. a)).
Apesar de estar largamente superada, na economia moderna, a velha ideia de raiz feudal
de que s a riqueza mobiliria ou fundiria, conta na segurana patrimonial das pessoas
(vilis mobilium possessio), certo que os imveis eventualmente integrados no
patrimnio do casal ainda hoje constituem, na generalidade dos casos, a base econmica
fundamental de cada famlia.
De tal modo que s em situaes de extrema necessidade as pessoas se desfazem de
imveis que possuam (por mais antigos ou menos rendosos que eles sejam), enquanto
com relativa facilidade so capazes de alienar aces ou outros ttulos que lhes
pertenam.
Ao lado dos actos de alienao (quer do domnio, quer de outros direitos reais) e de
onerao dos imveis (quer comuns, quer prprios), figuram ainda, no elenco dos actos
que necessitam do consentimento de ambos os cnjuges, o arrendamento e a
constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre imveis.
0 arrendamento goza ainda agora, na moderna legislao locatcia, de uma tal
estabilidade, independentemente da vontade do senhorio, que se justifica a sua
equiparao aos actos de alienao. Mais difcil de justificar a extenso do princpio a
constituio de outros direitos pessoais de gozo (como atravs do comodato, por
exemplo), que no gozam de proteco anloga do arrendamento.
Note-se ainda que, ao sujeitar necessidade do consentimento de ambos os cnjuges (a
despeito do princpio liberal e individualista consignado no art. 1678) os actos de
alienao ou onerao de imveis prprios de um deles, a lei tem manifestamente em
vista apenas as situaes normais em que essas operaes constituem inquestionveis
actos de disposio. Escapam ao esprito da disposio (art. 1682-A, 1, al. a) os casos,
como o focado no estudo de LOBO XAVIER e H. MESQUITA, em que a alienao de
imveis constitui um acto de gesto ordinria da empresa construtora de que o cnjuge
nico titular e que se dedica venda dos imveis por ela constitudos.
Ao mesmo regime dos imveis se encontra sujeita a alienao, onerao ou locao do
estabelecimento comercial, quer comum, quer prprio de qualquer dos cnjuges.
0 estabeleci mento comercial, que o conjunto de valores afectado por uma ou mais
pessoas singulares ou colectivas, ou por uma sociedade, explorao de certo ramo de
actividade comercial ou industrial, constitui uma universalidade de direito que a lei
considera, de acordo com os critrios estabelecidos nos artigos 204 e 205, como uma
coisa mvel.
Apesar disso, atenta a importncia especial que, em regra, reveste para a economia
familiar o estabelecimento comercial pertencente a qualquer dos cnjuges, ou a ambos
eles, justifica-se a equiparao dele aos bens imveis, no tocante s cautelas a observar
com a sua alienao, onerao ou locao.
Actos de disposio relativos casa de morada da famlia ou ao direito ao gozo dela.
Esto ainda sujeitos regra do consentimento necessrio de ambos os cnjuges todos os
actos que envolvam abdicao (definitiva ou temporria, total ou parcial) de quaisquer
poderes sobre a casa de morada da famlia .
Trata-se, concretamente, dos actos de alienao, onerao, arrendamento ou constituio
de outros direitos pessoais de gozo sobre o imvel ou imveis afectados residncia da
famlia (art. 1682-A, 2) e, bem assim, da resoluo ou denncia do contrato de
arrendamento pelo arrendatrio, da revogao do arrendamento por mtuo
consentimento, da cesso da posio de arrendatrio e do subarrendamento ou
emprstimo, total ou parcial, quando a locao ou cesso tenha o mesmo fim (art. 1682B).
No 11 caso, trata-se de imvel (afectado morada da famlia) pertencente a um dos
cnjuges ou a ambos eles; no 21 caso, de imvel pertencente a terceiro, mas arrendado
por algum dos cnjuges, ou por ambos eles, ou cedido para residncia do agregado
familiar.
Necessita tambm do consentimento de ambos os cnjuges repdio, tanto da herana
(instituio de herdeiro) como do legado (nomeao de legatrio): artigo 1683, 2. um
regime oposto ao que vigora para a aceitao, quer das doaes, quer das heranas ou
legados (art. 1683, 1).
E compreende-se que assim seja.
A aceitao das liberalidades, quer entre vivos, quer mortis causa, s pode favorecer a
situao patrimonial do beneficirio e, reflexamente, a do seu agregado familiar, mesmo
quando as liberalidades acarretem encargos, em virtude do disposto no artigo 963
(quanto doao com encargos) e no artigo 2071 (quanto aos encargos da herana): por
isso, nenhum dos cnjuges necessita do consentimento do outro para as aceitar.
Pelo contrrio, o repdio do chamamento sucessrio (seja qual for a sua natureza
jurdica: acto abdicativo ou acto impeditivo da devoluo) representa sempre uma perda
econmica para o beneficirio e, indirectamente, para a famlia. E da que a lei exija o
consentimento do seu consorte.
II) No regime de separao. mais limitado, no regime da separao de bens, o ncleo
dos actos sujeitos ao consentimento necessrio de ambos os cnjuges.
0 regime de separao, tal como foi concebido pelo Cdigo de 1966, visa garantir aos
cnjuges, no s a livre administrao do que pertena a cada um deles, mas tambm o
poder de livre disposio sobre todos os seus bens, quer mveis, quer imveis (art.
1735).
Por isso, a necessidade de consentimento de ambos os cnjuges se limita aos actos em
que, acima dos interesses individuais de cada um dos cnjuges, avulta o interesse
comum da sociedade familiar.
Trata-se, concretamente, dos actos relativos casa de morada da famlia (art. 1682-A, e
art. 1682-B).
A necessidade do consentimento de ambos os cnjuges para os actos de disposio do
direito ao arrendamento sobre a casa de morada da famlia resulta do confronto entre o
texto do artigo 1682-B (que nenhuma ressalva faz quanto a esse requisito, com base na
Nada obsta, porm, a que o terceiro com quem o cnjuge contrata, nos casos em que
baste o consentimento verbal, se no contente com a informao verbal desse cnjuge e
exija a interveno directa do outro cnjuge ou a documentao escrita da sua
concordncia.
Uma coisa a forma exigida por lei; outra, a segurana da prova dessa forma
compreensivelmente reclamada pela parte interessada.
Se o outro cnjuge estiver impossibilitado de dar o consentimento, ou recusar
injustificadamente o consentimento que lhe pedido, pode o cnjuge interessado na
prtica do acto requerer o seu suprimento Judicial.
0 processo de suprimento segue os trmites formais prescritos nos artigos 1425 e 1426
do Cdigo de Processo Civil.
83. Sano aplicvel falta de consentimento ou de suprimento judicial. A prtica, por
um s dos cnjuges (sem o consentimento do seu consorte e sem o seu suprimento
judicial), de acto para o qual a lei exija o consentimento de ambos, gera a anulabilidade
do acto (art. 1687 1).
A anulao pode ser requerida pelo cnjuge que no deu o consentimento ou por seus
herdeiros, dentro dos seis meses subsequentes data em que o requerente veio ao
conhecimento do acto, contanto que no tenham decorrido trs anos sobre a celebrao
deste (art. 1687, 1 e 2).
Tratando-se, porm, de alienao ou onerao de mvel no sujeito a registo, o direito
de anulao do cnjuge no oponvel a terceiro de boa f (art. 1687, 3) . A lei sacrifica
deliberadamente, nesse caso, os interesses do cnjuge no alienante e, possivelmente,
do casal boa f do adquirente, soluo que pode prestar-se a reparo, sobretudo nos
casos previstos na alnea a) do n 3 do artigo 1682.
Diferente a sano cominada contra a alienao ou onerao de bens prprios do outro
cnjuge (mveis ou imveis), sem a necessria legitimao.
De acordo com a orientao que j prevalecia antes do Cdigo de 1966, esses actos so
tratados como alienao de coisa alheia (art. 1687, 4), no obstante o lao matrimonial
que liga o autor do acto ao titular dos bens.
So actos sujeitos, portanto, ao regime de nulidade mista) prescrito nos artigos 892 e
seguintes, podendo a nulidade ser arguida a todo o tempo e por qualquer interessado,
sem prejuzo dos desvios que caracterizam o seu regime.
84. Dvidas dos cnjuges. Sua classificao. A primeira regra aplicvel em matria de
dvidas dos cnjuges, - um dos temas mais importantes dentro do vasto captulo das
relaes patrimoniais ligadas ao casamento - a de que tanto o marido como a mulher
tm legitimidade para contrair dvidas, sem necessidade do consentimento do outro
cnjuge (art. 1690).
Afirma-se assim a plena validade das obrigaes isoladamente contradas por qualquer
deles.
A soluo no constitui novidade em relao ao marido, a quem j se reconhecia, na
vigncia da legislao anterior ao Cdigo vigente, a livre faculdade de contrair, como
administrador dos bens do casal, as dvidas necessrias ao exerccio da sua funo
familiar (arts. 1112 e 1189 do Cdigo de 1867). Mas em relao mulher, a
proclamao do novo princpio constitui uma das mais profundas e significativas
revolues doutrinrias do novo estatuto jurdico da mulher casada, em face das velhas
limitaes consagradas nos artigos 1116 e 1193 do mesmo diploma de 1867.
dos filhos, transportes dirios para a escola ou o emprego, aquisio de gasolina para a
viatura, etc.).
Estas dvidas sero, em regra, contradas por cada cnjuge dentro dos poderes de
administrao que lhe competem no governo da casa. Mas ainda que sejam contradas
pelo cnjuge, que no tem o pelouro correspondente, gozam do mesmo tratamento.
Assim poder inclusivamente suceder com algumas das providncias administrativas
tomadas nas condies previstas pelo artigo 1679. Essencial para o efeito que, no s
pela sua natureza, mas tambm pelo seu valor, as dvidas caibam entre os encargos
normais da vida familiar, tendo em conta o padro de vida do casal. Este o preciso
alcance da expresso - "encargos normais" intencionalmente usada na lei. No se
confundem os encargos da vida familiar com as dvidas contradas em proveito comum
do casal, porque h encargos normais da vida familiar que apenas se referem a um dos
cnjuges (a blusa ou a saia comprada para a mulher; a gravata ou o aparelho de barbear
adquirido para o marido) ou parentes deles; e outros h que respeitam somente aos
filhos ou alguns deles.
III) Dvidas contradas em proveito comum do casal, pelo cnjuge administrador, dentro
dos seus poderes. Abrangem-se neste ncleo apenas as dvidas nascidas na vigncia do
matrimnio; e necessrio, alm disso, que tenham sido contradas pelo cnjuge
administrador.
Para que as dvidas assumidas pelo cnjuge administrador, na constncia do casamento,
responsabilizem tambm o outro cnjuge, dois requisitos substanciais se tornam
indispensveis:
a)
b)
Para saber se a dvida pode ou no ser considerada em proveito comum do casal, o que
conta a inteno com que a dvida foi assumida (a aplicao dela) e no o seu
resultado prtico efectivo.
tambm lquido que o proveito comum tanto pode ser econmico, como moral
(despesa para o casal participar num movimento de solidariedade ou numa
peregrinao) ou espiritual (despesa para ambos assistirem a um festival de arte).
0 segundo requisito, uma vez extinta a distribuio de funes que a prpria lei
programava dentro do lar, pode suscitar os maiores embaraos na sua aplicao prtica,
por no se saber ao certo qual a rea de administrao que os cnjuges reservaram um
ao outro.
IV) Dvidas contradas por qualquer dos cnjuges, no exerccio do comrcio. 0 artigo
1691 inclui na categoria das dvidas que responsabilizam ambos os cnjuges as
contradas por qualquer deles no exerccio do comrcio, desde que entre os cnjuges
no vigore o regime da separao absoluta.
Na sua primitiva verso, a disposio no admitia qualquer prova em contrrio da
presuno que estava na sua base: a de que a dvida, assumida no desenvolvimento da
actividade comercial do cnjuge, fora contrada no proveito comum do casal. Assim se
alterou, deliberadamente, o preceito do artigo 15 do Cdigo Comercial, segundo o qual
(na sua anterior redaco) "as dvidas provenientes de actos comerciais contradas s
pelo marido, comerciante, sem outorga da mulher, presumir-se-o aplicadas em proveito
comum dos cnjuges".
terem sido contradas antes do matrimnio. Se se comunicam os bens (activo) que cada
um deles leva para o casamento, justo que de igual modo se comuniquem as dvidas
(passivo) anteriores, desde que contradas em proveito comum.
No regime da comunho de adquiridos, tal como no da separao, sendo considerados
como prprios os bens que cada um dos cnjuges leva para o casamento, razovel que,
em contrapartida, as dvidas contradas por um s deles, antes do casamento, ainda que
revertendo em proveito comum, responsabilizem apenas o cnjuge que as assumiu.
VII) Dvidas que onerem bens comuns (art. 1694, 1) ou tenham por causa a percepo
de rendimentos comuns (art. 1694, 2). Estabelecem-se no artigo 1694 duas regras, no
difceis de justificar: as dvidas que onerem bens comuns (rendas devidas a terceiro por
virtude de um imvel comum, por exemplo: cfr. art. 1238) responsabilizam ambos os
cnjuges; as dvidas que oneram bens prprios so da exclusiva responsabilidade do
cnjuge titular desses bens.
Quanto s primeiras, o seu regime o mesmo, quer as dvidas sejam posteriores
celebrao do casamento, quer sejam anteriores, a fim de evitar que os credores das
dvidas anteriores sejam prejudicados nas suas expectativas, pois contariam
naturalmente com a responsabilidade dos bens por inteiro, para a realizao do seu
crdito, e no apenas com a agresso ao direito a uma quota ideal desses bens.
A segunda regra (as dvidas que oneram bens prprios de um dos cnjuges so da sua
exclusiva responsabilidade) comporta, porm, uma ressalva.
Como o facto de os bens serem prprios no impede, nos regimes de comunho, que
sejam comuns os respectivos rendimentos, sempre que a dvida, onerando embora bens
prprios, tenha por causa a percepo dos respectivos rendimentos e estes sejam
comuns, ela responsabilizar ambos os cnjuges. Trata-se da generalizao da doutrina
j fixada no n 2 do artigo 1115 do Cdigo de 1867.
Essa doutrina continua ainda hoje a ter plena aplicao no que respeita, por exemplo,
contribuio autrquica e contribuio industrial referentes a bens prprios de um dos
cnjuges casado em regime de comunho de adquiridos ou de comunho geral.
86. Dvidas da responsabilidade exclusiva de um dos cnjuges.
I) Generalidade das dvidas contradas por um dos cnjuges, sem o consentimento do
outro. 0 primeiro grande ncleo dos dbitos da exclusiva responsabilidade de um dos
cnjuges constitudo pelas dvidas contradas apenas por um deles, sem o
consentimento do outro, desde que no representem um encargo normal da vida familiar
e no tenham sido contradas pelo cnjuge administrador, dentro do limite dos seus
poderes, em proveito comum do casal (art. 1692, a).
E a primeira categoria de dvidas desta natureza, cuja delimitao se harmoniza
logicamente com a de algumas das categorias de dvidas da responsabilidade de ambos
os cnjuges.
II) Dvidas provenientes de crimes ou, outros factos imputveis a um s dos cnjuges.
Tratando-se de dvidas provenientes de factos ilcitos extracontratuais (homicdio,
injria, ofensa corporal) ou de factos danosos que envolvam responsabilidade objectiva,
justo que elas responsabilizem apenas o cnjuge autor do facto.
Se o facto for praticado por ambos, a responsabilidade de cada um deles, medida atravs
de alguns factores de carcter pessoal, no se comunica ao outro.
88. Dvidas comerciais dos cnjuges. Evoluo histrica do regime aplicvel matria.
Entre as dvidas de responsabilidade exclusiva de um dos cnjuges, cujo regime tem
suscitado desde h muito as maiores dvidas na jurisprudncia, destacam-se as dvidas
comerciais.
As divergncias surgidas entre os autores, aliadas importncia prtica da matria,
explicam que vrias tentativas tenham disso feitas na legislao e na jurisprudncia do
nosso mais alto tribunal para san-las.
1) Primitiva verso do artigo 10 do Cdigo Comercial. A primeira disposio legal, na
ordem cronolgica dos factos, que regulou a matria foi o artigo 10 do Cdigo
Comercial que, na sua primitiva redaco, dizia o seguinte: "0 pagamento das dvidas
comerciais do marido, que tiver de ser feito pela meao dele nos bens comuns, pode
ser exigido antes de dissolvido o matrimnio ou de haver separao judicial de bens no
decndio posterior penhora".
Conjugando o disposto neste preceito com a doutrina ao tempo fixada na lei civil (art.
1114 e pargr. 1. 0 do Cd. de 1867) relativamente s dvidas dos cnjuges, conclua-se
que o artigo 10 do Cdigo Comercial se referia s dvidas comerciais contradas pelo
marido sem outorga da mulher e no aplicadas em proveito comum do casal.
Tratava-se por conseguinte, das dvidas comerciais do marido que, escapando
presuno fixada no artigo 15 do Cdigo Comercial e s regras estabelecidas no artigo
1113 e no pargr. 2. o do artigo 1114 do Cdigo Civil de 1867, deviam considerar-se
incomunicveis, de acordo com a terminologia ento consagrada.
0 confronto do texto do artigo 10 com a letra do artigo 15 do Cdigo Comercial
insinuava tambm, desde logo, que alguma diferena substancial havia entre as dvidas
contradas s pelo marido comerciante, sem outorga da mulher, que o artigo 15
presumia aplicadas em proveito comum dos cnjuges, e as dvidas comerciais do
marido abrangidas no artigo 10, para as quais tal presuno no colhia.
De um lado, estavam as dvidas provenientes de actos comerciais e tendo como devedor
o marido comerciante: eram as dvidas comunicveis (art. 15, Cd. Com.). Do outro,
figuravam as dvidas comerciais, tendo por devedor o marido (sem se acrescentar que
houvesse de ser comerciante), no contradas presuntivamente em proveito comum do
casal (art. 10 do Cd. cit.): e essas eram as dvidas incomunicveis, cujo pagamento no
era, excepcionalmente, sujeito moratria estabelecida na lei civil (art. 1114, pargr. 1,
20 parte, primitiva redaco, do Cdigo Civil de 1867).
II) Dupla interpretao restritiva do artigo 10 do Cdigo Comercial, sustentada por
GUILHERME MOREIRA. A expresso demasiado lacnica usada no artigo 10 do
Cdigo Comercial para identificar as dvidas incomunicveis, isentas da moratria legal
na sua cobrana executiva, deu aso a interpretaes divergentes, quer na doutrina, quer
na jurisprudncia.
A tese que mais se destacou entretanto, na leitura racional do texto, tanto pelo prestgio
pessoal do autor, como pelo mrito intrnseco da fundamentao, foi a de GUILHERME
MOREIRA, que interpretou a disposio restritivamente, num duplo aspecto.
0 autor comea por, combatendo a distino especiosa feita por alguns autores entre
actos de comrcio e actos comerciais, aceitar que o artigo 10 do Cdigo Comercial
abrange, em princpio, todas as dvidas provenientes de um acto de comrcio, seja ou
no comerciante quem as contrai. A dvida que a este respeito poderia suscitar-se
legitimamente era a relativa aos actos de comrcio mistos, ou seja, aos actos dos quais
derivam obrigaes civis para um lado, e mercantis para o outro.
cnjuges e quais as que recaem apenas sobre o cnjuge que as assumiu? Quais as
massas de bens que respondem pelas diversas categorias de dvidas e qual a ordem de
prioridade a observar, quando mais de uma classe de bens responda pela mesma dvida?
A comunho de vida estabelecida pelo matrimnio, entre pessoas obrigadas a ter a
mesma residncia, a viver sob o mesmo tecto, em regime de comunho de mesa, de leito
e de habitao, reclama a definio do estatuto patrimonial especial, que o regime de
bens do casamento, quando mais no seja para se saber em que termos efectivos deve
contribuir cada um dos cnjuges para os encargos comuns da vida do casal ou pode
administrar os bens do seu consorte.
Regimes-tipo. Sua caracterizao geral. So trs os regimes de bens do casamento
previstos e regulados na lei civil vigente: o regime da comunho de adquiridos (arts.
1721 a 1731); a comunho geral (arts. 1732-1734) e o regime da separao (arts. 1735 e
1736).
Na primitiva verso do Cdigo, constava ainda do elenco legal um quarto regime, que
era o regime dotal (arts. 1738 a 1752). A Reforma de 1977 (Dec.-Lei n 496/77, art. 180)
proibiu, porm, a partir de 1 de Abril de 1978, a estipulao do regime dotal (embora
ressalvando os dotes constitudos em relao a casamentos anteriores), com a alegao
de que a sua estrutura era incompatvel com o princpio (constitucional) da igualdade
dos cnjuges e omitindo que, para tal, se sacrificou o princpio basilar da liberdade
contratual, em geral, e da liberdade das convenes antenupciais, em especial.
Na comunho de adquiridos, a comunicao do activo patrimonial limita-se ao conjunto
dos bens adquiridos a ttulo oneroso, por qualquer dos cnjuges, ou por ambos eles,
durante a vigncia do casamento.
A comunho geral, mais adequada ao esprito comunitrio da instituio matrimonial
(ein Leib, ein Gut - como diz o velho brorcado germnico), estende-se, em regra, aos
bens presentes e futuros, abrangendo tanto os bens levados para o casamento, como os
adquiridos na constncia do matrimnio, sem distinguir, com base no ttulo da
aquisio, entre adquiridos a ttulo oneroso e adquiridos a ttulo gratuito.
O regime dotal tinha o seu acento tnico no dote, que era um complexo de bens
pertencentes mulher, mas entregues administrao do marido, sujeitos a um regime
especial de inalterabilidade e imprescritibilidade, para proteco dos interesses da sua
titular.
O facto de a lei civil regular especialmente os regimes nela destacados no significa que
a escolha dos nubentes s possa recair sobre um deles.
O artigo 1698 afirma expressamente, pelo contrrio, que "os esposos podem fixar
livremente, em conveno antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo
um dos regimes previstos neste Cdigo, quer estipulando o que a esse respeito lhes
aprouver, dentro dos limites da lei".
Os regimes fixados na lei so, por conseguinte, meros regimes-tipo ou regimes-modelo,
que no limitam de modo nenhum a plena liberdade de escolha dos nubentes.
Os interessados podem, no s escolher qualquer dos regimes-tipo previstos na lei,
como estipular um regime diferente de todos eles, mais consentneo com os seus reais
interesses.
Regime imperativo. h casos, no entanto, em que, a ttulo excepcional, a lei impe aos
nubentes determinado regime, ao lado de outros em que a lei no impe um regime,
mas no permite que certo regime de bens seja escolhido por eles.
Os casos de regime imposto por lei (regime imperativo) so os dois seguintes (art.
1720): os casamentos no precedidos do processo de publicaes e os casamentos
celebrados por quem tenha completado sessenta anos de idade.
A imposio fundada na falta do processo preliminar tanto vale para os casos em que o
casamento, catlico ou civil, s indevidamente no foi antecedido do processo de
publicaes, como para os casos em que a celebrao do matrimnio, sem a averiguao
prvia da capacidade (matrimonial) dos nubentes, se fez de acordo com a lei.
So as condies anmalas em que decorre a realizao do casamento, em qualquer das
circunstncias referidas, que justificam a imposio da lei, destinada a impedir, na
medida do possvel, o casamento por mero interesse material, como puro modo de
adquirir.
No segundo caso, a imposio legal tanto procede, quando ambos os cnjuges tenham
mais de sessenta anos, como quando apenas um deles tenha j completado essa idade.
Embora as situaes que especialmente ferem o pensamento da lei sejam as dos
casamentos entre pessoas de idade muito distanciada (jovem com ancio), nas quais a
unio por mero interesse econmico tem mais condies para prosperar, certo que
deliberadamente se no circunscreve o campo de aplicao da norma a esse tipo mais
chocante de ligao matrimonial.
Em todos os casos de casamento com regime de separao imposto por lei se probem
as doaes entre casados (art. 1762), a fim de evitar que a lei seja facilmente
defraudada.
Mas j se no impede que os nubentes faam doaes entre si, na conveno
antenupcial, tendo portanto em vista a realizao do futuro casamento (art. 1720, 2).
91. Convenes antenupciais. Noo. Princpio da liberdade das convenes. Fora dos
casos excepcionais a que o artigo 1720 se refere, os nubentes tm plena liberdade de
escolher o regime de bens que mais lhes convier.
A escolha faz-se na conveno antenupcial. "Os esposos, diz o artigo 1698, podem fixar
livremente, em conveno antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo
um dos regimes previstos neste Cdigo, quer estipulando o que a esse respeito lhes
aprouver, dentro dos limites da lei".
A conveno antenupcial o acordo contratual em que, tendo em vista a celebrao do
futuro casamento, se regulam as relaes de carcter patrniona1 entre os cnjuges,
podendo essa regulamentao abranger o regime de bens do casamento . Sendo este o
seu objecto normal, nada obsta entretanto a que a conveno antenupcial contenha
apenas a instituio de herdeiro ou a nomeao de legatrio em favor de terceiro, feita
por qualquer dos esposados (arts. 1700, 1, b), 1704 e 1705).
Trata-se de um contrato que acessrio do casamento, constituindo a celebrao deste
um pressuposto essencial da eficcia da conveno (arts. 1716, 1756, 1 e 1760, 1, a)).
E o instrumento a que os nubentes tm de recorrer, a menos que estejam sujeitos ao
regime imperativo da separao, se no quiserem que seja aplicvel s suas relaes
patrimoniais o regime supletivo, que o da comunho de bens adquiridos.
Embora possa abranger o conjunto de todas as relaes de carcter patrimonial relativas
aos cnjuges, a conveno antenupcial tambm pode abranger apenas algumas dessas
relaes, limitando-se, por exemplo, s alteraes que os nubentes pretendam introduzir
no regime de bens supletivamente prescrito na lei ou cingindo-se, como muitas vezes
ocorre, a uma ou mais liberalidades entre os esposados ou de terceiro a um deles ou a
ambos eles (Cfr. art. 1756).
Princpio da liberdade das convenes. O primeiro princpio que domina toda a matria
das relaes patrimoniais entre os cnjuges, e dos cnjuges com terceiros, o da
liberdade das convenes antenupciais, que o Cdigo Civil de 1966 herdou das velhas
Ordenaes Manuelinas e Filipinas Cdigo de 1867.
A forma como o princpio (da liberdade das convenes) se encontra explicitamente
formulado no artigo 1698 mostra que a lei o acolheu em toda a sua plenitude e no
apenas nos termos mitigados em que o aceitam as leis sua e alem, sob a forma do
princpio da tipicidade .
que, entre ns, os nubentes no gozam apenas, como sucede nesses sistemas, da
faculdade de optarem livremente por um dos regimes-tipo fixados na lei. Eles podem,
no s introduzir alteraes nos regimes previstos na lei, como estabelecer uni novo
regime, inteiramente distinto dos regimes-tipo .
Sendo o princpio tradicional dentro da matria, julgou-se ser esse tambm o sistema
que, sem inconveniente aprecivel, melhor satisfaz os interesses dos nubentes, variveis
de caso para caso.
O princpio da liberdade das convenes sofre, todavia, as limitaes genericamente
abrangidas na restrio final do artigo 1698: "dentro dos limites da lei".
As mais importantes das limitaes impostas por lei vm referidas no artigo 1699,
segundo o qual a conveno antenupcial no pode conter a regulamentao da sucesso
hereditria dos cnjuges ou de terceiros (salvo no que toca aos pactos sucessrios, cuja
validade reconhecida, embora em termos muito apertados: arts. 1700 e segs.), nem
alterao, seja dos direitos ou deveres paternais ou conjugais, seja das regras sobre
administrao dos bens, nem a estipulao da comunicabilidade dos bens que, no
prprio regime da comunho geral, so considerados incomunicveis (art. 1699, 1, d).
Alm disso, sabe-se que no pode ser convencionado o regime dotal, inteiramente
proscrito pela Reforma de 1977, e que tambm no pode ser adoptado (art. 1699, 2) o
regime da comunho geral (nem estipulada a comunicabilidade dos bens considerados
como prprios no regime da comunho de adquiridos) pelo nubente que tiver j filhos,
mesmo que maiores ou emancipados.
92. Princpio da imutabilidade do regime de bens. Sociedades entre os cnjuges. O
segundo princpio que domina o regime jurdico das convenes antenupciais, na
sequncia da orientao j aceite no Cdigo Civil de 1867 (art. 1105), o da sua
imutabilidade.
"Fora dos casos previstos na lei, diz o artigo 1714 do Cdigo vigente, no permitido
alterar, depois da celebrao do casamento, nem as convenes antenupciais nem os
regimes de bens legalmente fixados".
A regra da imutabilidade abrange, por conseguinte, no s a conveno antenupcial e,
por conseguinte, o regime de bens convencionado (entre os nubentes), mas tambm o
regime de bem supletivamente estabelecido por lei (art. 1717) e, por maioria de razo, o
regime de bens imperativamente fixado nos casos em que haja lugar sua aplicao
(art. 1720).
Alm disso, limitando-se a proibio legal s alteraes depois da celebrao do
casamento, nada obsta a que a conveno primeiramente lavrada seja modificada uma
ou mais vezes, at data da realizao do matrimnio. O que no pode haver, fora dos
casos previstos na lei, modificaes postnupciais da conveno ou do regime de bens.
Tem sido muito controvertida entre os autores, no plano do direito constituendo, a
questo da modificabilidade ou imodificabilidade do regime de bens estabelecido depois
da celebrao do casamento.
97- Requisitos formais de validade e de eficcia das convenes antenupciais. Para ser
vlida, qualquer que seja o seu contedo, a conveno antenupcial necessita de constar
de escritura pblica (art. 1710), mas, pode, dentro de certos limites, ser lavrada por meio
de auto pelo conservador do registo civil, no processo de publicaes (art. 189 do Cd.
Reg. Civil).
a soluo que o Cdigo de 1966 herdou do artigo 1097 do Cdigo de 1867 e que o
novo Cdigo do Registo Civil adoptou.
Afastou-se deliberadamente o princpio da liberdade da forma (art. 219), de nada
valendo a indicao de qualquer regime de bens feita na declarao para o casamento
(arts. 189 e 190 do Cdigo citado), no certificado de capacidade matrimonial ou no
assento de casamento, se no tiver sido lavrada, de facto, no notrio, a respectiva
escritura ou o respectivo auto na conservatria.
A exigncia da escritura pblica ou do auto no registo civil, com todos os seus
embaraos e inconvenientes, tem a grande vantagem de obrigar os nubentes a reflectir
sobre as clusulas do regime que vo adoptar e de facilitar a prova dos termos exactos
do acordo a que chegaram. So estas as duas vantagens fundamentais visadas pelo
formalismo da conveno, alm do esclarecimento que a interveno obrigatria do
notrio ou do conservador facilita.
E para surtirem efeitos em relao a terceiros, visto que a sua eficcia se no restringe
s relaes bilaterais dos cnjuges, as convenes antenupciais precisam de ser
registadas (art. 1711 ).
O registo da conveno antenupcial feito na conservatria do registo civil detentora do
assento de casamento (art. 190 do Cd. Reg. Civil).
Foi o Cdigo do Registo Civil de 1958 que instaurou entre ns o princpio da
publicidade, relativamente s convenes antenupciais. J antes, porm, o artigo 49, 2,
do Cdigo Comercial sujeitara a registo "as escrituras antenupciais dos comerciantes" .
O assento da conveno antenupcial no registo civil no dispensa a inscrio no registo
predial dos actos a ele sujeitos que constem da conveno antenupcial.
Por outro lado, a conveno antenupcial oponvel aos herdeiros dos cnjuges e dos
outros outorgantes da escritura, independentemente do registo, porque no so
considerados terceiros (art. 1711, 2).
98. Causas de invalidade e de caducidade das convenes antenupciais. As convenes
antenupciais, como contratos que so, encontram-se sujeitas s causas de nulidade e de
anulabilidade, aplicveis ao comum dos negcios jurdicos.
Tanto a declarao de nulidade, como a anulao da conveno, tm eficcia
retroactiva, no havendo assim nenhuma dificuldade de conciliao entre o direito de
anulao e o princpio da imutabilidade do regime de bens.
A anulabilidade da conveno realizada por incapaz (menor, interdito ou inabilitado),
sem a necessria autorizao, tem, no entanto, alguns traos especiais no seu regime.
O prazo de um ano, dentro do qual a anulao pode ser requerida (pelo incapaz, seus
herdeiros ou representantes: art. 1709), conta-se a partir da celebrao do casamento (e
no da cessao da causa que serve de fundamento anulabilidade do acto).
Por outro lado, a anulabilidade da conveno extingue-se, na hiptese de o casamento
vir a ser celebrado depois de finda a incapacidade, mesmo que no tenha decorrido
ainda o prazo (normal) de caducidade da aco anulatria. Nesse aspecto (da capacidade
no tem razes nos sentimentos do povo, e constitui, alm disso, o regime em que o
cnjuge menos escrupuloso mais facilmente pode defraudar o seu consorte.
100. Regime da comunho de adquiridos. Sua caracterizao. Como o prprio nome
indica, o regime da comunho de adquiridos , por um lado, um regime de comunho.
Quer isto dizer que, ao lado dos bens prprios de cada um dos cnjuges, h ou pode nele
haver bens comuns.
E , por outro lado, uma comunho de adquiridos, ou seja, um regime em que apenas se
consideram comuns os bens que os cnjuges fizeram seus, na constncia do casamento,
a ttulo oneroso. Comunho de adquiridos , por conseguinte, expresso abreviada de
comunho de adquiridos (na vigncia do casamento) a ttulo oneroso.
Nessa limitao dos bens comuns reside o trao fundamental de distino entre a
comunho de aquestos e a comunho geral, que inclui na categoria dos bens comuns,
tanto os bens adquiridos na constncia do matrimnio, como os levados por qualquer
dos cnjuges para o casal, e que no distingue, dentro do ncleo dos bens adquiridos
durante a vigncia do casamento, entre adquiridos a ttulo oneroso e adquiridos a ttulo
gratuito.
O regime da comunho de adquiridos hoje em dia aplicvel, no s nos casos
(rarssimos) em que for expressamente convencionado , mas principalmente nos casos
(que so a grande regra) em que no h conveno antenupcial, ou em que a conveno
lavrada for declarada nula, anulada ou tiver caducado (art. 1721).
Em todos estes ltimos casos, o regime da comunho de adquiridos vale como regime
supletivo. Mas apenas vale como tal, note-se, relativamente aos casamentos celebrados
depois de 31 de Maio de 1967 (art. 15 do Dec.-Lei n 47 334, de 25-11-1966).
Natureza jurdica da comunho de bens. A nota fundamental do regime da comunho de
adquiridos, extensiva alis a todos os regimes de comunho, reside na existncia e no
regime de bens comuns.
Esses bens comuns, especialmente afectados aos encargos da sociedade conjugal,
constituem um patrimnio autnomo, sujeito a regime especial.
No h, de facto, identidade nem analogia entre o regime dos bens comuns, em matria
de casamento, e a disciplina jurdica dos bens comuns, em regime normal de
compropriedade.
Na compropriedade, est em causa o simples interesse individual dos comproprietrios,
e como a contitularidade dos direitos reais no corresponde, segundo o pensamento da
lei, melhor forma de explorao econmica dos bens, qualquer dos contitulares pode,
a todo o tempo, exigir a diviso da coisa comum, salvo se houver clusula de indiviso
da coisa (art. 1412). E a clusula de indiviso, embora renovvel, no pode exceder a
cinco anos (art. 1412, 2).
Dos bens comuns no casamento, pelo contrrio, nenhum dos cnjuges pode, em
princpio, requerer a diviso. E a comunho mantm-se, por imperativo da lei, enquanto
persistir a sociedade conjugal, a cuja sustentao econmica os bens comuns se
encontram adstritos (art. 1695, 1).
Por outro lado, cada comproprietrio pode dispor livremente da quota que representa a
medida da sua participao no direito comum.
Pode vender, doar, hipotecar ou ceder em usufruto a sua quota de 1/4, 1/3, 1/5, etc. na
propriedade da coisa (art. 1408, 1), embora no possa alienar nem onerar parte
especificada da coisa comum.
Quanto aos cnjuges, nenhum deles pode alienar ou onerar bens determinados, nem
parte especificada de qualquer dos bens comuns, nem dispor sequer de qualquer quota
ideal de participao no direito comum .
Por essa razo, os credores de qualquer dos comproprietrios podem executar a quota do
seu devedor no direito comum, mas no podem penhorar qualquer parte especificada
dos bens indivisos (art. 826, Cd. Proc. Civil), enquanto os credores de qualquer dos
cnjuges, por dvida da sua exclusiva responsabilidade, na execuo movida contra um
s dos cnjuges, podem hoje (depois da nova redaco dada ao art. 1696) penhorar tanto
os bens prprios do cnjuge devedor, como a sua meao nos bens comuns, mas nos
termos do novo texto do artigo 825 do Cdigo de Processo Civil.
Por virtude da diferena intrnseca entre os dois institutos, hoje em dia s palidamente
retratada nas solues referidas, se afirma na doutrina que os bens comuns dos cnjuges
constituem objecto, no duma relao de compropriedade, mas duma propriedade
colectiva . Propriedade colectiva a que os autores alemes, reconhecendo o seu carcter
especfico desde h mais de um sculo, do a designao de propriedade de mo comum
(zur gesamthand).
Sujeitos dessa propriedade colectiva so ambos os cnjuges, sem que seja correcto falar,
enquanto persiste a comunho, numa repartio de quotas entre eles.
Na propriedade colectiva h contitularidade de duas (ou mais) pessoas num nico
direito, tal como na compropriedade (art. 1403); mas, alm de conter um nico direito,
na propriedade colectiva h ainda um direito uno, enquanto na compropriedade h um
aglomerado de quotas dos vrios comproprietrios.
A propriedade colectiva , assim, uma comunho una, indivisvel, sem quotas.
O direito meao, de que cada um dos cnjuges titular, s se torna exequvel depois
de finda a sociedade conjugal ou depois de finda a comunho entre os cnjuges (cfr. a
nova redaco do art. 1696 dada pelo Dec.-Lei n 329-A/95, de 12-XII).
Ao mesmo tempo que constituem, quanto ao processo da contitularidade dos seus
sujeitos, uma forma de propriedade Colectiva (distinta da compropriedade), os bens
comuns formam, no que respeita ao regime da responsabilidade por dvidas, um
patrimnio de afectao especial.
A autonomia desse patrimnio, em face dos ncleos de bens prprios pertencentes a
cada um dos cnjuges, consiste no facto de os bens comuns responderem apenas pelas
dvidas de interesse comum do casal, ou seja, pelas dvidas que responsabilizam ambos
os cnjuges, e ainda no facto de, por essas dvidas, s responderem outros bens, quando
no haja bens comuns ou estes sejam insuficientes (arts. 1695 e 1696).
A autonomia dos bens comuns no , todavia, completa.
H casos em que alguns bens comuns respondem imediatamente por dvidas da
exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges (art. 1696, n 2, e, tambm, o n 3).
Na sua verso inicial, o Cdigo de 1966 limitava criteriosamente esses casos. A
Reforma de 1977 alargou injustificadamente o crculo dos bens comuns que respondem
por dvidas de um s dos cnjuges, a ponto de nele incluir o produto do trabalho e os
direitos de autor do cnjuge devedor, que figuram entre as principais contribuies dos
cnjuges para a sustentao econmica da famlia.
101. Formao do activo na comunho de adquiridos. No exame analtico do regime da
comunho de adquiridos, h naturalmente que distinguir entre o lado activo (a
composio das diversas categorias de bens que integram o activo do casal) e o lado
passivo (o regime da responsabilidade das diferentes categorias de bens pelas dvidas
dos cnjuges).
Sendo j conhecido o regime das dvidas dos cnjuges, em termos que aproveitam a
qualquer dos regimes matrimoniais de bens, falta apenas saber como se processa, na
comunho de adquiridos, a separao entre os bens prprios de cada um dos cnjuges e
os bens comuns.
I) Bens prprios. So considerados como prprios todos os bens (coisas ou direitos)
cujo ttulo de aquisio seja anterior ao casamento (art. 1722, 1, al. a)), os bens advindos
isoladamente a qualquer dos cnjuges, por sucesso ou doao na vigncia do
casamento (art. 1722, 1, b)) e os bens adquiridos, tambm na constncia do matrimnio
por virtude de direito prprio anterior (art. 1722, 1, c)).
Os bens recebidos por sucesso ou doao entraro na categoria dos bens comuns,
quando forem deixados ou doados conjuntamente a ambos os cnjuges ou quando,
deixados ou doados apenas a um, o testador ou o doador declarar que devem entrar na
comunho (art. 1729). Se integrarem, porm, a legtima do donatrio, os bens deixados
ou doados sero sempre bens prprios (art. 1729, 2), por no poderem ser afastados da
sua afectao legal (art. 2156).
Entre os bens adquiridos por virtude de direito prprio anterior, destacam-se, a mero
ttulo exemplificativo, os bens adquiridos atravs de herana indivisa, aberta antes do
casamento, mas partilhada s depois; os bens adquiridos por meio de usucapio,
baseada em posse que tenha tido o seu incio antes do casamento; os bens comprados
por qualquer dos cnjuges, antes do casamento, com reserva de propriedade por parte
do alienante; e os bens adquiridos no exerccio de qualquer direito de preferncia
fundado em situao jurdica (compropriedade, arrendamento para habitao, comrcio
ou indstria, etc.) j existente data do casamento.
Alm dos enumerados, outros bens podem considerar-se adquiridos por virtude de
direito prprio anterior, como os obtidos atravs de contrato aleatrio realizado antes do
casamento (prmio da lotaria ou do totobola, quando o bilhete tenha sido comprado ou o
boletim entregue antes do casamento, mas o sorteio seja de data posterior) ou mediante
contrato condicional, anterior ao matrimnio, mas em que a condio se tenha
verificado depois dele.
A aquisio dos bens prprios, nas circunstncias que acabam de ser expostas, pode
envolver a obrigao, para o cnjuge adquirente, de compensar o patrimnio comum.
Assim suceder , por exemplo, quando alguma das prestaes da coisa comprada com
reserva de propriedade tiver sido paga com dinheiro comum, ou quando o direito de
preferncia tiver sido exercido com dinheiro comum.
s situaes deste tipo que o n 2 do artigo 1722 pretende referir-se, quando expressis
verbis alude "compensao eventualmente devida ao patrimnio comum".
Pertencem ainda exclusivamente a um dos cnjuges os bens sub-rogados no lugar dos
seus bens prprios.
Tem-se discutido muito na doutrina a questo de saber se a sub-rogao real abrange
apenas a sub-rogao directa (casos em que a sada e a correlativa entrada de bens no
patrimnio do cnjuge procedem do mesmo acto jurdico) ou compreende tambm a
chamada sub-rogao indirecta (casos em que a perda e a aquisio resultam de actos
jurdicos distintos: venda de um imvel e compra posterior de um outro com o produto
da alienao do primeiro) .
O Cdigo Civil inclinou-se para a tese mais ampla (a que reconhece a sub-rogao real
indirecta), mas com um forte limitao, destinada a proteger as legtimas expectativas
de terceiros.
No outro tipo de casos, mais grave, que o da separao de pessoas e bens, a alterao
no se limita s relaes de carcter patrimonial, atingindo tambm os direitos e deveres
de natureza pessoal entre os sujeitos da relao matrimonial, embora no destrua o
vnculo conjugal, que o cerne da relao.
SUBSECo I
O divrcio
107. Sequncia. Deixando para final a simples separao judicial de bens, pelo interesse
relativamente menor que assume perante o direito matrimonial vigente, principiamos
pelo divrcio o exame das situaes de crise da relao matrimonial, quer por se tratar
da que maior importncia prtica reveste na vida social contempornea, quer por ser a
que mais estimulada se mostra pela legislao vigente, na sua relativa insensibilidade ao
valor institucional da famlia.
Na sua primitiva verso, o Cdigo Civil de 1966, com o manifesto intuito de pugnar
pela estabilidade da famlia, sobrepunha nas suas preferncias a separao de pessoas e
bens ao divrcio, proibindo inclusivamente o divrcio por mtuo consentimento, na
expectativa de que, durante a separao consensual imposta como antecmara de
passagem obrigatria para o divrcio por acordo, muitos cnjuges acabassem por
reconciliar-se, restabelecendo a harmonia conjugal dentro do lar.
A Reforma de 1977 seguiu, em vrios aspectos, uma poltica legislativa de sinal oposto,
comeando por demonstrar uma decidida preferncia pela soluo radical do divrcio
sobre a mera separao de pessoas e bens.
Apesar de constituir uma causa de extino da relao matrimonial (enquanto a
separao uma causa de modificao desta relao), o divrcio que a lei civil, no
plano sistemtico, regula em primeiro lugar (ao invs do que ocorria na verso primitiva
do Cdigo), fixando-se o regime da separao por mera remisso para as disposies do
instituto mais forte.
de acordo com essa linha legislativa de orientao (de preferncia substancial e de
ordenao sistemtica) que o estudo do divrcio precede o exame do regime da
separao de pessoas e bens.
108. Antecedentes histricos do divrcio. A ideia da denncia da relao matrimonial,
por factos supervenientes celebrao do casamento, no constitui uma inovao da
legislao contempornea. Trata-se, pelo contrrio, de um instituto com razes
profundas na vida primitiva dos povos antigos, antes do movimento de profunda
espiritualidade lanado pelo cristianismo.
J no Antigo Testamento se reconhecia a legitimidade do repdio, no caso extremo de
infidelidade da mulher (Deuterinmio, 24) .
O velho direito germnico tambm admitia a dissoluo do casamento, em vida dos
cnjuges, por diversas formas. E ainda hoje, em alguns povos muulmanos, o repdio
de um dos cnjuges pelo outro (ou at pelos parentes do outro) largamente admitido
pela legislao e usado na prtica.
O direito romano, que to profunda influncia exerceu durante sculos nas instituies
jurdicas dos povos peninsulares, tambm usou e abusou do divrcio, como meio de
extino do casamento. Fiel sua traa vincadamente individualista, o direito romano
concebia o casamento, no como um acto jurdico de realizao imediata e de eficcia
perptua, mas como uma situao jurdica duradoura que apenas persistia enquanto
109. A querela do divrcio. Razes dos divorcistas e dos anti-divorcistas. o fundo real
da questo. Quais as razes que podem ser invocadas contra a tese da indissolubilidade
do matrimnio e a favor dela? E qual o peso especfico de cada uma das consideraes
desenvolvidas pelos autores?
A) Relativamente ao casamento catlico. A favor da indissolubilidade do casamento
catlico milita uma razo especial, assente na f dos nubentes, que o carcter
sacramental do acto.
Se o Estado s reconhece validade ao casamento civil, negando um dos corolrios
essenciais do princpio da liberdade religiosa dos cidados, essa razo no colhe
obviamente. Se, porm, apesar de neutral em matria religiosa, o Estado (como sucede
entre ns, na Itlia e, embora em termos diferentes, no Brasil) reconhece, ao lado do
casamento civil, a modalidade distinta de matrimnio que o casamento catlico, por
fidelidade concepo pluralista da sociedade, s incorrendo em notria incoerncia
poltica e doutrinria a legislao civil pode estender indistintamente o divrcio s duas
modalidades de casamento.
Permitir a dissoluo do casamento catlico por divrcio negar uma das duas
propriedades essenciais da instituio que o Estado protestou receber no seio da ordem
jurdica civil.
E no se objecte que, podendo os nubentes ser crentes na altura da celebrao do
casamento, mas ter perdido posteriormente a f, no se justifica que o Estado lhes
imponha perpetuamente os efeitos duma opo que ia no e a sua.
O valor vinculativo dum acto de f, como tal, da exclusiva jurisdio da Igreja, tal
como da competncia nica do Estado a determinao do valor vinculativo dos actos
de vontade juridicamente relevantes .
O Estado ter legitimidade para interferir na matria, no porque os cnjuges, ou um
deles apenas, tenham mudado de crena, mas porque ambos ou um deles tenham
mudado de vontade.
Mesmo, porm, no plano dos interesses temporais, a fora deste argumento alicerado
na eventual mudana de vontade dos nubentes frouxa, numa poca em que o Estado,
contra a vontade eventual dos interessados, obriga as pessoas a contratar, a manter-se
fiis aos contratos celebrados, a renovar contratos e inclusivamente, em homenagem a
interesses de pessoas estranhas relao contratual, a perpetuar praticamente o contrato,
como sucedia at h bom pouco tempo (apesar das frestas abertas pelos diplomas mais
recentes do arrendamento no regime vinculstico do contrato) no regime da locao de
prdios para habitao ou para fins comerciais.
E tambm no convence o argumento de que a simples permisso legal do divrcio no
ofende directamente a crena do cnjuge fiel sua religio, a pretexto de que este pode
no aproveitar-se dela, no voltando a casar (civilmente). Basta, efectivamente, que o
outro cnjuge se aproveite da faculdade legal de dissoluo do casamento, para o crente
ficar numa situao (de divorciado) que repugna sua f e ao juramento de fidelidade
perptua, reciprocamente prestado por ambos; a ligao do outro cnjuge, em vida dele,
a outra pessoa colide, no s indirectamente, mas directamente, com a perpetuidade do
vnculo que ambos contrairam.
B) Relativamente ao casamento civil. Diferente o condicionalismo em que, fora do
plano confessional, a questo se debate em relao ao casamento civil.
Ao cabo, porm, de algum tempo, merc de circunstncias de vria ordem, novas ideias
comearam a impor-se no mbito do instituto.
Por um lado, a doutrina (bem como a legislao de alguns pases) mostrou-se
particularmente sensvel queles casos em que, por grave doena (especialmente do foro
mental) contrada por um dos cnjuges, a comunho plena de vida entre eles no podia
existir, ainda que sem culpa de nenhum deles. Manter o cnjuge no doente vinculado a
tal matrimnio, comentavam os autores, equivaleria a conden-lo a castidade perptua
ou contnua prtica do adultrio.
S que o reconhecimento do divrcio para tais situaes envolvia o rompimento
declarado com o princpio bsico da culpa.
Por outro lado, nos sistemas que apenas admitiam o divrcio litigioso (excluindo o
divrcio por mtuo consentimento), tornou-se prtica relativamente frequente a falsa
confisso, por parte de um dos cnjuges, de uma falta culposa aos seus deveres de
estado, a fim de possibilitar, no interesse de ambos, a dissoluo do casamento. E essa
prtica generalizada da mentira - da confisso falsa ou mentirosa, quanto culpa de um
dos cnjuges - fez que esse elemento fundamental do regime clssico do divrcio
perdesse boa parte da sua fora moral dentro do sistema em vigor. A comdia que os
cnjuges, concertados na obteno do divrcio, representavam (e continuam a
representar ainda hoje em alguns pases), sob o olhar complacente da justia, abalou a
trave mestra do principio clssico da culpa .
Por ltimo, o facto de a violao dos deveres conjugais, por mais grave que fosse, s
determinar a dissoluo do casamento, por justificada prescrio da lei, quando tornasse
verdadeiramente intolervel a vida em comum dos cnjuges, contribuiu seriamente para
que no esprito dos julgadores o centro de gravidade do sistema do divrcio se
deslocasse, pouco a pouco, das causas tpicas da lei (faltas culposas dos cnjuges) para
o efeito comum a todas elas (situao de ruptura da vida conjugal). Em lugar de atender
essencialmente aos sintomas descritos na lei, o tribunal habituou-se a tratar livremente a
teraputica, adequada situao patolgica - doena - instalada no organismo
matrimonial .
Assim surgiu no esprito das legislaes modernas, primeiramente, a ideia do divrcioremdio; em seguida, a ideia do divrcio-consumao (divrcio-falncia).
Sob o primeiro prisma, o divrcio deixou de ser considerado como uma sano (contra
o cnjuge infractor) e passou antes a ser olhado como a teraputica jurdica adequada s
situaes anmalas em que a sociedade conjugal j no podia funcionar,
independentemente da culpa de qualquer dos seus sujeitos.
Na segunda perspectiva, que a partir de 1965 foi pouco a pouco dominando as
legislaes europeias, o divrcio passou a ser tido como o corolrio normal das
situaes de fracasso ou de falncia do casamento. O princpio clssico subjectivo da
culpa foi sendo assim sucessivamente substitudo, numa larga faixa de situaes, pela
ideia da ruptura objectiva do casamento como fundamento substancial do divrcio.
A lei como que abdicou da sua funo morigeradora das populaes, nesse largo
espectro de situaes da vida conjugal, adaptando-se docilmente progressiva
degradao dos costumes. Tal como o direito romano via na cessao da affectio
maritalis o sinal da extino do casamento, tambm o direito moderno passou a
considerar a ruptura objectiva do casamento como o derradeiro critrio da permisso do
divrcio, quem quer que tenha sido o culpado do facto. "O princpio da culpa, afirma
BERGERFURTH retratando a evoluo do direito alemo, foi substitudo pelo princpio
da ruptura (Zerrtungsprinzip). A verdade, porm, que, como GERNHUBER observa
divrcio, uma regra cuja estatuio se no contenta com a mera violao destas
obrigaes, exigindo expressa e deliberadamente a violao culposa.
Sendo assim a culpa do infractor um elemento constitutivo do direito ( dissoluo do
matrimnio) conferido ao autor, a este incumbir , segundo o princpio geral consignado
no artigo 342, 1, a prova de que o demandado agiu culposamente.
E no se diga que a soluo colide com qualquer directiva de ordem geral relativa
prova de factos negativos.
Primeiro, porque no existe nenhuma regra geral probatria especialmente aplicvel aos
factos negativos.
Depois, porque o nus da prova da culpa do ru imposto pelo artigo 1779 ao autor da
aco de divrcio, alm de poder envolver tanto factos negativos como positivos, no
representa nenhum encargo excessivo e constitui uma soluo compreensvel, quer para
salvaguarda da estabilidade da relao matrimonial, quer como justificao das sanes
aplicveis ao cnjuge culpado do divrcio.
Liberdade de apreciao do julgador. Nenhuma das causas de divrcio genericamente
previstas no artigo 1779 goza de fora peremptria. Nenhuma delas conduz
necessariamente dissoluo do casamento. Todas elas so hoc sensu facultativas,
porque em qualquer delas o juiz goza do poder de livre deciso, de acordo com a
convico firmada acerca da essencialidade da causa invocada e provada - e respeitadas
que sejam, obviamente, as regras aplicveis ao onus probandi relativo aos factos que
interessam deciso.
114. Excepes oponveis pelo demandado. So duas as excepes que o cnjuge
demandado na aco de divrcio litigioso pode opor ao deferimento da pretenso do
autor.
A primeira baseia-se na culpa do queixoso relativamente violao imputada ao ru:
culpa traduzida na instigao violao (do dever conjugal) cometida pelo demandado
ou na provocao consciente da falta (art. 1780, a)).
O marido confessa, por exemplo, que cometeu adultrio; mas alega ter sido a prpria
mulher quem a tal o instigou ou quem, negando-se a ter relaes com ele,
propositadamente criou condies para que o ru prevaricasse.
A segunda baseia-se essencialmente no perdo da falta cometida, traduzido na
revelao, por palavras ou por actos, de que a violao havida no comprometeu a vida
em comum do casal (art. 1780, b)).
O perdo a que a lei expressamente se refere, distinto da renncia ou da remisso (que
funcionam como causas extintivas do direito subjectivo), constitui um acto jurdico (no
um negcio jurdico ou uma declarao de vontade) por meio do qual a pessoa ofendida
mostra esquecer o agravo, passando uma esponja sobre a falta, considerando-a
irrelevante para o efeito do prosseguimento da vida em comum . Trata-se,
essencialmente, de um facto psicolgico unilateral traduzido numa relevao da falta
cometida pelo outro cnjuge. A falta desculpada, mesmo que a escusa ou desculpa no
tenha sido pedida .
Sobre dois pontos essenciais convm chamar a ateno do julgador.
O primeiro o de que o comportamento posterior do cnjuge ofendido, em que o
perdo (expresso ou tcito) da falta cometida pelo outro aparece mencionado a ttulo
meramente exemplificativo ("designadamente por perdo ... ") releva aos olhos da lei,
no como sinal da real absolvio da falta do prevaricador perante o julgamento tico do
ofendido, mas como demonstrao efectiva de que, por qualquer razo, desde a mais
apreciao, visto a separao por trs anos funcionar como verdadeira causa
peremptria do divrcio .
A durao da separao de facto exigida na lei (trs anos consecutivos) apesar de
encurtada pela Lei n 47/98, de 10 de Agosto, ainda suficientemente longa para, na
prtica prescindir do exame minucioso a que a doutrina e a jurisprudncia alems se
entregam acerca do elemento subjectivo da separao, para se saber quando cessa
efectivamente a comunho de vida entre os cnjuges.
Traindo de algum modo a lgica do sistema, que considera o pedido de divrcio, neste
caso, como o corolrio normal duma pura situao de facto, manda a lei que, no caso de
o divrcio ser requerido com fundamento na separao de facto, o juiz averigue e
declare a culpa dos cnjuges, sempre que a haja (art. 1782, 2), para na fixao dos
efeitos da dissoluo lhe aplicar a sano correspondente.
Separao de facto, Por tempo mais curto. A segunda causa de ruptura da vida em
comum consiste na separao de facto por um ano, se o divrcio for requerido por um
dos cnjuges sem oposio do outro (art. 1781. b)).
Trata-se, de igual modo, de uma causa peremptria de divrcio. Uma vez apurada a
existncia da separao de facto pelo prazo mnimo prescrito na lei, o juiz no pode
deixar de conceder a dissoluo do casamento, sem qualquer poder de apreciao sobre
o efeito que a separao tenha provocado no relacionamento conjugal.
Atenta a estranha facilidade concedida pela nova redaco do artigo 1775 para o
requerimento do divrcio por mtuo consentimento e considerando o sensvel
encurtamento do prazo da separao de facto normalmente exigida para o requerimento
do divrcio litigioso (arts. 1781 al. a)), mal se compreende a introduo deste novo e
curtssimo prazo de um ano para o requerimento do divrcio, ainda com base na
separao de facto.
uma luxria de facilidades que s revela a estranha lassido da lei (no mesmo sentido
crtico, RODRIGUES BASTO, Notas ao Cdigo Civil, VI, 1998, Addenda).
Alterao das faculdades mentais. O terceiro facto justificativo do divrcio, atravs da
plataforma genrica da ruptura da vida em comum, consiste na alterao das faculdades
mentais do outro cnjuge. Esta causa foi larga e vivamente combatida nalguns sectores
da jurisprudncia francesa, em virtude do acentuado sabor de divrcio por mero repdio
de um dos cnjuges pelo outro, que ela reveste.
Dois requisitos se tornam entretanto indispensveis, para que a anomalia mental
superveniente do demandado possa fundamentar o divrcio: a) que a perturbao dure
h mais de trs anos; b) que seja grave, ao ponto de comprometer a possibilidade de
vida em comum.
O primeiro requisito (atinente durao da anomalia) ser normalmente comprovado
por laudo mdico, mas nada obsta a que a prova se faa por meio de testemunhas. A
durao de trs anos refere-se anomalia mental, no interrupo da vida em comum.
Para a apreciao do segundo requisito, procedem, com as necessrias adaptaes, as
consideraes desenvolvidas a propsito da essencialidade da violao culposa dos
deveres conjugais. Para que a anomalia seja considerada essencial, como fundamento do
divrcio, basta que ela comprometa a possibilidade de vida em comum, na altura em
que a dissoluo requerida. No se torna necessrio que tenha comprometido durante
mais de trs anos a vida em comum dos cnjuges.
No se exige que a anomalia seja incurvel. Os psiquiatras dificilmente subscrevem um
atestado de incurabilidade de qualquer anomalia mental.
mas em ateno a ambos os noivos, ao casal que eles iam constituir atravs do
casamento.
Pode tambm dar-se como certo que os benefcios atingidos pela sano prescrita no
artigo 1791 so apenas os que provm de liberalidades, excluindo assim as vantagens
que, por fora da lei e no de qualquer disposio lavrada pelo cnjuge inocente ou
menos culpado ou por terceiro, o cnjuge considerado nico ou principal culpado tenha
usufrudo.
Ressarcimento de danos. Quanto aos danos no patrimoniais, s o cnjuge inocente tem
direito a ser ressarcido, incluindo nesse caso, ao lado do cnjuge inocente, o cnjuge
com anomalia mental contra o qual tenha sido obtido o divrcio, por virtude dessa
anomalia (art. 1792). So intencionalmente excludos do mbito da indemnizao os
danos de carcter patrimonial, nomeadamente os lucros cessantes relacionados com a
no conservao do casamento.
E duas coisas podem dar-se como certas ainda.
A primeira que os danos que constituem objecto da indemnizao fixada no artigo
1792 so apenas os danos provenientes do divrcio - e no os danos (morais) causados
pelos factos que serviram de causa ao divrcio. A segunda que a indemnizao por
danos morais provenientes do divrcio tem de ser requerida na aco de divrcio, como
a lei prescreve (art. 1792., 2); mas isto no impede que ela seja pedida pelo ru, em
reconveno, desde que este seja o cnjuge inocente ou o menos culpado na dissoluo
do casamento .
Direito a alimentos. No que respeita prestao de alimentos, tambm s se reconhece
direito a essa prestao ao cnjuge inocente ou ao cnjuge menos culpado, equiparandose ao inocente, para este efeito, o cnjuge portador da anomalia mental que tenha
servido de fundamento ao divrcio (art. 2016. 1, a) e b)).
Tratando-se de divrcio por mtuo consentimento, ou de divrcio litigioso, em que
ambos os cnjuges tenham sido considerados igualmente culpados, qualquer deles,
desde que necessitado, tem direito a alimentos (art. 2016. 1, c)).
A ttulo excepcional, quando a durao do casamento o justifique (tanta est vis
matrimonii) ou quando tenha sido grande a contribuio prestada pelo cnjuge culpado
economia do casal, pode o tribunal condenar o cnjuge inocente ou menos culpado a
prestar alimentos quele (art. 2016, 2).
Diz-se, numa das disposies gerais sobre a matria (art. 2004), que os alimentos sero
proporcionados aos meios daquele que houver de prest-los e necessidade daquele que
houver de receb-los.
No caso de haver conflito entre o mximo que o obrigado pode prestar (sem sacrifcio
das suas exigncias vitais mnimas) e o mnimo necessrio s carncias do credor, no
pode razoavelmente ir-se alm daquele mximo (at para que... no se mate a galinha
dos ovos de oiro), incumbindo assistncia pblica suprir a falta restante.
Natureza da prestao alimentcia. Tem sido bastante debatida na literatura jurdica
estrangeira a questo de saber se a prestao de alimentos representava a continuao do
dever de assistncia, que vincula reciprocamente os cnjuges, ou constitui, pelo
contrrio, a indemnizao devida por aquele que ilcita e culposamente violou os seus
deveres conjugais.
A doutrina dominante tende a ver, em diferentes aspectos do regime da prestao
alimentcia, vestgios das duas ideias .
atribudas aos cnjuges nas decises judiciais que sucessivamente hajam decretado a
separao de pessoas e bens e o divrcio.
A primeira observao a fazer sobre a situao a de que a imputao eventualmente
desencontrada de culpas feita nas duas decises - que se verifica quando na sentena de
separao seja dado como o cnjuge inocente ou menos culpado aquele que na sentena
de divrcio vem declarado como o principal ou o nico culpado -, no significa, de
modo nenhum, que haja nesse caso duas decises contraditrias sobre a mesma
pretenso, para cuja resoluo se deva recorrer ao critrio estabelecido no artigo 675 do
Cdigo de Processo Civil.
As pretenses julgadas ou ratificadas nas duas decises so diferentes: num caso,
pretende-se a separao (judicial) de pessoas e bens; no outro, posterior, requer-se o
divrcio.
Por isso a regra a de que a primeira deciso no preclude os efeitos da segunda e de
que os efeitos desta devem, pelo contrrio, somar-se ou aditar-se aos da deciso anterior
.
Por conseguinte, se na sentena de separao for a mulher considerada como nica ou
principal culpada, nos termos dos artigos 1794 e 1787, ser ela (logo que a deciso
transite) quem perde os benefcios a que se refere o artigo 1791, n 1, e o cnjuge a quem
se aplica o limite traado no artigo 1790 quanto partilha que venha a realizar-se na
sequncia da sentena proferida.
Se, na sentena posterior de divrcio, o gldio da culpa (nica ou mais grave) declarada
recair sobre a cabea do marido, ser ele quem perde, a seguir, os benefcios recebidos
ou quem tem que sujeitar-se sano prevista no artigo 1790.
Mas uma outra observao se julga ainda pertinente.
Se nenhuma razo existe para, sombra do princpio aplicvel aos julgados
contraditrios (art. 675 do Cd. Proc. Civil), imolar a segunda deciso nas aras da
eficcia da primeira, tambm nenhum fundamento se encontra para confiar segunda
deciso o privilgio de julgar em ltimo termo a culpa global dos cnjuges na situao
actual do casal, eliminando os efeitos da declarao inicial (relativa separao) e
tornando-a assim uma espcie de declarao provisria.
E que, por um lado, os factos que determinaram a separao, assente sobre uma conduta
reprovvel de um dos cnjuges, podem ser absolutamente distintos daqueles em que se
consubstancia o comportamento no menos condenvel do outro cnjuge, contra quem
o divrcio decretado.
E, por outro lado, mesmo que a condenao proferida no divrcio assente, em boa parte,
numa apreciao diferente de factos anteriormente examinados, luz de novos
elementos de informao vindos a juzo, no pode esquecer-se nem substimar-se o valor
essencial do caso julgado construdo sobre a primeira deciso.
A terceira observao, que importa reter na matria, a proveniente da norma (art.
1795-D, n 4) que no permite, na converso da separao em divrcio, a alterao da
deciso sobre a culpa dos cnjuges proferida no processo de separao.
SUBSECo II
Separao judicial de pessoas e bens
122. Noo. A separao judicial de pessoas e bens o instituto jurdico correspondente
a situaes de crise menos graves do que aquelas que conduzem ao divrcio.
Os cnjuges no pedem a extino do vnculo conjugal; mas querem pr termo ao seu
dever de vida em comum.
determinadas situaes, nas quais, para satisfazer o interesse de certos credores, a lei
faculta a separao das meaes dos cnjuges.
a esses casos especiais (da insolvncia ou da falncia - art. 201, n 1, al. b), do Cd.
dos Proc. Esp. da Recuperao da Empresa e de Falncia); da execuo por dvidas da
exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges, sem sujeio a moratria forada - art.
825, ns.2 e 4, Cd. cit.; cfr. ainda art. 1405 do mesmo Cdigo) que a lei (art. 1772)
manda aplicar os efeitos tpicos da separao judicial de bens.
128. Legitimidade para requerer a separao. Seus efeitos. Atenta a finalidade especfica
da separao, esta s pode, em regra, ser requerida pelo cnjuge ameaado no seu
patrimnio (art. 1769, 1).
No caso de ele se encontrar interdito, a legitimidade para a aco cabe ao seu
representante legal, mas depois de ouvir o conselho de famlia. Pode acontecer
entretanto que o representante legal do cnjuge interdito seja o outro cnjuge (art. 143,
1, a)), aquele cuja m administrao ameaa o patrimnio dele. Neste caso, a
legitimidade cabe a qualquer dos parentes na linha recta ou at ao 31 grau da linha
colateral, indo-se buscar a defesa dos interesses do incapaz, como natural, a um dos
membros do seu agregado familiar.
Encontrando-se o cnjuge patrimonialmente ameaado na situao de inabilidade,
reconhece-se disjuntivamente a ele e ao seu curador, desde que, quanto a este, se
encontre munido da respectiva autorizao judicial, legitimidade para intentar a aco
(art. 1769, 3).
Transitada em julgado a sentena que decrete a separao, procede-se partilha dos
bens comuns entre os cnjuges, passando cada um deles a gerir livremente os bens que
lhe pertencem, e a dispor deles, como se estivessem casados em regime de separao. A
partilha tanto pode fazer-se judicialmente (por inventrio judicial: cf. art. 1406 Cd.
Proc. Civil), como extrajudicialimente (art. 1770, in fine).
Irrevogabilidade. A separao irrevogvel (art. 1771), mesmo que haja acordo das
partes no sentido de restabelecerem o antigo regime de bens.
Esse aspecto revela uma diferena digna de registo entre a separao judicial de bens e a
separao judicial de pessoas e bens, que admite a reconciliao entre os cnjuges para
pleno restabelecimento do status quo ante. h interesse pblico em estimular a
reconstituio plena da comunho de vida entre os cnjuges desavindos ou separados; j
no h o mesmo interesse em restaurar os meros poderes de administrao de um dos
cnjuges, at porque boa parte desse objectivo pode ser alcanado atravs de mandato
conferido por um dos cnjuges ao outro.
FIM