Conflicto y Negociacion

Luis Eduardo Ahumada Recalde
Universidad JF Kennedy
LA MEDIACIN: PRINCIPIOS GENERALES

29. El conflicto
El conflicto es un presupuesto de la mediacin. Es que si no hay una situacin de choque, de
combate o confronte, no habr campo para la mediacin, puesto que en definitiva, no existe
desacuerdo que torne necesaria una solucin.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, conflicto, del latn conflictus, significa lo ms recio
del combate o el punto en que aparece incierto el resultado de la pelea o el combate mismo. Se
trata, en sentido amplio, de una controversia o confronte entre dos personas que sustentan una
opinin distinta sobre un bien de la vida.
Analizado el conflicto en su integridad, podr observarse que en l intervienen elementos subjetivos y
objetivos, elementos racionales e irracionales, motivaciones personales, valores, emociones, etctera.
Muchas veces el conflicto es ms grave en la mente de los hombres que en la realidad.
De all que se haya dicho que lo que cuenta es lo que la gente piensa sobre la realidad, ms que la
realidad misma. En tal sentido Rubin define al conflicto no como divergencia de intereses, sino como
la percepcin de una divergencia de intereses.
No es el objetivo de esta obra analizarlo desde el punto de vista psicolgico o sociolgico, pese a que
estas disciplinas han contribuido a su mejor comprensin.
Incluso se ha visto al conflicto como generador de evolucin tanto individual como social al permitir,
por ejemplo, que se establezca un nuevo orden, fundado en reglas de juego diversas, e incluso ms
justas.
As, el caso de la Revolucin Francesa, en la que el conflicto se suscit entre la monarqua y las
clases menos pudientes; y donde si bien hubo extrema violencia y reacciones contra el antiguo
rgimen, llegndose incluso a guillotinar a Luis XVI y Mara Antonieta, lo cierto es que ello llev a la
sancin de una legislacin que, bajo el lema de libertad-igualdad-fraternidad, dio gran impulso a la
estructura del estado moderno y a la supresin de injusticias.
Detrs del conflicto, siempre hay intereses encontrados de las partes, por lo que en definitiva, si
penetramos en el interior del conflicto, encontraremos un choque o divergencia de intereses. El
conflicto es, pues, toda divergencia de intereses exteriorizada.
30. La teora del conflicto
As como existe el conflicto, tambin el ser humano, tiende a solucionarlo. Esa solucin puede ser
pacfica y acordada entre las partes sin otra intervencin que la de ellas mismas (transaccin);
impuesta por un tercero (caso del juez y la sentencia o del rbitro y el laudo); o acordada con la
intervencin de un tercero, que acta como facilitador (caso del mediador). Se excluyen los supuestos
de solucin unilateral mediante el uso de la ley del ms fuerte por ser contraria a las formas
civilizadas de solucin de los conflictos.
El conflicto puede pasar por varias etapas que algunos autores han representado en la pirmide de
la disputa, que es una pirmide invertida en cuya base superior se representa el rea de las
experiencias percibidas como injuriosas (EPI). Si se identifica al responsable, puede experimentarse
un agravio. Y el paso siguiente ser el reclamo, en que se le pide alguna cosa como compensacin o
reparacin. Por ltimo, formulado el reclamo, puede no sobrevenir la disputa, que se encuentra en el
rea menor, por cuanto muchos reclamos son satisfechos directamente.
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El ideal de cada parte es la de ganar o triunfar frente al conflicto. Pero ese ideal se
ve limitado por las situaciones ventajosas que obran a favor de la contraparte.
Es preciso evaluar, entonces, las posibilidades de xito que se pueda tener.
Los resultados del conflicto pueden ser destructivos o constructivos: a) prdida para las dos partes
(prdida-prdida); b) xito para uno, prdida para el otro (triunfo-prdida); c) xito para ambos
(triunfo-triunfo).
Segn Deutsch la mediacin tiende a encontrar una solucin en la que ambos participantes triunfen
31. Ciclo de vida del conflicto
La doctrina especializada hace mencin al llamado ciclo de vida del conflicto, que puede resumirse
en cinco fases:
1) El conflicto latente: cuando slo hay una estructura del conflicto generada por la existencia de
intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recproca.
2) La iniciacin del conflicto: hay un hecho desencadenante que lo inicia, activa o exterioriza. Es el
conflicto manifiesto.
3) Bsqueda del equilibrio del poder: las partes buscan equilibrar las posiciones, para lo cual recurren
a la fuerza o al derecho (sentencia). Tambin pueden hacerlo mediante mtodos no coercitivos, como
la mediacin.
4) El equilibrio de poder: luego de diversos ajustes se llega al equilibrio.
5) Ruptura del equilibrio: las condiciones pueden variar con el tiempo y se llega a la ruptura del
equilibrio.
Este proceso constituye una espiral continua o una hlice, que se moviliza a travs del cambio. El
paso por las cinco fases equivale a una vuelta de la hlice, pudindose repetir el ciclo. La mediacin
tiende, precisamente, a la bsqueda del equilibrio sea para evitar que surja el conflicto manifiesto o
cuando ste ya lo est, para impedir su escalada.
POSICIONES, INTERESES Y NECESIDADES
32. Posiciones
Los principales elementos de que se integra el conflicto son las posiciones y los intereses. Es esta la
columna vertebral sobre la que habr de apoyarse la actuacin del mediador.
Lo comn es que las partes negocien en base a las posiciones. En este caso cada parte exterioriza
su pretensin y argumenta en base a ella, haciendo ambas concesiones. El clsico ejemplo de esta
forma de negociacin es el regateo.
Segn sealan Fisher, Ury y Patton, cualquier mtodo de negociacin debe juzgarse conforme a tres
criterios: a) debe conducir a un acuerdo sensato; b) eficiente; y c) debe mejorar o por lo menos no
deteriorar la relacin de las partes. Y a juicio de estos autores, la negociacin segn posiciones
produce acuerdos insensatos, ineficientes y que ponen en peligro la relacin entre las partes, ms
an cuando ellas son varias.
La negociacin basada en posiciones se convierte en un enfrentamiento de voluntades que tiende a
convertirse en una batalla, pues cada parte trata de forzar a la otra a cambiar su posiciones por medio
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de pura fuerza de voluntad. Ello provoca ira, resentimiento, tensiones y sentimientos
amargos, que pueden durar toda la vida.
Tambin sealan que muchas personas reconocen los altos costos de las negociaciones duras,
basadas en posiciones, y para evitarlos buscan un estilo ms amable, viendo a la otra parte como un
amigo antes que verla como un enemigo, mediante la negociacin llamada suave. En este tipo de
negociacin se tiende a construir y mantener una relacin, el proceso tiende a ser eficiente. Pero
advierten que usar una forma suave y amistosa en las posiciones hace vulnerable a quien se enfrenta
a un negociador duro
Por ello propician una tercera alternativa, que es la del Proyecto sobre Negociacin de Harvard. Este
mtodo, denominado negociacin segn principios o negociacin con base en los mritos, se resume
en cuatro puntos bsicos:
1) Las personas: separar a las personas del problema. No debe atacarse a las personas sino al
problema.
2) Los intereses: concentrarse en ellos, no en las posiciones. Las posiciones oscurecen lo que
realmente quieren las partes.
3) Opciones: generar una variedad de posibilidades antes de decidirse a actuar. Una sola opcin
oscurece el acuerdo. El pensar en una amplia gama de soluciones posibles que favorezcan los
intereses compartidos, es beneficioso (es el llamado torbellino de ideas o brainstorming).
4) Criterios: insistir en que el resultado se base en algn criterio objetivo. El acuerdo debe reflejarse
en algn criterio justo y objetivo (por ej. el valor de mercado, opinin de un experto, estadsticas,
costumbre o ley).
En la mediacin, resulta de primordial importancia para el mediador distinguir los intereses de las
posiciones, para trabajar sobre los primeros, dejando de lado las posiciones de las partes, aunque sin
prescindir totalmente de ellas.
33. El MAAN
Una vez que se generaron opciones, las partes deben encontrar la llamada por los especialistas en
negociacin, mejor alternativa al acuerdo negociado, que se resume en las siglas MAAN. El
MAAN es la mejor alternativa de solucin que cada una de las partes tiene fuera de la negociacin
en el caso de no arribarse a un acuerdo.
Importa un lmite subjetivo que, de fracasar las tratativas, tiene cada parte y que obliga a evaluar cul
es la mejor posibilidad con relacin a ese negocio
Como sealan Fisher y Ury, si el MAAN es bueno pero la negociacin no parece muy prometedora,
no hay razn para invertir en ella mucho tiempo. Si el MAAN es psimo, se debe dedicar ms
tiempo a la negociacin, a fin de conseguir algo ms satisfactorio.
Para dicho anlisis es necesario reflexionar cuidadosamente acerca del propio MAAN y el del
adversario, a fin de evitar cometer errores, ya sea en la creencia de tener un MAAN mejor que
negociar, cuando la realidad es otra, o creer que no se lo tiene, cuando no es as.
Por ejemplo, si dos personas se encuentran negociando sobre la posible solucin de un conflicto
derivado de una compraventa inmobiliaria y el vendedor ofrece la entrega inmediata del inmueble a
cambio de cierta reduccin en el importe de los daos y perjuicios derivados de la alegada tardanza
en la entrega del bien, ser mejor el MAAN del comprador que adquiri ese bien como inversin,
puesto que evaluar el tiempo de una solucin judicial, costos y eventual indemnizacin en relacin a
la ofrecida, que aquel otro que vive en una casa prestada cuya devolucin ya se le reclam, puesto
que de no encontrar una solucin rpida, deber invertir dinero del que a lo mejor no dispone
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para alquilar otra vivienda. El primer MAAN es mejor que el segundo, puesto que el
primer negociante si bien podra tener el mismo xito de llegar a los tribunales, no se encuentra
urgido de encontrar una solucin, ya que tiene casa y no necesita el dinero.
Pero en este caso el primer negociante, para obtener un mejor acuerdo se habr de preocupar en
poner de manifiesto su MAAN, lo que llevar a su contraparte a evaluar la solucin, puesto que de ir
a la justicia, seguramente deber soportar los altos costos de esa alternativa.
El segundo, en cambio, silenciar su MAAN, para evitar que su contrario pueda obtener provecho de
esa situacin. Tambin el MAAN del otro negociante puede ser bueno o malo. Por ejemplo, si existe
un saldo de precio pendiente, y el vendedor tiene una deuda a pagar dentro de un plazo breve,
seguramente se encontrar mejor predispuesto a una rpida negociacin que aquel otro que no est
en esa situacin. As, las partes evaluarn cul es la mejor alternativa al acuerdo negociado y en base
a su MAAN se comportarn en las tratativas.
Por ltimo, ambos contendientes debern medir las posibilidades de xito que tendran de llevar el
caso a los tribunales, puesto que podra suceder que la omisin de tan importante aspecto podra
llevar a una parte a rechazar una propuesta de arreglo, que en trminos econmicos es superior a lo
que obtendra a travs de una solucin judicial. En nuestra experiencia judicial nos ha sucedido en
alguna oportunidad, que una de las partes rechaz los trminos de una propuesta ofrecida por su
contraparte en ocasin de una audiencia de conciliacin, que era superior a lo que despus obtuvo en
la sentencia. De haber evaluado en profundidad esas posibilidades, seguramente habra aceptado la
solucin negociada.
34. Intereses
En cuanto al inters hay una nocin econmica que lo define como el provecho, la utilidad, ganancia
o el lucro que se espera del capital.
Pero aqu nos referimos al inters, en un sentido ms profundo, pretendiendo apuntar a todo aquello
que la parte desea o anhela con vehemencia; a toda necesidad sea de orden moral o material.
Los intereses responden al porqu del conflicto, a las razones que lo motivan, que normalmente estn
subyacentes y no se explicitan, aunque nada obsta a que las partes se explayen sobre ellos sin
mayor trabajo del mediador.
35. Necesidades
Las necesidades son los intereses bsicos cuya satisfaccin representa el mnimo imprescindible a
obtener, ya sea material o espiritualmente por cada parte.
Son los requerimientos humanos absolutos que apuntalan los intereses
En este sentido, las creencias ms profundas del individuo, la religin, las virtudes, las ideologas
polticas constituyen bienes cuya posesin muchos individuos valoran con mayor vehemencia que a
los bienes materiales.
Estos principios, suelen ser la base no negociable y muchas personas incluso estn dispuestas a
sacrificar otros bienes de la vida, por defenderlos.
Claro est que todo habr de depender de la escala de valores de las personas, por lo que en
algunos casos primar lo econmico, en otros lo moral y, por fin, en otros, ambos aspectos asumirn
parecida relevancia.
Incluso, cuando no estn en juego esos valores supremos, siempre hay un inters subyacente que
gua el actuar de los individuos, entendido como una necesidad de obtener algo para un fin
determinado.
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De este modo, las necesidades se acercan al concepto de inters. Ellas responden a
la pregunta para qu? se busca una determinada solucin al conflicto.
En cambio, las posiciones son la forma en que se exterioriza el conflicto, las defensas que los
individuos construyen para preservar los intereses y las necesidades subyacentes.
36. Dos ejemplos
As, y a modo de ejemplo, una persona que es operada de ciruga esttica por un reconocido
profesional, sostiene que la operacin fue mal hecha y que le qued una parlisis facial en uno de los
lados de la cara, debido a que por error mdico le fue tocado un nervio durante la operacin. Otro
mdico, a quien va en consulta la parte, le indica que es posible solucionar el problema mediante una
nueva intervencin quirrgica, que l podra hacer, aunque a un costo elevado.
A fin de soportarlo, como as tambin los dems gastos que se vio obligada a efectuar, la paciente le
reclama al primer mdico una indemnizacin.
El cirujano que la oper se niega a reconocer el error, atribuyendo el cuadro a causas ajenas a su
intervencin.Y aunque sabe que se equivoc, no est dispuesto a reconocerlo, puesto que de
trascender su eventual responsabilidad, ello podra significarle un gran deterioro de su imagen
profesional. En este caso las posiciones de las partes estn constituidas por las respectivas
pretensiones sustentadas: as, para la vctima, la reparacin econmica del dao. Y para el mdico, la
negativa de toda responsabilidad y el consecuente rechazo al pago del dao. En cambio, en cuanto a
los intereses, el de la vctima en el caso del ejemplo es el poder sufragar los costos de la nueva
operacin. Y el del mdico es cuidar su imagen, evitando que trascienda el hecho, pues ello le podra
ocasionar un gran dao a su reputacin.
En este caso, ser tarea del mediador, efectuar un replanteo del caso, descendiendo de las
posiciones a los intereses. Obsrvese que de querer buscarse una solucin en base a las posiciones,
en vez de lograrse resultados positivos, muy seguramente las partes terminarn ms distanciadas
que antes. Es que la actora tendr una lgica indignacin frente a la negativa del mdico de
reconocer haber incurrido en error. Y ste no querr admitirlo para cuidar su imagen frente a la gran
cantidad de clientela que tiene, porque en realidad trabaja bien.
En cambio, si el mediador indaga a las partes podr descubrir el real inters de cada una. Y de este
modo, suavizar el planteo, presentndoles la posibilidad de llegar a una solucin de modo tal que la
vctima sea nuevamente operada sin costo a su cargo y sin que trascienda el alegado error. Como
aqu radica el inters de las dos partes, ellas estarn dispuestas a escuchar y realizar propuestas en
un clima de mayor distensin y cordialidad y dejando de lado las posiciones.
Claro est, que si en la escala de valores de una de las partes asume gran relevancia el valor justicia,
verdad, etctera (necesidad), ser casi imposible una solucin mediada. Es que en esta hiptesis se
estar en presencia de intereses no negociables, que se contraponen a los del cirujano plstico. De
descubrirlos el mediador, podr recomendar, por ejemplo, un arbitraje. Y en definitiva ser el juez
quien dirima la controversia.
Pero en muchos casos, si bien las posiciones de las partes estn encontradas, en realidad no hay
choque de intereses, por lo que la cuestin podr solucionarse si el mediador, con la capacidad de
percepcin que lo debe caracterizar, luego de indagar en base a las tcnicas aprendidas, descubre
esos intereses subyacentes y hace que las partes los expresen.
Es clsico en tal sentido el ejemplo que dan diversos autores de la disputa por la naranja.
En sntesis, dos personas pelean por la propiedad de una naranja (posiciones). La decisin judicial es
que la naranja habr de partirse en dos, entregndose media naranja a cada una. Pero lo cierto es
que esta decisin no satisface a ninguna de las partes, porque una de ellas recibe su media naranja
para exprimirla y tomar el jugo. La otra, en cambio, necesita la cscara para rayarla a fin de hacer una
torta y tirar la pulpa. La solucin del conflicto a partir de las posiciones no fue sabia. Es que de
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haberse ahondado en los intereses de cada parte, ambas habran recibido lo que
queran. La una, la totalidad de la cscara y la otra toda la pulpa para utilizar el jugo.
Las decisiones judiciales deben tomar en cuenta las posiciones, y definir la controversia en base a los
hechos alegados y probados y conforme al derecho vigente, aunque sin indagar en el inters de las
partes, por lo que en este caso la solucin judicial tampoco hubiera sido totalmente satisfactoria.
La riqueza de la mediacin radica, entre otras razones, en esa posibilidad de indagar los intereses y
de llegar a soluciones acordadas que muchas veces se alejan de las posiciones inicialmente
sustentadas.
37. Conflicto aparente
Posiciones e intereses muchas veces no coinciden, por lo que es funcin del mediador llegar al fondo
del problema, a fin de lograr que las partes encuentren, con su valiosa ayuda, lo que ms les
conviene a ambas. De este modo las dos podrn resultar gananciosas.
En esa bsqueda, en ocasiones sucede que el mediador se encuentra con que no se est en
presencia de un conflicto real, sino frente a un mal entendido. Es que a veces las personas, en base a
gestos, expresiones equvocas o malas interpretaciones, se colocan en posicin de combate,
despliegan sus defensas ms efectivas, cortndose el dilogo, por lo que llegan a la ruptura, sin que
en verdad ninguna quiera algo distinto de lo que pretende la otra.
Pero como este tipo de situaciones, en ocasiones se tornan tan difciles de resolver como los
verdaderos conflictos, ser ardua tarea del mediador el indagar el real alcance, puesto que tambin
sucede, que hay una parte real y otra que no lo es.
Coser distingue entre el conflicto real y el irreal. Hay un conflicto irreal cuando las partes se
comportan como si estuviesen enredadas en una disputa, cuando de hecho no existen condiciones
objetivas para el conflicto. El conflicto real es el resultado de las autnticas diferencias de intereses.
38. Mediacin: concepto. Finalidad
Segn Highton y lvarez, la mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero
neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable
Para Moore, la mediacin implica la intervencin de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que
carece de poder de decisin y habilitado para ayudar a las partes contendientes a alcanzar
voluntariamente el arreglo mutuamente aceptable de los temas en discusin.
Como se advierte, los diferentes conceptos que se dan coinciden en lo sustancial: la mediacin es un
procedimiento de negociacin asistida, por el cual las partes involucradas en un conflicto pretenden
encontrarle una solucin que satisfaga a ambas, para lo cual recurren a la colaboracin de un tercero
neutral, que carece de poder de decisin y cuya funcin ser la de ayudarlas en esa bsqueda.
En cuanto a la negociacin, ya que la mediacin es una especie de ella, para Fisher y Ury, es una
comunicacin diseada para alcanzar un acuerdo cuando una parte y otra tienen algn inters que
comparten y otros intereses opuestos.
Y precisamente, en el caso de la mediacin, la funcin del mediador es acercar a las partes, facilitar
la comunicacin entre ellas a fin de que lleguen por s mismas a la solucin del conflicto. Pero el
poder de decisin queda en manos de las partes mismas.
Bien se ha dicho que el mediador, a travs de una adecuada tcnica comunicativa se transforma en
un puente entre los afectados. Y si hay algo que un buen mediador logra, a travs del proceso
interactivo, es que una parte escuche el punto de vista de la otra y lo comprenda, aunque no est de
acuerdo con l.
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El mediador no es un juez, ya que l no define la controversia, como en el caso del
juez o del rbitro, sino que su funcin es colaborativa. El ayuda a las partes a esclarecer los puntos
de controversia. Ms all de sus posiciones, busca el inters que las mueve; facilita la discusin,
plantea una visin realista del problema y sus posibles consecuencias en la hiptesis de no llegarse a
un acuerdo. Busca en definitiva, que sean los directamente involucrados quienes resuelvan por s sus
propios conflictos, de modo tal que se evite una solucin impuesta. As se ahorra tiempo, dinero,
energas y, fundamentalmente, se liman las asperezas.
Al provenir la solucin de las partes mismas, no hay ni vencedores ni vencidos y ello facilita la
continuidad del trato, sin deterioro de las relaciones, sea que stas sean familiares, laborales,
comerciales o empresariales. Tambin facilita su cumplimiento, porque en definitiva, se sienten
inclinadas a efectivizar lo que ellas mismas pactaron.
Finalmente, en la hiptesis de no llegarse a una solucin acordada, el procedimiento seguido
distiende las relaciones, facilita la bsqueda de otras opciones, e incluso en la hiptesis de llegarse a
un litigio judicial, facilita el trmite, al quitarle en gran medida, una dosis de agresividad, con que se
llevan adelante algunos pleitos.
39. Mediacin. Su conveniencia
A esta altura de la evolucin del instituto en diversos pases, en particular en los Estados Unidos
(donde existen diversos estados que han legislado sobre l), los resultados obtenidos son altamente
positivos. Es que, reiterando lo dicho en el acuerdo de la Cmara Civil del 14-X-1993 oportunidad
en que se debati la conveniencia de aceptar la invitacin del Poder Ejecutivo a efectuar una
experiencia piloto de mediacin, el conflicto es una realidad de la vida, lo que importa es resolverlo.
Tradicionalmente se ha confiado esa funcin a uno de los poderes del Estado: el Judicial. Pero las
sociedades modernas generan demasiados conflictos y a su vez, cada vez stos resultan ms
complejos, con lo que en ocasiones el propio juez se confa en la opinin de expertos para decidir el
caso. Los tribunales se encuentran recargados de expedientes, muchos de los cuales, a un menor
costo, pudieron haberse resuelto satisfactoriamente para los involucrados y en mucho menor tiempo,
de haberse recurrido a otros medios alternativos de solucin de las disputas.
La mediacin es uno de ellos. Y a nuestro entender segn sealramos de los ms positivos. Es
que la solucin se apoya en la voluntad de las partes, que son las que mejor saben lo realmente
sucedido y hasta dnde pueden ceder en aras de encontrar un equilibrio. Es positivo que las partes
arreglen por s mismas sus conflictos, ya que al hacerlo de ese modo lo hacen por conviccin y no por
imposicin de otro. Su xito se debe sencillamente a que da resultado. Y los jueces bien lo saben,
porque la conciliacin, cuyas reglas se asemejan, tambin ha brindado un excelente resultado.
Pero a la par de la bondad intrnseca del instituto, consideramos que ofrece apreciables ventajas: a)
rapidez en la solucin. De este modo se evitan pleitos lentos y de resultado impredecible; b) menores
costos tanto para las partes como para el Estado, frente a la creciente necesidad de mantenimiento
de infraestructuras cada vez mayores; c) descarga de los tribunales, cada vez ms abarrotados de
expedientes, lo que permite una mayor dedicacin a aquellos problemas de ms difcil solucin; d)
mayor paz social: es que la solucin impuesta crea resentimientos, socava la confianza y destruye la
convivencia armnica. La acordada, en cambio diluye los rencores, inspira confianza y construye la
paz.
Tan apreciables son sus ventajas, que, segn recuerda Andrew Floyer Acland, en los Estados Unidos,
en que tambin se ha organizado en forma privada, adems de la estatal, se ha convertido en un
gran negocio: se cree que existen unas seiscientas cincuenta compaas... dedicadas a la solucin
alternativa de las disputas, que manejan casos que anualmente representan cientos de millones de
dlares.
40. Caracteres de la mediacin
Entre los caracteres que definen a la mediacin se citan los siguientes:
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1) Confidencialidad. Se habr de analizar este aspecto tanto frente a terceros, como
frente a la contra parte, e incluso frente al mediador mismo.
2) Voluntariedad. Aqu habremos de distinguir dos etapas: a) ingreso a la mediacin, que la
consideraremos como voluntaria (strictu sensu), obligatoria y optativa y b) permanencia en la
mediacin, que siempre es voluntaria.
3) Informalidad relativa o flexibilidad.
4) Cooperativa y creativa.
5) Rapidez y economa.
6) Neutralidad. El mediador no debe inclinarse a favor de ninguna de las partes.
7) Autocomposicin. En la mediacin son las propias partes quienes llegan aunque con la
colaboracin de un tercero a la solucin del conflicto. A diferencia de lo que sucede con otros
mtodos, en que es un tercero el que la impone (llmese juez o rbitro), en este caso la definicin es
autoimpuesta y autocompuesta. De este modo el acuerdo se asienta sobre bases ms firmes, puesto
que est demostrado que lo libremente aceptado, se cumple ms fcilmente.
8) Acento en el futuro. Por ltimo, tambin se sealan que este mtodo pone nfasis en el futuro,
puesto que ms que juzgar las culpas del pasado, busca una solucin al problema que preserve las
relaciones entre las partes.
En los nmeros siguientes se analizarn algunas de las citadas caractersticas.
41. Confidencialidad
Confidencial es lo que se hace o se dice en confianza o con seguridad recproca entre dos o ms
personas. Se trata de un acto de confianza por el cual una persona hace una revelacin de algo
secreto o reservado o, en este caso, que no quiere que trasunte a la contraparte.
La confidencialidad es, precisamente, una de las caractersticas ms importantes de la mediacin,
puesto que sin ella muy difcil sera penetrar en los intereses subyacentes de las partes, con el fin de
facilitar la bsqueda de una solucin acordada.
La confidencialidad cubre diversos aspectos. Ella opera, A) frente a terceros, B) frente a la
contraparte, y C) frente al propio mediador.
Veamos cada uno de ellos:
A) Frente a terceros
El mediador no podr revelar a terceros nada de lo que se dijo y sucedi durante el transcurso de la
mediacin. Para asegurarse de ello, normalmente las partes ya que suscriben un convenio de
confidencialidad, que le impone esa conducta, aun en ausencia de ley. Ello significa que el mediador
no slo no podr revelar a terceros lo que sucedi durante la mediacin, sino que tampoco podr ser
citado a juicio para declarar sobre ello.
De este modo, la comunicacin se facilita, puesto que las partes podrn explayarse sobre lo
sucedido, incluso reconociendo hechos que las desfavorecen, en la inteligencia de que en caso de no
llegarse a una solucin acordada, todo lo dicho no podr ser alegado o esgrimido en su contra.
Tambin podrn utilizar papeles de trabajo, en los que se expliciten frmulas de posibles acuerdos,
los que debern destruirse al finalizar la mediacin, para el caso en que a ningn acuerdo se llegue.
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B) Frente a la contraparte
El deber de confidencialidad no slo obra frente a terceros, entre los que asume especial relevancia el
juez y otros terceros interesados en determinada informacin, sino tambin frente a las partes
mismas.
En efecto, en las sesiones privadas o caucus como se suele llamar a stas que el mediador
mantiene con las partes separadamente, generalmente recibe informacin de cada una de ellas, que
no puede comunicar a la otra, si no es autorizado expresamente. De all que es de buena prctica,
que el mediador pregunte en tales sesiones qu informacin puede revelar a la otra parte y cul no.
Esta situacin permitir a las partes explayarse en hechos que no desean que conozca la contraparte,
o que an conocindolos, que no quieren admitirlos frente a ella, incluso porque podra producir la
sensacin de debilitamiento en la posicin que se sustenta, lo que se quiere evitar.
C) Frente al propio mediador
Por ltimo, la confidencialidad tambin opera para el propio mediador cuando no acta como tal. Es
que conforme principios ticos que las leyes suelen recoger la persona que haya mediado en un
asunto, no puede ser quien resuelva el conflicto como juez, en caso de ser designado ulteriormente
en dicho cargo. Tampoco podr actuar como letrado o apoderado de alguna de las partes en el
conflicto, an pendiente de solucin. Y ello es, para evitar que quien fue mediador pueda valerse de
ese secreto, violando la confidencialidad, y con una finalidad distinta a aquella para la cual las partes
se explayaron.
42. Voluntariedad
La primera acepcin del diccionario de la lengua espaola, publicado por la Real Academia Espaola
(19a. ed., 1970), con respecto a la palabra voluntario, del latn voluntarius seala lo siguiente:
Dcese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extraas a aqulla. Y la
segunda acepcin define lo voluntario como aquello que se hace por espontnea voluntad y no por
obligacin o deber.
En tal sentido, y con relacin a la mediacin habrn de distinguirse dos situaciones:
A) Ingreso a la mediacin
En este caso, no necesariamente la voluntariedad est presente en la mediacin. Es decir que para
que haya mediacin no es imprescindible que las partes ingresen a ella por una libre y deliberada
decisin. Bien puede suceder que el sometimiento del conflicto a mediacin no sea espontneo, sino
por obligacin o deber.
Tal es el caso de la ley 24573 , que introduce la mediacin previa a todo juicio (con las salvedades
que se vern) con carcter obligatorio (ver art. 1).
Desde esta ptica, la mediacin podr ser:
a) Voluntaria: la decisin de someter el caso a mediacin es espontneo, sin que exista obligacin o
deber.
b) Obligatoria: la decisin de someter el caso a mediacin se ve impelida por una obligacin legal. E
incluso en alguno lugares, es el juez quien decide enviar a las partes a mediacin. Esa decisin, que
es optativa para el juez, ser obligatoria para las partes. Por ello, desde la ptica de las partes, cabe
incluir el supuesto dentro de esta categora.
c) Optativa: la decisin tomada por una de las partes de someter el caso a mediacin, obliga a la otra.
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La ley 24573 , como se ver, introduce esta modalidad, con opcin a favor del
ejecutante o del reclamante, para los juicios de ejecucin y de desalojo (ver art. 3 ).
B) Permanencia en el procedimiento de mediacin
En este caso s puede sostenerse que la voluntariedad es una caracterstica de la mediacin. Es que
una vez iniciado el procedimiento de la mediacin, no es posible obligar a ninguna de las partes a
permanecer en l. Cualquiera de las partes puede considerar terminada la mediacin si una vez
iniciada, percibe que no hay posibilidad de acuerdo, que la conducta de la otra parte no es seria o es
dilatoria, o simplemente que ella misma no desea llegar a una solucin acordada, porque prefiere que
sea un juez quien defina la controversia. En tal caso, podr retirarse de la mediacin, o podrn
hacerlo las partes de comn acuerdo. Es ms, el propio mediador, si luego de ahondar en el problema
considera que no es posible fijar pautas mutuamente aceptables para un eventual acuerdo, puede dar
por concluida la mediacin, a salvo claro est que la totalidad de las partes involucradas quieran
seguir recorriendo el camino de la mediacin.
Esta voluntariedad marca una notable diferencia con el procedimiento judicial. Es que una vez
trabada la litis, nicamente es vlido el desistimiento del juicio, cuando media comn acuerdo de las
partes involucradas. Y si el actor pretende desistir del proceso despus de notificada la demanda,
deber requerirse la conformidad del demandado, a quien se dar traslado notificndosele
personalmente o por cdula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Pero si
media oposicin, el desistimiento carecer de eficacia y proseguir el trmite de la causa (ver art. 304
del CPCCN).
Claro est, que el demandado no tiene facultad de desistir, sino en caso de que a la par sea
reconviniente, y slo de su reconvencin. Pero para que ello suceda tambin se aplicar la norma
recin citada, porque l acta como actor en lo que a su contrademanda se refiere.
Slo cuadra resaltar que el actor puede desistir de su derecho, en cuyo caso no se requiere la
conformidad del demandado (art. 305 , CPCCN). Pero aqu se trata de una hiptesis distinta, ya que
no est en juego el proceso, sino el derecho mismo, del cual declina el actor o, en su caso, el
reconviniente.
PARAFRASEO
Es una tcnica o estrategia que requiere del mediador la utilizacin de sus propias palabras para
reconstruir la informacin contenida en el discurso de cada una de las partes, usando vocabulario,
frases u oraciones distintas a las escuchadas pero equivalentes en significado.
Luego debe reestructurar dicha informacin de manera global con el fin de conformar un recuento
personal acerca del mismo. Al parafrasear el discurso escuchado el mediador debe centrar su
atencin en los aspectos ms importantes de la informacin contenida en l.
Parafrasear, aparentemente es una estrategia sencilla, sin embargo para poder parafrasear
correctamente el contenido de un texto o discurso, el mediador debe:
1)
Comprender el discurso.
2)
Identificar y extraer la informacin importante.
3)
Utilizar palabras, frases y oraciones equivalentes en significado, a la informacin detectada
como relevante.
4)
Reorganizar o estructurar en forma global el contenido del discurso.
5)
Proveer un recuento personal acerca de su contenido en forma oral.
Como se puede observar de los pasos antes sealados es muy importante que el mediador
comprenda el discurso de cada una de las partes. ste es el primer paso. Nadie puede explicar con
sus propias palabras algo que no ha comprendido. Si uno debe usar vocabulario, frases y oraciones
equivalentes en significado al utilizado en el discurso original, es sabido que se ver obligado a
buscar y utilizar otro vocabulario, otras frases y oraciones diferentes a las escuchadas.
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En ocaciones el mediador, luego de escuchar lo que se dijo, se limitar a repetir el
contenido a las partes, a cuyo fin utilizar sus mismas palabras. Esta tcnica permitir una mejor
comprensin del caso y evitar malos entendidos posteriores.
Pero resulta fundamental para esta etapa, que el mediador, una vez concluidas las exposiciones de
las partes, repita en forma sinttica tantos lo hechos ms relevantes como la pretensin que lo
sustenta, tomando lo esencial de lo que dijo cada parte.
A ese fin deber recurrir a la tcnica del parafraseo, tratando de traducir a un lenguaje objetivo los
puntos ms relevantes de la contienda, tanto las coincidencias como las diferencias.
El mediador tratar de no involucrarse en el problema para lo cual atribuir a cada parte lo que ella
expreso as, deber utilizar giros verbales tales como: el "Usted coment", "Usted dijo", " Usted
sostiene" etc.
El uso de esta tcnica es beneficiosa para todos los asistentes. Al mediador le permitir completar la
informacin en caso de que las partes al escuchar lo dicho, adviertan haber omitido algn aspecto de
importancia.
A las partes le permitir objetivizar el conflicto, al escucharlo de boca de un tercero, y en lo esencial
que tiene el problema. Despojado de tintes subjetivos, de agresiones, incluso de datos anecdticos,
que no hacen a su esencia. Les permitir reflexionar mejor acerca de la bsqueda de posibles
soluciones.
Y a los abogados tambin les reportar el mismo beneficio, a lo que se aade la posibilidad de lograr
un mejor encuadre desde el punto de vista jurdico.
43. Informalidad relativa o flexibilidad
El principio general es que el mediador no habr de sujetarse al cumplimiento de formas o
solemnidades, como aquellas a las que debe someterse todo litigante durante la tramitacin de un
juicio.
As, la ley procesal fija en forma precisa los pasos que habrn de transitarse para llegar a la
sentencia: demanda, contestacin, reconvencin, su contestacin; planteo de las defensas o
excepciones; apertura a prueba; alegatos, etctera. Es ms, se establece en forma precisa el tiempo
de los actos procesales y, adems, los cdigos de forma organizan un sistema recursivo complejo,
debindose pronunciar el juez exclusivamente sobre las pretensiones de las partes, pues de lo
contrario corren el riesgo de fallar extra petita o ultra petita.
En el caso de la mediacin, en cambio, el principio que rige es el de la informalidad relativa. Ello
significa que si bien la mediacin posee una estructura, cuyo aprendizaje el mediador habr de hacer,
como as tambin que se pueden reconocer distintas etapas, no necesariamente las partes se
sujetarn a un procedimiento estricto. Ellas podrn obviar pasos, convenir la forma en que se
desarrollar el procedimiento, incluso podrn avanzar en l y luego de ser necesario habrn de
retroceder. Existe amplia libertad para fijar el procedimiento. E incluso para no fijarlo. En este ltimo
caso, las negociaciones sern conducidas por el mediador con la flexibilidad necesaria para
adecuarlo al curso de ellas.
En la mediacin las partes sern las que lleguen o no a la solucin del conflicto, el mediador
nicamente fomentar esa va y las asistir en la creacin de opciones o propuestas que satisfagan
los intereses de ambas. De all que la mayor o menor formalidad del procedimiento concreto habr de
depender en definitiva de las partes mismas.
44. Cooperativa y creativa
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La bsqueda de soluciones se hace entre las partes, conjuntamente, y con la
colaboracin del mediador.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola cooperar (del lat. cooperari; de cum, ocd, y operari,
trabajar) significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, o sea, trabajar juntos en el
caso, en la bsqueda de una solucin al conflicto.
Se trata de aguzar la imaginacin para encontrar en forma cooperativa, frmulas que satisfagan a
ambas.
Ese obrar juntos o trabajar de las partes y del mediador para la bsqueda de soluciones genera entre
ellas un ambiente positivo, en el que se evita profundizar las diferencias, se llega a comprender los
intereses y las necesidades de la otra parte, se advierte que no slo uno es las vctima del conflicto y
que esa sensacin de desgaste es recproca.
Ello lleva a que las partes se esfuercen para imaginar posibles soluciones que no dejen de lado sus
intereses y necesidades recprocas, lo que se habr de lograr a travs del torbellino de ideas. Ese
cmulo de ideas luego se analizarn, algunas se descartarn, otras se profundizarn, e incluso las
partes podrn concluir en la falta de acuerdo, pero seguramente habrn recuperado el dilogo.
Los dos elementos juegan aqu un rol importante, a diferencia de lo que sucede en el proceso judicial
en que, como se dijo, ya no son las partes quienes resuelven el conflicto, sino que es un tercero el
juez y para ello se ve constreido al planteo que inicialmente le formularon las partes. El conflicto
se dirime conforme a las posiciones existentes a la poca en que se traba la litis.
En cambio, en la mediacin, la solucin que se busca, est referida a la situacin existente al
momento en que se acuerda el arreglo y con vistas al futuro, adems de no encontrarse constreida a
los trminos del planteo inicial.
45. Rpida y econmica
Si se compara a la mediacin con el proceso judicial, sus costos son sensiblemente inferiores a los de
ste. Ello as, no slo en lo que hace a honorarios de los letrados intervinientes, sino tambin en lo
relativo a que mediante este procedimiento informal se evita la produccin de prueba, que a veces
puede resultar muy costosa.
A modo de ejemplo, podra decirse que en un proceso en el que se discute la indemnizacin por los
daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito, a los fines de establecer las secuelas fsicas
y psquicas de la vctima, ser necesaria la designacin de un perito, cuyos honorarios habrn de
estar en relacin con el monto del juicio, que a veces es de suma importancia.
A ello habr que agregar, en caso de que las partes lo estimen conveniente lo cual se da con
frecuencia el costo que significa la designacin de los consultores mdicos de parte. Y en
ocasiones, sern varias las pericias a producir, a lo que hay que agregar los honorarios de los
letrados, tanto de primera como de segunda instancia.
Ese costo se ve reducido sensiblemente, si las partes, actuando cooperativamente, de comn
acuerdo deciden que la vctima se someta al exmen de un mdico imparcial, que conforme a ambas.
Su honorario, ser varias veces inferior al que pueda percibir en caso de realizarse una pericia en
forma judicial. Lo mismo suceder con la produccin de la prueba, que las partes en conocimiento
de la realidad del problema no habrn de producir.
Por ltimo, es de sealar que los honorarios del mediador, que en en el caso de los designados por
sorteo como se ver resultan bastante exiguos, en realidad no encarecen en demasa el costo de
este procedimiento.
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Pero si el menor costo es una ventaja importante, tambin caracteriza a este
procedimiento la rapidez con que se desarrolla. Es que muchas veces en una, dos o tres audiencias a
lo sumo, las partes logran limar sus diferencias y llegan a una solucin acordada en un muy breve
tiempo.
Ello ser imposible haciendo uso de la maquinaria judicial, puesto que el procedimiento requiere del
cumplimiento de diversas etapas, de las que no se puede prescindir. A ello se agrega la instancia
recursiva y, en su caso, el tiempo que podr demandar la ejecucin de la sentencia.
EL PROCEDIMIENTO EN LA MEDIACIN
46. El procedimiento en la mediacin
Hemos sealado que una de las caractersticas principales de la mediacin es su informalidad. Ello
con el alcance de que la ley no impone un procedimiento riguroso a seguir durante su trmite.
Pero que sea informal no quiere decir que carezca de una estructura bsica, que el buen mediador
deber seguir para encauzar el procedimiento por carriles lgicos, que harn recorrer a las partes el
camino hacia un eventual acuerdo.
Cierto es que cada caso puede presentarse con particularidades propias que harn que un mediador
hbil y dinmico sepa advertir los ajustes que en ocasiones sobre la marcha deber hacer para
lograr un mayor xito en su trabajo de acercar a las partes.
Un esquema que suele ser frecuente en la enseanza de la mediacin, responde a los siguientes
pasos:
I. Sesin conjunta inicial: Discurso de apertura: 1. Presentacin del mediador y de las partes; 2.
Explicacin de los objetivos de la mediacin, de la funcin del mediador y de las pautas de trabajo;
II. Relato de antecedentes y posiciones de las partes: 1. Informacin de antecedentes y fijacin de las
posiciones de las partes; 2. Recopilacin de antecedentes; 3. Preguntas y parafraseos;
III. Generacin de opciones: 1. Reformulacin; 2. Escucha activa;
IV. Bsqueda de la solucin: 1. Sesiones conjuntas; 2. Sesiones privadas;
V. Solucin definitiva al problema. Sesin conjunta final: 1. Acuerdo; 2. Desacuerdo.
I. SESIN CONJUNTA INICIAL

47. Discurso de apertura
A) Presentacin del mediador y de las partes
El mediador pedir a las partes y sus letrados que se presenten cuando es necesario, debiendo hacer
lo propio, pues ello permitir no slo la identificacin de los asistentes, sino que, fundamentalmente,
evitar confusiones acerca del carcter en el que concurre cada uno de los presentes.
En este procedimiento asume un rol preponderante la intervencin de las partes, con lo que es
preciso evitar confusiones, para un mejor desarrollo de la sesin. Esas confusiones no slo pueden
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provenir del mediador, sino incluso de los propios intervinientes, mxime cuando hay
varias partes con sus respectivos letrados.
Cuando el trato no ha sido personalizado o cuando se est en presencia de sociedades, bien puede
suceder que quien asista no sea la persona con la cual se ha suscitado la cuestin.
El mediador se presentar a las partes y a sus abogados, cuidando en todo momento de mantener el
equilibrio entre ellas.
Ese equilibrio no slo se habr de traducir en las palabras, sino tambin en las actitudes, miradas,
trato, e incluso en la ubicacin de los sitios en la mesa de negociaciones. Esta etapa es de suma
importancia porque los primeros movimientos del mediador deben originar un sentimiento positivo en
las partes, brindndoles seguridad a ellas mismas, como as tambin en lo que hace al perfil de
imparcial y confiable que debe tener el mediador.
B) Explicacin de los objetivos de la mediacin y de las pautas de trabajo
Pese a que muchas veces las partes o algunas de ellas, estarn informadas acerca de los objetivos,
procedimientos y finalidad de la mediacin, es importante que el mediador brinde una suscinta
explicacin tanto de lo referido a los objetivos de la mediacin y sus caractersticas principales, como
as tambin acerca de los procedimientos a utilizar.
Es que fuera del campo terico, para las partes resulta de importancia escuchar por boca del
mediador, todo los atinente al trmite que han emprendido.
De all que el mediador deber explicar lo siguiente:
a) Que l es un tercero neutral, ajeno a las partes y que para l rigen las mismas causales de
excusacin y recusacin que para los jueces. Tambin es conveniente que se diga, si existe clima de
desconfianza, que l no podr asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes en la causa en que
haya intervenido como mediador. Y si la legislacin local lo establece como sucede en el mbito
nacional, que tampoco podr hacerlo durante un ao desde que ces su inscripcin en el registro,
para los dems casos.
b) Que habr de guardar el deber de confidencialidad, tanto respecto de lo que le comuniquen ambas
partes en conjunto, como as tambin con relacin a lo que cada una de ellas le exprese
confidencialmente, salvo que ellas lo eximan expresamente y de comn acuerdo de ese deber. A ese
fin, y de requerirlo la legislacin como sucede en el mbito nacional invitar a las partes a firmar un
convenio de confidencialidad, cuyo texto les leer.
c) Que l no podr ser citado a juicio para declarar sobre lo sucedido en el trmite de la mediacin y
que se encuentra amparado por el deber de confidencialidad.
d) Que seguir el procedimiento es voluntario, por lo que a las partes les asiste el derecho de darlo por
terminado en cualquier momento.
e) Si las partes tienen ese derecho, tambin el mediador puede comunicarles que dar por finalizada
la mediacin, en la hiptesis de llegar a la conclusin de la imposibilidad de un acuerdo, sea porque
una o ambas no aceptan en los hechos las reglas de la mediacin o alguna tiene una actitud
obstruccionista o dilatoria.
f) Que el acuerdo debe surgir de las partes mismas y que l es un tercero ajeno a ellas que no va a
decidir el caso, sino que su funcin es acercarlas y dirigir las negociaciones.
g) Que los apuntes o notas que puedan escribirse como ayudamemoria durante el procedimiento,
habrn de ser destruidos, por lo que podrn manejarse con total libertad durante las negociaciones,
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por lo que la confidencialidad tambin cubre todos los papeles de trabajo, e incluso
documentacin exhibida por las partes.
h) Deber anticiparles la modalidad que habr de imprimir al procedimiento, aclarndoles sobre la
existencia de sesiones conjuntas y la posibilidad de acudir a sesiones privadas con cada parte, sea
por propia iniciativa o a pedido de una o ambas.
i) Tambin dejar constancia de la modalidad cooperativa del procedimiento, del respeto mutuo que
se deben las partes y de la buena fe que debe presidir las reuniones, debiendo subrayar el
compromiso compartido que asumen para trabajar en la bsqueda de una solucin a sus problemas.
j) Por ltimo deber preguntarles sobre las dudas que pudiera tener alguno de los asistentes, para
evitar malos entendidos.
II. RELATO DE ANTECEDENTES Y POSICIONES DE LAS PARTES
Una vez fijadas las reglas sobre las que se desarrollar la mediacin, recin puede decirse que
comienza el proceso de negociacin entre las partes y con la ayuda del mediador. Es el momento en
que las partes debern expresarse y recorrer el camino hacia un posible acuerdo.
A ese fin pueden sealarse los siguientes pasos.
48. Informacin de antecedentes y fijacin de las posiciones de las partes
Se discute sobre la conveniencia de que el primer contacto del mediador con las partes deba ser en
reunin conjunta, o individual. Ambas modalidades encuentran defensores y detractores, e incluso
argumentos que pueden favorecer una u otra tesis.
La entrevista individual previa dirigida a recopilar datos, suministra al mediador informacin que le
permite comprender ms profundamente a las personas, las cuestiones a plantearse e incluso la
dinmica del conflicto, antes de interactuar en sesin conjunta.
Ello le permite al mediador elaborar un plan previo de trabajo, comparando informacin, llenando
huecos, e incluso crear un rapport y confianza entre l y las partes, ms difcil de lograr en una
reunin conjunta. Tambin permitir describir ms detalladamente el proceso e incluso proponer a los
entrevistados sugerencias al respecto.
La reunin conjunta inicial, en cambio, suministra al mediador la oportunidad de que observe cmo
interactan las partes, aleja toda desconfianza sobre una posible alianza entre el mediador y una de
las partes, impide que el mediador se incline a favor de alguna de ellas, con lo que en definitiva
favorece la imparcialidad y neutralidad.
De cualquier manera, aun de adoptarse como mtodo el de entrevistar individualmente a las partes a
los fines de recopilar datos, el mediador debe explicarles esa metodologa y obviamente, despus
realizar la sesin conjunta inicial, que tendr por fin no slo verificar que la informacin presentada
ahora por las partes concuerda o no con la suministrada en la privada anterior, sino tambin dirigir las
preguntas de manera ms firme y segura, atento al conocimiento brindado por ambos interlocutores.
Comenzada la sesin conjunta, el mediador dar la palabra a cada una de las partes, a fin de que
stas hagan una breve historia del conflicto y fijen sus respectivas posiciones.
Esta etapa es muy importante en la mediacin. Si bien en ocasiones las partes se explayarn sobre el
problema y sus antecedentes, otras veces ser dificultoso, sea por timidez, por tctica, por inhibicin
de alguna o de las dos partes, o por cualquier otra razn.
Para lograrlo, el mediador har uso de diversas estrategias, que Moore sintetiza del siguiente modo:
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explicar la importancia y el valor de los datos para el proceso de mediacin, de
modo que el litigante sienta que puede realizar una contribucin autntica orientada a un cambio
positivo;
apelar a la necesidad de escuchar todas las opiniones, especialmente la del entrevistado;
explicar los beneficios de la participacin;
responder a preguntas que puedan disminuir resistencia a la participacin;
demostrar un inters personal positivo en las inquietudes, los problemas o los puntos de vista del
litigante.
No hay reglas fijas sobre el orden que se guardar a ese fin. El mediador tendr amplia libertad para
elegir con quien comienza, decisin que estar vinculada a las particularidades de cada caso.
Una posibilidad es que lo haga por el reclamante, que es quien tom la iniciativa de ejercer sus
pretensiones, utilizando como trmite previo el de la mediacin.
De este modo podr establecer el concreto marco de su reclamo, circunstancia sta que podr
facilitar el futuro de las tratativas.
Pero nada impide que el mediador, en vez de comenzar por el reclamante, pueda hacerlo por la otra
parte.
Muchas veces sucede que el mediador percibe que una de las partes tiene una necesidad inmediata
de poner de manifiesto su posicin y la otra, en cambio, se muestra ms reacia a iniciar el dilogo. l
deber estar atento a fin de llevar un adecuado manejo de esta etapa inicial.
Si son varias las partes, deber escucharlas a todas, salvo claro est que varias de ellas formen un
frente comn y alguna sea el portavoz de las restantes.
49. Trmite posterior y actitud del mediador
Frente a la exposicin del reclamante, bien puede suceder que la otra parte acepte total o
parcialmente el reclamo, se limite a sostener su improcedencia, o que tambin tenga a su vez una o
varias pretensiones, todo lo cual surgir una vez que se complete el ciclo de presentacin de las
respectivas posiciones.
En esta etapa, en que se da a las partes un rol preponderante, puesto que sern ellas quienes
debern explicitar el conflicto, el mediador podr tropezar con algunas dificultades, debiendo estar
preparado para superarlas con habilidad y tacto.
As, podr toparse con una parte que tenga dificultad para expresarse claramente o que no entre en
el ncleo del problema, incluso que sea demasiado parca en su relato. En tal caso, el mediador le
har preguntas para inducirla a expresarse, a retomar el hilo de lo sustancial o a ampliar la
informacin.
Tambin en esta etapa, las partes tendrn necesidad de volcar sus sentimientos y emociones, lo cual
muy posiblemente intercalen en el relato.
Es funcin del mediador permitir que se expresen, de modo tal que sea posible ahondar en las
causas ms profundas del conflicto, puesto que de este modo podr ir desentraando todo aquello
que subyace en la fra posicin de las partes. Pero tambin sabr distinguir entre aquellos
sentimientos y emociones que se corresponden con la realidad del problema y los provocados por
malos entendidos, agresiones u otras causas ajenas al conflicto.
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Pero deber evitar que el relato se desve, e incursione en el terreno de la agresin
personal, pues de permitirlo, se podra llegar a una situacin de imposible dilogo, pudiendo fracasar
la mediacin.
50. Recopilacin de antecedentes
Por ltimo, cabe sealar que la informacin de antecedentes se nutre de distintas fuentes:
a) Relato de las partes: es la ms rica y completa, puesto que permitir ms adelante, ahondar en las
verdaderas causas subyacentes del conflicto. Esta informacin podr obtenerse tanto en las
reuniones privadas como en las conjuntas, e incluso antes, durante o despus de la sesin conjunta
inicial.
b) Comportamiento de las partes: el mediador tratar de extraer del comportamiento de las partes no
slo sus reacciones, pautas de comunicacin, sino tambin el lenguaje no escrito, que muchas veces
es ms categrico que las palabras mismas. Las reacciones, emociones, gestos, etctera, tambin
ayudarn al mediador a interpretar el problema, e incluso, a conducir de mejor manera el
procedimiento de la mediacin misma.
c) Elementos de prueba: resulta de importancia y no puede descartarse la informacin externa al
relato mismo de las partes, como ser la documental que acompaan, actas de reuniones, planos,
contratos, estudios tcnicos, cintas de audio o de video grabadas; etctera.
51. Funcin de los letrados
As como las partes, seguramente efectuarn el relato desde el punto de vista de los hechos,
introduciendo muchas veces, cuestiones accesorias, que no habrn de incidir en la solucin del caso,
los letrados sern los encargados de brindar el encuadre jurdico del problema.
No porque en la mediacin se discuta la razn o sinrazn jurdica de cada parte, porque ese aspecto
le estar reservado eventualmente a la justicia. Por su formacin en la cultura adversarial, los
abogados, seguramente encuadrarn la pretensin de sus respectivos clientes, desde el punto de
vista del derecho.
Ello es positivo, puesto que dentro de la realidad sobre la que habr de manejarse el mediador,
tambin estn las espectativas que las partes tienen para el caso de que se brinde una solucin
jurdica al problema.
Las partes, asesoradas por sus abogados, deben tener una conciencia plena de su posicin frente al
problema. Un buen abogado es quien le presenta a su cliente un panorama lo ms objetivo posible
del conflicto, para que sta tenga la posibilidad de evaluar la posible gama de soluciones.
Si bien dentro del sistema clsico del proceso judicial podra darse la posibilidad de una
desvinculacin entre la parte y el juicio, o ms precisamente un desconocimiento de cada parte sobre
las razones esgrimidas por su contraria, dentro de la mediacin ello ya no ser posible.
En la mediacin, cada una de las partes expondr su posicin, pero tambin escuchar la de su
contraparte. No slo oir el relato por boca de su contraria, donde se explicitarn las motivaciones en
que se apoyan los procederes que llevaron al conflicto, sino que tambin escuchar las razones
jurdicas, que seguramente aportar la direccin letrada.
Este proceder servir incluso, para un cambio de las reglas de juego por parte de muchos letrados,
que de ahora en ms se cuidarn de presentar a sus clientes nicamente los aspectos favorables de
la controversia. Ya no podrn transmitir el espritu de lucha y el triunfalismo, que caracteriza al mtodo
adversarial.
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Obsrvese que en ocasiones, algunos letrados, seguramente con la intencin de que
las partes que escuchan lo que desean escuchar les confen el caso, silencian los aspectos
desfavorables del conflicto, infundiendo en sus clientes un espritu triunfalista, que muchas veces no
coincide con la realidad del conflicto. En otras, el abogado se compenetra tanto de la posicin de su
cliente, que termina abrazando su causa con mayor fervor que aqul.
Por tanto, el buen abogado deber preparar a su cliente para asistir a la mediacin con un espritu
conciliador, con disposicin para escuchar las razones que pueda esgrimir su contendiente y para
valorar los beneficios de un eventual acuerdo, computando todas las circunstancias que rodean al
caso, incluso los posibles gastos de un pleito, el tiempo que demandar ste y el alea de su
resultado.
El deber acudir con nimo conciliador y con sus sentidos abiertos para escuchar las razones de la
otra parte y as lograr un panorama ms objetivo del problema.
En ocasiones, tambin sucede que las partes no confan a su abogado la realidad de lo sucedido,
sino que le muestran los aspectos favorables a ella, por una tendencia comprensible del ser humano,
a justificar su propio actuar.
Esta etapa de la mediacin servir para que cada parte y sus respectivos letrados, tomen exacta
conciencia de los trminos en que est planteado el conflicto.
Incluso, para que mediten sobre las razones que sustenta la contraparte. Tambin ser til para
superar los malos entendidos, que muchas veces dan origen a actitudes que de otro modo no se
hubieran tomado.
De all la importancia de la asistencia personal de los involucrados en el conflicto, incluido el abogado.
52. Preguntas y parafraseo
Luego de que las partes terminaron sus respectivos relatos, como as tambin despus que los
abogados efectuaron sus aportes, el mediador, si lo considera necesario, habr de completar su
informacin, recurriendo a preguntas referidas a los aspectos relevantes del problema. Tambin podr
contestarlas en el caso de que se le efecten. No necesariamente se mantendr el orden propuesto.
Ello habr de depender de las circunstancias del caso.
En ocasiones, ser preferible dejar a las partes que se explayen sobre el tema, pues ello mostrar los
aspectos que las inquietan, que si bien desde el punto de vista objetivo pueden parecer accesorios, a
veces los involucrados les dan mucha relevancia. Y recin una vez concluida la exposicin, el
mediador efectuar las preguntas.
Otras veces, frente a partes poco comunicativas, intercalar el interrogatorio en la exposicin de
aqullas, a fin de lograr que se expliciten debidamente.
Por ltimo, podr combinar ambos mtodos.
En ocasiones el mediador, luego de escuchar lo que se dijo, se limitar a repetir el contenido a la
partes, a cuyo fin utilizar sus mismas palabras. Esta tcnica, llamada de parafraseo, permitir una
mejor comprensin del caso y evitar malos entendidos posteriores.
Pero resulta fundamental para esta etapa, que el mediador, una vez concluidas las exposiciones de
las partes, repita en forma sinttica tanto los hechos ms relevantes como la pretensin que los
sustenta, tomando lo esencial de lo que dijo cada parte.
A ese fin habr de recurrir a la tcnica del parafraseo, tratando de traducir a un lenguaje objetivo los
puntos ms relevantes de la contienda, tanto las coincidencias como las diferencias.
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El mediador tratar de no involucrarse en el problema, para lo cual atribuir a cada
parte lo que ella expres. As, deber utilizar giros verbales tales como el usted coment, usted
dijo, usted sostiene, etctera.
El uso de esta tcnica es beneficiosa para todos los asistentes.
Al mediador le permitir completar la informacin, en caso de que las partes al escuchar lo dicho,
adviertan haber omitido algn aspecto de importancia.
A las partes les permitir objetivizar el conflicto, al escucharlo de boca de un tercero, y en lo esencial
que tiene el problema. Despojado de tintes subjetivos, de agresiones, incluso de datos anecdticos
que no hacen a su esencia, les permitir reflexionar mejor acerca de la bsqueda de posibles
soluciones.
Y a los abogados tambin les reportar el mismo beneficio, a lo que se aade la posibilidad de lograr
un mejor encuadre desde el punto de vista jurdico.
III. GENERACIN DE OPCIONES
53. Reformulacin
Hemos sealado que una de las ms importantes funciones del mediador consiste en objetivizar el
conflicto. La tcnica del parafraseo tiende, en gran medida, a ese fin. Es que el mediador debe crear
un ambiente, de modo tal que las partes objetivicen el conflicto. Ello tiende a que el ataque se centre
en los problemas y no en las personas.
Pero el parafraseo no es suficiente a ese fin. El medidador, mediante el empleo de las tcnicas
aprendidas, debe intentar profundizar el caso. l deber diferenciar las posiciones de las partes, de
sus intereses y necesidades, intentado captar las emociones, sentimientos, creencias y valores.
Muchas veces no es tarea fcil, pero resulta de suma importancia establecer qu es lo que realmente
quieren y cules son sus necesidades, porque bajo la coraza de las posiciones, en ocasiones, se
ocultan intereses subyacentes, cuya deteccin podr llevar a una solucin acordada.
Ello implica un replanteo del conflicto, que en verdad importa un verdadero reencuadre. El
medidador ya dejar de trabajar sobre las posiciones de las partes, para intentar hacerlo sobre sus
intereses y necesidades subyacentes.
54. Escucha activa
La escucha activa es una tcnica de comunicacin en la cual el mediador descifra un mensaje verbal,
trata de percibir las emociones que contiene y despus reformula su contenido emocional.
Segn Moore, cumple varias funciones al responder a los sentimientos de la gente:
1) asegura que el hablante fue tenido en cuenta;
2) permite que ste y el oyente verifiquen que se percibi el significado exacto del mensaje;
3) demuestra la aceptabilidad de la expresin de las emociones;
4) permite que el que habla explore y aclare sus propios sentimientos acerca de un tema, y la razn
de su propia reaccin;
5) puede cumplir la funcin fisiolgica de alentar el suavizamiento de la tensin a travs de la
expresin de los sentimientos.
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La escucha activa es una cualidad que debe tener un buen mediador y que resulta
de gran utilidad durante el proceso de mediacin. No slo debe traducir las palabras, sino que
tambin el mediador debe estar atento al contenido integral del mensaje que elaboran las partes. As,
muchas veces las palabras tienen un gran contenido emocional, hay desagrado, resentimiento,
etctera. El mediador, como escucha activa debe captar y descifrar el total contenido del relato, para
despus dirigirse al orador demostrando que capt el real contenido de su mensaje.
IV. BSQUEDA DE LA SOLUCIN
55. Surgimiento de propuestas
A) En sesin conjunta
Si hasta ahora el enfoque del problema ha sido individual, y a travs de la persona del mediador, a
partir de esta etapa el mediador habr de trabajar sobre la informacin que tiene, tratando de
descubrir los intereses subyacentes y las necesidades ocultas del problema, ms all de las
posiciones exteriorizadas.
A ese fin buscar el dilogo directo entre las partes, de modo de generar una actitud cooperativa en la
bsqueda de la solucin al conflicto. Resulta de importancia que cada parte logre entender los
intereses y necesidades de su contraria, pues ello crear un ambiente positivo para la continuacin de
las tratativas.
Ello lo lograr el mediador, mediante el uso de tcnicas aprendidas, que seguramente facilitarn la
aludida comunicacin.
Es de suma importancia, luego de generar el dilogo, tratar de identificar los puntos del conflicto, para
poder ir buscando soluciones aceptables para ambos contendientes.
Es muy posible que en esta etapa, las partes puedan llegar al ncleo del problema y encuentren una
solucin, con lo que se producir el acuerdo. La mediacin en tal caso habr sido exitosa.
Pero tambin puede suceder que las posiciones y los intereses de las partes sean tan irreconciliables,
que ellas mismas no encuentren el justo medio que permita llegar a un acuerdo. En este caso, la
mediacin habr servido para aflojar las tensiones e incluso reducir el problema a lo fundamental.
Pero tanto las partes como el mediador habrn llegado a la conclusin de la imposibilidad de una
solucin acordada. En esta hiptesis habr de darse por terminada la instancia de la mediacin.
Luego de identificados los intereses, estos pueden presentarse como mutuamente excluyentes, en
cuanto a que la satisfaccin de los de una parte excluyen los de la otra; como mixtos, cuando hay
algunos que son compatibles y otros excluyentes y compatibles, cuando las necesidades son
anlogas y no se excluyen. Ser ms fcil lograr una solucin en esta ltima hiptesis. De todos
modos, cuando los intereses son excluyentes o mixtos, aunque ms difcil la solucin, su
identificacin permitir al mediador concentrar sus esfuerzos en dichos intereses, a fin de buscar una
solucin que pueda satisfacer a las dos partes.
B) Sesiones privadas
Por ltimo, si el mediador percibe que el dilogo entre las partes es dificultoso, que cada una de ellas
se encierra en su discurso inicial y no sale de sus posiciones, es la oportunidad para invitarlas a las
sesiones privadas, que consisten en reuniones separadas con cada una de ellas y en forma
confidencial. Estas sesiones se denominan caucus.
La riqueza de las sesiones privadas consiste en que las partes actan con ms libertad, al no
encontrarse en presencia de su oponente. Es aqu donde ellas se explayan sobre sus verdaderos
intereses y las necesidades subyacentes, e incluso donde admiten ciertos hechos, lo que no haran
frente a su contraria, por temor a debilitar su posicin.
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A su vez el mediador puede reflexionar con la parte sobre aspectos desfavorables
para ella, e incluso hacer de abogado del diablo, sin temor a dejarla mal parada o producir un
desequilibrio en el dilogo.
En esta sesin resulta de importancia preguntarles a las partes sobre qu es lo que desean que se
mantenga dentro de la confidencialidad y qu es lo que no tienen obstculo que se comente en la
sesin conjunta.
Las sesiones privadas servirn para que el mediador pueda detectar los puntos donde no existe real
desacuerdo; aquellos donde lo hay, para seguir buscando soluciones e incluso aquellos que son
negociables y los que no lo son.
V. SOLUCIN DEFINITIVA AL PROBLEMA
56. Sesin conjunta final
sta tiene lugar, luego de las sesiones privadas, con el fin de lograr establecer los puntos de
coincidencia de las partes y de buscar una solucin definitiva al problema. En esta sesin el mediador
tratar de clarificar el problema, ver de superar los puntos encontrados y, en definitiva llegar a un
acuerdo.
Pero para ello deber lograr en primer trmino el reencuadre del conflicto sobre la base de las
necesidades de las partes, que previamente intentar detectar. A ese fin har uso de tcnicas
aprendidas, que incluyen la formulacin de preguntas abiertas, que no apuntan a respuestas
categricas en sentido positivo o negativo, sino tienden a que las partes amplien el relato, aporten
ms informacin, para llegar a una mayor profundizacin del caso.
Una vez detectadas, la funcin del mediador ser coordinar esas necesidades, de modo que puedan
satisfacerse en lo posible las de ambas partes. Si lo logra, no le ser difcil, utilizando adecuadas
tcnicas de comunicacin, restablecer un dilogo constructivo, para que las partes mismas lleguen a
un acuerdo, al darse cuenta que el mismo contempla lo que ambas queran.
Pero en cualquier caso, el mediador, mediante la tcnica del torbellino de ideas (brainstorming),
habr de generar opciones de acuerdo. Al principio cualquier opcin ser vlida para su posterior
anlisis. Y a travs de ste en una etapa posterior se irn descartando aquellas que no sean
viables, para concentrar el estudio en las que lo son.
Esta es una etapa en que el mediador debe generar un ambiente de informalidad, en el sentido de
que las partes se sientan en la libertad de aportar todas las ideas posibles. l les adelantar que en
este momento no se juzgar de la bondad de las ideas. Ello suceder luego. De este modo las partes
harn uso de su imaginacin, para encontrar ideas nuevas, que seguramente podrn llevar a
soluciones que antes no se les ocurri. Lo que se buscar es ms que la calidad de las ideas, la
cantidad. Dentro de esa cantidad dispersa es posible que aparezca la idea que, a lo mejor elaborada
y profundizada, conduzca al acuerdo.
Si el mismo se logra, ser tarea del mediador dirigir la redaccin del acuerdo, a fin de que en forma
clara y precisa se establezcan los distintos puntos de la transaccin, e incluso las consecuencias para
el caso de incumplimiento de alguna de las partes.
En ocasiones las partes habrn llegado a un acuerdo parcial, con lo que ser de buena prctica
reducir el conflicto al mxime posible. En este caso, el mediador al ver esta alternativa, la impulsar,
puesto que es preferible una solucin parcial al problema, que dejarlo como estaba.
Pero en todos los casos el acuerdo deber sustentarse en la plena conviccin de las partes, puesto
que ste debe tener en claro que l es un facilitador de la negociacin. Si las opciones presentadas
son irrazonables, excesivas o ilcitas, un buen mediador deber reconducir la negociacin para que
las partes razonen sobre los riesgos de mantener esa orientacin, de modo tal que stas adviertan
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sobre tales aspectos, para que el acuerdo sea fruto de la conviccin razonada de las
partes y se sustente en bases slidas. Ms adelante ahondaremos sobre este aspecto.
Por ltimo, tambin el mediador evaluar la posibilidad de sugerir a las partes otros mtodos
alternativos de solucin, como ser el arbitraje o algn otro, si a su entender ello resulta de beneficio
para la ms pronta solucin del conflicto.
MBITO DE APLICACIN
78. mbito de aplicacin territorial
El trmite de la mediacin legal obligatoria, introducido por la ley 24573 , nicamente se aplica a los
juicios de competencia de la justicia nacional, por tratarse de una regulacin local, en aspectos no
delegados por las provincias al gobierno central, como el que hace al procedimiento.
Por tanto, ser de aplicacin dentro de la justicia nacional y federal. Y en este ltimo caso, conforme
lo establece el artculo 31 de la ley, queda en suspenso la aplicacin del presente rgimen a los
juzgados federales en todo el mbito del territorio nacional, hasta tanto se implemente el sistema en
cada uno de ellos, de las secciones judiciales en donde ejerzan su competencia.
El fin de esta norma es evitar que en las provincias se torne inmediatamente obligatorio el rgimen de
la mediacin en los casos de competencia federal, cuando an carecen de la organizacin del
sistema, circunstancia esta que dificultara su aplicacin, a diferencia de lo que sucede en Capital
Federal, en la que ya se encuentra en funcionamiento.
Por tanto, en la ciudad de Buenos Aires la mediacin tambin es obligatoria en los juzgados
federales, razn por la cual ser preciso organizar su funcionamiento, lo que an no tuvo lugar.
I. MBITO DE APLICACIN MATERIAL
79. Casos mediables y casos no mediables
Antes de entrar en el anlisis de la normativa vigente, es preciso distinguir dos situaciones: casos
mediables y casos no mediables. Y dentro de los primeros, supuestos de mediacin voluntaria,
obligatoria y optativa.
La ley 24573 regula exclusivamente las hiptesis de mediacin obligatoria, lo cual no excluira la
posibilidad de las partes de someterse a la voluntaria, en la medida en que no se vean afectados
principios de orden superior.
Sin embargo, el campo de aplicacin de aquella es tan amplio, que quedan incluidos dentro de la
mediacin obligatoria la mayor parte de los juicios, puesto que como seala el artculo 1 se
instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio.
Quedan excluidos los casos a que alude el artculo 2, adems de aquellos que, por su naturaleza, no
seran mediables, al no existir controversia.
Por tanto, resulta conveniente efectuar un somero anlisis de aquellos casos que son pasibles de
mediacin voluntaria.
La regla general es que todas las controversias son mediables, a salvo que principios de orden
superior lo impidan, sea porque el Estado se reserva en exclusividad su conocimiento o sea en razn
del objeto, por impedirlo leyes imperativas (ver arts. 842 y sigs. y 1197 y concs. del Cd. Civ.).
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Dentro de los supuestos no mediables, se pueden citar las acciones de divorcio,
nulidad de matrimonio, la declaracin de incapacidad y rehabilitacin, a que alude la ley 24573 ,
aunque nicamente los cita como casos excluidos de la mediacin obligatoria que ella instaura, sin
reparar que de no modificarse la legislacin de fondo no pueden ser susceptibles de mediacin
alguna.
Las cuestiones vinculadas a la patria potestad o al estado de familia, en especial sobre el derecho a
reclamar el estado que corresponda a las personas, sea filiacin matrimonial o extramatrimonial (conf.
art. 848, Cd. Civ.) o las relacionadas sobre los derechos eventuales a una sucesin o sobre la
sucesin de una persona viva (art. 848, Cd. Civ.), tampoco sern susceptibles de mediacin alguna,
por as prohibirlo la ley de fondo, e incluso en varios de estos casos la de mediacin.
En suma, no sern pasibles de mediacin aquellas hiptesis cuya transaccin est vedada por la ley
(arts. 842 /848, Cd. Civ.). Los dems casos sern pasibles de mediacin.
El principio general es que es posible transigir sobre todos los derechos, cualquiera que sea su
especie y naturaleza (art. 849 , Cd. Civ.).
Desde otro ngulo, tambin parece claro que todo supuesto pasible de mediacin obligatoria tambin
lo es de la mediacin voluntaria.
Empero, no todo supuesto de mediacin voluntaria est incluido dentro de las hiptesis previstas
como de mediacin obligatoria.
As a modo de ejemplo nada impedira que las partes involucradas en un interdicto solucionen
sus diferencias haciendo uso de la mediacin, en este caso voluntaria, pese a encontrarse esta
hiptesis excluida de la mediacin obligatoria (ver art. 2, inc. 5).
En materia laboral la ley 24573 excluye la mediacin obligatoria. Sin embargo, a travs de la ley
24557 ya se encontraba vigente un rgimen de conciliacin obligatoria previa a todo juicio que se
origine en un dao psicofsico al trabajador (ver art. 15 ).
Adems, mediante ley 24635 , publicada en el Boletn Oficial del 3-V-1996 se instituy la Instancia
Obligatoria de Conciliacin Laboral, previa a la demanda judicial y ante el organismo administrativo
creado por el artculo 4 (Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria, dependiente del Ministerio de
Justicia).
A ese fin se crea la figura del conciliador laboral (arts. 5, 6, 8 y sigs.). La ley organiza un trmite
que tiene similitudes con la mediacin, aunque con particularidades que ms abajo se analizarn. Tan
cerca estn ambas situaciones, que el artculo 20 de la ley establece que en forma supletoria y en la
medida en que resultasen compatibles, al procedimiento de conciliacin regulado por la ley le sern
aplicables la Ley General de Mediacin y Conciliacin, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin y la ley 18345 . Al existir diferencias en la regulacin, habr de concluirse que mediacin y
conciliacin laboral, si bien se encuentran vinculados, son institutos distintos.
II. CASOS EXCLUIDOS
80. Mediacin obligatoria: casos excluidos. Enumeracin legal
El artculo 2 de la ley 24573 establece que el procedimiento de la mediacin obligatoria no ser de
aplicacin en los siguientes supuestos:
1. Causas penales.
2. Acciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad, con
excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas. El juez deber dividir los procesos,
derivando la parte patrimonial al mediador.
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3. Procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacion.
4. Causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.
5. Amparo, hbeas corpus e interdictos.
6. Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotndose respecto de ellas las instancias
recursivas ordinarias, continuando luego el trmite de las mediacin.
7. Diligencias preliminares y prueba anticipada.
8. Juicios sucesorios y voluntarios.
9. Concursos preventivos y quiebras.
10. Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.
La enumeracin legal, con falta de una correcta tcnica legislativa, mezcla dentro de una misma
norma supuestos que no son pasibles de mediacin en ningn caso (no mediables) con otros que,
aunque no los alcanza la mediacin obligatoria, podrn ser sometidos por acuerdo de partes a la
mediacin voluntaria, e incluso otros que fueron excluidos, por encontrarse en trmite un rgimen
especial de mediacin, tambin obligatoria.
Ser necesario, entonces, analizar cada supuesto en particular, a los fines de establecer si se est
frente a una controversia excluida de todo tipo de mediacin o nicamente de la mediacin obligatoria
instaurada por la ley 24573 . Hubiera sido de mejor tcnica efectuar esa distincin, a fin de evitar toda
posible cuestin.
81. Carcter de la enumeracin: taxativa o enunciativa?
Una cuestin que puede suscitar dudas es la relativa a si la enumeracin que contiene la norma es
taxativa o meramente enunciativa. De una interpretacin armnica del sistema, debe concluirse que
es taxativa
Obsrvese que por el artculo 1 de la ley, anterior al que se est analizando, se instituye la mediacin
previa a todo juicio.
Si es as, slo cabe concluir que ella se aplica a todos los juicios, salvo a los excluidos por el artculo
2 .
Sin embargo, la mediacin, entendida como procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral
facilita la comunicacin entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia (ver art. 1)
nicamente admite como mediables aquellas hiptesis en que existe una controversia. Por tanto,
cuando la ley alude en el artculo 1 al carcter previo a todo juicio, quiso referirse a todo aqul en
el que existe controversia.
En consecuencia, quedan excluidos de la mediacin obligatoria, aunque no se diga expresamente,
todas aquellas hiptesis que por su naturaleza no son mediables. Caso tpico es el de los procesos
voluntarios en la medida en que no haya controversia. Tambin lo estar la reconvencin, puesto que
supone la preexistencia de una demanda basada en el mismo conflicto, ya sometido a mediacin.
Tal vez hubiera resultado ms acertado fijar criterios generales, en vez de recurrir a la casustica, que
muchas veces olvida hiptesis que claramente no admiten su tratamiento por el sistema de la
mediacin.
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DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIN

115. La mediacin como requisito de la accin
A partir de la vigencia de la ley 24573 , lo que sucedi el 23 de abril de 1996, qued instaurada la
mediacin obligatoria previa a todo juicio, a salvo las exclusiones que contiene el artculo 2 y la
opcin a favor del reclamante, a que alude el artculo 3 .
Ello significa, que en el campo del derecho privado la mediacin es la regla. Y como grficamente
seala Cueto Ra, el criterio general es: antes de demandar, mediar.
Se convierte as la mediacin en un requisito de la accin. Como previo a iniciar una accin judicial
que no sea de las excluidas por el artculo 2 , el interesado deber someterse a la mediacin
obligatoria.
116. Alcance de la obligatoriedad
Ese sometimiento no implica que los involucrados deban seguir necesariamente los pasos que
pudiera exigirles el mediador. Es que ello importara una violencia moral inaceptable para quien, por
ejemplo, carece de inters en someter su controversia a mediacin y anticipadamente declara su
voluntad de obtener un pronunciamiento judicial que defina el caso.
Por tanto, la continuidad del procedimiento de mediacin no depende de la decisin unilateral del
mediador, sino de la voluntad de ambas partes. Si una de ellas se niega a seguirlo, queda concluida
la mediacin y se abrir la instancia judicial.
Hay que distinguir dos situaciones:
a) obligatoriedad de iniciar el procedimiento de mediacin como requisito previo de la accin;
b) voluntariedad de permanecer en l.
Una vez que las partes tomaron contacto con el mediador en la primera de las audiencias, si una de
ellas se niega a continuar con la mediacin, aqul no est facultado para exigir su permanencia en
dicho procedimiento. Y mucho menos a supeditar la entrega del certificado correspondiente a esa
permanencia. Ello importara una falta grave del mediador que autoriza a las partes a efectuar la
correspondiente denuncia ante el rgano de contralor.
117. Mediacin libre o convencional y mediacin legal
Queda en claro que la ley 24573 instaura la mediacin obligatoria. A ese fin organiza dos grandes
opciones a las que pueden someterse las partes involucradas en un conflicto.
a) Mediacin legal: Es aquella cuyo procedimiento regula la ley 24573 y al que debe someterse el
actor como previo a iniciar una demanda, incorporando a la mediacin a su contraparte, a travs de
mediadores sorteados por las respectivas Cmaras de Apelaciones, segn la naturaleza de la
controversia que se pretenda iniciar. Ella es materia de anlisis en esta obra.
b) Mediacin libre o convencional: es aquella que efectan mediadores registrados por ante el
Ministerio de Justicia, a quienes eligen y se someten de comn acuerdo las partes.
El artculo 1, segundo prrafo de la ley 24573 establece lo siguiente: Las partes quedarn exentas
del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existi mediacin ante
mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.
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Queda en claro que en esta hiptesis no es necesario que las partes cumplan con el
procedimiento a que alude la ley 24573 .
118. Principios que rigen la actividad del mediador
Se trate de la mediacin libre o de la legal, el mediador debe someterse al cumplimiento de
determinados recaudos que caracterizan el instituto, y que nuestro derecho positivo tambin los
acogi.
Ellos son: la confidencialidad, la imparcialidad, la voluntariedad (con el alcance que se analiz) y la
informalidad.
La mediacin comienza en el momento mismo en que una o las dos partes se ponen en contacto con
el mediador. A partir de ese momento ste deber guardar los sealados deberes, cuyo anlisis ya se
hizo en el plano terico. Ahora nos limitaremos a sealar su recepcin por el derecho positivo vigente.
a) Confidencialidad: La confidencialidad no slo debe recaer sobre las manifestaciones efectuadas
por las partes, sino tambin sobre las actuaciones mismas. Y para que no haya dudas sobre ello, el
artculo 11 de la ley establece que Las actuaciones sern confidenciales, aadiendo ms adelante
que el mediador debe cuidar de no violar el deber de confidencialidad.
b) Imparcialidad: Tambin le impone el deber de imparcialidad y neutralidad. Tal es lo que surge del
artculo 11 de la ley, cuando establece que el mediador debe cuidar de no favorecer con su
conducta, a una de las partes .
c) Voluntariedad: Ya se analiz el alcance de este principio, tal cual fuera receptado en el derecho
positivo argentino, por lo que a lo dicho nos remitimos. Slo cabe recordar que en el caso de la
mediacin sujeta al rgimen de la ley 24573 la voluntariedad no es para entrar en la mediacin, sino
para permanecer en ella.
d) Informalidad: Por ltimo, la ley establece el principio de informalidad relativa, que debe presidir la
actividad del mediador. Ello surge de diversas disposiciones.
As, el artculo 10 de la ley establece que dentro del plazo previsto para la mediacin el mediador
podr convocar a las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de los fines
previstos en la presente ley.
A su vez el artculo 11 expresa que el mediador tendr amplia libertad para sesionar con las partes,
pudindolo efectuar en forma conjunta o por separado.
Frente a las particularidades que reviste la implementacin legal de alguno de estos principios, ellas
se analizarn a continuacin.
119. Compromiso de confidencialidad
El artculo 11 de la ley establece el principio general en la materia: las actuaciones sern
confidenciales. Ello es suficiente para garantizar a las partes que todo lo que suceda en el mbito de
la mediacin no podr trascender de all. Y lo ms importante, es que ninguna de las partes podr
prevalecerse de lo dicho, reconocido o acaecido durante la mediacin.
La finalidad es clara: permitir a las partes y al mediador manejarse con fluidez y en la conviccin de
que actuando con total libertad y sin temor de que lo que se diga pueda ser utilizado en su contra, se
podr llegar a una ms fcil solucin del conflicto.
La confidencialidad no slo deber guardarse frente a terceros, sino tambin entre las mismas partes,
en la hiptesis de que alguna o ambas brinden al mediador informacin que no desean que conozca
la otra.
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Tanta relevancia asume este deber, que su incumplimiento por parte del mediador
constituye una causal de suspensin y separacin del Registro de Mediadores (art. 24, inc. 4 del
decreto reglamentario).
Pese al principio establecido por la ley, que incorpora la confidencialidad al procedimiento de la
mediacin, el artculo 17 del decreto reglamentario exige la firma de un acuerdo en tal sentido, el que
tendr lugar en el momento de celebrarse la primera audiencia.
Si bien la firma de tal convenio se justificaba con anterioridad a la sancin de la ley, una vez vigente
sta y dado que incorpora el principio de confidencialidad, la firma del referido convenio se muestra
como sobreabundante, al tratarse de una obligacin legal.
Si por una omisin cualquiera las partes no firman el convenio de confidencialidad, esa omisin no
har presumir que quedaron relevadas del citado deber. La regla es que la confidencialidad integra la
mediacin.
nicamente debe reputarse que se eximieron mutuamente de ese compromiso, si de comn acuerdo
lo deciden en presencia del mediador y dejan expresa constancia en el acta respectiva (ver art. 17
citado).
120. Facultad de las partes de dar por concluida la mediacin
Si bien las partes se encuentran impelidas a concurrir personalmente a la primera de las audiencias,
bajo pena de multa, una vez abierto el acto de la audiencia con la presencia del mediador, es facultad
de ellas dar por terminado el procedimiento de mediacin.
Ello puede suceder porque las dos partes expresan su voluntad en tal sentido, razn por la cual nada
queda por mediar.
Tambin se dar por terminado el procedimiento si una sola de las partes se opone en forma
categrica a la mediacin, por preferir que se dirima el caso ante la justicia, ya que no tiene inters en
transar. Quiere que sea la justicia quien le reconozca los derechos que afirma tener.
Este tema se vincula a la caracterstica de la voluntariedad, punto sobre el cual ya nos hemos
explayado.
El sometimiento al procedimiento es obligatorio. Lo que nunca puede ser obligatorio es mantener a
las partes en l, cuando ambas o una sola de ellas ha expresado su clara voluntad de no negociar.
Las partes se ven obligadas a concurrir y slo pueden apartarse del procedimiento previa
intervencin del mediador (art. 10 de la ley), lo que significa que el mismo tuvo lugar, aunque fracas.
Y fracas por la negativa de una o de las dos partes a negociar. En tal caso no es posible recorrer
otro camino que no sea dar por concluida la mediacin.
121. Informalidad
Ya se analiz este principio, como una caracterstica del procedimiento de la mediacin. Pero en el
derecho positivo que rige, al menos dentro del mbito de la Capital Federal es preciso distinguir dos
situaciones:
A) Mediacin voluntaria
Si las partes se someten a mediacin en un caso en que la ley no contiene tales exigencias y es de
aquellos en que les es permitido transar, aqu rige el principio general contenido en el artculo 1197
del Cdigo Civil. En esta hiptesis, ni siquiera es necesaria la intervencin de un mediador inscripto y
mucho menos la expedicin del certificado en caso de no llegarse a acuerdo alguno. Y si llegan,
incluso bastar con las firmas de las partes, puesto que se estar en presencia de un acuerdo, cuya
validez y alcances se rige por los principios generales.
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Aqu la ley no exige formalidad alguna para el desarrollo de la misma. Las formas
dependern de la voluntad de las partes. Ellas podrn someterse al procedimiento que por propia
decisin establezcan o, en su caso, la mediacin podr desarrollarse sin formalidad alguna. Es que si
las partes no estn obligadas a someter el caso a mediacin, si lo hacen, parece obvio, que son ellas
quienes fijarn las reglas de procedimiento bajo las cuales se desarrollar la mediacin.
B) Mediacin obligatoria
1. Procedimiento libre convencional: cuando se trata de un supuesto incluido dentro de la mediacin
obligatoria, si las partes optan por el procedimiento convencional (en oposicin al legal), nicamente
requiere la ley que las partes acrediten lo siguiente:
a) que existi mediacin: para lo cual en caso de no llegarse a un acuerdo el mediador deber
expedir un certificado, con su sello y firma (arts. 1 de la ley 24573 y 2 del decreto 1021/95), y
b) que la mediacin tuvo lugar ante un mediador registrado por el Ministerio de Justicia (art. 1 , ley).
Pero el procedimiento bajo el cual se desarrollar la mediacin es libre. La ley no trae ninguna
imposicin en tal sentido y mucho menos, pasos que necesariamente deban cumplirse durante su
trmite.
2. Procedimiento legal: aqu la ley 24573 y su decreto reglamentario estructuran un procedimiento.
Pero obsrvese que la regla sigue siendo las informalidad, puesto que si bien existe normativa
vinculada a la forma de citacin a las partes, a las consecuencias de la incomparecencia, al plazo de
la mediacin, etctera, la regla es que las partes pueden, de comn acuerdo modificar ese
mecanismo, e incluso podrn prorrogar los plazos. Y el mediador tendr amplia libertad para
sesionar con las partes, pudindolo efectuar en forma conjunta o por separado (art. 11 ). Es que
como en el caso anterior, el nico requisito esencial para que se tenga por cumplida la mediacin es
la comparecencia de las partes. Tan es as, que si ello ocurre, previa intervencin del mediador, las
partes podrn dar por terminado el procedimiento de mediacin (art. 10 de la ley).
De este modo, el mediador gozar de la ms completa libertad para dirigir el procedimiento y podr
flexibilizar el procedimiento, adecundolo al modo en que se desarrollan las tratativas. As, y aun
cuando desde el punto de vista terico pueda ser recomendable una estructura de trabajo como
cada caso es distinto, el mediador deber adecuar el uso de las tcnicas que conoce al supuesto
concreto. As, en algunas hiptesis bastar con sesiones conjuntas, en otros ser necesario recurrir a
sesiones privadas. En algunos se podr ir derechamente al ncleo del problema, descartando lo
accesorio o el ropaje con que se lo present. Y en otros, en cambio, habr de trabajarse en forma
ms pausada, de modo de poder llegar a los reales intereses de las partes.
122. Mediacin legal: procedimiento
As llamamos a la regulada por los artculos 4 y siguientes de la ley 24573, en cuanto fija un
procedimiento al que debern someterse las partes como previo al inicio de todo juicio. En los
nmeros que siguen se ver paso a paso cada uno de los recaudos y exigencias que contiene la ley,
vinculadas a este particular tipo de mediacin.
123. Arancel
El pago de un arancel de quince pesos, constituir requisito inexcusable para proceder al sorteo del
mediador. Dicho pago se efectuar ante el Banco de la Nacin Argentina, conforme modalidades que
gestionar el Ministerio de Justicia de la Nacin (ver art. 4 del dec. regl. 1021/95, B.O., 29-XII-1995).
En el anexo obra copia de la boleta que a tal fin se proporciona.
De acuerdo al artculo 9 del decreto 1021/95, reformado por el posterior decreto 477/96 , si el
reclamante no cumpliera con el trmite de concurrir o remitir a la oficina del mediador los dos
formularios a que alude la ley, dentro del plazo de tres das hbiles judiciales, deber concurrir
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nuevamente ante la mesa general de entradas del fuero correspondiente a los fines
de abonar nuevamente el arancel previsto en el artculo 4 de las reglamentacin.
En cambio, no corresponder pagar otra vez el arancel, en el supuesto de recusacin con causa o de
excusacin del mediador.
124. Interposicin de la pretensin
De acuerdo al artculo 4 de la ley 24573, el reclamante formalizar su pretensin ante la mesa
general de recepcin de expedientes que corresponda, detallando la misma en un formulario cuyos
requisitos se establecern por va de reglamentacin.
La terminologa utilizada por la ley resulta correcta, en cuanto aqu no se est en presencia de una
demanda, sino meramente del ejercicio de una pretensin. Ello as si se advierte que por demanda
debe entenderse la iniciacin de un proceso judicial.
En cambio, el trmino pretensin de mayor amplitud alude a lo que se pide o pretende. Y es
obvio que en esta etapa prejudicial, de lo que se trata no es de otra cosa que del ejercicio de una
pretensin que no es demanda.
Tambin resulta adecuada la referencia a reclamante y no a demandante, puesto que todava no
hay demanda.
125. Formulario: recaudos
Los recaudos del formulario estn contenidos en el decreto 1021/95 . De acuerdo a su artculo 5 el
formulario por el cual se solicite el sorteo y se requiera la iniciacin del trmite de mediacin se
presentar por cuadriplicado ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y deber
contener los requisitos que surgen del Anexo I de ese decreto, a saber:
a) Objeto del reclamo o pretensin;
b) Monto, si lo hubiere;
c) Identificacin y datos del o de los requirentes: o sea, nombre, documento de identidad y domicilio;
d) Identificacin y datos del o de los requeridos: nombre, documento y domicilio. Ello en caso de
conocerse;
e) Identificacin y datos del letrado del requirente: nombre, nro. de matrcula, carcter, domicilio;
f) Firma del requirente;
g) Firma del letrado del requirente.
Con posterioridad al sorteo, se agregarn los siguientes datos:
h) Nombre y domicilio del mediador;
i) Juzgado y Ministerios pblicos.
Dicho anexo expresa lo siguiente:
OBJETO DEL RECLAMO
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Monto
I. Datos del o de los requirentes:
Nombre y apellido:
Domicilio:
Nro. documento (tipo...)
II. Datos del o de los requeridos:
Nombre y apellido:
Domicilio:
Nro. documento (tipo...)
III. Datos del letrado:
Nombre y apellido:
Matrcula:
Carcter:
Domicilio:
Firma del o de los presentantes Firma y sello del abogado
Nombre y apellido del mediador:
Matrcula:
Domicilio:
Tel.:
Fuero:
Juzgado nro. Nombre del juez:
Secretara: Nombre del secretario:
Fiscala nro. Nombre del agente fiscal:
Asesora nro. Nombre del asesor:
El plazo de vigencia del presente formulario es de tres (3) das (art. 9 dec. 1021/95).
Adems, si el reclamante optara por el procedimiento de mediacin, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 3 <>de la ley (desalojo y juicio ejecutivo) deber consignar expresamente dicha circunstancia
(art. 5 del dec. regl.).
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No tenemos dudas que la circunstancia de que el requirente desconozca algn dato
del requerido, como ser su nmero de documento o nombre completo, no imposibilitarn la
continuacin del trmite, puesto que no es lo habitual, en determinado tipo de relaciones jurdicas,
que la gente posea el nmero de documento de otras personas. Y la mediacin no puede convertirse
en un recaudo burocrtico que impida o retarde la bsqueda de una solucin.
126. Sorteo del mediador y asignacin de juzgado
La mesa general de entradas sortear juzgado, funcionarios del Ministerio Pblico y mediador y luego
de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la presentacin devolver debidamente
intervenidos dos ejemplares del formulario al reclamante, debiendo quedar uno archivado en la oficina
de recepcin. Otra copia del formulario de iniciacin deber ser remitida al juzgado sorteado con el fin
de formar un legajo que se reservar hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las
actuaciones derivadas del procedimiento de mediacin.
El mediador desinsaculado no integrar la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido designados la
totalidad de los mediadores registrados (art. 6 del decreto reglamentario).
El sorteo del juzgado es de suma importancia porque es en l donde eventualmente se radicar la litis
y ante el cual se ejecutarn el convenio, las multas y los honorarios (arts. 4 , 10 y 12 de la ley
24573), e incluso es el que intervendr la cdulas a diligenciarse en extraa jurisdiccin (art. 11 del
dec. 1021/95).
Pero adems de tales funciones, el tribunal sorteado es el que resolver todas cuestin que se
suscite durante el trmite de la mediacin y que importe un pronunciamiento jurisdiccional, que
exceda de las facultades expresa o tcitamente conferidas por la ley al mediador.
Tambin es de relevancia el sorteo de Ministerios Pblicos, que la ley no menciona, aunque s el
decreto reglamentario (ver arts. 4 <>de la ley y 6 del dec. 1021/95), puesto que en los casos en que
sean parte menores o incapaces deber darse intervencin al Asesor de Menores (ver art. 13 del dec.
1021/95).
127. Destino de los cuatro ejemplares del formulario
1. Dos ejemplares quedan en la oficina. Uno de ellos se archiva y el otro es remitido al juzgado
sorteado con el fin de formar un legajo que se reservar hasta la oportunidad en que se presenten
cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediacin.
2. Los otros dos ejemplares del formulario, de acuerdo al artculo 9 del decreto reglamentario,
debidamente intervenidos, debern ser llevados por el reclamante a la oficina del mediador. Este
retiene uno y restituye el restante al presentante, con su sello y firma, dejando constancia de fecha y
hora de recepcin.
128. Entrega o remisin del formulario al mediador
De acuerdo al artculo 5 <>de la ley, la mesa general de entradas entregar el formulario
debidamente intervenido al presentante, quien deber remitirlo al mediador designado dentro del
plazo de tres das.
Por su parte, el artculo 9 del decreto reglamentario 1021/95, impona derechamente la concurrencia
del reclamante a la oficina del mediador con los dos ejemplares intervenidos.
Si se comparan ambas normativas la ley y su decreto reglamentario podr advertirse que ste
ltimo agregaba un recaudo que la ley no contiene.
Es que el artculo 5 recin transcripto se limita a imponer la remisin del formulario. Y remitir significa
enviar una cosa a determinada persona de otro lugar En cambio, el artculo 9 del decreto
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reglamentario impona al reclamante que deber concurrir a la oficina del mediador
con los dos ejemplares.
De este modo por va reglamentaria se estaba agregando un recaudo que la ley no contiene, ya que
esta se conforma con la simple remisin. Por suerte, el posterior decreto 477/96, modificatorio del
1021, advirti ese error, por cuanto su artculo 2 modific al citado artculo 9, volviendo al criterio
legal.
Dicha norma sustituye el texto equivocado por el siguiente: El reclamante deber concurrir o remitir a
la oficina del mediador los dos ejemplares del formulario de requerimiento intervenidos, segn lo
consignado en el artculo 6.
Queda en claro que la entrega del formulario puede efectuarse sea en forma personal o por terceros.
Es que si est admitida la simple remisin, con mayor razn lo estar la presentacin por un tercero.
No es necesario que concurra a la oficina del mediador ni la parte ni un apoderado de ella, puesto que
la ley no exige que el trmite sea personal y tampoco que deba efectuarse a travs de un mandatario.
Por tanto, nada impide que los ejemplares del formulario sean llevados por cualquier otra persona a
quien se le encomiende esa diligencia, en particular los letrados patrocinantes, los empleados del
estudio jurdico involucrado, etctera.
Ms difcil resulta aceptar la posibilidad de que los ejemplares del formulario se enven por
correspondencia. Si bien dicho procedimiento resulta inconveniente, a nuestro entender, no por ello
cuadra excluirlo. Las razones brindadas para la hiptesis anterior resultan de total aplicacin aqu. Es
que el verbo utilizado por la ley (remitir) tiene una amplitud tal que involucra toda forma de envo.
Pero quien opte por esta va, lo har en la inteligencia de la mayor dificultad probatoria que ella
implica. No slo porque la tardanza en que pueda incurrir el correo o cualquier otro medio de remisin
se trata de un hecho cuyas consecuencias asume el remitente (caducidad del plazo de presentacin),
sino porque en esta hiptesis el mediador no tendr la posibilidad material de restituir el restante
ejemplar con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepcin, conforme lo
establece el artculo 9 del decreto reglamentario.
En cuanto al mediador, no existe obstculo en que admita por dicha va la recepcin del formulario
requiriendo la mediacin. En tal caso, de todos modos l cumplir con su obligacin: retendr un
ejemplar y colocar en el otro su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepcin.
Este ltimo lo mantendr a disposicin de la parte requirente, quien podr retirarlo en cualquier
momento.
Si bien la exigencia de la fecha de recepcin del formulario resulta necesaria, puesto que a partir de
entonces comienzan a correr los plazos para el mediador, no se justifica, en cambio, la vinculada a la
hora de recepcin. Es que al no existir normativa que considere relevante la hora, y dado que los
plazos se cuentan por das, dicho recaudo es sobreabundante.
I. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS AL TRMITE
129. Formulacin de la pretensin
El sistema ideado por la ley, como ya se analiz, impone la mediacin previa a todo juicio. Ello indica
que no es viable la iniciacin del juicio sin antes haber intentado la solucin de la controversia a
travs de la mediacin. Ya se analiz lo referente a los recaudos que debe contener el formulario.
Dentro de stos, asume particular relevancia el vinculado a la pretensin.
El artculo 4 <>de la ley expresa lo siguiente: El reclamante formalizar su pretensin... detallando la
misma en un formulario cuyos requisitos se establecern por va de la reglamentacin. A su vez, el
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Anexo I del decreto reglamentario 1021/95 , en lo que aqu interesa, se limita a exigir
los siguientes recaudos: Objeto del reclamo y Monto.
Los dems datos se vinculan a la identificacin de las partes, del letrado, del mediador, del fuero,
juzgado y secretara y Ministerios Pblicos que eventualmente tendrn intervencin.
Tan escueta exigencia, lleva a reflexionar acerca de las posibles dificultades que podran plantearse
frente a una concreta pretensin.
A ese fin, no est dems recordar cules son las exigencias de la ley procesal con relacin al objeto y
al monto.
No obstante, es de sealar que la exigencia legal no debe interpretarse con la misma precisin a que
alude el Cdigo Procesal, puesto que tiene que quedar en claro que aqu no se est en presencia de
la accin a que alude el artculo 330 del Cdigo Procesal. Tan es as, que el propio artculo 7 de la
ley 24573 faculta a las partes a tomar contacto con el mediador antes de la audiencia que se fije con
el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones.
Quien tiene esa carga es el reclamante o requirente, ms no el requerido, que no tiene que llenar
formulario alguno.
Pero como se est en presencia de un requisito de la accin, si bien la expresin del objeto no tendr
la misma precisin que una demanda, deber contener los elementos necesarios para que sea
posible identificar la controversia, a fin de que en caso de fracasar la mediacin haya
coincidencia entre le problema sometido a mediacin y la accin que se intentar.
Tambin tendr importancia a los fines de la suspensin de la prescripcin que establece el artculo
29 de la ley 24573.
130. Alcance del requisito del objeto y monto en la demanda judicial y en el formulario de mediacin.
Diferencias
A) Objeto en la demanda
Es lo que se pretende, sea la restitucin o pago de una suma de dinero, el pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios, el reintegro del bien cuya reivindicacin se solicita, el desalojo
de un inmueble, etctera.
Al objeto se refieren los incisos 3 y 6 del artculo 330 del Cdigo Procesal, cuando exigen que la
demanda contenga la cosa demandada, designndola con toda exactitud y la peticin en trminos
claros y positivos.
El inciso 3 requiere la exacta delimitacin, cualitativa y cuantitativa, el objeto mediato de la
pretensin formulada en la demanda (por ej., si est involucrado un inmueble indicar ubicacin,
superficie, linderos, etc.).
El inciso 6 alude al objeto inmediato, es decir, a la clase de pronunciamiento que se persigue en el
caso concreto, aunque tambin involucra al objeto mediato, ya que no se concibe una peticin que
omita el bien sobre el cual dicho pronunciamiento debe recaer.
El Cdigo Procesal, que trae estas exigencias para la demanda judicial, es particularmente puntilloso
en lo que hace al objeto, por cuanto ste fija la materia de la litis sobre la cual habr de pronunciarse
el juez en la sentencia. Ella hace al principio de congruencia (arts. 34 , inc. 4 y 163 , inc. 6, CPCCN).
Y tambin permite al accionado un eficaz ejercicio del derecho de defensa en juicio, al permitirle
alegar y probar sobre los hechos que son objeto de controversia. De all que la imprecisin en la
demanda lo faculta a oponer la excepcin de defecto legal en el modo de proponerla (art. 347 , inc.
5, CPCCN).
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El Centro de Informtica Judicial de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en la Planilla de Incorporacin de Datos, que a modo de declaracin jurada exige para la iniciacin de
todo juicio, tiene un casillero en el que es preciso consignar el objeto del juicio-cdigo-descripcin.
Dicho objeto remite a la lista de objetos sean patrimoniales o juicios de familia y cada uno de ellos
responde a un cdigo, que lo identifica. As, dentro de la primera, la lista se inicia con accin
confesoria, de fraude, de reduccin, accin declarativa, negatoria, posesoria, etctera. Y la de familia
con adopcin, alimentos, alimentos y tenencia, etctera. Se trata, pues, del objeto inmediato.
B) Monto en la demanda
El monto forma parte del objeto, ya que hace al quantum de la pretensin. En este caso tambin el
Cdigo Procesal exige que se precise. Slo en el supuesto previsto en el penltimo prrafo del
artculo 330 del Cdigo Procesal, ser excusable la omisin de la indicacin del monto.
Dicha norma establece que la demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor
no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimacin
dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de la demanda fuese
imprescindible para evitar la prescripcin de la accin.
Se trate de daos y perjuicios, de la retribucin debida por servicios o por el pago de una locacin de
obra, etctera, se concretar el monto, o por lo menos se lo estimar aproximadamente.
131. Alcance del requisito del objeto y monto del reclamo en la mediacin. Diferencias
Cabe preguntarse si tales exigencias resultan aplicables a los fines del artculo 4 <>de la ley para
llenar el formulario que exige el Anexo I del decreto reglamentario.
Si se advierte que la finalidad de la exigencia responde en ambos casos a una razn diversa, parece
claro que no ser posible aplicar los principios enunciados con el rigor a que alude la ley procesal.
Es que los principios involucrados en un juicio no son de aplicacin a la mediacin, que se encuentra
sustentada sobre una estructura muy diversa.
La demanda fija el contenido y alcance de las pretensiones y la sentencia deber pronunciarse de
conformidad a ellas (art. 163 , inc. 6 del CPCCN), no pudiendo el juez fallar extra petita.
Pero en el caso de la mediacin, la columna vertebral del sistema se apoya, ms que en las
pretensiones inicialmente sustentadas por las partes, en la solucin del conflicto subyacente, que
muchas veces encuentra cauce adecuado en un acuerdo que difiere sustancialmente de los puntos
que fueron objeto de la pretensin.
El objeto de la mediacin se encuentra vinculado ms que a la pretensin concreta que pudiera
ejercerse judicialmente, al conflicto en s mismo, que puede tener origen en una relacin contractual o
extracontractual.
El proceso judicial muestra una rigidez que es totalmente ajena a la mediacin.Y si el juez no puede
apartarse de los trminos de la litis y todo gira en torno a las posiciones sustentadas en los escritos
constitutivos del proceso (demanda, reconvencin y sus respectivas contestaciones), en la mediacin,
en cambio, las partes estn facultadas para recorrer diversos caminos al intentado inicialmente, e
incluso llegar a soluciones que pueden alejarse por completo de la estructura primitivamente
planteada.
Aqu no est en juego el principio de congruencia y tampoco el de la defensa en juicio. El requerido,
no habr de contestar demanda y tampoco podr reconvenir. De nada se tendr que defender, puesto
que en esta etapa, ms que atacar, las partes buscarn vas adecuadas de solucin, sin que esa
bsqueda en nada comprometa de no llegarse a un acuerdo su posicin en el futuro litigio.
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La mediacin no debe ser una trampa que embrete al requirente dentro del esquema
contenido en el formulario que debe llenar, obligndolo a seguir en un futuro, exactamente el mismo
camino all indicado.
Hubiera sido ms adecuado, en vez de imponerse que se haga mencin a las pretensiones, que se
sintetice la temtica del conflicto (incumplimiento del contrato de x fecha, accidente de trnsito con
lesiones, etc.). Es que la pretensin, en definitiva encuentra su causa en el conflicto. Y bien puede
suceder que frente a un mismo conflicto se puedan ejercer diversas pretensiones. Pero la posibilidad
de opcin se tiene hasta el momento mismo en que se inicia la demanda judicial, que es posterior a la
mediacin misma.
Gran parte de la riqueza de la mediacin radica en la posibilidad que brinda a las partes, con la
asistencia del mediador, de buscar un acuerdo, sin que se encuentren limitadas por sus iniciales
posiciones. En este aspecto, la informalidad asume una relevancia extrema, que contribuir,
precisamente, a la bsqueda de soluciones satisfactorias para las dos partes. Ellas sern las artfices
de su propio arreglo, inducidas, asistidas y ayudadas por el mediador quien ver de que afloren los
intereses comunes.
Tanta flexibilidad se admite en materia de consignar la pretensin, que la propia ley, en su artculo 7
<>establece que Las partes podrn tomar contacto con el mediador designado antes de la fecha de
la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones.
Si es as, parece claro que una interpretacin integral del sistema, no puede exigir la exteriorizacin
detallada de la pretensin objeto de reclamo. Y, en su caso, tampoco podr atribuirse relevancia a la
mencin efectuada en el formulario a que alude el decreto reglamentario 1021/95 , que contiene la
mencin al objeto, cuando dicho recaudo no surge de la propia ley.
Es que la ley faculta a las dos partes para imponer al mediador de sus respectivas pretensiones, con
lo que obvio es, que se resta importancia a la mencin que pueda surgir del formulario presentado por
el requirente. Y con ms razn, en forma implcita, quedan sin efecto las exigencias a que alude el
ordenamiento procesal para las demandas.
El criterio a aplicarse ser mucho ms flexible que el que se ha sustentado respecto de la exigencia
que contiene el artculo 330 del Cdigo Procesal. Es que en este ltimo caso est involucrado como
se dijo el derecho de defensa en juicio, sumado a que se debe poner al demandado en condiciones
de cumplir con la exigencia de admitir o negar los hechos invocados por quien reclama (art. 356 ,
CPCCN), lo que aqu no sucede.
En la mediacin, el trmite es mucho ms flexible. Y esa flexibilidad deber presidir la interpretacin
de los recaudos formales que rodean al procedimiento, a poco que se repare que las exposiciones
verbales sern las que aclararn todas las dudas y tratarn de penetrar, ms all de las concretas
pretensiones, en el inters subyacente de las partes.
En el caso de la mediacin, a diferencia de una demanda, la definicin de la controversia bien puede
alejarse de las pretensiones sustentadas en la presentacin inicial.
II. CONVENIENCIA DE EXPRESARSE CON CLARIDAD
a) Objeto
No obstante lo sealado, que importa una interpretacin del rgimen jurdico vigente, a fin de evitar
problemas y en tanto se unifiquen los criterios que en definitiva habrn de servir de gua a la
implementacin de este novsimo instituto en nuestra legislacin, es de suma conveniencia, en caso
de existir varias acciones a disposicin del reclamante, precisarlas en lo posible de la forma ms
clara, concreta y sinttica posible. Ello evitar que el da de maana, en la hiptesis de contar con
ms de una accin de diverso plazo de prescripcin, por una interpretacin que estimamos
equivocada, se decida que el sometimiento a mediacin invocando una pretensin concreta, no
suspende la prescripcin respecto de otra no mencionada en la planilla.
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b) Monto
Lo hasta aqu expuesto para el caso del objeto tambin resulta aplicable a la exigencia vinculada al
monto, a que alude el formulario estructurado por el decreto-reglamentario.
La indicacin de un monto en dicho formulario, consideramos que no impide al requirente en caso
de fracasar la mediacin modificarlo o alterarlo, e incluso variar la pretensin por otra que no
incluya el cobro de una suma de dinero. As suceder en los supuestos que prev el artculo 505 del
Cdigo Civil. El acreedor tiene a su alcance las siguientes alternativas: 1 para emplear los medios
legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2 para hacrselo procurar por
otro a costa del deudor; y 3 para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Desde otra ptica, y sin que ello importe limitar las posibilidades que podran plantearse, cuadra
analizar distintas situaciones:
1) Si el objeto de la pretensin es el cobro de una suma de dinero, cuyo quantum es cierto, ninguna
dificultad se plantea en lo que hace al cumplimiento de la exigencia. Le bastar al actor cubrir los
correspondientes casilleros con los datos con los que cuenta. As por ejemplo, lo ser, el caso en que
se pretende el pago del precio pactado en virtud de la compra de una cosa.
2) Si el objeto de la pretensin es el cobro de una suma de dinero cuyo quantum es estimativo, de
todos modos, frente a lo escueto del decreto, entendemos que habr de llenarse el casillero
respectivo con la totalidad del importe que se reclama. Ello sin perjuicio de precisar en el casillero
correspondiente al anexo, que el monto deriva de una estimacin que se hace o, en su caso, en parte
de ella y en parte de otra causa. As, por ejemplo, en el caso anteriormente visto, si adems del pago
del precio en virtud de la compra de una cosa se pretenden daos y perjuicios, resulta conveniente
aclarar esa circunstancia.
3) Si el objeto de la pretensin es la entrega de una cosa o la transferencia de un derecho o el
cumplimiento de una obligacin, sea o no estimable en dinero, entendemos que no es obligacin
llenar el correspondiente casillero. Obsrvese que de lo que se trata es de precisar la pretensin. Y
como sta no involucra dinero o no se estiman valores dinerarios, nada obliga a ir ms all de lo que
se pretende.
Aun cuando la solucin pudiera ofrecer dudas, concluimos del modo indicado por las siguientes
razones:
a) De acuerdo a la ley, el requirente debe formular su pretensin. Y como en el caso concreto esa
pretensin no tiene monto, nada obliga a estimar los valores involucrados.
b) De exigirse la estimacin, ella sera inconducente, atento al objeto de la pretensin. As por
ejemplo, si se est en presencia de una accin posesoria o de la accin reivindicatoria; de una
divisin de condominio; de cuestiones entre copropietarios derivadas de la aplicacin de la ley de
propiedad horizontal; de cuestiones de vecindad; de pedido de fijacin de plazo; de cancelacin de
hipoteca o prenda; etctera.
Si bien en algunos de esos casos los valores involucrados son estimables en dinero, en otros no.
Pero lo relevante es que la pretensin no tiene por objeto una suma de dinero o un monto, como
resulta del decreto reglamentario.
c) Esa exigencia obligara a efectuar trmites, en ocasiones engorrosos, destinados a establecer el
valor de un bien. As por ejemplo, una estimacin pericial para determinar el valor de inmuebles o
muebles, con la consiguiente imprecisin que en ocasiones ello significa y sin notificacin justificante.
Por ltimo, bueno es reiterar, que el hecho de haberse mencionado un monto de ningn modo obsta a
que, fracasada la mediacin, el interesado inicie una pretensin por un monto distinto o que no
involucre el pago de una suma de dinero, sino el cumplimiento en especie.
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132. El ejercicio de las acciones y la pretensin esbozada en el pedido de mediacin
Una vez trabada la litis, queda hecha la opcin de la o las acciones que se intentan ejercer y fijadas
las pretensiones de las partes.
Pero el procedimiento de la mediacin no surte los efectos de la traba de la litis. El pretendiente, si
bien se ve obligado a intentar una solucin extrajudicial de la controversia, la falta de xito del intento
creemos que no lo obliga a seguir necesariamente el mismo camino que inicialmente sustent. l
todava conserva la opcin entre las diversas acciones que le pudiera conceder el derecho para
definir la controversia.
Lo contrario importara una renuncia a un derecho, que si bien no requiere formalidad exterior, e
incluso puede efectuarse tcitamente (art. 873 , Cd. Civ.), la intencin de renunciar no se presume y
la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva (art. 874 , Cd. Civ.).
De otro modo, el futuro actor se encontrara limitado en el ejercicio de sus derechos, al contrario del
demandado quien, por no haber tomado la iniciativa y tampoco haber llenado el formulario (ya que
este recaudo se impone nicamente al requirente o futuro demandante), estara en plena libertad de
optar por cualquiera de las vas que la ley le brinda para el ejercicio de sus derechos.
Ello no slo conspirara contra el principio de igualdad, que es pilar de la mediacin, sino que tambin
se convertira en una peligrosa trampa que no fue la intencin del legislador crear.
As por ejemplo, ningn obstculo hay en que quien pretendi el cumplimiento de un contrato,
sometindose al recaudo previo de la mediacin, con posterioridad ejerza el ius variandi y reclame su
resolucin (art. 1204 , Cd. Civ.). Es que frente a la renuencia del deudor incumpliente, nada obsta a
que el requirente, incluso en conocimiento ms profundo de la posicin sustentada por su contrario a
raz de la mediacin, ya en sede judicial, esta vez intente la resolucin de un contrato cuyo
cumplimiento le dej de interesar.
Deber en tal caso someterse nuevamente al procedimiento de la mediacin?
Creemos que no. Es que si la controversia es la misma y obviamente el intento de solucionarla
extrajudicialmente cubri todas las facetas del problema, parece excesivo exigirle al actor que se
someta nuevamente a un procedimiento, cuyo resultado ciertamente conoce, con la dilacin que ello
implica, sumado al agravamiento de los daos que esa situacin le produce. Obsrvese que para
solucionar el conflicto l tena a su disposicin distintas vas, que las sigue teniendo una vez
fracasada la mediacin.
El conflicto es uno, aunque su definicin admite variantes. Si el acreedor opt por una de ellas a los
fines de la mediacin extrajudicial, ello no implic la renuncia a formular su posterior demanda del
modo que mejor se acomode al ejercicio de sus derechos, lo que implica tambin modificar las
pretensiones, si como en el caso se est en presencia de un trmite extrajudicial que no equivale a la
demanda.
Y la cuestin se aprecia con mayor claridad en el caso del requerido. Planteado el conflicto suele
suceder que una de las partes toma primero la iniciativa. En tal caso, la otra, una vez fracasada la
mediacin, deber pasar por el trmite de la mediacin?
La respuesta es negativa. Es que en base a los principios sealados, no hay dudas de que la
exigencia de la ley ya est cumplida. No importa a iniciativa de quin. Lo cierto es que el conflicto
fue sometido a mediacin, sin resultados positivos. Se mostrara como amarga burla el exigirle al
requerido, que a su vez intenta ejercer la accin que l cree disponer, que someta nuevamente el
problema a mediacin.
Y respecto del requirente la cuestin se agrava. Obsrvese que fracasada la primera mediacin,
producida a instancias de l, despus se ver envuelto en otra, cuyo resultado ya se avisora.
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Por tanto, hubiera sido de suma conveniencia que el legislador hubiera aclarado este
aspecto, que serias dudas suscita. De todos modos, es de esperar, que lo haga, para evitar planteos
que en definitiva puedan llevar a descreer de un instituto que es positivo y eficaz, por los problemas
que su implementacin pueda suscitar.
Creemos que los jueces deben actuar con suma cautela y no impedir el acceso a la jurisdiccin
cuando resulta evidente que hubo una mediacin extrajudicial que involucr el conflicto, ms all de
que en el formulario se aluda a una pretensin que no coincide con la que posteriormente se ejercita.
La mediacin es un instituto que se incorpora como una forma ms de encontrar una rpida y menos
costosa solucin a los conflictos. Y si bien tiende a descargar a los tribunales de la rmora de
expedientes y brindar celeridad a la solucin de los problemas, su objetivo principal radica en crear
soluciones y no problemas.
De otro modo, en vez de constituir el remedio que todos anhelamos, se convertir en una peligrosa
arma al servicio de la temeridad y la malicia.
Por ello, los jueces deben estar alertas a la hora de dirimir planteos que se vinculen al presunto
incumplimiento de formalidades previas a la iniciacin de la demanda, en lo atinente al trmite de la
mediacin, a salvo claro est, lo importante del sistema que es, precisamente, que haya tenido lugar
la mediacin.
133. Suspensin de la prescripcin
El artculo 29 de la ley 24573 establece que la mediacin suspende el plazo de la prescripcin desde
que se formalice la presentacin a que se refiere el artculo 4 . Y esta no es otra que la que se hace
ante la mesa general de recepcin de expedientes del tribunal correspondiente.
Una cuestin puede suscitarse, que genera dudas. La suspensin de la prescripcin tiene lugar
respecto de cualquier accin vinculada al conflicto suscitado entre las partes?; o esa suspensin
nicamente se produce con relacin a la pretensin mencionada por el requirente en el formulario de
iniciacin?
Aun cuando admitimos que la respuesta es problemtica, nos inclinamos por la solucin amplia. Ello
as, por las siguientes razones:
a) Ya sealamos que el objeto de la mediacin como procedimiento extrajudicial previo al juicio tiene
por fin buscar una solucin al conflicto suscitado entre las partes, ms all de las posiciones
inicialmente sustentadas, ahondando en el inters perseguido por ellas. De all que lo consignado en
el formulario es meramente indicativo y no obsta a la apertura de nuevos caminos en la bsqueda de
la solucin, ajenos incluso a la pretensin all contenida.
b) El hecho de haber mencionado una pretensin, fracasada la mediacin, no impide ejercer otra
derivada del mismo conflicto, sin que sea necesario repetir el procedimiento. Y tampoco ser
aceptable someter a mediacin un mismo conflicto, aunque bajo rtulos distintos, lo que suceder en
el caso en que el requerido pretenda tener una accin contra el requirente.
c) El artculo 29 en anlisis es de suma amplitud cuando seala que la mediacin suspende el plazo
de la prescripcin. Y es evidente que lo sometido a mediacin es el conflicto entre las partes, sin
importar las acciones que pueda tener una u otra. De otro modo, el requerido que tiene intencin de
reconvenir, se vera obligado a someter a mediacin su pretensin para evitar que la prescripcin
respecto de ella siga su curso, lo cual es ilgico.
d) Tambin lo es, que si una de las partes olvid mencionar una de las posibles acciones de que
dispone o cambia su estrategia, incluso mediacin en trmite, se vea obligado a iniciar posteriores
pretensiones de mediacin para suspender respecto aquellas la prescripcin. Ello resultara necesario
en la interpretacin que se rechaza.
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Por ltimo, la ley no establece el trmino final de la suspensin. No tenemos dudas
que el mismo tendr lugar cuando cese la mediacin. Ello podr ocurrir desde que una o ambas
partes decidan dar por finalizado el trmite, lo que ocurrir en la primera audiencia o con
posterioridad. Tambin podr tener lugar al cumplirse los sesenta das corridos a que alude el artculo
9 de la ley como plazo mximo de la mediacin, o los treinta, en los casos del artculo 3 (desalojos y
procesos de ejecucin). Y, finalmente, ms all de ese lapso, si las partes deciden prorrogar por
acuerdo el plazo de la mediacin.
Por ltimo, debemos remarcar que la presentacin del formulario a que se refiere el artculo 4 slo
tiene por efecto la suspensin de la prescripcin, ms no su interrupcin. Una vez concluida la
mediacin, el curso del plazo continuar su cmputo.
En contrapartida, el artculo 3986 del Cdigo Civil establece que la demanda tiene el efecto de
interrumpir la prescripcin, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.
De all que frente a los efectos diferentes que producen por un lado el inicio del trmite de la
mediacin y por el otro, la presentacin de la demanda, sumado a que es con la demanda que se
identifica el objeto de la pretensin, se torna prudente, a fin de evitar que se produzca la prescripcin,
en casos en que se est al filo de ella, iniciar la demanda al solo fin de interrumpirla, segn frmula
conocida.
Por lo dems, dado las dudas que suscita la interpretacin de la ley, en esta etapa en que se est
consolidando el instituto, tambin ser conveniente, a fin de evitar que algn juez, con criterio distinto
al que sustentamos, y ante la falta de precisin en el formulario de iniciacin, considere que a los
fines de la suspensin de la prescripcin habr de tomarse en cuenta la concreta accin que se
consign en la planilla, ms no las omitidas.
TICA DEL MEDIADOR

258. Deontologa
La deontologa, conforme al Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, Madrid,
1970), es la ciencia o tratado de los deberes. En el plano profesional se traduce en la llamada tica
profesional, que cubre el conjunto de reglas del comportamiento que debe presidirla. As, podr
referirse a los mdicos, abogados, etctera.
Tales reglas se fueron formando con la costumbre y muchas de ellas han tenido recepcin legal. Se
trata aqu de las reglas de comportamiento profesional que tienen sustento en la tica y la moral que
debe presidirlo.
Como se advierte, se est en presencia de un conjunto de reglas, algunas de las cuales fueron
receptadas por el legislador y constituyen derecho positivo vigente, aunque otras, si bien exigibles, no
han alcanzado esa categora, al menos en su concrecin normativa.
Tales reglas tambin son exigibles al mediador, por lo que habremos de analizar la tica del
mediador.
259. tica del mediador
El mediador es un tercero neutral cuya funcin es ayudar a las partes para que ellas mismas puedan
llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio en relacin al conflicto. Ya hemos visto que l debe
observar una conducta imparcial durante todo el desarrollo de la mediacin, no favoreciendo a
ninguna de ellas, ni induciendo los trminos de un acuerdo que puede ser perjudicial para la otra.
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Tambin se seal el deber de confidencialidad que debe rodear toda la actuacin
del neutral.
Ms all de los deberes ticos que imponen determinadas profesiones como ser la de abogado la
condicin de mediador, por s misma, tambin comporta una serie de responsabilidades y deberes
ticos, que debe abrazar todo aquel que la ejerce. Ello, con independencia de los que puedan surgir
de la ley, por ejemplo, en el caso de la mediacin prejudicial, reglada por la ley 24573 .
Es que el campo de la mediacin excede el mbito jurdico y puede darse tanto en el mbito pblico
como en el privado, e incluye supuestos de mediacin escolar, profesional, empresarial, etctera.
Donde hay conflicto, all puede estar presente la mediacin, como una alternativa ms que permite
superarlo. Por tanto, ningn obstculo hay, que en los casos no vinculados a procesos judiciales
pueda haber mediacin. Y tampoco lo hay, que en tales supuestos, si media acuerdo de partes, el
mediador sea un arquitecto, un ingeniero, un psiclogo o cualquier persona en cuya imparcialidad las
partes confan.
Aun en la hiptesis de que no estuviera reglada la actividad como sucede en las provincias,
resulta evidente que la tica debe presidir el accionar de todo mediador.
Cuando el servicio de mediacin es prestado a travs de instituciones dedicadas a ello o por
fundaciones, es frecuente, que se incorporen Cdigos de tica que deben cumplir los mediadores.
Ello es frecuente en los Estados Unidos, lugar donde la mediacin se encuentra desde hace varios
aos arraigada.
En tal sentido, tres agrupaciones profesionales de relevancia elaboraron, luego de un prolijo anlisis
efectuado por un comit conjunto, standards modelo de conducta para mediadores. Ellas son la
American Arbitration Association (A.A.A.), la American Bar Association (A.B.A.) y la Society of
Professionals in Dispute Resolution (SPIDR).
Estos cdigos fueron concebidos para aplicarse a todo tipo de mediacin y estn dirigidos a los
mediadores, a las partes que van a la mediacin, como as tambin tienen por destino promover la
confianza pblica en este procedimiento
En nuestro medio, en que recin se est instalando este procedimiento alternativo, mediante
resolucin 535/94 del Ministerio de Justicia de la Nacin se aprob el Reglamento para los
mediadores habilitados por el Ministerio de Justicia y el funcionamiento del Centro de Mediacin, que
dedica el Captulo VI (arts. 24 a 27), a Las normas ticas de los mediadores, cuyo texto se
transcribe ms adelante.
Asimismo, entidades como la Fundacin Libra, pionera de la mediacin en nuestro medio, tambin
tiene elaborado un Cdigo de tica, al cual habrn de someterse los mediadores que trabajan en el
Centro de Resolucin de Disputas, el que se hace extensivo a los observadores o a toda otra persona
que por cualquier circunstancia presencie las mediaciones o tenga acceso al material de trabajo de
los mediadores .
Por ltimo, la ley 24573 de carcter local incluye varios de los principios que hacen a la tica del
mediador.
260. Deberes del mediador
Hemos dicho que el carcter de mediador impone deberes, que es preciso tener en cuenta. Esos
deberes se relacionan:
a) Con las partes que requieren los servicios o a quienes se les presta;
b) Con el respeto de las reglas de procedimiento, en particular la imparcialidad y la confidencialidad;
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c) Con los dems mediadores;
d) Con los organismos vinculados a la mediacin y, en particular con aquellos a quienes los
mediadores estn prestando servicios.
I. RESPONSABILIDAD FRENTE A LAS PARTES
261. Obligaciones del mediador
El mediador es un tercero neutral que debe tener en claro que la resolucin del conflicto debe
provenir de las partes mismas. Su funcin es de ayuda activo. Jams debe imponer sus pautas
personales, sus propios criterios y reglas de conducta. Y mucho menos un acuerdo. Ello no impide
que, a pedido de las dos partes, pueda efectuar una evaluacin sobre las pautas de un posible
acuerdo, pero siempre que utilice criterios objetivos de valoracin.
l debe informarles las reglas de juego, en particular su rol, y asegurarse de que las partes
comprendan el alcance del procedimiento por el que van a transitar.
Una de las principales obligaciones del mediador es comportarse en forma honesta y de buena fe. l
debe actuar en forma clara y transparente con las partes. Jams habr de defraudar la confianza que
ellas depositaron en l.
Constituye una violacin a este principio a modo de ejemplo los siguientes supuestos:
a) Buscar el propio inters antes que el de las partes;
b) Tener intereses concretos en la solucin del caso y no ponerlo de manifiesto a las partes,
excusndose en su caso, de seguir interviniendo;
c) Carecer de las habilidades necesarias frente a una situacin y continuar en el caso, pese a tener
conciencia de ello;
d) Tener conciencia de que el mtodo elegido no habr de llevar a una solucin al problema, sin
ponerlo de sobreaviso a las partes;
e) Tener conciencia de que una de las partes posee deficiencias mentales que le impiden comprender
y evaluar el mtodo elegido y la justicia de las propuestas y pese a ello avalar el posible acuerdo;
f) No excusarse de seguir interviniendo cuando median algunas de las causales a que alude el
artculo 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o cuando existan otras causas
fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza;
g) No poner en conocimiento de las partes circunstancias que si bien no configuran una causal de
excusacin, pueden influir en su actuacin. En tal caso sern las partes quienes en conocimiento de
ellas decidirn si siguen o no el procedimiento con el mismo mediador.
262. Honorarios
En particular, a salvo que la cuestin est regulada legal o convencionalmente, lo atinente a sus
honorarios, deber ponerlo en conocimiento de las partes en forma clara e indudable, lo que deber
hacer antes de comenzada la mediacin. Porque si lo que se pretende es que las partes lleguen a un
acuerdo sobre el fondo del problema, con mayor razn que voluntariamente asuman los costos que
les habr de ocasionar.
No hay inconveniente en que el mediador convenga, de comn acuerdo con las partes, la forma de
retribucin, poca del pago, a cargo de quin estarn, etctera. Pero de no hacerlo, l deber dejar
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en claro este aspecto antes de comenzada la mediacin, a salvo el supuesto de
mediacin legal, donde el punto est expresamente regulado, tema al que nos remitimos.
Es una buena prctica, para evitar problemas, que las partes convengan por escrito previo a la
mediacin todo lo atinente a los honorarios.
No es recomendable que el mismo se base en el resultado de la mediacin, o monto del eventual
acuerdo, puesto que esa circunstancia quitar objetividad al mediador, quien estar interesado en su
resultado, lo que podra incidir en su actuacin. Ello a diferencia del conciliador laboral, quien buscar
una solucin de equilibrio, sin abdicar de los justos derechos del trabajador.
Por ltimo, contrara las reglas de la tica que un mediador pida un porcentaje del honorario a otro,
por el hecho de haberle derivado un cliente. El honorario siempre es la justa retribucin por el
esfuerzo personal, por el trabajo propio y no por el ajeno. De otro modo el mediador a quien se le
deriv el trabajo, ver mermado su ingreso.
II. RESPONSABILIDAD DURANTE EL PROCEDIMIENTO
263. Imparcialidad
Cuando se habl de los caracteres de la mediacin, se cit entre ellos a la imparcialidad. Ahora la
veremos desde la ptica de la tica del mediador. Ya se dijo que el de la imparcialidad, es un requisito
que debe distinguir al mediador. No es posible ejercer una mediacin en forma correcta cuando se
viola este deber.
La imparcialidad debe estar presente en todo el accionar del mediador. Y si ste se da cuenta de que
no es posible que mantenga esa lnea de conducta, debe apartarse de la mediacin, puesto que de lo
contrario violara uno de los deberes ticos sobre el que se apoya el sistema.
Imparcialidad importa un actuar sin prevencin para una y otra parte. El poder actuar o proceder con
rectitud, sin favoritismos o inclinaciones. Todo mediador, al aceptar ese ministerio, tambin asume el
compromiso de servicio pleno a las dos partes y en la misma medida.
El mediador no podr dejar que influya en l la afinidad de espritu con alguno de los contendientes,
su belleza fsica o moral y mucho menos motivos vinculados a raza, religin, ideologa poltica, clase
social, conocimientos personales, etctera. Su persona debe despojarse de todo prejuicio y al
momento de mediar, las dos partes recibirn idntico tratamiento.
Tampoco dejar que influya en l la versin de una de las partes. Y si ella le causa un fuerte impacto
emocional, sufrir por dentro, pero tratar de que a la hora de actuar, la mayor o menor justicia de una
postura, no lo desvie de su funcin.
No es fcil su labor. Y de ello tenemos buena experiencia los jueces, quienes detrs del escritorio o
en una audiencia, muchas veces, frente a la angustia, la emocin, e incluso la soberbia o arrogancia
de algn litigante, debemos tratar de mantenernos imperturbables por fuera, para mostrar la imagen
de serenidad e imparcialidad que los justiciables esperan.
En el caso del juez, la hora de decidir ser la de la sentencia, una vez que se escucharon las dos
campanas. Pero el mediador tendr en claro que l no es juez, que l nada decidir. El tratar de
ayudar a los litigantes a llegar a un acuerdo voluntariamente aceptado.
Nunca debe inclinarse por alguna versin, ni avalarla aunque ms no sea implcitamente. Y mucho
menos, dar la razn a ninguna de las partes, puesto que aun cuando en verdad la tenga, la otra se
sentir desprotegida al presenciar a un mediador que inclina la balanza a favor de aqulla.
Por lo dems, esa conducta resulta de suma peligrosidad, puesto que la experiencia indica que hay
mucha gente que es experta en el arte de la simulacin. Y en ocasiones se presentan como las
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vctimas del conflicto, cuando en realidad posteriormente se demuestra son los
victimarios.
De all que el mediador dar por cierto nicamente los hechos aceptados por ambas partes. Los
dems, los tomar como versin unilateral, que podrn servir exclusivamente como hiptesis de
trabajo, en la bsqueda del acuerdo.
l, como el juez, debe brindar una imagen de equidistancia y de equidad, pues ello tambin le
permitir comprender mejor los intereses y las necesidades de las partes.
Ello no quiere decir que acte como una momia. Por el contrario, deber mostrarse afable,
comprensivo, atento a los relatos de los comparecientes, e incluso simptico. Pero toda demostracin
de simpata, amabilidad, etctera, deber ser pareja para todos.
Pero la imparcialidad tambin le impone determinadas obligaciones, que en el plano de la mediacin
regulada por la ley 24573 , lo obligan a tomar distancia del problema, precisamente, para evitar
perderla.
As, el mediador deber excusarse de actuar, cuando medie alguna de las causales previstas por la
ley, aspecto este que se analiza en otro lugar, por lo que all nos remitimos.
A modo de ejemplo, deber excusarse cuando es abogado o prest consejo a alguna de las partes,
cuando hay un conflicto de intereses entre l mismo y alguna de ellas o cuando tenga de algn modo
inters en el resultado de la mediacin.
Un aspecto de la imparcialidad es la obligacin del mediador de no ejercer presiones indebidas sobre
las partes o sobre alguna de ellas para lograr un determinado acuerdo, aun cuando al mediador le
parezca razonable.
Es que en la mediacin son las partes quienes voluntariamente deben llegar a un acuerdo, aunque
con la ayuda activa del mediador. El mediador no debe imponer soluciones. Y tampoco puede aplicar
sus propios criterios de conducta y puntos de vista a un problema en el que intervienen terceros,
cuyos criterios y puntos de vista, probablemente difieran.
Ello no impide, que si las partes le piden informacin adicional, acercamiento de criterios objetivos
sobre puntos controvertidos, deba hacerlo. Pero todo lo que implique asesoramiento profesional a una
de ellas, aun cuando sea abogado, no podr hacerlo. l cumple el rol de mediador y no de abogado.
Por tanto, deber remitir a la parte al consejo de su direccin letrada que, en el caso de la mediacin
regulada por la ley 24573 , es obligatoria.
264. Confidencialidad
Como en el caso anterior, veremos esta caracterstica de la mediacin desde la ptica de la tica. Es
precisamente en la mediacin donde las partes desnudan el alma.
El mediador, tanto en las sesiones conjuntas como en las privadas escucha a las partes, indaga sobre
las razones profundas del conflicto para llegar a los intereses y las necesidades. Y es all donde stas
exteriorizan sus angustias, sufrimientos, sinsabores y tambin, por qu no, sus debilidades y
falencias.
Y si bien en ocasiones el relato se efecta en presencia de la otra parte, en otras, las partes confan
al mediador hechos, circunstancias e incluso vivencias que no desean que su contrincante los
conozca. Y mucho menos que salgan del recinto donde tuvieron lugar.
Por ello, la confidencialidad tiene diversos aspectos, que el mediador debe tener en cuenta:
265. Frente a la otra parte
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Cada vez que una de las partes efecta un relato en sesin privada, el mediador
debe indagarle si es posible llevar a la sesin conjunta esa confidencia. Si la respuesta es negativa o
no medi autorizacin el mediador deber evitar referirse al punto, puesto que de lo contrario est
violando el deber de confidencialidad. Claro est que si el hecho comentado puede resultar clave para
la solucin del problema, podr motivar a quien lo puso de manifiesto, para que si lo desea lo saque a
luz. Tambin podr advertirle de su importancia, a fin de que el confidente evale la conveniencia de
llevarlo a la mesa de las negociaciones y l mismo decida.
266. Frente al juez
En caso de no llegarse a un acuerdo, el mediador no podr declarar en juicio sobre lo dicho o
conversado.
A ese fin, en el caso de la ley 24573, el mediador estar protegido por el secreto profesional (arts. 11
de la ley 24573 y 17 del dec. regl.).
A su vez, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su artculo 444 inciso 2 faculta al
testigo a negarse a responder si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar,
cientfico, artstico o industrial.
267. Violacin al deber de confidencialidad. Sanciones
La violacin del deber de confidencialidad acarrea sanciones de distintos tipo:
a) Penales: el artculo 156 del Cdigo Penal establece que ser reprimido con multa de mil quinientos
a noventa mil pesos e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo
noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda
causar dao, lo revelare sin justa causa.
b) Civiles: se considere el incumplimiento de la obligacin de guardar el deber de confidencialidad de
naturaleza contractual o extracontractual, lo cierto es que si como consecuencia de su violacin se
causa dao a alguna de las partes, el mediador que en tal conducta incurre, habr de responder por
los perjuicios pertinentes, incluido el dao moral.
As por ejemplo, si un mediador, a raz de su actuacin tiene ocasin de conocer algn secreto
industrial, frmula o procedimiento, que por dinero pone en conocimiento de un tercero, deber
abonar los daos y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de otras acciones que contra l pudiera
intentar el perjudicado.
c) Profesionales: cuando se trata de una actividad reglada, como lo es en el mbito de la Capital
Federal, existen sanciones para la violacin de este deber, que incluyen de acuerdo a su gravedad
no slo la suspensin, sino la separacin misma del Registro.
As, el artculo 24 del decreto 1021/95 en su inciso 4 incluye como causal de separacin o
suspensin del Registro de Mediadores la violacin a los principios de confidencialidad e
imparcialidad.
268. Excepciones al deber de confidencialidad
El deber de confidencialidad debe presidir toda la actuacin del mediador y, como se vio, cubre no
slo lo manifestado por las partes y sus letrados, sino tambin toda la documentacin, e incluso
confidencias efectuadas por terceros con motivo y en ocasin de la mediacin.
El interrogante que cabe plantearse es si en algn caso dicho deber que en nuestro derecho
positivo tiene recepcin legal puede quebrarse frente a alguna situacin extrema. Se han sealado
algunos supuestos de excepcin, en que tal conducta es admisible:
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a) Uno de ellos es el supuesto en que las partes autoricen esa conducta. Pero aun
en este caso, el mediador habr de actuar con prudencia y no pondr en conocimiento de terceros lo
sucedido durante la mediacin sin razn que lo justifique.
b) Se ha dicho que un supuesto de excepcin se da cuando se trate de la propia defensa del
mediador frente a la injusta persecusin de los mediados o de uno de ellos o se le infieren serios
perjuicios. La situacin se asimilara a la de legtima defensa.
c) Otra hiptesis sera aquella en que una de las partes pone en conocimiento del mediador su
intencin de cometer un delito, en cuyo caso queda librado a la conciencia del mediador la reserva de
confidencia, la que podr romper una vez agotados otros medios, con el fin de proteger a personas en
peligro. En este caso se trata de evitar la comisin de un ilcito o, si ste se est cometiendo, evitar
esa accin continuada
As, en el caso de violencia o abuso que se est cometiendo contra menores o cuando al mediador se
le confa que se cometer un delito, ste deber poner en conocimiento de quien corresponda esa
circunstancia.
d) Distinto es el supuesto de delito cometido con anterioridad y ya consumado, puesto que su
delacin no podr remediar el mal ocasionado.
Pero si las partes, al suscribir el convenio de confidencialidad dejan al mediador en libertad de
efectuar la denuncia pertinente, ste habr de hacerla, puesto que se lo relev de la confidencialidad,
ya que medi conocimiento previo de la posibilidad que tena el mediador de efectuar la denuncia. Tal
es la frmula que propone el Ministerio de Justicia, cuando en la clusula 3 se incorpora el siguiente
texto: En los casos en que el mediador tomara conocimiento de la violencia contra un menor o de un
delito grave, quedar relevado del deber de confidencialidad.
e) El caso de delito cometido con anterioridad, pero que a consecuencia del cual habr de
condenarse a un inocente tambin exime al mediador de su deber de confidencialidad, puesto que al
igual que en el supuesto analizado en el apartado c), de no hacerlo, se convertira en cooperador de
una injusticia, permitiendo la condena de un inocente.
269. Confidencialidad frente a terceros
El mediador no puede comentar frente a terceros lo sucedido durante la mediacin, salvo claro est
autorizacin expresa. nicamente le es permitido comentar determinadas situaciones, por razones
acadmicas, pero cuidando de evitar que del relato se pueda deducir la persona de los involucrados.
Hay una razn de confianza pblica en su comportamiento, que podra poner en dudas la credibilidad
del sistema, que se apoya, precisamente, en la confidencialidad.
A quien escucha a un mediador, que reiteradamente comenta, ante quien lo oiga, los casos sometidos
a su conocimiento, si en alguna ocasin tiene un conflicto, seguramente lo pensar varias veces
antes de exteriorizar sus vivencias ntimas al mediador designado. Estimar que la conducta de su
conocido es la habitual entre los profesionales de la mediacin, pese a la pregonada
confidencialidad que declaman.
Por tanto, deber abstenerse de poner en conocimiento de terceros lo sucedido en la mediacin si
esa actitud produce daos a terceros o es susceptible de causar escndalo.
270. Celeridad
Es obligacin del mediador imprimir al trmite de la mediacin la mayor celeridad posible. Y si las
partes pactaron su honorario en relacin al tiempo de duracin de su intervencin, jams intentar
extender innecesariamente las sesiones, y mucho menos dificultar la pronta solucin de un acuerdo.
Tal actitud es una falta grave contra la tica, que debe presidir su intervencin. El mediador no
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extender el cumplimiento del proceso y procurar interiorizarse del problema, a fin
de proceder a incorporar a un tercero de ser necesario lo ms prontamente posible, para evitar
innecesarias dilaciones.
271. Acuerdo
El fin de la mediacin es procurar que las partes encuentren un acuerdo equitativo para ambas. En
caso de llegar a l, el mediador tratar de que el texto del acuerdo sea el fiel reflejo de lo que
quisieron las partes. Por tanto, intervendr en su redaccin, procurando que se resuelvan todos los
aspectos del conflicto, a fin de evitar ulteriores problemas.
Ello no impide la posibilidad de un acuerdo parcial, el que es preferible a la falta de aqul. Lo
importante es que el mediador ponga el alerta frente a circunstancias que, en ocasiones, les pueden
pasar desapercibidas a las partes.
Empero, frente a un acuerdo que contrarie a la ley, que sea francamente contrario a la equidad, que
se asiente sobre bases falsas, sea de mala fe, de imposible cumplimiento o de dudosa perdurabilidad,
segn expresa Moore el mediador puede atenerse a las siguientes alternativas o a alguna de ellas:
1. informar a las partes de las dificultades que percibe en el acuerdo;
2. informar a las partes de las dificultades y formular sugerencias que pueden corregir los problemas;
3. retirarse de la mediacin, sin informar de las razones del retiro.
4. revelar por escrito las razones de su actitud;
5. retirarse y revelar pblicamente las razones generales que lo mueven a adoptar esa actitud
(negociacin de mala fe, arreglo irrazonable, ilegal, etc).
272. Dar por finalizada la mediacin
Si el mediador percibe que las partes no estn en condiciones de llegar a un acuerdo, aun con su
intervencin, debe expresarles su opinin y las razones que la fundamentan. Asimismo, habr de
sugerirles la suspensin de las negociaciones. Y de advertir que otra es la va alternativa para un
mejor tratamiento del conflicto, tambin se los dir. l no puede contribuir a que se prolonguen
negociaciones que sabe que no llegarn a un final feliz. Ello implica un desgaste emocional y
econmico que no debe contribuir a acrecentar.
273. Responsabilidad frente a sus colegas
Hace a la tica del mediador el no aceptar un caso, mientras el mismo se encuentra bajo la direccin
de otro mediador. l debe poner en conocimiento de este ltimo esa circunstancia, lo que hace a un
actuar leal. Mucho menos, habr de utilizar procedimientos de mala fe para atraer clientes, poniendo
en duda la capacidad profesional de quien se encuentra interviniendo como mediador. No tomar el
caso hasta tanto las partes no se desvinculen de la anterior mediacin.
274. Caso en que hay comediadores
Cuando intervine ms de un mediador, ambos deben actuar cooperativamente, sin pretender alguno
asumir un rol preponderante, de modo de que el otro no quede relegado a un papel secundario, salvo
que hubieran acordado esa metodologa de trabajo.
La cortesa es una regla fundamental en la comediacin. Se debe evitar demostraciones de
desacuerdo, crticas al procedimiento, discusiones. Los comediadores deben evaluar sus diferencias
en privado y no dejar que trasciendan a las partes. De lo contrario no habrn creado el ambiente
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propicio para que las partes salven sus diferencias. Y es obvio que si ellos no logran
ponerse de acuerdo en lo que hace a la conduccin del procedimiento, mucho menos se habr de
pretender que las partes lo hagan en lo que hace al problema de fondo.
Por ello es bueno que cuando acta ms de un mediador, tengan conocimiento previo entre ellos, en
alguna medida planifiquen la intervencin que les corresponder, como as tambin en algn
momento intercambien ideas dirigidas a la obtencin de un resultado exitoso.
275. Responsabilidad frente a quien lo emplea
Si bien los mediadores pueden ejercer su ministerio por cuenta propia, ningn obstculo hay en que
lo hagan a travs de organizaciones dedicadas a prestar ese tipo de servicios, e incluso fundaciones,
que tambin los ofrecen.
En este ltimo caso las partes toman los servicios del principal, quien los presta a travs del
mediador. Frente a ellas hay una responsabilidad de la organizacin, adems de la personal que le
corresponde al mediador.
De all que la inconducta de este ltimo habr de reflejarse en un incumplimiento del servicio ofrecido
por la organizacin en la que se desempea el mediador, sea bajo relacin de dependencia o bajo
otro tipo de relacin contractual.
Por tanto, el mediador no slo tiene responsabilidades frente a las partes, sino que en este caso,
tambin la tendr frente al principal.
A ste le debe lealtad. Lealtad significa cumplir con el deber de fidelidad, honor y hombra de bien. Es
un concepto que abarca mltiples situaciones.
Esa lealtad normalmente se refleja mediante actitudes positivas. Pero tambin abstenindose de
efectuar actos que puedan perjudicar, sea econmica o moralmente a aqul para quien el mediador
est prestando sus servicios. Normalmente lo que es sancionable son las deslealtades.
Desde ya que la lealtad debe ser recproca. Y hace al deber de lealtad del principal el trato decoroso
al mediador, el pago de un honorario o salario digno y que tenga relacin con los ingresos que por su
labor se obtienen.
Pero el quebrantamiento por una de las partes del sealado deber, no justifica igual actitud por la otra.
Es que un actuar ilcito de ningn modo sirve de excusa para otro del mismo tenor. La lealtad exige
claridad de trato, por lo que en el supuesto de existir situaciones que puedan importar una deslealtad,
la parte afectada deber enfrentar la situacin, exponindola a la otra.
Desde otro ngulo, la lealtad se apoya en la verdad y en la justicia. De all que no se puede exigir
lealtad para ocultar actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
All es donde se detiene este deber, puesto que de otro modo se estara violentando la conciencia del
mediador, e incluso se podra convertir en cmplice silencioso y pasivo de un accionar contrario a
derecho.
A modo de ejemplo, puede sealarse como violatorios del deber de lealtad a los siguientes:
a) El mediador no debe obtener beneficios personales mediante actividades incompatibles con su
vinculacin al principal, de modo tal que lo perjudique deslealmente.
b) No podr extraer clientela para su atencin particular, de aquella que concurre a las oficinas donde
desarrolla sus labores.
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c) No podr, a ocultas de su principal, tener relaciones laborales o contractuales
incompatibles con su tarea.
d) Tampoco podr obtener prestaciones dinerarias o regalos de los clientes de su principal, a l
ocasionalmente derivados. Su honorario es el pactado con la organizacin o empresa y a travs de
ella habrn las partes de arreglar los aspectos econmicos, salvo autorizacin expresa.
e) No habr de efectuar comentarios desfavorables, despectivos o crticos de su principal frente a los
clientes que le fueran derivados para su atencin.
276. Responsabilidad profesional frente a la comunidad
a) El mediador deber perfeccionarse continuamente, adquieriendo conocimientos tericos y
practicos para el mejor cumplimiento de su funcin. l debe ser consciente que cumple una funcin
social.
Por tanto, ser preciso que ample constantemente sus bases tericas y prcticas para su mejor
desempeo.
b) Deber promover su profesin, estimulando la investigacin, participando de encuentros, de ser
posible, efectuando publicaciones, etctera.
c) No podr ofrecer servicios para los cuales no est calificado profesionalmente. Y si durante el
curso de la mediacin advierte que el problema tiene una complejidad de tal magnitud que l no
puede manejarlo, deber advertirlo a las partes.
Tambin en el supuesto en anlisis de que el caso lo supera, en el sentido de no encontrarse
preparado o adiestrado en forma suficiente para llevarlo adelante en forma eficaz, puede pedir la
colaboracin de un colega ms experimentado, o conocedor especfico del tema sometido a
mediacin. En su caso, habr de derivarlo a quien est ms entrenado o que posea cualidades
especficas.
Caso contrario, de haber contribuido a la produccin de un dao patrimonial o extrapatrimonial, con
su inexperiencia o negligencia, habr de responder.
d) En ocasiones prestar servicios gratuitos a fin de ayudar a quienes necesitan imprescindiblemente
de ellos y no se encuentran en condiciones de abonarlo. ste es un deber de solidaridad que tiene
todo mediador, como modo de contribucin a la comunidad y al fomento de su especialidad. Es bueno
que tanto los mediadores como las organizaciones que tienen por objeto la mediacin se fijen un
porcentaje de clientela gratuita, que cada uno evaluar.
277. Publicidad y anuncios
El mediador, en caso de promocionar sus servicios, habr de actuar con gran mesura, tanto en la
forma como en el contenido de lo que ofrece. No est prohibido que haga propaganda de sus
servicios profesionales, pero si la hace debe cuidar de mantener inalterable el decoro que debe
presidirla. Nunca olvidar que l es un auxiliar de la justicia y que como tal deber comportarse.
La publicidad habr de limitarse estrictamente a lo que ofrece. Ser veraz y sincera. No podr ser
engaosa o susceptible de malos entendidos. En particular no podr ser confusa en lo que hace a los
honorarios o a las cualidades mismas del mediador.
La tica exige que no se promocionen bondades exageradas, debindose limitar a referir que posee
los ttulos requeridos para ejercer el servicio u otras especializaciones que hubiere hecho. El decoro y
la discrecin habrn de presidir toda publicidad, puesto que el mediador debe percibir que no se est
promocionando un espectculo teatral o un evento deportivo.
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EL ABOGADO Y LA MEDIACIN
278. Panorama actual
A partir de que comenz a tomar cuerpo en nuestro medio la utilizacin de nuevas tcnicas de
resolucin de los conflictos, alternativos al proceso judicial, provoc cierta inquietud su posible
incorporacin legal.
Esa inquietud se exterioriz en todos los ambientes vinculados a la justicia: abogados, magistrados,
funcionarios, colegios profesionales, etctera.
Algunos, con total desconocimiento de ellas, se preocuparon en informarse, e incluso ahondar en el
conocimiento de estas nuevas tcnicas, entre las que asume especial relevancia la mediacin. De
este grupo salieron varios entusiastas defensores de su utilizacin.
Otros, en cambio, se limitaron a adoptar una actitud crtica o indiferente. Entre stos hubo muchos
desinformados.
Un grupo de ellos, los temerosos, educados en la cultura adversarial, resistentes a todo cambio, no se
hicieron eco de los nuevos vientos, por la inseguridad que produce algo nuevo, lo cual es
comprensible.
Finalmente, hubo algunos que adhirieron aunque con reservas a los nuevos mtodos alternativos
para la solucin de los conflictos. Especialmente se opusieron a la forma en que el legislador
incorpor la mediacin dentro del mbito de la Capital Federal: obligatoria y prejudicial. Ya hemos
expresado nuestra crtica a diversos aspectos de la ley, por lo que a ella nos remitimos.
Prueba de las dudas que trajo el sistema fue la avalancha de juicios iniciados los das anteriores a la
entrada en vigencia de la ley de mediacin, de lo que dio cuenta la informacin periodstica. As, en la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se presentaron mil setecientas demandas cada uno de
los ltimos dos das
No obstante las dificultades habidas, el sistema comenz a funcionar. El abogado estar presente en
esa nueva experiencia que se incorpora a la legislacin local. El mediador deber ser abogado
(artculo 16 de la ley 24573). Y las partes involucradas en la mediacin debern contar con asistencia
letrada obligatoria (art. 11 de la ley 24573).
Ello obliga a analizar algunos aspectos vinculados al rol del abogado en la mediacin, lo que se
intentar muy brevemente aqu.
279. Rol tradicional del abogado
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, abogado es el perito en derecho positivo que se
dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o intereses de los litigantes, y
tambin a dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales que se le consultan.
Como se advierte, asume un rol preponderante dentro de la tarea de abogar, el de la defensa en
juicio, sea por escrito o de palabra, sin perjuicio de la tarea de consultor en temas legales, que
tambin tiene el abogado.
El concepto enunciado es un fiel reflejo de la cultura adversarial que se nos ha enseado y que ha
imperado durante siglos. Es casi imposible separar al abogado del litigio judicial. Es en los tribunales,
dentro del expediente, donde tienen lugar a diario las diversas batallas que los abogados emprenden,
tendientes a lograr que el juez, d la razn al cliente de turno.
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Es ms, los cdigos procesales, tienen estructurada la forma en que habr de
desarrollarse la pelea: demanda, excepciones, contestacin, reconvencin, su contestacin, prueba,
alegatos, sentencia, apelacin, segunda instancia...
Y todas ellas debe comandarlas un abogado, como un general al frente de la batalla.
Bien claro es el artculo 56 del Cdigo Procesal cuando establece que los jueces no proveern ningn
escrito de demanda, o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni
aquellos en que se promuevan incidentes o se pida la nulidad de actuaciones, y en general, los que
sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, si no
llevan firma de letrado.
Muchas veces los abogados se compenetran a tal punto de las razones que esgrimen en favor de sus
clientes, que dejan de ver con objetividad el conflicto, impidiendo incluso que aqullos den fin al
mismo en forma acordada, por estimar que no es beneficioso para ellos.
En definitiva, buscan llegar a la sentencia que definir el combate, en la creencia de que les ser
favorable. Claro est que si esa creencia la comparten ambos contendientes, la lucha ser sin cuartel.
Tambin la desilusin de algunos por el resultado adverso, que en el fragor de la pelea no
pudieron prever.
Bien han diferenciado Highton y lvarez, siguiendo a Ruskin y Westbrook, que el abogado tradicional
parte de dos presunciones:
quienes estn en conflicto son adversarios, y si uno gana, el otro necesariamente debe perder;
los conflictos deben resolverse por la aplicacin de alguna regla general de derecho, lo que
habitualmente se hace a travs de la actividad de un tercero, el juez.
Y tambin sealan, que esas presunciones son contrarias a los principios de la mediacin, donde
tienen lugar las siguientes:
todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo a travs de una solucin creativa;
cada situacin es nica, por lo que no necesariamente puede estar regida por un principio general.
280. El rol del abogado en la mediacin
Hemos dedicado las primeras pginas de esta obra a pintar el cuadro que presenta la justicia en
nuestro pas. All se seal que estbamos en tiempos de crisis. La cuestin es establecer quines
son los responsables de la crisis, como medio para buscar la solucin.
La lentitud de la justicia, la falta de medios, la mala calidad de muchas sentencias, etctera, son
factores que han contribuido a la crisis.
Pero debemos tener en cuenta que la justicia no slo se mueve con jueces, sino que tambin son
responsables de su funcionamiento los otros poderes del Estado, e incluso los abogados y las partes.
a) El Legislativo, porque es el que tiene la responsabilidad de idear las leyes que brinden agilidad al
sistema, adems de dar acuerdo a los jueces que en el rgimen derogado de la Constitucin
Nacional lo haca a propuesta del Poder Ejecutivo. (A partir de la modificacin de la Constitucin
Nacional dispuesta por la Convencin Constituyente reunida en Paran en 1994, por su artculo 114
se delega en el Consejo de la Magistratura, regular por una ley especial que an no se dict, la
seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. A dicha norma, como as tambin
al artculo 115, que prev la forma de remocin de los magistrados por un jurado de enjuiciamiento
integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal el que tampoco se
constituy nos remitimos).
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b) Este ltimo, porque al tener esa enorme responsabilidad de elegir entre los
mejores, no la cumpli cabalmente. Adems, tambin es su responsabilidad proveer al Poder Judicial
de presupuesto suficiente para que pueda cumplir funcin tan esencial dentro de un razonable marco
de decoro.
c) Los abogados y las partes. An cuando normalmente se atribuye la responsabilidad en las fallas
del sistema exclusivamente a los jueces, debemos destacar que hace muy poco tiempo, Manuel
lvarez Trong puso en evidencia el protagonismo conjunto y la responsabilidad que le tocaba a los
tres actores decisivos, jueces, secretarios y funcionarios judiciales por un lado; los abogados y sus
clientes por el otro y, por ltimo, los legisladores y funcionarios del Poder Ejecutivo de turno.
Y a raz de ello, llam a reflexin sobre la cuota de responsabilidad del abogado ante la situacin de
colapso que enfrenta el Poder Judicial. Compartimos esas reflexiones. Es que el abogado debe
tomar conciencia de que es un auxiliar de la justicia. El tambin tiene como funcin el evitar los
juicios. El cliente tiene su primer contacto con el abogado, incluso antes de acceder a la justicia. De
all que el abogado debe comprender que es parte del problema. Como seala el mencionado autor,
debe compartir un espritu pacificador que muchas veces lleva al abogado a sentirse orgulloso ante
un acuerdo que brinda paz a las dos partes en conflicto.
Al introducirse la mediacin como un mtodo no adversarial, cooperativo, en el que las partes eluden
el confronte entre ellas, aunque sin dejar de atacar al problema y buscando soluciones mutuamente
satisfactorias, tambin el rol del abogado habr de modificarse.
La cultura del litigio se ve sustituida ahora por la cultura de la negociacin. Se introduce la idea de
que es posible que las partes lleguen por s mismas y con la colaboracin y asistencia de sus
letrados, a un acuerdo positivo para ambas.
El xito del abogado, estar vinculado ahora, a lograr un acuerdo satisfactorio para su cliente, a la par
que cubra los intereses de su contraria. Se advierte de este modo que la bsqueda de la solucin,
desde la ptica de la negociacin, es mucho ms creativa, porque exige sentarse a pensar un cmulo
de posibilidades que puedan conformar a ambos contendientes.
Por ello el abogado actual podr asumir diferentes roles. Uno como litigante y otro como negociador,
cuando el caso as lo requiera, lo cual torna necesaria una reeducacin y formacin en ese sentido.
Para la bsqueda del acuerdo, es necesario que las partes y sus respectivos letrados asuman una
actitud positiva.
El primer requisito es que realmente tengan intencin de negociar en vistas a una solucin. Si no
existe esa predisposicin, nada se lograr.
Y es funcin primordial del abogado:
a) Poner en conocimiento de su cliente la realidad de su situacin, frente al derecho vigente. l es un
tcnico en derecho, un estudioso del derecho positivo, como surge del concepto que hemos
esbozado. La razn principal por la cual es requerido, consiste en que la parte necesita de su auxilio
profesional para solucionar un entuerto.
El abogado debe informar al cliente con total veracidad, las posibilidades de xito y de fracaso que
tiene su conflicto. Para ello deber estudiar concienzudamente el caso, analizar sus particularidades
de hecho, el derecho aplicable, las dudas que pueden suscitarse, criterios jurisprudenciales
encontrados, e incluso la justicia de la solucin.
Transmitir al cliente, de acuerdo a su cultura, y con palabras a su alcance, de modo que comprenda
cabalmente, las posibles soluciones que pueden brindarse al amparo del derecho positivo: los pro y
los contra.
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b) Analizar los costos de una solucin judicial: sus honorarios profesionales, tasa de
justicia, gastos de la prueba, posibilidades de recupero, tiempo posible que demandar no slo una
sentencia, sino tambin su cumplimiento; etctera.
c) Har saber en trminos fciles de comprender, el mecanismo de la mediacin. La funcin del
mediador: su carcter de tercero neutral, ajeno a las partes; el deber de confidencialidad. Y,
primordialmente, le har saber de que en la mediacin el posible acuerdo lo buscan las partes, que el
mediador es un facilitador de la comunicacin entre ellas.
d) Tambin evaluar cul es el real inters de su cliente, ms all de la posicin que pueda
sustentarse. Y de ser posible, tendr en cuenta los posibles intereses de la contraparte. En base a las
posibilidades de xito e intereses subyacentes, con su cliente intentar idear una gama de
alternativas aceptables, a fin de que durante el curso de la mediacin est preparado para responder
a posibles propuestas.
e) Tratar de quitar tensin al problema, de modo tal que ello permita a su cliente centrar los
esfuerzos en la bsqueda de soluciones inteligentes, que no se dejen llevar por las emociones,
causando un posible perjuicio. Deber introducir la necesidad de separar a las personas de los
problemas.
f) Insistir en la bsqueda de criterios objetivos, ms all de las concretas pretensiones de su cliente.
As, tratndose de la evaluacin de daos, buscar un dictamen de un experto, e incluso recurrir a
bases de datos, como la de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en materia de daos y
perjuicios por accidentes de trnsito, que tiene registrados los montos aceptados por las diversas
Salas, tanto en casos de muerte como de lesiones, teniendo en cuenta diversas particularidades,
como edad, estado civil, profesin, etctera.
En sntesis, los abogados debern dejar de lado la mentalidad pleitista que hasta ahora los
caracteriza, para dar paso a una mentalidad abierta al acuerdo.
La bsqueda de las soluciones autocompuestas es la exigencia de la hora actual. La gente est
agobiada por el intenso ritmo de vida, quiere soluciones rpidas y menos desgastantes.
Lo expuesto de ningn modo significa permitir que sus clientes se allanen a cualquier acuerdo, con tal
de arreglar. Si la solucin propuesta no es equilibrada, el abogado estar obligado a ponerlo en
conocimiento del cliente. Y si pese a ello ste insiste, entonces quedar a salvo su responsabilidad
profesional.
281. El abogado y la resolucin alternativa de conflictos
Muchas veces se plantear al abogado un caso en que la solucin judicial si bien ofrece grandes
posibilidades de xito, el desgaste emocional que le producir a su cliente las alternativas de un largo
pleito, sumado al posible dao psicolgico en que se ver sumergido, sea l u otros involucrados,
resulte inconveniente en funcin de los valores comprometidos
La terquedad de la contraparte, no dispuesta a ceder, sumado a lo anterior, podr inclinar al abogado
a recomendar a su cliente la posibilidad de someterse de aceptarlo la otra parte a otros mtodos
alternativos de solucin de conflictos.
As, por ejemplo, si ambas partes creen tener toda la razn y no estn dispuestas a ceder, bien podra
someterse la cuestin a la decisin de un rbitro, quien habr de laudar conforme a derecho, con la
ventaja de tratarse de un procedimiento gil y dinmico que evita el desgaste que importa un juicio,
sumado al menor tiempo en que se desarrollar.
Existen diversas alternativas, que se han analizado, y que el abogado evaluar sobre su conveniencia
en cada caso particular. Es que la mediacin, aunque buena, no siempre es el camino adecuado para
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todos los problemas. Y en ocasiones, a lo mejor las partes no han alcanzado la
madurez necesaria en el momento en que se suscita el conflicto.
Por ello el abogado debe estar preparado para ofrecer a su cliente una gama de posibles mtodos,
por las que ste podr optar, luego de evaluar las bondades de cada uno de ellos.
282. El abogado mediador
Hemos dicho que la ley 24573 , al menos en el mbito de la Capital Federal, exige que la mediacin
prejudicial est bajo la conduccin de un mediador que, adems de los recaudos de idoneidad
(entrenamiento previo) debe tener la calidad de abogado. Ello no es lo que sucede en algunos
lugares, e incluso donde no est reglada la mediacin, en que las partes pueden confiar ese
ministerio a quien no detente dicho ttulo profesional.
No habremos de detenernos en la discusin habida en el Congreso de la Nacin a raz de la
introduccin de esta calidad profesional exclusiva, en materia de la mediacin legislada por la ley
24573 . Se trata este de un tema que dio lugar a opiniones divergentes.
Sin embargo, no podemos dejar de sealar que nuestros legisladores, frente al alcance de la ley que
aprobaron, se inclinaron en definitiva por la solucin que estimamos correcta, al menos como regla
general y en lo que hace a la mediacin prejudicial.
Se trata de un procedimiento previo al juicio y obligatorio, por lo que todo aquel que pretende someter
a la justicia un conflicto deber pasar previamente por la mediacin. Ello significa como
sealramos reiteradamente que se est en presencia de un requisito de la accin. La regulacin
legal prev un procedimiento, en el que hay que llenar formularios, efectuar presentaciones ante la
Cmara del fuero que se estime competente, para evitar cuestionamientos. Hay que especificar el
objeto de la pretensin, lo cual importa un conocimiento del derecho, mxime frente al efecto
suspensivo de la prescripcin que tiene tan importante acto donde se especifica el objeto del conflicto.
En ocasiones habr de diligenciar cdulas al menos en extraa jurisdiccin e incluso someter al
juez que eventualmente entender, el conocimiento y decisin de planteos que puedan suscitarse en
el curso de la mediacin.
Todo ello, sumado a la interpretacin de la normativa vigente, en determinados casos, deber
efectuarlo el mediador. Pero adems, tambin habr de escuchar no slo a las partes, sino a sus
respectivas direcciones letradas, que seguramente querrn plantear complejas cuestiones jurdicas,
que nunca podrn estar al alcance de quien carece de versacin legal.
Probablemente otra sera la solucin de haberse introducido la mediacin en forma menos amplia,
referida por ejemplo a problemas menores, cuestiones entre vecinos o aquellos que hacen a la
vida diaria.
Pero al exigirse a las partes asistencia letrada e implantarse como previa a todo juicio, parece
necesario que quien tiene la direccin del procedimiento revista al menos esa calidad.
Otro problema es el vinculado a la posibilidad de introducir la comediacin, aceptando que se haga
multidisciplinariamente, lo cual hubiera sido de suma utilidad en determinadas reas, como por
ejemplo, la mediacin familiar.
El aspecto que se quiere resaltar es el rol del mediador abogado.
Y aqu es preciso remarcar los siguientes aspectos:
a) El mediador no brindar su opinin sobre la solucin del caso, puesto que su funcin no es la de un
juez que define la controversia aplicando el derecho, sino la de un tercero que facilita la comunicacin
entre las partes a fin de que lleguen, de ser posible, a una solucin acordada.
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El mediador no dir a las partes cul de ellas tiene ms o menos razn. Dentro de la
cultura del abogado est la tendencia a efectuar un anlisis jurdico de los conflictos, para concluir en
la razn o sinrazn de la postura de cada parte. El mediador deber abstenerse de efectuar ese
anlisis. Y aun cuando est convencido de la solucin que podra corresponder al caso desde la
ptica del derecho, deber callarla, para dejar a las partes negociar libremente.
Para brindarle esa respuesta estarn los abogados de parte, a quienes no hay que menospreciar en
su labor. Probablemente la parte, en conocimiento de esa situacin, sin embargo prefiere buscar una
solucin acordada, sacrificando en alguna medida el derecho que le asiste.
b) Tampoco el mediador es un consejero profesional de las partes. Ello significa que no es funcin del
neutral informar a una o a todas las partes de los aspectos jurdicos del problema, puesto que para
ello reiteramos estn los abogados.
Ya hemos visto, sin embargo, que esta conducta debe romperse cuando las partes pretenden
suscribir un acuerdo que viola normas imperativas, la moral o las buenas costumbres. En tales casos
deber advertirles de esa circunstancia, e incluso si es necesario apartarse de la mediacin.
c) S, inducir a las partes a la bsqueda de criterios objetivos durante el curso de la mediacin. Y
claro est, nada obsta a que haga de abogado del diablo, funcin que ser de suma eficacia durante
las sesiones privadas.
En tal caso les plantear a las partes, por ejemplo, si ellas se han preguntado cul sera la solucin
de llevarse el caso a los estrados judiciales? Es que de brindar l derechamente su criterio, la parte
afectada podr sospechar de su imparcialidad, circunstancia esta que podra incidir negativamente en
su actuacin.
Las partes en conflicto suelen estar muy sensibilizadas. Y cualquier opinin, palabra o comentario del
mediador, por la posicin que ocupa en las negociaciones, puede ser mal interpretada. Por ello el
mediador hbil, habr de cuidarse de lo que dice, a la par de inducir a las partes al anlisis de
determinados aspectos que le son negativos, para que sean ellas quienes lleguen, por s mismas, a la
conclusin buscada.
d) Jams presionar a las partes para que stas lleguen a un acuerdo que l considere que es
conveniente para ellas. Precisamente, en la sustancia de la mediacin est el rol preponderante que
deben tener las partes. Ellas sern las constructoras de su propio acuerdo, al que si bien llegarn con
la colaboracin del mediador, nunca presionadas por ste.
283. Ejercicio de la profesin: no es excluyente
La ley 24573 exige la calidad de abogado, para el ejercicio de la mediacin prejudicial que ella
organiza, a lo que el decreto reglamentario le aade el recaudo de dos aos de antigedad en el ttulo
(arts. 16 y 21 , dec. 1021/95).
Pero no contiene exigencia alguna vinculada a la dedicacin exclusiva. Por tanto, quien ejerce como
mediador, tambin podr hacerlo en su profesin de abogar. Esta es la solucin que claramente fluye
de la normativa que contiene la ley 24573 .
En tal sentido, baste mencionar el artculo 18 que prohbe al mediador asesorar o patrocinar a
cualquiera de las partes intervinientes en la mediacin, durante el lapso de un ao, desde que ces
su inscripcin en el registro establecido por el artculo 15 . Y en forma absoluta, en la causa en que
haya intervenido como mediador. A su vez, el decreto reglamentario sanciona con la suspensin y
separacin del Registro de Mediadores, entre otros casos, el asesoramiento o patrocinio de alguna
parte que haya intervenido en una mediacin a su cargo (ver art. 24, inc. 5).
Se ha propiciado la conveniencia de que el mediador ejerza ese papel en forma exclusiva, debiendo
entonces optar entre el ejercicio del Derecho y la prctica de la mediacin
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Ms all de ser compartibles las argumentaciones vinculadas al compromiso que
debe tener el mediador con su rol de tal, la consustanciacin con el instituto y profundizacin de
conocimientos, lo cierto es que ella ser una alternativa a evaluar por el legislador en el futuro, para lo
cual ser necesario observar la nueva experiencia que se introduce dentro del derecho argentino.
Pero no podr variarse el rgimen sin una ley que as lo disponga, puesto que la posibilidad del
ejercicio de ambos roles resulta de ella y no slo del decreto reglamentario.
- CONCILIACIN OBLIGATORIA PARA RIESGO LABORAL

284. Principios generales
La ley 24028 que derog a las de Accidentes de Trabajo 9688 <>y 23643 <>, introdujo en su artculo
15 una Actuacin administrativa voluntaria para el supuesto de dao psicofsico del trabajador por
el hecho o en ocasin del trabajo durante el tiempo que estuviere a disposicin del empleador.
La ley 24557, publicada en el Boletn Oficial del 4-X-1994, llamada de Riesgos del Trabajo en su
artculo 49 , disposicin adicional tercera, reemplaz el primer prrafo del artculo 15 de la ley 24028
y dispuso que el procedimiento de conciliacin sea obligatorio. As se inicia una serie de leyes, entre
las que se cuenta la de Mediacin y la de Conciliacin Laboral, que introducen en forma obligatoria un
procedimiento extrajudicial de solucin de las controversias.
El citado artculo 15 establece que el trabajador que sufra un dao psicofsico por el hecho o en
ocasin del trabajo durante el tiempo que estuviese a disposicin del empleador, deber previo al
inicio de cualquier accin judicial denunciarlo a fin de iniciar el procedimiento administrativo
obligatorio de conciliacin, ante la autoridad administrativa del trabajo.
Luego aade que los jueces no darn traslado de las demandas que no acrediten el cumplimiento de
esta obligacin.
Se trata, pues, de un procedimiento que reviste los siguientes caracteres:
a) Es obligatorio: opera a modo de requisito de la accin. Si no se cumple con l, no se dar curso a
la demanda.
b) Extrajudicial: es un procedimiento extrajudicial, aunque constituye una instancia administrativa
previa que se desarrolla ante la autoridad del trabajo.
c) Autocomposicin: tiende a la autocomposicin de la controversia, con la colaboracin del rgano
administrativo.
d) Opera como requisito de la accin: si no se cumpli les est vedado a los jueces dar traslado de la
demanda.
285. mbito de aplicacin
La normativa cubre el supuesto en que el trabajador sufra un dao psicofsico por el hecho o en
ocasin del trabajo, durante el tiempo que estuviese a disposicin del empleador. Es decir, que
queda cubierto cualquier dao, sea fsico o psquico contrado incluso en ocasin del trabajo y
mientras se estuviese a disposicin del empleador.
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Por tanto, puede tratarse de un accidente o de una enfermedad laboral. Quedan
fuera los accidentes o enfermedades llamados inculpables. Por exceder la finalidad del trabajo, no
entraremos al anlisis de las distintas cuestiones involucradas.
286. Legitimacin
El legitimado para iniciar el procedimiento es el trabajador. Ello significa que se trata de un
procedimiento institudo a su favor, como medio de agilizar el reclamo de los daos y perjuicios
motivados por el hecho o en ocasin del trabajo.
287. Procedimiento
El artculo 15 de la ley 24028, que en este aspecto no fuera modificado, instituye el procedimiento de
la denuncia.
Los pasos son los siguientes:
1) El trabajador presenta la denuncia ante la autoridad administrativa del trabajo.
2) De ella se da traslado al empleador por el trmino de cinco das hbiles, a fin de que ste
reconozca o desconozca las circunstancias de hecho denunciadas por el trabajador.
3) Si transcurrido el plazo el empleador guarda silencio o, en trmino, niega que el dao se produjo en
las circunstancias denunciadas por el trabajador o, reconocindolas, invoca las causales de eximicin
total de responsabilidad previstas en el artculo 7, se archivarn las actuaciones.
Dichas causales de exencin de responsabilidad del empleador y asegurador, que son taxativas, son
las siguientes:
a) Cuando el dao hubiere sido causado intencionalmente por el trabajador.
b) Cuando el dao hubiere sido causado exclusivamente por fuerza mayor extraa al trabajo. Se
considera fuerza mayor extraa al trabajo la contingencia que habra producido el dao al trabajador
con independencia del trabajo.
c) La realizacin del examen preocupacional eximir al empleador y al asegurador de toda
responsabilidad por las secuelas incapacitantes all determinadas que hayan sido notificadas al
trabajador por escrito, y visado por la autoridad de aplicacin dentro de los quince das de realizado.
4) En caso de que la discrepancia gire en torno de la existencia o grado de incapacidad o del grado
de eximicin parcial de responsabilidad, las partes podrn designar un mdico en el plazo de tres das
que, juntamente con un tercer facultativo designado por la autoridad administrativa competente,
producir un dictamen sobre las cuestiones controvertidas.
Pese a la redaccin defectuosa de la ley, en realidad se trata de la designacin de tres mdicos: uno
por cada parte, que ellas designan. Y un tercero, por la autoridad administrativa. Esa designacin
cuadra en los siguientes supuestos:
a) Si se admite la responsabilidad, aunque se niega la incapacidad total o parcialmente.
b) Si se niega parcialmente la responsabilidad. En el caso en que se niegue totalmente la
responsabilidad, como se seal, slo corresponde el archivo de las actuaciones, al igual que en el
caso de silencio.
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La ley no fija plazo para la presentacin del dictamen. Pero una vez presentado,
dentro de los cinco das hbiles de notificadas las partes, se fijar una audiencia a los efectos de
intentar un acuerdo conciliatorio.
El fin de la ley es facilitar el acuerdo conciliatorio. Y el dictamen es de suma utilidad, como lo ha
demostrado la experiencia judicial. Obsrvese que muchas veces, aun cuando no se discute la
responsabilidad, resulta difcil a las partes ponerse de acuerdo sobre la indemnizacin cuando no se
cuentan con elementos certeros vinculadas a la causalidad del dao o a su magnitud.
Si por ejemplo, la denuncia versa sobre una enfermedad laboral y los mdicos establecen en forma
irrefutable la relacin de causalidad y el porcentaje de incapacidad, ello facilita enormemente un
acuerdo extrajudicial, con el consiguiente ahorro de tiempo, dinero y energas.
288. Acuerdo
En caso de llegarse a un acuerdo, la ley impone como condicin esencial para que la autoridad
administrativa del trabajo lo homologue, que el trabajador haya actuado con patrocinio letrado o con
asistencia sindical.
Se persigue con ello que el trabajador, que se encuentra en una situacin de inferioridad, en cuanto a
que tiene menor poder de negociacin que el empleador, en razn misma de su estado de
dependencia, sea jurdica, econmica o de ambas, pueda equilibrar esa falencia con la presencia de
quien est en mejores condiciones que l de defender sus derechos.
289. Efectos del acuerdo
Una vez celebrado el acuerdo dos situaciones pueden plantearse:
a) Que el empleador cumpla con el acuerdo homologado, abonando la indemnizacin pactada dentro
del plazo establecido. En tal caso el mismo tiene los efectos de la cosa juzgada. Es decir, ya no podr
cuestionarse, porque se pact, se homolog y se cumpli.
b) Que dentro del plazo convenido el empleador no cumpla con el acuerdo. En esta hiptesis el
trabajador tiene la siguiente opcin:
1) Pedir el cumplimiento, reclamando judicialmente la suma pactada. Dicho reclamo tramitar por la
va ejecutiva, sirviendo el acuerdo certificado por la autoridad laboral interviniente como ttulo
suficiente.
2) Considerar caduco el acuerdo. En este caso las actuaciones administrativas carecern de todo
efecto y quedar habilitado para iniciar la pertinente demanda.
290. Opcin
De acuerdo al artculo 16 de la ley 24028 el trabajador o sus causahabientes, segn el caso, podrn
optar entre los derechos o indemnizaciones que le correspondan segn el sistema de responsabilidad
especial que se establece en dicha ley o los que pudieran corresponderle segn el derecho civil.
Ambos sistemas de responsabilidad son excluyentes. Y la iniciacin de una accin judicial o la
percepcin de cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos, importa la renuncia al ejercicio de
las acciones y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud
del otro.
Claro est que la indemnizacin de dicha ley es tarifada (ver art. 8) y la del derecho civil no.
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Para las acciones de derecho civil se aplicar la legislacin de fondo, de forma y los
principios correspondientes al derecho civil, siendo competente, en Capital Federal, la justicia civil. En
cambio, en la tarifada se aplicarn las disposiciones de la ley laboral.
INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIN LABORAL

I. PRINCIPIOS GENERALES. MBITO DE APLICACIN
291. Ley 24635
Dentro del paquete de leyes aprobado a instancias del Poder Ejecutivo que tienden a
descongestionar los tribunales e incluso a instar a la solucin acordada de los conflictos, qued
promulgada la ley 24635 (26-IV-1996), que fuera publicada en el Boletn Oficial del 3-V-1996.
Ella se inscribe en la misma lnea de la Ley de Mediacin, por cuanto aunque con diferencias
instaura un sistema obligatorio destinado a dirimir los conflictos de derecho, de la competencia de la
Justicia Nacional del Trabajo, con carcter obligatorio y previo a la demanda judicial.
Recientemente, mediante decreto 1169/96 , publicado en el Boletn Oficial del 18-X-1996, se ha
reglamentado dicha ley, en cumplimiento de la delegacin efectuada en el artculo 58 de esa facultad
en el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de
Justicia.
En los dos ordenamientos se establece que el procedimiento creado por la ley entrar en vigencia
cuando lo dispongan ambos Ministerios, mediante resolucin conjunta (ver arts. 59 <>y 3 del dec.
regl. 1169/96), lo que hasta la fecha de redaccin de esta obra an no acaeci.
Incluso se invita a las provincias a crear procedimientos de solucin no jurisdiccional de conflictos
individuales de trabajo (art. 61).
No es nuestra intencin realizar un anlisis profundo de la nueva normativa ahora vigente, mxime
ante lo novedoso del instituto y lo reciente de la reglamentacin, a la que se deleg la instrumentacin
de varios aspectos de la ley. Empero, dada la vinculacin que sta tiene con la Ley de Mediacin, se
har una somera referencia a sus disposiciones, en cuanto instauran un sistema de solucin
acordada.
Por lo dems, y ms all de las diferencias de ambos regmenes, que en gran medida se justifica por
la especial naturaleza del derecho laboral, el artculo 20 de la ley 24635 dispone la aplicacin
supletoria, y en la medida en que resulten compatibles, al procedimiento de conciliacin regulado por
ella, de las disposiciones de la Ley de Mediacin y Conciliacin, adems del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y la ley 18345 .
Por ltimo, resulta de importancia sealar que el decreto reglamentario 1169/96 incorpor un servicio
optativo de conciliacin no contemplado por la ley y de aplicacin a los casos regidos por
convenciones colectivas de trabajo, en la medida que lo contemplen en ellas, con facultades de
regular diversos aspectos del procedimiento y siempre que medie conformidad de ambas partes, sea
expresa o tcita. Ms adelante se har una referencia a su regulacin.
292. Conciliacin laboral y mediacin
Frente al silencio de ambas leyes, sumado a la aplicacin supletoria de la Ley de Mediacin a los
supuestos de conciliacin laboral, resulta difcil establecer diferencias sustanciales entre las dos
figuras, en lo que hace a lo de esencial que tienen ambos institutos, adems de la diferente
terminologa empleada por ellas.
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De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, conciliar, del latn conciliare,
significa componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s o, como expresa la
segunda acepcin, conformar dos o ms promociones o doctrinas al parecer contrarias.
Mediar, en cambio, significa interponerse entre dos o ms que rien o contienden, procurando
reconciliarlos y unirlos en amistad.
En ambos casos, tanto el mediador como el conciliador, se trata de un tercero, que frente a
posiciones encontradas de las partes, los insta a encontrar la solucin del conflicto.
Se ha dicho que la mediacin es un procedimiento no adversarial, donde un tercero neutral el
mediador conduce un proceso de negociacin asistida a fin de que las partes arriben a un acuerdo.
Ese concepto responde perfectamente a las funciones que la ley laboral le confiere al llamado
conciliador. Y tan compatibles son ambas figuras que la propia Ley de Conciliacin Laboral
dispone la aplicacin supletoria de la Ley de Mediacin al procedimiento de conciliacin por ella
regulado.
Pareciera que la distinta terminologa utilizada se apoya en el empleo que a travs de los aos, y ms
all de la concreta regulacin, se vino haciendo en materia laboral del trmino conciliacin.
Es que la conciliacin obligatoria se trata de una etapa que siempre fue contemplada por los distintos
regmenes que rigieron, tanto incorporada al mbito administrativo como al judicial. As el decreto-ley
32347/44 contemplaba una audiencia conciliatoria celebrada ante la Comisin de Conciliacin,
organismo este que fuera suprimido por el artculo 156 de la ley 18345. Esta ltima, al estimar la
comisin redactora de dicha ley que contribuira a una ms gil tramitacin de las causas, si bien
mantiene el trmite conciliatorio previo para la autocomposicin del litigio, lo deriva al proceso judicial,
en el que para intentar una conciliacin impone al juez la obligacin de fijar una audiencia dentro de
un plazo no mayor de veinte das de recibido el expediente y a notificarse con una anticipacin no
menor a los diez das. Y en caso de no llegarse a ella, el demandado contestar la demanda y
opondr excepciones (ver. art. 68).
Por ltimo, la ley 24557 , en materia de infortunios laborales, modific la 24028, incorporando un
procedimiento administrativo obligatorio de conciliacin (ver art. 49 de la ley 24557, que modifica al
art. 15 de la ley 24028).
De all que bien puede concluirse que la conciliacin laboral tal como est regulada al menos en el
plano legal se trata de una especie de mediacin, aunque reducida al mbito laboral y atendiendo a
la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por las leyes del trabajo.
Es ms, en ambos casos se est frente a una instancia prejudicial, obligatoria, no adversarial, que
promueve el protagonismo de los involucrados y que se basa en la cooperacin, autocomposicin,
neutralidad y confidencialidad.
293. Conciliador. Diferencias con el mediador
La ley no fija con claridad cul es la funcin del conciliador. Pese a ello, del contexto de ella, as como
de la regulacin misma del instituto, surge que se trata de un tercero ajeno a las partes que tiene por
fin promover la comunicacin directa entre ellas para la solucin extrajudicial de la controversia. La
figura, como se dijo, se asemeja a la del mediador, pero no es igual.
Entre otras diferencias, pueden sealarse las siguientes:
a) La continuacin de la instancia conciliatoria depende de la decisin del conciliador, puesto que en
este caso la ley no faculta a las partes a darla por terminada, a diferencia de lo que sucede en la
mediacin, en que son las partes quienes luego de comparecer y haber intervenido el mediador
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podrn dar por terminado el procedimiento de mediacin (art. 10 , ltimo prr. de la
ley 24573 y art. 18 de la ley 24635).
b) El conciliador decide sobre la prrroga o no del plazo de la conciliacin. Pese a que las partes, de
comn acuerdo, le propongan una prrroga, l podr denegarla, mediante decisin irrecurrible (art.
1de la ley 24635). El mediador, en cambio, no puede decidir sobre ella. En este caso es facultad de
las partes prorrogar la mediacin (art. 9 de la ley 24573).
c) La prrroga de la conciliacin no puede exceder de quince das, conforme establece el artculo 18.
En la mediacin no hay plazo a ese fin.
d) Lo acordado en la mediacin cuando intervienen personas mayores y capaces no es necesario que
sea homologado por nadie, conforme lo expresramos supra. En cambio, lo acordado en la
conciliacin se somete a la homologacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien est
facultado a rechazar el acuerdo conciliatorio.
e) Al mediador no le importar si la solucin alcanzada constituye o no una justa composicin del
derecho y de los intereses de las partes. Ellas, en uso de la libertad que les confiere el artculo 1197
del Cdigo Civil, estarn facultadas para pactar, siempre y cuando no excedan los lmites impuestos
por leyes imperativas o por la moral y las buenas costumbres. El conciliador, en cambio, tendr como
pauta el artculo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo. l efectuar su trabajo de acercamiento y de
bsqueda de frmulas de solucin, sin apartarse del criterio sealado: el acuerdo deber siempre
importar una justa composicin del derecho y de los intereses de las partes (ver art. 22 de la ley
24635). Este aspecto es una diferencia fundamental con la mediacin.
En tal sentido, el referido artculo 15 establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o
liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o
administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante tales
actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes.
f) Mientras en la mediacin se apunta en mayor medida a los intereses que a las pretensiones
esgrimidas, en la conciliacin se busca el equilibrio entre intereses y derechos de las partes (ver art.
22 de la ley 24635). Ello es consecuencia de la vigencia del referido artculo 15 de la Ley de Contrato
de Trabajo.
g) En la conciliacin intervienen slo las partes. En cambio, en la mediacin, el procedimiento
regulado prev la incorporacin de terceros (art. 8 de la ley 24573 ).
h) El procedimiento de conciliacin es gratuito para el trabajador y sus derechohabientes (art. 3 de la
ley 24635). En cambio, la mediacin es onerosa y la carga de los gastos est en principio sujeta al
acuerdo de partes.
i) El procedimiento en la conciliacin es ms rgido que el de la mediacin, tal como surge de la
regulacin de ambos institutos. Es que en este caso, al tratarse de un derecho protector del
trabajador, sus normas son de orden pblico y no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las
partes. De all que la ley de fondo para otorgar validez a los acuerdos laborales exige la intervencin
de la autoridad judicial o administrativa (art. 15 , ley 20744). Ello justifica la instancia homologatoria a
que alude el procedimiento de conciliacin laboral.
j) Para ser conciliador se requiere adems de ser abogado, tener antecedentes en materia del
derecho del trabajo (art. 6 de la ley 24635). Esta ltima exigencia la de la especializacin
profesional no se da en el caso del mediador, puesto que l no analiza, en principio, la justicia de la
solucin acordada (ver arts. 16 <>de la Ley de Mediacin y 21 del dec. regl.). En cambio, el
conciliador debe tener en cuenta dicho aspecto, en cuanto debe respetar el principio de la justa
composicin de los derechos e intereses de las partes.
k) Si bien acta un conciliador, el mbito donde se dirime el conflicto es un organismo administrativo
(Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria). En cambio, en la mediacin, el rgimen es ms
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acentuadamente privado, porque el propio mediador es el responsable de esa
actividad.
l) La incomparecencia injustificada de cualquiera de las partes a la primera audiencia, en principio es
causal de extincin del procedimiento de la mediacin. En cambio, no lo es en la conciliacin laboral.
En ella ser necesaria la incomparecencia injustificada en dos oportunidades sucesivas para el
requerido. Y en el caso del reclamante, si bien concluye el trmite conciliatorio frente a la inasistencia
injustificada a dos audiencias sucesivas, esa conducta obliga a iniciar nuevamente el reclamo ante el
Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SECLO), para cumplir con el procedimiento de instancia
obligatoria de conciliacin laboral (art. 15 del dec. regl.).
294. Caracteres
Dada la forma en que est regulada la conciliacin laboral, pueden citarse los siguientes caracteres:
a) Prejudicialidad: a diferencia de anteriores regmenes, la instancia conciliatoria es previa a la
iniciacin del juicio. Al igual que la mediacin organizada por la ley 24573 , es un requisito de la
demanda, puesto que para darle curso ser necesario que el actor acompae constancia de haber
comparecido y agotado con carcter previo la instancia conciliatoria (arts. 65 , inc. 7 y 68 de la ley
18345, texto segn ley 24635 ).
b) Obligatoriedad: este principio lo incorpora el artculo 1 de la ley 24635. Como en el caso de la
mediacin, lo obligatorio es seguir el procedimiento conciliatorio, mas no conciliar.
c) Confidencialidad: si bien esta caracterstica no est explicitada en la Ley de Conciliacin Laboral, al
no ser incompatible con la regulacin que ella trae, resulta de aplicacin el principio contenido en el
artculo 11 <>de la Ley de Mediacin. De todos modos, el decreto reglamentario alude expresamente
a este principio, al exigir a los comparecientes suscribir, en la primera audiencia, un convenio de
confidencialidad (art. 12). Tambin impone como causal de suspensin y separacin del registro que
crea, la violacin al citado principio (art. 30, inc. f).
Por lo dems, este recaudo es el que permitir llegar a una solucin, permitiendo a las partes un
dilogo fluido, sin temor a que lo que expresen pueda ser utilizado en su contra en el eventual juicio a
iniciarse.
d) Neutralidad: a este principio, que tambin rige en materia de mediacin, alude concretamente el
artculo 30, inciso f) del decreto reglamentario, que al igual que en el caso anterior, impone como
causal de suspensin y separacin del Registro Nacional de Conciliadores Laborales a quienes lo
violen.
d) Autocomposicin: a travs de ese mtodo se persigue que sean las partes mismas quienes
solucionen por s sus conflictos, aunque teniendo en cuenta una justa composicin del derecho y de
los intereses de las partes conforme a lo previsto en el artculo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo
(art. 22 de la ley 24635).
295. Gratuidad del procedimiento
El artculo 3 de la ley establece el principio general de la gratuidad del procedimiento para el
trabajador y sus derechohabientes, mas no para el empleador, quien, como se ver, deber hacerse
cargo de diversos gastos vinculados al mismo. Esta normativa est de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley de Contrato de Trabajo, que en su artculo 20 establece que aqullos gozarn del beneficio de la
gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicacin de esta ley,
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
Ello no obsta a que el trabajador reclamante acuerde honorarios con su abogado. Empero, si hubiera
sido celebrado un pacto de cuota litis con el patrocinante, deber ser denunciado en la primera
audiencia que establece la ley (art. 11 <>del dec. regl. 1169/96).
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En cambio, esa solucin difiere para el empleador, puesto que en caso de acuerdo
homologado deber hacerse cargo de los honorarios del mediador, que el decreto tabula en la suma
de doscientos veinticinco pesos, suma esta que se incrementar en un veinticinco por ciento por cada
reclamante adicional con el que se arribare al resultado indicado (ver art. 22). A esa suma se deber
agregar la de quince pesos, con destino al Fondo de Financiamiento (art. 24).
296. mbito de aplicacin
Por el artculo 1 de la ley 24635 se establece que los reclamos individuales y plurindividuales que
versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, sern
dirimidos con carcter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo
creado por el artculo 4 (Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria) (SECLO), el que depender del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Se trata de una instancia administrativa previa a la accin judicial que se impone con carcter de
obligatoria para todo reclamo que verse sobre conflictos de competencia de la Justicia Nacional del
Trabajo.
Si bien el artculo 1 de la ley 24635 alude a los reclamos individuales y plurindividuales que versen
sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, ms all del giro
utilizado, que pareciera aludir a cuestiones de derecho, lo cierto es que la intencin del legislador
fue incluir todo conflicto de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.
La alusin a conflictos de derecho, en realidad apunta a conflictos de derecho del trabajo, para excluir
otras ramas del Derecho. De otro modo el giro empleado carecera de sentido, por cuanto se estara
excluyendo a los conflictos donde nicamente la controversia gira en torno a los hechos. Por lo
dems, todos los conflictos son de derecho, en cuanto a que involucran una norma jurdica que se
afirma violada.
Tambin la ley expresa que tales conflictos sern dirimidos ante el Servicio de Conciliacin Laboral
Obligatoria (SECLO), que crea el artculo 4. La deficiente redaccin que se emplea, obviamente no
obliga a dirimir el conflicto ante dicho rgano, sino a cumplir con la instancia administrativa previa de
la conciliacin.
En lo que hace al mbito de aplicacin, queda en claro que los casos incluidos en la ley son los de
competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (art. 1 de la ley), con lo que todo reclamo de
competencia local quedar excluido, sin perjuicio de la invitacin que se hace a los estados
provinciales a crear procedimientos de solucin no jurisdiccional de conflictos individuales de trabajo
(art. 61).
297. Casos excluidos
Se excepta del carcter obligatorio y previo de esta instancia a los supuestos que menciona en el
artculo 2, a saber:
1. La interposicin de acciones de amparo y medidas cautelares.
2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada.
3. Cuando el reclamo individual o plurindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los
procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis, o de conciliacin obligatoria
previstos en las leyes 24013 y 14786 <>.
4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.
5. Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.
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6. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervencin del Ministerio
Pblico.
Como puede advertirse, algunos de los supuestos aqu excluidos tambin lo estn de la mediacin
obligatoria instituida por ley 24573 , por las mismas razones que hemos analizado antes, a las que
remitimos.
Se ha sostenido que han quedado incluidos, en cambio, los lanzamientos, los ejecutivos y los que
reconocen su origen en el artculo 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, lo que mereci las crticas
de la Comisin de Derecho del Trabajo de la Asociacin de Abogados Respecto de los dos primeros,
la ley nada dice, por lo que se muestra como ms acertada la interpretacin que aplica en forma
supletoria el artculo 3 <>de la Ley de Mediacin, en cuanto regula un rgimen optativo para el
reclamante.
Se justifica, en cambio, esa exclusin cuando se trata de acciones de amparo y medidas cautelares,
puesto que en ambos casos la naturaleza misma del reclamo excluye la va de la conciliacin,
sumado a la urgencia de su decisin.
En el primer caso, precisamente porque a travs de la accin de amparo se busca un remedio rpido
y eficaz contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas
explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad
individual tutelada por el hbeas corpus (art. 1 de la ley 16986).
Es ms, la propia ley establece que la accin de amparo no ser admisible, entre otros supuestos,
cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin
del derecho o garanta constitucional de que se trate (art. 2 , inc. a de la ley 16986).
El amparo por s mismo excluye la posibilidad de otro remedio judicial o administrativo, como lo es la
instancia conciliatoria.
En cuanto a las medidas cautelares, ms que un reclamo se trata aqu de proteger el objeto del
reclamo. A travs de ellas se tiende a asegurar el resultado de la litis, garantizando el eventual cobro
de la deuda, para el caso de dictarse sentencia favorable a las pretensiones del actor. De all que la
instancia conciliatoria no es hbil para perjudicar la cautela intentada por el reclamante.
Lo mismo sucede con las diligencias preliminares y prueba anticipada, hiptesis que tampoco se trata
de pretensiones sino de supuestos tendientes a preparar el futuro juicio (arts. 323 y concs. del
CPCCN) o asegurar la futura prueba, cuando haya motivos justificados para temer que su produccin
pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba (art. 326 , CPCCN).
Tambin se reitera aqu el supuesto de demandas contra el Estado nacional, provincial o municipal
(inc. 5), en que se ha preferido evitar que el Estado se vea sometido a negociar un acuerdo ante un
rgano dependiente, precisamente, del mismo Estado. A ello se agrega el hecho de que es preferible
que los litigios en que interviene el Estado se resuelvan conforme a derecho, pues ello evita cualquier
susceptibilidad vinculada a la bondad del acuerdo, con las consiguientes sospechas que pudieran
recaer sobre sus funcionarios. Por aplicacin de la ley 24573 quedarn excluidas las demandas
contra las entidades descentralizadas (art. 2, inc. 4).
Quedan excluidos los supuestos en que el reclamo fue objeto de las acciones previstas en los
procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis o el caso de conciliacin
obligatoria, previstos en las leyes 24013 y 14786 <>(inc. 3).
La exclusin de las demandas contra empleadores quebrados es consecuencia del
desapoderamiento de los bienes y de la prohibicin de hacer pagos que pesa sobre el fallido, como
as tambin del control que debe tener el juez sobre el procedimiento. Por lo ms, la Ley de
Concursos tambin regula efectos especiales de la quiebra sobre el contrato de trabajo (conf. arts. 88
Pagina 63

<>, incs. 3 y 5, 106 <>, 107, 196 <>y sigs., etc., de la ley 24522), como as tambin
lo atinente a la competencia (arts. 21 <>inc. 5 y 132 <>de la ley 24522 de Concursos y Quiebras).
En cuanto a las acciones promovidas por menores, en realidad siempre requieren la intervencin del
Asesor de Menores, que es su representante promiscuo (art. 59, Cd. Civ.). Y precisamente esa
circunstancia, sumado a la necesaria homologacin judicial, hace inconveniente o al menos
engorroso, el sometimiento a la instancia administrativa previa.
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LA MEDIACIN: PRINCIPIOS GENERALES

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I. SESIN CONJUNTA INICIAL

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DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIN

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TICA DEL MEDIADOR

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- CONCILIACIN OBLIGATORIA PARA RIESGO LABORAL

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