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No faa anotaes nesta obra.

Na devoluo qualquer irregularidac


ser atribuda a sua pessoa

N.Cham.
341.53 T231TEO1980
Autor: Tavares, Juarez

Ttulo. Teorias do delito : variaes e tendncias.


8
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11~11111 11 11 1 11

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JUAREZ TAVARES

TEORIAS DO DELITO
(VARIAES E TENDNCIAS)

Registro n2 09.238

11111111111111111111111111111111111
AENA- FIC

Aiil

EDITORA
REVISTA DOS TRIBUNAIS
SO PAULO -

1980

CIPBrasil. Catalogao-na-Fonte
Cfnara Brasileira do Livro, SP

Tnvares, Juarez.
variaes e tendncias /
Teorias do delito
So Paulo
Ed. Revist<l
fuarez Tavares.
dos Tribunais, 1980.

T23t

Bibliografio:i.
ISBN 85-201-0056-1
Crin1es e criminosos 1. Ttulo.

CDU-343 231

80-0315

Indices para cati:logo :;isten1tico:


l. Crimes

2. Delitos
J.

'reorir~

Exemplar

Teoria
Teoria
do delito

Direito penal
Direito penal
Dirito penal

3t~ 3

.231

343.231
343.231

0081

ISBN 85-203-0056-1

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desta edio da

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L TOA.


Rua Conde do Pinhal, 78

01501 -

So Paulo, SP

1980

Ao a1nigo

/VON MORGADO

NOTA PRVIA
Este trabalho nasceu da necessidade de se questionar acerca
das transformaes ocorridas na teoria do delito, notadamente
atravs da influncia da teoria finalista e de seus efeitos diante
de posicionamento em favor da garantia individual. No se pretende aqui a investigao global da teoria do delito, seno
unicamente seus aspectos mais importantes e que constituem seu

ponto nevrlgico. Por outro lado, no se trata de compndio


jurdico, mas de ensaio crtico e geral, onde se assinala com
maior evidncia a doutrina alem, por apresentar-se como centro

elaborador das novas idias, objeto da discusso proposta.


Muitas pessoas contriburam para que este ensaio se tornasse realidade. Assim, desejo expressar meus agradecimentos ao

Prof. joo Mestieri, pela orientao metodolgica, ao Dr. Elieser


Rosa, pela correo verncula, aos Drs. Heitor Costa )r., Luiz
Fernando Santos e Nilo Batista, pela colaborao e apoio nos
primeiros momentos e aos amigos Drs. Alcione Barreto, Augusto

Sssekind, Joo de Almeida, Prof. Paulo Condorcet Barbosa


Ferreira e Prof. Roberto Lyra Filho, por motivo de estmulo e
incentivo em todas as horas.

Deve:se, igualmente, agradecimentos aos Profs. Drs. Hlio


Tornaghi e Gerardo Vasconcel!os, cujas sugestes e crticas
possibilitaram a melhoria do trabalho.
O AUTOR

O DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE


Esle estudo deu ao Professor Juarez Eslevam Xavier Tavares, com a nota 111xima, em 1978, o mestrado em Direito pela
Universidade Federal do Rio de janeiro, composta a banca
examinadora pelos Professores Hlio Tornaghi, joo Mestieri e
Gerardo Vasconcellos. Vindo agora a pblico, em livro, prescin
dia de qnalquer outra recomendao.
Acresce que, no ano seguinte, os Professores Celso Czar
Papaleo, Heleno Fragoso, joo Mestieri, Celso de Albuquerque
Mello e Miguel Reale Jnior argiram outra tese de juarez
Tavares, Direito Penal da Negligncia, que lhe valeu, tambm
com a maior nota, o ttulo de doutor da mesma Universidade.
Ainda com o conceito mais alto, conclura ele curso de
ps-graduao na Universidade de Freiburg, na Repblica Federal Alem, e o trabalho, que ento apresentou, foi estampado,
em 1972, na revista de direito penal fundada por Von Liszl.
Seria de supor-se que Juarez Tavares veio luz predestinado ao xito, se a sua brilhante carreira no se explicasse pela
incansvel dedicao pesquisa e reflexo, tend8',recebido de
graa apenas o dom da poderosa e metdica inteligncia.
Essas qualidades j o faziam distinguir, na Faculdade de
Direito da Universidade do Paran, onde se bacharelou, em
1966, com a medalha de ouro de melhor aluno do curso. E ali
chegaria a exercer o magistrio, como igualmente na Universidade Estadual de Londrina e, depois, na Pontifcia Universidade
Catlica e no Curso de Mestrado da Universidade Gama Filho,
ambas na cidade do Rio de janeiro.
Seguiram-se, como indicado de incio, o mestrado e o doutorado na Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Por ltimo, passou a ilustrar o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, e conta em sua obra impressa trabalhos
de mrito, entre outros, O Consentimento do Ofendido no
Direito Penal (1969), "Espcies de Dolo e Outros Elementos

TEORIAS DO DELITO

Subjetivos do Tipo", na Revista de Direito Penal, n. 6, e a traduo do livro Direito Penal - Parte Geral, de j ohannes
Wessels (1976).
Por tudo isso, foi com surpresa e acanhamento que recebi

o convite de Juarez Tavares para prefaciar esta sua dissertao


muito especializada, e que eu no estaria em condies de
apreciar criticamente. S aquiesci, afinal, pela honrosa defe-

rncia do gesto e pela satisfao que teria na leitura da obra,


conquanto to afastada, pelo objeto e por suas razes germnicas,

da minha experincia profissional e das minhas habituais preocupaes. Restar-me-ia e assim atenuei a culpa de no
recusar - a opo de antecipar aos leitores, resumida e palida-

mente, o contedo do livro.

J se v do ttulo que a matria - teoria do delito - de


inegvel complexidade e se acha dominada por ampla e acirrada
polmica, de pacificao ainda imprevisvel. Mas o autor navega
nesse mar turbulento om muita segurana, tendo dividido seu

estudo, com senso didtico, em seis partes, identificadas por


pargrafos: !.) Introduo; 2.") Os Sistemas Causais; 3. 0 ) O
Sistema Finalista; 4. 0 ) Tendncias Atuais; 5. 0 ) Transformaes
no Brasil; 6.") Concluses.
Comea por colocar o tema do conceito analtico do delito,
acentuando-lhe a in1portncia, mesmo prtica, para mais correto

diagnstico dos casos e problemas, bem como para melhor


aplicao de sanes penais e medidas de segurana, e ainda no
particularizado estudo da culpa e do dolo, do erro, da omisso,
da tentativa, do concurso de agentes e de crimes, das causas de

justificao, das condies objetivas de punibilidade etc.


Passa, depois, o autor metodologia, enunciando suas hipteses de trabalho, ou seja, que toda conceituao do delito tem
como pontos de partida (i) a noo de ao perigosa ou lesiva a
bens jurdicos e (ii) os pressupostos de sua punibilidade, questes que no prescinden1 uma da outra. Para solucionlas, h

que considerar, em primeiro lugar, a lei formalmente promulgada e, em seguida, a finalidade da incriminao, que proteger determinados interesses sociais.
Essa viso sociolgica no o impede, em termos de poltica
criminal, de recordar, quase ao final do volume, a posio da

DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

XI

escola finalista, no sentido de que "o Direito Penal s en1


ltimo caso deve servir de instrumento de proteo de bens
jurdicos, e somente daqueles valores absolutamente indispensveis vida coletiva" (n. 282). J o autor havia afirmado na
abertura de seu estudo, com o abono de Heleno Fragoso, Piazzese e Roberto Lyra Filho, que "o Direito Penal, de fato, deve
estar a servio da proteo de valores humanos elementares e
s adquire dignidade quando se liberta do puro positivismo e
passa a se integrar em u1na ordem social em que se garanta ao
homem a plena realizao de sua individualidade e potencialidade" ( 1., n. 6).
Na prtica, observa o autor, o conceito analtico do delito
assenta na investigao, lgica e sistemtica, das leis penais,
principalmente da parte especial dos cdigos, dada a habitual
insuficincia da sua parte geral. E dessa anlise sobressai que
sempre se pune "determinado fato perigoso ou lesivo a um bem
jurdico", isto , o "delito como ao e no como expresso
reprovvel da personalidade do agente ou sintoma de sua periculosidade". E essa verificao bsica de suma nportncia
para a proteo da liberdade individual, como notava pioneiramente Feuerbach, j que sem ela perderiam sentido as categorias
da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. E o conceito
do crime como ao j alerta o jtirista de que no pode ver nele
"um ente absolutamente abstrato", pois, "em suma, o crime
uma conduta humana".
Partindo do delito como ao, para analis-lo cientificamente, na introduo da obra que o autor cuida dos clssicos,
especialmente Carrara, que tinha o crime como ente jurdjco e
em termos tais que obstavam a dissecao dos seus elementos;
tinha-o como "infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, r0sultante de um ato externo
do homem, positivo ou negativo, tnoralmentc irriputvel e politicamente danoso" ( !.". n. 9).
Quando muito, seriam os primrdios de un1 sistema formal
causalista. Por isso, como "hiptese de formulao analtica"
da definio de crime em Carrara, o autor assim a reescreveria:
"fato formalmente antijurdico, movido por foras causais externas e internas, e moralmente imputvel" ( 1., n. 13).
Tais so as dificuldades tericas emergentes da concepo
clssica que o autor nela v, principaln1ente, "a. falta de sistema
no estudo do crime", embora, mesmo antes de Carrara, se vis-

XII

TEORIAS DO DELITO

lumbrassem traos de conceituao analtica. Mas na doutrina


alem que o autor encontra prenncios mais ntidos dos modernos sistemas, como em Luden e, notadamente, em Feuerbach
( 1., ns. 14-16).

Contrariando predileo corrente no Brasil, nega o autor a


Binding papel relevante na teoria do delito ( 1., n. 17), pelo
apego que tinha "ao positivismo jurdico, fundamentando toda
sua construo na teoria das normas", que seriam "comandos

jurdicos (escritos ou no escritos) pr-existentes lei penal".


Desse modo, o crime - violao daquelas normas - seria a
"infrao a um dever jurdico geral, e no propriamente a leso
proibio concretizada no tipo legal".
Os sistemas modernos, ao ver do autor, toman1 corpo com

von Ihering, Merkel, Berner e, finalmente, com von Liszt e


Beling, "os fundadores do primeiro sistema terico-abstrato do
delito", que o "sistema causal-naturalista''.

* * *
Aps a introduo, dedica-se o autor ao exame dos siste1nas

causais, a comear pelo de Liszt-Beling, que tem por base de


qualquer espcie de delito a ao, que o "substantivo", "ao
qual se agregam os atributos legais imperativos da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade".
Para bem compreender o desenvolvimento dos sistemas

causais, sahenta o autor a neutralidade valorativa da ao, elemento em que "no se investiga o contedo da conduta, nem
seus possveis aspectos normativos". Caracteriza-se, assim, a
ao por estes componentes: "vontade, expresso externa dessa
vontade atravs de um movimento corpreo e o resultado". O
impulso inicial da vontade, atravs de movimento corpreo
(mais tarde, qualquer manifestao externa), a causa de que

deriva o resultado.
Mas a configurao do delito exige ainda o liame psicolgico do sujeito com o contedo do resultado. Temos, assim, de
uma parte, a causalidade objetiva (caracterizada na tipicidade
e na antijuridicidade) e, de outra parte, o vnculo psicolgico
(base da culpabilidade). "Pode-se dizer - ressalta o autor que o valor da teoria causal reside justamente neste ponto, de
enquadrar tecnicamente os elementos objetivo e subjetivo na
estrutura do crime, a partir do conceito bsico de ao, que os

DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

XII!

engloba de modo geral e mnimo, j antecedentementc a qualquer


incidncia legal" ( 2., n. 22).
Na conceituao analtica do delito, a noo de tipo que revolucionou o direito penal, a ponto de se incorporar s
de1nais construes sistemticas do delito - foi, para o autor.
a inais importante contribuio da teoria causal. Mas ela o
concebe como a "descrio objetiva e neutra do desenrolar de
uma conduta, prevista na lei penal", partindo da causa (movimento do agente) at o resultado. Outras circunstncias, em
que a lei fundamente o delito, tambm se incluem no tipo. Mas
o prprio Beling faz revises parciais no seu primitivo conceito
de tipo.
A seguir, o autor submete o sistema causal a um exame
crtico em profundidade, que evidencia sua familiaridade doutrinria com a matria, atento s repercusses no nosso direito
positivo. As insuficincias e contradies do siste1na no escapam
ao autor, que as procura demonstrar, especialmente no que diz
respeito aos elementos antijurdicidade e culpabilidade, e tendo
em vista os problemas que doutrina e legislao trouxeram
os conceitos de causas de justificao, ou de exculpao, de
dolo e culpa, de erro, de tentativa, de concurso de agentes, de
delito omissivo. A esses temas j aludira o autor, quando afirmou a importncia prtica da conceituao anaHtica do delito.
No obstante - nota ele - , pela simplicidade do sistema
Liszt-Beling e pelas modificaes que veio a sofrer, explica-se
que tenha sobrevivido a muitas alteraes legislativas. Por isso
mesmo, veio a desnaturar-se com o tempo, dando lugar a outros
sistemas.
As variaes inais significativas tiveram lugar quanto ao
conceito de ao (para abrigar a omisso e, depois, quaisquer
manifestaes de vontade), o que deu ao, alm da base
causal-naturalista, u1na caracterstica normativa. Chegou-se mesmo, com Radbruch, a entender-se que "o crime seria con~titudo,
unicamente, por dados normativos e conceituais, da tipicidade,
antijurdicidade e culpabilidade, independentemente de substratos ontolgicos" (o que o autor qualifica como "resultado
imediato e mais extremado do positivismo jurdico no Direito
Penal"). Tudo isso tornou difcil, presentemente, traar os perfis
do sistema causal ( 2., ns. 38 e 39).
Salienta o autor ( 2.c, n. 40) que igualmente significativas
foram as revises quanto ao tipo e antijurdicidade, cujas

XIV

TEORIAS DO DELITO

caractersticas deixaran1 de ser puramente objetivas, con10 as do


tipo deixaram de ser s descritivas, em virtude da descoberta
dos elementos normativos do tipo (Max Ernst Mayer, Mezger,
Grnhut) e da teoria dos elementos subietivos do iniusto (Hegler, Max Ernst Mayer). E vm citados, a respeito, numerosos
exemplos do direito positivo brasileiro. Assim sobreveio "a
falncia do conceito de tipo de Beling''.

Finalmente, observa o autor que, co1n a teoria normativa


de Frank, a culpabilidade (basicamente, dolo e culpa) deixa de
ser o elemento subjetivo do crilne, passando a caracterizar um
juzo de censura ou reprovao pessoal, que condicionado
normalidade das circunstncias n1otivadoras, entendidas no
sentido psico-sociolgico. Da o princpio da inexigibilidade de
conduta conforme norma, como causa de exculpao (
2., n. 41).

Exan1ina-se, J segur, con10 resultante das 1nodiicaes


advindas ao sistema Liszt-Beling, a concepo teleolgica, que
no o alterou radicalmente e pela qual o direito penal tem "a
funo instrumental de proteo de valores preexistentes, ao
mesmo tempo imanentes natureza do homem e independentes
dela". Tais modificaes, no sistema, observa o autor, citando
Busch, tornaram, porm, insustentvel a bipartio do delito
em seu lado objetivo (matria do tipo) e seu lado subjetivo
(contedo da culpabilidade).
Focaliza-se, em continuao, nos pontos mais relevantes,
a concepo teleolgica, destacando-se a relao tipo-antijuridicidade, e tambm a propsito de problemas tais como: extenso
do conceito de ao (com reflexo no delito omissivo), nova
fundamentao para a tipicidade e a antijurdicidade, viso
normativa da culpabilidade, tentativa, concurso de agentes, conceito de dolo, conceito de culpa, erro de proibio (com ateno
especial a Baumann e Mezger-Blei),

* * *
A terceira parte do livro estuda o sistema finalista - que
o da preferncia do autor - com alternativa para os sistemas
causais. Alude, inicialmente, s suas razes filosficas (Aristteles, Santo Toms, Kant, Hegel, Hartmann) e jurdicas (von
Weber, Graf zu Dohna), para chegar, como "coroamento de um
sistema", a Welzel, que por sua vez indica outras influncias,

DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

XV

e cujas idias deram nascimento a variantes (Maurach, Busch,

Stratenwerth e Blei) ( 3., ns. 57-61).


Tal como o causalismo, o finalismo v no delito, analitica1ncntc, uma ao tpica, antijurdica e culpvel. Mas, como este
sh;tcma advm de uma concepo finalista da conduta, na

teoria da ao que se situa a diferena entre os dois sistemas.


Esta a primeira advertncia do autor, que sublinha a nfase do finalismo na "natureza ontolgica integral" da ao, ao
invs de ver nela -

como o sistema causal -

mero impulso, ou

causa do resultado. que se cuida, aqui, de atividade humana


e esta se relaciona ';com os prprios objetivos que a vida social

prope a seus membros". Abstraindo, porm, de finalidades mais


abstratas, Hpara o jurista, o fim entendido, simplesmente, como

qualquer objetivo perseguido pelo homem", o que pressupe


"atividade consciente e querida'', erigindo-se a vontade em
"espinha dorsal da ao" ( 3.", n. 62).
Embora variando a descrio do processo pelo qual o
homem orienta e dirige sua conduta, o resultado no se confunde com a ao e, por isso, nela no se inclui, segundo os finalistas. Assim, "o resultado pertence ao tipo", e no se reconhece

resultado nos delitos de mera atividade, por no estar previsto


no tipo respectivo.
Uma vez pressuposta em qualquer conduta uma finalidade,
bem como excludo do conceito de ao o resultado, pode a
ao abranger os delitos dolosos, os culposos e os omissos.

Note-se, aqui, a nenhuma equivalncia entre finalidade e


dolo, noes que a concepo finalista claramente distingue uma
da outra, como tambm da culpa. Alm disso, os finalistas
concordam, hoje, mesmo com sutilezas verbais, em que a vontade se inclui no elemento ao, mas divergem no conceituar a

omisso (aspecto em cujo debate se detm o autor).


Quanto ao tipo, ~ ele representado no finalismo como
ao tipificada: aos con1ponentes :formais da ao acrescem os
elementos caracterizadores de cada delito em espcie, isto , a
matria da proibio. Da, resultam tipos diversos para os
delitos dolosos, os culposos e os omissivos (sendo que Stratenwerth ainda subdivide os omissivos em dolosos e culposos). Em
seguida, o autor desenvolve esses conceitos, particularizando os
tipos culposos e os omissivos e, nos delitos dolosos, o tipo obje
tivo e o tipo subjetivo, esclarecendo a distino entre dolo direto,

XVI

TEORIAS DO DELITO

dolo eventual e culpa consciente; e ainda considerando o relacionamento dos elementos subjetivos especiais com a autoria.
Analisa igualmente a relao tipo-antijuridicidade, as causas
de justificao, bem como o conceito de injusto pessoal, que
abriria espao noo vaga de criminosos habituais e por ten~
dncia, e faria confundir, em alguns casos, culpabilidade e
antijuridicidade, conceitos estes que o autor extensamente dis~
tingue. Esse roteiro o leva a um aprofundado estudo da vontade.
E assim arremata sua crtica ao conceito de culpabilidade de
carter: "A culpabilidade deve-se basear no fato antijurdico,
atribudo pessoalmente ao autor, onde assume relevncia o
critrio regular da exigibilidade (fundamento objetivo) de uma
conduta adequada norma. ( ... ) O juzo de culpabilidade deve
ser sempre um JUZO positivo de reprovao sobre o autor de
um fato antijurdico", como o exige o princpio da legalidade
(art. 1. do nosso Cd. Penal, em correspondncia alis com a
norma constitucional da irretroatividade da lei penal menos
favorvel, art. 153, 16).

Como o juzo de culpabilidade pressupe a possibilidade


da conscincia do injusto, aln1 da imputabilidade e da ausncia

de causas de exculpao - elementos no exclusivos da concepo finalista e "todos lastreados na exigibilidade de


conduta adequada norma", o autor se detm particularmente
nas questes do erro de tipo e erro de proibio (substitutivas
das usuais expresses erro de fato e erro de direito), e procura
esclarecer o conceito de culpabilidade nos crimes culposos e
omissivos. Especial ateno, no estudo da culpabilidade, lhe
merece a contribuio de Mauracb, que julga muito apropriada
ao problema do concurso de agentes e situao dos inimputveis.
Encerra-se o exan1e da concepo finalista com o reconhecimento de haver ela dado maior profundidade e preciso
teoria do delito, com "melhor enquadramento tcnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participao, do
erro de tipo e do erro de proibio", permitindo ainda ' dosar-se
adequadamente o carter indicirio do tipo com telao antijurdicidade" ( 3.", n. 93). Segue-se, contudo, a esta apreciao
de conjunto uma explanao suplementar sobre as implicaes
na tentativa, na autoria, na relao tipo-antijuridicidade, bem
como uma condensao das principais objees ao finalismo.
1

* * *

XVII

, DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

/\ quarta parte da obra focaliza, en1 prhneiro iugar, a

!t~oria

social da ao, que se desenvolve ao lado da finalsta,

Ltnhora esta ainda desfrute de 1nais ampla aceitao nos meios

especializados.
O nome lhe advm da nfase que d, na teoria do delito,

"

carter social da ao: "conduta humana socialmente rc.lc-

vante" (Jescheck), sendo esta relevncia social comum s dlVersas variantes da escola, que "engloba tanto aspectos do causalismo, como do fina1is1no".
Para o nosso autor, a crtica inais sria a essa concepo
dirige-se principalmente ao conceito dessa relevncia social
(ocorrente, quando a conduta afeta a relao indivduo-sociedade, ou quando sobre ela se possa formar um juzo de valor).
Conquanto essa conceituao abranja claramente os delitos omissivos, a relevncia normativa destes no precisaria de ser substituda por sua relevncia social. Aln1 disso, a emisso de
juzos de valor no setor da prpria ao ( ... ) faz esvaziar cada
vez mais os componentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ao". De qualquer inodo, segundo "os mesmos critrio:> do finalismo e do causalisn10" observa o autor - , "a
:1t;;lo deixa de existir nas hipteses tradicionais de ausncia de
voula<lc, em estados de inconscincia, nos movimentos reflexos
ou instintivos e, agora especificamente para essa teoria, quando
faltar relevncia social''.
Segue-se uma apreciao resu1nida da concepo social, na
teoria do delito, a propsito da tipicidade e da antijuridi10idade,
da culpabilidade, do erro de proibio, direto e indireto (nesta
L'iltima hiptese, em consonncia com o art. 17, 1., do nosso
l'<l. Penal).
Completa a quarta parle da obra o que o autor chama "sisll'Hlas prprios", isto , os dos juristas que apresentam diver1,l~ncias significativas com os sistemas tradicionais, especialmen1<". Schmidhliuser e H. Mayer, jescheck e Wesse!s, bem como
1~();i.;i11 e Bockelmann.
l l 1>rimeiro (Schmidhliuser) abandona o conceito de ao;
1111 :.iiudc tan1bm da liberdade de vontade, como pressuposto
(L1 nprovao; considera o dolo e a culpa independentemente
d11 ('1111r.cito psicolgico de vontade; agrega tipicidade, anti1111idiidadc e culpabilidade, como componentes do fato p\Jnvel,
:1. (:111:-1a.-; pessoais de excluso e extino de pena.
H

XVIII

TEORIAS DO DELITO

A crtica do autor recai, mais fortemente, no abandono,


por Schrnidhtiuser, "do critrio da exigibilidade, hoje, sem a
menor dvida, urna conquista bsica do Direito Penal no setor
da responsabilidade" ( 4., ns. 105-106).
H. Mayer, de seu lado, no separa o injusto da culpabilidade, pois "urna ao s pode ser considerada antijurdica,
quando se pressupe que ela tambm culpvel''. Mas admite,
em linhas gerais, o conceito finalista de ao, no obstante
entendida como "realizao da vontade m, fundamentadora do
delito''. Segue, no mais, o sistema causal, substituindo a leso
a bens jurdicos, como resultado do crime, por leso a uma
ordem protetiva, tico-social. O delito seria, pois, "a exteriorizao da vontade do agente, dirigida infrao a um dever
jurdico e social''.

Embora lhe reconhea maior originalidade, nosso autor


critica Mayer, precipuamente, por haver abandonado, na teoria
do delito, o conceito de "leso a bens ou interesses jurdicos'',
abrindo ensejo s arbitrariedades que caberiam no indefinido
conceito de "infrao a uma ordem jurdico-social ou de segurana". Alm disso, o sistema finalista d tratamento mais
adequado diviso dialtica entre o objetivo e o subjetivo
( 4., ns. 107-108).
No sistema do Prof. Hans Heinrich Jescheck (sob cuja
orientao Juarez Tavares realizou seu curso de ps-graduao
na Universidade de Freiburg), o ponto de partida, na anlise do
delito, o conceito de ao, derivado da teoria social: conduta
humana socialmente relevante, conceito superior, abrangente
de todas as formas de atuao humana, positivas e negativas,
dolosas e culposas.
De acordo, porm, com o finalisn10, inclui o dolo no tipo
legal de injusto e trata, separadamente, os delitos dolosos,
culposos e omissivos. Sua maior particularidade consiste em que
engloba no tipo, concebido como tipo de injusto (corno no
finalismo), "toda a proibio, menos as causas permissivas",
de tal sorte que "o tipo serve como fundamentador do contedo
material do injusto de um delito", isto , "como componente
fundamentador de antijurdicidade''. Associados, o tipo de injusto e o tipo de culpabilidade perfazem o tipo de delito, "conceito
amplo que compreende em si todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade''. Como conseqncia prtica, ql\e o autor
salienta, "qualquer variao do injusto, para menos ou para mais,

DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

XIX

1... ) induz uma alterao correspondente na culpabilidade",


dado i1nportante "no tratamento do erro de proibio, como na
criao de causas supralcgais de exculpao e de justificao".
O que mais se pode censurar en1 Jescheck - assim conclui
o nosso autor - que a noo de "nimo adverso ao Direito",
erigida em fundamento da culpabilidade, leva concluso antiliberal da "culpabilidade pela conduta de vida e de carter"
( 4., n. 109).
Wessels - que tambn1 merece esta ltima crtica - apresenta poucas variaes en1 relao a Jescheck, mas mais ntido
e firme do que ele em incluir o dolo, seja no tipo de injusto
subjetivo (integrando "os elementos objetivos, independentemente do conhecimento da antijuridicidade"), seja no tipo de culpabilidade ("para determinar ou medir o grau de censura"). Com
isso - observa nosso autor - Wessels "d nova feio
teoria do erro e ( ... ) fundamento teoria da culpabilidade
limitada", em harmonia com a frmula do art. 17, !., c/c o
art. 15, do nosso Cd. Penal.
Na relao tipo-antijuridicidade, Wessels se afasta de Jescheck e Mezger, para voltar "ao conceito de que o tipo constitui
um indcio de antijuridicidade", o que permite diferenar esses
conceitos, precisando os contornos da tipicidade, na conceituao do delito ( 4., n. 110).
Finalizando esta parte do livro, vem o resumo das posies, ora "em evoluo", de Roxin e Bockelmann, que "apresentam importncia em inmeras questes da teoria do delito,
cm especial no tratamento do erro e nas hipteses de escusas
absolutrias e de outras situaes em que a doutrina tradicional
ainda no deu a ltima palavra" ( 4., n. 111).

:~

/\ penltima parte da obra dedicada s transformaes da


1i1,ria do delito no Brasil. Anota~se, de comeo, a predileo
d11:. brasileiros pela doutrina italiana, a exemplo de Nelson
111111.1 i". influenciado grandemente pela Escola Tcnico-Jurdica,
.i, Pi11T11, na sua "concepo unitria do delito, bem distante
d11. .1.1t111:1s <1cima analisados". Contudo, antes dos seus Comen~
1o1110. p11 1narcara1n poca, as insuficincias da nossa_ doutrina
1111,1111 11t1.!;1:. t'lll relevo por Esmeraldino Bandeira e Anibal
1111111 . 1l1 .. 1:w:111du-sc do trabalho comum de exegese dos textos

XX

TEORIAS DO DELITO

legais, as significativas contribuies de Galdino Siqueira, Costa


e Silva e, depois, Roberto Lyra.
Foi Anbal Bruno, contudo, segundo o autor, quem se
ocupou sistematicamente com o conceito de delito, aceitando,
em princpio, a concepo causal de Liszt e Beling, mas acolhendo subsdios das teorias mais modernas e chegando a aceitar
muitos ensinamentos do finalismo.
Hoje, a par da corrente causal-naturalista, ainda majoritria, a teoria finalista, nos termos de Welzel, vai ganhando
terreno entre ns, mas o primeiro livro que a perfilhou, de
Joo Mestieri, s foi publicado em 1970. Tornou-se "pioneiro,
no apenas da teoria finalista, mas de novo mtodo de anlise
das figuras delituosas, segundo um padro eminentemente cientfico e no meramente prtico".
Heleno Fragoso, vindo da teoria social da ao, produziu
"o primeiro estudo completo da teoria do delito, subordinado ao
finalismo, a aparecer no Brasil". Nele, aparou os excessos do
sistema: deixou de acolher o conceito de injusto pessoal e de
fundar no carter ou na conduta de vida a culpabilidade, limitando os elementos desta imputabilidade, possibilidade de
conhecimento do injusto e exigibilidade de comportamento
em conformidade com o direito. Com o apoio de Fragoso,
entende o nosso autor que o finalismo se fixou no Brasil "de
modo definitivo, no dominante, mas com razovel desenvol
vimento e influncia".
Inclui, assim, entre os finalistas, "pelo menos em suas teses
fundamentais ou como ponto de partida", Damsio E. de jesus,
Francisco de Assis Toledo, Heitor Costa Jr., Juarez Cirino dos
Santos, Luiz Luizi, Miguel Reale jr., Nilo Batista, Ren Dotti,
entre outros.
No obstante, a teoria social tem aqui o apoio do grupo
conservador, ou causal-valoratvo, especialmente de Everardo
Luna, Magalhes Noronha e, "de certa forma", Ricardo Andreucci, cada qual com suas peculiaridades. J. Frederico Marques, mostra-se, ora causalista, ora normativista, como quando
dispensa o conceito superior de ao, o que tambm faz Benjamin Morais, que admite crime sem ao.
Alcides Munhoz Netto, "antes adepto de uma concepo
causal-naturalista mitigada de ao, ao estilo de Arribai Bruno"
inclina-se para a linha de poltica criminal, de Roxin.

* * *

DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

XXI

Concluda a dissertao crtica, o autor enuncia, em oito


as suas concluses, francamente favorveis concepo
finalista, malgrado suas deficincias ou exageros. A seu ver,
~ "a mais coerente formulao sistemtica at hoje proposta no
l)ireito Penal", e muitas das suas teses "acerca <la teoria do
delito so compatveis com o direito positivo".
itcn~.

***
Este apanhado incompleto, ao mesmo te1npo que lhe ressalta a cultura jurdica, d idia do que custou a juarez Tavares,
em pesquisa, comparao, meditao" e planejamento, to exaustivo levantamento da doutrina europia - especialmente alem
- e da brasileira, na conceituao analtica do delito. De ora
em diante, como os de Mestieri e Heleno Fragoso, este estudo
ser de consulta compulsria para quantos queiram caminhar
nessa espessa floresta. Ao pleitear com ele o seu mestrado universitrio, o jovem jurista curitibano se revelou um mestre no
sentido mais amplo da palavra.
Rio de Janeiro, fevereiro de 1980.
VICTOR NUNES LEAL

':' Nota do editor: O reno1nado jurista Victor Nunes Leal, Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ex-Catedrtico de Cincia
Pollica dn Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro do
( 't1w,1lho Federal da OAB e do Conselho de Orientao da Revista
,/,- l >init11 l'blico e da Revista de Processo, alm de colaborador espe, ml .111 /~r1i.\/a de Direito Civil, todas desta Editora.

SUMRIO
NOTA PREVJA .. ......... ........ .... .. ........... .. ..... .
O delito aos olhos de um mestre - Victor Nunes Leal

VII
IX

1. INTRODUO
1 -

CONCEITO ANALfTICO
1 . Posio do problema ......... .............. .. .... .
2 . Importncia . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Il -

METODOLOGIA DO CONCE ITO ANALfTICO

3.
4.
5.
6.
III -

Hipteses de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de demonstrao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contedo dos elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conseqncia da metodologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 . Retrabalho da cincia penal .... .. ... .. ........... .

5
6

ESCOLA CLASSICA

9 . Princpio d11 imputao


10.
11 .
12 .
13 .
14.
V -

3
3
4
4

BASES PRATICAS DO CONCEITO ANAL(TlCO

8. Delito como ao
IV -

Delito como ente jurdico .... ...... .. ............ .


Critrios de diferenciao ........................ .
Relao nos elementos do delito ................... .
Hiptese de formulao analtica ................ .
Dificuldades do sistema ......................... .

8
9
9
9
10

EVOLUO DOS SISTEMAS MODERNOS


15 . Antecedentes
1b . flcucrbach
I/

Hlndlng e a efetiva contribuio da doutrina ....... .

11
12
13

XXIV

TEORIAS DO DELITO

2. OS SISTEMAS CAUSAIS

l -

O SISTEMA LISZT-BELING
18 .
19 .
20.
21 .
22.

23.
24.
25.
26 .
27.
28 .
29 .
30.
31 .
32 .
33 .
34.
35 .
II -

17
18
19
19
20

21
22
23
24
25
25
27
28
29
30
31
32
32

ALTERAES NO SISTEMA LISZTBELING


36 .
37 .
38 .
39 .
40 .
41.

III -

Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A expresso da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ausncia de ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A estrutura objetivo-subjetive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O tipo ...................... " .. .................
Relao tipo-entijuridjcidede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antijurdicidade
Conseqncias da concepo de antijuridicidade . . . .
A culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos e caractersticas da culpabilidade . . . . . . .
A concepo psicolgica de culpabilidade . . . . . . . . . . . .
A causalidade nas fases e formas do delito . . . . . . . . .
Posio sistemtica da causalidade e sua crtica . . . .
Causalidade na omisso ......................... .
Crtica concepo psicolgica de culpabilidade . . .
Contradies na culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dolus malus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fatores favorveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modificaes na ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reconceituaio da ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Os perfis atuais .... . ..... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modificaes no tipo e na antijuridicidade . . . . . . . . .
Modificaes na culpabilidade . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .

35
35
37
38
38
40

OS SISTEMAS CAUSAIS MODERNOS


42 .
43 .
44 .
45 .
46 .

Preocupao bsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepo teleolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fatores da alterao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conceito de ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipo e antijurdicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41
41
42
42
43

SUMRIO

47 .
48 .
49 .
50.
51 .
52 .
53 .
54.
55 .
56.

xxv

Relao tipo-antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Culpa (negligncia) . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..
Conseqncia do teleologismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O teleologismo na ao e sua crtica ..... '. . . . . . . . .
Crtica do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crtica da culpa (negligncia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O erro de proibio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O concurso de agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contradies sistemticas no concurso de agentes . . .

43
45
46
46
47
48
49
49
50
51

3. O SISTEMA FINALISTA

l -

ORIGENS DO FINALISMO
57 .
58 .
59 .
60 .

II -

Teses fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Origens na filosofia e no direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
N. Hartmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Von Weber, Graf zu Dohna e Welzel . . . . . . . . . . . . . . .

53
53
55
56

A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO


61.
62 .
63 .
64 .
65.
66.
67 .
68 .
69 .
70 .
71 .
72.
73 .
74 .
75 .
76.
77 .

Conceito de delito ............... . .............. .


Ao . .. . . ... ... ...... ...... ...............
Variantes na ao ..... ... .... . . . ................. .
Ao e resultado .... ... .. .. ............ ... ... .. .
Funo e conseqncias do conceito de ao .. ... .
Omisso ............ .......... ................. .
Caracterstica atal do finalismo ................. .
Tipo
....................................... . . .
O tipo nos delitos dolosos .. ... .. ................. .
Elementos subjetivos especiais
Os tipos culposos e omissivos ................... .
Relao tipo-antijuridicidade ...................... .
Causas de justificao .......................... .
Injusto pessoal ..... ............................ .
Posio subjetiva extrema .... . ... ................. .
Conseqncias da teoria do injusto pessoal ........ .
Culpobilidade .. ... . ... .............. . . . ........ .

57
57
59
60
61
62
64
64

65
67
68
68
69
70
72
72
73

XXVJ

TEORIAS DO DELITO

78.
79 .
80 .
81.
82.
83 .
84.
85.
86.
87.
88.
89 .
90 .
91.
92 .
III -

A culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O esquema da culpabilitlade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sntese da culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . .
O conceito de vontade na culpabilidade e na ao . .
Dificuldades diante da conceituao de vontade ... : . .
Culpabilidade e dever jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crtica culpabilidade de carter . . . . . . . . . . . . . . . . .
O juzo de culpabilidade e seus elementos . . . . . . . . .
Pressuposto existencial da reprovao . . . . . . . . . . . . .
A conscincia do injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos . . . . . .
A culpabilidade em Maurach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crtica concepo de Maurach ................. .
A responsabilidade pelo fato na co-autoria ......... .
Implicao da responsabilidade pelo fato no Cdigo
Penal

74
74
76
71
71
78
79
80
80
81
83
83
84
85
85

CONSEQ02NC1AS DO FINALISMO
93 .
94.
95 .
96 .
97 .

Mrito principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Implicaes na tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Implicaes no setor da autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Implicaes da relao tipo-antijuridicidade . . . . . . . .
Objees
..................................... ..

86
86
87
88
88

4 . TEND:ENCIAS ATUAIS

J -

TEORIA SOCIAL DA AO
98 .
99.
100.
101 .
l 02.
103 .

II -

Posio da teoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conceito de ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dificuldades do conceito de ao . . . . . . . . . . . . . . . .
Conceito de relevncia social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crtica ao conceito de ao ........... . .... : . . . . .
A teoria do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9l
91
92
93
93
94

SISTEMAS PRPRIOS
104.
105.
106.
107 .

Viso geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O sistema de Schmidhauser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crtica ao sistema de Schmidhiiuser . . . . . . . . . . . . . . .
O sistema de H . Mayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95
95
97
97

SUMRlO

108 .
109 .
110 .
111 .

Crtica ao
O sistema
O .sistema
A posio

X XVII

sistema de H. Mayer
de Jescheck e sua crtica ............. .
de Wessels e sua crtica ........ . ...... .
de Roxin e Bockelmann ..... , ........ .

98
99

101 102

5. TRANSFORMAES NO BRASIL
112 .
113 .
114.
115.
116 .

Viso geral
Teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A primeira obra finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O desenvolvimento do finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Outros posicionamentos importantes . . . . . . . . . . . . . .

105

106
106
107
111

6 . CONCLUSFS

113

BIBLIOGRAFIA

117

fNDICE REMISSIVO . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . .. ..

125

l NDICE ONOMASTICO . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . .. . .. . .. . .. .

131

1.
INTRODUO

I -

CONCEITO ANALfTICO

1 . Posio do problema
No plano terico-abstrato, en1 que se move o jurista dogmtico, ganhou corpo definitivo a formulao analtica do conceito de delito, como ao tpica, antiiurdica e culpvel. No
se inclui neste conceito, co1no propunha1n, por exe1nplo, Battaglini, Mezger e SchOnke e, entre ns, a'inda Basileu Garcia, a
punibilidade da conduta, isto porque, na realidade, ela no
faz parte do delito, mas constitui, sim, a sua conseqncia 1 .

2. Importncia
O conceito analtico no ten1, por sua vez, origens 1nuilo
precisas no ten1po. Ele surge, praticamente, na fase dos avanos
cientficos do final do sculo XIX e comeo do sculo XX
(v. n. V), com a finalidade principal de, isolando as partes
1. Compare Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, S. Paulo,
1971, 4. ed., vol. 1, pg. 195; Battaglini, Direito Penal, Parte Geral, traduo brasileira de PRulo J. da Costa Jr. e Ada P. Grinover, S. Paulo,
1964, pg. 122; Mezger, Strafrecht - Ein Lehrbuch, 3." ed., Berlin-Mnchen, 1949, pg. 90; Schnke, Strafgesetzbuch, Kom1ne11tar, 4." ed.,
Mnchen-Berlin, 1949, pg. 9. Para a crtica dessas posies e no sentido do texto, Joo Mestieri, Teoria Elen1entar do Direito Criminal, Rio
de Janeiro, 1971, vol. I, pg. 179.

TEORIAS DO DELITO

componentes do delito, aprofundar o estudo do desenvolvimento


interno das normas penais e, assim, facilitar a aplicao do
direito. com o conseqente enquadramento lgico dos fatos
concretos nas respectivas fases de va1orao, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Objeta-se, com freqncia, em especial entre advogados e
juristas apegados concepo unitria do delito, que a sua
diviso cm partes singulares, bem ou de certa forma relativamente determinadas, no apresenta, todavia, qualquer interesse
racional e imediatamente prtico, sendo 1natria inerte, acomodada exclusivamente ao mundo das idias. Essa argumentao
, contudo, evidentemente equvoca. Na aplicao do direito,
esse conceito analtico, ao contrrio do que se afirma, contribui
de modo decisivo para melhor visualizao dos problemas e casos penais, assim como denota interesse prtico imediato, manifestamente na questo do dolo e da culpa; do erro, da omisso,
da tentativa, do concurso de agentes e de crimes, das causas
de justificao, das condies objetivas de punibilidade e, inclusive, na aplicao das sanes penais e medidas de segurana.
\Se no fosse possvel a dissociao do delito em elementos singulares, no se saberia, ao certo, como tratar esses problemas
e onde situ-los;\ Demais, deve-se ter sempre em vista que a
diviso do delito em fases de valorao no exclui a necessria
permeabilidade dessas fases, que se interligam de modo lgico
e constituem uma unidade orgnica.
Assim, por exemplo, no tratamento das condies objetivas
de punibilidade, cujo conceito e caractersticas so discutveis 2 ,
podem-se observar a logicidade do sistema e seus efeitos. Se
considerarmos essas condies como mero anexo do tipo, torna2. Veja-se, por exemplo, recentemente a posio de !-Ieleno Fragoso,
Lies de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1977, vol. I, pg. 113,
que passa a considerar a verificao de leses corporais graves ou a
supervenincia do suicdio con10 elementos integrantes do tipo do crime
do art. 122 do Cdigo Penal, em substituio sua posio anterior
(Lies de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1962, vol. 1, pg. 59),
que considerava tais resultados co1no condies objetivas de punibilidade,
de conformidade, alis, com a maioria da doutrina brasileira. A dificuldade da caracterizaco dessas condies ressalta-se j, com a postura
de Bemmann, Zur Frge der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit,
Berlin, 1957, pg. 31, que as situa unicamente como pressupostos processuais e considera que para elas no h lugar na estrutura do delito
como tal, merecendo, nesse sentido, a crtica de Bockelmann, Bedingungen der Strafbarkeit, in Nicderchriften ber die Sitzungen der Grossen Strafrechtsko1nmission, Bonn, 1958, vol. V, pg. 84.

TEORIAS DO DELITO

trios determinativos do Estado, e, etn seguida, a finalidade


normativo-material da incriminao: a proteo aos interesses
dominantes na estrutura social estratificada, representados,
abstratamente, pelos bens jurdicos. Sobre esses dois aspectos
da normatividade jurdica edifica-se o sistema punitivo, e deduzen1-se seus pressupostos 4.

5. Contedo dos elementos


No se toma, aqui, como Carrara (v. n. IV), o princ1p10
orientador da imputao, como determinante do fato, mas, sim,
as condies legais que caracterizam a conduta delituosa. Essas
condies refletem, por sua vez, o sistema jurdico vigente e,
embora no o afirmen1 expressamente, fazem-no como produto
reelaborado do substrato social consubstanciado nas categorias
abstratas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, unidas
logicamente pelo conceito de ao em suas diversas acepes
(causal, finalista e social).
6. Conseqncia da metodologia
A colocao categorial-abstrata dos elementos do crime tem
encontrado, na prtica, algum questiona1nento, especialmente
porque, com ela, se procura dar a entender que a aplicao do
direito (jurisprudncia) se faz por meio de um processo isento
de contedos ideolgicos racional e igualitrio, encobrindo-se,
com isso, os verdadeiros objetivos visados, que se ligam indissoluvelmente finalidade (poltica) do Estado, que promulga o
direito. Dessa forma, aplasta-se a crtica do contedo (social)
da lei penal, de modo que toda reformulao, do lado do jurista, se cinge ao terico-abstrato.
Esse questiona1nento ao isolacionisn10 da cincia jurdico-penal afigura-se-nos absolutatnente correto e oportuno, e, graas
a ele, o abstracionismo puro tem encontrado grandes opositores,
que tentam dar investigao do delito, mesmo no plano do
Direito e no da Criminologia, os verdadeiros contornos de crtica social, necessria ao desmascaramcnto de posies inumanas
4. Compare nesse sentido Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgen1einer Teil. 4. ed., Karlsruhe, 1971, pgs. 212 e ss.

INTRODUO

L' 1.1ttto1Har1as, as quais, por via do racioc11110 lgico, se apre-


senta1n, 1nuitas vezes, con10 conseqncia norn1al e natural do
sistcnu1 proposto. O Direito Penal, de fato, deve estar a servio
da proteo de valores humanos elementares e s adquire dignidade quando se liberta do puro positivis1no e passa a se integrar
i..:tn u1na orde1n social e111 que se garanta ao homem a plena realizao de sua individualidade e potencialidade 5

III -

BASES PRATICAS DO CONCEITO ANALTICO


7. Retrabalho da cincia penal

O conceito analtico obtido, pratican1ente, atravs da invesjgao, lgica e sistc111tica, das leis penais.
5. Veja-se n esse n.:spcito a clara posiiJo de Heleno Fragoso,
Direito Penal e Direitos Hu1nanos, Rio <lc Janeiro, 1977, pgs. 19 e ss.;
iguabncnte a lcida colocao de Piazzc.se, La conoscenza giuridica,
Milano, 1963, in "Studi Jc111olo", vol. IV, pg, 422, apud Bettiol, Direito
Penal, traduo brasileira de Paulo J. da Costa Jr. e Alberto Silva Franco, S. Paulo, 1966, vol. 1, pg. 51, p6-de-pLlgina 12: "Na cincia do direi,
to o princpio lgico de causa e efeito, ou qualquer seu sub-rogado como
o da "concatenao produtiva" ou o da "in1putc1u" da doutrina kelse
niana, no est e1n condies de prestar nenhun1 servio til, pelo contrrio conduz a nc ;cs desvirtuadns do direito, no divcrsaincnte daquilo que sucede e1n todas as ciencias que se ocupatn do homem na sua
liberdade, como a histria e a filosofia". Nesse contexto, assume u1na
posio crtica tan1b1n Roberto Lyra Filho, Crhninologia Dialtica, Rio
de Janeiro, 1972, pg. 79, que agora se insurge contra n pura dogmtici1
penal, que se dedicara nnterionnentc, procurando situar o conceito de
delito segundo tuna perspectiva criminolgica, ao ad1nitir que esse conceito no pode ficar adstrito exclusivan1entc ao fonnalis1no jurdico, que,
trabalhando ~s cegas, veda aos juristas um exame aprofundado da justificafio dos institutos. JJo tnesmo n1odo, Gin1bernat Ordeig, Estudios de
Derecho Penal, p3gs. 81-d2, expe, criticamente, as tarefas reais da
dogmtica penal, asseverando que, sendo ela uma cincia neutra, pode
interpretar da 1nes1na fonna leis progressistas e reacionrias, de sorte que
se pode converter em algo su1namcnte perigoso, se o penalista estiver
disposto a interpretar tudo o que lhe for atirado. Nesse passo, por
exemplo, quando diante de uma lei que comine pena de morte a um
furto praticado por maior de seis anos, o pcnalista ativer-se exclusiva
111ente na detcnninao interprC'tativa do n1omento inicial, a partir do
qual se possa realmente afinnar hajn o autor co1npletado os seis anos,
chegar a uma postura si1nplcs1nente inumana e alienante. Para impedir
tal situao, propugna que o penalista, como qualquer outro intelectual,

.1
1

TEORIAS DO DELITO

Contudo, pode-se dizer, trata-se, fundamentalmente, de um


trabalho incidente sobre a parte especial dos cdigos. Isto porque, embora haja na parte geral uma srie de disposies gerais
referentes ac delito, nela no se esgotam todas as caractersticas do fato punvel, a ponto de fornecer elementos definitivos
doutrina, para sua elaborao estrutural. H, via de regra,
cdigos que se apresentam com uma parte geral bastante resumida, indicadora unicamente de aspectos relativos mais aplicao da lei penal do que propriamente construo de um
conceito de delito.
Dessa omisso legislativa nasce a necessidade do retrabalho da cincia penal, a qual ir colher subsdios para sua
tarefa, tanto no modo de tratamento das diversas figuras delituosas e suas relaes entre si, como na inteno do legislador
ou da lei (interpretao sistemtico-teleolgica) 6 Conforme o
sistema jurdico vigente, pode-se, at mesmo, variar a concepo
de delito, fazendo-se inserir ou suprimir um ou outro de seus
elementos essenciais. No positivismo biolgico, por exemplo,
cm lugar da culpabilidade dever-se-ia falar da perigosidade.
Nos sistemas no filiados ao princpio da legalidade, como o
dinamarqus, a noo de tipicidade ou de tipo passa a ser
vista no aspecto meramente indicativo e orientador, e no fundamentador do dellio.

8 . Delito como ao
\A interpretao dos vrios dispositivos incriminadores da
parte especial das leis penais (ordenamento jurdico-penal), tal
con10 se apresenta em nosso direito positivo, conduz concluso
de que o objeto da punio sempre um determinado fato
perigoso ou lesivo a um bem jurdico\ Da, a relevncia do
se ocupe da verdade global e no de verdades formais ou parciais. Assim,
.no tocante ao chamado Direito Penal poltico, pensa que "em um pas
com uma constituio estatal fascista . .. , o dogmtico penal s pode interpretar as disposies sobre a segurana do Estado, tanto enquanto
chegue uma soluo restritiva diante da jurisprudncia dominante e
negar-se a publicar qualquer trabalho, em que - ainda que a interpretao seja dogmaticamente correta - se amplie o alcance de tais disposies em relao doutrina dominante na prtica".
6. Jescheck, oh. cit., pg. 151, apresenta enfoque semelhante.

INTRODUO

delito como ao, e no como expresso reprovvel da personalidade do agente ou sintoma de sua perigosidade 7 .'\
Todas as concepes ou modelos de construo do delito
podem reduzir-se, em ltima anlise, a teorias sobre a ao.
verdade que possvel uma construo diversa, por exemplo,
puramente normativa (v. Cap. 3, III), sem a perquirio de um
conceito geral de ao, como elemento bsico e fundamentador
do conceito de delito; mas, o que ocorre que, sem o conceito
de ao, tomada esta em qualquer sentido (causal, final ou
social), restam insensveis as categorias da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Este fato, hoje debatido na doutrina
mais recente, j havia sido notado indiciariamente, de certa
forma, por Feuerbach, ao exprimir que -,_"somente atravs de
aes que se contraria a ordem jurdica", de sorte que a
liberdade de cada cidado "no se pode limitar unicamente
porque sua mentalidade ou vontade se desvie da lei penal" 8 . \
O conceito de ao, por outro lado, no tem uma existncia
autnoma no Direito Penal, como o tomo na Fsica. Sua itn~
portncia, tratando~se de cincia hermenutica, na linguagem
de Ladrii\re, se adstringe quase que exclusivamente a servir de
fundamentador da construo do delito e de meio de ligao
entre os diversos estgios de valorao 9 , o que o transforma,
ao mesmo tempo, em elemento indispensvel e, demais disso,
dependente da norma incriminadora. Cremos que a manuteno
do conceito de ao, porm, j vale, do ponto de vista material,
para alertar o jurista de que, em suma, o crime uma conduta
humana e no um ente absolutamente abstrato.

IV -

A ESCOLA CLSSICA
9 . Princpio da imputao

Na concepo dos clssicos, representada, basicamente, por


Carrara, a ao no desempenhava qualquer papel, como con7. Adotando o fundamento de que o Direito Penal deve-se vincular
ao autor e no ao fato, con1pare Ranieri, Diritto Penale, Parte Generale,
Milano, 1945, pg. 79 e Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, Berlin, 1907, pg. 13.
8. Feuerbach, Strafe ais Sicherungsn1ittel, 1800, pg. 26, apud Gcrats
et al., Lehrbuch des Strafrechts, Berlin, 1957, pg. 90,
9. Wessels, Direito Penal, Parte Geral, traduo brasileira de Juarez
Tavares, Porto Alegre, 1976, pg. 18; no mesmo sentido, invariavehnente,
na ltima edio, idem, Strafrecht, A.T., Karlsruhe, 1978, pg. 13.

TEORIAS DO DELITO

ceita isolado. Operava-se, ento, quase que unicamente, con1 o


princpio da imputao, que servia para fundamentar a respon-

sabilidade do homem pelo delito que praticasse. Esta noo de,


imputao veio dos prticos e se prolongou no Direito Penal da
Itlia e da Europa em geral at recentemente rn
Como imputao se agregassem, alm do pressuposto do
livre-arbtrio ou liberdade de escolha absoluta, elementos concretos de fundamentao da pena (a imputao compreendia: a
imputao fsica ou causalidade, a imputao moral ou voluntariedade e a imputao legal ou antijuridicidade), poder-se-ia
disso deduzir, ou, at mesmo, deduzir-se automaticamente, o

conceito de delito, conforme a definio abrangente de Carrara,


como a "infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a
segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem,
positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente
danoso"

11

10. Delito como ente jurdico

No se partia, pelo visto, de um conceito autnomo de


delito, derivado unicamente da dissecao de seus elementos
constitutivos e fruto do desdobramento dos componentes da
conduta humana, relacionada com a norma penal. Isto tem,

claro, sua razo de ser dentro do sistema proposto.


O delito era visto, na realidade, como mero ente jurdico,
deduzido da infringncia de nma lei penal, fundamentadora da
imputao e, assim, da responsabilidade 12 Como sua antijuridicidade no era avaliada pela ofensa aos bens jurdicos, mas
apenas pelo aspecto formal, aparente, de contrariedade proibio legal, no interessava, por conseguinte, o exame do contedo da conduta ou da norma. Este contedo s era valorado
como conseqncia da contradio entre o que foi feito e o que
era proibido ou devido, assim no sentido formal.
A contrariedade lei formal, por seu lado, era realizada,
numa concesso ao aspecto material do delito, pela atuao das
10. Veja-se referncia em Jescheck, ob. cit., pg. 153; tambm em
Carrara, Programa de Direito Criminal, traduo brasileira de J. L. de
Azevedo Franceschni e Prestes Barra, S. Paulo, 1966, vol. 1, pg. 36.
11. Carrara, ob. cit., pg. 48.

12. Carrara, oh. cit., pg. 50.

INTRODUO

cha1nadas foras, conceito introduzido por Carmignani

13

reelaborado amplamente por Carrara, que abrangia tanto o dolo


e a culpa, como a relao de causalidade 14 Dentro dessas
foras, o fundamental, era de qualquer modo, a causalidade,
constituindo, pelo que se pode ver, aqui, os primrdios at de
um sistema formal-causalista do delito.
11 . Critrios de diferenciao

Como subsdios para o estudo da parte especial dos cdigos,


a diferenciao tpica entre os diversos delitos efetivava-se pela
complementao dos conceitos auxiliares de qualidade, quantidade e grau, fundados, respectivamente, no critrio comparativo
de identidade (cada delito o que ) e contradio (o que no
pode ser o que no ) e no princpio do dano objetivo (pelo
resultado) e subjetivo (segundo o indivduo), resuliantes da
atuao das citadas foras fsica e moral 10
Esses critrios auxiliares no so, em absoluto, tomados no

sentido dialtico hegeliano (contradio e unidade dos contrrios, quantidade e qualidade), mas no meramente funcionalista
-pragmtico.
12. Relao nos elementos do delito
Todos os requisitos constantes do conceito de delito acima
expostos, inclusive a aluso ao fato politicamente danoso, s

valiam como pressupostos da responsabilidade penal (imputao), lastreada, em todo o caso, no livre-arbtrio. A construo, por conseguinte, no tinha estrutura prpria e, longe de
ser absolutamente jurdica ou scio-jurdica, era, em seu mago,
moralmente concretada, o que seria evidentemente lgico para

Carrara, que defendia a origem divina do direito 16

13. IDptese de formulao analtica


Abstraindo-se, entretanto, da noo de responsabilidade
moral e atendendo-se ao exclusivamente jurdico, poder-se-ia

l
1

'

13. Carrara,
14. Carrara,
15. Carrara,
16. Carrara,

ob.
ob.
oh.
oh.

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg. 70.
pg. 76.
pgs. 116, 124, 141, 149 e 159.
pg. 11 (Prefcio).

10

TEORIAS DO DELITO

fazer um paralelo con1 o conceito analtico n1oderno, e obter-se


uma conceituao de delito (embora no formulada desta maneira pelos autores clssicos), como um "fato formalmente antijurdico, movido por foras causas externas e internas, e moral~
mente imputvel".

14. Dificuldades do sistema


A concep0 dos clssicos, desconhecendo a noo de tipo,
iria defrontar-se com certas dificuldades na construo do delito.
Na verdade, como no se distinguiam nitidamente em suas
construes os co1nponentes da ao, e separava-se do exame do
tipo a questo dos sujeitos do crime, chegava-se a algumas concluses verdadeiramente absurdas. Por exemplo, a considerarem-se os instrumentos, de que se serviu o agente, como sujeitos
ativos secundrios do delito 17 Carrara no fugiu disso. Assim,
pois, se, por um lado, fez derivar a culpa de uma vontade indireta, o que, de certa forma, constitua uma tentativa de supera~
o causal, en1bora incorretan1ente, pois na fase inicial da
atuao culposa h efetivamente vontade com relao ao, e
no tipo no se deve ~ar jamais de vontade indireta 18 , muito
mais gravemente, houve por bem de reconhecer graus no dolo 19
--- dolo de deliberao premeditada, dolo de deiiberao simples, dolo de mpeto por resoluo sbita e dolo de mpeto por
afeto - e de inserir en1 pressuposto dos crimes omissivos a
ausncia de um fato positivo culposo' Essa ltima proposio
vem demonstrar claran1ente a dificuldade de un1 enquadran1ento
tcnico no tocante a fatos 01nissivos. O que ma.is charna a
ateno nos clssicos, em geral, evidentemente a falta de sistema no estudo do crime. Essa falta conduz a um casusmo
formalista tanto no tratamento dos elementos do fato punvel,
como no equacionamento sistemtico de questes prticas (por
exemplo, a resultante hiptese da incompatibilidade entre dolo
de mpeto e tentativa, em voga no Brasil). Alm do mais, a
conceituao do delito deriva, propriamente, de conjeturas pragmticas acerca das exigncias da nor1na jurdicl:l, no tocante
17.
18.
19.
20.

Carrara,
Carrara,
Carrara,
Carra1a.

ob.
ob.
ob.
ob.

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg. 58.
pg. 78.
pgs. 82 e ss.
pg. 54.

INTRODUO

li

punio do autor. Esse fenmeno tambm se observa nas obras


brasileiras no perodo da legislao imperial e da primeira
repblica; nesta ltima fase, porm, com excees salientveis,
como ocorre dogmaticamente cotn Costa e Silva 21
Finalmente, de se notar que a construo formalista de
delito, tal como vigorante nesta escola, mascara o verdadeiro
substrato das normas penais, voltado proteo dos bens jurdicos, fazendo do conceito de delito exclusivamente uma conseqncia dedutvel do sistema jurdico positivo, independentemente de seu contedo ou substrato social, o que impede
qualquer indagao acerca da validade do prprio sistema. Este
fato foi notado, entre ns, com absoluta perspiccia por Mestieri 22

V -

EVOLUO DOS SISTEMAS MODERNOS


15. Antecedentes

Os sistemas modernos de construo do delito so fruto


de uma lenta e gradual evoluo, e se caracterizam basicamente
por o conceituarem segundo as caractersticas de tipicidade,
antijurdicidade e culpablidade. Nesta conceituao, contudo,
d-se nfase a certos princpios predominantes, seja a causalidade, a finalidade ou a relevncia social da conduta, de forma
que toda a construo passa a girar em torno do princpio
escolhido, formando do conceito um todo unitrio, lgico e
harmnico.
A investigao dos antecedentes das atuais concepes
conduz concluso de que possvel vislumbrar-se algum vest21. Compare con10 modelo de legalismo pragmatista a exposio
de Brs Florentino I-lenriques de Souza, Lies, 1872; sobre o assunto
ainda elucidativa a referncia de Anbal Bruno, Direito Penal, Parte
Geral, Rio de Janeiro, 1959, vol. 1, pg. 171.
22. Joo Mestieri, ob. cit., pg. 41: "Faremos a crtica definio
de Carrara ( .. .), mostrando as incovenincias da adoo de conceito
tributrio de algum sistema legal, Jependente inteiramente do capricho
dos homens e do arbtrio dos legisladores, como disse Frank. Mais importante se faz assinalar no o que a lei probe, mas o que ela deve
proibir".

12

TEORIAS DO DELITO

gio de sisten1atizao 1nuito <:1ntcs das forn1ulayes apresentadas

por Carrara. Assim, Petrocelli quer ver traos de conceito analtico em Carmignani e, at mesmo, cm Deciano. Deste ltimo
destaca o famoso conceito de que crime factum hominis, dolo
vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum quod nulla iuxta
causa excusari potest 23 Ao que parece, entretanto, que, einbora se reconhea escola italiana um papel importantssimo
na evoluo da teoria jurdico-penal, a maior contribuio sistemtica se deve sobremaneira doutrina alem. Assim, mesma

poca de Carrara, j se distinguia na Alemanha, com Stbel 24 ,


professor em Wittenberg, entre injusto e imputao do fato, de
modo que o primeiro se considerava como um atributo do fato
em face do ordenamento jurdico e o outro como a relao de
causalidade objetiva e subjetiva, que unia o agente ao resultado.
Estava j, portanto, superada a teoria da imputao fsica e
legal, proposta pela doutrina italiana e adotada por Carrara.
Antes mesmo da edio do Programa, a conceituao analtica
do delito havia sido tentada por Luden 2 5, professor em Heidelberg (1840), como ao antijurdica e culpvel. Comea-se, pois,
a partir de uma conceituao de delito com base na noo de
ao, desvinculando-a, portanto, do princpio da imputao,
que, mais do que jurdico-penal, era de ordem jurdico-processual, visto como interessava primordialmente ao estabelecimento
da responsabilidade e no da caracterizao da conduta do
agente.

16. Feuerbach

Dentro da ordem de precursores, evidente, podem-se


salientar muitos outros nomes, que contriburam de alguma ou
outra forma para a evoluo da teoria do delito. De todos,
porm, o que mais se deve destacar Feuerbach, exemplo
marcante de penalista do iluminismo alemo do final do sculo
XVIII.
23. Petrocelli, B., Reexame dos Elementos do Crime, in Revista
Bras. Crim. Dto. Penal, Rio, 1965, n. 8, pg. 22, nota 8.
24. Stbel, ber den Tatbestand der Verbrechen, 1805, 1 e 2,
apud Jescheck, ob. cit., pg. 153.
25. Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen deutschen Strafrechte,
GOttingen, 1836, vol. II, pg, 110.

INTRODUO

13

Muito mais do que em seus subseqentes, nele podem-se


encontrar os verdadeiros primeiros indcios de um conceito

ana~

ltico de delito, em sua definio de crime como ao antijurdica,


cominada em uma lei penal 26 .
Adepto da filosofia kantiana e ferrenho defensor da legalidade na aplicao das sanes criminais, traz-nos a tese (n. III,
8), de que lei penal, ao contrrio da moral, s importam as
aes humanas e no a mentalidade do autor 27 , que vem
marcar importncia, tanto no mbito da poltica criminal, como
na metodologia do conceito de delito. Relativamente ao primeiro
aspecto, serve de combate inflao de teorias jurdico-penais
incidentes sobre o denominado (impropriamente) "comportamento interno" do homem. Quanto ao segundo, ir determinar
que, sendo o crime uma ao, com base nesta que se deve

consider-lo.
A contribuio mais expressiva, porm, dada por Feuerbach
ao Direito Penal, est na estrutura do delito, em consonncia
com sua teoria da coao psicolgica das normas. Com efeito,
dividindo o delito em duas partes, conforme metodologia corrente, uma objetiva, congregando a ao externa antijurdica,

outra subjetiva, configuradora da culpabilidade, compreendida


esta como causa do fato externo pelo desejo antijurdico do
agente 28 , vem a exigir para a punio deste agente, pela primeira vez, que tenha agido com conscincia da antijuridicidade
e da punibilidade da conduta 29 , inscrevendo-se, pois, como
precursor da concepo normativa de culpabilidade.
17 . Biuding e a efetiva contribuio da doutrina

No Brasil, h uma incontida predileo, na teoria do delito, para a invocao de Binding, procurando-se fundamentar
a elaborao e a justificao do preenchimento do tipo legal
com a tese desse autor, muito menos no que ela tem de original
e de correto, do que no que ela apresenta de incongruncias e
contradies.
A teoria das normas desse autor, ao contrrio do que se
apregoa, no contribuiu decisivamente para o conceito analtico
26. Feuerbach, Lehrbuch des gerneinen in Deutschland gltigen
Peinlichen Rechts, 2. ed., Giessen, 1803, pg. 22.
27. Feuerbach, Strafe ais Sicherungsmittel, 1800, pgs. 22 e ss.
28. Feuerbach, Lehrbuch, cit., pg. 23.
29. Feuerbach, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des po
sitiven peinlichen Rechts, Erfurt, 1799, vol. I, pg. 44 e Lehrbuch, cit.,
pg. 96.

14

TEORIAS DO DELITO

de delito, nem para a formulao dos sistemas. Ao revs, a


proposio de Binding era oposta s tentativas de Beling de
elaborao de uma teoria do tipo, e de von Ihering acerca da
antijuridicidade objetiva 30
Em termos gerais, Binding continuava apegado ao positi-

vismo jurdico, fundamentando toda sua construo na teoria


das normas. Segundo seu pensamento, as normas so comandos

jurdicos (escritos, ou no escritos) preexistentes lei penal.


O contedo das normas, se no estiver j determinado em algum
direito, pode ser apreendido atravs da parte dispositiva da
cominao penal. A diferena entre norma e lei se efetiva porque, enquanto a primeira se destina coletividade, a ltima tem
como destinatrio o juiz, para o fim de composio do preceito
legitimador da sano. Desse modo, a lei no se expressa como
proibio; esta vem da norma, cuja eficcia pressuposto de
sua existncia 31 De sorte que o criminoso infringe a norma,

tomada como preceito determinativo de sua conduta e, ao faz-lo, preenche a lei penal. A diferenciao prtica entre norma e
lei penal percebida na teoria da antijuridicidade e da culpabilidade: o desconhecimento da cominao penal irrelevante,
pois, dentro da logicidade do sistema, a conscincia da antijuridicidade obtida apenas pelo conhecimento da norma, e no
do que se afirma na lei ou nela se comina

32 .

A teoria de Binding pode representar uma efetiva contribuio teoria da interpretao das normas jurdicas, mas deve
ser afastada da anlise do conceito de delito. A maior crtica que
se lhe pode opor que, atravs dela, se pressupe a existncia
de uma norma de conduta anterior ao Direito Penal, de tal
n1odo que a realizao do criine constitui infrao a um dever
jurdico geral, e no propriamente a leso proibio concretizada no tipo legal ::13. Esta colocao contradiz, inclusive, o pr-

prio posicionamento de Binding, de que o fim do Direito Penal


se consubstancia na proteo de bens jurdicos. Na verdade, a
proteo de bens jurdicos incompatvel com a concepo que
30. Binding, Die Normen und ihre Obertretung, Leipzig, 1922, vol.
!, pg. 244.
31. Binding, Die Normen, cit., pg. 173.

32. Binding, Die Normen, cit., pgs. 129 e ss.


33. Ver nesse sentido a precisa crtica de Maurach, ob. cit., pg. 220.

INTRODUO

15

ai iccra o Direito Penal na infrao a um dever jurdico geral.


Igualmente, no se pode vislumbrar na assertiva de que, cometendo o delito, o agente preenche a lei penal, urna espcie de
realizao do tipo 34 . O tipo realizado ou preenchido porque
justamente configura urna conduta proibida: ele encerra em
si a matria da proibio, e no porque se expresse formalmente
atravs de urna lei. A esta concepo no poderia chegar Binding.
Para isto seria preciso que abandonasse seu positivismo e passasse a trabalhar com o mundo dos valores ou com algo mais
concreto em termos de substrato normativo.
Os sistemas modernos comeam a efetivamente tomar corpo
atravs de outras contribuies doutrinrias, fora do mbito
da teoria das normas. Assim, primeiramente, com a introduo
do conceito de antijurdicidade objetiva feito por von Ihering
para o Direito Civil, mas logo transladado ao Direito Penal, bem
corno pela sua idia de finalismo no direito, que ir fundamentar
a moderna teoria dos conflitos 35 ; com as noes de Merkel sobre
o dolo e culpa 36 ; de Berner, com a proposta definitiva de
tornar-se a ao corno conceito bsico da construo do delito 37
34. Maurach, ob. cit., pg. 221.
35. von Ihering, Das Schuldmoment im rbmischen Privatrecht, 1867,
pg. 4, fez derivar seu conceito de antijuridicidade objetiva do fato de
que, tratando-se de leses conscientes ao Direito, das quais possam resultar conseqncias jurdicas, torna-se irrelevante a investigao da culpabilidade. A respeito da importncia da obra de von Ihering para o
Direito Penal, compare Baratta, Ober Ihering Bedeutung fr die Strafrechtswissenschaft, em Wieacker-Wollschliiger, Iherings Erbe, 1970, pg.
17, apud Jescheck, oh. cit., pg. 152. O conceito de antijurdicidade em
geral, dentro da teoria do delito, porm, anterior formulao de
Ihering, remontando, segundo von Hippel, Deutsches Strafrecht, Berlin,
1925, vol. I, pgs. 250 e ss. - 1930, vol. II, pg. 182, notas 2 e 4, a um
prtico alemo do sculo XVIII, Boehmero, que distinguia, para o caso
do homicdio, entre a excluso da antijuridicidade e a excluso do dolo.
Sobre a finalidade, consulte-se Der Zweck im Recht, Leipzig, 1904.
36. Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, pgs. 70 e
ss.; nesta obra, procura ele unir num conceito comum o dolo e a culpa
sob o fundamento da determinao da vontade que se ope ao dever,
vindo, assim, a conceber o dolo como dolus malus, posio a que j se
situara Carrara, ob. cit., pg. 80.
37. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig, 1857, pg.
108. Esta indicao de Jescheck, ob. cit., pg. 154, mas tem apoio tambm em Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das
Strafrechtssystems, Berlin, 1904, pgs. ,6 e ss., que atribui no s a Berner, seno ainda aos hegelianos em geral, como Abegg e KOstlin 1 o
mrito de conseguir materializar o conceito de ao, que antes perambulava com um esprito sem nome.

16

TEORIAS DO DELITO

e, finalmente, de von Liszt e Beling (v. Cap. 2, 1), os fundadores


do primeiro sistema terico-abstrato do delito, conhecido e debatido em todas as legislaes e elaboraes doutrinrias, ainda
em franca influncia, como sistema causal-naturalista.

2.
OS SISTEMAS CAUSAIS

I -

O SISTEMA LISZT-BELING

18. Fundamento

Os fundamentos do sistema Liszt-Beling radicam no conceito natural de ao.

A ao desempenha j aqui uma funo bsica no conceito


de delito, vindo a constituir-se em elemento geral e comum a
qualquer espcie de crime, capaz de ser seu substantivo, ao qual
se agregam atributos legais imperativos, da tipicidade, antijurdicidade e culpabilidade. Para que, efetivamente, esse papel
seja bem desempenhado, o conceito de ao deve conter unicamente o que for mais geral e necessrio formulao, tendo em
vista seus objetivos. preciso que se fixe bem esta colocao,
pois s atravs dela ser possvel compreender-se o desenvolvimento dos sistemas causais. A conseqncia disso que na
ao no se investiga o contedo da conduta, nem seus possveis

aspectos normativos. A __a.Qo valorativamente neutra, sendo


identificada como um ffi~vifi!"~tQ_ ~Co_~QreQ~vlunt~-~!2_!__que _pr~
duz uma modificao no ffillndo exterior. ConiPfeende-se,-assim;
no conceito de ao, a verificao dos seguintes componentes:
vontade, expresso externa dessa vontade atravs de um movimento corpreo e o resultado 1 .
1. Von Liszt, Direito Penal Alemo, traduo brasileira de Jos Higino, Rio de Janeiro, 1899, vol. I. pg. 198.

18

TEORIAS DO DELITO

19. A vontade
Segundo a metodologia do sistema, a vontade da ao
apenas aquela indispensvel para caracterizar a ausncia de
coao mecnica ou psicofsica, servindo, pois, meramente,
como impulso inicial que desloca a inrcia do comportamento.
A palavra impulso tomada, aqui, no sentido mecnico de
impelir, detonar, dar a partida ou imprimir um movimento.
Ademais, como se insere no conceito de ao o resultado,
entendido como uma modificao sensvel no mundo exterior e
tido como circunstncia essencial em todos os delitos, pode-se
tomar esse impulso, do mesmo modo das cincias naturais, como

causa do resultado. Tratando-se, porm, de um conceito natural


de causa, perceptvel pelos sentidos, s se reconhece validade
ao impulso volitivo, enquanto expressado atravs de um movimento corpreo.
A causalidade assume, dessa forma, aspectos inteiramente
objetivos. Uma vontade sem manifestao em atos externos, seja
tomada de que modo e sentido for, resta, por conseguinte, absolutamente irrelevante para o Direito Penal.
Tendo em vista essa caracterstica da vontade ou seu enfoque como impulso, e no como elemento psicomental, quer no
sentido de um desejo racional 2 , quer no sentido de uma faculdade, pela qual se afirma ou se nega o que verdadeiro ou
falso (sentido psiconormativo) 3 , alguns autores, para maior
clareza de exposio, falam, no caso, no de vontade, mas sim
de voluntariedade, tomada esta no sentido de arbtrio. Pela
prpria conceituao de vontade no sentido psiconormativo
(como faculdade ou arbtrio), v-se, de antemo, que no h
uma diferena aprecivel entre esse termo e o de voluntariedade.
O que ocorre que, para os causalistas, a vontade (ou voluntariedade, tanto faz) na ao tomada conjugadamente em dois
aspectos: um causal-objetivo, outro causal-negativo. O primeiro
se caracteriza como impulso, enquanto expressado pelo movimento corpreo; o outro resulta do juzo acerca da inexistncia
de coao (sem coao h arbtrio e, portanto, voluntariedade
ou vontade).
2. Abbagnano, Diccionrio de Filosofia, Mxico, 1963, pgs. 1.195 e ss.
3. Abbagnano, ob. cit., loc. cit.

S SISTEMAS CAUSAIS

19

20. A expresso da vontade

A expresso da vontade no mundo exterior, efetuada atravs do 111ovimento corpreo, assumia, no incio, aspectos inteira1ncntc inateriais, chegando-se, inclusive, a compreend-la, por
exemplo, na omisso, como o conjunto de atividades neuromusculares que o indivduo desenvolveria para evitar a prtica do
ato 4
Logo, porm, abandona-se esse mecanicismo e vai-se ao
encontro de uma frmula capaz de encerrar em si mesma todas
as manifestaes possveis do impulso volitivo: amplia-se a ex
presso movimento corpreo, de modo a compreender qualquer
realidade externa perceptvel. O mesmo se d com relao ao
resultado, transformado, aos poucos, de realidade material-objetiva, em realidade sensvel, para poder envolver tambm eventos
psquicos ou ideais 5 Essa frmula ampliada, por sua vez, no
prescinde do fundamento causal, segundo os princpios naturalistas 6

21. Ausncia de ao
Com todos seus eletnentos, acima citados, a ao deve desempenhar um papel conceituai importante dentro do delito:
marcar o ponto de apoio da construo analtica.
Como no se admite investigao de contedo na ao, esta
quase que pressuposta, bastando que desempenhe uma funo causal. justamente contra essa presuno de ao que se
dirigem, hoje, as maiores crtjcas ao sisten1a, principalmente pelos
modernos partidrios da teoria social da ao (v. Cap. 4, !).
A presuno desaparece, contudo, desde que o movimento
corpreo se realize:
a) sob o efeito de coao fsica absoluta, b) em estados de inconscincia ou e) nos atos reflexos ou instintivos, onde no se reconheam condies mnimas de ligao psquica entre esse movi4. Referncia em Anbal Bruno, oh. cit., 1, pg. 295.
5. Com esta postura, Anbal Bruno, ob. cit., I, pg. 285; LisztSchmidt, Lehrhuch des deutschen Strafrechts, Berlin, 1927, pg. 154; de
certa forma Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen, 1906, pg. 205.
6. von Liszt, Direito Penal Alemo, cit., pg. 201; Anbal Bruno,
ob. cit., !, pg. 285.

20

TEORIAS DO DELITO

menta corpreo e o agente. As atuaes sob hipnose e como


resultado de resolues extremamente rpidas (atos em curtocircuito), conquanto possam significar um impulso volitivo, e
desde que haja um mnimo de ligao psquica, pelo menos em
potencial, so consideradas como ao

7.

22. A estrutura objetivo-subjetiva


O delito, etn seu conjunto, no se consome, todavia, na

causalidade objetiva da conduta. Alm desta, exige-se, para sua


completa integrao, que o agente tenha tambm se ligado ao
resultado, em seu contedo, subjetivamente.
Fazendo-se da causalidade objetiva e do liame subjetivo
partes constitutivas essenciais do delito, dissocia-se sua anlise,
conseqentemente, em dois estgios legais, de maneira que a
primeira (causalidade) se encontra caracterizada na tipicidade
e na antijurdicidade, e a ltima parte (vnculo psicolgico)
constitui a base da culpabilidade.
Esse era, como vimos (v. Cap. 1, IV), um esquema tradicio. na!, j presente no final do sculo XVIII na obra de Feuerbach.
O sistema causal o acolhe, porm, sob outro fundamento: tomando-se a ao humana, como se afirmou acima, como base

do delito (conforme, portanto, com a proposta de Berner), a


dissociao de seus dois elementos (objetivo e subjetivo) reparte-se, aqui, para efeito de anlise de contedo, no injusto e na
culpabilidade. Pode-se dizer que o valor da teoria causal resida
justamente neste ponto, de enquadrar tecnicamente os elementos

objetivo e subjetivo na estrutura do crime, a partir de um con.


ceito bsico de ao, que os engloba de modo geral e mnimo,
j antecedentemente a qualquer incidncia legal. Nas formulaes anteriores, esses elementos estavam, em termos sistemticos, praticamente perdidos dentro dos pressupostos de punibilidades. O valor da teoria, porm, no deve ser exagerado, pois,
ao despojar a subjetividade da ao, faz com que, em ltima
anlise, a conduta humana se reduza a termos estritamente me-

cnicos, o que evidentemente no corresponde realidade das


coisas.
7. Fiel a este posicionamento Anbal Bruno, ob. cit., I, pg. 303
e nota 17, com referncias.
8. Cotnpare, em oposio, Antolisei, Problemi penali odierni, Milano.
1940, pg. 124.

Os

SISTEMAS CAUSAIS

21

23. O tipo

Talvez a mais importante contribuio da teoria causal


tenha sido a elaborao do conceito de tipo, segundo o proposto por Beling. Na verdade, a noo de tipo veio revolucionar
inteiramente o Direito Penal, de tal modo que depois disso
todas as construes sistemticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressuposto. Com efeito, foi com o conceito de
tipo que se tornou possvel a formulao do conceito analtico
de delito.
Neste sistema, entretanto, o tipo entendido basicamente
como a descrio objetiva e neutra do desenrolar de uma conduta, prevista na lei penal, e onde representam papel preponderante o movimento do agente (realidade causal) e o resultado.
Isto no impede, claro, que no tipo se incluam outras circuns-

tncias fundamentadoras do delito, em decorrncia de imperativo legal 9


Pelo aspecto do resultado, como ele considerado tambm
parte integrante da ao, deve constar necessariamente de todos
os delitos. Assim, o conceito causal no pode reconhecer crimes

sem resultado 10 , alis, nesse sentido, bastante concludente a


afirmao de von Liszt de que "a toda ao, por fora da idia
mesma, se liga um resultado qualquer aprecivel pelos sentidos,
ainda quando o legislador abstraia aparentemente de um resultado ulterior que na verdade ele no tem em vista" 11 Esta
concluso aplica-se at mesmo aos crimes de omisso prpria 12
Entretanto, como veremos adiante, essa colocao sistemtica do
resultado no integralmente mantida (v. n. 31).

(B tambm interessante notar que, antes de Beling, era corrente na Alemanha a expresso Tatbestand, indicativa do fato ou
9. Anbal Bruno, oh. cit., I, pg. 329.
10. Anbal Bruno, ob. cit., II, pgs. 221 e ss., destaca que mesmo
nos crimes denominados formais deve-se reconhecer um resultado na
prpria atividade do agente. Esta posio est coerente com o sistema,
j que nele o resultado ser visto como integrante do prprio conceito
de ao, o que no impede que seja confundido com a atividade concretu. Manoel Pedro Pimentel, Crimes de Mera Conduta, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1975, pgs. 44 e ss., embora adotando, categorica111cntc, a teoria causal, entende haver crimes sem resultado.
11. von Liszt, Direito Penal Alemo, cit., pg. 195.
12. Anbal Bruno, ob. cit., li, pg. 222. Ver em sentido oposto von
Liszt, Direito Penal Alemo, cit., pg. 207, que admite a hiptese de que
no crime emissivo imprprio a punio prescinda do resultado.

22

TEORIAS DO DELITO

do corpo de delito. Com Beling a expresso deixa de se referir


ao fato concreto, para significar o conjunto de circunstncias
caracterizadoras abstratamente do delito, conforme sua definio legalJEste aspecto ficou at mesmo em Beling no muito
claro, de tal forma que o levou a vrias formulaes. Nas primeiras, Beling superou o conceito tradicional na poca e apresentou o Tatbestand (tipo) como sendo um elemento legal do
delito, ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade, dotado
exclusivamente da funo de descrever a conduta a ser punida.
Mais tarde, na 11." edio de seus Grundzge e em um artigo
publicado no livro em homenagem a R. Frank, em 1930, Beling
procurou rever o conceito de tipo, distinguindo o Tatbestand do
Deliktstypus. O Tatbestand era concebido como mera imagem
conceituai do delito, sem correspondncia direta na lei. O Deliktstypus corresponde exatamente ao delito capitulado na lei
(homicdio, furto, roubo, etc.), com seus componentes objetivos
e subjetivos. O Tatbestand representa o que Beling chamou de
tipo reitor, ou seja, o lado objetivo do delito capitulado na lei,
tomado no sentido de mera representao.

A reviso estabelecida por Beling, contida especialmente


nesse escrito (Die Lehre vom Tatbestand), no se tornou, entretanto, definitiva. A diferenciao apresentada entre tipo de
delito e tipo reitor no prevaleceu na doutrina suhseqente. O
prprio Beling passar, no final, a adotar uma outra posio,
concebendo o tipo como integrante do conceito de antijurdicidade 13 , fato, contudo, que foi apenas inferido do conceito de
delito e no obteve uma demonstrao autnoma.
24 . Relao tipo-antijuridicidade

Na relao tipo-antiiuridicidade, a tipicidade (conceito de


relao entre o fato concreto e o tipo legal, quando entre ambos
subsiste uma identidade) desempenha, primitivamente, em Beling, um papel exclusivamente descritivo; mais tarde, com
Mayer, a tipicidade passa a funcionar como indcio objetivo da
incidncia de uma norma proibitiva. Nesta ltima colocao,
quem realiza o tipo j alarmeia acerca de que, possivelmente,
tambm infringiu o direito. Mas, mesmo assim, esse indcio no
se insere na proibio. Isto quer dizer, mais exatamente, que
13. Beling, E., Die Lehre vo~ Verbrechen, 1906; o mesmo, Grundzge des Strafrechts, 11. ed.,, 1930.

S SISTEMAS CAUSAIS

23

o tipo tem, antes de tudo, um carter formal, no sendo mais


do que um objeto, composto de caracteres conceituais objetivo-descritivos do delito, sobre o qual, posteriormente (na antijuridicidade), incidir um juzo de valor, deduzido das normas
jurdicas em sua totalidade.
B oportuno observar que essa concepo faz dos componentes do delito (conforme a conceituao analtica) meros atributos legais da ao, onde o tipo desempenharia o primeiro
papel, jstamente o de conceituao descritiva, ou melhor, de
identificao ".
25 . Antijnridicidade

Com base em von Ihering, firma-se igualmente o conceito


de uma antijuridicidade objetiva, significando o juzo de relao entre a ao causal, posta em marcha pelo impulso volitivo
e identificada no tipo, e a proibio ou determinao da ordem
jurdica, antepostas na norma.
A comprovao da antijuridicidade feita pela comparao
objetiva entre as normas jurdicas .e o fato tpico. O fato tpico
antijurdico, quando contradiga as normas jurdicas.
A argcia de vou Liszt, contudo, j lhe permitia antever
- que questo do ilcito s interessava o exame das causas permissivas da conduta, de modo que a antijuridicidade estaria
simplesmente afirmada com a ausncia de causas de justificao
(critrio negativo de determinao). Assim, havendo a incidncia
de uma causa de justificao (legtima defesa, estado de necessidade, etc.) cai por terra a proibio; a antijuridicidade s
subsiste se no houver justificativas. Com a existncia dessas
causas desaparece tambm o carter indicirio da tipicidade,
surgido com a realizao do tipo legal 15 .
14. Explicativo Jescheck, ob. cit., pg. 184. No sentido de que o
conceito de Beling apenas queria indicar que com a realizao do tipo
no se afirmava j a antijuridicidade, e que, assim, o tipo encerrava a
matria de proibio, ver a deduo de \V;:;lzel, Derecho Penal Alemn,
traduo chilena de Bustos Ramirez e Jafiez Prez, Santiago, 1970,
pg. 79.
15. von Liszt, ob. cit., pg. 221.
A construo primitiva de Beling, como j se disse, no se referia
ao carter indicirio da tipicidade com relao antijurdicidade; esse
apareceu mais tarde com a obra de M. E. Mayer, Der atlgemeine Teil des

24

TEORIAS DO DELITO

26. Conseqncias da concepo de antijuridicidade

A caracterstica objetiva da antijuridicidade, ressaltada acima, tem particularmente duas conseqncias:

a) no admitir na verificao das causas de justificao qualquer elemento ou componente subjetivo 16 ;


b) tornar irrelevantes os erros de proibio, direto (erro de direito) ou indireto (erro de fato sobre os pressupostos das
causas de justificao) 17
A primeira conseqncia fundamenta-se por si mesma, dentro do esprito lgico do sistema. Assim, no reconhecimento, por
exemplo, de uma legtima defesa, resta absolutamente irrelevante se o agente tinha ou no conscincia de que atuava para
se defender de uma agresso. Isto tem importncia, notadamente,
em caso de pluralidade de agentes no fato: independentemente
da espcie de acessoriedade adotada, todos os participantes estaro acobertados pelo direito, muito embora alguns ignorem a
situao de necessidade ou de imposio de defesa.
A segunda conseqncia decorre de uma certa confuso

em torno do contedo da culpabilidade. Essa confuso nasce


precisamente da separao que se pretende fazer entre, de um
lado, o antijurdico objetivo e, de outro, o culpvel subjetivo.
Admitindo-se que a antijuridicidade objetivamente determinada, chega-se, por falso silogismo, ao raciocnio de que so inad1nissveis erros incidentes sobre a mesma antijuridicidade. Na
verdade, no se trata, aqui, de problema de antijuridicidade, mas
sim de culpabilidade: o agente erra e, errando, no ser reprovado e punido, porque no agiu conscientemente acerca da proibio da conduta. Essa deveria ser a conseqncia lgica do
sistema, mas no o . Beling, porm, divergindo da orientao

tradicional, no admitia, de modo correto, as ilaes tiradas do


conceito objetivo de antijuridicidade e propunha, para esses
casos, uma soluo no mbito da culpabilidade (v. n. 27). A
discusso em torno dessa matria revela-se sobretudo proveitosa
deutschen Strafrechts, 2. ed., Heidelberg, 1923, pg. 10, tendo a corro
borao de Grnhut, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festgabe fr Frank, I, Tbingen, 1930, pg. 5.
16. von Liszt, ob. cit., pg. 223.
17. von Liszt, ob. cit., pgs. 223 e 287.

,
S SISTEMAS CAUSAIS

25

para uma outra viso da norma do art. 16 do Cdigo Penal


brasileiro vigente (1940), que reputa irrelevante o erro de direito e tem merecido dos autores ilaes fundamentadas na fico
jurdica.
27 . A culpabilidade

Todos os componentes psicomentais, referidos ao autor no


momento do fato, integram a culpabilidade (concepo psicolgica).

'

Desses componentes, destacam-se, primacialmente, o dolo

e a culpa, situados como formas de culpabilidade e constituindo


o ncleo desta. Ao lado deles figuram, como pressuposto, a
imputabilidade, que deve estar presente no momento da ao
ou da omisso, e, como causa de excu\pao, o estado de necessidade. Relativamente conscincia da antijuridicidade, o tratamento no era uniforme: em parte era acatada, em parte era

rejeitada como elemento autnomo da culpabilidade 18


A compreenso da culpabilidade no retirada, pois, de
um conceito unitrio, que informe sistematicamente seus elementos, mas sim adquirida enumerativamente pelo que con-

siderado subjetivo.
O importante em tudo o liame subjetivo que une o autor
ao fato tpico e antijurdico, atravs do dolo ou da culpa. Elevando-se esses elementos mais alta significao dentro do
estgio respectivo da culpabilidade, chega-se afirmao, ainda
hoje muitas vezes ouvida e repetida, de que ela constitui o momento subjetivo do delito 19
28. Elementos e caractersticas da culpabilidade

O dolo, alm de se constituir em ncleo da culpabilidade,


desempenha, ademais, para alguns, a funo de portador da
18. Alm de excluir da configurao do dolo a conscincia da ilicitude, von Liszt, ob cit., pg. 285, rejeita-a, de modo geral, como
requisito independente do delito, sob o argumento de que "uma tal exigncia ( ... ) paralisaria a administrao da justia, impondo-lhe o encargo de provar em cada caso ocorrente, que o agente conhecia o pre
ceito violado". Beling, -0b. cit., pg. 247, contudo, reconheceselhe vali
dade.
19. Compare, por exemp1o, Basileu Garcia, ob. cit., pg. 247.

26

TEORIAS DO DELITO

conscincia da antijuridicidade, transformando-se, pois, em dolus


malus, ou seja, vontade de praticar o fato, com conscincia de
sua ilicitude

20

Com isso, deve-se admitir, conseqentemente,

validade ao erro de direito (v. n. 35), a menos que se negue


o sistema.

O interessante que, embora se busque fundamentar a


culpabilidade, pelo menos em seu contedo, no subjetivo, a
orientao causal, j proposta a partir do conceito de ao, reflete-se nela da mesma forma. Essa influncia causal torna-se
ntida, por exemplo, na fundamentao do conhecido princpio
da actio libera in causa, que, para justificar a imputabilidade
vem basear-se apenas no impulso causal da vontade 21 Se algum induz um outro a praticar um delito, e este vem a comet-lo, o instigador ser punido tambm por esse delito, ainda
quando, no momento de sua execuo, esteja em estado de absoluta inconscincia. Segundo a posio tradicional sua responsabilidade provm do fato de haver ele, atravs da instigao,
posto em marcha (impulsionado) um processo causal, esgotado
no resultado final. Embora essa responsabilidade seja limitada,
em alguns autores 22 , pelo critrio da previsibilidade do resultado,
o fundamento da punio continua a ser a causalidade objetiva,
j que na fase da imputabilidade no se discute o problema da
previsibilidade. No caso acima, do instigador, se fssemos ver
corretamente, deveramos concluir que sua responsabilidade decorreria da atuao dolosa no sentido da realizao do tipo respectivo. Para a teoria causal, por sua vez, o que importa decisivamente muito menos o atuar doloso e muito mais a causa-

lidade. Isto se torna mais evidente se lembrarmos que, sendo a


imputabilidade considerada como pressuposto da culpabilidade,
sua afirmao ou negao precedente anlise do dolo. O
correto seria compor-se a imputabilidade independentemente
tanto da causalidade, como da realizao dolosa ou culposa
do tipo.
Do mesmo modo, na culpa observa-se nitidamente a marca
da causalidade objetiva.
20. Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 68; Binding, ob. cit., 11, pg.
403; Detker, Einfluss des Rechtsirrtums, 1876, apud von Liszt, ob. cit.,
pg. 285.
21. von Liszt, oh. cit., pg. 261; no mesmo sentido Maggiore, Principi di diritto penale, Bolonha, 1937, vol. 1, pg. 332.
22. Por exemplo, em Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 52.

S SISTEMAS CAUSAIS

27

Segundo a lio de von Liszt, a ao culposa a "causao


ou o no-impedimento, por ato voluntrio, de um resultado que
no foi previsto, mas que podia s-lo" 23 , ou, em resumo, o
"no-conhecimento, contrrio ao dever, da importncia da ao
ou da omisso como causa" 24 Essa uma formulao que muito

se aproxima da doutrina brasileira, fixada nas noes casusticas


de imprudncia, negligncia e impercia 25
Finalmente, a incluso do estado de necessidade como causa exculpante no corroborada em sua unanimidade. Alm
de contrariar o texto, por exemplo, do Cdigo Penal brasileiro,
que o considera como causa de excluso da antijuridicidade
(art. 19), encontra oposio em von Liszt, para quem o que
h , evidentemente, uma excluso da ilegalidade do ato 26 A
proposio de von Liszt, contudo, no partilhada por Radbruch e M. E. Mayer 27 , para quem se deve considerar que com
o estado de necessidade se exculpa o agente. Essa discusso, na
verdade, s pode ser resolvida modernamente com a adoo pela
doutrina da chamada teoria diferenciadora, reproduzida no Cdigo Penal revogado de 1969 (arts. 25 e 28), e que remonta a
Goldschmidt, em artigo publicado na Osterreichische Zeitschrift
fr Strafrecht, em 1913.
29. A concepo psicolgica de culpabilidade

A concepo psicolgica de culpabilidade, cujos parmetros foram acima descritos, manteve-se dominante durante muito

tempo e ainda hoje seguida por eminentes penalistas, entre


os quais o argentino Sebastin Soler 28
Embora se descubra essa concepo psicolgica tambm
fora do sistema Liszt-Be!ing, por exemplo, em Binding, pode-se
23. von Liszt, ob. cit., pg. 291.
24. von Liszt, oh. cit., pg. 290.
25. Ver, por exemplo, Basileu Garcia, oh. cit., pg. 259.
26. von Liszt, oh. cit., pgs. 237 e 238.
27. Radbruch, in Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
n. 24, Berlin, 1904, pg. 344; M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung
und ihre Arten, 1901, pg. 139 e Der a!lgemeine Teil des deuts'!hen Strafrechts, Heidelberg, 1923, pg. 304.
28. Sebastin Soler, A Culpabilidade, in Revista "Estudos Jurdicos",

R. S., 1973, vol. III, n. 6, pgs. XIX e ss.; o mesmo, Culpabilidade Real
e Culpabilidade Presumida, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1964, n. 4, pgs. 5 e ss.

28

TEORIAS DO DELITO

consider-la como conseqncia lgica desse sistema, pois nele


que ela ir encontrar sua verdadeira razo de ser sistemtica.
A validade dessa concepo, diga-se de passagem, desde agora,
reside, mais do que tudo, na sua simplicidade e na possibilidade
de se estreitar o vnculo do agente para com o fato, tornando-o
coisa pessoal sua.
30 . A causalidade nas fases e formas do delito

Alm de na culpabilidade, a importncia da causalidade,


apregoada como pedra angular de todo o processo delituoso,
ainda se verifica na caracterizao das fases de realizao do
delito e nas formas dessa realizao.
Interpretando-se a regra legal do art. 12, II do Cdigo
Penal, sob esse prisma, considera-se que h tentativa somente
com o incio da exata realizao da ao tpica (execuo
compreendida estritamente com base na expresso formal da
ao tpica). Assim, por exemplo, a tentativa de homicdio se
dar com o disparo da arma ou com o golpe de faca; a de furto
e roubo com o rompimento da posse; a de leso corporal quando se comea a produzir ofensa anatmica ou funcional; a de
violao de domiclio ou de esbulho possessrio com o agente
j passando dos limites da propriedade 29 .
Confunde-se, em ltima anlise, entre a realizao dos elementos do tipo e a verificao do corpus delicti ' o que se
observa, ainda, entre ns, dentro de certos limites

31 ,

Essa posi-

o, contudo, ainda que no corresponda a uma exatido cientfica rigorosa, pode ser defendida como meio adequado proteo da liberdade individual, em face dos efeitos do princpio da
legalidade e do incio da execuo.
No tocante ao concurso de agentes, a distino entre co-autor (autor) e cmplice ou instigador (partcipes) se faz partindo-se do conceito de autoria como a "causao ou o no-

-impedimento de um resultado"
29.
30.
vol. li,
31.
na nota
32.

32

von Liszt, ob. cit., pg. 333.


Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, S. Paulo, 1965,
pgs. 283 e ss.
Veja-se, por exemplo, que essa posio tem assento histrico
de Jos Higino lanada pgina 333 da obra de von Liszt.
von Liszt, ob. cit., pg. 355.

S SISTEMAS CAUSAIS

29

Co-autor vem a ser quem toma parte na execuo da ao


tpica (no furto, por exemplo, quem subtrai a coisa; no estelionato, quem toma parte no engano; no estupro, quem emprega violncia ou grave ameaa ou mantm a conjuno carnal),
enquanto cmplice quem contribui para a causao ou para o
no-impedimento do resultado empreendido por outrem" O
chefe do bando, por exemplo, que no participa diretamente da
execuo, no considerado co-autor, mas apenas cmplice do
acontecimento. Ser autor ou co-autor to-somente na hiptese
de autoria mediata. No mesmo sentido desse conceito amplo de
autoria apresenta-se a posio de Frederico Marques, para quem,
contudo, a diferenciao entre co-autor e partcipe se efetiva
porque o primeiro realiza uma conduta tpica e o outro no 34
31. Posio sistemtica da causalidade e sua crtica

As premissas do sistema causal no puderam superar, com


o tempo, as contradies advindas de sua aplicao, como no
tiveram recursos e xito perante as crticas e oposies que se
lhe lanavam.
No tocante ao, fazendo pertencer a essa o resultado,
deveria tratar-se nela, como conseqncia lgica, das questes
tangentes relao de causalidade, bem como compreender-se
a um resultado extratpico ou fora do tipo.
Essa colocao, porm, insustentvel. Primeiramente, todo resultado, que no esteja tipificadamente caracterizado,
penalmente irrelevante. Demais, a nica forma de causalidade
jurdico-penalmente relevante a que realiza um fato tpico.
Na ao ainda no se pode cogitar da anlise do tipo legal, o
que faz com que o jurista, ao tratar, aqui, do resultado e da
relao de causalidade, se defronte com o .dilema, ou de examinar sua adequabilidade tpica e agir no esprito do Direito Penal,
ou de seguir o sistema e realizar duas operaes, uma natural e
outra tpica, e, assim, dispensar os critrios da economia metodolgica.
Beling, por sua vez, j havia salientado especificamente
que o problema da causalidade se reduz jurdico-penalmente a
averiguar, nas diversas figuras delituosas, uma particular causa33, von Liszt, ob. cit., pgs. 359 e 363.
34. Frederico Marques, ob. cit., II, pg. 318.

30

TEORIAS DO DELITO

!idade tpica. Isto significa que a causalidade no deve se~


tratada, seno segundo um determinado delito (teoria da causalidade tpica).
A posio de Beling, embora corretssima, contradiz, porm, a estrutura da ao causal, por ele proposta. Com efeito,
se ao engloba necessariamente o resultado, a causalidade
deve ser a investigada, inclusive como decorrncia lgica do
prprio sistema (compare, acima, os ns. 18, 19 e 20).
Alguns autores, para fugir contradio, inserem o problema da causalidade em posio intermediria, entre a
ao e o tipo, aduzindo que, atravs disso, se faz a ligao necessria entre os dois componentes do delito 85 Essa posio
ainda mais insustentvel do que as demais. Ou a causalidade
tratada na ao, como corolrio do sistema, ou includa no
tipo, em oposio ao sistema, mas de modo normativamente
correto. A incluso do problema da causalidade entre a ao e
o tipo, alm de ser anti-sistemtica, equvoca, pois cria indiretamente mais um elemento do delito, nem sempre de absoluta
relevncia, pois s encontrado nos crimes de resultado, e isto
s se torna relevante a partir da adequao tpica.

32. Causalidade na omisso


Ainda na ao, j se procede no sistema causal diferena
entre delitos comissivos e omissivos, incluindo-se nos ltimos a
noo, nem sempre acatada, da ao esperada e do dever de

agir 36
Embora Anbal Bruno, por exemplo, insista em ver na omisso um contedo naturalista, na realidade perceptvel de um
desatendimento a um dever natural e no normativo 37 , no se
pode negar que a omisso o resultado de um conceito jurdico, de fundo valorativo e normativo.
Tanto faz que o conceito de omisso derive de uma infrao a um dever de agir previsto no tipo (omisso prpria), ou
de uma infrao a um dever de impedir o resultado, sustentado
35. Referncia em Anbal Bruno, ob. cit., I, pg. 305.
36. von Liszt, oh. cit., pgs. 208 e ss.; Anbal Bruno, ob. cit., I,
pgs. 296 e ss., v com reservas a concepo da ao esperada e do dever
jurdico de agir.
37. Anbal Bruno, ob. cit., I. pg. 298.

-,

S SISTEMAS CAUSAIS

31

pela posio especial de garantidor do omitente para com a vtima (omisso imprpria); no pode ele figurar dentro de um
esquema puramente naturalstico, simplesmente porque a omisso no natural. O dever, aqui referido, implica um juzo de
valor, deduzido ou de disposies legais, ou de situaes particularssimas e socialmente relevantes.
Alm disso, a omisso no importa em movimento corpreo nem se concilia com um conceito fsico-natural de causalidade.
A incompatibilidade da omisso com a causalidade material
j , alis, intuitivamente notada em von Liszt, quando este se
refere, por exemplo, no conceito de autoria e na culpa, . expresso causao ou no-impedimento do resultado. Essa referncia ao no-impedimento do resultado indica que, na omisso,
no se trata de causar, mas de no impedir o juridicamente proibido. Essa arguta percepo, todavia, no se torna to clara, a
ponto de conduzir a uma transformao sistemtica. O sistema
continua a se basear na causalidade material-objetiva, figurando
a omisso como uma forma excepcional de conduta, mas que
no desnatura as premissas fundamentais da teoria do delito
(v. n. 34).
33 . Crtica concepo psicolgica de culpabilidade

As mais srias dificuldades se evidenciam, porm, no plano da culpabilidade, como decorrncia natural da concepo
psicolgica adotada no sistema.
De fato, ao fazer-se depender a imposio de pena, unicamente, do vnculo psicolgico entre o agente e o fato (antiga
imputatio iuris, dos prticos), no se obtm uma resposta convincente ao fato de porque a punibilidade deixa de existir em
caso de coao irresistvel, em atendimento ordem de superior
hierrquico, desde que a ordem no seja manifestamente ilegal,
e em estado de necessidade exculpante.
Nesses casos citados, h evidentemente o vnculo psicolgico (o dolo, por exemplo), entre o agente e o fato, mas esse
agente no punido. As hipteses tm previso leg~l (Cdigo
Penal, art. 18) e s podem pertencer culpabilidade, isto pelo
prprio sentido dos dispositivos, que se referem no-punibibilidade ou iseno de pena em relao conduta, inclusive
tambm pela denominao constante da rubrica lateral, como

32

TEORIAS DO DELITO

se observava, por exemplo, no revogado Cdigo Penal de 1969,


e o texto de seu art. 25 que afirmava no ser culpado o agente,
quando atuasse naquelas condies.
A soluo razovel, para esses casos, seria consider-los ou

como causa de excluso da ilicitude, como von Liszt

38 ,

ou como

condio extintiva de punibilidade. Contudo, o que se observa,


aqui, no a permissibilidade da conduta ou a extino da punibilidade pura e simples, mas sim uma diminuio do contedo
de desvalor sobre a vontade do agente, portanto, algo que afeta
o componente pessoal do fato. No a ilegalidade ou a pena
que deixam de existir, o autor que age com vontade viciada
de tal ordem, que no se pode consider-la relevante para fundamentar um juzo de censura sobre ele. Para usar a assertiva

de Maurach 39 , o fato no expresso pessoal do agente.


34. Contradies na culpabilidade

A identificao da culpa em sentido estrito (negligncia)


como forma de culpabilidade (forma subjetiva), do mesmo modo
que o dolo, no se concilia com a espcie de culpa inconsciente,
em que falta, absolutamente, qualquer vnculo psquico entre
o agente e o resultado, e a responsabilidade desse decorre de um
juzo de valor, ou seja, da possibilidade de previso do resultado ou da realizao do tipo.
Alm disso, torna-se incompatvel a concepo psicolgica
de culpabilidade com a expresso de von Liszt de que a culpa
o "no-conhecimento, contrrio ao dever, da importncia da
ao ou da misso como causa 40 , pois a simples referncia
contrariedade ao dever j indica um componente normativo ini-

ludvel. Da mesma forma, a expresso citada contradiz a busca


de no identificar a causalidade da omisso, conforme visto
acima (n. 32).
35 . "Dolus malus''

Alm da hiptese de erro de fato, qualquer erro acerca da


ilicitude da conduta, naqueles autores que o admitem (em opa38. von Liszt, ob. cit., pgs. 238 e 242.
39. Maurach, ob. cit., pg. 377.
40. von Liszt, ob. cit., pg. 290.

Os

SISTEMAS CAUSAIS

33

sio tese de von Liszt), deve afetar o dolo, o que equivale a


incluir-se nele, como j ficou ressaltado acima (n. 28), a conscincia da antijuridicidade e descart-lo, definitivamente, de seu
contedo exclusivamente naturalista.
Transformando-se o dolo em dolus malus, quer dizer, em
vontade de realizar o tipo, com conscincia de que atua ilicitamente, contradiz-se. por sua vez, todo o sistema. Isto est, na
verdade, tanto em desacordo com a norma do art. 15 do Cdigo Penal brasileiro, como com as disposies dos cdigos modernos (p. ex., 17 do Cdigo Penal alemo de 1975). Segundo
o art. 15 do Cdigo Penal vigente o dolo possui unicamente
contedo naturalista, no incluindo a conscincia da ilicitude.
Da mesma forma, nos cdigos modernos, prev-se para o erro
de proibio a funo de excludente de culpabilidade e no do
dolo. Para os autores que sustentam a irrelevncia do erro de
direito, em face do disposto no art. 16 do Cdigo Penal brasileiro, a introduo no dolo desse elemento normativo da conscincia da ilicitude viria tambm contrariar a letra da lei. O
mais interessante, porm, que os autores, em geral, que sustentam a validade do art. 16 do Cdigo Penal, do mesmo modo
contemplam o dolo como dolus malus 4 '. Outros autores, que
buscam uma soluo amenizadora para o dispo~to no art. 16,
ora encaminham-se em favor dessa tese 42 , ora partem para uma
superao do sistema 4 s.
O que se pode concluir, entretanto, que, para os partidrios da tese do dolo como dolus malus, o erro de proibio
deve excluir, portanto, o atuar doloso, por via de uma conseqncia sistemtica, restando lugar punio por culpa.
Referentemente s solues dos problemas de erro, preciso ressaltar que a de von Liszt, que s admite uma hiptese
de erro evidentemente relevante, justamente o erro de tipo,
conduz a um rigorismo excessivo no tratamento penal de condutas, em que o agente, efetivamente, atua com falsa represen41. Referncia em Francisco de Assis Toledo, O Erro no Direito
Penal, S. Paulo, 1977, pgs. 76 e ss.
42. Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro,
1958, vol. II, pgs. 217 e ss.
43. Ver crtica de Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 115, frmula
fictcia do Cdigo Penal; no mesmo sentido, Frederico Marques, ob. cit.,
II, pg. 241. Para uma viso moderna, Heleno Fragoso, Lies de Direito
Penal, Parte Geral, S. Paulo, 1976, pg. 222 e Francisco de Assis Toledo, ob. cit., pgs. 91 e ss.

34

TEORIAS DO DELITO

tao da realidade jurdica que o cerca, sendo certamente correta e oportuna a crtica formulada no Brasil posio, nesse
sentido (de von Liszt), de Nelson Hungria, que apenas admite
as hipteses de erro de fato como relevantes para excluir a
culpabilidade.
A soluo do problema do erro a partir do dolo traz, por
seu lado, como conseqncia, a confuso entre erro de proibio e erro de tipo, que, por questo de coerncia, deveria1n,
ento, ser tratados conjuntamente. Essa unificao chegou a ser
cogitada pela Comisso Revisora do Projeto Hungria 44 , mas
no vingou na redao final do Cdigo Penal de 1969, que preferiu estender ao erro de direito (erro sobre a norma), em suma,
apenas a faculdade de uma diminuio de pena (agora no mbito
da culpabilidade), j prevista no cdigo vigente, como atenuante
genrica, obrigatria de atendimento quando da individualizao
da pena (art. 48, III).

Usando as expresses erro de direito e erro de fato e


buscando caracteriz-las, respectivamente, como situaes que
incidem sobie uma norma incriminadora ou sobre componentes
fticos, no se aperceberan1 os partidrios dessa teoria, que tambm no erro de fato h referncia a uma disposio legal, seja
o tipo, sejam os pressupostos tpicos de causas de justificao,
portanto, uma situao de erro de direito. J at em terminolo-

gia, deveriam ser substitudas as expresses erro de direito e


erro de fato por, respectivamente, erro de proibio e erro de

tipo

45 .

A conseqncia prtica imediata, no campo dos efeitos do


erro, da concepo do dolus malus a exigncia de o agente
atuar com conscincia atual do injusto, fato ainda hoje discutvel, em parte acatado, em parte rejeitado. A conscincia atual
do injusto seria a efetiva representao da realidade jurdica
(ainda que na forma leiga) por parte do agente. Assim, se o
agente, embora pudesse ter tido conhecimento do injusto (pela
profisso, meios de informao, condio pessoal, etc.), no o
tivesse efetivamente representado no n1omento da prtica do
fato, estaria isento de punio pelo atuar doloso, subsistindo
unicamente a forma culposa.
44. Conforme informao de Heleno Fragoso, Hungria-Fragoso, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio, Forense, 1978, II, pg. 563.
45. Viso geral em Wessels, ob. cit., pg. 100;- Francisco de Assis
Toledo, ob. cit., pg. 42.

S SISTEMAS CAUSAIS

'"

35

Como crtica final, pode-se dizer que a introduo da conscincia atual do injusto como elemento do dolo representa, por
um lado, uma virtude, a de amenizar o rigorismo do errar juris
nocet, por outro, contudo, vwse nela uma postura injusta, pois
s reconhece validade ao erro de proibio ocorrido em atuao
dolosa, e no na conduta culposa. Neste ltitno caso, a regra
da irrelevncia do erro de proibio (aqui, erro de direito) teria
aplicao integral, o que, evidentemente, constitui um contrasenso, j porque, sem a menor dvida, a culpabilidade culposa
quantitativa e qualitativamente menor do que a culpabilidade
dolosa. Nessa posio, chega-se facilmente concluso de que,
para os partidrios do causalismo, a culpa funciona, assim, como
uma espcie de suplemento do dolo: o que se excluir da punio
dolosa, ser enlaado na punio culposa.

II -

ALTERAES NO SISTEMA LISZT-BELING


36. Fatores favorveis

O sistema Liszt-Beling sobreviveu diante de muitas alteraes legislativas, graas, principalmente:


a) sua simplicidade didtico-expositiva e
b) s modificaes que sofreu nesse tempo.
As modificaes ocorridas foram de tal ordem, que quase
o desnaturaran1 de sua forma prhnitiva, o que veio a dar lugar,

depois, elaborao de outros sistemas.


37. Modilicaes na ao

No setor da ao, as modificaes de maior monta incidiram na reformulao do conceito inicial, com o objetivo de nele
enquadrar, em priineiro lugar, a omisso e, depois, todas as
formas possveis de manifestao da vontade, onde se pusesse
em dvida a causalidade e a materialidade da conduta.
Entre ns, Anbal Bruno, fiel seguidor do sistema Liszt-Beling, em quase toda a sua pureza, procura adapt-lo, porm,
s exigncias de tratamento do crime omissivo.

~
1

36

TEORIAS DO DELITO

Para isso, introduz no conceito de ao, ao lado da base


causal-naturalista, uma caracterstica normativa 46 S dessa forma afigurou-se-lhe possvel englobar, a, o conceito de dever de
agir, em oposio insubsistncia de um conceito mecnico-fisiolgico de omissc, afirmado, especialmente, na tentativa de
Beling de conceb-la atravs de "uma retrao querida dos nervos motores" 47 , o que equivalia a reduzi-la a uma essncia puramente biolgica e incompatvel com os crimes culposos (culpa
inconsciente) omissivos.
A posio de Anbal Bruno, que, como j evidenciamos anteriormente, tinha fulcros em von Liszt e depois em Mezger
(v. n. 32), seguida tambm por Eb. Schmidt ", Sauer e
Schiinke-Schriider 50
interessante notar ainda, no Brasil, a posio particular
de j. Frederico Marques, que, embora parta do tipo legal como
proposta metodolgica do conceito de ao, aproximando-se,
assim, de Radbruch, entende possuir a omisso uma caracterstica nitidamente naturalista-causal 51 .

Convm observar, em adendo, que o prprio Anbal Bruno, ao fazer da omisso uma modalidade de ao infringente de
um dever de agir, volta a afirmar 52 que essa questo do dever
no possui nada de normativo, pois ele seria aferido de acordo
com um sentido natural, independentemente de contedos jurdicos normativos. Isto ve1n mostrar, indiscutivelmente, que a
modificao sugerida no supera o esquema tradicional do sistema Liszt-Beling, mas apenas o complementa com outros dados.
Entretanto, quer-nos parecer que, ainda co1n o argumento
de que a referncia ao dever de agir, como ponto de relevncia
para o conceito de omisso dentro da ao, no diz respeito a
contedo normativo, o significado da situao conduz, de modo
incontrastvel, a esse sentido da normatividade.
46. Assim, Anbal Bruno, ob. cit., I, pg. 299.
47. Referncia em Jescheck, ob. cit., pg. 157.
48. Eb. Schmidt, in Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin, 1932, pg. 154.
49. Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin, 1949, pgs. 78 e ss.
50. Schnke-Schrder, Strafgesetzbuch - Kommentar, 8. ed., Mnchen-Berlin, 1957, pgs. 16 e ss.
51. Frederico Marques, ob. cit., II, pg. 49.
52. Anbal Bruno, ob. cit., 1, pg. 298.

S SISTEMAS CAUSAIS

37

38 . Reconceituao da ao
A introduo de um conceito valorativo na ao, a prin~
cpio muito timidamente, faz com que as transformaes nesse
setor sigam dois caminhos:

~'

a) De um lado, busca-se caracterizar a ao atravs do conceito


de conduta, compreendida esta como a realizao da vontade humana no inundo exterior.
b) De outro lado, conclui-se que se deve abandonar definitivamente o conceito de ao e se tratar, na construo do delito,
diretamente com o tipo legal.
O primeiro caminho tem o objetivo de excluir do conceito
de ao a referncia a aspectos puramente biolgicos, dando-lhe, pois, um sentido bastante amplo, capaz de, por si, abranger todas as hipteses possveis de realizaes da conduta. Isto
traz a enorme vantagem de adequar o conceito de ao, segundo
o modelo causal, aos progressos cientficos da atualidade e ,
talvez, o responsvel pela persistncia do sistema em autores
modernos.
O segundo caminho encontra guarida na proposta de Radbruch 53 , de excluir-se do conceito analtico de crime o conceito
bsico de ao. O crime seria constitudo, unicamente, por dados normativos e conceituais, da tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade, independentemente de substratos ontolgicos. Essa
colocao se aproxima um pouco de uma formulao unitria
(embora no seja de modo algum unitria, no sentido da Escola
de Kiel), do modo proposto por Binding, mas adotando a teoria do tipo de Beling. o resultado imediato e mais extremado
do positivismo jurdico no Direito Penal. No Brasil h vestgios
disso na obra de Heleno Fragoso, bastante nitidamente em sua
Conduta Punvel, hoje no mais refletindo as idias de seu
autor (v. n. 115).
As duas linhas acima expostas iro convergir, mais tarde,
no conceito proposto por Eb. Schmidt, precursor de um conceito social de ao: "ao , segundo seus efeitos na realidade,
um fenmeno social" 54 (v. Cap. 4, !).
53. Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in Festgabe fr
R. von Frank, Tbingen, 1930, pg. 162.

54. Eb. Schmidt, no Lehrbuch de v. Liszt, cit., pg. 153, nota de


rodap.

38

TEORIAS DO DELITO

39. Os perfis atuais


As inovaes introduzidas representam um grande passo
para uma reforma absoluta no conceito de ao. Todavia, continuam a conter as mesmas incongruncias das proposies iniciais, cujas deficincias j foratn anteriormente apontadas.
Diante das variantes normativas e valorativas do conceito
causal-naturalista, observa-se, hoje, uma certa dificuldade em
se traarem os perfis desse sistema. Diz-se que so causais os
conceitos de ao, em que a vontade s tratada segundo sua
funo produtora de efeitos (funo causal), e no como condutora ou dirigente dos meios ou do processo causal 55 A distino entre sistemas causais e no-causais opera-se, pelo visto, em
novo plano, justamente sobre o "grau de considerao da capacidade do homem de regular a produo dos efeitos de sua
conduta". Todos os siste1nas que no reconheam, na ao,
essa capacidade de conduo dos meios so efetivamente causalistas, ainda que vigoren1, nesse conceito, aspectos normativos
e valorativos.
40. Modificaes no tipo e na antijuridicidade
Com a descoberta dos elementos normativos do tipo, levada
a cabo por Max Ernst Mayer 56 , Mezger 57 e Grnhut 58 , e com
a teoria dos elementos subjetivos do injusto, enunciada por
H:egler 59 e Max Ernst Mayer 69 e desenvolvida por Mezger 61 ,
descartou-se quase que totalmente a definio de Beling de que
a tipicidade e a antijurdicidade compunham-se, to-somente, de
caractersticas descritivas (tipo) e objetivas (tipo e antijurdicidade).
Os elementos normativos, encontrados, amide, nas dis~
posies penais, como coisa alheia (furto, roubo, apropriao),
55. Jescheck, oh. cit., pg. 166.
56. M. E. Mayer, Lehrbuch, cit., pg. 182.
57. Mezger, oh. cit., todo o 23, II, 3.
58. Grnhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung in Strafrecht,
1926, pg. 5, apud Mezger, ob. cit., loc. cit., nota 14.
59. Hegler, Subjektive Rechtswidrigkeitsmo1nente im Rahmen des
allgemeinen Verbrechensbegriffs, in Festgabe fr Frank, cit., 1, pg. 256.
60. M. E. Mayer, Lehrbuch, cit., pg. 185.
61. Mezger, ob. cit., todo o 20.

()S SISTEMAS CAUSAIS

- - - - --

-- -------

39

111ulher honesta (posse sexual e atentado ao pudor n1e:diante


fraude, rapto), aborto, adultrio (art. 240), documento (nos crimes de falso), etc., esto a exigir o pronunciamento de juzos de
valor do intrprete ou julgador, para a compreenso do tipo de
delito en1 espcie e, inclusive, para diferenciar os delitos entre
si, como ocorre na falsidade documental, com a noo de documento pblico e particular (arts. 297 e 298).
O tipo, portanto, passa a ser o resultado de juzos de valor,
tendo cm vista o objetivo visado pelo legislador de dar proteo aos cha1nados bens jurdicos, que, na realidade, so categorias relacionais do modelo organizacional material vigente,
calcado nas estruturas de classe.
A insero de juzos de valor no tipo , ein primeiro lugar,
denotada con1 a introduo de componentes norn1ativos na ao
e torna-se, co1n o tempo, cada vez mais freqente, de tal for1na
que j chega a diluir-se a segurana que <lele se deve esperar 62
Mas, ao lado da tendncia normatizante do tipo, evidencia-se na antijuridicidade, da mesn1a forma, em decorrncia de modificaes no mtodo legislativo, que um nmero considervel
de fatos no se identifica corno injusto sem a ajuda de caractersticas subjetivas. Assim, d-se, por exemplo, nos delitos de
furto, roubo e estelionato, para os quais indispensvel, respectivamente, que, aliada subtrao querida da coisa, ou leso
patrimonial produzida fraudulentamente, subsista a inteno
especial de apropriao (furto e roubo) ou de enriquecimento
(estelionato). Essas exigncias esto absolutamente em sintonia
com o Cdigo Penal brasileiro, que, nos crimes citados, condiciona a integrao do tipo de injusto a que as aes sejam
praticadas para si ou para outrem, isto , no sentido de apropriao ou de enriquecimento 63
Se, nos delitos citados, expressa a existncia de uma inteno especial do agente, alm do dolo no tocante realizao
da ao tpica, tambm no ser impossvel reconhecer, em
outros delitos, que o injusto dependa de elementos subjetivos
especiais, tal co1no acontece nos crimes sexuais (por exemplo,
atentado ao pudor mediante fraude) ".
62. Ver nesse sentido a correta crtica de Anbal Bruno, ob. cit., I,
pg. 332; do mesmo modo Raul Chaves, Da Tipicidade Penal, Bahia,
Artes Grficas, 1958, pg. 95.
63. Nesse sentido, Heleno Fragoso, Lies, Parte Especial, cit,, II,
pg. 73; Nelson Hungria, Comentrios, cit., VII, pg, 23.
64. De acordo, Anbal Bruno, ob. cit., I, pg. 347; Heleno Fragoso,
Lies, Parte Especial. 2. ed., cit., S. Paulo, 1962, II, pg. 504.

40

TEORIAS DO DELITO

A verificao no delito de elementos normativos do tipo e


das caractersticas subjetivas do injusto veio contribuir decisivamente para decretar a falncia do conceito de tipo de Beling.
41. Modificaes na culpabilidade
Assim, tambm, a concepo psicolgica de culpabilidade
sofre uma profunda alterao com a teoria normativa de Frank.
-A culpabilidade continua a compor-se basicamente de dolo
e culpa, mas, agora a partir de Frank 65 , no mais se apresenta
como o elemento subjetivo do crime, passando a constituir-se
de um juzo de censura ou reprovao pessoal, com base em
elementos psico-normativos.
Esse Juzo de censura significa que a punio s se torna
. autorizada, quando o agente possa ser reprovado pela sua atuao contrria ao direito (pelo cometimento de uma ao tpica
e antijurdica).
Para fundamentar a reprovao, penetra nesse juzo, corno
elemento regulador, o critrio da normalidade das circunstncias
concomitantes, ou seja, o autor s pode ser censurado, alm de
haver atuado com dolo e/ ou culpa, se essa sua atuao verificar-se em condies normais de motivao, entendidas no no
sentido natural (biolgico), mas relacional (psico-sociolgico).
Embora toda pessoa esteja, em sua vida social, subordinada
a condicionamentos de toda ordem, sero estes considerados con10 normais, quando a "situao permita que a representao
do resultado oposto ao direito se imponha como motivo preponderante na determinao da vontade, no sentido de um comportamento de acordo com a norma" 66
Com isso, obtm-se, basicamente, a explicao da ausncia
de punio nos casos de coao irresistvel, obedincia hierrquica e estado de necessidade exculpante, onde no afetada
a subsistncia do elemento subjetivo, mas se afirma a ausncia
de censurabilidade do agente, em virtude da anormalidade das
circunstncias que condicionaram seu agir 67
65. Frank, Ober den Aufbau des Schuldbegriffs, in Festgabe fr
die juristische Fakultl:i.t der Universit8.t Giessen, Giessen, 1907, pg. 11;
o mesmo, Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, Kommentar, Tbin
gen, 1931, precomentrio II ao 51.
66. Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 98, nota 2, in fine.
67. Anbal Bruno, ob. cit., II, pgs. 172 e ss.

S SISTEMAS CAUSAIS

41

Dessa referncia normalidade de circunstncias concomitantes aduz-se o princpio da inexigibilidade de conduta conforme norma, como causa geral de exculpao 68 .

III -

OS SISTEMAS CAUSAIS MODERNOS

42. Preocupao bsica


As modificaes que se processaram no sistema Liszt-Beling
contriburam marcadamente para aclarar muitas questes obscuras da teoria do delito, principalmente no setor da culpabilidade.
Os sistemas causais da atualidade, ou de passado prximo,
estruturam-se segundo o esquema tradicional de Liszt-Beling, ao
considerar a vontade da ao co1no.. causa e no como fator dirigente do acontecitnento.
Todavia, dentro dessas forn1ulaes, nota-se, agora, uma
preocupao constante de fundamentar a teoria do delito fora
da logicidade puramente formal da indagao jurdico-penal,
limitada em si mesma. Nessa nova ordem, busca-se construir
o Direito Penal segundo suas finalidades e representaes de
valor, situadas no interior de suas normas, dando lugar, pois,
denominada teoria teleolgica do delito.

43. Concepo teleolgica


A teoria teleolgica do delito est intimamente ligada
teoria do conhecimento da filosofia do neokantismo, que revigora, ao lado do mtodo emprico-formal das cincias naturais, o
mtodo da significao e valorao das cincias hermenuticas 69 .
Disso provm a conseqncia de que, associada filosofia
de Max Scheller 76 , a essncia do Direito Penal deva ser vista
68. A favor de tal tese, Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 103; Machado, Estado de Necessidade e Exigibilidade de Outra Conduta, in Re
vista de Direito Penal, Rio de Janeiro, S. Paulo, 1972, ns. 7-8, pgs. 54
e ss.; contra Salgado Martins, Direito Penal, S. Paulo, 1974, pgs. 249
e ss.
69. Jescheck, ob. cit., pg. 157.
70. Mittasch, Die .Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in
der Strafrechtssystematik, Berlin, 1939, pg. 25; Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. ed., Stuttgart, 1932, pgs. 9 e ss.

42

TEORIAS DO DELITO

como expresso normativa de valor. O Direito Penal adquire,


com isso, a funo instrumental de proteo de valores preexistentes, ao mesmo tempo imanentes natureza do homem e independentes dela, de tal sorte que se torna, at, possvel a criao
de um novo direito natural axiolgico.

44 . Fatores da alterao
Como no poderia deixar de ser, a nova sistemtica reflete-se invariavelmente na investigao e compreenso dos elementos do delito, para dar lugar a outras e variadas orientaes dentro do causalismo.
Definitivamente, destri-se o purismo didtico do sistema
primitivo, j bastante desgastado pelas modificaes introduzidas
com a descoberta dos elementos normativos do tipo, com a teoria dos elementos subjetivos do injusto ou do tipo e com a
concepo normativa de culpabilidade de Frank, substituindo-o
por um normativismo teleolgico cada vez mais crescente.
Essas modificaes, no preciso dizer de Busch, tornaram,
por certo, insustentvel a bipartio do delito e a respectiva identificao de seu lado objetivo como matria do tipo e de seu lado
subjetivo como contedo da culpabilidade 71

45. Conceito de ao
Especificamente no conceito de ao, a par de seu contedo causal, faz-se uma aproximao a um conceito mais geral
do que ao referente ao estrito movimento corpreo.
Propem-se, para isso, inmeros arranjos, definindo-se a
ao simplesmente como conduta volitiva 12, realizao da vontade 73 , conduta voluntria 74 ou conduta humana 75 Amplia-se,
71. Busch, Modernas transfonnaciones en la teora del delito_. Bogo
t, 1969, pg. 16.
72. Von Hippel, ob. cit., J, pg. 130.
73. M. E, Mayer, ob. cit., pg. 109,
74. Rittler, Lehrbuch des Osterreichischen Sirafrechts, 2. ed., Viena,
1954, vo!. 1, pg. 5.
75. Mezger, Moderne Wege der Strafrechtsdog1natik, Berlin, 1950,
pg. 12.

S SISTEMAS CAUSAIS

43

assim, a esquemtica de Liszt-Beling ao extremo limite que possa


suportar ainda um conceito objetivo-causal, a fim de possibilitar dentro do conceito de ao a compreenso de inl1meras formas da atividade fundamentadora de um fato punvel. Isto tem
particular importncia no tratamento do delito omissivo, bem
como na prpria superao da forma causal-objetiva, subsistente
nos autores tradicionais.
Com efeito, se, por exemplo, tomarmos o conceito de ao,
segundo a frmula da conduta humana, proposta por Mezger,
no s se cria uma real possibilidade de generalizao integralizante, como conceito, o que perfeitamente vlido sob ponto
de vista cientfico, pois os conceitos devem ser necessariamente
os mais gerais e englobalizantes possveis, mas tambm abrem-se
as portas para que penetre, aqui, uma variada srie de conjeturas e ilaes, ligadas compreenso da prpria atividade humana, sob aspecto material (sociolgico, psicolgico e filosfico).
46. Tipo e antijuridicidade

Em seqncia, tanto a tipicidade como a antijuridicidade


passam a dispor de outros fundamentos.
O tipo no mais descritivo e objetivo, mas determinado,
em alguns casos, segundo seu significado puramente axiolgico 76
A antijuridicidade, concebida at aqui como o resultado de
uma infrao formal norma jurdica, compreende, ento, o
injusto material como dano social 71
A considerao material da antijuridicidade possibilita a
graduao do injusto pela gravidade da leso, cedendo contemplao de causas extralegais de justificao (consentimento
do ofendido, atuao 'no interesse do ofendido, risco permitido) 78
47, Relao tipo-antijnridicidade
De todos os aspectos, porm, o mais .significativo nos sistemas causais modernos o da relao tipo e antiiuridicidade.
76. Mezger, Lehrbuch, cit., 21.
77. Liszt-Schmidt, ob. cit., pg. 17(2.
78. Mezger, Lehrbuch, cit., 25.

44

TEORIAS DO DELITO

Na doutrina tradicional, o tipo constitui um indcio objetivo da antijuridicidade. Agora, adquire ele a funo de servir
como meio de auxlio do legislador, para melhor e mais claramente incluir nele elementos caracterizadores do injusto penal 79 .
O tipo, portanto, passa a ser tipo de injusto, isto , um momento tpico da antijuridicidade ou, ditr de ou'tra forma, a expresso do ilcito penal. Sua funo indiciria de antijurdicidade,
concebida por Mayer, como fundamento cognitivo (ratio cognoscendi) desta, ganha outro enfoque: o tipo vem a ser o seu fundamento real e de validade (ratio essendi). Caracterstica dessa
mudana de estrutura a conceituao de delito de Mezger, de
ao tipicamente antiiurdica e culpvel' Isto quer dizer que,
no Direito Penal, o injusto possui elementos prprios e, ao
contrrio dos demais ramos do direito, tem uma forma toda
especial de aparecimento, ou seja, atravs da realizao da
conduta prevista na lei como crime. Cria-se, pois, uma outra
base para a diferenciao entre o ilcito penal e o ilcito civil.
Fora do tipo inconcebvel o ilcito penal.
Em conseqncia, a perquirio acerca da antijurdicidade
se processa atravs da comprovao da tipicidade, aliada verificao de ausncia de uma causa de justificao, alicerada
em base formal (tipificao das causas permissivas) e material
(injusto como leso de interesse, com previso de causas permissivas extralegais).
A concepo da tipicidade como ratio essendi da antijurdicidade, porm, no encontra adeptos em todos os autores.
H os que preferem, neste terreno, manter a frmula original
de Mayer, pelo menos em seus traos principais, adaptando-a
nova realidade cientfica. O crime seria, portanto, integrado
pelos atributos tradicionais da tipicidade, antijurdicidade e culpabilidade, tomados cada um de per si, embora interligados e
interacionados. E essa, por exemplo, a posio assumida fundamentalmente por Baumann 81 .
A tese de Mezger da antijurdicidade tipificada guarda, de
certa forma, ligaes com a teoria dos elementos negativos do
tipo, elaborada inicialmente no setor da culpabilidade para tratamento do erro de proibio, mas logo estendida ao mbito da
79.
Mezger,
80.
81.

Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, Breslau, 1928, pg. 64;


Lehrbuch, cit., 21, especialmente pg. 182.
Mezger, Lehrbuch, cit., 22.
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bielefeld, 1975, pg. 265.

S SISTEMAS CAUSAIS

45

tipicidade, por conseqncia normal de sua postura no prprio


tratamento do erro. Esta teoria, porm, vai mais longe e chega
a propor a unificao do tipo e da antijuridicidade em um conceito global, denominado tipo total de injusto 82 Assim, a verificao de causas justificantes no excluiria a antijuridicidade,
mas o prprio tipo, por serem consideradas como elementos
negativos deste.
A teoria dos elementos negativos do tipo, ao contrrio da
concepo teleolgica de Mezger, no faz da tipicidade um
fundamento da antijuridicidade, mas sim concebe a antijuridicidade como componente do tipo.
Assim, na elaborao das leis penais e na sua interpretao
devem-se entender os respectivos tipos como dotados tanto da
proibio como da permisso. O tipo do homicdio, por exemplo, deveria ser interpretado dessa forma: "matar algum, salvo
em legtima defesa, estado de necessidade, etc.". Nesta formulao que se acham pontos de encontro com a teoria de Mezger.
Este procura sempre caracterizar que o legislador nunca idealiza um tipo legal sem ter em vista anteriormente uma norma
proibitiva ou permissiva. S que a conseqncia disso, para
Mezger, afirmar a prevalncia do antijurdico (normativo) sobre o tpico (descritivo), de tal forma que o tipo conteria a
matria concreta atravs da qual se amoldaria o ilcito penal.
Na concepo dos elementos negativos essa conseqncia tomaria outro caminho, qual seja, o da prevalncia do tipo sobre
o antijurdico. No primeiro caso, a antijuridicidade conteria o
tipo. No segundo, o tipo conteria a antijuridicidade. Em ambos,
porm, no se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autnomos e interligados, mas sim como um todo normativo-unitrio.
48. Culpabilidade

Na culpabilidade, a teoria teleolgica fortalece a concepo


normativa de Frank, que agora se introduz definitivamente nesse elemento do delito.
A culpabilidade vista como a somatria de componentes,
que fundamentam, frente ao agente, a reprovao pessoal da
conduta injusta. Contudo, reconhecem-se ainda, dentro dessa
82. Referncia em Wessels, ob. cit., pgs. 31 e ss.

46

TEORIAS DO DELITO

culpabilidade, tanto caractersticas puran1ente nonnativas (que


informam as causas de exculpao, atravs do princpio orien~
tador da no-exigibilidade de conduta adequada norma), como
elementos de contedo psicolgico (assim, o dolo, aqui configurado como elemento psicolgico-normativo, por se estender
igualmente realizao do tipo de injusto e absorver, en1 si,
a conscincia da antijuridicidade).

49. Culpa (Negligncia)


A cula apresenta-se como forma de culpabilidade, mas
nela se assenta outra orientao para o juzo de censura: este
baseiawse no s na ausncia de um resultado querido, mas
ainda no desatendimento aos deveres de cuidado. Essa era
uma posio .i constatada em von Liszt, mas que se encon
trava em contraste con1 a concepo puramente psicolgica de
culpabilidade, seguida pelo seu sistema. Aqui, procura-se ajustla a u1n princpio objetivonormativo, en1bora sem muito pro
veito, pois a infrao ao dever de cuidado no , sistematicamente, de ser ajuntada culpabilidade, mas sim to s ao injusto. A culpabilidade deve referir-se unicamente aos aspectos normativos que interessem a um juzo pessoal de reprovao, o que
no ocorre com esse componente da culpa, que no diz respeito
s condies individuais do autor, mas sim ao fato, extensvel a
qualquer pessoa.
Para resolver essa questo, alguns autores (por exemplo,
Baumann e Mezger-Blei) propem o estudo da culpa em dois
estgios: no injusto (tipo e antijuridicidade) trata-se da infrao
ao dever de cuidado objetivo; na culpabilidade, da previsibilidade subjetiva do acontecimento, com relao ao autor individualizado 83 . Essa soluo, porm, no de todo satisfatria
(v. n. 53),

50. Conseqncia do teleologismo


O sistema teleolgico no implicou, finalmente, alterao
radical da concepo de Liszt-Beling.
83. Baumann, ob. cit., pgs. 450 e ss.; MezgerBlei, Strafrecht, I,
Allgemeiner Teil,

Mnc~en,

1970, pgs. 214 e ss.

S SISTEMAS CAUSAIS

47

O que se pretende, em ltimo caso, com as modernas propostas causais, adaptar-se o sistema s novas descobertas no
campo da teoria do delito, As contradies ainda so, aqui, porm, de quantidade e qualidade relevantes.
A introduo do normativo na ao, no tipo e na culpabilidade traz, como conseqncia, a necessidade de uma nova
estrutura para o delito. Mas essa nova estrutura no se coaduna
com o esquema causalista.

51 . O teleologismo na ao e sua crtica


Em primeiro lugar, na ao, ao enquadrar-se a a om1ssao,
1a se desnatura sua conceituao causal, pois a omisso no
pode ser entendida em termos de mera causalidade fsica. Isto
havia sido compreendido por von Liszt, para quem havia uma
diferena entre o simples causar e o no-impedir o resultado 84
Para contornar a questo, modernamente, aparecem inmeros
artifcios. Assim, por exemplo, Baumann prope substituir-se a
expresso causalidade (na relao vontade-manifestao de vontade) pela chamada determinao do resultado. A vontade no
funciona, assim, nesse esquema, como impulso causal, mas como determinao do acontecimento, o que harmoniza o conceito,
em parte, com as exigncias da omisso.
No fundo, porm, no h necessidade de se buscar uma
frmula idiomtica para contemplar-se a causalidade na omisso. Se nesta no h lugar para uma causalidade fsica (e isso
indubitvel, pois, como dizia Radbruch, do nada, nada pode
surgir), nos ter1nos das cincias naturais ou emprico-formais,
nem por isso o direito pode deixar de reconhec-la normativamente. Alis, nas cincias jurdicas o conceito de causalidade
deve ser diverso do das cincias naturais, pois enquanto nestas
ele decorre de uma induo de sinais comprovados materialmente, atravs do experimento, naquelas ele envolve uma significao e resulta, pois, de interpretao 85
84. Von Liszt, ob. cit., pg. 207.
85. Ladriere, L'articu!ation du sens, Paris, 1970.

48

TEORIAS DO DELITO

52 . Crtica do dolo

A manuteno do dolo na culpabilidade como elemento psicolgico-normativo constitui, sem dvida, um dos pontos fracos
dos sistemas causais modernos, pois alm de ser insustentvel
tal assertiva diante da concepo normativa de Frank, assis-

temtico distanci-lo dos elementos subjetivos do injusto ou do


tipo. No se justifica, por outro modo qualquer, que o dolo e
os elementos subjetivos caracterizadores da conduta sejam tratados em setores diferentes.
Contra essa sistemtica opem-se muitos argumentos, al-

guns evidentemente irretorquveis, como, por exemplo, os da


tentativa e do concurso de agentes.
Sabe-se que na tentativa s ser possvel identificar-se o
respectivo delito, atravs da indagao acerca do elemento subjetivo do agente. Isto decorre da prpria natureza da tentativa,
que encerra em si mesma um defeito nos componentes objetivos
do tipo, de tal sorte que este perde sua importncia como caracterizador do ilcito penal. Este fato est bem disciplinado no
disposto no art. 12, II do C. Penal, que exige entre seus elementos a configurao do dolo com relao ao crime consumado. O dolo vem desempenhar, assim, aqui, um papel preponderante para a realizao do Direito Penal, qual seja o de fundamentador do ilcito. Essa funo, porm, evidentemente, s
pode ser desempenhada, incluindo-se esse elemento subjetivo no
prprio injusto, pois, do contrrio, a permanecer na culpabilidade, esta perderia sua constituio eminentemente normativo-

-pessoal, para servir de fundamentadora do injusto, o que, est


claro, contradiria todo o sistema. Agora, se na tentativa, a nica forma dogmtica possvel de sustentar-se o injusto a de
incluir-se nele o dolo do agente, por que se deve mudar de
orientao, quando se passar do crime tentado para o crime
consumado? 86

Por outro lado, tratando-se de concurso de agentes, mais


flagrante ainda a contradio. Isto se observa praticamente na
aplicao dos dispositivos do Cdigo Penal. Por exemplo, na
qualificativa do furto (art. 155, Cap. 4, IV), a lei contenta-se que
entre os agentes tenha havido colaborao consciente na execuo, mas no exige, para mais, que esses agentes sejam todos
imputveis; quer dizer, se trs pessoas concorrem na execuo
86. Wessels, oh. cit., pg, 36; Jescheck, ob. cit., pgs, 181 e ss.

S SISTEMAS CAUSAIS

49

do furto, sendo duas delas inimputveis, a terceira ser punida


pela realizao do tipo de furto qualificado em virtude de concurso de agentes. Nesse caso, reconhece-se plenamente que os
inimputveis, e, por conseguinte, inculpveis, agem com dolo,
pois, do contrrio, se tornaria impossvel o concurso (e a quali-

ficativa), por no existir participao culposa em crime doloso


e vice-versa, ou participao involuntria em crime doloso

87

53 . Crtica da culpa (Negligncia)

Na culpa, mesmo na proposio de Baumann e MezgerBlei, permanecem contradies (v. n. 49).


Ao invs de, desde logo, no campo da conduta, separar-se
o crime culposo do crime doloso, tem-se de investigar at a culpabilidade para faz-lo. A, ento, constatada a ausncia de
dolo, regride-se novamente antijurdicidade ou tipicidade
para se reanalis-las, segundo o esquema da infrao ao dever
de cuidado. Mas fcil e mais econmico seria, j na tipicidade,
constatar essas situaes e partir, da, com uma espcie de crime

bem configurada, para a investigao posterior da culpabilidade 88


54. O erro de proibio

O erro sobre a antiiuridicidade, que inicialmente incidia


sobre o dolo, conforme um modo de ver que remonta a Binding,
toma outra feio, mas continua ainda bastante crtico em seu
tratamento.
Particularmente, Baumann adota, nesse setor, duas teses,
no muito fiis ao sistema:

a) Se se tratar de erro de proibio direto (erro de direito ou


sobre a norma penal), deve-se seguir a teoria extrema da
culpabilidade e orientar-se pela evitabilidade ou inevitabilidade do erro, como condio de, respectivamente, manter
ou excluir a culpabilidade. Assim, se o erro for evitvel, o
87. Heleno Fragoso, Lies, Parte Geral. cit., pg. 274.
88. Con1pare a dupla operao desnecessria em Baun1ann, ob. cit,
pg. 455; Mezger-Blei, ob. cit., pgs. 218 e ss.

50

TEORIAS DO DELITO

agente responder por crime doloso; se inevitvel, estar ele


isento de pena, por excluso da culpabilidade.
b) Se se tratar, contudo, de erro de proibio indireto (erro sobre causas d justificao), deve-se diferenciar se esse erro
incidiu sobre a existncia de uma causa de justificao ou
sobre seus pressupostos: no primeiro caso, resolve-se o problema pelas regras do erro de proibio direto, acima expostas; no segundo caso, aplica-se a soluo do erro de tipo,
com a conseqente excluso do dolo, mas subsistindo a possibilidade restante de punio por culpa, se houver previso
legal nesse sentido 89
55. O concnrso de agentes

No tocante ao concurso de agentes, a posio causal edifica-se agora em posies e correntes contraditrias, ora em oposio

ao conceito amplo de autor (autor quem ocasiona o resultado),


ora a favor de um subjetivismo incompatvel com o esprito do
sistema.
A autoria concebida restritivamente, como a realizao
de um fato tpico e antijurdico, sendo indiferente, pois, para
isso, a existncia de culpabilidade 90 Em conseqncia disso, o
inimputvel pode ser autor, o que vem a representar interesse
prtico no caso de participao, referentemente chamada clusula da acessoriedade. Adota-se, pois, em linhas gerais indiscutivelmente, a teoria da acessoriedade limitada, nem sempre, po
rm, aceita sem reservas. Baumann, por exemplo, partidrio
de um conceito mais restrito: autor quem atua antijurdica e
culpavelmente 91
Em termos gerais, na opinio dominante, co-autoria a realizao comunitria do fato criminoso, de forma que cada um
atue como autor~ isto , execute pessoalmente o delito ou, pelo
89. Baumann, ob, cit., pgs. 433 e ss.
90. Esse conceito restrito de autor seguido em parte por Anbal
Bruno, ob. cit., li, pg. 265; igualmente por Beling, ob. cit., pg. 250 e
Frank, Strafgesetzbuch, cit., li, pr-anotao ao 47, como meio de se
opor ao alcance do conceito extensivo causal de von Liszt e Mezger,
para o qual quem tenha impulsionado a ausalidade autor.
91. Baumann, ob. cit., pg. 545. A adoo desse conceito ultra-restrito conduz Baumann a uma superao do sistema causal, desprezando
a noo de ao individual como impulso causal.

S SISTEMAS CAUSAIS

51

menos, uma parte do tipo 92 Mantm-se, portanto, aqui, fiel


causalidade. Para a co-autoria, torna-se indispensvel tambm
que os agentes atuem com conscincia e vontade acerca da realizao conjunta do fato 93 , ou somente com representao de
que atuam comunitariamente 94

Convm notar que, se para alguns basta a tipicidade e a


antijuridicidade para caracterizar a autoria, manifesto que, no

caso de exigir-se a vontade de realizar a obra comum (como o


fazem Mezger-Blei), na co-autoria, est-se situando o dolo fora
do mbito da culpabilidade 95 , embora disso no se apercebam
os partidrios da teoria causal.
56. Contradies sistemticas no concurso de agentes

Embora o Cdigo Penal brasileiro no tenha adotado expressamente a diferenciao entre co-autm;ia e participao (cumplicidade e instigao), pode-se, evidentemente, deduzi-la da
interpretao dos arts. 27 e 48 li.
Nesse ponto, conclusiva a lio de Anbal Bruno: "A
equiparao total das vrias espcies de participao, na realidade, s aparente: a diferenciao continua, e nisso h um
convite doutrina para que prossiga em especificar e caracterizar, como to laboriosamente tem feito a cincia do Direito
Penal, desde os prticos da fase intermediria, as situaes que
resultam, com reflexo na responsabilidade, do grau de participao real no atuar tpico e da intensidade da deliberao no
seu cometimento, sendo certo que a definio das categorias
fundamentais da co-delinqncia, na doutrina, representa, em
relao concepo unitria, que vigorou em certo perodo, notvel progresso cientfico" 90
A participao pode-se dar, assim, por cumplicidade ou
instigao. Na diferenciao entre cumplicidade e co-autoria,
por exemplo, Baumann serve-se da teoria sbjetiva 97 : co-autor
92.
93.
94.
95.
96.
97.

Baumann, ob. cit., pg. 546; Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 267.
ob. cit., pgs. 289 e 290.
Baumann, ob. cit .. pg. 546.
Mezger-Blei, oh. cit., pg. 290.
Anbal Bruno, ob. cit., II, pg. 133.
Baumann, ob. cit., pg. 557.

MezgerBle~

52

TEORIAS DO DELITO

quem quer o fato corno prprio; cmplice quem quer o fato


corno alheio. Somente em caso de dvida que se devem levar
em conta critrios objetivos, corno o do domnio do fato.
O critrio de Baumann contradiz frontalmente a sistemtica causal, de que partidrio. Para ele, no se toma em considerao, agora, a contribuio material (causal) para o fato,
em seus diversos graus, mas sim unicamente a vontade, ou melhor, a representao dos participantes acerca da vinculao
entre eles e o fato.
Em oposio ao ponto de vista de Baumann, que gera indiscutivelmente instabilidade, como tambm dependente de
indagaes supositivas, Mezger-Blei propem a soluo pelo conceito restritivo de autor, lastreado no tipo legal (critrio objetivo) e orientado pelo sentido da atividade (domnio do fato e,
finalidade) 98 Co-autor quem domina a atividade executiva;
cmplice quem apenas auxilia a execuo. O mesmo raciocnio
se aplica diferenciao entre autoria rnediata e instigao. O
domnio da execuo, por sua vez, se complementa com a devida
investigao da tendncia da atividade, ou seja, seu sentido.
Observe-se que a adoo do princpio do domnio do fato,
aliado ao critrio do sentido da atividade, importa conseqentemente em no mais se vincular o sistema causalidade. Com
efeito, se agora o sentido da atividade que orienta a determinao da autoria, essa no simplesmente causal, mas final.

98, Mezger-Blei, ob. cit., pgs. 293 e 294.

3.
O SISTEMA FINALISTA

1 -

ORIGENS DO FINALISMO

57. Teses fundamentais

O sistema finalista, como doutrina filosfica, implica duas


teses:

a) o mundo se organiza com vistas a um fim, e


b) a explicao de todo acontecimento (fenmeno) do mundo
consiste em aduzir o fim, ao qual ele se dirige.

Essas duas teses encontram-se, freqentemente, unidas ou


confundidas entre si, mas, s vezes, sucede que uma venha se-

parada da outra e tomada isoladamente do conjunto.


Na realidade, a primeira tese diz respeito organizao
ontolgica do mundo, e a segunda, s formas de conhecimento
(teoria do conhecimento). Assim, dependendo da colocao filosfica que se atenda, na ontologia ou na teoria do conhecimento,
podem resultar situaes contraditrias acerca da adoo dessas
teses, o que explica a aceitao de uma em detrimento da outra,
ou a aceitao de ambas.
58. Origens na iilosoiia e no direito

As origens do finalismo, como forma de ser do mundo, remontam, segundo Plato 1, a Anaxgoras, que teria sido o pri1. Plato, Phdon, traduo francesa (bilnge) de Lon Robin, Pa
ris, 1970, 97 e, d, pg. 68. A frase original atribuda a Anaxgoras est

54

TEORIAS DO DELITO

meiro a aduzir que a causalidade seria obra da inteligncia


humana. Entretanto, a concepo que, efetivamente, marcou a

filosofia do finalismo,deve ser atribuda a Aristteles 2 , sendo


reproduzida com inegvel maestria por Santo Toms de Aquino:
tudo o que existe na natureza existe para um fim; o fim a
substncia ou forma ou razo de ser da prpria coisa, Em Santo
Toms de Aquino chega-se mesmo a afirmar-se a independncia
entre a pura causa impulsionadora do acontecimento e o fim

que norteia a atividade: "a necessidade com que a flecha se


move e pela qual se dirige ao alvo, foi-lhe imprimida por quem
a lanara e no pertence flecha" a.
Embora a, em Santo Toms de Aquino, se notem nitidamente os contornos do finalismo, ainda resta certa confuso

entre ele e a Teologia. Com efeito, identificando-se a finalidade


com a causalidade, parte-se basicamente do princpio de que
"quem imprime a primeira causa Deus", sendo que o homem
apenas realiza as aes semelhana com Aquele, ou melhor,
"o universo, em sua totalidade, est subordinado a um fim
nico, que Deus'.'.
A verdadeira dissociao entre finalisn10 e Teologia s ven1

encontrar apoio na Filosofia a partir de Kant e Hegel. Com Hegel, est consagrada a separao: o finalismo ser um conceito
imanente prpria natureza, independentemente de entendimento extra-humano, que o assinale 4 . Em Kant h, contudo,

certo compromisso causal, pois, se por um lado, conforma-se


inteiramente com a primeira tese, de que a organizao do mun-

do finalista, nega, por outro lado, que a explicao dos fenmenos (teoria do conhecimento) possa ser reduzida sempre segundo essa finalidade. Ao contrrio, afirma que essa explicao
pode ser, s vezes, puramente causal. O juzo finalista apenas
reflete essa explicao, mas no a determina 5 . H, portanto,
assim disposta: "C'est en definitive l'Esprit qui a tout en ordre, c'est
lui qui est cause de toutes choses"; "comment devaient tre les choses,
comment furent celles qui ne son plus, et comment elles sont, c'est l'Esprit qui a tout arrang".

2. Aristteles, Ji1etafsica 1, 3, 984b 18; idem, ibidem, li, 9, 200 a


5; idem, ibidem, VIII, 4, 1044 a 41; idem, ibidem, XII, 7, 1072 b; idem,
Fsica II, 8, 198 b 17: idem, Da gerao animal, III, 12, 434 a 31.
,3. Santo To1ns de Aquino, Suma Teolgica, 1, 103, 1.
4. Hegel, Wissenschaft der Logik, III, II, III, traduo argentina
de Augusta e Rodolfo Mondolfo, sob o ttulo "Cincia de la lgica'',
Buenos Aires, Solar-Hachette, 1968.
S. Kant, Critique du jugement, 75, 1960.

SISTEMA FINALISTA

55

duas realidades: a dos acontecimentos que se sucedem de acordo com um fim, e a do conhecimento que, para apreenso dos
fenmenos, no precisa basear-se em que no se pode julgar
acerca da possibilidade das coisas e de sua produo sem conceber-se uma causa que obre finalisticamente. O finalismo funciona, pois, como um conceito regulador do entendimento humano, destinado a complementar a explicao mecnica dos
fenmenos.
A postura de Kant ope-se, dessa forma, concepo aristotlica de que a nica compreenso possvel do mundo dar-se-ia atravs da finalidade de que resultam os fenmenos.
As teses de Kant iro refletir-se principalmente em Nicolai
Hartmann; as de Hegel na filosofia dialtica 6 Como fontes do
moderno finalismo, contudo, podemos situar, de modo mais
direto, a filosofia de Nicolai Hartmann e as colocaes jurdicas de von Weber e Graf zu Dohna, como precursores, e de
Welzel, como dogmtico.
59. N. Hartmann

A filosofia de N. Hartmann trata fundamentalmente das


chamadas camadas do ser: a causalidade dos mortos e a finalidade dos vivos. A ao humana s pode ser compreendida
como algo finalstico, algo que necessariamepte persegue, desde
seu aparecimento e, mesmo, antes dele, um determinado objetivo, estranho prpria conduta. No desdobramento dessa ativid~de, percorrem-se obrigatoriamente trs estgios: primeiramente,
o homem antecipa seus objetivos, quer dizer, prope-se objetiva6. Marx, O Capital, Cap. V, livro 1: "Antes de tudo, o trabalho
.1m processo de que participam o homem e a natureza, processo em que
o ser humano com sua prpria ao, impulsiona, regula e controla seu
intercmbio material com a natureza". ( ... ) "Pe em movimento as
foras naturais de seu corpo, braos e pernas, cabea e mos, a fim de
apropriar-se dos recursos da natureza, imprimindo-lhes forma til vida
humana". ( ... ) "No fim do processo do trabalho aparece um resultado que j existia antes idealmente na imaginao do trabalhador.
Ele no transforma apenas o material sobre o qual opera; ele
imprime ao material o projeto que tinha conscientemente em mira,
o qual constitui a lei determinante do seu modo de operar e ao qual
tem de subordinar sua vontade". ( ... ) "Os elementos componentes do
processo de trabalho so: 1) a atividade adequada a um fim, isto , o
prprio trabalho; 2) a matria a que se aplica o trabalho, o objeto de
trabalho; e 3) os meios de trabalho, o instrumental de trabalho".

56

TEORIAS DO DELITO

mente o seu alcance; em seguida, adestra e pe em movimento

os meios adequados a obt-los ou a atingi-los; e, finalmente,


como terceiro ato, consegue sua realizao 7
60. Von Weber, Graf zu Dobna e Welzel

Na teoria jurdico-penal, inicialmente, von Weber e Graf


zu Dohna distinguiram em alguns delitos aes causais e finais,
salientando serem elas, desde seu aparecimento, reciprocamente
independentes, tal como ocorre com .os delitos dolosos e culposos 8.
Von Weber, principalmente, mostra que, na realizao de
algumas aes, previstas no tipo, se descrevem no somente
um processo causal, inas, sim, condutas dirigidas de acordo com
um sentido subjetivo 9 Isto faz com que se inclua no tipo o
prprio dolo e traz como conseqncia imediata a reformulao
do tratamento da problemtica do concurso de agentes, que, ao
invs de situar-se, como elemento especial do delito, fora da
estrutura deste, passa a fazer parte das questes atinentes ao
chamado tipo subjetivo, por dizer respeito s variaes do
dolo 10 Ao lado, portanto, do tipo objetivo, composto de caractersticas identificveis sem a participao da vontade do agente, cria-se um tipo subjetivo, que congrega especificamente o
dolo.
As teses de von Weber guardam, ainda, de certa forma,
pontos de contato com a formulao da Escola de Kiel 11 , com
seu sentido de anlise subjetiva unitria do delito.
7. N. Hartmann, Ethik, 3. ed., 1942, pg. 141; o mesmo, Das Problem des gestigen Seins, 2.~ ed., 1949, pg. 152; o mesmo, MOglichkeit
und Wirklichkeit, 1938, pg. 250; o mesmo, Teleologisches Denken, 1951,
pg. 64, apud Baum~nn, oh. e loc. cits.
8. Von Weber, Grundriss des tschechoslowakischen Strafrechts, pg.
14; Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1941, apud Busch,
ob. cit., pgs. 18 e 19.
9. Busch, ob. cit., pg. 18.
10. Von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts, 2." ed., Bonn,
1948, pg. 68.
11. Esta escola teve como representantes principais Dahm, Schaffstein, Klee, Siewert, Gallas e Hans Frank e considerava o Direito Penal
como Direito Penal da vontade, onde abandonava o critrio do bem jurdico e passava a ver no crime uma infrao ao dever. Para a crtica,
consultar Jescheck, ob. cit., pg. 194,'.Heleno Fragoso, Conduta Punivel,
S. Paulo, 1961, pg. 20; o mesmo Objeto do Crime, Apndice s Lies,
Parte Especial, S. Paulo, 1962, 2." ed., II, pg. 576.

SISTEMA FINALISTA

57

O finalismo de Welzel no o produto imediato da influncia de N. Hartmann ou de von Weber e Graf zu Dohna.
Mais do que isso, o coroamento de um sistema que, como
vimos, j se iniciara na antiga Grcia e que, em desdobramentos subseqentes, recebeu inmeras contribuies, tanto de filsofos, como de psiclogos e juristas. Welzel atribui igualmente a origem de suas posies s obras de Hinigswald, Bhler,
Erismann, Jaensch e Wilhelm Peters 12 .

II -

A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO

61. Conceito de delito


Com a obra de Welzel, o sistema finalista solidifica-se e
assume seus traos definitivos. Depois dele, surgem variantes,
tais como as de Maurach, Busch, Stratenwerth e Blei (finalismo no Brasil, v. Cap. 4, II).
Nesse sistema, o delito compreendido, tal como acontecia
tambm no sistema causal, analiticamente, como ao tpica,
antijurdica e culpvel. Toda a estrutura desse conceito analtico, porm, encontra-.se comprometida seriamente com a concepo finalista de conduta. Assim, o ponto fundamental de
diferenciao e estruturao desse sistema vem situar-se indiscutivelmente na teoria da ao.

62. Ao
A ao constitui um elemento bsico, de fundamentao e
ligao de toda a teoria do delito. Mas, ao contrrio do conceito
causal, que a v como mero impulso, ou lhe concede importncia somente pela sua condio de causa do resultado, aqui ela
adquire feies mais definidas, dando-se nfase sua natureza
ontolgica integral.
12. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. ed., Berlin,
1961, prefcio; o mesmo, Vom Bleibenden und Vergiinglichen in der
Strafrechtswissenschaft, in Festschrift fr Grnhut, Erinnerungsgabe,
Marburg, 1965, pg. 173.

58

TEORIAS DO DELITO

deveras indiscutvel que qualquer atividade humana compe-se de elementos subjetivos e objetivos. Isto, inclusive, j foi
demonstrado desde h muito, ainda fora e antes da conceituao
analtica do delito. Esses elementos subjetivos e objetivos dizem
respeito, respectivamente, aos aspectos intelectivo-material (interno) e ao desdobramento material (externo) da conduta. A
simples atribuio, porm, de componentes internos e externos
a uma conduta no a qualifica ainda como tipicamente humana.
Os animais podem conduzir-se por impulsos instintivos internos

e externos 1a. Para que essa atividade possa vir a ser uma ativi-

dade humana, imperioso relacionar-se com os prprios objetivos que a vida social prope a seus membros. Da dizer-se,
desde Aristteles, que tudo se dirige a um determinado fim, ou,
como Welzel, que a ao compreendida como o "exerccio da
atividade finalista" 14 .
Afastando-se da especulao filosfica a identificao entre
fim e divindade, que daria invariavelmente um respaldo teolgico caracterizao da conduta humana, resta, hoje, apenas
a possibilidade de vincular-se esse fim consecuo de objetivos decorrentes da estrutura material da sociedade, apoiada justamente na produo de bens e nas necessidades que se geram
com essa produo. O finalismo de Welzel no contm essa
assertiva de modo claro, pois parte de um ponto de vista, ao
mesmo tempo tico e jurdico. Contudo, deduz-se evidentemente que o fim deve materializar-se' na vida social, pois do
contrrio regressaramos Teologia ou abriramos caminho para
assestarmos fins estranhos natureza ~umano-social. O fim, na
1

prtica, apresenta-se, muitas vezes, catp.uflado em sua natureza,

a ponto de se identific-lo com os objetivos imediatamente propostos. Isto, contudo, j basta ao jurista para caracterizar uma
atividade final. Nessa colocao, a finalidade da conduta no
se confunde com o conceito de fim no sentido da obteno de
um ideal ou utilidade. Para o jurista, o fim entendido, simplesmente, como qualquer objetivo perseguido pelo homem. At
mesmo uma criana - diz Welzel - , que apenas brinca com
seus trens ou constri seus castelos de madeira, realiza uma
atividade final, embora sua conduta no tenha, concretamente,
uma correspondncia de utilidade 15.
13. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 203.
14. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 53.
15. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 58.

SISTEMA FINALISTA

59

A direo ou orientao da atividade ao fim no pode, por


sua prpria natureza, ser obra do acaso. Ela pressupe uma

atividade consciente e querida acerca do fim especfico a que


se destina. A vontade eleva-se, pois, condio de "espinha dorsal da ao" 16 Sem vontade no h ao, pois o homem no
capaz nem de cogitar de seus objetivos, se no se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites de sua atuao.
Diferentemente da ao causal, a ao finalista , portanto,
uma atividade consciente acerca do objetivo.
Essa atividade consciente faz com que a conduta ie caracterize como conduta dirigida e orientada ao objetivo. Na orientao e direo final dessa conduta, o homem percorre duas
etapas de desenvolvimento:
A) A primeira movimenta-se no plano intelectivo e compreende 17 :
a) a antecipao do fim que o autor quer realizar;
b) a seleo dos meios de ao para alcanar esse fim; e
c) a considerao dos efeitos concomitantes ou circunstncias que acompanham o uso dos meios pelo agente.
B) Na segunda etapa, o autor efetua a ao real, isto , realiza
a conduta finalista.
A ltima etapa corresponde ao terceiro ato da formulao
de N. Hartmann e caracteriza o que se chama cornamente de
"manifestao da vontade".
63 . V atlantes na ao

Alguns finalistas, como Maurach, simplificam o decorrer


progressivo da conduta em duas etapas: uma, intelectivo-volitiva,
representada pela vontade no tocante ao objetivo pretendido;
outra, de percepo fenomnica, resultante da realizao da vontade no mundo exterior (manifestao da vontade) 18
16. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 54.
17. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 54.
18. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 187.

60

TEORIAS DO DELITO

64 . Ao e resultado

Tanto a primeira como a ltima colocao dos finalistas


no incluem na ao o resultado. Este apenas a conseqncia
do agir e no se confunde com ele. Demais, o resultado s alcana importncia no Direito Penal dentro do tipo legal, e ainda
nos delitos de evento material.
Discute-se, alis, acerca da existncia ou no de crimes sem
resultado. Se entendermos o resultado no seu aspecto meramente jurdico, confundindo-o com o perigo de leso, ou a leso a
um bem jurdico, est claro e manifesto que no h crime sem
resultado 19 Mas, se diferenciarmos, como se deve fazer, entre
o valor da ao ou a intensidade do dano produzido e o aspecto
da relao entre a ao e sua conseqncia material, torna-se
ntida a oposio entre delitos de mera atividade e delitos de
resultado. O posicionamento correto o de separar-se a anlise
da intensidade do dano para o bem protegido da referente
vinculao natural entre ao e resultado. No importa que o
resultado seja unicamente aprecivel do ponto de vista jurdico.
O que traa sua fisionomia o dado de que possvel a separao imaginria, no plano ontolgico-normativo, entre ao e
resultado 20 Nos crimes contra o Estado, por exemplo, os resultados so, quase todos, normativos, e nem por isso deixam de
existir separadamente da ao.
Para o finalismo, torna-se ineludvel a separao entre ao
e resultado. Pois, desde que a natureza da ao finalista ontolgica, s concebvel uma conceituao de resultado, segundo
uma base tpica. O resultado pertence, pois, ao tipo legal. Nos
delitos de mera atividade no se reconhece a existncia de
resultado, porque este no est previsto de forma escrita ou no
escrita no prprio tipo, bastando para a integrao da figura
delituosa a realizao da ao ou atividade proibida 21
19. Heleno Fragoso, Conduta Punivel, cit., pg. 69.
20, Wessels, ob. cit., pg. 8; com essa mesma posio Heleno Fragoso, Lies, Parte Geral, cit., pg. 183, reformulando, portanto, seu
pensamento anterior, manifestado in Conduta Punvel, cit., pg. 192;' admi
tindo que todos os crimes possuem um resultado, pelo menos juridicamente, Joo Mestieri, Teoria Elementar, cit., pg. 231. Entendendo que o
resultado prescindvel, principalmente nos crimes de mera atividade,
uma vez que ele nada mais do que uma conseqncia exterior independente da conduta, J. Tubenchlak, Teoria do Crime, Rio, Forense, 1978.
pg. 143.
21. Maurach, ob. cit., pg. 190; informativo, Joo Mestieri, Teoria
Elementar, pg. 232.

SISTEMA FINALISTA

61

65. Funo e conseqncias do conceito de ao


A funo prtica de um conceito de ao, que no associa
o resultado, de precisamente possibilitar a unificao, nesse
conceito, de todas as formas especiais de aparecimento do delito.
E a ao, conceituada como atividade final, a isto se destina.
Reconhecendo-se finalidade em qualquer conduta, torna-se fcil
englobar a tanto os delitos dolosos, como os culposos e os
omissivos.
Relativamente a essa pretenso, convm notar, porm, para
evitar-se, desde logo, qualquer equvoco, que a finalidade no se
confunde com o dolo. Essa confuso comum naqueles que,
pela primeira vez, se adentram no sistema finalista. Finalidade
basicamente sinnimo de sentido, enquanto o dolo conceito
jurdico, relacionado ao tipo legal. B lgico que na ao h vontade dirigida a um fim. Essa vontade finalista averiguada a
no sentido natural, sem a necessria incidncia de valorao
jurdica. Nos crimes dolosos, a vontade natural da ao passa
a ser valorada tipicamente, tomando o nome de dolo, o que no
quer significar que entre dolo e vontade da ao haja sempre
uma identidade. J pelo simples fato de que, nos crimes dolosos,
a vontade da ao fundamenta o dolo do tipo no implica identific-los. Nesse transporte da vontade para o tipo, havendo a
incidncia de valorao, segundo pontos. de vista do Direito
Penal, ocorre uma verdadeira transmutao qualitativa nessa
vontade, que no ser mais, ento, a mesma vontade natural,
mas sim o dolo.
Alm disso, perfeitamente admissvel a subsistncia da
vontade da ao, sem a subsistncia do dolo. Para que tal acontea, por exemplo, basta que o agente atue em erro de tipo.
Assim, se uma pessoa supe estar subtraindo coisa prpria, mas,
na realidade, se trata de coisa alheia, tem uontadeJLaJJo. ma~
no age com dolo.
Nos crimes culposos, por seu turno, h vontade cl ao,
mas esta ao chegar ao tipo legal sofre uma alterao de tal
ordem em sua finalidade que, em vez de alcanar um fim extra-tpico, ou um fim estranho ao tipo configurador do delito especfico, perseguido pelo agente, atinge um outro objetivo tpico.
No sempre correta a idia de que a diferena entre crimes dolosos e culposos, conforme a teoria finalista, se baseia
nu finalidade potencial. Esta idia era representada no comeo

62

TEORIAS DO DELITO

do finalismo, por Welzel principalmente, mas est hoje abandonada pelo prprio criador 22
Igualmente no se deve afirmar que, no crime culposo, o
que o evidencia precisamente o fato de o autor, no exerccio
de sua atividade final, perseguir fins lcitos, embora essa afirmao provenha de eminentssimos mestres do Direito Penal 23
Na realidade, nem sempre isto acontece. O que se exige, simplesmente, que o autor no se tenha dirigido finalisticamente
ao tipo culposo efetivamente preenchido por ele e pelo qual
ser punido, por exemplo, leso corporal culposa ou ao homicdio culposo, pois, ento, tratar-se-ia de dolo, mas que ele tenha chegado a esse resultado, por falha ou desvio no emprego
dos meios ou no processo causal. A ao inicial pode at ser
ilcita, o que, s vezes, toma feies corriqueiras, por exemplo,
no trnsito, com a conduo do veculo em alta yelocidade ..(isto
constitui evidentemente um ato ilcito de Direito_ Administrativo ou de ordenao). Contudo, por essa ilicitude, no se pode
concluir, desde logo, acerca da existncia de crime doloso, se a
realizao do tipo especificamente preenchido no foi querida
pelo agente. O que marca, assim, a diferena entre crimes dolosos e culposos no a ausncia ou existncia de conduta
inicial lcita ou no. Somente o tipo legal que constitui elemento adequado a proporcionar a soluo do problema. Por
outro lado, se nos crimes culposos a conduta inicial fosse necessariamente sempre lcita, como se poderiam fundamentar os
delitos qualificados pelo resultado? Nestes, a conduta inicial,
com relao ao crime culposo, verdadeiramente ilcita, e nem
por isso o crime inteiramente doloso, mas sim um misto de
dolo e culpa, com conseqncias bem determinadas no tipo legal.
Assim, tornam-se claros, no finalismo, os perfis do dolo e
d.a culpa e da finalidade.
66. Omisso

No que toca omisso, diferem grandemente os autores.


Welzel fala, aqui, que a diferena entre ao e omissu radica essencialmente no piaria da conduta: na primeira h o
exerccio efetivo de uma atividade dirigida a um fim; na ltima h o no-exerccio de uma atividade final possvel 24
22. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 184.
23. Heleno Fragoso, Lies, Parte Geral, pg. 255.
24. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 52.

SISTEMA FINALISTA

63

VRse, pois, que na omisso se reconhece a existncia de


uma finalidade, pelo menos potencial, Plas no se evidencia a
atividade finalisticamente determinada, operando-se, por via de
conseqncia, com um conceito hipottico de atividade finalista.
Essa esquemtica de Welzel busca conciliar o contedo ontolgico da ao, segundo ponto de partida finalista, com os preceitos da omisso. Mas, fazendo-se incluir na ao a referncia
atividade final possvel, j se desnatura seu contedo ontolgico, passando-se a trabalhar com dados normativos. O prprio Welzel arremete-se por esse caminho, ao afirmar que a
omisso sempre a omisso de uma ao determinada 25 , portanto, a no-produo de uma finalidade potencial.
Notando a incompatibilidade dessa posio de Welzel, que
reflete uma tentativa extrema de enquadramento ontolgico da
omisso, Maurach, para contornar o problema ou para encar-lo
mais de perto, alheio aos artificialismos de um conceito hipottico de finalidade potencial, trata de incluir no prprio conceito
de ao dados eminentemente normativos: o sentido ntico da
ao complementado atravs de elementos do mundo dos valores 26

Com essa inventiva de Maurach, o finalismo perde tambm


definitivamente seu aspecto inicial e passa a considerar a ao,
nO mais no sentido puramente ontolgico, mas agora como categoria complexa ontolgico-normativa, aproximando-se bastante
dos conceitos da teoria social da ao, tal como proposta por
Jescheck (v. Cap. 4, 1).
Sem encaminhar-se pela soluo de Maurach, mais recentemente, Stratenwerth prope que a ao, como elemento do
delito, perca sua caracterstica de conceito superior (Oberbegriff), para vincular-se especificamente s quatro formas fundamentais de aparecimento do fato punvel. quais sejam, os crimes
dolosos, os crimes culposos, os crimes omissivos e os crimes
omissivos culposos. Em cada um desses fatos devem-se estabelecer conceitos diversos de ao. Especificamente no delito omissivo, o conceito de ao deve ser tomado a partir do fundamento
geral desse delito, o dever de agir, derivado da estrutura da
prpria norma determinativa de uma atividade. A ao seria,
aqui, ento, compreendida como a no-realizao de uma ativi25. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 277.
26. Maurach, ob. eit., pg. 162.

64

TEORIAS DO DELITO

dade ordenada. Essa no realizao no se diferenciaria muito


da concepo de Welzel acerca da finalidade potencial, pois, no
fundo a omisso seria uma ao-possvel. Nesse sentido, alis,
esclarecedor Stratenwerth: "Somente quando tenha sido capaz
de realizar uma ao determinada, que se pode dizer que o
autor produziu o resultado atravs de sua conduta" 27
67. Caracterstica atual do finalismo
Diante das inovaes e acrscimos ocorridos, inclusive com

a posio de Maurach, o que caracteriza o finalismo jurdico no


setor da ao , hoje, indiscutivelmente, o fato de se incluir nela
a vontade, como dirigente do acontecimento, com vistas a um

fim real ou possvel ou at independentemente desse fim (finalismo sem finalidade).


Ainda que se reconhea que esse sistema finalista, tal como
foi assentado inicialmente por Welzel, transformou-se muito, a
ponto de desembocar em consideraes no-ontolgicas ou at
cibernticas, isto no ilide o que foi dito anteriormente acerca

da caracterstica final de toda atividade humana. Se a finalidade no pode ser apreendida no sentido ontolgico, pode, porm, conformarMse com um conceito social. o pensamento que

se deixa antever em jescheck (v. Cap. 4, II).


68. Tipo

O tipo finalista ( perfeitamente lcito usar-se essa expresso, conforme Roxin) 28 representado como ao tipificada, ou
melhor, como a formalizao jurdico-penal dos componentes da
ao, acrescidos de elementos caracterizadores de cada delito em
espcie e constituindo, por conseqncia, a matria da proibi
o 29.

Como h uma diferena, desde o incio da realizao do


tipo, ao fazer-se o transporte da ao para o tipo, entre delitos
27. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Tei{, I, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1976, pg. 63.
28. Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin-N. York, 1973,
pg. 108.
29. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 76 e 82.

SISTEMA FINALISTA

65

dolosos, culposos e omissivos, devem-se compor tipos diversos


para cada um deles '.
Formam-se, assim, trs tipos gerais de delito: doloso, culposo e omissivo. Como vimos, j anteriormente, Stratenwerth
entende, por sua vez, que nos crimes omissivos deve-se diferenciar ainda entre delitos omissivos dolosos e culposos.
69 . O tipo nos delitos dolosos

Nos delitos dolosos, o tipo desdobra-se em duas partes,


conforme os dois componentes da ao: tipo objetivo e tipo
subjetivo.
O tipo objetivo representa a manifestao exterior da vontade 31 , compreendendo a respectiva ao delituosa (ofender,
subtrair, apropriar-se, alterar, etc.) e ainda todas as caractersticas que o legislador conferiu como indispensveis identificao do delito, tais como o objeto (p. ex., no furto, roubo, trfico
de entorpecentes, etc.) e o resultado (onde houver) e demais
circunstncias referentes ao tempo (p. ex., no homicdio privilegiado, infanticdio, furto noturno), ao lugar (p. ex., no ato
obsceno), ao meio (p. ex., no homicdio qualificado, art. 121,
2. 0 , III) e ao modo de execuo (p. ex., no art. 121, 2., IV),
ao autor (p. ex., no infanticdio, peculato), vtima (p. ex., no
infanticdio, na exposio ou no abandono de recm-nascido, no
abuso de incapaz) e ao bem jurdico (p. ex., na violao de direito do autor).
O tipo subjetivo compe-se do dolo, como elemento subjetivo geral, e de intenes ou tendncias, como elementos subjetivos especiais, existentes em determinados delitos (furto, roubo, estelionato, rapto, etc.).
O dolo toma diferentes acepes. Para Welzel, ele identificado como a vontade de realizao. Com isso, at mesmo os
dados da causalidade dizem respeito a problemas do dolo 82
Pnra outros, o dolo compreende a vontade consciente em relaiio ao tipo objetivo 33 No fazendo meno vontade de realiznfio, esses autores separam nitidamente os, casos resolvidos
)0. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 89, 102 e 276; Maurach, ob.
vlt., pg. 229; Heleno Fragoso, Lies, Parte Geral, pg. 164.
11. Maurach, ob. cit., pg. 245.
32. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 95 e ss.
11. Rlei, Strafrecht [, Allgemeiner Teil, Mnchen, 1975. og. 103.

66

TEORIAS DO DELITO

pela aplicao da causalidade dos que se filiam ao dolo. Exemplo mais significativo dessa separao e da identificao (para
Welzel) o fato do sobrinho convencer um tio a viajar por
uma estrada de ferro, durante cujo trajeto vem este a morrer por
acidente, conforme o desejo daquele. Nesse exemplo, Welzel exclui o tipo por ausncia de dolo, em virtude de no haver vontade de realizao, mas mera expectativa' 34 dessa realizao. Maurach j exclui a causalidade, pela aplicao do princpio da
adequao 35.
Associando-se o dolo ao sentido da atividade, torna-se mais
simples sua caracterizao. No se fala mais de dolo de mpeto,
dolo de premeditao, dolo indireto,. dolo determinado ou indeterminado. As espcies de dolo reduzem-se a duas: dolo direto
e dolo eventual. H dolo direto quando o agente quer a realizao do tipo, ou a toma como necessria para o alcance de
seus objetivos. H dolo eventual quando o agente toma a realizao do tipo como possvel e se conforma com ela, assumindo,
portanto, o risco de sua verificao 36 A diferenciao entre
dolo direto e dolo eventual faz-se no plano do sentido da atividade, com base no elemento intelectivo, primeiramente, e, depois, na postura volitiva 37 .
H crticos do finalismo, entre os quais se situa Gimbernat
Ordeig, que se insurgem contra a forma dessa diferenciao,
afirmando, por exemplo, que toda diversidade entre dolo direto
e dolo eventual, como entre este ltimo e a culpa consciente,
deve-se basear unicamente no elemento intelectivo 38 Nesse pon34. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 98 e 99.
35. Maurach, ob. cit., pg. 204. Essa questo pode ser resolvida
de outro modo, conforme os partidrios da teoria social da ao. Assim,
por exemplo, Wessels, ob. cit., pgs. 46-47, chega na esPcie a afirmar
a causalidade, mas concluir pela negao da imputao objetiva do resultado. A teoria causal-naturalista, representada pelo sistema LisztBeling, ainda hoje vigorando em muitos autores, s se preocupa com a
verificao da responsabilidade no plano da culpabilidade, mesmo assim
vinculando o fato a aspectos atinentes ao dolo. Discrepando dessa orientao, porm, Baumann entende que o que se deve fazer negar a prpria causaliade (ob. cit., pg. 232), segundo a prpria teoria da equivalncia dos antecedentes.
36. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 99 e 100; a respeito da formulao do risco assumido e da conformao do resultado, ver Juarez
Tavares, Dolo e outros Elementos Subjetivos do Tipo, in Revista de Direito Penal, n. 6, Rio de Janeiro, 1972, pgs. 28 e ss.
37. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 99 e 100.
38. Gimbernat Ordeig, Acerca del dolo eventual, in Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1972, n. 3, pgs. 362 e ss.

SISTEMA FINALISTA

67

to, porm, manifesta a incoerncia da posio. A diversidade


entre dolo direto e dolo eventual e entre este e a culpa consciente tem reflexos importantes na aplicao da pena (C.P., art.
42), por isso mesmo no convm faz-la derivar exclusivamente
de um momento meramente de representao. O momento subjetivo do agente, tal como foi por ele compreendido, deve-se
atar indissoluvelmente sua vontade. S atravs da vontade
que efetivamente se caracteriza a ao, como se integra o tipo
legal. Da, inclusive, no ser recomendvel a frmula do tomar
na compra (tomar em considerao) o resultado, como fundamento para o dolo eventual, pois tal pode significar muitas vezes
culpa consciente ".

70. Elementos subjetivos especiais


Referentemente aos elementos especiais no tipo subjetivo,
deve-se ressaltar que h dois modos de compreend-los. Para
Welzel 40 , seriam eles atributos do autor, incluindo-se, pois, no
tipo como elementos da autoria.
Outros entendem que a autoria deve ser tratada fora do
conceito de delito, na teoria prpria referente ao concurso de
agentes 4 1, embora relacionada evidentemente ao tipo; assim,
os elementos subjetivos especiais seriam elementos do fato e
no do autor.
Adotando-se a posio de Welzel, devem-se englobar nesses
ele1nentos no s as intenes e tendncias, mas tambm os motivos do agir (motivo ftil, motivo torpe, motivo de relevante
valor social ou moral, motivo egostico), o que faz, entre ns,
Heleno Fragoso 42
H, porm, uma ressalva a fazer-se nesse sentido. Os motivos do fato pertencem, claro, ao autor, mas funcionam muito mais como elementos fundamentadores, agravadores ou atenuadores de culpabilidade, do que peas do injusto, isto ,
componentes de caracterizao da conduta tpica.
39. Wessels, ob. cit., pg. 53.
40. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 113.
41. Maurach, ob. cit., pg. 268; Blei, ob. cit., pgs. 61 a 91; StraILnwerth, ob. cit., pg. 111.
42. 1lclcno Fragoso, Lies, Parte Geral, pg. 191; com mais clarczn. o 1111.!s1no, in Direito Penal e Direitos HumanoS, cit., pgs. 73-81.

68

TEORIAS DO DELITO

Se se adotar, em contrapartida, a tese oposta, os motivos


do fato estaro relacionados na culpabilidade, como elementos
especiais de reprovao, enquanto ao tipo restam unicamente
as intenes ou tendncias especiais, fundamentadoras da conduta tpica ".
Ao preferir-se a ltima tese, preciso que se diga que, na
verdade, o resultado alcanado com ela ser quase o mesmo da
proposio de Welzel. A preferncia por qualquer delas radica
unicamente em questes sistemticas.
71. Os tipos culposos e omissivos
Os tipos de delitos culposos e omissivos possuem outras
caractersticas das do delito doloso comissiV'o.
O delito culposo contm, em lugar do tipo subjetivo, uma
caracterstica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado
objetivo exigvel ao autor 44 .
O crime emissivo anexa-se infrao do dever de agir
(legalmente determinado) ou de impedir o resultado (tendo a
real possibilidade fsica de realizar a ao) 45 .
72 . Relao tipo-antijuridicidade
Na relao tipo-antijurdicidade, o finalismo mescla, em
certa dose, teleologismo e objetivismo. Em primeiro lugar, toma
o tipo como portador da matria da proibio (em posio, portanto, quase idntica de Mezger), mas conserva-o como indcio
de antijuridicidade, repelindo, conseqentemente, o carter da
antijurdicidade tipificada, que transformava o tipo em ratio
essendi dessa.
O tipo expressa, com sua realizao, a infrao norma
penal; esta infrao,' entretanto, se no se acobertar com uma
causa justificante, contrasta com a totalidade da ordem jurdic,
43. Wessels, ob. cit., pg. 88; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandlehre seit Beling, 1957, pg. 148.
44. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 187.
45. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 263 e 292; Heleno Fragoso,
Lies, Parte Geral, pgs. 249 e 252.

SISTEMA FINALISTA

69

sendo, pois, alm de tpica tambm antijurdica 46 O tipo , em


ltima anlise, o ncleo do ilcito penal.
A maneira de ver o problema da relao tipo-antijuridicidade, por parte do finalismo, cria facilidades na compreenso
dos atos ilcitos, inclusive com repercusses no campo do Direito Civil 47
A facilidade alegada provm do perfeito posicionamento
do ilcito penal frente antijuridicidade, bem como da ntida
diferenciao que se procura dar entre o ilcito e o antijurdico,
cujo conjunto forma o chamado injusto penal. O ilcito sempre
se refere uma norma especfica de Direito Penal, Direito
Civil, Direito Administrativo, etc.; o antijurdico, por seu turno,
muito mais amplo, abrangendo a totalidade das disposies
da ordem jurdica vigente no pas. Convm notar que, nessa
anlise, no se parte de que o tipo, por um lado, se pe frente
s causas de justificao, de outro lado, de tal forma que ambos funcionassem, respectivamente, como numa relao de regra (tipo) - exceo (justificantes); o ponto de partida outro:
os componentes decisivos da relao so "nor1na proibitiva e
norma permissiva''. A conduta tpica implica violao da norma
proibitiva, por isso s ser "afetada em presena de uma norma
permissiva especial" 48 Com isso reconhece-se autonomia s
normas permissivas (causas de justificao) diante das normas
proibitivas (tipos).
73. Causas de justificao

Do mesmo modo que no tipo h elementos subjetivos e


objetivos, com a conseqente diviso em tipo subjetivo e objetivo, h nas causas de justificao tanto componentes objetivos
como subjetivos.
Fundamenta-se, como corolrio do tipo, a existncia, portanto, de elementos subjetivos de justificao, j concebidos em
alguns autores partidrios da teoria causal 4 9.
46, Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 116 e ss.
47. Roxin, Grundlagenprobleme, cit., pg. 76; Niese, in Juristen:.eitung, Tbingen, 1956, pg. 457.
48. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 113.
49. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 121; Stratenwerth, ob. cit.,
plg. 143; SchOnke-SchrOder, ob. cit., comentrio anterior ao 51; Heitor
Costn Jr., Acerca dos Elementos Sub;etivos das Causas de Justificao
lese uprcscntada ao V Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Anais,
l~ll'ife, Jq77, pgs. 185 e ss.

70

TEORIAS DO DELITO

A adoo de elementos subjetivos de justificao significa,


simplesmente, que o autor s ser acobertado ou s se beneficiar, por exemplo, pela legtima defesa,. se tambm, ao lado
dos pressupostos legais objetivos, tiver atuado com a vontade
de se defender; no estado de necessidade, se agir com a vontade
de salvar o bem jurdico ameaado, etc.
Essa teoria dos elementos subjetivos de justificao, ao
mesmo tempo que traz conseqncias adequadas soluo de
certos casos em que o agente atua com perversidade ou com
premeditao, pode gerar perigo na aplicao do direito, por
conceder demasiado valor ao subjetivismo do autor, em detrimento dos objetivos visados pela norma jurdica.
Com relao extenso desse elemento subjetivo, representado pela vontade respectiva de agir no sentido da conduta
permitida, divergem os autores, se nele se inclui somente a representao (conscincia) acerca da existncia dos pressupostos
legais da causa de justificao correspondente, ou se tambm
se exige a ausncia de inteno maliciosa de agir sob o manto
protetor da lei. Quer dizer, se o agente, para se beneficiar, deve
querer exclusivamente, por exemplo, defender-se da agresso,
sem pensar tambm em que, com isso, poderia realizar um desejo mais antigo, o de eliminar o agressor, seu inimigo. A opinio dominante filia-se primeira corrente 50 segunda posio, porm, aderem aqueles que, igualmente, vem, por exem~
pio, no estado de necessidade tanto uma causa de excluso d~.,
antijuridicidade, quanto uma causa exculpante. Nesse caso, o
agente deve fazer uma ponderao acerca da valiosidade do bem
a ser sacrificado, o que no se pode obter to simplesmente
com a mera representao das circunstncias objetivas 51
7 4 . Injusto pessoal

No sistema de Welzel, o injusto (tipo e antijurdicidade)


apresenta ainda outra conotao: a do injusto pessoal.
Para ele, o injusto s pode ser apreendido em seu contedo
com referncia a um autor determinado, onde se d ateno
ao fim que este autor persegue, sua atitude, aos deveres que
50. Heitor Costa Jr., cit., concluso III.
51. Stratenwerth, oh. cit., pg. 148.

SISTEMA FINALISTA

71

lhe eram impostos, aos seus motivos e demais circunstncias


pessoais 52
Transporta-se, dessa forma, o contedo do ilcito penal da
leso objetiva a bens jurdicos para o desvalor pessoal da ao,
corolrio de um substrato de dever jurdico, imposto aos membros da sociedade pelas normas jurdicas. Esse desvalor da ao
constituiria, no sistema, o padro comum do desvalor geral de
todos os delitos.
A dificuldade do sistema de Welzel, nesse aspecto, est
em harmonizar essa tese com os delitos culposos, que, fundamentalmente, so delitos cujo desvalor radica quase que inteiramente no resultado e s secundariamente na ao 53
A concepo do injusto pessoal tem a desvantagem principal de se constituir numa teoria mitigada do tipo de autor,
de modo semelhante tese desenvolvida por Dahm, para o
Direito Penal do nazismo 54
A conseqncia prtica disso que se torna possvel reconhecerem-se, nas causas de maior punibilidade em relao
aos delinqentes habituais ou por tendncia (Cdigo Penal de
1969, art. 64), verdadeiros elementos do injusto e no elementos da culpabilidade ou da perigosidade.
Parece-nos que, com essa concepo, todos os meios de
maior punibilidade, que afrontem a culpabilidade pessoal e que
seriam incompatveis com o Direito Penal liberal, como no caso
do tratamento dos criminosos habituais e por tendncia (conceito vago e impreciso e de1nais anticientfico), possam ser tecnicamente defendidos dentro do plano do injusto, o que, em ltima
anlise, conduziria o Direito Penal a solues extremamente arbitrrias e autoritrias.
52. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 92.
53. Maurach, ob. cit., pg. 226.
54. Embora Welzel, Zur Dogmatik iln Strafrecht, in Festschrift fr
Maurach, Karlsruhe, 1972, pg. 3, critique o posicionamento da Escola
de Kiel, at mesmo energicamente, no se pode negar que h certa
identidade entre seu sistema e o apresentado por ela, notadamente na
subjetivao e individualizao do Direito Penal. Essa identidade salientada especialmente por Baumann, ob. cit., pg. 180 e nota 11, para
quem a teoria finalista no pde superar a teoria da leso ao dever
(Escola de Kiel) na caracterizao do injusto, assentando da mesma forn1a que esta o seu fundamento exclusivamente no desvaler da ao. No
1ncsmo sentido de Baumann, Wrtenberger, Die geistige Situation der
c/('ll/schen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1959, pg. 50.

72

TEORIAS DO DELITO

Uma outra colocao, que tnereceu indretamente a critica


de Baumann '', dada pelo exemplo de Welzel de que um fato
pode ser justificado para um autor, e antijurdico para outro.
Embora se quebre, com isso, a pretensa unidade da ordem jurdica, no campo da antijuridicidade objetiva, o exemplo citado
tem correspondncia com a realidade do Direito. Assim, pois,
ser possvel que, nu1n 1nes1no ato, contribuam duas pessoas,
sendo que uma, pela estreiteza de ligaes que mantm com o
objeto, atua justificadamente, enquanto outra viola a norma
proibitiva e no se acoberta com qualquer causa de- excluso do
ilcito; isso comum nos crimes contra o patrilnnio: eu posso
destruir meu automvel e atuo justamente, enquanto aquele que
me ajuda nessa tarefa, mas sem meu consentimento, comete invariavelmente o injusto do critne de dano.

75. Posio subjetiva extrema


Uma variante mais extremada da concepo do injusto pessoal, sob plano inteiramente subjetivo, defendida por Zielinski 56, que se contenta, para a justificao, com a simples representao do agente acerca da existncia da situao justificante.
Com isso, por exemplo, os casos de legtima defesa e estado de
necessidade putativos situar-se-iam como verdadeiras causas de
justificao, e no simplesmente como causas de exculpao.
A fim de limitar a amplitude dessa frmula, Zielinski condiciona o efeito da justificao a que o agente haja investigado
devidamente a situao. de fato, antes de iniciar a respectiva
atividade.

76. Conseqncias da teoria do injusto pessoal


V-se, pois, que a teoria do injusto pessoal leva, conseqentemente, a certas concluses que fazem confundir, em alguns casos, culpabilidade com antijuridicidade.
Essa confuso representa, de certa forma, uma regresso
a uma fase anterior ao conceito analtico definitivo de delito,
quando as caractersticas do fato punvel eram tomadas em
conjunto, sem qualquer. sisten1tica, e cuja superao, a partir
55. Baumann, ob. cit., pg. 268.
56. Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunivert
1973, pg. 271.

im

lfnrechtsbegriff,

73

SISTEMA FINALISTA

do conceito de antijuridicidade objetiva de v. Ihering e da teoria do tipo de Beling, bem como da teoria normativa de Frank,
uma das conquistas tcnicas mais relevantes nesse terreno e que

no deve, assim, ser abandonada.


77 . Culpabilidade
A culpabilidade para os finalistas compreendida como
um puro juzo de reprovao sobre o autor, por no haver este

se omitido da ao antijurdica, ainda quando podia faz-lo 57


A diferena entre culpabilidade e antijuridicidade no se
fez imediatamente atravs dos primeiros ensaios finalistas. Estes
partiam do ponto de vista da teoria normativa de Frank e viam
na culpabilidade uma reprovao sobre a formao de vontade
decorrente do processo de motivao do agente

58 .

Em razo disso, Welzel encontrava, nos seus escritos ini-

ciais, a essncia da culpabilidade no "descumprimento de deveres impostos pelo direito, por conseqncia da atuao defeituosa ou insuficiente da fora de vontade, frente a impulsos opostos ao direito"

59

A essncia da culpabilidade era vista, unicamente, no descumprimento de deveres jurdicos.


A partir de von Weber 66 , pde-se definitivamente estabelecer a base da concepo finalista de culpabilidade, justamente
no poder do agente. Culpvel aquele que poderia ou pde
realizar uma ao diversa, mas, ainda assim, atuou antijurdicamente.

A culpabilidade assenta-se, precisamente, no poder do autor


de no ter agido antijuridicamente. Para Welzel, que hoje reconhece esta colocao como fundamental na determinao da
essncia da culpabilidade (embora, como adiante veremos, ainda se mantenha filiado aos primeiros princpios do dever jurdico), esse poder deve-se relacionar, aqui, estruturao da
57. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 197.
58. Busch, ob. cit., f!g. 22.
59. Welzel, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. ed.,
1943, pg. 89, apud Busch, ob. cit., pg. 22.
60. von Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssyste1ns, pg. 11, apud
Busch, ob. cit., pg. 22.

74

TEORIAS DO DELITO

vontade. O que se reprova a configurao da vontade, mani-

festada no fato antijurdico

61 .

78. A culpabilidade em Welzel


Na formulao de Welzel, a determinao da essncia da
culpabilidade como poder no implica revogar-se a necessidade
de uma investigao de seu contedo.
Assim, a configurao da vontade reprovada pelo direito
tem que se ligar a certos pressupostos, atravs dos quais se

determina que o autor teria podido motivar-se de acordo com


a norma. To-somente com a verificao desses pressupostos
que se torna possvel a reprovao.
Esses pressupostos so:

a) que o autor seja capaz de motivar-se de acordo com a norma; e


b) esteja em condies concretas ou em situao de motivar-se
de acordo com ela.
O primeiro pressuposto diz respeito imputabilidade; o
segundo conscincia do injusto. Ambos associam-se a uma estruturao maior, especificamente, estruturao da problemtica da liberdade de vontade, como fundamento da responsabilidade.
79 . O esquema da culpabilidade
No esquema welzeliano, a problemtica da liberdade de
vontade assume trs aspectos distintos, mas interligados: antropolgico, caracteriolgico e categorial.
O aspecto antropolgico afirma, com base elllj pesquisas
da psicologia animal, que o bomem, ao contrrio das demais
espcies, se caracteriza por uma grande deteriorizao das formas inatas e instintivas de conduta, de forma que, para compensar essa deficincia, se coloca como portador de um pensamento racional, categoricamente ordenado e capaz de faz-lo
responsvel por suas aes, independentemente dos condicionamentos instintivos 62
61. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 197.
62. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 202, baseado em Lorenz,
Zeitschrift fr Tierpsicholop.,ie V, pgs. 361 e ss.

SISTEMA FINALISTA

75

Portanto, em contraste com os animais, o homem no herda


um sistema de aes, especficas de sua espcie e adequadas
sobrevivncia, mas tem de adquiri-lo cada um para sua pessoa,
para poder viver 63."
Existencialmente, pois, o homem caracteriza-se -por uma
ampla liberdade com relao s formas instintivas e inatas de
conduta e, positivamente, pela capacidade e misso de descobrir
e estabelecer a si prprio o tipo de conduta que lhe adequado,
atravs de atos inteligentes (conscientes) 4
No aspecto caracteriolgico reconhece-se que essa desintegrao das formas inatas de conduta e a caracterizao do homem como ser inteligente e responsvel conduzem a que sua
estrutura psquica (anmica) contenha trs estratos fundamentais 65 :

a) Um estrato profundo, que compreende os impulsos vitais de


conservao da espcie (e de autoconservao), os afetos, os
desejos e ainda as inclinaes, tendncias e interesses, que
envolvem o Eu, a ponto de torn-lo uma vtima passiva dos
impulsos

66 ;

b) O estrato do Eu, que regula e dirige os impulsos, conforme


o sentido e valor, constituindo os atos do pensamento que
se apiam em fundamentos lgico-objetivos e volitivo ";
e) O estrato intermedirio da personalidade, que, situado entre
o estrato profundo e o do Eu, desempenha a funo de reservatrio de decises executadas anteriormente, e convertidas em posies internas inconscientes, configuradoras do
carter 68
Dentro desses trs estratos reconhecem-se subcamadas que
se dedicam sua interligao, consubstanciando a atitude responsvel.
63. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 203, com apoio em Storch, in
sterreischiche Zeitschrift fr Offentliches Recht, 1951, n. 3, pg. 336.
64. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 203, fundado em Max Scheller,
Die Stellung des Menschen im Kosmos, 1929.
65. Welzel, Derecho
Rothacker, Die Schichten
66. We!zel, Derecho
67. Welzel, Derecho
68. Welzel, Derecho

Penal, cit., pg. 204, adotando o esquema de


der Persiinlichkeit, 1952.
Penal, cit., pg. 204.
Penal, cit., pg. 205.
Penal, cit., pg. 211.

76

TEORIAS DO DELITO

Nessa contextura, os impulsos no vigoram exatamente

co~

mo nos animais, de modo que a deciso da ao seja o resultado


do impulso que predominou (luta dos instintos). Mais do que
isso, a partir do momento em que se assinale o poder regulador
do Eu, os impulsos desempenham o papel apenas de motivos
do agir 69 , sobre os quais, e juntamente com seus fundamentos
lgicos e valorativos, se apia a deciso da vontade 70
Dessa forma, os atos do Eu transcorrem no plano do sentido da atividade e no da mera causalidade.
O plano de sentido, porm, no fica atado, em todas as
ocasies, ao estrato do Eu, segundo um critrio centralizante. H
ocasies em que o sentido j est determinado e decidido anteriortnente, em outras situaes, e que, agora, j se inclui, como
posicionamento interno do homem, no estrato da personalidade 71. Nessa deciso, o centro do Eu apenas desempenha o papel
de atualizador do que j foi decidido e est armazenado.
Finalmente, no aspecto categorial questiona-se acerca da
forma de possibilidade do homem de poder configurar sua atividade atravs de uma direo orientada pelo sentido e de ser
responsabilizado pela adoo de uma deciso falsa em lugar da
correta.

Na resposta questo proposta, procura-se superar tanto


o indeterminismo como o determinismo absolutos, adotando-se
uma posio de compromisso, em que se admite a infra-estrutura causal dos atos do pensatnento, mas se reconhece a exis-

tncia determinante de fundamentos inteligveis 12.


O chamado livre-arbtrio concebido basicamente sob
outro prisma, como a capacidade de poder determinar-se de
acordo com o sentido. A liberdade no , portanto, um estado,
como bem diz Welzel, mas um ato: o ato de liberao da coao
causal dos impulsos para a autodeterminao, conforme o sen-

tido ou finalidade

73.

80 . Sntese da culpabilidade em Welzel

A culpabilidade assenta-se, portanto, para Welze!, na falta


de autodeterminao conforme o sentido, em um sujeito que
69.
70.
71.
72.
73.

Welzel,
\Velzel,
Welzel,
Welzel,
Welzel,

Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Dereclzo

Penal,
Penal,
Penal,
Penal,
Penal.

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg. 205.
pg. 205.
pg. 211.
pg. 208.
cit., pg. 209.

SISTEMA FINALISTA

77

era capaz disso. O importante no , pois, a deciso em favor


do mal, mas a omisso com relao conduo por impulsos

contrrios ao valor

74

Quando se afirma que a culpabilidade incide sobre a formao de vontade, quer dizer-se, que se reprova o agente por
no haver reprimido os impulsos adversos e se orientado conforme o sentido.

81. O conceito de vontade na culpabilidade e na ao


V-se que h duas consideraes acerca do fenmeno

vontade.
Na primeira, caracteriza-se a vontade na ao, em sentido
amplo, compreendendo todos os impulsos dirigidos realizao
de um fim (direo da ao) ".

Na segunda, referida na culpabilidade, o conceito restringe-se a envolver a direo dos impulsos de acordo com o seu
contedo de sentido e valor, para preencher tarefas da rbita

normativa.
Da a ligao entre a vontade da ao com o tipo
legal (tomada como matria de proibio, levada a efeito sobre
os impulsos manifestados no sentido de sua realizao) e a
vontade da culpabilidade com a antijuridicidade (no-permissibilidade da ordem jurdica diante da direo dos impulsos em
desconformidade com o sentido e valor). A vontade da ao
constri o tipo, a formao de vontade da culpabilidade manifestada no fato antijurdico.

82. Dificuldades diante da conceituao de vontade


A dificuldade que surge com essa colocao dualista da
vontade dentro da teoria do delito a de, com isso, criar-se

confuso nessa mesma teoria no tocante ao equacionamento


do fato, diante da ordem jurdica (tipo e antijuridicidade) e
como expresso pessoal de seu autor (culpabilidade).
74. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 210.
75. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 204.

78

TEORIAS DO DELITO

Na verdade, a vontade deve ser concebida de modo nico,


no sentido natural, j mencionado em Locke 76 , como o poder
de iniciar, continuar e terminar vrias aes a partir do pensamento.
A distino entre as duas consideraes da vontade, acima
expostas, nada mais do que a conjugao dentro da teoria do
crime das duas acepes mais tradicionais na Filosofia quanto
ao seu conceito. Uma, identifica-a como o princpio da ao em
geral, tendo sido exposta, desde Sta. Agostinho 77 , por Descartes 78 , Hobbes 7 9, Hume 80 , Dewey 81 e, modernamente, por
Heidegger 82 Outra, vislumbra-a como a apetncia racional, orientada segundo critrios de valor, apresentando referncia em
Plato 83 , Kant 84 , Hegel 8 5, Croce 86 e, no campo especfico da
psicologia, em Murphy 87,
Se certo que, no mundo material humano, no se pode
conceber un1a vontade derivada irracionalmente, isto , independentemente das condies que geram a prpria vida social
e individual, para o Direito Penal, especificamente, por questo de praticidade e simplicidade, o que deve importar ser o
sentido mais puro e geral de vontade, sem referncias a contedos de valor. A valorao no se faz, propriamente, sobre a
vontade, mas sobre o ato volitivo, impulsionado e dirigido por ela.

83. Culpabilidade e dever jurdico

f: importante observar que a introduo, na culpabilidade,


do conceito de omisso de autodeterminar-se de acordo com o
sentido e valor, consubstanciando um juzo negativo de aferi76. Lockc, Ensaio sobre o Entendimento Humano, li, 21, 5.
77, Sto. Agostinho, De Civitate Dei, XIV, 6.
78. Descartes, Passions de l'me, I, 17.
79. Hobbes, Leviathan, I, 6.
80. Hume, Treatise of hu1nan nature, II, III, 1.
81. Dewey, Hu1nan nature and conduct, 44.
82. Heidegger, El ser y el tiempo, 41, 1974.
83. Plato, Gorgias, 466, in "Oeuvres Completes", traduo francesa de Leon Radio, vol. I, Paris, Gallimard, 1953-1955.
84. Kant, Mtaphysique des nioeurs, II, traduo francesa de A.
Philonenko, Paris, J. Vrin, 1968.
85. Hegel, Filosofia do Direito, 24.
86. Croce, Filosofia della pratica, 1909, pgs. 217 e ss.
87. Murphy, Introduction to Psychology, 1950, captulo IX.

SISTEMA FINALISTA

79

o, conforme resulta do fundamento dos estratos da personalidade, vistos acima, conduz ineludivelmente a uma culpabilidade amparada no dever jurdico. At mesmo a recente formulao de Welzel no pode fugir disso.
Q agente deixa de cumprir o dever e, assim, reprovado
pela ordem jurdica. Nesse descumprimento, tomando por base
os princpios antropolgico, caracteriolgico e categorial, chega-se assertiva de que o fato se pode verificar, tanto a partir de
um defeito momentneo do estrato do Eu, que no foi capaz
de, concretamente, dirigir adequadamente os impulsos, como
quanto em uma permanente m-formao da vontade. Esse ltimo fundamento representativo d.e uma culpabilidade de autor,
concluso a que chega Welzel, quando, procurando caracterizar
a essncia da culpabilidade em casos de crimes culposos, principalmente em se tratando de culpa inconsciente, afirma que a
"culpabilidade do fato individual tem sua raiz no momento
permanente" (da psiqu do sujeito), "isto , na estrutura defeituosa do estrato da personalidade, em um defeito de carter" 88
A mesma concepo de Welzel chegam os autores que fundam o conceito normativo de criminosos habituais, ou por tendncia 89
Essa formulao da culpabilidade de autor, que traz ligaes ntimas com a culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de carter, est em desacordo com a maioria da doutrina, que propugna ainda (felizmente) por uma culpabilidade
do fato.
84 . Crtica culpabilidade de carter
A maior crtica que se pode fazer a esse posicionamento,
que ao Direito Penal indiferente a formao da personalidade
ou o carter do autor, para o fim de caracterizar sua conduta
como criminosa.
A culpabilidade deve-se basear no fato antijurdico, atribudo pessoalmente ao autor, onde assume relevl?lcia o critrio
88. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 212.
89. Assim, por exemplo, Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, 1963, pgs. 325 e ss.; outras referncias em Hnerfeld, Die Entwicklung der Kriminalpolitik in Portugal, Bonn, 1971, pgs. 244 e ss.

80

TEORIAS DO DELITO

regulador da exigibilidade (fundamento objetivo) de uma


conduta adequada norma.
A fim de no se regressar ao funesto Direito Penal da vontade, de to arbitrrias conseqncias, deve-se fixar o entendimento correto do problema da culpabilidade, considerando que
a reprovao de culpabilidade deve recair precisamente sobre o
agente, por haver este, volitivamente (com dolo) ou de modo
contrrio ao cuidado exigido (com culpa), realizado uma ao
antijurdica, embora, segundo suas possibilidades concretas e
reais, pudesse atuar de outra forma. O juzo de culpabilidade
deve ser sempre um juzo positivo de reprovao sobre o autor
de um fato antijurdico (Tatschuld). Esta concluso , inclusive,
uma exigncia irretorquvel do princpio da legalidade, contido no art. 1. do Cdigo Penal.
85. O juzo de culpabilidade e seus elementos

O juzo da culpabilidade welzeliana compe-se de trs


elementos, dois positivos e un1 negativo, respectivamente

90 :

a) a capacidade de culpabilidade (imputabilidade);


b) a possibilidade da conscincia do injusto; e
c) a ausncia de causas de exculpao, todos lastreados na
exigibilidade de conduta adequada norma.
Esses trs elementos so decorrncia normal da concepo
normativa de culpabilidade e integram, embora sob outros aspectos, qualquer espcie de formulao que parta em oposio
tese puramente psicolgica. No so eles atributos exclusivos
do finalismo.
Em autores que adotam um conceito psicolgico-normativo,

que, portanto, adotam, no fundo, a concepo de Frank, observa-se a exigncia desses elementos, tidos como necessrios ao
juzo de reprovao

91 .

86. Pressuposto existencial da reprovao

O pressuposto existencial do juzo de reprovao a possibilidade de autodeterminao do agente no sentido de poder


90. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 215, 221, 248.
91. Por exemplo, Anbal Bruno, ob. cit., 1, pgs, 32 e 33.

SISTEMA FINALISTA

81

atender ao dever jurdico, na concepo de We!zel. Essa possibilidade representada pela capacidade abstrata de culpabilidade (imputabilidade), como ainda pela capacidade concreta de
estruturao da vontade conforme o direito.
A capacidade de culpabilidade (imputabilidade) aferida
j a priori, ou seja, independentemente de se o autor se tenha
comportado de acordo com o direito ou no.
A capacidade concreta de atuao em favor do direito,
porm, pressupe que o autor esteja em situao de reconhecer
a ilicitude de sua conduta, pois, casO contrrio, no ser vivel
a reprovao, uma vez que a estruturao da vontade de acordo
com o sentido jaz impossvel 92
Dentro dessa esquemtica, o que n1ais importa , indiscutivelmente, o segundo componente, isto , a possibilidade de
conhecer o injusto, que se constitui no cerne do juzo de reprovao e, conseqentemente, da culpabilidade.
87. A conscincia do injusto

No setor relativo possibilidade da conscincia do injusto.


tratada a matria alta1nente controvertida do erro de proibio.
Desde a estrutura do tipo, j se diferencia, no finalismo,
nitidamente, entre erro de tipo e erro de proibio. Erro de tipo
aquele que afeta o dolo do tipo, por no haver, ou haver falsamente representado o agente qualquer elemento configurador do
tipo legal; erro de proibio o que se refere antijuridicidade
da conduta: o agente no tem possibilidade de representar, ou de
representar corretamente, a proibio ou determinao jurdica.
O erro de tipo tratado no prprio tipo; o erro de proibio
assunto pertinente culpabilidade.
A dicotomia erro de tipo-erro de proibio vem substituir
a dicotomia tradicional (clssica) erro de fato"erro de direito.
Na verdade, no h erro de fato no sentido prprio do termo; e,
no erro de direito, a deficincia no se relaciona ao direito, mas
sim ao contedo da norma jurdica proibitiva ou permissiva.
Alm disso, no erro de fato, mencionado no Cdigo Penal (art.
17), compreende-se tambm um erro sobre a proibio (caso de
descriminantes putativas), o que ser, evidentemente, erro sobre
92. Welzel, Derecho Penal, cit., pg. 221.

82

TEORIAS DO DELITO

o direito e no quanto ao fato. Finalmente, cabe recordar que


todo erro jurdico-penalmente relevante , na realidade, erro de
direito e no erro de fato, pois seu objeto no propriamente
o fato concreto, mas um conceito jurdico ou a representao
valorada do fato 98
No tratamento do erro de proibio, segue-se a chamada
teoria da culpabilidade, com a seguinte soluo simplista: se o
erro evitvel subsiste a culpabilidade, punindo-se o agente por
crime doloso; se o erro ii;ievitvel, no existir culpabilidade,
ficando o agente isento de qualquer sano penal.
Em qualquer das hipteses (na evitabilidade ou na inevitabilidade), no se reconhece a aplicao subsidiria da culpa,
fato que pode gerar algumas injustias no caso concreto, como
salienta muito bem Wessels 94 , mas que serve aplicao da
lei penal.
O erro de proibio estende-se desde a falsa representao
ou a ausncia de representao do contedo da norma proibitiva, da sua validade ou seu mbito de incidncia (erro de proibio direto), at os pressupostos tpicos de uma causa de justificao (erro de proibio indireto). Tambm ser erro de proibio aquele que diga respeito s expresses contidas no tipo
e referidas antijurdicidade (sem justa causa - art. 153, indevidamente - art. 319, sem autorizao - art. 324, etc.), como
o chamado erro de subsuno, desde que se refira prpria
proibio (se disser respeito unicamente punibilidade da conduta, ser absolutamente irrelevante) 95 .
Ao contrrio da teoria causal, que exigia um conhecimento
atual do injusto, aqui basta a possibilidade desse conhecimento
ou de conhecimento correto. Portanto, o que vale, em suma, o
93. Esta colocao tem precedentes no Brasil. Em 1964, j se
opunha Alcides l\1unhoz Netto classificao do anteprojeto Hungria,
que mantinha a dicotomia tradicional de "erro de direito-erro de fato"
(artigo publicado na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal,
Rio de Janeiro, 1964, n. 4, pgs. 56 e ss.).
94. Wessels, ob. cit., pg. 102; Alcides Munhoz Netto, A Ignorncia da Anti;uridicidade em Matria Penal, Rio, Forense, 1978, pg. 116,
adota a teoria da culpabilidade e entende que no' h incompatibilidad
entre suas conseqncias e o art. 17, 1. do Cdigo Penal, que, em
caso de erro evitvel, prev a punio por crime culposo, uma vez que
isto refletiria apenas o tratamento de um fato doloso como se fosse
culposo.
95. Welzel, Derecho Penal, cit., pgs. 235 e 242.

SISTEMA FINALISTA

83

conhecimento potencial do injusto. Esse conhecimento potencial


representado pela capacidade concreta de o autor informar-se
acerca da proibio ou determinao jurdica, com base em suas
condies pessoais, onde, inclusive, devem-se levar em conta
seus defeitos e limitaes.
88 . A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos

Os mesmos componentes da culpabilidade dos crimes dolosos servem aos delitos omissivos e culposos, desde que acresci
dos de outras circunstncias especficas a esses delitos.
Nos crimes culposos, ao lado da imputabilidade e do conhecimento potencial do injusto culposo, insere-se a previsibilidade
subjetiva do resultado, associada inexigibi!idade de outra
conduta.
Na omisso, alm dos demais componentes, tem lugar a
conscincia acerca do dever de agir ou de garantidor. Um erro
sobre esse dever erro de mandamento, que segue as regras do
erro de proibio.

89. A culvabilidade em Manrach

Ao lado da concepo tradicional do finalismo de Welzel,


que se caracteriza como seu representante oficial, aceita Mau
rach, sob certas condies, a teoria normativa nos termos d~ que
"com o juzo de desvaler da culpabilidade reprova-se o autor,
porque no se conduziu conforme o direito, isto , porque se
decidiu pelo injusto, embora pudesse atuar de modo juridicamente correto ou decidir-se pelo direito" 96
Contudo, entende Maurach que conceber-se a culpabilidade
estritamente como reprovao acarreta uma limitao demasiada no panorama do Direito Penal. Prope, ento, que, ao invs
de se reconhecer na culpabilidade um juzo de reprovao, se
deve caracteriz-la como, basicamente, um juzo de desvaler
pessoal.
Assim, nesse juzo, distinguem-se duas etapas de valorao:
g6. Maurach, ob. cit., pgs. 359 e ss.

84

TEORIAS DO DELITO

a) da responsabilidade pelo fato e


b) da culpabilidade propriamente dita.
A responsabilidade pelo fato, tambm conhecida impropriamente como atribuibilidade, baseia-se no princpio da exigibilidade de outra conduta e se estende a qualquer pessoa que tenha
realizado uma conduta injusta (tpica e antijurdica), desde que
essa, em comparao com a mdia da coletividade em que vive,
pudesse realizar uma atividade adequada ao direito, segundo as
condies normais de motivao.
Aqui entram em considerao, como causas de excluso da
responsabilidade pelo fato, o estado de necessidade exculpante,
a coao irresistvel, a atuao em cumprimento a ordem de
superior hierrquico e o excesso escusvel de legtima defesa,
alm de casos de coliso exculpante de deveres.
Essas situaes estendem-se, pois, tanto aos imputveis,
como aos inimputveis.
Na culpabilidade propriamente dita compreendem-se a imputabilidade e a conscincia potencial da antijuridicidade, aferidas individualmente pelas condies concretas do autor. A culpabilidade , assim, inteiramente individualizada.

90 . Crtica concepo de Maurach

Essa colocao de Maurach apresenta-se bastante original e


tem a vantagem de poder envolver nos preceitos legais todas
as categorias do autor, que estejam submetidas s conseqncias
ou efeitos do delito.
Isso vem beneficiar, de certo modo, os agentes inimputveis, que atuam, s vezes, em condies excepcionais de coao, em estado de necessidade exculpante, em atendimento a
ordem de superior hierrquico etc. Se, no caso concreto, um
autor inimputvel agir sob o efeito de coao, irresistvel a
qualquer um, no deve ele sofrer a imposio de medida de
segurana, embora seja, por exemplo, presumidamente perigoso,
de acordo com nosso Cdigo Penal (art. 78, !).
Esse beneficiamento seria impossvel no esquema tradicional, pois, averiguada a inimputabilidade, no se cogitaria mais
da anlise de causas exculpantes: basta a prtica de um fato

SISTEMA FINALISTA

85

tpico e antijurdico para que se imponha a medida de segurana 97


E de se esclarecer que a afirmao da responsabilidade
pelo fato no implica, de modo imediato, a imposio de pena
ou de medida de segurana. Se o autor for imputvel, de se
continuar com o exame da culpabilidade, referentemente existncia ou ausncia de erro de proibio, isto , acerca da posM
sibilidade do conhecimento do injusto. S depois da ltima fase
de valorao que cabe o juzo de reprovao, fundamentando
a aplicao da pena. Com respeito ao autor inimputvel perigoso (real ou presumidamente), a responsabilidade pelo fato faz
inquinar sua atividade apenas como desvalorada no sentido
pessoal, autorizando, por isso. a imposio de medida de segurana 98
91 . A responsabilidade pelo fato na co-autoria
Significativa importncia dessa concepo da responsabilidade pelo fato se verifica tambm no setor do concurso de
agentes.
Em vez de exigir-se que o delito principal se componha
integralmente de todos seus elementos (tipo, antijuridicidade e
culpabilidade) ou que baste a realizao de um fato tpico e antijurdico, pressupe-se, agora, que o fato seja cometido atravs
de um autor responsvel pessoalmente por ele 99
92. Implicao da responsabilidade pelo fato no
Cdigo Penal

Particularmente, nota-se aplicao dessa teoria na caracterizao, por exemplo, da qualificativa do furto (art. 155, 4. 0 ,
IV) e dos crimes contra a liberdade sexual (art. 226, !), na
tipificao do esbulho possessrio, da rixa e da retorso na
injliria (o fato da retorso deve ser atribudo pessoalmente
vtima da primeira injliria) etc. Em todos esses casos, trabalhthsc com o conceito de "crime" a partir de sua configurao
co1110 uo tpica, antijurdica e pessoalmente responsvel.
97. Maurach, ob. cit., pg. 380.
tJ8. Muurach, ob. cit., pg. 380.
l)l). Muurach, oh. cit., pg. 381.

86

TEORIAS DO DELITO

Outras implicaes se sucedem no homicdio qualificado


pelos fins de agir (art. 121, 2., V), onde basta a inteno de,
por exemplo, assegurar o encobrimento de outro crime, pelo qual
o agente seja pessoalmente responsvel. Caso ocorra, no delito
cuja ocultao se pretende garantir, uma causa de excluso da
responsabilidade pelo fato, no subsiste a qualificativa do homicdio (exemplo: algum mata outrem para possibilitar o ocultamento de uma conduta levada a cabo sob coao irresistvel;
punio apenas por homicdio simples).
Igualmente no preencheria o tipo contravencional de omisso de comunicao de crime (art. 66 da LCP), se a ao presenciada ou de que se teve conhecimento tivesse sido cometida
nas hipteses mencionadas no art. 18 do Cdigo Penal.

III -

CONSEQltNCIAS DO FINALISMO
93. Mrito principal

A teoria finalista teve o mrito principal de levar a investigao da teoria do delito s mais profundas indagaes acerca
de seus elementos e de proporcionar um debate aberto sobre
questes controvertidas do Direito Penal.
Dogmaticamente, a colocao do dolo no tipo, que hoje
aceita at mesmo por no-finalistas 100 , trouxe enormes facili
dades na construo do delito. Primeiramente, equacionou o
problema da separao assistemtica dos elementos subjetivos,
que informam o ilcito, do dolo, para junt-los num mesmo
bloco. Tudo o que , assim, naturalisticamente subjetivo deve
ser encarado de uma mesma forma. Depois, p6de-se obter um
melhor enquadramento tcnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participao, do erro de tipo e do erro
de proibio, como tambm dosar-se adequadamente o carter
indicirio do tipo com relao antijurdicidade.
94. Implicaes na tentativa

A tentativa passou a ser considerada a partir de um conjunto de atividades, que englobam tanto os atos formalmente
executivos, conforme exata descrio legal, como tambm os
100. Jescheck, ob. cit., pg. 181; Wessels, ob. cit., pg. 35.

SISTEMA FINALISTA

87

atos que, embora no se filiem descrio legal, em termos


homlogos, sejam tidos como naturalisticamente associados
ao formal, de sorte que se torne impossvel a sua dissoluo.
Adota-se, pois, francamente a teoria material. Tanto ato executivo a realizao da ao tpica, tomada no sentido formal,
como aquele que seja sucedneo dessa ao tpica e que esteja
sendo realizado, segundo o plano global da atividade finalista,
ligado diretamente a ela, do ponto de vista ontolgico. Isto, evidentemente, torna-se por demais perigoso para a liberdade individual, pois deixa ao encargo judicial a aferio do que
ato executivo ou ato preparatrio, embora possa dar um amparo
melhor ao bem jurdico protegido. Est claro que do ponto de
vista da proteo legal ao bem tutelado, se pudssemos cogitar
da tentativa to-somente a partir do momento em que o agente
iniciasse a ralizao da ao tpica legalmente descrita, de
modo estrito, no se tornaria possvel, em alguns casos, como,
por exemplo, no homicdio, uma proteo eficaz, pois, quando
o direito tivesse ocasio de intervir, o crime j estaria consumado. Por outro lado, a perfeita delimitao legal do ato executivo se afirma como uma conquista irreversvel da liberdade
individual diante do poder punitivo e no pode ser desconsiderada em benefcio de uma elaborao doutrinria sistemtica.
Em face mesmo de nosso Cdigo Penal torna-se absolutamente
invivel a adoo dessa frmula material. Em qualquer caso,
porm, a extenso da frmula finalista deve ser limitada atravs
da agregao ao conceito de ato naturalisticamente executivo
do princpio do perigo concreto para o bem jurdico protegido.
No crime impossvel ou tentativa inidnea, mantm-se no
finalismo a teoria subjetiva extrema, segundo a qual o que
vale para fundamentar a sua punio to-somente a inteno
do agente. Chega-se, atravs disso, ao cmulo de punir-se algum por tentativa de homicdio, quem haja atirado sobre um
cadver, na crena de tratar-se de um ser humano vivo. Esta
teoria est evidentemente excluda de apreciao diante do vigente Cdigo Penal, em face da clara adoo da teoria objetiva
temperada (art. 14).
95. Implicaes no setor da antoria

No setor da autoria, chega-se primeira concluso definitiva de que no cabem nem co-autoria nem participao punveis em crimes culposos.

88

TEORIAS DO DELITO

A autoria, sendo vista a partir da estrutura do tipo, matria a ser tratada na teoria geral do delito e no fora dela.
Nos crimes culposos essa autoria est intimamente associada sua estrutura tpica, de no-atendimento aos deveres de
cuidado, o que a transforma em autoria personalizada: autor de
crime culposo quem realiza uma atividade contrria ao dever
de cuidado. Tratando-se de dever, fica prejudicada a possibilidade de co-autoria e de participao, Em caso de concorrncia
de agentes, cada um responde como autor do fato culposo.
Por outro lado, salienta-se de modo claro a concepo da
autoria mediata, to criticada por Nelson Hungria 101, mas cujo
conceito vem a representar uma grande conquista da dogmtica
penal. H evidentemente casos em que s se pode conceber uma
punio atravs da figura da autoria mediata, como ocorre com
a teoria da actio libera in causa e em situao de coao irresistvel e de obedincia a ordem no manifestamente ilegal de
superior hierrquico.

96. Implicaes da relao tipo-antijurdicidade

Relativamente relao tipo-antijuridicidade, a melhor contribuio da teoria finalista foi a de manifestar que, especificamente no Direito Penal, o tipo j traz em si a proibio, como
matria e no como relao. Com isso, a ilicitude passa a depender da existncia de um ato tpico, mas, ao mesmo tempo,
reconhece-se autonomia integral s causas de justificao. A
antijurdicidade, portanto, concebida globalmente dentro da
ordem jurdica, no sendo exclusividade deste ou daquele ramo
do Direito.
A orientao finalista dentro da antijuridicidade veio contribuir para a subjetivao do reconhecimento das causas de
justificao e comea a encontrar guarida em nosso Direito 102
97. Objees

Dentre as objees ao finalismo, a que mais se destaca a


contra a teoria do injusto pessoal (que conduz a um Direito
101. Nelson Hungria, A Teoria Finalista da Ao no Direito Penal,
in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro,
1967, n. 16, pg. 10.
102 Heitor Costa Jr., ob. cit., loc. cit.

SISTEMA FINALISTA

89

Penal do nimo) e contra a teoria da culpabilidade, baseada


sobre a formao de vontade do autor (que explicitamente faz
o retorno da culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de carter).
Como contradio sistemtica, pode-se assinalar ainda a
incompatibilidade de um conceito ontolgico puro de ao, como norma a gue o legislador deva seguir, com os delitos de
omisso.
Da mesma forma, a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade engendra uma aplicao muito rgida da reprovabilidade, retratada principalmente no tratamento do erro de proibio. Se, na verdade, o dolo pertence ao tipo, e, com isso, se
solucionam inmeros problemas, inclusive sistemticos, no h
por gue ser ele retirado inteiramente da culpabilidade, pelo menos como fator de reprovao. A manuteno do dolo, como
fator de reprovao, dentro da culpabilidade, no obsta a que
ele se mantenha no tipo, como fundamentador do injusto do
delito. Na culpabilidade, sua funo limitar-se-ia a servir de
base a uma nova teoria do erro de proibio (v. Cap. 4. !).

4.
TENDNCIAS ATUAIS

1 -

TEORIA SOCIAL DA AO

98. Posio da teoria

O finalismo marcou grande presena na teoria do delito.


Hoje quase todos os penalistas se deixaram influenciar por ele,
mesmo os causalistas mais radicais. Ao lado do finalismo, contudo, desenvolve-se uma outra concepo de ao, que tem
apresentado evidentes progressos: a teoria social da ao.
Essa teoria tem suas razes em Eb. Schmidt, ao definir a
ao como fenmeno social (compare supra Cap. 2, II, 38).
Seu contedo representado das mais diversas maneiras.
Originalmente, a teoria social nada mais era do que uma das
muitas tentativas de ajustar o causalismo s exigncias sistemticas da ordem jurdica, principalmente no tocante omisso.
Posteriormente, transformou-se em uma verdadeira teoria da
ao, com elementos prprios e repercusses na teoria geral do
delito.
99. Conceito de ao

Partindo-se do enunciado de jescheck, podemos conceituar


ao, no sentido social, como "conduta humana socialmente relevante" 1 , em que a expresso conduta significa toda resposta

do homem s exigncias reconhecidas ou, pelo menos, reconhecveis de uma situao, levada a efeito atravs da realizao da
1. Jescheck, ob. cit., pg. 168.

92

TEORIAS DO DELITO

possibilidade de reao que se lhe permite, no caso, ao autor,


segundo sua liberdade.
Reconhecem-se na teoria social da ao outras variantes,
bem definidas, que se fundam ora na causalidade objetiva 2 , ora
na finalidade da conduta 3 , ou na estrutura pessoal do agir 4,
com vinculao psicologia profunda.
Todas as variantes, porm, conservam o dado comum: incluir na ao o componente da relevncia social.
E lcito dizer-se, pois, que a teoria social engloba tlinto
aspectos do causalismo, como do finalismo. Seus seguidores
pretendem, modernamente, transform-la em uma teoria predominante, situada como ltimo fruto do desenvolvimento da teoria do delito.
A teoria social tem a vantagem, inicialmente, de procurar
um conceito de ao que se harmonize com o Direito Penal,
tomado como ordenamento normativo, evitando-se, com isso,
que o legislador se tenha de vincular previamente a um determinado sistema ou modelo de conceituao (como pretende
Welzel).

100. Dificuldades do conceito de ao

A dificuldade maior dessa concepo reside, a nosso ver,


em dois pontos fundamentais:
a) na impossibilidade, at agora, de se fornecer um conceito
preciso para a aventada relevncia social da conduta e
b) na imprestabilidade prtica de um conceito de ao que
implique um juzo de valor de tal ordem, que j diga respeito, no fundo, ao contedo social do fato, isto , de con2. Engisch, Der fina/e Handlungsbegriff, in Festschrift fr Kohlrausch, Berlin, 1944, pgs. 161 e ss.; Maihofer, Der soziale Handlungsbegrifj, in Festschrift fr Eh. Schmidt, Gttingen, 1961, pg. 156; Eh.
Schmidt, Soziale Handlungslehre, in Festschrift fr K. Engisch, Frankfurt, 1969, pgs. 338 e ss.
3. Jescheck, ob. cit., pgs. 168 e ss.; Wessels, ob. cit., pgs. 21 e ss.
4. Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, 1966; o mesmo, Die ontologische Struktur der Handlung, in Festschrift fr H. Mayer, Beitrge zur
gesamten Strafrechtswissenschaft, Berlin, 1966, pgs. 79 e ss.

TENDNCIAS ATUAIS

93

formidade ou desconformidade com a estruturao dos mandamentos coletivos (que, em seu contedo, no so coletivos).
Os adeptos da concepo social tentam, porm, rebater a
primeira objeo, explicando o que se considera como uma
conduta socialmente relevante. Relativamente segunda crtica,
afirmam que se trata de um mtodo de trabalho, em que se
economiza uma srie de tarefas, ao descartarem-se, desde logo,
do Direito Penal, condutas inteiramente irrelevantes at mesmo
no plano social.

101. Conceito de relevncia social


Considera-se, normalmente, que uma conduta apresenta

relevncia social, quando importe (acarrete efeitos) na relao


do indivduo para com o seu meio social, de modo que este
ltimo seja afetado pela atuao daquele. Tambm se afirma,
alm disso, que relevante socialmente a conduta sobre a qual
se possa promover um juzo de valor"
V-se, pois, praticamente, que toda conduta que se encaminhe no sentido da realizao de um tipo legal ou que produza
modificaes no mundo exterior pode ser considerada como
socialmente relevante, o que vem a indicar que a incluso, na
ao, desse elemento apenas traz o fundamento para a se incluir
tambm a omisso. Sendo esta deduzida, em sua relevncia, da
infrao a um dever de agir, subordina-se a um conceito de
relevncia social que implica a formulao de um juzo de valor.
Contudo, mais do que a mera relevncia social, h na omisso,

evidentemente, uma relevncia normativa, decorrente de situaes juridicamente configuradas. Da ser tambm controvertido
o posicionamento da omisso nesta teoria, tomada em seu sentido mais puro.
102 . Crtica ao conceito de ao

Relativamente antecipao de julgamento ou da emissao


de juzos de valor no setor da prpria ao, como mtodo de
1ralamento de caso, parece-nos que no cabe razo aos defenso'l. Jescheck, ob. cit.. pg. 169; Wessels, ob. cit,, pg. 22.

94

TEORIAS DO DELITO

res dessa teoria, pois isto faz esvaziar cada vez mais os componentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ao.
Na identificao da chamada qualidade de ao, desde que
se resguardem, por exemplo, os precisos contornos da relevncia social, os partidrios da teoria social seguem os mesmos critrios do finalismo e do causalismo. A ao deixa de existir nas
hipteses tradicionais de ausncia de vontade, em estados de
inconscincia, nos movimentos reflexos ou instintivos e, agora
especificamente para essa teoria, quando faltar relevncia social.

103 . A teoria do delito

Na teoria do delito, a teoria social far refletir sua estrutura de modo todo particular, ora valendo-se dos elementos e
caracteres da teoria teleolgica de Mezger, ou do finalismo. Isto
verifica-se nitidamente na tipicidade e na antiiuridicidade.
Na culpabilidade, tende-se, principalmente nos autores mais
recentes. (ver adiante II), a aceitar a sluo da teoria dos
elementos negativos do tipo, no tocante ao tratamento do erro
de proibio indireto (ern{ sobre os pressupostos de uma causa
de justificao).
Relativamente ao erro de proibio direto, segue-se normalmente a teoria da culpabilidade, expressada pelo finalismo.
No erro de proibio indireto, ser preciso distinguir entre 6 :
a) erro sobre os pressupostos tpicos de uma causa de justificao e

b) erro sobre os limites jurdicos de uma causa de justificao,


ou sobre a incidncia de uma causa de justificao no reconhecida pela ordem jurdica (causas extralegais).
A ltima forma de erro tratada como erro de proibio
direto; a primeira forma submete-se s solues apresentadas
pela teoria dos elementos negativos do tipo ou da chamada
teoria limitada da culpabilidade, equiparando-o, em parte, ao
erro de tipo. Se, nesse caso, o erro for evitvel acarretar a eliminao ou a excluso da culpabilidade dolosa, mas com a
subsistncia, sempre, da possibilidade de punir-se o autor por
crime culposo, onde houver um tipo culposo disponvel (pre6. Wessels, ob. cit., pg. 102.

TENDNCIAS ATUAIS

95

visto) para esse fim, de acordo, alis, com o pargrafo nico

do art. 15 do Cdigo Penal.


Essa soluo, quanto ao erro de proibio ilJdireto bastante razovel e se harmoniza com o pensamento jurdico vigente
no Brasil e com o disposto no art. 17, 1.0 do Cdigo Penal.

A soluo finalista, que puniria o autor (na evitabilidade do


erro) por crime doloso, , nesse caso, efetivamente unilateral.

II -

SISTEMAS PRPRIOS
104. Viso geral

Alm dos sistemas apresentados, destacam-se, hoje, muitas outras colocaes.


Mesmo entre os partidrios dos sistemas tradicionais, como
j vimos, so bastante significativas, em nmero e qualidade,

as divergncias do padro estrutural proposto.


Com sistemas prprios, situam-se especialmente Schmidhauser e H. Mayer. Com variantes do sistema da teoria social,
destacam-se Jescheck e Wessels. Como sistema ainda em elaborao, pode-se citar o de Roxin, muito ligado a Bockelmann.
105 . O sistema de Schmidhiiuser

Schmidhauser abandona qualquer conceito de ao. Parte


do princpio de que a caracterstica do fato punvel no segue
urna ordem de seqncia de inmeras manifestaes sob a direo de um conceito superior de ao (assim como se pretendia

fazer no sistema de classificao botnica de Lineu, de forma


que todas as espcies de seres vivos se subordinassem ao conceito

superior de planta), mas sim uma ordem de seqncia de alguns


poucos elementos conceituais

Assim, segundo a natureza de seu objeto, o sistema prescinw


de de um conceito de ao e se deve dirigir, antes de tudo,

aplicao do direito, portanto, aplicao da pena justa 8


7. Schmidhiiuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, cit., pg. 145.
H. Schmidhuser, ob. cit., pg. 145.

96

TEORlAS DO DELITO

Na culpabilidade, consigna que se deve prescindir ainda


inteiramente do dogma da liberdade de vontade, como pressu
posto da reprovao. Em lugar disso, fixa-se em critrios puramente normativos e axiolgicos, deduzidos da leso ao bem jur
dica, ocorrida com o fato injusto. Culpabilidade , erito, a
conduta psquica lesiva ao bem jurdico 9 , isto , uma "atitude
interna antijurdica", representada pelo nimo adverso ao direito.
Embora procure fundar a culpabilidade apenas no dado
normativo, sem qualquer referncia a contedos e preceitos
filosficos, Schmidhauser baseia-se na teoria dos estratos da
personalidade de Rothacker, vlida igualmente para o finalismo
de Welzel, e admite, como seus componentes e causas excludentes, tudo o que tradicionalmente referido em outros sistemas'
Relativamente ao dolo, que juntamente com a culpa, faz
parte da culpabilidade, conceitua-o independentemente do conceito psicolgico de vontade. Dolo seria to-s um conceito
jurdico (o. que no novidade), representado por uma situao
em que o agente no toma a srio o apelo a favor do bem jurdico e lesa-o de modo consciente e no permitido 11
Nesse conceito de dolo incluem-se a conscincia atual do
fato (conscincia de todos os momentos que, segundo o tipo de
injusto, constituem o fato lesivo ao bem jurdico) e a conscincia atual do injusto ("conscincia de que o fato no permitido
de modo relevante para os princpios da vida comunitria") 12
Finalmente, aos componentes do fato punvel, tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, agrega ainda uma outra etapa
de valorao: as caractersticas suplementares do delito, conceituadas como os momentos do acontecimento, relativos fundamentao da punibilidade da conduta. Aqui, trata-se em
especial das condies objetivas de punibilidade e das causas
pessoais de excluso e extino de pena, que nos sistemas tradicionais figuram fora dos elementos do delito 13
9. Schmidhuser, ob. cit., pg. 285.
10. SchmidhEiuser, ob. cit., pgs. 291, 302,
11. Schmidhuser, ob. cit., pg. 307.
12. Schmidhiiuser, ob. cit., pg. 307.
13. Schmidhtiuser, ob. cit., pg. 387.

359,~363.

TENDNCIAS ATUAIS

97

106. Crtica ao sistema de Schmidhiiuser

O sistema de Schmidhauser, quer-nos parecer, ainda no se


estruturou definitivamente. A impresso que d que busca,
dentro da esquemtica causal (tomando por base, pelo menos, a
ordem causalista), reelaborar e reconceituar alguns institutos.
Primeiramente, no tocante ao intento de prescindir de um
conceito de ao, sua assertiva no nova, como j ficou assen~
tado anteriormente (ver supra n. 38), e suo fundamentao deficiente. Dizer simplesmente que no Direito Penal no se trata
de aes ordenadas sob um conceito superior, mas sim da aplicao da pena justa, enfocar o Direito Penal sob prisma
estritamente pragmtico, a que j tinha chegado a escola tcni9jurdica de Rocco.
No que diz respeito ao conceito de dolo e de culpabilidade,
no apresenta qualquer novidade. Afirmar que entre dolo e
vontade, no sentido psicolgico, no h identidade, reafirmar
o bvio. O dolo em todos os sistemas um conceito jurdico.
Contudo, no se pode prescindir do conceito psicolgico de
vontade para fundament-lo. H verdadeiramente uma confuso
entre o conceito de dolo e o conceito de vontade, de um lado,
e o substrato da vontade, de outro.
Por fim, a adoo ou no da liberdade de vontade tem
pouca importncia para o fundamento da culpabilidade. O que
no se pode prescindir, como faz Schmidhiiuser, do critrio
da exigibilidade, hoje, sem a menor dvida, uma conquista
bsica do Direito Penal no setor da responsabilidade. O fato,
tambm, de se criar mais uma etapa de valorao na teoria do
delito no chega a constituir dificuldade de construo.. mas
apenas , sob ponto de vista de contedo, incorreto: as condies
de punibilidade, por exemplo, nada tm a ver com o conceito de
delito; se assim fosse, no se poderia fundamentar a medida de
segurana, pois o conceito de delito estaria indissoluvelmente
ligado ao autor imputvel.

l 07. O sistema de H, Mayer

H. Mayer constri o delito segundo uma unidade dialtica


(lieRcliana) entre o objetivo e o subjetivo, respectivamente, o
i11j11sto e a culpabilidade.

98

TEORIAS DO DELITO

Essa unidade conduz assertiva de que uma ao s pode


ser considerada como antijurdica, quando se pressupe que ela
tambm culpvel 14 Fala-se, aqui, do "relacionamento dialtico recproco", de que o externo s existe como o interno exteriorizado, e o interno s em sua exteriorizao, o que proporciona, por conseguinte, a separao entre o objetivo e o subjetivo no delito, mas sob pressuposto de uma unidade.
No setor da ao, H. Mayer admite, em linhas gerais, que
seu conceito , por natureza, finalista

15 ,

com o agregado, porm,

de que o importante a realizao da vontade m, fundamentadora do delito.


Nos demais setores do conceito analtico de delito, o esquema que apresenta calcado no sistema causal, com a particularidade de que v no crime no uma leso a bens jurdicos,
mas uma leso a uma ordem protetiva e, assim, a uma ordem

tico-social. O delito configurado, enfim, como uma infrao


a deveres jurdicos e sociais 16
108 . Crtica ao sistema de H. Mayer

Comparativamente ao sistema de Schmidhiiuser, a proposio de H. Mayer apresenta-se como de maior originalidade. O


mtodo empregado todo baseado na dialtica hegeliana, sendo
o delito a exteriorizao da vontade do agente, dirigida
infrao a um dever jurdico e social.
As crticas que se podem fazer ao seu sistema situam-se
em que:
a) o conceito de delito, ao contrrio do que afirma, no decorre
na realidade da simples vontade exteriorizada, mas sim da
leso a bens ou interesses jurdicos, consubstanciada valorativamente no tipo legal;
b) a diviso dialtica entre o objetivo e o subjetivo, se for
aplicada em sua pureza, muito melhor amparada no sistema
14. H. Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart-Berlin-KOlnMainz, 1967, pg. 60.
15. H. Mayer, ob. cit., pg. 50.
16. H. Mayer, ob. cit., pgs. 51, 54. Essa colocao contraditada
pelo prprio autor, ao salientar que "ningum pode ser punido, porque
seja um mau sujeito, seno somente quando tenha realizado um fato
mau, ou seja, um fato proibido" (ob. cit., pg. 42).

TENDNCIAS ATUAIS

g<;

finalista, que a aplica desde a ao at a culpabilidade de


uma forma perfeita, a partir de seu contedo, do que se
manifesta na oposio clssica injusto-culpabilidade, tomada
como seu ponto de apoio:
c) a concepo do delito como infrao a uma ordem jurdico-social ou de segurana, resultante de suas proposies,
conduz, efetivamente, justificao de incalculveis arbitrariedades, vindo a assemelbar-se, como ocorreu poca do
nacional-socialismo, defesa do chamado "so sentimentos
~ao povo".

109. O sistema de Jescheck e sua crtica


Dentro dos princpios da teoria social da ao, destacam-se,
para enfoque particularizado, as novas posies de Jescheck
e Wessels.
Jescheck, autor de um dos mais alentados e completos
tratados de Direito Penal que se conhece, combina proposies
do finalismo com preceitos da teoria social da ao.
O ponto de partida para a conceituao e estruturao do
delito , ainda aqui, o conceito de ao, tomado segundo aspectos da teoria social. A ao compreendida, em sntese, con10 a
conduta humana socialmente relevante. Com isso, busca-se um
conceito genrico, capaz de servir como conceito superior (Oberbegriff), que englobe todas as possibilidades e formas da atuao humana, tanto positivas, como negativas, tanto conscientes
e volitivamente dirigidas realizao do tipo (crimes dolosos),
como as resultantes de desatenes a certas normas de cuidado
objetivo (crimes culposos).
A adoo do finalismo impele-o a incluir o dolo no tipo
legal de injusto e a separar, nitidamente, para tratamento
diverso, os delitos dolosos, culposos e omissivos 11 .

A particularidade maior desse sistema salienta-se na es11u 11ua do injusto. O tipo concebido como tipo de injusto (tal

"'""" no finalismo) e engloba toda a proibio, menos as causas


pnmissivas (no adota, portanto, o conceito de tipo total de
l11juslo, proveniente da teoria dos elementos negativos do tipo).
t '11111 isso. o tipo serve como fundamentador do contedo
11

)l'sd1eck, ob. cit., pg. 174.

100

TEORIAS DO DELITO

material do injusto de um delito 18 . Neste aspecto, porm, a


relao tipo-antijuridicidade adquire a forma do teleologismo,
caracterizando o tipo como componente fundamentador da antijurdicidade. O carter indicirio daquele se modifica, pois,
consideravelmente.
Ao lado do tipo de injusto, situa-se o tipo de culpabilidade,
que compreende o contedo tpico de culpabilidade dos elementos caracterizadores de uma forma de delito. O tipo de injusto,
juntamente com o tipo de culpabilidade perfazem o tipo de
delito, conceito amplo que compreende em si todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade rn Nota-se, aqui, marcadamente, a influncia de Gallas 20 , com sua teoria unitria de
delito, bem como o tratamento dialtico de H. Mayer, acima
mencionado. A praticidade de tal construo que qualquer
variao do injusto, para n1enos ou para mais (a admisso dessa
variao vlida, j que o injusto ~ inaterialn1ente fundamen~
tado), induz uma alterao correspondente na culpabilidade 21 ,
o que tem grande importncia no tratamento do erro de proibi~
o, co1no na criao de causas supralegais de exculpao e de
justificao.
A 1naior crtica que se pode levantar ao sistema de Jescheck,
alm das observaes gerais acerca da concepo social da
ao, que ele infelizmente procura fundamentar a culpabilidade, tomada no sentido normativo de reprovabilidade, no
nimo adverso ao direito. Essa adoo da culpabilidade pelo
nimo adverso, como j se disse, conduz inevitavelmente
culpabilidade pela conduta de vida e de carter, incompatvel
com um sistema liberal 22.
18. Jescheck, ob. cit., pgs. 185 e ss.
19. Jescheck, ob. cit., pg. 352.
20. Gallas, Beitriige zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, pgs. 43

e ss.
21. Jescheck, ob. cit., pgs. 183 e 322.
22. Nesse sentido dirige-se igualmente a crtica de Bau1nann, ob.
cit., pgs. 18, 19, para quem o Direito Penal tem a funo de exigir

a tnanifestao coercitiva de um determinado estado no inundo da


vida social, por exemplo, de que no se mate nem se lesione outrem,
1nas jamais chega ao extremo de punir to-somente o desejo de matar ou
de lesar. Da mesma forma, afirma com acerto Arthur Kaufmann, in
Festschrift fr Henkel, cit., pg. 102, de que o valor do nimo (postura
inoral do indivduo) como tal no interessa de qualquer modo ao Estado.

TENDNCIAS ATUAIS

101

110. O sistema de Wessels e sua crtica


O sistema particular de Wessels semelhante ao de
1escheck, com a variante de que, de modo incisivo, nele o dolo
faz parte do tipo de injusto subjetivo, como tambm da culpabilidade. Em jescheck, embora se observe isto, a tom.ada de
posio , sistematicamente, mais tmida 23 , indicando certo
compromisso com a posio finalista.
No tipo de injusto, o dolo desempenha o papel de dolo
natural, destinado a realizar os elementos objetivos, legalmente
determinados, independentemente do conhecimento da antijuridicidade 24 Na culpabilidade, o dolo considerado como fator
de reptovao 25 , servindo para determinar ou medir o grau de
censura incidente sobre o autor.
Esse arranjo proposto d nova feio teoria do erro e
serve de fundamento teoria da culpabilidade limitada. Em se
tratando de erro sobre os pressupostos tpicos de un1a causa de
justificao estabelecida na lei, se esse for evitvel excluir no
a culpabilidade total (como pretende o finalismo), mas sim
apenas o dolo da culpabilidade (no, portanto, o dolo do tipo) 26 .
Como o dolo do tipo constitui um indcio do dolo da culpabilidade (da mesma forma como o tipo constitui um indcio de
antijurdicidade, que se anula co1n -a verificao de u1na causa
justificante), este ltimo desaparece quando se verificar essa
espcie de erro sobre causas permissivas, dando lugar, entretanto, aplicao do respectivo tipo culposo, onde houver
previso legal para tanto 27
A vantagem dessa orientao a de poder-se adaptar com
extrema facilidade regra do art. 17, 1. do Cdigo Penal
brasileiro, que prev nesse mesmo caso a subsistncia do crime
culposo, desde que atendido o disposto no pargrafo nico do
art. 15 (excepcionalidade da punio).
Na relao tipo-antijurdicidade, clarifica o conceito de que
o tipo constitui um indcio de antijurdicidade, simplificando,
portanto, a posio de jescheck e do teleologismo de Mezger.
l:S<a simplificao de Wessels parece de todo meritria, dando
2.3. Jescheck, ob. cit., pgs. 183 e 322.
24. Wessels, ob. cit., pgs. 35 e ss.
2). Wessels, ob. cit., pg. 89.
:lh. Wcssels, ob. cit., pg. 104.
)7. Wcssels, ob. cit., pg. 104.

102

'"fEORIAS DO DELITO

tipicidade os precisos contornos de que ela necessita para


diferenciar-se da antijurdicidade e servir como fundamento
conceituao do delito. Isto no implica, todavia, descaracterizar o fato de que o tipo contm a matria de proibio, conforme a proposta. finalista. O tipo pode conter a matria de
proibio e servir ao mesmo tempo, justamente por isso, de ind-

cio da antijurdicidade.
Relativamente fundamentao da culpabilidade, o sistema
de Wessels admite claramente o princpio do nimo adverso ao
direi to, pelo que merece os mesmos reparos feitos a j escheck
(v. supra, n. 108 in fine).
111 . A posio de Roxin e Bockelmann

Finalmente, ainda em face de novas proposies, de


salientar-se a tentativa, hoje no centro de ateno, de Claus
Roxin, de formular um sistema prprio, com base, em primeiro
lugar, numa metodologia de poltica-criminal, que informaria a
conceituao e estruturao do tipo, da antijurdicidade e da
culpabilidade 28.
Demais, com a perspectiva, j agora claramente manifestada, de, como Schmidbauser e Radbruch, desprezar todo conceito superior de ao, tomado como elemento autnomo do
delito, sob a alegao de sua irrelevncia fora do conjunto normativo da tipicidade 29
A tentativa de Roxin, ainda em evoluo, trouxe, como
conseqncia, um reforo da viso puramente normativo-positi-

vista do delito. Recentemente, chega formulao de um conceito de culpabilidade orientada pelos fins da pena, onde se
dever abolir inteiramente a diferenciao tfadicional entre pena
e medida de segurana 30 Busca, assim, um conceito material
28. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlin, 1970,
pgs. 11 e ss.
29. Roxin, Grundlagen-probleme, cit., pg. 74; Kriminalpolitik, cit.,
pgs. 5 e ss.
30, Roxin, in Festschrift fr Henkel, cit., pg. 171; esta posio
mereceu a crtica de Dreher, Strafgesetzbuch, Mnchen, 1976, pg. 14.
No Brasil, igualmente crtico acerca dessas idias se mostra Alvaro
Mayrink da Costa, Criminologia, Rio, 1976, pg. 237, que, reproduzindo
o pensamento de Mufioz Conde, sustenta que elas podem "conduzir a
uma "relativao" perigosa do sistema".

TENDNCIAS ATUAIS

103

de culpabilidade, en1 substituio aos critrios tradicionais do


"poder", do "dever" ou do "desvalor do nimo", entendendo
que estes abarcam apenas aspectos parciais do problema. Aqui,
o que decisivo para fundamentar a culpabilidade no o poder
atuar de. outro modo (exigibilidade de outra conduta), como
pensa o finalis1110, mas sim que o legislador, a partir de pontos
de vista jurdico-penais, queira fazer responsvel o autor pelo
seu fato, conforme seja ou no necessrio sancion-lo diante do
caso concreto. A culpabilidade transforma-se, portanto, em responsabilidade e se desnatura como categoria metafsica.
Orientando-se co111 base em investigaes de orden1 prtica,
chega Bockelmann uma concluso inicial sen1elhante de
Roxin.
Com efeito, considera, em primeiro lugar, que todo trabalho
em torno dos caracteres objetivos e subjetivos da estrutura da
teoria do delito deve partir da funo da norma, rejeitando,
assim, um conceito superior de ao, tomado ontologicamente 31
Fazendo, por outro lado, derivar o dolo do conjunto do
delito, concebe-o, juntamente com a culpa, con10 elemento subjetivo do tipo e da culpabilidade. Nesta ltima, constituir-se-ia,
com isso, o cban1ado tipo de culpa 32 .
Os sistemas de Roxin e Bockelmann apresentam importncia em inmeras questes da teoria do delito, ein especial no
tratamento do erro e nas hipteses de escusas absolutrias e de
outras situaes, s quais a doutrina tradicional ainda no deu a
ltima palavra. Contudo, no podem eles ser objeto de uma
apreciao crtica global, por se acharem ainda em elaborao.

'il) l!

)J. Bockeln1ann, P., Stra/recht, A. T., Mnchen, Beck, 1975, pgs.


'l I.

L'. Bockclmann, ob. cit .. pgs, 54 e 55.

5.
TRANSFORMAES NO BRASIL

112 . V is o geral
Os autores brasileiros, ainda hoje em sua maioria, nunca
esconderam sua predileo pela doutrina italiana, principalmente pela Escola Tcnico-Jurdica de Rocco, que influenciou grandemente Nelson Hungria. Em geral, a adoo dos postulados da
Escola Tcnico-Jurdica conduz a uma concepo unitria de
delito, bem distante dos sistemas acima analisados. Mesmo que
se reconhea a genialidade e a tnaestria de Nelson Hungria, convm reconhecer que este no chegou a elaborar um sistema,
fixando-se, quanto ao problema das categorias da antijuridicidade e culpabilidade nos postulados iniciais da formulao de
von Liszt e Beling.
Bem antes, entretanto, dos Comentrios ao Cdigo Penal,
que marcaram poca no Direito Penal brasileiro, a doutrina
brasileira andava s voltas co1n grave crise, e1n uma posio de
dl'sorientao e quase que total empobrecimento, conforme elu~
;,:iJa Anbal Bruno 1 , reproduzindo crticas nesse sentido de
1':s1ncraldino Bandeira. Com exceo, notadarnente, de Galdino
Siqueira e Costa e Silva, este ltimo efetivamente com notveis
t'llll1ribuies elaborao de uma doutrina penal brasileira, a
prl'ucupao bsica do penalista cingia-se mais a uma exegese
d11s tl'xtos legais, sem qualquer preocupao com sistemas ou
l'lllt'ti!os gerais e abrangentes. Essa orientao teve tamanha
l11f111lnl'ia em todos os que escreviam sobre Direito Penal, que
1!11' ho.il' ainda perdura em muitos compndios e tratados moAnhal Bruno, ob. cit., J, pg. 175.

106

TEORIAS DO DELITO

dernos, alguns de valor indiscutvel 2 de se destacar, a parte


disso, a postura normativo-cientfica de Roberto Lyra, con10
contribuio puramente brasileira.

113. Teoria causal


Em termos de sistema, quem efetivamente props a elaborao de um conjunto de idias verdadeiramente harmnicas e
gerais sobre o conceito de delito foi Anbal Bruno, que conforme
j tivemos ocasio de ver durante toda a exposio anterior
(Cap. 2, 1, li, III), aceitou, em princpio, as proposies do
sistema Liszt-Beling. Partidrio de uma teoria causal da ao,
n1anteve ele, porm, a serenidade suficiente para, no seu esprito
cientfico, captar as mais modernas teorias, como a dos elementos subjetivos do injusto e a concepo normativa de culpabilidade, bem como aceitar em inuitas ocasies os ensinamentos do
finalismo, dando a tudo um contorno pessoal, de alta significao
114. A primeira obra finalista
Afora os partidrios do sistema Liszt-Beling, destaca-se,
hoje, nitidamente, entre ns, a teoria finalista, segundo a formulao de Welzel.

A primeira obra realn1ente finalista aparece no Brasil, entretanto, somente em 1970, exatamente para mais de vinte e cinco
2. Co1npare, por exemplo, a exposio de Magalhes Noronha,
Direito Penal, Parte Geral, vai. 1, S. Paulo, 1972, pgs. 103 e ss., que,
embora aceite as concepes modernas acerca do conceito analtico de
delito, ainda se mantm dentro do esquema do Cdigo Penal. No Brasil,
o exemplo tpico de uma concepo unitria de crime encontrado em
Basileu Garcia, que parte da dicoto1nia tradicional dos elementos objetivo e subjetivo (ob. cit.). Essa mesma metodologia era seguida pela
doutrina anterior, como se pode ver nitidamente em Ary Azevedo
Franco, JJireito Penal, Rio de Janeiro, 1934, pgs. 173 e ss.
3. Anbal Bruno. ob. cit., 1, pgs. 281, 346; JI, pgs. 23 e ss. Altn
de Anbal Bruno, merece ateno no traado causal-naturalista Queiroz
Filho, Lies de Direito Penal, S. Paulo, 1966, pgs. 121 e ss., que
ultrapassou os lnites da mera exegese para iniciar uma obra siste1ntica, infelizmente inacabada. Do mesmo modo, causal-naturalista, mas
apegado ao velho esquema do Cdigo, Salgado Martins, Direito Penal.
Introduo e Parte Geral, S. Paulo, 1974, pgs. 133 e ss.

TRANSFORMAES NO BRASIL

107

anos aps o surgimento da doutrina na Alemanha. Aqui, trata-se


do primeiro volume do excelente Curso de Direito Criminal
(Parte Especial) de Joo Mestieri, atualmente uma das figuras
mais importantes do Direito Penal brasileiro. Nesse Curso, destinado, no volume citado, anlise dos crimes contra a vida,
introduz Mestieri, pioneiramente no Brasil, a diviso finalista
entre tipo objetivo e tipo subjetivo 4 , em substituio s antigas
posturas causais, ou n1elhor, casusticas, referentes materialidade e ao elemento subjetivo do delito.
guisa de iniciao ao estudo dos crimes em espec1e,
Mestieri insere, em sua obra, um captulo relativo ao tipo pena],
onde expe que, por exemplo, no delito de apropriao indbita
"no teremos exato entendimento da figura apropriar-se de coisa
mvel alheia, sem o exame da vontade tendencial, isto , da
manifestao final do subjetivo, que d expresso e vida ao
verbo ativo principal apropriar-se" 5 O mesmo faz com o homicdio, a fim de distingui-lo da leso corporal seguida de
morte, indagando, pois, necessariamente, j no tipo, acerca do
componente subjetivo ou inteno do agente 0 .

Finalmente, considera ser um passo decisivo "incluir o


dolo no tipo" ( ... ), "sendo esta incluso, segundo seus princpios, uma conseqncia necessria" 7.
Particularmente apresenta novidades no tratan1ento do
crime culposo, onde prev tambm (no caso, por exen1plo, do
homicdio) a bipartio entre tipo objetivo e tipo sub,ietivo 8 .
O livro de Mestieri , sem dvida, um livro pioneiro, no
apenas da teoria finalista, 1nas de novo mtodo de anlise das
figuras delituosas, segundo um padro eminentemente cientfico
e no meramente prtico.

115. O desenvolvimento do finalismo


Hoje, finalista Heleno Fragoso, anteriormente partidrio
til' uma teoria social da ao, subordinada a um critrio inteira4. Joo Mestieri, Curso
dr Junciro, vol. I, pBg. 18.
"!. Joo Mestieri, Curso,
h. Joo Mestieri, Curso,
1, Joiio Mestieri, Curso,
H Jpflo Mestieri, Curso,

de Direito Criminal, Parte Especial, Rio


cit,
cit.,
cit.,
cit.,

pg. 18.
pg. 18.
pg. 18.
pgs. 72 e ss.

108

TEORIAS DO DE L!TO

mente normativo, segundo o qual a ao relevante para o Direito


Penal era a referida no tipo legal 9 , no havendo-, portanto,
necessidade de um conceito superior de conduta que informasse

a teoria do delito 10
Como finalista, Fragoso inaugura com suas "Lies" (Parte
Geral) a srie de obras sobre a teoria do delito, conforme o
sistema de Welzel. Se nos crimes contra a vida, Mestieri j havia
se tornado o grande precursor das novas idias, estas se refundem

na obra de Fragoso, principalmente em sua viso de parte geral,


que constitui, sem dvida, o primeiro estudo completo da
teoria do delito, subordinado ao finalismo, a aparecer no Brasil.
Embora se filie basicamente s proposies de Welzel,
Fragoso soube temperar os exageros do sistema, adaptando-o
conscincia jurdica brasileira. Assim, no adota a posio
controversa do injusto pessoal, nem menciona corno fundamento

da culpabilidade a postura adversa ao direito, que consubstancia


uma culpabilidade pela conduta de vida ou de carter. A culpabilidade conceituada simplesmente como um juzo de valor, ou
seja, "a reprovabilidade da conduta tpica e ilcita de quem tem
capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e
podia, nas circunstncias em que o fato ocorreu, conhecer a

sua ilicitude, sendo-lhe exigvel comportamento que se ajuste ao


direito" Compreende, ento, como elementos da culpabilidade,
a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento do injusto e
a exigibilidade de comportamento conforme o direito.
A conceituao de Fragoso sobre a culpabilidade e a insero nesta de elementos puramente normativos tem vigorosa importncia no tratamento do erro no Direito ,Penal. Assim, segue

Fragoso, neste particular. a teoria da culpabilidade extrema,


sendo-lhe, porm, adverso ao ver possibilidade de punio por
crime culposo, quando, tratando-se de erro de fato (erro sobre
causas justificantes), o erro for evitvel, e limitando sua eficcia

to-somente ao erro de proibio indireto, por fora do que


consta no art. 16 do Cdigo Penal 12 Neste particular, embora
se insurja contra esta regra do Cdigo, no lhe d uma interpretao extensiva, capaz de adapt-la realidade do pas.
Com a converso de Fragoso ao posicionamento de Welzel,
abre-se nova perspectiva para o finalismo no Brasil, que aqui
9.
10.
11.
12.

Heleno
Heleno
Heleno
Heleno

Fragoso,
Fragoso,
Fragoso,
Fragoso,

Conduta Punvel, cit., pg. 176.


Conduta Punvel, cit., pg. 175.
Lies, Parte Geral, cit., pgs. 212 e ss.
Lies, Parte Geral, cit., pg. 223.

TRANSFORMAES NO BRASIL

] 09

Vl:lll fixar-se de modo definitivo, no dominante, mas com


ruzolvel desenvolvimento e influncia.
So finalistas, entre outros, pelo menos em suas teses funJumentais ou como ponto de partida, Damsio E. de Jesus 13 ,
Francisco de Assis Toledo 14 , Heitor Costa Jr. 15, Juarez Cirino
Jos Santos 16 , Luiz Luizi 17 , Miguel Reale Jr. 18 , Nilo Batista 19 e
Rcn Dotti 20 Tambm, de certa forma, Heitor Piedade Jnior 21

13. Dan1sio E. de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, S. Paulo,


1g77, vol. I, pgs. 206 e ss., engaja-se na teoria finalista, mas apresent11ndo certa particularidade. Assim, adota a posio finalista quanto
estrutura do injusto, mas, atrelando-se concepo de Maggiore, e
procurando para isso amparo no prprio Cdigo Penal, sob a alegao
de que quando esse diplo1na quer apenas referir-se ausncia de culpabilidade utiliza as expresses " isento de pena" ou "no punido" o
ugcnte, segue a tese de que a culpabilidade, embora consubstanciada
c1n um puro juzo de valor, no elemento do crime, seno pressuposto
du pena. Essa posio tambm defendida por Ren Dotti. A fonnulao
nio de todo estranha ao Direito Penal, apenas se desloca da teoria
do delito para a teoria da pena, apresentando, na prtica, talvez quase
us mesmas conseqncias da concepo tradicional. As alteraes propostas inserem-se mais em questes de ordem filosfica. O primeiro
problema que surge dessa posio que no se pode dizer que o
pressuposto da pena seja to-somente a culpabilidade, mas, igualmente,
1otlos os demais elementos do delito e ainda as condies objetivas de
punibilidade. A expresso "pressupostos da pena" abrange, portanto,
u1n campo muito mais amplo do que essa pretendida teoria. Den1ais, os
i.:lc1nentos do delito, tomados na acepo tradicional, esto em constante
inter-relao. Por exen1plo, _entre antijuridicidade e culpabilidade h
u111a inegvel interao, notadamente com a adoo dos elementos subjelivos de justificao, de tal modo que, isolar-se a culpabilidade do
co1nplexo do injusto, conduziria a uma postura contraditria en1 si
11ll'~n1a. Alm disso, o isolamento da culpabilidade do cone1to de
ddito representa utna viso puramente pragmtica do Direito Penal,
KtJhordinando-o de modo exclusivo n1edida penal e no aos pressup11slos de sua legitimidade. Se, por um lado, isto pode beneficiur o
u~cnte, no reconhecimento, por exemplo, da influncia sobre a culpabil!dudc de princpios liberais de poltica criminal, pode, por outro,
f111id111nentar uma exagerada extenso da medida penal, contradizendo
ti prpria tese fundamental do finalismo de que o Direito Penal s em
111111110 cnso deve servir de instrumento de proteo de bens jurdicos e
1111wnll' daqueles valores absolutamente indispensveis vida coletiva.
A qucsHo, parece, no est em alicerar-se, praticamente, a pena, mas
111!111 rxplh.:ur-se acerca da essncia do delito e de sua represso, segunde
11 l'lllnpkxo scio-poltico da liberdade de vontade, vigente em uma
1lit11 od1rnd11 organizao, possibilitando, dessa forma, a crtica de sua
lulllt1dd11dc e de sua prpria vinculao a uma estrutura de classe.

110

TEORIAS DO DELITO

14. Francisco de Assi~ Toledo, ob. cit., pg. 48, con1 nova formulao no tratamento do erro, segundo, basicamente, o sistema welzeliano,
mas com uma pos~ura contraditria a esse sistema, quando reconhece
que na legtima defesa putativa o que se verifica um erro de tipo.
Na verdade, em qualquer condio, mesmo para a teoria extrema dos
elementos negativos do tipo, tal espcie de erro ser sempre erro de
proibio.
15. Heitor Costa Jr., ob. cit., loc. cit.
16. Tuarez Cirino dos Santos, Culpabilidade: desintegrao dialtica
de um conceito metafsico, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro,
1976, ns. 15-16, pg. 'i-5; o mesmo, A Dialtica da Norma de Conduta,
in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1977, ns. 21-22, pgs. 60 e
ss., onde procura colocar em destaque a natureza scio-econmica da
norma penal, consubstanciada, com base nas relaes humanas, na
produo malerial da existncia. Atravs desse fundamento, encaminha-se
no sentido de unia dialetizao de conceito de delito com fundamento
na estrutura concrcla dos valores sociais, enfatizando, com acerto, sua
crtica ao positivismo jurdico kelseniano e reconhecendo no tipo legal
uma unidade dialtica subjetiva e objetiva, em que a din1nica da causalidade dirigida finalistica1nente.
17. Luiz Luizi, O Tipo Penal e a Teoria Finalista, Porto Alegre, s.d.
18. Miguel Reale Jr., Dos Estados de Necessidade, S. Paulo, 1972;
Antijuridicidade Concreta, S. Paulo, 1973, pgs. 33, 53, 90, 93, 95. Nesse
ltimo trabalho, o autor adota nitidamente a posio da teoria dos
ele1nentos negativos do tipo, ao afirmar que toda ao tpica antijurdica, e quando ocorre uma causa de justificao d-se to-somente a
excluso da adequao tpica. N'o setor dos delitos culposos, claramente favorvel concepo welzeliana, caracterizando-os atrnvs da
prpria conduta descuidada e, assim, juridica1uente desvalorada. O que
pode ser questionvel e1n sua colocao afigura-se-nos a probletntica
da postura da imputabilidade na estrutura do delito. Concebendo-a como
pressuposto da prpria ao, entende ser ela um pressuposto do crime
em seu todo. Assim, segundo isto, o inimputvel no cometeria delito,
estaria fora da rbita valorativa do Direito Penal. Isto, entretanto,
afronta o disposto nos arts. 76, 1 e 86 do Cdigo Penal. Evidentemente,
pelo primeiro dispositivo considera-se que, pelo menos, deve o inimputvel haver praticado um fato tpico e antijurdico, do contrrio no
pode haver imposio de medida de segurana. Pelo segundo retrata-se
um caso de reconhecimento da indispensvel inter-relao entre culpabilidade e perigosidade. A medida de segurana, com base na perigosi
dade, s pode ser ilnposta, quando houver abstrata1uente a possibilidade
do exerccio do jus puniendi do Estado. Isto quer dizer que o fato
criminoso e s no punido por tratar-se de inimputvel, mas mes1no
assim ser o exerccio desta punibilidade a condio bsica da imposio
da adequada 1uedida penal. Na verdade, pena e medida de segurana so
consideradas em conjunto, como conseqncias penais para a prtica
de fato delituos0. A imputabilidade apenas serve como pressuposto para
a censura de culpabilidade e, assim, para determinar a espcie da conseqncia aplicvel, o que efetivamente nada tem a ver com a caracterizao do fato ein si como delituoso ou no. Essa postura, aqui assumida,
no obsta a que se considere esse trabalho como altamente meritrio,
principalmente por vincular o injusto a contedos materiais.

TRANSFORMAES NO BRASIL

116. Outros posicionamentos

l lj

important(~S

A teoria social est representada entre ns, basicamente,


pela chamada faco conservadora ou norn1ativista, isto , causal-valorativa. So seus adeptos principais Evcrardo Luna 22 , Magalhes Noronha :l'J e, de certa forma, Ricardo Andreucci 24 O
pri1neiro, contrariando o sistema, acolhe ainda, por sua vez, unia
concepo psicolgica de culpabilidC1de. O segundo situa-se na
trilha de Bcling e Frank, encontrando-se grandc1ncntc influenciado pela doutrina italiana e pelas criaes do positivisn10
jurdico. O ltin10 adota unia concepo axiolgica, ao estilo de
Bettiol, concluindo que a compreenso da ac;o deriva da realidade social. Nesse grupo, poder-se-ia incluir ta1ribn1 J. Frederico
Marques, embora quanto a ele no se possa traar, con1 absoluta
preciso, a que sistema se filie. As vezes, mostra-se ele causalitlta 25 , outras vezes, segue tuna orientao inteira1nentc norn1<:1ti19. Nilo Batista, () Ele111ento Subjetivo no Cri1ne de 1Jern1nciao
Caluniosa, Rio de Janeiro. 1975, pgs. 50 e ss., 1nais ntido, cin Concurso
de Agentes, Rio, 1979.
20. Rcn Dotti, O Incesto, Curitiba, 1976, pgs. 86 e 177. Nesse
trabalho, o autor procura situar-se segundo a forn1ao finalista ck
Wclzel, apresentando, contudo, duas variaes: pri1neiraincn1c considera a culpabilidade como pressuposto da pena e no con10 elemento do delito, sendo nisso precursor da atual colocao de l)c1mLlsio
de Jesus; ctn segundo lugar, aceita como correta a coloc<-1c;o siste1nitic;1
da conscincia da ilicitude na estrutura do dolo. A primeira tese j foi
ann!isuda, quando da crtici ii obr;i de D8n11bio de lcsus (nota 280).
Quanto segunda, o que se pode dizer que ela pode dcsn11tun1r
sua posio finalista. O que caracteriza o finalist<i basicamente a
trunsposio para o tipo legal da concepo ontolgica de ao, onde
se to1na o dolo no sentido de dolus naturafis, ou sej8, to-somenlc con1
referncia aos elementos do tipo objetivo. A conscincia da ilicitude
ahsolutan1ente estranha ao dolo, pois, caso assim no fosse, nio seria
possvel conceber-se que o inimputvel pudesse agir dolosainentc, quando, exatamente pelo nrl. 22 do Cdigo Penal, sua incapacidade pode
advir da in1possibili<ladc do conhecin1ento do carter antijurdico do
fato que pratica. Na c::incepo causal-naturalista, isto tinhH suu rcl'L~10
de ser, porque o problen1a do dolo s seria investigado nps <1 confirn1ac;fio <ln in1pulabilidade.

21. Heitor Piedade Jnior, Questes de !Jireito l'ent.Jl ~- 1.000


Perguntas, P. G., Rio. 1979, p!igs. ! og e ss.
22. Everardo Luna. Estrutura Jurdica do Criine, .Recife, 1970.
23. Magalhes Noronha, Direito Penal, Parte Geral, cit., prig. 103.
24. Ricardo Andreucci, CoaJo Irresistvel por Violncia, S. Paulo.
1CJ74, pgs. 60 e ss.
25. Frederico Marques, Tratado de .Direito Pen.a!. S. Paulo, 1965,
vol. 1T, pgs. 8 e ss.

12

TEORIAS DO DELITO

vista, com excluso do conceito superior de ao, aos moldes,


da posio tradicional de Radbruch. O conceito superior de
ao rebatido tambm, entre ns, por Benjamin Moraes, que
reconhece. como Manzini, crimes sem ao, mas de posio,
principalmente nos tipos constitudos do ncleo trazer consigo
e ter em depsito 26 , onde efetivamente o importante passa a ser
a valorao normativa do acontecin1ento.
Seguindo, atualmente, a tendncia da poltica criminal de
Roxin, ainda que de n1odo no muito manifesto, pode-se con1preender Alcidcs Munhoz Netto 2 7, antes adepto de uma concepo causal-naturalista mitigada de ao, ao estilo de Anbal
Bruno, apresentando, porn1, ultimamente, j certas ligaes com
as modernas estruturaes da culpabilidade, onde se situa a
conscincia potencial do injusto como elemento independente
do dolo"

26. Benjan1in Moraes, Crirnes sent Ao, Rio, 1941.


27. Alcidcs Munhoz Netto, Anbal Bruno e a Reforma Penal, in
Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1977. ns. 19-20, pgs. 40 e ss.

28. Alcides Munhoz Netto, A Culpabilidade no Novo Cdigo, in


Revista da Faculdade de Direito da universidade Federal do Paran,
Curitiba, 1971, n. 13, pg. 141.
Mais recentemente, in A Ignorncia da Anti;uridicidade
Penal, Rio, Forense. 1978. pg. 106, engaja-se na posio da
lista quanto ao tratamento das questes de erro, salientando,
que a "incluso do dolo e da culpa no tipo deflui de uma
lgica insupervel'', contrariando, portanto, as posturas
Roxin, que no se 1nanifestam de modo to dogmtico.

Matria
teoria finaal1n disso,
necessidade
crticas de

e111

6.
CONCLlJSES

Diante do qut.! foi colocado, pode-se dt.!stacar o seguinte:

1 - Dogmatican1cntc, ainda plena1ncntc vlido o conceito


analtico de delito, co1no ao tpica, antijurdica e culpvel, nflo
se con1prccndcndo ncssH definio a punibilidac.lc da corH.lui.
Esse conceito analtico deduzido atravs do retrabalho da
cincia jurdico-penal, efetuado sobre as "disposies da parte
especial dos cdigos penais. A tarefa da cincia juridico-pc1H11
realiza-se partindo da soluo s questes da caracterizao da
ao perigosa ou lesiva a bens jurdicos e da detenninayo <los
pressupostos desta ao. Todos os sistemas da teoria do delito
consubstanccnn-se na soluo s questes fundamentais propostas, ton1anclo a conduta ora no sentido puran1cnfc causal, ur~1
ontolgico-final, ora normativo e soc;;il.
li - Se, por um lado, o conceito analtico proporciona
unia viso mais perfeita do fato delituoso, sob o prisn1a nitida1ncnte jurdico, por outro, pode itnpedir a crtica dos fu11Jan1cntos do sistcn1a repressivo e dos prprios institutos jurdicos-penais,
fato que vcn1 dc1nonstrar a insubsistncia do positivis1110 jurdico.
III Mcs1no na escola clssica torna-se possvel u1na
forn1ulao analtica hipottica de dt;:lito, co1n base na prpria
estruturao proposta por Carrara, sob desprezo do princpio da
in1putao e do teologisn10 desnecessrio.

IV - Na evoluo da moderna teoria do delito, deve-se


considerar como primordial a contribuio da cincia jurdico-penal alem, notadamente dos seus precursores, entre os quais
se coloca a figura de Feuerbach, corno o grande inovador e artfice de um Direito Penal liberal. Sua tese acerca da culpabilidade
constitui o ponto de apoio para a moderna concepo normativa.

114

TEORIAS DO DELITO

V - O si.ste1na cf!usal-naturalista representado, basicamente, pela 9bra de von Liszt e Beling. Sua caracterstica hoje,
porm, no mais a de uma pura bipartio entre objetivo e
subjetivo, na qual o primeiro pertenceria ao tipo e o ltin10
culpabilidade, mas, sim, que nele a vontade integrante da ao
no tida como dirigente do acontecimento, seno tomada
unica1nente como impulso causaJ.
As modificaes e novas propostas apresentadas pelo teleologismo mantm essa mes1na colocao, apenas ajustando-a ou
procurando ajust-la s exigncias do direito positivo. Nessa
tarefa no obtm, contudo, inteiro sucesso diante dos crimes
omissivos, na tentativa, no tratamento do erro e no concurso de
agentes, bem como nos crimes culposos.
VI - A concepo finalista de delito apresenta-se como
a 1nais coerente formulao sistemtica at hoje proposta no
Direito Penal. Suas teses funda1nentais radicam tanto na ontologia como na epistemologia, muito embora seja possvel a compreenso dos fenmenos independentemente da sua natureza, se
aceitar-se a variante kantiana. Muitas das teses do finalis1no
acerca da teoria do delito so compatveis com o direito positivo,
pois representam uma generalizao da conduta concretamente
realizada no meio social. Dentre essas teses, destaca-se sobremaneira o posicionamento do dolo no tipo de injusto, a diviso
do fato delituoso geral em pelo menos trs espcies fundamentais (crimes dolosos, culposos e omissivos), para fins de diverso
tratamento e a determinao precisa da relao tipo-antijurdicidade, onde o primeiro aln1 de constituir um indcio da outra
contm em si mesmo a matria da proibio. A concluso mais
desabonadora do finalismo situa-se justamente na culpabilidade,
no na sua co'nstituio, seno ein sua fundamentao, em que se
pretende justificar a adoo de uma culpabilidade de carter,
que incompatvel tanto co1n a prpria estruturao do delito
como ao, como com os preceitos de um Direito Penal de
garantia. Igualmente bastante condenvel e inadequada ao nosso
direito a soluo oferecida ao crime impossvel, segundo a
teoria subjetiva.
VII - Recenten1ente vm ganhando corpo novos siste1nas
tericos do delito, entre esses o da teoria social da ao, o de
Schmidhauser, o de H. Mayer, o de Jescheck, o de Wessels e a
posio de Roxin e Bockelmann. A maior dificuldade desses
sistemas reside justamente na detern1inao das caractersticas

CONCLUSES

115

da ao e na fundamentao da culpabilidade. A teoria social da


ao, embora tenha a pretePSo de englobar todos os possveis
mritos dos demais sistemas, com excluso de seus defeitos,
torna-se discutvel na determinao da chamada relevncia social
da conduta. Relativamente culpabilidade, o defeito mais grave
provm da concepo do nimo adverso ao direito, que d lugar
culpabilidade pela conduta de vida. A posio de Roxin no
pode ser apreciada devidamente, por encontrar-se ainda en1
evoluo.
VIII - O Direito Penal brasileiro vincula-se ainda, na
maioria de sua produo doutrinria, corrente causal-naturalista, en1bora muitas vezes sem um equacionamento sistcn1tico
dos componentes do delito, tal como ocorria no sistema LiszlBelinr,. Recentemente, introduziu-se, porm, aqui o finalis1no,
atravs da contribuio de Joo Mestieri, havendo lio.je esse
movimento se desenvolvido rapidan1entc com a obra de Fragoso
e a produo da nova gerao de professores universitrios. A
adoo do finalismo no Brasil no conduziu, por sua vez, a
uma simples aceitao das teses welzclianas, tnas, si1n, atrHvs
de reformulaes prprias. Pode-se igualn1ente verificar a influncia em nossa doutrina da teoria social da ao e dos demais
sistemas. Em toda a produo doutrinria brasileira, de se
ressaltar, por outro lado, a postura de Anbal Bruno, que, sendo
partidrio da teoria causal-naturalista, foi efetivan1entc quc111
iniciou a sistematizao co1npleta de nosso Direito Penal.

BIBLIOGRAFIA
ABBAGNANO, N. Diccionario de Filosofa, Mxico-Buenos Aires, Fondo
de Cultura Econmica, 1966.
AGOSTINHO, Santo. De Civitate Dei, traduo espanhola de Jos Cayetano Diaz Bayral, 4. edio, Madrid, 1944.
AMMAN, W. Die Problematik des vorverlegten Staatsschutzes, Frankfurt, Suhrkamp, 1968.
ANDREUCCI, R. Coao
shatsky, 1974.

Irresistvel por Violncia, S. Paulo, Bu-

ANTOLISEI, F. Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, 7." edio,


atualizada por Conti, Milano, Giuffre, 1975.
ANTOLJSEI, F. Problemi penale odierni, Milano, Giuffr, 1940.
ARISTOTELES. Histoire des animaux, traduo francesa de J. Tricot,
Paris, J. Vrin, 1957.
ARISTOTELES. Physique, traduo francesa de H. Carteron, 2." edio,
Paris, Les belles lettres, 1952.
ARISTOTELES. Metafsica, traduo brasileira de Leonel Vallandro,
Porto Alegre, Globo, 1969.
BATISTA, Nilo. O Elemento Subjetivo do Crime de Denunciao Calu
niosa, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1975.
BATTAGLINl, C. Direito Penal, Parte Geral, traduo brasileira de
Paulo Jos da Costa fr. e Ada Pellegrini Grinover, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1964.
l-!AUMANN, J. Strafrecht, A!lge1neiner Teil, Bielefeld, Giescking, 1975.
BELING, E. Die Lehre vo1n Verbrechen, Tbingen, Mohr, 1906.
HELING, E. La doctrina dei delito-tipo, traduo castelhann de S. Soler.
Buenos Aires, Depalma, 1944.
BEMMANN, G. Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strajbarkeit,
Gttingen, 1957.
BERNER, A. F. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig, 1857.
1\ETTIOL, G. Direito Penal, Parte Geral, traduo brasileira d_e_ Paulo
Jos da Costa Jr. e Alberto da Silva Franco, S. Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, vol. 1, 1966, vol. II, 1971.
1\INDING, K. Die Normen und ihre Obertretung, Leipzig, Felix Meiner,
vol. 1, 1922, vol. II ~ 1. parte, 1914, vol. II - 2." parte, 1916, voL
Ili, 1918, vol. IV, 1919.

l !8

TEORtAS DO DELJTO

BLEI, H. Sfrafrechl /, A/lge111einer Teil, Mnchcn, lleck, 1975.


BOCKELMANN, P. Bedi11gu11gen der Slra/barkeit_, in Niederschriflcn
iibcr die Sitzungen <ler Grossen St11.frechtsko1n111ission, Bonn_. vol.
V, 1958.

BOCKELMANN, P. Relaciones entre aulura y participaci11, tra<lui"io


castelhana de C. Fontn Balcstra e E. Friker. Buenos Aires, Depaln1a.
1960.

BOCKELMANN, P. Stra/recht. A!lgen1ei11er Teil, Mnchen, Beck, 1975


BRITO A!vcs, R. Direito Pena!. Parte Geral, Recife, lnosoja, 1977.
BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, volumes 1 e II, Rio de
faneiro, Forense, 1959.
BUSCJ-1, R. Modernas fra11sfor1naciones en la teora del delito, traduo
castelhan8 de Vicente Castcllanos, Bogot, Ten1is, l96g,
CARRARA. F. Progru1na de Direito Crinnul, Parte Genil, traduo brasileira de J. L. de Azevedo Franceschini e J. R. Prestes Barra, S.
Paulo, Saraivn, 1956.
CATTANEO, M. Anselm Feuerbach, filosofo e giurista libera/e, Milano,
Edizione di Comunit, 1970.
CHAVES. Raul. Da Tipicidade Penal, Bnhia, Artes Grficas, 1958.
CORRETA. Eduardo. J)ireito Criminal, Combn:i. Livraria Ahnedina, 196.3.
COSTA, Alv<iro Mayrink da. Crirninologia, Rio de Janeiro, Editora Rio,

1976.
COSTA E SlLVA, A. J. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
Cornenlado, S. Paulo, Companhia Editora Nacional, 1930-1938.

Jr., Heitor. Acerca dos Elementos Subjetivos das Causas de Jus


tificao, in Anais do V Congresso Nacional do Ministrio Pblico,

COSTA

Recife, 1977.
CROCE, B. Filosofia della pralica, 1909.

DESCARTES, R. Les passions de /'rne. Paris,

J.

Vrin, 1976.

DEWEY, f. Hu111an Nature and Conduct. N. York, 1922.


DOTTI, Ren A. O Jncesto, Curitiba, Guignone, 1976.
DREHER, E. Strafgesetzbuch (Kurzko1n1nentar), Mnchen, Beck, 1976.
ENGJSCH, K. Die /inale 1-landlun{!.sbegri/f, in Festschrift fr Kohlrausch,
Berlin, de Gruyter, 1g44,
FERRAZ, Ester F. A
Bushatsky, 1976.

Co-Delinqncia no Direito Penal, S. Paulo

J. A. Lehrbuch des genzeinen in Deutschfand gftigen


Peinfichen r?.echts. 2. edio, Giessen. 1803; 13.~ edio, Heyer's.
1840.
FEUERBACH. P. J. A. Revision der Grundstze und Grundbegriffe
des positiven peinlichen Rechts, 1." volu1ne, Erfurt, Henningsche
Buchhandlung, 1799; 2. volume. Chemnitz, Tasch, J800; reedio
FEUERBACH, P.

Aalen, Scicntia Ver\ag. 1966.

BIBLIOGRAFIA

119

FEUERBACH, P. J. A. Vber die Strafe als Scherungsmittel vor


knftigen Beleidigungen des Verbrechers, Giessen, Tasch, 1800.
FRAGOSO, Heleno. Conduta Punvel, S. Paulo, Bushatsky, 1961.
FRAGOSO, Heleno. Direito Penal e Direitos Humanos, Rio de Janeiro,
Forense, 1977.

FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal, Parte Geral, S. Paulo,


Bushatsky, 1976.
FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo,
Bushatsky, 2. edio, 1962; 3. edio, 1976.
FRANCO, Ary A. Direito Penal, Rio de Janeiro, 1934.
FRANI<, R. Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, Tbingen,
Mohr. 193L
FRANK, R. Vber den Aufbau des Schuldbegrij/s, in Festgabe fr die
juristische Fakultiit der Universitiit Giessen, Giessen, 1907.
GALLAS, W. La teora del delito en su n1omento actual, traduo
espanhola, J. Crdoba Roda, Barcelona, Bosch, 1959.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, vol. I, turno I, 4.
edio, S. Paulo, Max Limonad, 1971.
GJMBERNAT Ordeig, H: Acerca del dolo eventual, in Nucvo Pensatnento Penal, Buenos Aires, n. 3, 1972.
GIMBERNAT Ordeig, H. Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas.
1976.
GRAF ZU DOHNA, A. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Bonn, Rohrscheid, 1950.
HARTMANN, N. Das Problem des geistigen Seins. Untersuchungen
zur Grundlegung der Geschichtsphilosophie und der Geistesivissenschaft, Berlin, de Gruyter, 1949.
HARTMANN, N. Ethik, Berlin, de Gruyter, 1949; traduo italiana,
Napoli, Guida, 1970.
HARTMANN, N. Grundzge einer Metaphysik der Erkenntnis, Berlin,
de Gruyter, 1949.
HARTMANN. N. MOglichkeit und Wirklichkeit, Berlin, de Gruyter,
1933.
HARTMANN, N. Ontologa, traduo castelhana de Jos Gaos, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1955.
HARTMANN, N. Teleologisches Denken, Berlin, de Gruyter, 1938.
HEGEL, G. W. F. Ciencia de la lgica, traduo argentina de Augusta
e Rodolfo Mondolfo, Buenos Aires, Solar-Hachette, 1968.
HEGLER, Th. Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rhamen des
allgemeinen Verbrechensbegriffs, in Festgabe fr Frank, Tbingen,
Mohr, 1930.
HEIDEGGER, M. El ser y el tiempo, traduo castelhana de Jos Gaos,
Mxico, Fendo de Cultura Econmica, 1974.

120

l'ERIAS DO DELITO

HOBBES, Th. Leviathan, traduo brasileira sob o ttulo de Leviat, de


Paulo Monteiro e M. B. Nizza da Silva, S. Paulo. Abril. 1974.

HUME, D. Treatise of human nature, Edimburgh, Nelson, 1957.


HNERFELD, P. Die Entwicklung der Kriminalpolitik in Portugal,
Bonn, Rhrscheid, 1971.
HUNGRIA, Nelson. A Teoria Finalista da Ao no Direito Penal, in
Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro.
n. 16, 1967.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1959.
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, Parte Geral, S. Paulo, Saraiva,
1977.

I<ANT, 1. Critique du juge1nent, traduo francesa de J. Gibelin, Paris.


J. Vrin, 1960.
KANT, 1. Mtaphysique des moeurs, traduo francesa de A. Philonenko,
Paris, J. Vrin, 1968.
K.AUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur der Handlung, in Festschrift fr, H. Mayer, Berlin, de Gruyter, 1966.
KAUFMANN, Arthur. Schuld und Strafe, 1966.
LADRif:.RE,

J.

L'articulation du sens, Paris, Editeur du Cerrf, 1970.

LISZT-SCHMIDT.
Gruyter, 1932.

Lehrbuch

des

deutschen

Strafrechts.

Berlin,

de

LUDEN, A. Abhandlungen aus de111 gemeinen deutschen Strafrechts


GOttingen, 1836.
LUIZ!, Luiz. O Tipo Penal e a Teoria Finalista, Dissertao, Porto Alegre, sem data.
LUNA, Everardo C. Estrutura jurdica do Crime, Recife, Imprensa
Universitria, 1970.
LYRA, Roberto. O Novo Direito Penal, Rio de Janeiro. Borso, 1972.
LYRA Filho, Roberto. Criminologia Dialtica, Rio de Janefro, Borsoi.
1972.
MAGGIORE, G. Principi di diritto penale, Bolonha, Zanichelli, 1937.
MAIHOFER, W. Der soziale Handlungsbegri/f, in Festschrift fr, Eb.
Schmidt, Gttingen, 1961.
MARQUES, J. Frederico. Tratado de Direito Penal, S. Paulo, Saraiva,
1965.
MARTINS, J. Salgado. Direito Penal, Parte Gerei!, S. Paulo, Saraiva,
1974.
MARX, K. O Capital, traduo brasileira de Reginaldo Sant'Ana, Rio
e Janeiro, Ed. Civilizao Brasileira, sem data.
MAURACH, R. Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4.~ edio,
Karlsruhe, C. F. Mller, 1971.

BIBLIOGRAFIA

121

MAYER, H. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin-Stuttgart-KOln-Mainz,


Kholhammer, 1967.

MAYER, M. E. Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. edio, Heidelberg, C. Winter, 1923.
MA YER, M. E. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten 1n Straf
recht, Tbingen, 1901.
MEZGER, E. Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin-Mnchen,
Duncker & Humblot, 1950.
MEZGER, E. Strafrecht - Ein Lehrbuch, 3.n edio, Berlin-Mnchen,
Beck, 1949.
MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal, traduo espanhola de J. A.
Rodriguez Mufoz, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955.
MEZGER-BLEI. Strajrecht l, Allgemeiner Teil, Mnchen, Beck, 1970.
MITTASCH, H. Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens, in
der Strafrechtssystematik, Berlin, de Gruyter, 1939.
MORAES, Benjamin. Dos Crimes se111 Ao, Rio de Janeiro, H. Velho,
1941.
MUNHOZ Netto, Alcides. A Culpabilidade no Novo Cdigo, in llevista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, n. 13,
Curitiba, Imprensa da Universidade, 1971.
MUNHOZ Netto, Alcides. A Ignorncia da Antijuridicidade eni Matria
Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978.
MUNHOZ Netto, Alcides. Anbal Bruno e a Reforma Penal, in Revista
de Direito Penal, n. 19, Rio de Janeiro, 1977.
MUNHOZ Netto, Alcides. Erro de Fato e Erro de Direito no Anteprojeto de Cdigo Penal, in Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal, n. 4, Rio de Janeiro, 1963.
MURPHY, G. Introduccin histrica a la psicologa contenipornea,
traduo castelhana de H. Bertelmann, Buenos Aires, Paidos, 1960.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral (vol. 1), S. Paulo,
Saraiva, 1977.
'
PETROCELLI, B. Reexame 'dos Elementos do Crime, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1965, n. 8.
PLATO. Gorgias, in "Oeuvres completes", traduo francesa de
Leon Rodin, vol. 1, Paris, Gallimard, 1953-1955.
PLATO. Phdon, traduo francesa de Leon Rodin, Paris, Les Belles
Lettres, 1970.
QUEIROZ Filho, Antonio. Lies de Direito Penal, Parte Geral, S.
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1966.
RADBRUCH, G. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das
Strafrechtssystems, Berlin, 1904.
RADBRUCH, G. Rechtsphilosophie, Stuttgart, Koehler, 5. edio, 1956,
6. edio, 1963.
RADBRUCH, G. Zur Systematik der Verbrechenslehre, in Festgabe
fr Frank, Tbingen, Mohr, 1930.

122

TEORIAS DO DELITO

RANIERI, S. Diritto Pena/e, Parte Generale, Milano, Giuffr, 1945.


REALE Jr., Miguel. Antijuridicidade Concreta, S. Paulo, Bushatsky, 1974.
REALE Jr., Miguel Dos Estados de Necessidade, S. Paulo, Bushatsky,
1971.

RITTLER, Th. Lehrbuch des sterreichischen Strafrechts, 2." edio,


Wien, Springer, 1954.
ROTHACKER, E. Die Schichten der PersOnlichkeit, Bonn, 1952.
ROXIN, C. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlin, de Gruyter,
1970.

ROXIN, C. Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin, de Gruyter,


1973.

ROXIN el ui. Einfhrung in das neue Strafrecht, Mnchen, Beck, 1975.


SANTOS, Juarez Cirino dos. A Dialtica da Norn1a de Conduta, in Revista de Direito Penal . ns. 21-22, Rio de Janeiro, 1977,
SANTOS, Juarez Cirino dos. Culpabilidade: desintegrao dialtica de
u1n conceito n1eta/sico, in Revista de Direito Penal, ns. 15-16, 1976.
SCHELLER, Max. L)ie Stellung des Menschen im Kosmos, Mnchen,
1949.

SCHMIDT, Eb. Soziale Handlu11gslehre, in Festschrift fr Engisch,


Frankfurt, 1969.
SCHMIDHXUSER, E. Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, Tbingen,
Mohr, 1968.
SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Mohr, 1971.
SCHNKE, A. Strafgesetzbuch, Kommentar, 4. edio, Berlin-Mnchen,
Beck, 1949.
SCHNKE-SCHRDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 4. edio, Mnchen-Berlin, 1957.
SCHWEIKERT, H. Die Wandlungen der Tatbestandslehre seit Beling,
I<arlsruhe, C. F. Mller, 1957.
SOLER, S. Culpabilidade Real e Culpabilidade Presumida, n Revista
Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 4, Rio de Janeiro, 1964.
SOUZA, Brs Florentino H. de. Lies de Direito Criminal, Paris, GuilJard, 1872.
STRATENWERTH, G. Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat,
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, C. Heymanns, 2." edio, 1976.
TAVARES, Juarez. Dolo e outros Elementos Subjetivos do Tipo, in Revista de Direito Penal, n. 6, Rio de Janeiro, 1972.
TESAR. Die symptomatische Bedeutung des verbrescherischen Verhaltens, Berlin, 1907.
TOLEDO, Francisco .Assis. O Erro no Direito Penal, S. Paulo, Saraiva,
1977.

TOMAS de Aquino, Santo. Suma Teolgica, traduo espanhola de vrios autores, Madrid, Editorial Catlica, 1947-1960.

123

BIBLIOGRAFIA

TORNAGHI, Hlio. A Questo do Critne Forn1al, Rio de laneiro. Cuclfo


Branco F ., 1944.
TUBENCHLAK, Jan1es. Teoria do Crime. Rio de janeiro, Forense, 1978.

VON ASTER, E. fntroduccin a la Filosofa Conte1npornea. traduo


espanhola de Felipe Gonzales, Madrid, Guadarrama, 1961.
VON }-fIPPEL, R. Deutsches Strajrech!, Bcrlin, de Gruyter. 1925, 1930.

VON JHERING. R.
Giessen, 1867.

[)as

Schufd111ornent

iin

rihnischen

PriPatrccht,

VON IHERING, R. Der Ziveck i1n Recht. Leipzig, 1904.

VON LISZT, F. Tratado de Direito Penal Ale111o, tn1duo brasileira


de Jos Higino Duarte Pereira, Rio de Janeiro, Briguiet, 1899.
\!ON WEBER, H. Grundriss des deutschen Strafrcchts, Bonn, ])un1n1lcrs,
1948.
VON WEBER, I-. Zu111 Aufhau des Strafrechtssysten1s, Jena, 1935.
WELZEL, H. Derecho Penal Alemn, traduo chilena de J. Bus1o~
Ramirez e S. Yaf\ez Peres, Santiago, Editorial Turdic;:1 de Chile,
1970.
WELZEL, H. Das neue Bild eles Strafrechtssyste111s. 4." edio, Hcrlin, de
Gruytcr, 1961.
WELZEL, H. Vom Bleibenden und Vergnglichen iJ1 der Stra/rechts
wissenschaft, in Festschrift fr Grnhut, Erinnerungsgabc, Marburg,
1965.
WELZEL, H. Zur Dog111alik ifn Strafrecht, in Fes/schrifl /iir ti1aurach.
Karlsruhe, C. F. Mller, 1972.
WESSELS, l. Direito Penal, Parte (~eral. traduo brasik:ini dt: Juarz
Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976.
WORTENBERGER, Th. !Jie geistige Situafion der tleutschen
/rechtsivissenscha/t, l(arlsruhe, C. F. Mller, 1959.

Stra-

ZIELINSKI, D. Handlungs-und F..rfolgsu111Fert irn Unreclitsbegriff. 1973.


ZIMMERL, L. Zur Lehre

101u

Tatbestand. Breslau. 1929.

NDICE REMISSIVO*
Ao
ausnc:1a, 19
auLonomia, 7
coao fsica absoluta, 19
conceito, 7, 102
conceito causat, 36
conceito de Jescheck, 99
conceito hegeliano-dialtico, 98
conceito norn1ativo, 95, 102
conceito social, 9 ! , 93
conceito superior, 63
contraconceito, 95
dever de agir, 36
e in1pulso, 57, 58
e resultado, 60
ele1nentos, 58
Escola Clssica, 7
estados de inconscincia, 19
etapas, 59
final e causal, 59
finalidndc na, 58.
funo do conceito de, 61
importfinr.:ia do conceito, 7
investigao de contedo, !9
liberdade de, 7
Hn1itao, 7
rnanifc:-;tao da vontade, 59
rnovirncnto corpreo, 19
natureza ontolgica, 57
origens do conceito, 16
relevncia social, 92, 93
tipificada, 64
variantes na, 59
Ao culposa (negligente), 27
"Actio libera in cau.'ia", 26. 8H
nilno adverso ao direito, 100, l 02
Os nmeros

refercn1~sc

Antijuridicidadc
conceito formal, 8, 23
conceito objetivo, 23
concepo subjetiva extrc1na, 72
injusto pessoal, 70
ohjctiva na legtima defesa, 24
relaes com o tipo, 22, 43, 68
e ss., 88, 101 e ss.
suhjctiva, 73
Al1snda de afiu, 19

A11t1)ria
e "::ictio libera in causa", 88
111ediata, 88
no fina lisn10, 87 e ss.
nos crimes culposos (negligentes),
87, 88.
C:1usaltdadc, 9, 18, 26, 30
Ci111salidadc e cnlpabilidaclc, 26

Causalidade na on1i!-lso, 30
C~usalidadc

nas fases e fonuas do

delito, 28
C:.H1salidadc tpica, 29

Cincia penal. 6
Co-aufor na teoria causal, 29

Conceito analtico
e crtica social. 4
e Feuerbach, J 2
elcrncntos, 1
elcrnenlos de llen1onstrao, 3, 5
ideologia, 4
importncia. 2

:1s pcigin<IS.

TEORIAS DO DELITO

!26

objees, 2
obteno, 5
origens, 1, 12, 13
Conceito de ao
componentes, 17
funes, 17
impulso, 18
n1ovimento corpreo, 17
origens, 16
resultado no, 17, 18
variantes modernas, 42
vontade no, 17, 18
Conceito causal de ao, 36
Conceito de causa, 18
Conceito de mera atividade, 21

Conceito de tipo, 22
Conceito de vontade, 18

tipo de culpa, 103


vontade na, 77

Delito
anlise, 3
como ao, 6, 7
como ente jurdico, 8
como sintoma da perigosidade, 7
conceito analtico, l e ss.,
12 e ss.
concepo hegelianoMdialtica, 98
contedo de seus elementos, 4
estrutura objetivo-subjetiva, 20
pressupostos, 3
viso normativa, j 02
Delitos omissivos e comissivos, 30
>elito-tipo, 22
Dever de agir, 68
Dever de garantidor, 68

Concepo normativa de
culpabilidade, 31

Dever de in1pcdir o resultado, 68

Concepo psicolgica de
culpabilidade, 27, 28, 31, 32, 40

Direito Penal
- do nimo, 89
- proteo de valores humanos, 5

Condies objetivas de
punibilidade, 2, 96
Conseqiincia do conceito de
antijuridicidade, 24
Conscincia do injusto, 25, 34, 35

Dolo
conceito, 65
conceito em Schmicthauser, 96
crtica no causalismo, 48
e conscincia da antijuridicidade,

33, 111

Crhnes sem ao, 112

e culpa, 9, 15, 25, 61, 62, 66


e finalidade, 61
e inimputveis, 49

Crtica ao psicologismo na
culpabilidade, 3J
Crtica elo dolo, 48

Culpa (negligncia), 46, 49


Culpabilidade
concepo norn1ativa 31 e ss., 40
e ss., 45 e ss.
concepo psicolgica, 25 e ss.,
31 e ss.
de carter e sua crtica, 79
e liberdade de vontade en1
Sch1nidhuser, 97
e politica criininal em Roxin, 103
e teoria Uo nimo en1 Jescheck,

IOO

no finali~n10 (WcL~el e Maurach)


77' e ss.

eventual e direto, 66, 67


e vontade na ao, 61
na culpabilidade, 48, 10l
no finalismo, 56
no tipo, 65, 101
posio sistemtica, 89, 101
tomar na compra o resultado, 67

Dolo de mpeto e tentativa, 1O


"Dolus malus", 26, 32
Elementos da culpabilidade
causal, 25
Ele1nentos da culpabilidade
normativa, 40

NDICE REMISSIVO

Elementos do conceito analtico, 3


Elementos do tipo, 33 e ss., 81, 110
Elementos subjetivos de
justificao, 70
Elementos subjetivos especiais, 68
Erro de direito e Erro de fato, 34,

Erro de mandamento, 83
Erro de proibio, 33 e ss., 49 e ss.,
81, 108, 110
Erro de subsuno, 82
Erro de tipo, 33 e ss., 81
"Error juris nocet", 35
Escola clssica, 7 e ss.
Escola de Kicl, 56, 71
Escola tcnico-jurdica, 105
Estado de necessidade exculpante,
27, 84
Estrato do eu, 79
Estratos da personalidade, 75, 96
Estrutura objetivo-subjetiva do
delito, 20
Estrutura social e Tipo, 39
Evoluo dos sistemas, 11
Exigibilidade de outra conduta,

@)

Filosofia kantiana, 13
Finalidade na omisso, 63
Finalidade potencial, 61
Finalismo
caractersticas atuais, 64, 69
- causalidade, 54
conceito de delito, 57
- conceito de fim, 54, s~
delitos causais e finais, 56
_;_ de Welzel, 57
dolo no tipo, 56
e autoria, 87 e ss.
(.' Escola de l(iel, :=;ri
cm Jeschcck, 99
e vida social, 58
filosofia dialtica (marxisino), 55
Hartmann, 55

127

no Brasil, 107 e ss.


origens, 53
relao tipo-antijuridicidacie, 88
testes fundamentais, 53
Foras do delito, 9
Graus do dolo, 1O
Hiptese de trabalho, 3
Hipteses de conceito analtico, 1 O
Identidade e contradio, 9
Iluminismo, 1O
Imanncia do fim, 54
Importncia da ao, 7
Importncia da teoria das normas
de Binding, 14
Importncia do conceito analtico, 1
Impulso, 18, 57, 58, 76
Imputabilidade e culpabilidade, 81,
84, 110
Imputabilidade e responsabilidade
pelo fato, 80
"Imputatio juris", 51
Indcio de antijuridicidade, 23 e ss.
Influncia causal na culpabilidade, 26
Injusto e seu conhecimento, 34
Injusto pessoal, 70 e ss., 88, 108
lncxigibilidade de outra conduta, 41
Interpretao sistemticoteleolgica, 6
Juzos de valor no tipo, 39
Juzo de culpabilidade, 80
Legtima defesa e excesso
escusvel, 84
Liberdade na ao, 7
Liberdade de vontade e
culpabilidade, 96
Livre~arb!td em V".'dz:el, 76
Manifestao da vontade, 59
M'atria da proibio, 68

128

TEORIAS DO DELITO

Medida de segurana e
responsabilidade pelo fato, 84
e ss.
Mrito do finalismo, 86
Metodologia de poltica criminal, 102
Metodologia do conceito analtico, 3
Modificaes na ao, 35
Modificaes na culpabilidade, 40
Modificaes no tipo e na
antijuridicidade, 38
Movimento corpreo, 17, 19
Natureza ontolgica da ao, 57
Negligncia, 46
Neokantismo, 41
Noo de ao perigosa, 3
Normalidade de circunstncias
concomitantes, 40
Normas, teorias das, 14 e ss.
Obedincia hierrquica, 84
Objees ao conceito analtico, 2
Objees ao finalismo, 88
Objees ao injusto pessoal 1 88
Obteno do conceito analtco, 5
Objetvo e fim~ 58
Objeto de incriminao, 6
Omisso e finalidade, 62 e ss.
Omisso e naturalismo, 30
Ontologia e finalismo, 53
Origem divina do direito, 9
Origens do conceito analtico, 1, 11
Origens do conceito de ao, 16
Origens do finalismo, 53
Origens do princpio da
imputao, 8

Papel da ao na Escola Clssica, 7


Papel da ao na teoria do delito, 19
Papel do dogmtico, 5
Parte especial, 6
.Personalidade1 75 e ss.

Posio de Bockelmann, 103


Posio de garantidor, 31
Posio de Roxin, 102 e ss., 112
Posio sistemtica da
causalidade, 29
Posio sistemtica do dolo, 89
Positivismo biolgico, 6
Positivismo jurdico, 5, 14
Precursores do sistema causal, 16
Pressuposto da omisso na Escola
Clssica, 10
Pressupostos de punibilidade, 3
Previsibilidade subjetiva, 83
Princpio da imputao, 12
Princpio da legalidade, 6
Princpio da legalidade e
culpabilidade, 80
Princpios determinantes dos
sistemas, 11
Processo do trabalho e finalismo, 55
Proteo de interesse e conceito
analtico, 4
Proteo de valores humanos e
Direito Penal, 5
Qualidade, quantidade e grau do
delito, 9
Questes fundamentais do delito, 3
"Ratio essendi", 44, 68
Reconceituao da ao causal, 37
Relao dos elementos do delito, 9
Relao tipo~antijuridicidade, 22, 43,
68 e ss., 88, 101 e ss.
Relevncia social da conduta, 93
e ss.
Representao e causas de
justificao, 70
Reprovabilidade, 40, 45
Responsabilidade pelo fato, 84 e ss.
Resultado, 60, 65
Resultado na ao, 17 e ss.
Retrabaiho da cincia. penal, 5 e ss.

NDICE REMISSIVO
Seguran~a

nacional e

interpretao, 6
Sentido psicomentnl de vontade, 18
Sentido psiconormativo de
vontade, 18
Sistema causal
antijuridicidade, 23 e ss.
- ausncia de ao, J9
- causalidade, 29 e ss.
- co-autoria, 29, 51 e ss.
- conceito de ao, 17 e ss., 36
-

culpa (negligncia), 46
culpabilidade, 25 e ss., 31 e ss.,
39 e ss.
dolo, 48 e ss.
dolo e conscincia da
antijuri<licidade, 33
"dolus malu~", 26
erro, 33 e ss., 50
fundan1cnto, 17
omisso, 30
origens, 16
perfis atuais, 38
reconceituao, 37
relao tipo-antijuridicidade, 22
e ss.
teoria teleolgica, 47
tipo, 21 e ss., 38 e ss.
tipo de injusto, 44
vontade e voluntariedade, 18 e ss.

Sistema causal no Bra.;il, 105 e ss.


Sistemas causais modernos, 41 e ss.
Sistema de H. Mayer, 97 e ss.
Sisten1a de Jescheck, 99 e ss.
Sistema d~ Schmidbuscr, 95 e ss.
Sistema de Wessels, 101 e ss.
Sistema finalista, v. finalismo
Sistema formal causalista do
delito, 9
Sistema Liszt~Beling, v. sistema
causal
Sistemas modemos, 15
Tentativa e dolo de mpeto, 10
Tentativa, teoria formal da, 28
Tentativa e finalismo, 86
Teologia e finalismo, 53

J 29

Teoria causal no Brasil, 106


'feoria da culpabilidade no
finalismo, 82
Teoria das normas, 13 e ss.
Teoria de Mezger e tipo total de
injusto, 45
Teoria do nimo, 13
Teoria do nimo adverso ao
direito, 100 e ss.
Teoria do conhecimento e
finalismo, 53
Teoria do delito e poltica
criminal, 102
Teoria do delito no Brasil, 106 e ss.
'feoria dos elementos negativos do
tipo, 44
Teoria dos estratos da
personalidade, 96
Teoria do injusto pessoal, 71 e ss.
Teoria limitada da culpabilidade, 94
Teoria social da ao, 91 e ss., 111
Teoria teleolgica do delito, 41, 45,

47
Tipo
- de culpabilidade, 100, 103
- de injusto, 44, 100 e ss.
- delito-tipo, 22
e finalismo, 64 e ss.
e resllltado, 60
e Tatbestand, 21
elementos normativos, 38
elementos subjetivos, 39, 65
em Beling, 22
erro de, 81
estrutura social, 39
- funo, 23
- matria da proibio, 64, 68
- no sistema causal, 21
emissivo, 68
papel descritivo, 22
"ratio essendi" da
antijuridicidade, 22, 44, 68
reitor, 22
relao com antijuridicidade, 22
e ss., 43, 68 e ss., 88, 101 e ss.
significado axiolgico, 43
vontade no, 77
Tipo total de injusto, 45

130

TEORIAS DO DELITO

Valor da teoria das normas, 15


Variantes da ao causal, 42
Variantes da ao final, 59
Vontade
conceito na culpabilidade, 76
conceito na Filosofia, 78
de realizao e dolo, 65
e culpabilidade, 74
e movimento corpreo, 19
e voluntariedade, 18
expresso no exterior, 19
formao e reprovao, 77

manifestao da, 59
na ao e culpa, 61
na ao e na culpabilidade, 77
- na ao e dolo, 61
- na ao final, 59
- na omisso, 19
no finalismo, 59
no tipo, 77
sentido psiconormativo e
psicomental, 18
valorao da, 78
Vontade no conceito de ao, 17
e ss., 59

NDICE ONOMSTICO
Abbagnano Abegg - 16

Carntignani -

18

Agostinho (Santo) -

Anaxgoras - 53
Andreucci (Ricardo) -

12

Carrara - 7, 8, 10, 12
Chaves (Raul) - 39
Correia (Eduardo) - 79
Costa (A. Mayrink) - 102
Costa Jr. (Heitor) - 69, 70, 88, 109,

78
111

20
Aristteles - 54, 58
Antolisei -

110

Costa e Silva (A. J .) -

Bandeira (Esmeraldino) - 105


Baratta - 15
Battaglini - 1
Batista (Nilo) - 109, 111
Baumann - 44, 46, 49, 50, 51, 52,
70, 72, 100
Belin~ 14, 17, 19, 22, 24, 25, 29,
30, 35, 37, 38, 43, 50, 73, 105,
106, 111
Bem1nann --- '.?
Berner - 15
Bettiol - 5, 111
Blnding - 13, 14, 26
Blci - 46, 49, 52, 57, 65, 66
Bockelmann - 2, 95, 103
IJoehmero -- 15
llruno (Anibal) - 11, 19, 20, 21,
26, 30, 33, 35, 36, 39, 40, 41,
50, 80, 105, 112
Uhlcr - 57
lhJRch - 42, 56, 57, 73

Os nmeros referen1se s

Croce -

105

78

Dahm -- 56
Deciano - 12
Descartes - 78
Detker -

26

Dewey -

78

Dohna (Gra! zu) - 55, 56, 57


Dot!i (Ren) - 109, 111
Erisntann -

Fcuerbach 1

57

7, 13

Fragoso (Heleno) -

2, 5, 33, 34,

37, 39, 49, 56, 60, 62, 65, 67,


68, 107, 108,
Franco (Ary) Frank (Hans) Frank (Reinhard)
80, 111
pgina~<

109
106

56
-

11, 40, 50, 73,

132

"fEORIAS DO DELITO

Gallas - JOO
Garcia (Basileu)
Gerats - 7
Grnhut - 24, 38
Hartmann Hegel -

Machado lL. A.) l, 25, 27, 106

Marx (l(arl) - 55
Mn;1rach ..._ 4, 14, 32, 57, 59, 60,

55, 56, 57, 59

54, 55, 78

Hegler - 38
Heidegger -- 78
Higino (Jos) - 28
llippel (von) - 15, 42
1-Iobbcs - 78

l-lnigswald --- 57
Hume -

78

Hncrfeld -

79

Hungria (Nelson) 105

33, 34, 39, 88,

Ihering (R. von) -

14, 15, 73

Jaenscb -

63, 65, 66, 67, 70, 83, 84, 85


Mayer (H,) - 95, 97, 98, 100
Mayer (M. E.) - 22, 23, 27, 38, 42
Marques (J. Frederico) - 28, 29,
33, 36, 111
Martins (Salgado) - 41, 106
Merkel - 15
Mestieri (Joo) - 1, 11, 60, 107, i08
Mezger - 1, 3, 38, 42, 43, 44, 45.
46, 49, 50, 51, 52, 94, 101
Mittasch - 41
MGraes (Benjamin) l 12
Muoz Conde - 102
Munhoz Nctto (A\cides) Murphy -

57

Noronha -

Kant - 54, 55, 78


Kaufmann (Arthur) -

Peters 92

Klee - 56
Kstlin - 16

47
5

Liszt (F. von) 17, 21, 23, 24,


25, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 43,
47, 50, 105
Liszt-Schmidt -

19

78
74

Luden - 12
Luizi (Luiz) -

69
106, 11 l

Ordeig (Gimbernat) -

5, 66

57

Petrocelli -

.12

Piazzese - 5
Piedade Jr. (H'eitor) - 109
Pimentel (Manoel Pedro)
21

Lira Filho (Roberto) -

Locke Lorenz -

Niese -

82, l.12

78

Jescheck - 3, 6, 8, 23, 36, 38, 41,


56, 64, 86, 91, 92, 93, 95, 99,
100, 101
Jesus (Damsio) - 109, 111

LadriCre -

41

Maggiore - 26
Mainbofer -- 92

Queiroz Filho Radbrucb -

Ranieri -

106

16, 27, 37, :'il, 112

Reale Jr. (Miguel)

109, 110

Rittler -- 42
Rocco - 105
109, 110

Rothacker - 75
Roxin - 64, 69, 95, 102, 103, 112

lNDICE ONOMSTICO

Santos (Juarez Cirino) Saucr - JJ

J09, 110

Scbmidhiiuser Sclunidt (Eb) -

Tornaghi (Hlio) -

36, 69

Tubenschla!< (James)

95, 96, 98
36, 37, 91, 92

Weber (von} -

Welzel

Souza (Brcs F. Henriques) -

J1

57, 63, 64, 65, 67,

Tavares (Juarez_) -

~-.

54

33, 34,

60

55, 56, 57, 73

23, 55, 56, 57, 58, 59, 62,

72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81,


82, 83, [06, 111
Wessels -

7, 34, 45, 48, 60, 67,

68, 82, 86, 94, 99, 101


\Vrtenberger -

12

63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70,

Sicwcrt -- 56
Sole.- - 27

Stbel -

As~is)

Toledo (Francisco
109, 110

Schwcikcrt - 68

Storch - 75
Stratenwcrth 69, 70

Toms de Aquino (Santo) -

Schaffsteiu - 56
Schellcr (Max) - 75
Schnke - 1
Schnke-SchrOder -

Tesar -

:1.1

66

Zelinski
Zhnmerl -

72
44

71

TEORIAS DO DELITO (Variaes e Tendncias)


JUAREZ TAVARES

Com o intuito de questionar as transformaes ocorridas


nas teorias do delito, notadamente atravs da
influncia da te_oria finalista e de seus efeitos diante do
posicionamento em favor das garantias individuais, o Autor
apresenta neste ensaio uma anlise crtica das teorias
clssicas e modernas do delito, nos seus pontos essenciais,
analisando seus principais tpicos, conseqncias e implicaes.

I)
'1
)/

Partindo da formulao analtica do conceito de delito


como objeto primrio elo Direito Penal, so revistos,
de forma abrangente, os sistemas clssico, causais e finalista.
Este ltimo, analisado em suas origens, estrutura
e efeitos, merece especial ateno, pois considerado
pelo Autor como a mais coerente formulao sistemtica
at hoje proposta no Direito Penal.
Completa o estudo uma abordagem das tendncias
atuais da teoria do delito e das transformaes ocorridas no
posicionamento de nossos mais renomados tericos
quanto ao assunto, o que confere obra dimenso ampla e atual.
Pela profundidade de seu contedo e clareza na
abordagem do tema, este livro oferece contribuio
inestimvel an estudo e compreenso dos elementos do delito .

ISBN 85-203-0056-1