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Polticas Pblicas em
Resoluo Adequada de
Disputas (Res. 125/10 - CNJ)
Objetivos pedaggico
os:
Ao final deste mdulo o leito
tor dever estar apto a:
1. Identificar os fundam
amen
entos das polticas pblicas em
Resoluo Adequada
da de Disputas.
2. Compreender os o
obj
bjetivos do Ncleo Permanente de
Mto
M
todo
dos Consensuais de S
Sol
olu
uo de Conflitos.
3. Co
Comp
mpreender as funes dos
os Centros Judicirios de Soluo
de C
Con
onfli
on
flito
toss e Ci
Cida
dada
dania.

Manual de

Mediao Judicial

POLTICAS PBLICAS EM RAD


A Resoluo 125 e seus objetivos
A criao de uma resoluo do Conselho Nacional de Justia que dispe sobre a conciliao
e a mediao partiu de uma premissa de que cabe ao Judicirio estabelecer a poltica
pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu mbito
seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientao
foi adotada, de forma a organizar, em todo territrio nacional, no somente os servios
prestados no curso da relao processual (atividades processuais), como tambm os que
possam incentivar a atividade do Poder Judicirio de preveno de demandas com as
chamadas atividades pr-processuais de conciliao e mediao.
A criao da Resoluo 125 do CNJ foi decorrente da necessidade de se estimular, apoiar
e difundir a sistematizao e o aprimoramento de prticas j adotadas pelos tribunais.
Desde a dcada de 1990, houve estmulos na legislao processual autocomposio,
acompanhada na dcada seguinte de diversos projetos piloto nos mais diversos campos
da autocomposio: mediao civil, mediao comunitria, mediao vtima-ofensor
(ou mediao penal), conciliao previdenciria, conciliao em desapropriaes,
entre muitos outros, bem como prticas autocompositivas inominadas como oficinas
para dependentes qumicos, grupos de apoio e oficinas para preveno de violncia
domstica, oficinas de habilidades emocionais para divorciandos, oficinas de preveno
de sobreendividamento, entre outras.
Nesse sentido, diante dos resultados positivos desses projetos piloto e diante da patente
necessidade de se estabelecer uma poltica pblica nacional em resoluo adequada de
conflitos o Conselho Nacional de Justia aprovou em 29 de novembro de 2010 a Resoluo
125. Os objetivos desta Resoluo esto indicados de forma bastante taxativa: i) disseminar
a cultura da pacificao social e estimular a prestao de servios autocompositivos de

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qualidade (art. 2); ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas


amplos de autocomposio (art. 4); iii) reafirmar a funo de agente apoiador da
implantao de polticas pblicas do CNJ (art. 3).
De fato, com base nos considerandos e no primeiro captulo da Resoluo 125, pode-se
afirmar que o Conselho Nacional de Justia tem envidado esforos para mudar a forma com
que o Poder Judicirio se apresenta. No apenas de forma mais gil e como solucionador
de conflitos mas principalmente como um centro de solues efetivas do ponto de vista do
jurisdicionado. Em suma, busca-se mudar o rosto do Poder Judicirio.
As pesquisas sobre o Poder Judicirio12 tm apontado que o jurisdicionado percebe
os tribunais como locais onde estes tero impostas sobre si decises ou sentenas.
De fato, esta tem sido tambm a posio da doutrina, sustenta-se que de um lado
cresce a percepo de que o Estado tem falhado na sua misso pacificadora em razo
de fatores como, entre outros, a sobrecarga dos tribunais13, as elevadas despesas com
os litgios e o excessivo formalismo processual; por outro lado, tem se aceitado o fato
de que escopo social mais elevado das atividades jurdicas do Estado harmonizar a
sociedade mediante critrios justos, e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma tendncia
quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio que o abandono de
frmulas exclusivamente positivadas14.
Ao se desenvolver esse conceito de abandono de frmulas exclusivamente positivadas,
o que se prope a implementao no nosso ordenamento jurdico-processual de
mecanismos processuais e pr-processuais que efetivamente complementem o sistema
instrumental, visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, at mesmo,
que atinjam metas no pretendidas diretamente no processo heterocompositivo judicial.

A Resoluo 125 e o novo acesso justia


Como registrado desde a primeira edio deste Manual, em razo do foco em satisfao
do pblico com servios de pacificao social estabeleceu-se que o acesso Justia
no se confunde com acesso ao Judicirio, tendo em vista que no visa apenas a levar
as demandas dos necessitados quele Poder, mas realmente incluir os jurisdicionados
que esto margem do sistema15 para que possam ter seus conflitos resolvidos (por

12 Eg. SOUZA SANTOS, Boaventura de,Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas,in SOUZA SANTOS, Boaventura de et al, Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. Porto: Afrontamento, 1996, pp. 19-56
13 Eg. WATANABE, Kazuo, Poltica Pblica do Poder Judicirio Nacional para Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse in PELUZO, Min. Antnio Cezar e RICHA, Morgana de Almeida (Coords.)
Conciliao e Mediao: Estruturao da Poltica Judiciria Nacional, Rio de Janeiro: Forense, 2011.
14 DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edio, So Paulo, 2000, P. 157 A expresso original do autor abandono de frmulas exclusivamente jurdicas,
contudo, entende-se mais adequada a indicao de que a autocomposio, com sua adequada tcnica, consiste em um instrumento jurdico. Isto porque se consideram as novas concepes de
Direito apresentadas contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Souza Santos segundo o qual concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados
e de princpios normativos, considerados justificveis num dado grupo, que contribuem para a identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de um discurso argumentativo, de
amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada (SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre : Fabris, 1988, p. 72).
15 GENRO, Tarso, Prefcio da primeira edio do Manual de Mediao Judicial, Braslia/DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 13

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Mediao Judicial

heterocomposio) ou receberem auxlio para que resolvam suas prprias disputas


(pela autocomposio).
Nota-se assim que o acesso justia est mais ligado satisfao do usurio (ou
jurisdicionado) com o resultado final do processo de resoluo de conflito do que com
o mero acesso ao poder judicirio, a uma relao jurdica processual ou ao ordenamento
jurdico material aplicado ao caso concreto. De fato, as pesquisas desenvolvidas atualmente
tm sinalizado que a satisfao dos usurios com o devido processo legal depende
fortemente da percepo de que o procedimento foi justo, bem como, nas hipteses
permitidas por lei. Alguma participao do jurisdicionado na seleo dos processos a
serem utilizados para dirimir suas questes aumenta significativamente essa percepo de
justia. Com isso, o acesso Justia passa a ser concebido como um acesso a uma soluo
efetiva para o conflito por meio de participao adequada resultados, procedimento e
sua conduo apropriada do Estado.
De fato, o que se nota como marca caracterstica do movimento de acesso Justia, como
vem sendo atualmente concebido, consiste precisamente em administrar-se o sistema
pblico de resoluo de conflitos como se este fosse legitimado principalmente pela
satisfao do jurisdicionado com a conduo e com o resultado final de seu processo.

A Resoluo 125 e os novos processos


Pode-se afirmar, portanto, que o nosso ordenamento jurdico-processual composto,
atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo
judicial, mediao, avaliao neutral preliminar, negociao direta, entre outros inclusive
prticas autocompositivas inominadas), forma um mecanismo que denominado sistema
pluri-processual16. Com o pluri-processualismo, busca-se um ordenamento jurdico
processual no qual as caractersticas intrnsecas de cada processo so utilizadas para se
reduzirem as ineficincias inerentes aos mecanismos de soluo de disputas, na medida
em que se escolhe um processo que permita enderear da melhor maneira possvel a
soluo da disputa no caso concreto.
Nessa mesma linha, busca-se complementar o sistema processual, que h poucos
anos ainda era composto principalmente com o processo heterocompositivo judicial
(e atrofiadas formas autocompositivas) com eficientes processos auxiliares sejam estes
autocompositivos (e.g. mediao) ou heterocompositivos privados (e.g. arbitragem).
Ressalte-se que todos esses processos integram hoje o sistema (pluri-)processual.
Nessa complementariedade, so consideradas as caractersticas intrnsecas ou aspectos
relativos a esses processos na escolha do instrumento de resoluo de disputa (v.g. custo
financeiro, celeridade, sigilo, manuteno de relacionamentos, flexibilidade procedimental,
16 AZEVEDO, Andr Gomma, Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a autocomposio no direito processual, in Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 3,
Braslia, Ed. Grupos de Pesquisa, 2005, p. 151.

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exequibilidade da soluo, custos emocionais na composio da disputa, adimplemento


espontneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes
sabem que ainda iro se relacionar uma com a outra no futuro (e.g. disputa entre vizinhos),
em regra recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno
de relacionamentos, como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse
de abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa
relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um
processo que promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedente
em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). A moderna doutrina
registra que essa caracterstica de afeioamento do procedimento s peculiaridades de
cada litgio decorre do chamado princpio da adaptabilidade17.
Em grande parte, esses processos j esto sendo aplicados por tribunais como forma de
emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao desses instrumentos
iniciou-se ainda no final da dcada de 1970, em razo de uma proposta do professor
Frank Sander18 denominada posteriormente de Multidoor Courthouse (Frum de
Mltiplas Portas). Esta organizao judiciria proposta pelo Frum de Mltiplas Portas
(FMP) compe-se de um poder judicirio como um centro de resolues de disputas,
com distintos processos, baseado na premissa de que h vantagens e desvantagens de
cada processo que devem ser consideradas em funo das caractersticas especficas de
cada conflito. Assim, em vez de existir apenas uma porta o processo judicial que
conduz sala de audincia, o FMP trata de um amplo sistema com vrios distintos tipos
de processo que formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes
podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se
que o magistrado, alm da funo jurisdicional que lhe atribuda, assume tambm uma
funo gerencial, pois ainda que a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao
magistrado cabem a fiscalizao e acompanhamento para assegurar a efetiva realizao
dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou, no mnimo, que os
auxiliares (e.g. mediadores e conciliadores) estejam atuando dentro dos limites impostos
pelos princpios processuais constitucionalmente previstos.
Inicialmente o movimento de acesso justia buscava enderear conflitos que ficavam
sem soluo em razo da falta de instrumentos processuais efetivos ou custos elevados,
voltando-se a reduzir a denominada litigiosidade contida. Contudo, atualmente, a
administrao da justia volta-se a melhor resolver disputas afastando-se muitas vezes
de frmulas exclusivamente positivadas e incorporando mtodos interdisciplinares a fim
de atender no apenas aqueles interesses juridicamente tutelados mas tambm outros
que possam auxiliar na sua funo de pacificao social.

17 v. Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile, I 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade
do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000, p. 290
18 SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976

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O judicirio como efetivo centro de


harmonizaosocial
Com a Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia, comea-se a criar a necessidade de
tribunais e magistrados abordarem questes como solucionadores de problemas ou como
efetivos pacificadores a pergunta recorrente no Poder Judicirio deixou de ser como devo
sentenciar em tempo hbil e passou a ser como devo abordar essa questo para que os
interesses que esto sendo pleiteados sejam realizados de modo mais eficiente, com maior
satisfao do jurisdicionado e no menor prazo. Assim, as perspectivas metodolgicas da
administrao da justia refletem uma crescente tendncia de se observar o operador
do direito como um pacificador mesmo em processos heterocompositivos, pois passa
a existir a preocupao com o meio mais eficiente de compor certa disputa na medida
em que esta escolha passa a refletir a prpria efetividade do sistema de resoluo de
conflitos. A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um
nus especfico ao magistrado que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g.
mediadores e conciliadores).
Nesse contexto de se estimular o uso de prticas cooperativas em processos de resoluo
de disputas,
o acesso Justia deve, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar seu
usurio a melhor resolver conflitos por meio de aes comunicativas. Passa-se a compreender o
usurio do Poder Judicirio como no apenas aquele que, por um motivo ou outro, encontra-se
em um dos plos de uma relao jurdica processual o usurio do poder judicirio tambm
todo e qualquer ser humano que possa aprender a melhor resolver seus conflitos, por meio de
comunicaes eficientes estimuladas por terceiros, como na mediao ou diretamente, como
na negociao. O verdadeiro acesso Justia abrange no apenas a preveno e reparao de
direitos, mas a realizao de solues negociadas e o fomento da mobilizao da sociedade
para que possa participar ativamente dos procedimentos de resoluo de disputas como de
seus resultados19.

Naturalmente, se mostra possvel realizar efetivamente esse novo acesso justia se


os tribunais conseguirem redefinir o papel do poder judicirio na sociedade como
menos judicatrio e mais harmonizador. Busca-se assim estabelecer uma nova face ao
judicirio: um local onde pessoas buscam e encontram suas solues um centro de
harmonizao social.

19 GENRO, Tarso, ob. cit., p. 13

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A estrutura da autocomposio no
PoderJudicirio
O art. 7 da Resoluo 125 cria o Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo
de Conflitos (Ncleo) com o objetivo principal de que este rgo, composto por
magistrados da ativa ou aposentados e servidores, desenvolva a poltica judiciria local de
RAD. Para contextualizar o propsito do ncleo em treinamentos utiliza-se informalmente
a expresso crebro autocompositivo do Tribunal pois a este ncleo compete promover
a capacitao de magistrados e servidores em gesto de processos autocompositivos
bem como capacitar mediadores e conciliadores seja entre o rol de servidores seja com
voluntrios externos. De igual forma, compete ao Ncleo instalar os Centros Judicirios de
Soluo de Conflitos e planejar de forma centralizada a implantao dessa poltica pblica
no respectivo Tribunal.
Por sua vez, o art. 8 da Resoluo em comento cria os Centros Judicirios de Soluo
de Conflitos e Cidadania (Centros) com o objetivo principal de realizar as sesses de
conciliao e mediao do Tribunal. Naturalmente, todas as conciliaes e mediao
pr-processuais so de responsabilidade do Centro uma vez que ainda no houve
distribuio para varas. Todavia, mesmo demandas j distribudas podem ser encaminhadas
para os Centros com o objetivo de apoiar os Juzos, Juizados e Varas nas suas conciliaes e
mediaes qualidade. Por este motivo, em treinamentos refere-se ao Centro como sendo
o corpo autocompositivo do tribunal.

A atuao do CNJ na implantao da


Resoluo125
Para auxiliar os tribunais de justia a estruturarem seus ncleos permanentes (art. 7) e
seus centros (art. 8) o Conselho Nacional de Justia tem: i) acompanhado o planejamento
estratgico dos Tribunais para a implantao de ncleos e centros tendo inclusive feito
contato com presidentes para sensibilizao de necessidade de suporte oramentrio;
ii) capacitado instrutores em mediao e conciliao fornecendo completo material
pedaggico (arquivos powerpoint, vdeos, manuais de mediao judicial, exerccios
simulados, formulrios de avaliao, etc.); iii) prestado consultoria na estruturao de
ncleos e centros; iv) mantido dilogo contnuo com coordenadores de ncleos; v)
envolvido os instrutores em formao para contriburem com a elaborao de novos
materiais pedaggicos por rea temtica (e.g. mediao de famlia, mediao penal,
cadernos de exerccios, entre outros); e vi) auxiliado tribunais a treinarem empresas para
que essas treinem seus os prepostos para que negociem melhor.

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Prximos objetivos na implantao da


Resoluo125
A Resoluo 125 pode ser indicada como de difcil implantao. O pr-requisito funcional
dos Ncleos e Centros de mediadores e conciliadores de excelncia e novas formas de
gerir demandas e abordar conflitos de interesses so alguns dos obstculos. Todavia,
existe tamba conscincia de que possvel compor a maior parte das demandas levadas
ao Poder Judicirio que sejam conciliveis com o auxlio de boas prticas gerenciais e
tcnicas autocompositivas.
Todavia, espera-se que progressivamente os tribunais tenham Ncleos cada vez mais
atuantes, com cada vez mais Centros e estes por sua vez com um nmero cada vez maior
de conciliadores e mediadores de excelncia. Por outro lado, j houve significativa mudana
nos tribunais. Percebe-se o crescente nmero de magistrados que verdadeiramente
acreditam que a autocomposio seja a principal poltica pblica do judicirio para a
soluo efetiva de conflitos.
De igual forma, a Resoluo tem logrado xito tambm ao emprestar um tom mais
positivo busca do cidado por justia perante o Judicirio. A perspectiva de que se
mostra desagradvel ou desconfortvel resolver conflitos no Judicirio comea a
lentamente se alterar para uma viso da sociedade de que os tribunais podem e devem
ser vistos como centros de solues efetivas de disputas, casas de justia20 ou mesmo
hospitais de relaes sociais aonde o jurisdicionado se dirige para ter auxlio na resoluo
de seus conflitos de interesses.
Estimulados pelo Conselho Nacional de Justia, novas atuaes de tribunais tambm tm
contribudo com essa nova perspectiva. Tribunais tm organizado treinamentos para que
usurios frequentes (ou grandes litigantes) prepararem seus prepostos para que negociem
melhor e tenham melhores resultados do ponto de vista de manuteno de relaes
de consumo em conciliaes e mediaes. Em razo desses treinamentos, os ndices
de conciliao tm subido significativamente em pautas concentradas realizadas no
TJDFT no ano de 2011 com a empresa de telefonia Vivo, os ndices de acordo subiram
cerca de 100% aps o treinamento de prepostos. Alm de o ndice, que antes era de
aproximadamente 35%, ter alcanado o patamar de 80%, o jurisdicionado mostrou-se
muito mais realizado pela experincia no Poder Judicirio21.
Como sugere a doutrina, nota-se
uma transformao revolucionria no Poder Judicirio em termos de natureza, qualidade e
quantidade dos servios judicirios, com o estabelecimento de filtro importante da litigiosidade,
com o atendimento mais facilitado dos jurisdicionados [...] com o maior ndice de pacificao
20 Cf MENKEL-MEADOW, Carrie, Peace and Justice: Notes on the Evolution and Purposes of Legal Processes; Inaugural Lecture of the A.B. Chettle, Jr. Chair in Dispute Resolution and Civil Procedure,
palestra proferida da Georgetown Law School em 25 de abril de 2005.
21 V. http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/16914:tjdft-inicia-parceria-com-vivo-para-estimular-a-conciliacao capturado em 01.03.2012.

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das partes em conflito [...] E assistiremos, com toda certeza, profunda transformao do nosso
pas que substituir a cultura da sentena pela cultura da pacificao22.

Merece destaque que isto tem ocorrido principalmente em razo de mediadores,


conciliadores e gestores bem capacitados.

Perguntas de fixao:
1. Quais os objetivos principais da Resoluo 125?
2. Qual a importncia do Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos?
3. Qual a importncia dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania?
4. O que h de diferente no Acesso Justia estimulado na Resoluo 125?

Bibliografia:
PELUZO, Min. Antnio Cezar e RICHA, Morgana de Almeida (Coords.) Conciliao e Mediao: Estruturao da
Poltica Judiciria Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

22 WATANABE, Kazuo, Poltica Pblica do Poder Judicirio Nacional para Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse in PELUZO, Min. Antnio Cezar e RICHA, Morgana de Almeida (Coords.) Conciliao
e Mediao: Estruturao da Poltica Judiciria Nacional, Rio de Janeiro: Forense, 2011.

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Teoria do conflito
Objetivos pedaggico
os:
Ao final deste mdulo o leito
tor dever:
1. Compreender que o co
confl
nflito inevitvel e que pode ser uma
fora positiva para o crescimento.
fo
2. Compreender algu
gumas diferenas entre processos
cons
co
nstr
trut
utivos e destrutiv
ivos d
de
e re
resoluo de disputas.
3. En
Ente
tender como o conflito se d
desenvolve em espirais e
porq
po
rque
rq
ue e
ess
ssa
a es
esca
cala
lada
da de co
confl
nflito to importante na gesto
de d
dis
ispu
is
puta
pu
tas.
ta
s.
4. Co
Comp
mpre
reen
ende
en
derr qu
de
que
e um conflito pode melhorar ou piorar
depe
de
pend
nden
endo
do d
da fo
form
rma
rm
a co
com que se opta perceber o
contexto confli
flitu
tuos
oso.
os
o.

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TEORIA DO CONFLITO
O conflito e o processo judicial
O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas
divergem em razo de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como
mutuamente incompatveis23. Em regra, intuitivamente se aborda o conflito como um
fenmeno negativo nas relaes sociais que proporciona perdas para, ao menos, uma das
partes envolvidas. Em treinamentos de tcnicas e habilidades de mediao, os participantes
frequentemente so estimulados a indicarem a primeira ideia que lhes vem mente ao
ouvirem a palavra conflito. Em regra, a lista composta pelas seguintes palavras:

GUERRA
BRIGA
DISPUTA
AGRESSO
TRISTEZA
VIOLNCIA
RAIVA
PERDA
PROCESSO

Em seguida, sugere-se ao participante do treinamento que se recorde do ltimo conflito


em que se envolveu significativamente. Perguntados quanto s reaes fisiolgicas,

23 Cf. YARN, Douglas H. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey Bass, 1999. p. 113.

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emocionais e comportamentais que tiveram muitos participantes indicam que reagiram


ao conflito da seguinte forma:

TRANSPIRAO
TAQUICARDIA
RUBORIZAO
ELEVAO DO TOM DE VOZ
IRRITAO
RAIVA
HOSTILIDADE
DESCUIDO VERBAL

Nesses conflitos, nota-se em regra a atuao abundante do hormnio chamado adrenalina


que provoca tais reaes. Quando solicitado a eles para indicar os procedimentos
percebidos por pessoas significativamente envolvidas emocionalmente em conflitos, os
participantes de treinamentos, em regra, indicam que se adotam (ainda que posteriormente
haja arrependimento) as seguintes prticas (mesmo os envolvidos sabendo que poderiam
no ser aquelas mais eficientes ou produtivas):

REPRIMIR COMPORTAMENTOS
ANALISAR FATOS
JULGAR
ATRIBUIR CULPA
RESPONSABILIZAR
POLARIZAR RELAO
ANALISAR PERSONALIDADE
CARICATURAR COMPORTAMENTOS

Diante de tais reaes e prticas de resoluo de disputas, poderia-se sustentar que o


conflito sempre consiste em um fenmeno negativo nas relaes humanas? A resposta
da doutrina e dos prprios participantes dos citados treinamentos negativa. Constata-se
que do conflito podem surgir mudanas e resultados positivos. Quando questionados
sobre aspectos positivos do conflito (i.e. O que pode surgir de positivo em razo de
um conflito?) ou formas positivas de se perceber o conflito em regra, participantes
de treinamentos em tcnicas e habilidades de mediao apresentam, entre outros, os
seguintes pontos:

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GUERRA
BRIGA
DISPUTA
AGRESSO
TRISTEZA
VIOLNCIA
RAIVA
PERDA
PROCESSO

PAZ
ENTENDIMENTO
SOLUO
COMPREENSO
FELICIDADE
AFETO
CRESCIMENTO
GANHO
APROXIMAO

A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das principais


alteraes da chamada moderna teoria do conflito. Isso porque a partir do momento em
que se percebe o conflito como um fenmeno natural na relao de quaisquer seres vivos
possvel se perceber o conflito de forma positiva.
Exemplificativamente, em uma determinada mediao, aps a declarao de abertura,
um advogado dirige-se para o mediador e irritado diz esta mediao est se alongando
desnecessariamente e a cada minuto sinto que terei que gastar mais tempo com isso ou
aquilo. Acho que voc no est sabendo mediar. O mediador, neste momento, poderia
interpretar o discurso do advogado de algumas formas distintas: i) como uma agresso
(percebe-se o conflito como algo negativo); ii) como uma oportunidade de demonstrar
s partes e aos seus advogados como se despolariza uma comunicao (percebe-se
o conflito como algo positivo); iii) como um sinal de insatisfao com sua atuao
como mediador (percebe-se o conflito como algo negativo); iv) como um sinal de que
algumas prticas autocompositivas podem ser aperfeioadas e.g. sua declarao de
abertura poderia ser desenvolvida deixando claro que o processo de mediao pode
se estender por vrias sesses e que o advogado pode auxiliar muito as partes ao
permanecer de sobreaviso nos horrios das sesses de mediao; v) como um desafio
ou confronto para testar sua fora e domnio sobre a mediao (percebe-se o conflito
como algo negativo); vi) como um pedido realizado por uma pessoa que ainda no
possui habilidades comunicativas necessrias (percebe-se o conflito como algo positivo).
Na hiptese narrada, o mediador, se possusse tcnicas e habilidades autocompositivas
mnimas necessrias para exercer esta funo, seguramente perceberia a oportunidade
que lhe foi apresentada perante as partes e tenderia a reagir como normalmente se
reage perante uma oportunidade como essas:

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TRANSPIRAO
TAQUICARDIA
RUBORIZAO
ELEVAO DO TOM DE VOZ
IRRITAO
RAIVA
HOSTILIDADE
DESCUIDO VERBAL

MODERAO
EQUILBRIO
NATURALIDADE
SERENIDADE
COMPREENSO
SIMPATIA
AMABILIDADE
CONSCINCIA VERBAL

Nota-se que a coluna da esquerda seria abandonada pelo mediador, na hiptese narrada,
caso ele possusse as tcnicas e habilidades autocompositivas necessrias e percebesse o
conflito como uma oportunidade.
Naturalmente, opta-se conscientemente pela coluna da direita no quadro anterior. Isso
porque o simples fato de se perceber o conflito de forma negativa desencadeia uma reao
denominada retorno de luta ou fuga (ou apenas luta ou fuga) ou resposta de estresse
agudo. O retorno de luta ou fuga consiste na teoria de que animais reagem a ameaas
com uma descarga ao sistema nervoso simptico impulsionando-o a lutar ou fugir.24
Em suma, o mecanismo de luta ou fuga consiste em uma resposta que libera a adrenalina
causadora das reaes da coluna da esquerda no quadro anterior. Por sua vez, ao se
perceber o conflito como algo positivo, ou ao menos potencialmente positivo, tem-se
que o mecanismo de luta ou fuga tende a no ser desencadeado ante a ausncia de
percepo de ameaa, o que, por sua vez, facilita que as reaes indicadas na coluna da
direita sejam alcanadas.
Note-se que se o mediador tivesse insistido em ter uma interao caso houvesse reagido
negativamente ao conflito, possivelmente tenderia a discutir com o advogado (e.g. no
minha culpa so os problemas trazidos pelas partes que precisam de mais tempo), ou a
julg-lo (e.g. Voc sempre teve esse temperamento? Acho que ele no compatvel com a
mediao), ou a reprimir comportamentos (e.g. esse discurso foi desnecessrio. O que o Sr.
gostaria no ...), ou a polarizar a relao (e.g. voc que no est sabendo participar de uma
mediao). Isto , entre outras prticas (ineficientes) de resoluo de disputas na hiptese
citada temos aquelas da coluna da esquerda no quadro a seguir:

24 Cf. CANNON, Walter. Bodily changes in pain, hunger, fear, and rage. New York: Appleton, 1915.

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Manual de

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REPRIMIR COMPORTAMENTOS
ANALISAR FATOS
JULGAR
ATRIBUIR CULPA
RESPONSABILIZAR
POLARIZAR RELAO
JULGAR O CARTER / PESSOA
CARICATURAR COMPORTAMENTOS

COMPREENDER COMPORTAMENTOS
ANALISAR INTENES
RESOLVER
BUSCAR SOLUES
SER PROATIVO PARA RESOLVER
DESPOLARIZAR A RELAO
ANALISAR PERSONALIDADE
GERIR SUAS PRPRIAS EMOES

Por outro lado, no referido exemplo, o mediador poderia adotar prticas mais eficientes
para atender de forma mais direta seus prprios interesses como o de ser reconhecido
como um mediador zeloso e que os seus usurios pudessem aproveitar a oportunidade da
mediao para aprender a lidar com o conflito da melhor forma possvel e com o mnimo
de desgaste desnecessrio. Para tanto, caberia ao mediador adotar algumas das prticas
relacionadas direita no quadro anterior. Assim, ao ouvir o comentrio do advogado, o
mediador poderia responder que: Dr. Tiago, agradeo sua franqueza. Pelo que entendi o
senhor, como um advogado j estabelecido, tem grande preocupao com o tempo investido
na mediao e gostaria de entender melhor por quanto tempo estaremos juntos e em quais
momentos sua participao seria essencial. H algum outro ponto na mediao que o senhor
gostaria de entender melhor?
Vale destacar que a resposta dada ao advogado estabelece que no h necessidade
de se continuar o dilogo como se um estivesse errado e o outro certo. Parte-se do
pressuposto que todos tenham interesses congruentes como o de ter uma mediao
que se desenvolva em curto prazo com a melhor realizao de interesses das partes e
maior grau de efetividade de resoluo de disputas. O ato ou efeito de no perceber
um dilogo ou um conflito como se houvesse duas partes antagnicas ou dois polos
distintos (um certo e outro errado) denomina-se despolarizao. No exemplo, constata-se
que se o mediador tivesse despolarizado a interao com o advogado, isso no o
colocaria em situao de humilhao ou inferioridade em relao a este profissional.
De fato, percebe-se que ele apenas assumiu posio mais confortvel na mediao
de legitimidade e liderana a partir do momento em que tivesse demonstrado saber
resolver bem conflitos.

Conflitos e disputas
H autores que sustentam que uma disputa existe quando uma pretenso rejeitada
integral ou parcialmente, tornando-se parte de uma lide quando se envolvem direitos

47

e recursos que poderiam ser deferidos ou negados em juzo25. De definies como essa,
sugere-se que h uma distino tcnica entre uma disputa e um conflito na medida em
que alguns autores sustentam que uma disputa somente existe depois de uma demanda
ser proposta. Um conflito se mostra necessrio para a articulao de uma demanda. Um
conflito, todavia, pode existir sem que uma demanda seja proposta. Assim, apesar de uma
disputa no poder existir sem um conflito, um conflito pode existir sem uma disputa26.
Em termos coloquiais, conflito refere-se a um desentendimento a expresso ou
manifestao de um estado de incompatibilidade. Nesse sentido, segundo o principal
dicionrio de resoluo de conflitos da atualidade, organizado pelo Prof. Douglas Yarn, um
conflito seria sinnimo de uma disputa. Vale ressaltar que h autores de grande destaque
internacional, como o Prof. Morton Deutsch, que tratam os dois conceitos como sinnimos.
No entanto, a maior parte da doutrina tende a realizar a distino acima transcrita.
Para efeitos do presente manual, considerou-se que a prtica deve prevalecer sobre a
semntica. Discusses tericas em que dogmas so criados sobre conflito e disputa e se
estas devem ser resolvidas ou dissolvidas no so relevantes a ponto de se recomendar
o dispndio de muito tempo acerca dessas questes.

Espirais de conflito
Para alguns autores como Rubin e Kriesberg, h uma progressiva escalada, em relaes
conflituosas, resultante de um crculo vicioso de ao e reao. Cada reao torna-se mais
severa do que a ao que a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa.
Esse modelo, denominado de espirais de conflito, sugere que com esse crescimento (ou
escalada) do conflito, as suas causas originrias progressivamente tornam-se secundrias
a partir do momento em que os envolvidos mostram-se mais preocupados em responder
a uma ao que imediatamente antecedeu sua reao. Por exemplo, se em um dia de
congestionamento, determinado motorista sente-se ofendido ao ser cortado por outro
motorista, sua resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina do seu
veculo. O outro motorista responde tambm buzinando e com algum gesto descorts.
O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao gesto com um ainda mais agressivo.
O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que
o outro motorista deveria parar o carro e agir como um homem. Este, por sua vez, joga
uma garrafa de gua no outro veculo. Ao pararem os carros em um semforo, o motorista
cujo veculo foi atingido pela garrafa de gua sai de seu carro e chuta a carroceria do
outro automvel. Nota-se que o conflito desenvolveu-se em uma espiral de agravamento
progressivo das condutas conflituosas. No exemplo citado, se houvesse um policial militar
perto do ltimo ato, este poderia ensejar um procedimento de juizado especial criminal.
25 BAILEY, S. D. Peaceful Settlement of International Disputes. Nova Iorque: Instituto das Naes Unidas para Treinamento e Pesquisa, 1971. Apud YARN, Douglas. Dictionary of Conflict Resolution. So
Francisco: Ed. Jossey Bass, 1999. p. 153.
26 YARN, Douglas. Idem, p. 153.

48

Manual de

Mediao Judicial

Em audincia, possivelmente o autor do fato indicaria que seria, de fato, a vtima; e, de


certa forma, estaria falando a verdade uma vez que nesse modelo de espiral de conflitos
ambos so, ao mesmo tempo, vtima e ofensor ou autor do fato.

Processos construtivos e destrutivos


O processualista mexicano Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com
frequncia, muito menos do que deveria em funo dos defeitos procedimentais, resulta
muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possvel, o abandonem27.
Cabe acrescentar a esses defeitos procedimentais o fato de que, em muitos casos, o
processo judicial aborda o conflito como se fosse um fenmeno jurdico e, ao tratar
exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito
que so possivelmente to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles
juridicamente tutelados.
Quanto a esses relevantes aspectos do conflito, Morton Deutsch, em sua obra The Resolution
of Conflict: Constructive and Destructive Processes28, apresentou importante classificao
de processos de resoluo de disputas ao indicar que esses podem ser construtivos ou
destrutivos. Para Deutsch, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou
rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta
conduzida. Em processos destrutivos h a tendncia de o conflito se expandir ou tornar-se
mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como resultado, tal conflito
frequentemente torna-se independente de suas causas iniciais29, assumindo feies
competitivas nas quais cada parte busca vencer a disputa e decorre da percepo, muitas
vezes errnea, de que os interesses das partes no podem coexistir. Em outras palavras, as
partes quando em processos destrutivos de resoluo de disputas concluem tal relao
processual com esmaecimento da relao social preexistente disputa e acentuao da
animosidade decorrente da ineficiente forma de enderear o conflito.
Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam aqueles em razo dos quais as
partes concluiriam a relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente
disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: i) pela capacidade de
estimular as partes a desenvolverem solues criativas que permitam a compatibilizao
dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade de as partes ou do condutor
do processo (e.g. magistrado ou mediador) motivarem todos os envolvidos para que
prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de culpa; iii) pelo desenvolvimento
de condies que permitam a reformulao das questes diante de eventuais impasses30 e
27 ZAMORRA Y CASTILLO. Processo, autocomposio e autodefensa. Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991. p. 238.
28 DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven: Yale University Press, 1973. Cabe destacar que trs captulos desse trabalho foram traduzidos e podem
ser encontrados na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
29 DEUTSCH, Ob. Cit. p. 351.
30 DEUTSCH, Ob. Cit. p. 360.

49

iv) pela disposio de as partes ou do condutor do processo a abordar, alm das questes
juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que estejam influenciando a relao
(social) das partes. Em outros termos, partes quando em processos construtivos de resoluo
de disputas concluem tal relao processual com fortalecimento da relao social preexistente
disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mtuo e empatia.
Assim, retornando ao conceito de Zamora Y Castillo, processualista mexicano do incio do
sculo XX, o processo [judicial], de fato, rende com frequncia menos do que poderia. Em
parte porque se direciona, sob seu escopo social31, pacificao, fazendo uso, na maioria
das vezes, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas a que tal autor denominou
defeitos procedimentais. Diante disso, pode-se afirmar que h patente necessidade de
novos modelos que permitam que as partes possam, por intermdio de um procedimento
participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relaes sociais,
identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos,
explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias32, e educar
as partes para uma melhor compreenso recproca33.
A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam que os processos de
resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve
ultrapassar a simplificada e equivocada concluso de que, abstratamente, um processo
de resoluo de disputas melhor do que outro. Devem ser desconsideradas tambm
solues generalistas como se a mediao ou a conciliao fossem panaceias para um
sistema em crise34. Dos resultados obtidos no Brasil, conclui-se que no h como impor
um nico procedimento autocompositivo em todo territrio nacional ante relevantes
diferenas nas realidades fticas (fattispecie35) em razo das quais foram elaboradas.
Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch ao apresentar o conceito de
processos construtivos de resoluo de disputas, pode-se afirmar que ocorreu alguma
recontextualizao acerca do conceito de conflito ao se registrar que este um elemento
da vida que inevitavelmente permeia todas as relaes humanas e contm potencial de
contribuir positivamente nessas relaes. Nesse esprito, se conduzido construtivamente, o
conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional36. A abordagem
do conflito no sentido de que este pode, se conduzido com tcnica adequada, ser um
importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximao de seres humanos
impulsiona tambm relevantes alteraes quanto responsabilidade e tica profissional.

31 Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. Processo, autocomposio e autodefensa. Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991; DINAMARCO, Cndido Rangel. A
Instrumentalidade do Processo. 8. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2000.
32 RHODE, Deborah L. In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession. Nova Iorque: Oxford University Press, 2000. p. 132.
33 BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.
34 H diversas situaes em que a mediao ou a conciliao no so recomendados como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicizao (e.g. Aes
Civis Pblicas decorrentes de danos sade causados pelo uso do amianto como isolante trmico).
35 Cf. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. n. 6. p. 11 apud DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 21.
36 Cf. DEUTSCH, Morton. The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practic. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 2000.

50

Manual de

Mediao Judicial

Constata-se que, atualmente, em grande parte, o ordenamento jurdico processual, que


se dirige predominantemente pacificao social37, organiza-se, segundo a tica de
Morton Deutsch, em torno de processos destrutivos lastreados, em regra, somente no
direito positivo. As partes, quando buscam auxlio do Estado para soluo de seus conflitos,
frequentemente tm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se
apresentam como brilhantes modelos de lgica jurdica-processual contudo, no cotidiano,
acabam por muitas vezes se mostrar ineficientes na medida em que enfraquecem os
relacionamentos sociais preexistentes entre as partes em conflito. Exemplificativamente,
quando um juiz de direito sentencia determinando com quem ficar a guarda de um filho
ou os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, pe fim, para fins do direito positivado,
a um determinado litgio; todavia, alm de no resolver a relao conflituosa, muitas vezes
acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades para os pais e para os filhos38. Torna-se
claro que o conflito, em muitos casos, no pode ser resolvido por abstrata aplicao da
tcnica de subsuno. Ao examinar quais fatos encontram-se presentes para em seguida
indicar o direito aplicvel espcie (subsuno) o operador do direito no pode mais deixar
de fora o componente fundamental ao conflito e sua resoluo: o ser humano.

Perguntas de fixao:
1. O que so processos construtivos?
2. Enumere trs caractersticas de processos construtivos.
3. Qual a importncia do mecanismo de luta e fuga em processos de resoluo de disputa?
4. O que so espirais de conflito? Qual a importncia de se compreender a escalada de conflitos?

Bibliografia:
AZEVEDO, Andr Gomma de. Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos piloto
de mediao forense e alguns de seus resultados. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
__________. Fatores de Efetividade de Processos de Resoluo de Disputas: uma anlise sob a perspectiva
construtivista. In: Revista de Mediao e Arbitragem. Revista dos Tribunais, n. 5, 2005.
DEUSTCH, Morton. A Resoluo do Conflito: processos construtivos e destrutivos. New Haven (CT) Yale University
Press, 1977 traduzido e parcialmente publicado em AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
ENTELMAN, Remo F. Teoria de Conflictos: hacia un nuevo paradigma. Barcelona: Gedisa, 2002.

37 Grinover, Ada Pelegrini et al. 18 ed.Teoria Geral do Processo. So Paulo: Ed. Malheiros, 2001. p. 24.
38 Cf. COSTA, Alexandre A. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.

51

52

3
Teoria dos jogos
Objetivos pedaggico
os:
Ao final deste mdulo o leito
tor dever:
1. Compreender dinmi
mica
cas competitivas e cooperativas e seus
reflexos em curto, m
re
mdio e longo prazo.
2. Compreender a im
impo
portncia do Equilbrio de Nash para o
plan
pl
anej
ejam
amento de sistemas d
de
e resoluo de conflito.
3. En
Ente
tender por que se opta por
or muitas aes competitivas sem
se ccon
onsi
on
side
dera
rare
rem
m se
seus resul
ultados de mdio e longo prazo.
4. Co
Comp
mpre
mp
reen
ende
en
derr a im
de
impo
port
rtncia da teoria dos jogos como marco
ter
te
ric
r
ico
o na tteo
eori
eo
ria
ri
a au
autocompositiva.

Manual de

Mediao Judicial

TEORIA DOS JOGOS


Conceito, histrico e aplicao
A teoria dos jogos oferece subsdios tericos para aqueles que buscam entender por que
e como a mediao funciona. Por essa abordagem compreende-se a autocomposio por
um prisma de anlise matemtica. A importncia deste captulo consiste em propor uma
base terica matemtica para que se possam estabelecer os fundamentos tericos que
explicam quando a mediao pode apresentar as vantagens e desvantagens em relao
heterocomposio
A teoria dos jogos consiste em um dos ramos da matemtica aplicada e da economia
que estuda situaes estratgicas em que participantes se engajam em um processo de
anlise de decises baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa
com quem se interage. Esta abordagem de interaes teve seu desenvolvimento no sculo
XX, em especial aps a Primeira Guerra Mundial. Seu objeto de estudo o conflito, o
qual ocorre quando atividades incompatveis acontecem. Essas atividades podem ser
originadas em uma pessoa, grupo ou nao39. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser
entendido como a situao na qual duas pessoas tm de desenvolver estratgias para
maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas.
O estudo dos jogos (ou dinmicas) a partir de uma concepo matemtica remonta ao
incio do sculo XX com trabalhos do matemtico francs mile Borel. Nessa oportunidade,
os jogos de mesa passaram a ser objeto de estudo pelo prisma da matemtica. Borel partiu
das observaes feitas a partir do pquer, tendo dado especial ateno ao problema do
blefe, bem como das inferncias que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de
jogada do seu adversrio. Essa ideia mostra-se essencial teoria dos jogos: um jogador
39 Cf. DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven: Yale University Press, 1973. p. 10.

55

(ou parte) baseia suas aes no pensamento que ele tem da jogada do seu adversrio que, por
sua vez, baseia-se nas suas ideias das possibilidades de jogo do oponente. Comumente se
formula esta noo da seguinte forma: eu penso que voc pensa que eu penso que voc
pensa.... Consiste, assim, em uma argumentao ad infinitum, que s viria a ser parcialmente
solucionada por John F. Nash, na dcada de 1950, por meio do conceito de Equilbrio de
Nash. O ltimo objetivo de Borel foi determinar a existncia de uma estratgia tima (no
sentido de que, se seguida, levaria vitria do jogador ou parte) e a possibilidade de que
ela fosse encontrada.
Alguns anos depois John von Neumann sistematizou e formulou com profundidade os
principais arcabouos tericos sobre os quais a teoria dos jogos foi construda. De acordo
com a American Mathematical Society, o livro Theory of Games and Economic Behavior
publicado em 1944 foi responsvel pela prpria afirmao da economia como cincia
exata, j que at ento no se havia encontrado bases matemticas suficientemente
coerentes para fundamentar uma teoria econmica.
O outro grande nome da teoria dos jogos, depois de John von Neumann, o norte-americano
John Forbes Nash, trouxe novos conceitos para a teoria dos jogos e revolucionou a
economia com o seu conceito de equilbrio. Nash, aluno de Neumann em Princeton,
rompeu com um paradigma econmico que era pressuposto bsico da teoria de Neumann
e da prpria economia, desde Adam Smith.
A regra bsica das relaes, para Adam Smith, seria a competio. Se cada um lutar para
garantir uma melhor parte para si, os competidores mais qualificados ganhariam um maior
quinho. Tratava-se de uma concepo bastante assemelhada concepo prescrita na
obra A Origem das Espcies, de Charles Darwin, na medida em que inseria nas relaes
econmico-sociais a seleo natural dos melhores competidores.
Essa noo econmica foi introduzida na teoria de John von Neumann, na medida em
que toda a sua teoria seria voltada a jogos de soma zero, isto , aqueles nos quais um
dos competidores, para ganhar, deve levar necessariamente o adversrio derrota. Nesse
sentido, para Von Neumann, sua teoria seria totalmente no-cooperativa.
John Nash, a seu turno, partiu de outro pressuposto. Enquanto Neumann partia da ideia de
competio, John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A ideia de
cooperao no seria totalmente incompatvel com o pensamento de ganho individual, j
que, para Nash, a cooperao traz a noo de que possvel maximizar ganhos individuais
cooperando com o outro participante (at ento, adversrio). No se trata de uma noo
ingnua, pois, em vez de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ngulos
sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratgia: o individual e o coletivo.
Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham.
O dilema do prisioneiro pode ser citado como um dos mais populares exemplos de
aplicao da teoria dos jogos, que exemplifica os problemas por ela suscitados. O dilema

56

Manual de

Mediao Judicial

consiste na situao hipottica de dois homens, suspeitos de terem violado conjuntamente


a lei, so interrogados simultaneamente (e em salas diferentes) pela polcia. A polcia no
tem evidncias para que ambos sejam condenados pela autoria do crime, e planeja
recomendar a sentena de um ano de priso a ambos, se eles no aceitarem o acordo.
De outro lado, oferece a cada um dos suspeitos um acordo: se ele testemunhar contra o
outro suspeito, ficar livre da priso, enquanto o outro dever cumprir a pena de trs anos.
Ainda h uma terceira opo: se os dois aceitarem o acordo e testemunharem contra o
companheiro, sero sentenciados a dois anos de priso.
O problema pode ser equacionado na seguinte matriz:

PRISIONEIRO B
REJEITA O ACORDO

PRISIONEIRO B
INCRIMINA A

PRISIONEIRO A
REJEITA O ACORDO

1 ANO; 1 ANO

3 ANOS; LIBERDADE

PRISIONEIRO A
INCRIMINA B

A
INCRIMINA B LIBERDADE;
3 ANOS

2 ANOS; 2 ANOS

DISTRIBUIO DE PENAS (A ; B)

Como qualquer dilema, no h uma resposta correta ao dilema do prisioneiro. Se o jogo


fosse disputado entre dois jogadores absolutamente racionais, a soluo seria a cooperao
de ambos, rejeitando o acordo com a polcia, sendo apenados a 01 ano de priso. Contudo,
como no h garantia alguma de que a outra parte aja de forma cooperativa, e por se
tratar de uma dinmica de uma nica rodada, a soluo mais frequente consiste nas partes
no cooperarem.

O equilbrio de Nash
Como examinado acima, John Nash partiu de pressuposto contrrio ao de Neumann:
seria possvel agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperao. O princpio
do equilbrio pode ser assim exposto: a combinao de estratgias que os jogadores
preferencialmente devem escolher aquela na qual nenhum jogador faria melhor
escolhendo uma alternativa diferente dada a estratgia que o outro escolhe. A estratgia
de cada jogador deve ser a melhor resposta s estratgias dos outros40. Em outras palavras,
40 Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994. p. 21

57

o equilbrio um par de estratgias em que cada uma a melhor resposta outra: o


ponto em que, dadas as estratgias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende,
ou seja, no teria incentivo para mudar de estratgia, caso jogasse o jogo novamente.
Por outra perspectiva o equilbrio de Nash seria a soluo conceitual segundo a qual
os comportamentos se estabilizam em resultados nos quais os jogadores no tenham
remorsos em uma anlise posterior do jogo considerando a jogada apresentada pela outra
parte. Na teoria dos jogos (e na autocomposio) pode se utilizar esta soluo conceitual
como forma de se prever um resultado. O exerccio Flood-Dresher descrito abaixo, que
antecedeu o dilema do prisioneiro, exemplifica este ponto com clareza:
Os professores Merrill Flood e Melvin Dresher convidaram dois amigos, com personalidades
e temperamentos bem distintos, ambos tambm professores para participarem de um
exerccio. Armen Alchian (AA) e John Williams (JW) foram convidados a participar de uma
dinmica semelhante ao dilema do prisioneiro, todavia, neste caso a dinmica se repetiria
por 100 rodadas e seriam pagos, aos dois, valores conforme a tabela abaixo:

JOGADOR A
NO COOPERA D

JOGADOR A
COOPERA C

JOGADOR B
NO COOPERA D

U$ 1,00 ; U$ 1,00

U$ 2,00 ; U$ 2,00

JOGADOR B
COOPERA C

U$ 2,00 ; U$ 2,00

U$ 1,00 ; U$ 1,00
DISTRIBUIO DE GANHOS (A ; B)

Nesta dinmica, recompensava-se o jogador em um dlar41 se ambos cooperassem


(jogando C) ou subtraa-se de suas contas o mesmo dlar se ambos no cooperassem
(jogando D). Na hiptese de um cooperar e o outro no cooperar, aquele que cooperou
jogando C perderia dois dlares enquanto quem no cooperou (jogando D) ganharia os
dois dlares. Uma curiosa adio regra: os dois deveriam registrar em blocos de anotaes
seus pensamentos e estratgias para as rodadas seguintes. Os jogadores no podiam se
comunicar sobre suas estratgias antes ou durante o exerccio e deveriam anotar seus
pensamentos antes de jogarem. Os comentrios foram escritos aps cada jogador definir
sua estratgia mas antes de ter conhecimento da estratgia do outro. Alguns comentrios
referem-se portanto ao comportamento do outro jogador da rodada anterior. A dinmica
se desenvolveu da seguinte forma:
41 O exerccio Flood-Dresher no presente Manual foi simplificado para fins pedaggicos. No exerccio original tratava-se de um jogo assimtrico em que os ganhos eram distintos para cada jogador.

58

Manual de

Mediao Judicial

JOHN WILLIAMS

ARMEN ALCHIAN
A uma pessoa inocente, ele dever jogar C na
primeira rodada, posso jogar D.

B uma pessoa inteligente, ele j entendeu esta


dinmica, seguramente jogar C na primeira rodada.

B deve ter jogado D por desconfiar que eu jogaria


D. Agora que ele j viu que joguei C ele dever jogar
C, devo continuar com o C.

Enquanto A estiver jogando C posso continuar


jogando D...

Como B no est levando muito a srio o jogo terei


que jogar D nesta 3a rodada para mostr-lo que
tambm posso prejudic-lo...

Enquanto A estiver jogando C posso continuar


jogando D...

Como A jogou D tenho que jogar C para persuadi-lo


a jogar C novamente para que eu possa voltar a jogar
D...

Como A me viu jogando C na ltima rodada ele deve


jogar C nesta rodada. Logo, posso voltar a jogar D...

Deu certo. Volto a jogar D enquanto Aestiver jogando


C.

(J irritado) Se ele jogar D mais uma vez eu jogarei D


at o final da dinmica

(Irritado) Jogarei D pois B no est agindo


estrategicamente nesta dinmica.

Como A jogou D tenho que jogar C para persuadi-lo


a jogar C novamente para que eu possa voltar a jogar
D...

Como "A" me viu jogando C na ltima rodada ele deve


jogar C nesta rodada. Logo, posso voltar a jogar D...

Humm... No deu certo. Devo continuar jogando C at


que ele jogue C. Depois volto a jogar D.

Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois


volto a jogar D.

Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois


volto a jogar D.

Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois


volto a jogar D.

Vamos ver agora...

Posso voltar ao D...

Ele jogou D! Isto como ensinar uma criana a usar


a privada, tenho que ter pacincia... tenho que voltar
a jogar D...

Jogarei D torcendo para que ele acredite que


retornarei ao C...

Preciso ensin-lo a jogar C. Somente posso fazer isso


jogando D.

Enquanto B estiver jogando D devo continuar


jogando D...
Como B j jogou C posso voltar a jogar C...
No entendi... vou tentar mais uma vez...

(Irritado) Jogarei D pois B no est agindo


estrategicamente nesta dinmica.
(Irritado) No entendi porque ele jogou C, mesmo
assim continuarei jogando D
Continuarei jogando D...
Continuarei jogando D...
(Ainda irritado) No entendi porque ele jogou C,
mesmo assim continuarei jogando D
Talvez ele tenha entendido... volto ao C

Continuo a jogar D enquanto A estiver jogando C.


Continuo a jogar D enquanto A estiver jogando C.

Na soma das rodadas estou com menos do que teria


com C desde o incio.

59

JOHN WILLIAMS

ARMEN ALCHIAN

Continuarei jogando D...

Preciso estimul-lo a jogar C, demonstrando que


estou inclinado a jogar C repetidas vezes.

Acho que j possvel jogar C

Continuarei tentando...

Vamos ver agora...

Parece que est indo bem...

Aparentemente, ele compreendeu a dinmica

Ok.

Jogar D agora faria com que ele jogasse D nas


prximas rodadas.

Jogar D produziria um ganho de curto prazo e perdas


de mdio prazo. Continuo com C.

ok...

Bom...
Continuarei jogando C...
Bom...

Aps quase 50 rodadas, ambos os participantes compreenderam que a soluo de


cooperao (jogar C) seria a melhor opo para otimizar os ganhos individuais dos
jogadores. Assim, se ambos tivessem iniciado a dinmica com aes cooperativas, ao
final de 100 rodadas cada um teria 100 dlares. Por compreenderem o equilbrio de Nash
somente perto da 50a rodada ambos agindo cooperativamente foi possvel aproveitar
parcialmente o potencial de ganho cooperativo e ao final do jogo o Prof. John Williams
recebeu alguns dlares a menos que o Prof. Armen Alchian.
Um detalhe que merece registro consiste na tendncia de se imaginar que o Prof. Armen
Alchian ganhou a dinmica em razo de ter obtido maior remunerao. Todavia, se se
considerar que foi a estratgia de John Williams de cooperao como forma de otimizar
o seu prprio ganho que prevaleceu ao final do exerccio pode-se afirmar que este
foi tambm um ganhador da dinmica. Este detalhe mostra-se de suma importncia na
mediao pois em processos de resoluo de disputas frequentemente se imagina que
quem receber maior ganho patrimonial pode ser cunhado de vencedor.
Nesse sentido, em 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu42 que a conciliao seria um processo
prejudicial s mulheres uma vez que elas, como demonstrou estatisticamente em outro
artigo43, poderiam obter valores de alimentos mais elevados com o processo judicial
heterocompositivo (com instruo e julgamento). Todavia, como sustentou a doutrina
poca44, outros valores alm do financeiro esto envolvidos no processo de resoluo
de disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do que lhes seria
deferido pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem obtendo outros ganhos como
estabilidade familiar, bem-estar dos filhos, relaes potencialmente construtivas, entre outros.

42 Cf. FISS, Owen, Against settlement., 93 YALE Law Journal 1073, 1984.
43 Cf. GRILLO, Tina, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women,100 Yale Law Journal 1603,1991.
44 E.g.. MENKEL-MEADOW, Carrie, Whose Dispute Is It Anyway?: A Philosophical and Democratic Defense of Settlement (In Some Cases) 83 GEO. L.J. 2663, 1995.; PRUIT, Dean et. alii Long Term Success in
Mediation, 17 L. AND HUMAN BEH. 313, 1993; MENKEL-MEADOW, Carrie, Peace and Justice: Notes on the Evolution and Purposes of Legal Processes, 94 Georgetown Law Journal, Vol. 94, pp. 553-580, 2006.

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Manual de

Mediao Judicial

A dinmica de Flood e Dresher nos ensina que em relaes continuadas o equilbrio de


Nash mostra-se presente somente em aes cooperativas. Assim, pode-se prever que
em relaes continuadas as solues mais proveitosas para os participantes decorrem
de atitudes cooperativas. Merece destaque que essas atitudes so tomadas com a
preocupao de se otimizar o prprio ganho individual isto , buscando maximizar seus
ganhos individuais os Profs. Flood e Dresher cooperaram um com o outro.
Da mesma forma, poder-se-ia imaginar um processo de divrcio (com filhos) como uma
dinmica continuada. O ex-marido percebe na sua antiga companheira uma postura
competitiva (D) quando ela fala mal dele perante terceiros; ele por sua vez responde
com outros comentrios pejorativos a terceiros sobre sua ex-mulher (D). Ela responde
reclamando do pai dos seus filhos para eles (D); ao ouvir tais comentrios dos filhos, o
ex-marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar (D). Esta sequncia pode se
estender por muito tempo em razo do elevado envolvimento emocional dos participantes
e em razo destes perceberem a dinmica como uma competio.
De fato, o Prof. Armen Alchian, por ter inicialmente percebido a dinmica acima como
competitiva, demorou bastante tempo para compreender qual seria a sua soluo
conceitual (equilbrio de Nash). De igual forma, no exemplo de divrcio acima, os
divorciandos encontram-se em relao continuada com soluo conceitual tima
na cooperao todavia por no conseguirem vislumbrarem sozinhos estas prticas
cooperativas se engajam em desgastantes e contraproducentes interaes competitivas.
Pode-se afirmar que nessa situao, o papel do mediador consiste em auxiliar as partes a
vislumbrarem solues mais eficientes para suas questes.
Pela abordagem que os dois participantes adotaram no exerccio Flood-Dresher, vencer
a dinmica deixou de ser ganhar mais do que o oponente para tornar-se otimizar ou
maximizar os ganhos diante de um determinado contexto. A dinmica, como ser
examinado a seguir poderia ser interpretada de duas formas distintas com resultados
igualmente diversos uma cooperativa outra competitiva.

Competio e cooperao
Como regra, tanto mediadores, como partes e advogados no foram estimulados, ainda
na infncia, a interagirem de forma cooperativa. Pelo contrrio, o estmulo como regra
direciona-se competio at mesmo as brincadeiras pedaggicas de matemtica ou
portugus so feitas de forma a estimular o aprendizado por meio da competio e.g.
turma A contra turma B; escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De
igual forma, o entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete,
vlei, natao e as principais atividades recreativas so conduzidas de forma competitiva.
Como raros exemplos de jogos cooperativos citam-se frescobol e freesbee.

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Possivelmente isso explique por que na experincia de Flood-Dresher o Prof. Alchian presumiu
tratar-se de uma dinmica competitiva e, em razo desta presuno adotou prticas no
colaborativas. Destaque-se que como consequncia desta presuno, esse teve ganhos
menores do que poderia se tivesse adotado uma orientao mais cooperativa. O paralelo
feito acima com um divrcio produz resultados semelhantes quanto ao dilema colaborar/
competir: ao presumirem que se encontram em uma dinmica competitiva os divorciandos
passam a agir de forma no colaborativa e por conseguinte tm resultados individuais
muito inferiores aos que poderiam obter se adotassem postura cooperativa. Naturalmente,
a compreenso do equilbrio de Nash em relaes continuadas pressupe45 a racionalidade
dos interessados. Especificamente na mediao as partes so estimuladas a ponderarem (ou
racionalizarem) sobre suas opes e estratgias de otimizao de ganho individual.
Merece registro que em relaes no continuadas o equilbrio de Nash consiste na
no cooperao (ou competio). Exemplificativamente, em um caso de naufrgio em
que h apenas um local vago no barco salva-vidas a soluo que poder maximizar o
ganho individual dos envolvidos consiste na competio pela vaga. Naturalmente, faz-se
essa anlise exclusivamente pelo prisma de raciocnio matemtico. De igual forma, se
o exerccio Flood-Dresher tivesse apenas uma rodada a soluo conceitual seria pela
no cooperao.

Teoria dos jogos e mediao


A teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a mediao e demais
processos autocompositivos por apresentar respostas a complexas perguntas como se a
mediao produzisse bons resultados apenas quando as partes se comportam de forma
tica ou ainda se a mediao funciona apenas quando h boa inteno das partes.
No exerccio Flood-Dresher notou-se que ambos os participantes iniciaram a dinmica
com a inteno de maximizar ganhos individuais. O Prof. Armen Alchian iniciou sua
estratgia com uma abordagem competitiva e ciente da inteno colaborativa do Prof. John
Williams. Apressadamente poder-se-ia afirmar que o Prof. Armen Alchian no estaria bem
intencionado. Todavia, se se abstrarem os juzos de valor (o que se mostra fundamental
tambm na mediao) constata-se que o Prof. Alchian apenas no tinha cincia de qual seria
a estratgia mais eficiente para que este otimizasse seu ganho (ou qual seria o equilbrio
de Nash). Possivelmente se questionado se sua estratgia seria tica este viria a responder
que sim por estar preocupado apenas com a otimizao de seu resultado como em um
jogo de xadrez competindo imaginando o que se passa na mente do seu adversrio. A
adoo de uma postura ajudicatria (sem julgamentos) permite perceber que a postura
do Prof. Alchian seria apenas no eficiente para o atingimento de seus prprios objetivos.
45 Cf. ALMEIDA, Fbio, Fbio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa in: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Ed.Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2.

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Manual de

Mediao Judicial

De igual forma, na hiptese dos divorciandos mencionada acima, os interessados por


estarem em uma relao continuada possuem uma soluo conceitual que indica que
a cooperao produzir os melhores resultados. Destaque-se: em relaes continuadas
o equilbrio de Nash e a otimizao de resultados ele inerente encontra-se na
cooperao. Todavia, se ambos forem perguntados sobre a eticidade de suas condutas
estes tendero a indicar que as suas prprias condutas so ticas mas as dos outros no.
Possivelmente indicariam tambm que apenas reagem a condutas imprprias do outro
interessado. Ao extrair-se do debate a questo tica e incluir a questo de eficincia o
mediador seguramente ter mais facilidade de progressivamente auxiliar as partes a
compreenderem a importncia da cooperao como forma de aumentarem seus ganhos
individuais. Merece registro a ideia de que se houvesse um mediador acompanhando o
exerccio Flood-Dresher, este logo na primeira rodada no diria s partes como deveriam
jogar mas questionaria as estratgias de cada um levando-os a ponderar sobre o grau
de funcionalidade destas. Por este motivo, no presente Manual se registra em diversas
oportunidades que o papel do mediador no consiste em apresentar solues e sim em
agir de forma a estimular partes a considerarem desenvolvimentos da relao conflituosa.
Em suma, a relao de cooperao com competio em um processo de resoluo de disputas
no deve ser tratada como um aspecto tico da conduta dos envolvidos e sim por um prisma
de racionalidade voltada otimizao de resultados. Isto , se em uma relao continuada
uma das partes age de forma no cooperativa, esta postura deve ser examinada como um
desconhecimento da forma mais eficiente de ao para seu conflito seja por elevado
envolvimento emocional, seja pela ausncia de um processo maduro de racionalizao.
Com base na fundamentao terica trazida pela teoria dos jogos, pode-se afirmar que
nas dinmicas conflituosas de relaes continuadas (ou a mera percepo46 de que
determinada pessoa encontra-se em uma relao continuada) as partes tm a ganhar
com solues cooperativas. Merece destaque tambm que, por um prisma puramente
racional, as partes tendem a cooperar no por razes altrustas mas visando a otimizao
de seus ganhos individuais. Nos captulos seguintes, sero discutidas outras razes para que
as partes se inclinem autocomposio como tambm barreiras psicolgicas ao acordo.

46 Cf. AUMANN, Robert, Repeated Games with Incomplete Information, MIT Press, Cambridge, 1995.

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Perguntas de fixao:
1. Qual a importncia do equilbrio de Nash para a mediao?
2. A mediao pode ser utilizada com "partes antiticas"?
3. Cabe ao mediador fazer uma anlise da eticidade da conduta das partes?
4. Seria adequado ao mediador pedir parte que coopere?
5. Alm de ganhos financeiros quais outros podem ser considerados pelos participantes de processos de
resoluo de disputas? Por que isso se mostra to importante para a mediao?
6. Por que em relaes continuadas pode-se afirmar que existe uma soluo conceitual pela cooperao?
7. Quais significados distintos podem existir para a expresso "vencer uma disputa (ou um conflito)"?

Bibliografia:
ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de
disputa. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos
de Pesquisa, 2003. v. 2.
BAIRD, Douglas; et alii. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994.
AXELROD, Robert. The Evolution of Cooperation. New York: Basic Books, 1984
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 2. So Paulo:
Cortez, 2000.
NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton
University Press, 1953.
POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993.
RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. 2. Trad. Srgio Duarte. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 998.

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