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Direito Imobilirio

OPINIO JURDICA 2

Direito Imobilirio

OPINIO JURDICA 2

Direito Imobilirio

Editorial
Comprometidos com a discusso e a divulgao dos temas
jurdicos relativos ao mercado imobilirio e acreditando que
esse empenho fortalea a segurana jurdica essencial ao desenvolvimento do Pas, entregamos o segundo volume da Revista
Opinio Jurdica Temas de Direito Imobilirio.
O primeiro volume, lanado em 2013, mereceu excelente
recepo nacional e os artigos nela publicados findaram debatidos nas mais altas esferas pblicas, o que motivo de orgulho e
demonstra o acerto da iniciativa.
A atual edio, novamente coordenada pelos juristas Jos
Horcio Cintra Gonalves Pereira e Jaques Bushatsky, conseguiu se superar na qualidade dos autores convidados, bem como
na extenso e profundidade dos temas abordados. Por certo,
mais uma vez, muito se falar desta Revista.
Guardamos o lanamento para o dia 11 de agosto, em comemorao ao aniversrio da criao dos primeiros cursos brasileiros de Cincias Jurdicas e Sociais.
Com esta realizao do Sindicato, em benefcio da solidez
e da segurana que se alcana por meio do estudo e da divulgao clara e precisa das teses jurdicas mais relevantes e atuais,
homenageados estaro os estudos e as discusses to caras aos
operadores do direito e, mais, os esforos de cada cidado em
busca do desenvolvimento, do progresso, da paz social obtida
sob o imprio da lei.
Desejo uma excelente leitura,

Claudio Bernardes

Presidente do Secovi-SP
Reitor da Universidade Secovi

OPINIO JURDICA 2

Direito Imobilirio

Apresentao
Quando assumimos a coordenao da primeira edio
da Revista Opinio Jurdica, sabamos do comprometimento do Secovi-SP (Sindicato da Habitao) com o estudo, o aperfeioamento, a discusso e a divulgao da
legislao imobiliria.
Acreditvamos que a Revista alcanaria o sucesso, seja
devido alta cultura dos articulistas, seja pelo entusiasmo
com que o Sindicato abraou o empreendimento.
Desconhecamos, entretanto, a gratificante avidez dos
operadores do Direito, com que foi recebida aquela edio,
a ponto de ser lanada edio eletrnica, sempre consultada pelo Brasil afora, at porque recomendada a leitura da
Revista em cursos e palestras.
Enfim, a dimenso imaginada foi extrapolada e a nossa
responsabilidade de lanar uma edio que mantivesse
aquele alto padro se elevou.
E, exatamente para que a Revista prossiga crescendo e
atendendo s exigncias dos leitores que optamos por ampliar os temas cuidados, trazendo com evidente honra para
ns, importantssimos juristas que, a par de transmitirem
valiosos conhecimentos, se irmanaram na construo desta
segunda edio.
Frmula que se mostrou correta e que permite consistentes
debates, novamente os autores gozaram da mais absoluta liberdade de escolha de tema, de opo de entendimento, de forma.
Acreditamos no resultado ora apresentado e, lgico,
comemoremos e nos preparemos para a terceira edio!
Boa leitura,

Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira


Jaques Bushatsky

OPINIO JURDICA 2

Ficha Tcnica
Coordenao
Jaques Bushatsky
Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira
Assessoria de Comunicao do Secovi-SP
Departamento de Marketing do Secovi-SP
Agradecimentos
Joo Batista Crestana
Silvia Luiza Lakatos Varuzza
Maria do Carmo Gregrio
Mrcio Jos Valeriano
Janana Almeida
Keila Souza
Monica Andrade
Patrcia Lucia Boscolo Beli de Oliveira
Juliana Crepaldi
Assessoria de Comunicao do Secovi-SP
Direo de Arte
Bruno Charneski e Departamento de Marketing
Para anunciar
(11) 5591-1290 / parceiros@secovi.com.br
Tiragem: 3.000 exemplares
Contatos Secovi-SP
Pabx: (11) 5591-1300
Disque Sndico (11) 5591-1234
Eventos: (11) 5591-1279
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Universidade Secovi: (11) 5591-1221/1172/1284
Cmara de Mediao: (11) 5591-1214
Secovi no Interior
Bauru (14) 3227-2616, Campinas (19) 3252-8505,
Grande ABC (11) 4121-5335, Jundia e regio (11)
4523-0833, Santos (13) 3321-3823, So Jos do Rio
Preto (17) 3235-1138, Sorocaba (15) 3211-0730
Vale do Paraba (12) 3942-9975
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Direito Imobilirio

Sumrio
CONFLITO DE INTERESSES: SOLUES

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CONDOMNIO EDILCIO: RATEIO DE DESPESAS PELA FRAO IDEAL, CRITRIO LEGAL


QUE ASSEGURA IGUALDADE E JUSTIA ENTRE OS TITULARES DO DOMNIO

19

QUEM RESPONDE PELA SEGURANA?


A QUESTO DO ACMULO DE CARGO DOS PORTEIROS NO PROJETO VIZINHANA SOLIDRIA

24
26

O CONTRATO DE LOCAO COMERCIAL NO MBITO DA TRANSFERNCIA


DO ESTABELECIMENTO

28

MAIS SEGURANA COM MENOR COMPLICAO

CONDOMNIOS DE LOTES DE TERRENOS URBANOS

34
37
41

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA: UMA NOVA


POSSIBILIDADE PARA O EMPREENDEDOR

43

A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS INTERMEDIADORES DE NEGCIOS IMOBILIRIOS


EXPULSO EXTRAJUDICIAL DE SCIO E LEI DE LAVAGEM

47
51
58

RECEITAS ORIGINRIAS DA DESTINAO A TERCEIROS DE REAS COMUNS


EM CONDOMNIO EDILCIO

61

TOMBAMENTOS DE BENS IMVEIS BREVES CONSIDERAES


O MERCADO IMOBILIRIO PELO MUNDO

A AMPLIAO DAS HIPTESES DE DESPEJO ANTECIPADO

O DIREITO AO LAZER SOB A TICA DO DESENVOLVIMENTO IMOBILIRIO

64
67
72
75

O COMPROMISSO COMO TTULO DE TRANSFERNCIA DA


PROPRIEDADE (INTERPRETAO DO 6, DO ART. 26, DA LEI 6.766/79)

81

BREVES ANOTAES SOBRE O CONDOMALL


O DIREITO AO SOSSEGO E O CONDOMNIO EDILCIO

85
90

A ADMINISTRAO DE PROPRIEDADES IMOBILIRIAS E ADMINISTRAO


DE CONDOMNIOS A TROCA DE EXPERINCIAS NUMA VISO INTERNACIONAL

96

A SOCIEDADE QUER IMPEDIR A FINAA NA LOCAO DE IMVEIS?

103
107

FIANA E EXONERAO DO FIADOR


NEGCIOS IMOBILIRIOS E RECUPERAO EFICIENTE DE ATIVOS
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TRIBUTAO DOS RENDIMENTOS DE ALUGUEL

NOSSOS ARTICULISTAS

Direito Imobilirio

Mais segurana com menor complicao


Jos Renato Nalini

sistema brasileiro de aquisio da propriedade


imvel subordina o registro do ttulo aquisitivo no registro imobilirio1. Enquanto no se
registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel2. A ordem jurdica atribuiu
imensa importncia a um setor estatal que hoje atua mediante soluo constitucional sui generis: uma delegao
para exerccio em carter privado3. O monoplio na regularizao dos direitos reais implicou em crescente importncia dessas delegaes, em torno das quais elaborou-se
um sofisticado emaranhado de regras e correspondente
doutrina. Se de um lado saudvel a consistncia normativa e a densidade doutrinria, de outro corre-se o risco de
converter o instrumento em substncia. Ou seja, o registro meio de validar e reconhecer a propriedade, mas no
pode a esta sobrepor-se.
Foi essa concepo que levou a Corregedoria Geral da
Justia do Estado de So Paulo, no binio 2012-2013, a
encarar o desafio de tornar o acesso proteo registrria
mais facilitado, sem o comprometimento da segurana,
misso nsita ao sistema.
O conhecimento profundo do Direito Registral privilgio de poucos iniciados. No constitui disciplina disseminada nas milhares de Faculdades de Direito disponveis ao ainda florescente mercado do ensino jurdico.
Por isso a praxe de se estabelecer decises dogmticas,
preservadas durante um longo perodo, aliceradas em
fundamentos tcnicos ponderveis, mas insuscetveis de
reviso. Se em determinado perodo da Histria correcional um registro era vedado, a negativa persistia durante
dcadas, mediante acrscimo das decises posteriores, a
ratificar o primevo entendimento.
A lio clssica de Afrnio de Carvalho, um dos primeiros doutrinadores do Registro de Imveis no Brasil,

foi a base para uma revisita a esse acervo que, em resumo, fazia prevalecer a forma em detrimento do contedo.
Advertia o velho mestre que toda interpretao haver
de tender a facilitar o acesso do ttulo ao registro, no o
contrrio. Foi a partir dessa orientao que a Corregedoria procurou remover obstculos impeditivos da proteo
tabular a inmeros titulares de direito dominial no Brasil.
Sem a pretenso de esgotar o captulo das flexibilizaes, anota-se, a seguir, algumas das medidas adotadas. A
aquisio de bem imvel rural por pessoa fsica estrangeira residente no Brasil foi flexibilizada, sem riscos tutela
da soberania e segurana nacionais. Mas com nfase em
outros princpios igualmente abrigados no pacto federativo: a circulao de bens, a livre iniciativa e o direito de
propriedade que no vedado ao estrangeiro. Assim que
a restrio estabelecida no 3 do artigo 7 do Decreto
74.965/74 s se aplica se a soma das reas totais dos bens
imveis, resultante da mais nova aquisio, exceder a trs
mdulos. Antes disso, qualquer nova aquisio de imvel rural por estrangeiro ficaria sujeita autorizao do
Incra, ainda que a soma das reas rurais no superasse os
trs mdulos de explorao indefinida (MEIs)4. No mesmo sentido da facilitao do registro, as restries legais
no se aplicam s doaes que importem adiantamento de
legtima5. Se houver condomnio, ainda que pro indiviso,
sero consideradas, para fins de restries legais, as partes ideais pertencentes aos estrangeiros e no a extenso
total da rea territorial do imvel6.
A Corregedoria Geral da Justia de So Paulo foi ainda mais ousada ao mudar orientao consolidada: reconheceu que a regra do 1 do artigo 1 da Lei 5.709/2971
no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988.
O efeito que a pessoa jurdica brasileira, com a maioria
do capital social concentrado nas mos de estrangeiros

Artigo 1227 do Cdigo Civil: Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de
Imveis dos referidos ttulos (arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Cdigo.
2
Artigo 1245, 1 e 2, do Cdigo Civil: Artigo 1245 - Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 - Enquanto
no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 - Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
3
Artigo 236 da Constituio da Repblica: Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
4
Alterao contida no Processo CG. 3.884/2006.
5
Processo CG.108.120/2010.
6
Processo CG. 131.869/2011.
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no residentes no Brasil ou com sede no exterior, no se


sujeita s restries de acesso propriedade imobiliria
rural7.
Essa alterao, alm de afinada com o texto constitucional, facilita o registro, estimula o trfego negocial e
alinha-se com o decidido pelo rgo Especial do TJSP
em setembro de 2012, ao julgar Mandado de Segurana8.
Outro passo importante foi permitir a participao do
notrio no procedimento de dvida, na qualidade de amicus curiae. A devoluo, pelo registrador, de ttulos lavrados pelo tabelio, privava este da possibilidade de sustentar a higidez da lavratura. ntida, a partir da edio
do Provimento CG 14/2013, a preocupao em acentuar a
instrumentalidade do registro pblico, fomentar a criatividade e a ousadia, em estimular o trfego negocial, tutelar
a autonomia privada, prestigiar a independncia jurdica
dos notrios e a segurana jurdica9.
Para permitir o registro de instrumentos que documentam a transferncia de direitos relativos unidade condominial, hoje no preciso comprovar a quitao dos dbitos para com o condomnio. Foi mudana de orientao
normativa que entendeu tacitamente revogado pelo artigo
1.345 do Cdigo Civil de 2001, o pargrafo nico do artigo 4 da Lei 4.591/196410.
Tambm se considerou dispensvel a prvia apresentao de CND/INSS, para a averbao de obra de construo civil da CDHU, sem emprego de mo de obra
remunerada, destinada edificao de conjunto popular
composto por unidades habitacionais com rea de uso privativo inferior a 70 metros quadrados. Ainda que a obra
tenha sido acompanhada e supervisionada por profissionais remunerados, foi um importante passo na facilitao
da tutela tabular aos pequenos proprietrios11.
O princpio da continuidade, saudvel para observar
a cadeia filiatria dos imveis, teve sua observncia dispensada quando se cuidar de desapropriao amigvel.
Isso porque, amparado na doutrina, o Conselho Superior da Magistratura entendeu cuidar-se de modo originrio de aquisio da proprietria. Essa nova orientao
prestigia a segurana jurdica, mas amplia o acesso dos
ttulos ao registro12.
Atenuou-se tambm a incidncia rgida do princpio
da continuidade quando se considerou que a arrematao
modo originrio de aquisio da propriedade. Assim, o
registro da carta de arrematao no precisa ser obstaculizado pela exigncia de se atender, integralmente, o princpio da continuidade. uma deciso de inegvel efeito
prtico, a contribuir para a satisfao de crditos em execuo, a prestigiar a confiana do exequente e do arrema-

tante. A par da facilitao do registro de ttulos, possibilita


que a tbua registral expresse com fidedignidade maior a
realidade fenomnica13.
Modificou-se tambm orientao pretrita da Corregedoria, que condicionava o cancelamento da hipoteca
ao da cauo. Esta dependia de anuncia do endossatrio, credor do credor hipotecrio, de quem recebera, em
cauo - mediante endosso -, a cdula de crdito hipotecrio. Levou-se em considerao, por primeiro, o prisma
da existncia, porque a tradio do ttulo pressuposto da
constituio da garantia pignoratcia. Em segundo lugar, o
prisma da eficcia, porque o endosso - para produzir efeitos em relao ao credor hipotecrio - reclama cientificao deste. Seja porque o ttulo foi resgatado pelo devedor,
ou porque, comprovada a quitao por este, o endossatrio no provou a cientificao do devedor hipotecrio
a respeito do endosso, o cancelamento da hipoteca e da
cauo independe da anuncia do endossatrio.
Essa mudana se harmoniza com a funo social do
mtuo imobilirio, atende ao princpio da boa-f objetiva
e se orienta por precedentes jurisprudenciais firmados na
Smula 308 do STJ14.
Em termos ambientais, to caros ao atual Corregedor
Geral da Justia, que integrou a Cmara Reservada ao
Meio Ambiente do Tribunal de Justia Paulista desde a
sua criao at o momento em que se viu eleito para a
Corregedoria, flexibilizou-se o princpio da especialidade
objetiva. Admitiu-se que, para averbao da reserva legal,
suficiente a comprovao de que a rea protegida est
encravada no bem imvel rural. Destacou-se, nos precedentes ora vigentes, a funo socioambiental do Registro
de Imveis15.
Tambm para proteger o meio ambiente, reconheceu-se que o deferimento da retificao de imveis depende
da averbao da reserva legal, notadamente em razo da
no implementao do Cadastro Ambiental Rural e em
ateno ao princpio da especialidade objetiva16.
Ainda no pertinente ao princpio da especialidade
objetiva, decidiu-se que, havendo coincidncia entre as
descries do imvel constantes do registro e do ttulo,
o acesso ao flio real no pode ser condicionado prvia
averbao de construo feita no terreno. vista dos limites do juzo de qualificao, elementos extra tabulares
no podem ser levados em considerao para fins de desqualificao do ttulo17.
Um outro problema recorrente do mercado imobilirio
foi resolvido na presente gesto. Franqueou-se ao condomnio edilcio a aquisio de bens imveis direcionados
ampliao das vagas de estacionamento, ao aumento da

Parecer 461/2012-E, nos autos do Processo CG 2010/00083224.


M.S. 0058947-33.2012.8.26.0000.
9
Processo CG.2012/00124108.
10
Apelao Cvel 0019751-81.2011.8.26.0100.
11
Processo CG 69882/2010.
12
Apelao Cvel 0000025-73.2011.8.26.0123.
13
Apelao Cvel 0007969-54.2010.8.26.0604, 0034323-42.2011.8.26.0100 e 0018138-36.2011.8.26.0032.
14
Processos CG.2012/00036541 e 2012/00021385.
15
Processos CG 2012/00077684 e 2012/00077655.
16
CG 2012/44.346, 2011/97.229 e 2012/44.347.
17
Apelao Cvel 0000070-28.2012.8.26.0606. Afastou-se a Corregedoria de precedente recente - Apelao Cvel 1.136-6/0, de 8.9.2009, para aderir a outro, mais antigo Apelao Cvel 34.252-0/3, de 11.10.1996, restabelecendo-se entendimento alinhado com autorizada doutrina, a trilhar diretrizes fixadas nesta gesto: harmonizar o princpio
da segurana jurdica e a dessacralizao dos registros pblicos, servio estatal a servio do usurio e no finalidade em si mesma.
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Direito Imobilirio

rea de garagem, desde que autorizada pela unanimidade


dos condminos presentes em assembleia. Reconheceu-se
a pertinncia da incorporao patrimonial, quando confrontada com a atividade-fim do condomnio e sua reverso em benefcio dos condminos. Removeu-se o bice
da inexistncia de personalidade jurdica do condomnio,
mediante inovadora hermenutica, a introduzir outra exceo vedao de aquisio de imvel por essa figura. O
fundamento a instrumentalidade dos registros pblicos e
seu papel na vida negocial, que no pode ser prejudicada
por excessivo formalismo.
Em benefcio do cidado tambm se reconheceu que
o registro de compromisso de venda e compra de unidade
condominial no fato gerador do ITBI. Essa operao
est fora do mbito constitucional do tributo. Ainda se decidiu que para o registro do instrumento particular de contrato de promessa de venda e compra de unidade condominial a ser construda e outras avenas, a prvia anuncia
do credor hipotecrio ou o cancelamento da hipoteca so
prescindveis. Isso porque o muturio a que alude o artigo 1 da Lei 8.004/1990 a pessoa fsica que contrai o
financiamento direcionado aquisio de casa prpria,
satisfao do direito fundamental moradia e no a incorporadora, construtora do empreendimento imobilirio.
O entendimento ora fixado desburocratizante, facilita o
registro e atende ao princpio da segurana jurdica18.
Ainda em relao sanha tributria, a Corregedoria
suscitou novo entendimento do Conselho Superior da Magistratura para afastar-se a exigncia de comprovao do
recolhimento do ITBI para registro de mandado judicial
de usucapio. Nenhuma a pertinncia dessa condio,
nada obstante a existncia de lei municipal inconstitucional a dispor em sentido contrrio. A deciso inovadora
resguarda o direito moradia, prestigia a funo social
da propriedade e, em lugar de sujeitar o interessado a processo contencioso voltado declarao da inconstitucionalidade de lei municipal, transfere o nus ao Municpio.
Favorece-se, a um tempo, o descomprometimento da regularizao do direito de propriedade, sua publicidade, a
estabilidade das relaes jurdicas e a confiabilidade do
sistema registral19.
Outra relevante orientao assenta que a indisponibilidade advinda do 1 do artigo 53 da Lei 8.212/1991
no obstculo ao registro por meio do qual se busca
atribuir eficcia erga omnes clusula de vigncia e ao
pacto de preempo20. Se a indisponibilidade no impede
a celebrao da locao, e tampouco repercute sobre a validade da clusula de vigncia e do pacto de preempo,
no faz sentido estorvar fenmeno de reforo eficacial,
consequncia do registro e direcionado a resguardar, com
rigor maior, a funo social do contrato. Com razo ainda
maior, se no est impedida, em outra execuo, nova penhora sobre o bem indisponvel, de acordo com pacfica
jurisprudncia do STJ. A indisponibilidade versada no

1 do artigo 53 da Lei 8.212/1991 apenas impossibilita


a alienao do bem penhorado pelo devedor-executado.
Recentes precedentes do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo acentuam, na esteira do entendimento
do STJ, que a indisponibilidade no frustra a arrematao
judicial nem o registro da carta que lhe corresponda21.
Sob a influncia da nova concepo do contrato como
fato social, instituto jurdico funcionalizado e diante da
inspirao gerada por novos paradigmas jurisprudenciais,
reviu-se a orientao do CSM que afirmava a incompatibilidade entre a indisponibilidade do artigo 53, 1, da
Lei 8.212/1991 e o registro de contrato de locao com
clusula de vigncia. Orientao benfica para a livre iniciativa, circulao de bens, trfico facilitado de relaes
negociais e alavanca para estimular a economia interna.
No mesmo sentido da simplificao, definiu-se pela
desnecessidade de subscrio de testemunhas em instrumento particular apresentado ao Registro Imobilirio.
Pese embora a previso nos artigos 169, III, 194 e 221,
II, da Lei de Registros Pblicos - Lei 6.015/1973 - a assinatura de testemunhas no mais se justifica, em razo do
texto do artigo 221, caput, do Cdigo Civil. A exigncia
no resiste ao confronto do novo dispositivo com o seu similar do artigo 135 do Cdigo Civil de 1916. O legislador
contemporneo suprimiu a necessidade de testemunhas
firmarem o instrumento contratual particular. Desburocratiza-se a prestao dos servios e, sem comprometer a
segurana jurdica, atenuou-se exigncia relativa ao acesso registral dos escritos particulares22.
Polmica, porm corajosa, a deciso de dispensar a
apresentao da CND previdenciria e demais provas de
satisfao de tributos federais nas alienaes de imveis.
Com esteio em precedentes do STF, que reiterada e sistematicamente reconhecem a inconstitucionalidade de
leis e atos normativos do Poder Pblico que impliquem
na aplicao de sanes polticas, o Conselho Superior
da Magistratura passou a dispensar a apresentao de
CNDs para registro de negcios jurdicos relativos a imveis. Pesou tambm a arguio de inconstitucionalidade
do rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo23.
Modificou-se entendimento anterior e se dispensou promitente compradora de apresentar CNDs em nome do
promitente vendedor como condio de registro de compromisso de venda e compra de imvel24. Na mesma linha, dispensou-se, com base na permisso do artigo 198,
da Lei 6.015/1973, o promitente comprador que teve de
recorrer adjudicao compulsria, de apresentar o CND
da empresa promitente vendedora, porque a superveniente situao de irregularidade desta jamais permitiria ao
comprador obter o documento. O raciocnio ad impossibilia nemo tenetur foi utilizado em favor do cidado e em
desfavor de formalismos estiolantes que apenas impedem
o curso dos negcios e paralisam a economia brasileira25.
As restries convencionais impostas pelo instituidor

Apelaes Cveis 0900016-61.2011.8.26.0577 e 9000007-68.2011.8.26.0577.


Apelao Cvel 0000424-82.2011.8.26.0543.
Apelao Cvel 0018645-08.2012.8.26.0014.
21
Apelaes Cveis 0007969-54.2010.8.26.0604, 0018382-04.2011.8.26.0019 e 0000001-78.2011.8.26.0493.
22
Apelao Cvel 0018645-08.2012.8.26.0114.
23
Arguio de Inconstitucionalidade 139256-75.2011.8.26.0000.
24
Apelao Cvel 0018870-06.2011.8.26.0068.
25
Apelao Cvel 0009896-19.2010.8.26.0451.
18
19
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Jos Renato Nalini

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OPINIO JURDICA 2

de loteamento impediam, antes da atual gesto, registros


com elas incompatveis. Agora, a partir das premissas
de que: a) as restries convencionais no so absolutas
e tm carter supletivo da lei; b) s operam efeitos vlidos no vazio normativo; c) devem ser observadas pelos
particulares e pelo prprio Poder Pblico enquanto no
derrogadas por lei urbanstica superveniente, sob pena
de se admitir a supremacia do interesse individual sobre
o social, conferiu-se nova leitura ao item 174 do Captulo XX das Normas de Servio da Corregedoria Geral
da Justia. Desde a atual orientao, registros e averbaes incompatveis com as restries convencionais
no mais impedem o acesso proteo registral. Isso
desembaraa em muito a viabilidade e regularizao de
negcios imobilirios26.
A linha de facilitao do acesso ao registro persistiu
durante toda a gesto correcional 2012/2013. Procurou-se prestigiar o registrador, titular de uma delegao
estatal selecionado por concurso, modalidade mpar de
sufragar a meritocracia. Assim que se modificou anterior interpretao do pargrafo 6 do artigo 213 da Lei
de Registros Pblicos, segundo a qual a impugnao do
confrontante no curso da retificao de registro iniciada
na prpria serventia era transferida para o juzo corregedor permanente. Hoje, apenas o exame da impugnao
atribuio judicial. Rejeitada pelo juiz, os autos tornam ao cartrio, onde a retificao tramitar at o final.
Providncia de desjudicializao e de prestgio maior
conferido ao registrador-qualificador27.
Em trilha similar, com nfase na facilitao do acesso tbula, alterou-se entendimento do Conselho Superior da Magistratura com vistas facilitao do registro
de ttulos judiciais. A qualificao do titular do Registro
de Imveis no pode questionar a ordem de vocao hereditria definida no arrolamento de bens, sob pena de
ingresso no mrito e na discusso a respeito do acerto
da sentena judicial. Seria permitir que a via administrativa se sobrepusesse jurisdicional, viabilizando sua
reforma. Antes do entendimento atual, os ttulos eram
recusados, exigindo-se retificao para o registro. Hoje
eles tero ingresso, assim como provieram do juzo28.
Talvez seja no mbito da Regularizao Fundiria
que a Corregedoria Geral da Justia mais investiu no
binio 2012-2013. Embora em vigor desde 2009, a Lei
11.977, a instituir o projeto Minha Casa, Minha Vida,
era solenemente ignorada pelos aplicadores do direito.
O quadro mudou com a percepo de que 25% dos brasileiros no tm ttulo dominial de suas casas. A vontade
do constituinte derivado, ao instituir a moradia como
direito fundamental29, intensificou o projeto original de
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes30.
Hoje o quadro normativo outro, com a vigncia

dos Provimentos 18/2012 e 21/2013, que j permitiram


a regularizao de 276 assentamentos e de 26.967 unidades habitacionais. A efetiva implementao de um
projeto consistente de regularizao est nas mos do
protagonismo do registrador, da autoridade municipal,
dos empreendedores e da cidadania, no se justificando
a ausncia do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Intensificar o desenvolvimento da economia local dever de todo brasileiro, no momento em que a economia
global ainda se ressente da crise de 2008, que no foi
mera marolinha, mas pode ter traos tsunmicos.
O registrador de imveis titular de um monoplio.
Isso no o isenta do compromisso tico de protagonizar
mudana de hbitos e de atitudes. No est impedido, ao
contrrio, conclamado a participar de um esforo ou
maratona com vistas efetiva implementao da plena
regularidade fundiria em sua circunscrio. No precisa esperar a vontade poltica da autoridade local, nem
est tolhido pelo princpio da inrcia. um delegado de
funo estatal e atua sob a gide da iniciativa privada.
O que exige dele empreendedorismo, liderana, proativismo e ousadia. Ainda que em seu espao de atuao prepondere a passividade, ele pode e deve realizar
esforos para transformar a realidade imobiliria local.
Foi o recado que a Corregedoria Geral da Justia de So
Paulo tentou transmitir durante este binio.
Muitos outros temas foram enfrentados por uma
Equipe de Magistrados atuante, idealista e criativa. Auxiliada pelas entidades de classe do setor extrajudicial.
Atenta aos reclamos da cidadania. Desejosa de acertar.
Dentre muitas iniciativas, mencione-se ainda a autorizao da converso da unio estvel homoafetiva em
casamento. O Conselho Superior da Magistratura acolheu voto do Corregedor Geral e, baseado em precedentes do STF e do STJ, passou a admitir a converso da
unio estvel em casamento, bem como permitiu o casamento direto entre pessoas do mesmo sexo32. Obviou
o recurso jurisdio, com suas vicissitudes, at que os
interessados obtivessem o que desejavam, nas superiores instncias, eis que a matria vencida no Superior
Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal.
Para as pessoas jurdicas constitudas antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, passou-se a reconhecer
a no incidncia da vedao do artigo 977 para que os
casados pelo regime da comunho de bens ou da separao obrigatria sejam scios de sociedade33. Em tema
de protesto de ttulos de crdito, estendeu-se a todo o
Estado de So Paulo o Provimento da 1 Vara de Registros Pblicos da Capital, editado pelo hoje Desembargador Marcelo Martins Berthe, que veda o protesto em
situao de abuso de direito. Antes disso, a Corregedoria Geral da Justia, num exame tecnicamente adequado e formalista, permitia o protesto do chamado cheque

Apelao Cvel 0038476-21.2011.8.26.0100.


Processo 2012/00024480, a culminar com a edio do Provimento 15/2012.
28
Apelao Cvel 0011977-27.2011.8.26.0576.
29
Artigo 6, caput, da Constituio da Repblica, redao da Emenda Constitucional n. 64, de 4.2.2010.
30
Artigo 182 da Constituio da Repblica.
31
Dados obtidos pela Corregedoria Geral da Justia at 19.9.2013.
32
Apelao Cvel 9000012-51.2011.8.26.0590.
33
Parecer CG 2012/106155 e Apelao Cvel 0049360-12.2011.8.26.0100.
26
27

14

Jos Renato Nalini

Direito Imobilirio

podre, em ntida situao de abuso de direito. Porta ora


fechada pela atual Corregedoria34.
Todas as propostas foram analisadas, colhidas manifestaes nas mais de mil visitas correcionais levadas a
efeito nas delegaes extrajudiciais das trezentas e quarenta e sete comarcas do Estado, tambm igualmente visitadas. Parcerias estabelecidas com inmeras entidades,
entre quais o Secovi-SP, a Fiesp/Ciesp, a Febraban, a
FGV, o Ipea, a USP, representantes da sociedade civil e
cidadania em geral.
A Corregedoria Geral da Justia de So Paulo abriu
as redes sociais para colher subsdios junto a todos os
interessados. Imbuiu-se da certeza e da convico de
que o Poder Judicirio existe para servir comunidade.
Tem condutos abertos no Twitter, no Facebook, e-mails
e demais formas de comunicao. Com isso, empenhou-se na misso gratificante, embora plena de dificuldades, de rever todas as Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia.

34

Esse conjunto normativo disciplina o funcionamento


das unidades judiciais e das delegaes extrajudiciais no
Estado de So Paulo. Abriga hoje todas as inovaes e
obra sempre em edificao. Embora acolhidas as propostas e sugestes, aps exaustiva discusso e avaliao dos
prs e contras, a prpria dinmica da sociedade complexa
e efervescente como a brasileira impor contnua e infinita atualizao.
O importante reconhecer que o direito no pode ser
o recndito hermtico e inabordvel das convices dos
inflexveis iniciados que no percebem que tudo muda e
que a cincia jurdica, assim como todas as demais, est
a servio da humanidade. No o homem que deve se
curvar insensatez de normas superadas, mas a luz da
razo humana que deve iluminar o ambiente normativo, para tornar mais vivel e feliz a convivncia entre
os homens. Tudo com a possvel simplicidade, pois as
dificuldades continuaro a existir. Este o signo da condio humana.

Provimento CG 12/2012.

Jos Renato Nalini

15

OPINIO JURDICA 2

Conflito de interesses: solues


Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira

Consideraes gerais

homem no vive isolado. Por vrias razes de


ordem psicolgica, fsicas e materiais, ele necessita viver em grupo, o que se denomina,
correntemente, vida em sociedade. Mas, por sua vez, esta
no retrata, de forma segura e permanente, uma convivncia tranquila: ao contrrio, na maioria das vezes, essas relaes se desenvolvem qualificadas por enormes e profundas
tenses. Essa situao preocupante, porque a tenso pode
levar, muitas vezes, ao rompimento das relaes entre os
conviventes daquela sociedade.
E isto porque, em cada ser humano, encontramos o
que se denomina interesse aquilo que importante,
til ou vantajoso, moral, social ou materialmente e
imprescindvel para o seu desenvolvimento e aperfeioamento, e que, no entanto, permanecendo no fundo de sua
intimidade e de sua subjetividade (as dvidas, as ansiedades e as inquietaes de um indivduo) revela circunstncia estranha ao estudo do direito, como um todo.
Sucede, porm, que esse interesse pode envolver
pelo menos duas pessoas, ocorrendo, nesse caso, a resistncia de um indivduo ao interesse do outro. E, no
sendo possvel harmonizar esses interesses, surge o
chamado conflito de interesses que, no mundo jurdico, necessita de soluo, sob pena de desestabilizao
das relaes de membros daquela mesma sociedade.
Nessa hiptese, diante de uma determinada relao conflituosa, imprescindvel e urgente que se encontre uma
soluo para o restabelecimento da paz e segurana social.
Para tanto, vrios so os caminhos indicados ou sugeridos para a soluo de conflitos, e neste modesto trabalho pretendemos destac-los.

Processo

a atualidade, como regra, a pessoa cujo


direito tenha sido ameaado ou violado
poder, se assim o desejar, exercer o seu
direito (poder) de ao (modernamente, chama-se demanda o ato pelo qual algum pede ao Estado a prestao de atividade jurisdicional). Este consiste, na forma
adequada, para provocar a atividade jurisdicional (atividade primordial do Poder Judicirio) que, por meio
de um determinado instrumento denominado processo,
ir resolver, seguindo regras pr-estabelecidas, aquele
conflito de interesse.
O Estado moderno pretende ser a providncia do
16

seu povo, no sentido de assumir para si certas funes essenciais ligadas vida e ao desenvolvimento da
nao e dos indivduos que a compem. Dessa forma,
diante de eventuais conflitos de interesses, o Estado,
exercendo o seu poder (poder estatal), para evitar ou
eliminar os conflitos visando um objetivo maior, que
a pacificao social.
Pois bem, nesse caso de interveno estatal para
a soluo dos conflitos de interesses, o Estado, mais
precisamente o Poder Judicirio, tem como instrumento
apropriado o denominado processo relao jurdica
processual envolvendo a figura do juiz, do autor e do
ru objetivando o restabelecimento da paz social e a
garantia de uma deciso justa. Como regra e num plano
ideal esse o caminho, predominantemente, para a soluo dos conflitos jurdicos.
Sucede, porm, que, desde h muito tempo, questiona-se a eficcia desse instrumento denominado processo para a soluo eficaz dos aludidos conflitos,
principalmente pela sua morosidade e custo elevado.
Alis, tanta a preocupao nesse campo do tempo do
processo que o inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal estabelece que a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam celeridade de sua
tramitao. Nada mais seria preciso dizer a respeito da
inegvel demora do processo judicial!
Assim, entre os grandes problemas da Justia est,
sem dvida, a excessiva demora dos processos, que,
aliada notria deficincia estrutural do Poder Judicirio, bem como produo desenfreada de normas legais,
desaconselha a utilizao do processo judicial como instrumento para soluo de conflitos de interesses.
E mais: o congestionamento do Judicirio inegvel, conforme demonstra levantamento realizado pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ) ao apurar que, em
2012, de cada 100 processos que tramitavam na Justia,
apenas 30 chegaram ao fim, o que resultou numa taxa
de congestionamento de 70%, ou 92,2 milhes de aes
pendentes de julgamento no fim do ano passado.
Nmeros, sem dvida, alarmantes.
verdade que, j h algum tempo, vem sendo implantado o chamado processo eletrnico, que, conforme
entendimento predominante, apresenta-se como a melhor
soluo para todos os males do Poder Judicirio. Mas s o
tempo confirmar o acerto desse meio eletrnico para este
Brasil de dimenso continental e com grandes diferenas
econmicas e sociais entre seus Estados.
Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira

Direito Imobilirio

E mais: tramita no Congresso Nacional o Projeto do


Novo Cdigo de Processo Civil, que tem por objetivo
tambm solucionar, se possvel, todos os entraves do
processo e do prprio Poder Judicirio.
Esse quadro, sem dvida, altamente preocupante
porque dificulta e emperra o andamento dos processos.
Consequentemente, impede a sua efetividade, ou seja,
celeridade e justia das decises, levando crescente valorizao e emprego dos meios no judiciais de
pacificao e conduo ordem jurdica. Estes meios
alternativos, em muitos casos, so capazes de produzir
resultados melhores que os da jurisdio estatal.
Nessa linha de conduta, acolhimento dos meios alternativos para soluo dos conflitos de interesses, faz surgir
em primeiro lugar a arbitragem (Lei n. 9.307/1996).

Arbitragem

arbitragem , certamente, a forma alternativa de soluo de conflitos mais amplamente


difundida no direito brasileiro da atualidade.
Nesse sistema, as partes escolhem, de comum acordo,
um ou mais rbitros, que faro as vezes de juiz estatal.
No obstante a excelncia da arbitragem como
meio para soluo de conflitos que tem, entre seus
mritos, nascer do interesse das prprias pessoas conflitantes , h uma predisposio, na adoo desse
sistema, para a composio do conflito que envolve
determinadas pessoas.
Sucede, porm, que a arbitragem, muito eficiente
na soluo dos conflitos, revela-se, por suas prprias
peculiaridades, altamente dispendiosa e, dessa forma,
o chamado procedimento arbitral somente teria aplicao para os grandes conflitos, envolvendo principalmente pessoas jurdicas. Por outro lado, tratando-se
de pessoas fsicas, o aludido procedimento somente
teria cabimento se o conflito envolvesse expressivos
valores monetrios.
Dessa forma, cumpre ainda esclarecer que, no obstante a Lei n. 9009, de 26 de setembro de 1995, ao dispor
sobre os Juizados (no que nos interessa) Cveis, possibilite a instalao do juzo arbitral, esse procedimento no
guarda semelhana alguma com a Arbitragem prevista
na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
A Arbitragem (Lei n. 9.307/96) , de fato, procedimento dispendioso. Portanto, melhor encontrarmos
caminhos mais acessveis para a maioria dos conflitos
de interesses.

Outros meios
alternativos de soluo dos conflitos

o vernculo, o vocbulo conciliao significa ato ou efeito de combinar, ajustar ou


harmonizar coisas que parecem contrrias
ou contraditrias; ato ou efeito de por (ou porem-se) de
acordo litigantes
Com esse sentido amplo encontramos, sob o manto
da conciliao que, por seu turno, no tem sentido
Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira

unvoco em direito processual , trs hipteses distintas, que a nosso ver podem proporcionar resultado mais
eficaz para a pacificao dos conflitos:
1. transao lcito aos interessados prevenirem
ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas
(art. 840, Cdigo Civil). Nesse caso, no entanto, indispensvel que o direito em litgio seja disponvel;
2. conciliao tambm tem como objetivo a pacificao, mas compreende o fato de o ru reconhecer o
pedido ou o autor renunciar ao direito. Podemos tambm incluir, ainda que no com a mesma eficcia das
hipteses anteriores (renncia e reconhecimento), a
possibilidade de desistncia e, at mesmo, a suspenso
do processo.
Esclarecendo que, na conciliao, aps ouvir os contendores, o conciliador sugere a soluo consensual do litgio.
3. mediao - o mediador trabalha mais o conflito,
fazendo com que os interessados descubram as causas
do problema, busquem formas de solucion-las e cheguem, conjuntamente, soluo da controvrsia e preveno de ocorrncias futuras.
Esses meios alternativos de soluo de conflito de interesses proporcionam a rara satisfao de poder rapidamente resolver o problema e, o que mais importante, de
acordo com a vontade dos litigantes. No se trata, ento,
de soluo imposta: ao contrrio, uma soluo escolhida
e conveniente aos prprios interessados que, mais do que
ningum, sabem das prprias possibilidades.

Concluso

isseminar a conciliao no tarefa fcil


porque estamos acostumados com o litgio.
Nas prprias faculdades de direito, os cursos
do enfoque ao processo, arte de litigar. Mas tambm
fato que, j h algum tempo, vem se consolidando
o reconhecimento da importncia da conciliao, da
mediao enfim, h cada vez maior valorizao dos
meios alternativos para soluo dos conflitos.
Inmeros obstculos devem e necessitam ser superados para que a conciliao prospere. Vale lembrar que
no somos educados a negociar nossos interesses e a
falar sobre as nossas necessidades. Com isso, chegamos
a um nvel muito alto de judicializao.
E mais grave: a palavra foi dada ao homem para
esconder o que pensa.
Essa a nossa realidade. Tanto assim que, no presente momento, estamos tambm exercendo, de forma
voluntria, a atividade de conciliador em segundo grau
no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Nessas
ocasies, quando consultamos as partes e seus advogados a respeito de eventual dilogo a respeito do conflito
de interesse, a resposta, constantemente, negativa.
A despeito de todas essas dificuldades, reconhecemos
que os meios alternativos para soluo dos conflitos de
interesse (transao, conciliao e mediao) constitui
talvez a nica soluo mais justa para as partes.
17

OPINIO JURDICA 2

Mas, para tanto, necessrio o comprometimento de


toda a sociedade, notadamente das pessoas jurdicas que
possam ter, em sua estrutura, um setor ou departamento
(pouco importando a nomenclatura que lhe seja emprestada) que se proponha a resolver, de forma eficaz, eventuais conflitos de interesses.
positivo que a iniciativa privada, por meio de entidades que no guardam vnculos com quaisquer rgos
pblicos, fomentem e disseminem cmaras de mediao e
conciliao, de modo que haja total independncia dessa
atividade e que ela seja desenvolvida por pessoas previamente selecionadas e, evidentemente, dotadas de perfil
prprio para conduzir a conciliao no seu sentido amplo.

Bibliografia
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 28 edio. So Paulo: Editora
Saraiva, 2011. vol. 1.
Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil
Brasileiro. 27 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

18

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER,


Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 26 edio (revista e atualizada). So
Paulo: Malheiros Editores.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
Direito Processual Civil. Vol. I. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado
de Direito Processual Civil Teoria geral do direito
processual civil. 4 edio. So Paulo: Saraiva, 2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Vocabulrio do
processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade
do processo e tcnica processual. 2 edio. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007.
SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Mediao
em Juzo. So Paulo: Atlas, 2000.
Jornal do Advogado, Ano XXXIX, Out/2013, nmero 388, p.6.
Vida simples, maio 2013, edio 131, Um Caf com
Celia Passos, p. 15.
HUGO, Victor. Os Miserveis. Em nota de rodap,
citando Charles Maurice de Talleyrand-Prigard, Prncipe de Benevento, Cosacnaify, vol. 1, p. 803.

Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira

Direito Imobilirio

Condomnio edilcio: rateio de despesas pela


frao ideal, critrio legal que assegura
igualdade e justia entre os titulares do domnio
Helena Terezinha do Amaral Gomes

m se tratando de propriedade em condomnio


edilcio, o rateio de despesas, at 2002, era
regulado pelo artigo 12 da Lei n 4.591/1964.
A matria foi integralmente normatizada pela Lei n
10.406/2002 (Cdigo Civil), por meio do artigo 1.336.
A matria, entretanto, no nova. O condomnio de
unidades por andar, chamado condomnio horizontal
e, mais recentemente, de condomnio edilcio, teve
sua clula embrionria no Decreto n 5.481, de 25 de
junho de 1928.
O referido Decreto, assinado pelo Presidente
Washington, possibilitou a alienao parcial dos edifcios de mais de cinco andares.
O artigo 1 do Decreto n 5.481/1928 dizia:
Os edifcios de mais de cinco andares,
construdos de cimento armado ou matria similar incombustvel, sob a forma de apartamentos isolados entre si, contendo cada um pelo
menos trs peas e destinados a escritrios ou
residncia particular, podero ser alienados no
todo ou em parte objetivamente considerada,
constituindo cada apartamento uma propriedade autnoma, sujeita s limitaes estabelecidas nesta lei.
Pargrafo nico. Cada apartamento ser assinalado por uma designao numrica, averbada
no Registro de Imveis, para os efeitos de identidade e discriminao.
Para dar conta desse novo tipo de Direito Real, o
Decreto assim disps acerca da situao do terreno sobre o qual se assenta a edificao que comporta as unidades autnomas:
Art. 2 O terreno em que assentem o edifcio
e suas instalaes e o que lhe sirva a qualquer
dependncia de fim proveitoso e uso comum dos
condminos ou ocupantes, constituiro cousa
inalienvel e indivisvel de domnio de todos
os proprietrios do prdio. (Grifei.)
O rateio de despesas mereceu registro na legislao
que tratou do novo tipo de propriedade o condomnio
por andares. O artigo 9 do Decreto vinculou o pagamento da quota ao valor do imvel.
Helena Terezinha do Amaral Gomes

Art. 9 Anualmente, os proprietrios de


apartamentos votaro, por maioria, a verba para
as despesas comuns de conservao do edifcio,
concorrendo cada interessado, dentro do primeiro ms do trimestre, com a quota que lhe tocar
para o custeio, de acordo com o valor de sua
propriedade. (Grifei.)
O Decreto n 5.481/1928 foi alterado pelo Decreto-Lei n 5.234/1943, que passou a permitir a alienao de
unidades privativas em prdios de concreto armado, de
trs ou mais pavimentos.
Contudo, essa complexidade de direitos e deveres
s veio a ser adequadamente regulamentada a partir da
Lei n 4.591/1964, chamada Lei dos Condomnios e da
Incorporao Imobiliria, considerada o marco legislativo para esse tipo peculiar de propriedade.
O Ttulo I, composto pelos artigos 1 a 27, divide-se
em sete captulos, que tratam: do Condomnio, da Conveno, das Despesas, do Seguro e da Reconstruo,
da Utilizao da Edificao, da Administrao e da Assembleia Geral; o Ttulo II, dos artigos 28 a 70, os diversos captulos tratam das Incorporaes Imobilirias.
O artigo 32 da Lei n 4.591/1964 define os direitos e
as obrigaes do incorporador, apontando os documentos obrigatrios que devem ser arquivados no cartrio
de registro de imveis antes do incio da comercializao das unidades.
Dos diversos itens, merece destaque a presente nota:
a) ttulo de propriedade do terreno, ou de
promessa, irrevogvel e irretratvel, de compra
e venda ou de cesso de direitos ou de permuta,
do qual conste clusula de imisso na posse do
imvel, no haja estipulaes impeditivas de
sua alienao em fraes ideais e inclua consentimento para a demolio e construo, devidamente registrado;
[...]
e) clculo das reas das edificaes, discriminando, alm da global, a das partes comuns, e,
indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de rea construda;
[...]
h) avaliao do custo global da obra atualizada data do arquivamento, calculada de acordo
19

OPINIO JURDICA 2

com a norma do inciso III, do art. 53, com base


nos custos unitrios referidos no art. 54, discriminando-se, tambm, o custo de construo de cada
unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsvel pela obra; discriminao das
fraes ideais de terreno, com as unidades autnomas a que elas correspondero;(Grifei.)
O artigo 12 da Lei n 4.591/1964 dispunha que o
rateio das despesas deveria ser feito pela diviso proporcional em razo da frao ideal constante no registro
de propriedade de cada condmino, o chamado critrio de rateio por frao ideal. Porm, permitia que
os condminos optassem por uma forma diferente de
rateio, contanto que a forma desejada fosse aprovada
por dois teros dos condminos titulares das unidades
privativas, desde que esses dois teros correspondessem
a, no mnimo, 80% das fraes ideais e, finalmente, que
a nova forma aprovada estivesse consignada na Conveno do Condomnio.
Essa era a redao do artigo 12 da Lei n 4.591/1964:
Art. 12. Cada condmino concorrer nas despesas do condomnio, recolhendo, nos prazos
previstos na conveno, a cota parte que lhe couber em rateio.
1 Salvo disposio em contrrio na conveno, a fixao da cota no rateio corresponder frao ideal de terreno de cada unidade.
2 Cabe ao sndico arrecadar as contribuies, competindo-lhe promover, por via executiva, a cobrana judicial das cotas atrasadas.
3 O condmino que no pagar a sua contribuio no prazo fixado na conveno fica sujeito
ao juro moratrio de 1% ao ms, e multa de at
20% sobre o dbito, que ser atualizado, se o estipular a conveno, com a aplicao dos ndices
de correo monetria levantados pelo Conselho
Nacional de Economia, no caso de mora por perodo igual ou superior a seis meses.
4 As obras que interessarem estrutura integral da edificao ou conjunto de edificaes,
ou ao servio comum, sero feitas com o concurso pecunirio de todos os proprietrios ou titulares de direitos aquisio de unidades, mediante
oramento prvio aprovado em assembleia geral,
podendo incumbir-se de sua execuo o sndico,
ou outra pessoa, com aprovao da assembleia.
5 A renncia de qualquer condmino aos
seus direitos, em caso algum valer como escusa
para exoner-lo de seus encargos. (Grifei.)
Com a entrada em vigor da Lei n 10.406/2002, a
matria passou a ser tratada no artigo 1.336, havendo
uma revogao tcita do artigo 12 da Lei n 4.591/1964.
Em sua redao original, o artigo 1.336 assim normatizava:
Art. 1.336. So deveres do condmino:
I Contribuir para as despesas do condomnio, na proporo de suas fraes ideais;
II no realizar obras que comprometam a
segurana da edificao;
20

III no alterar a forma e a cor da fachada,


das partes e esquadrias externas;
IV dar s suas partes a mesma destinao
que tem a edificao, e no as utilizar de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurana
dos possuidores, ou aos bons costumes.
1 O condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de um
por cento ao ms e multa de at dois por cento
sobre o dbito.
2 O condmino que no cumprir qualquer
dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na
conveno, no podendo ela ser superior a cinco
vezes o valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; no havendo disposio expressa, caber
assembleia geral, por dois teros no mnimo
dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa. (Grifei.)
O legislador manteve o critrio do rateio pela frao
ideal, porm retirou da assembleia de condminos a faculdade de adotar alternativa diferente.
Percebendo a tempo que a norma anterior era
mais salutar, o Congresso Nacional aprovou a Lei n
10.931/2004, que, dentre outros dispositivos, alterou
o inciso I do artigo 1.336, restabelecendo a mesma
diretriz que adotava o artigo 12 da Lei n 4.591/1964.
Com isso, ficou reconhecida a assembleia condominial, para, por meio do qurum qualificado de dois
teros, consagrar na Conveno do Condomnio uma
forma de rateio que melhor atenda aos interesses daquela comunidade.
A partir de ento, o inciso I do artigo 1.336 da Lei
n 10.406/2002 (Cdigo Civil Brasileiro) passou a ter a
seguinte redao, que vigora at os dias atuais:
Art. 1.336. So deveres do condmino:
I contribuir para as despesas do condomnio
na proporo das suas fraes ideais, salvo disposio em contrrio na conveno.
Apesar das recentes alteraes legislativas e do reconhecimento do parlamento brasileiro de que o critrio
da frao ideal, como regra geral de rateio de despesas,
o mais indicado, algumas vozes isoladas se levantam
e tentam, volta e meia, fazer prevalecer os interesses de
uma minoria, buscando consagrar um rateio de despesas
proporcional ao nmero de unidades privativas existentes na edificao.
Por que se fala em minoria? Porque, embora no se
tenha nmeros precisos, possvel afirmar que existem
mais de 250 mil condomnios no Brasil e que, mesmo
diante da faculdade de mudar o critrio de rateio para
adotar a diviso pelo nmero de unidades, a esmagadora
maioria dos condminos preferiu permanecer utilizando
o critrio legal do rateio por frao ideal.
Essa pequena introduo fez-se necessria para delimitar o tema e, a partir da, permitir a argumentao e a
Helena Terezinha do Amaral Gomes

Direito Imobilirio

sustentao do posicionamento de que a razo no est


do lado daqueles que advogam a tese de que o critrio
de rateio pela frao ideal injusto e que, com base nessa premissa, defendem alteraes na legislao.
Antes de qualquer outro argumento, imprescindvel reiterar que, ao adotar como regra o rateio por
frao ideal, o legislador foi prudente e permitiu que
os titulares do domnio das unidades privativas e das
respectivas fraes ideais no terreno e coisas comuns
pudessem determinar outra forma que melhor representasse os interesses da comunidade condominial.
A condio de autorizao por qurum especial para
alterar o critrio de rateio tambm atende a lgica jurdica. Ocorre que a determinao da frao ideal resulta da
aplicao de critrios tcnicos e legais sobre os quais se
pretende discorrer, ainda que de forma no aprofundada.
Para melhor compreenso, preciso trazer reflexo o significado da frao ideal, e comentar como se
chega sua definio.
Pois bem: denomina-se frao ideal a atribuio
de participao de cada proprietrio de unidade privativa, na diviso proporcional do terreno e das reas e coisas comuns que integram o imvel, o empreendimento
ou a edificao como um todo.
Vale dizer que o domnio do titular do direito real de
uma unidade em condomnio encerra em si dois direitos
reais, ou, pelo menos, o direito real demonstrado sob
dois aspectos: (a) o domnio (propriedade) sobre a rea
privativa, assim considerada a rea construda entre paredes ou rea de vassoura, a qual pode ser descrita de
forma individualizada, em sua configurao interna e
localizao dentro do empreendimento; (b) e o domnio
do titular dessa rea privativa sobre a proporo que lhe
cabe do terreno e das reas e coisas que so comuns a
todos os condminos.
Quando empregadas as expresses reas ou coisas
comuns, equivale a dizer que, embora possam ser representadas numericamente por uma frao, essa frao
ideal, sendo a propriedade simultnea a todos os seus
titulares e impossvel de ser descrita, identificada ou atribuda com exclusividade a cada condmino ou, ainda,
apartada das unidades privativas, cuja propriedade lhes
deram a base para o clculo da proporcionalidade.
Segundo o artigo 1.332 da Lei n 10.406/2002:
Art. 1.332. Institui-se o condomnio edilcio
por ato entre vivos ou testamento, registrado no
Cartrio de Registro de Imveis, devendo constar daquele ato, alm do disposto em lei especial:
I a discriminao e individualizao das
unidades de propriedade exclusiva, estremadas
uma das outras e das partes comuns;
II a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e
partes comuns;
III o fim a que as unidades se destinam.
(Grifei.)
A determinao da frao ideal atribuda a cada
unidade, relativamente ao terreno e s partes comuns,
obedece tambm previso j consagrada no artigo 32
Helena Terezinha do Amaral Gomes

da Lei n 4.591/1964, que dispe sobre as obrigaes


do incorporador.
Art. 32. O incorporador somente poder
negociar sobre unidades autnomas aps ter arquivado, no cartrio competente de Registro de
Imveis, os seguintes documentos:
a) ttulo de propriedade de terreno, ou de
promessa, irrevogvel e irretratvel, de compra
e venda ou de cesso de direitos ou de permuta do qual conste clusula de imisso na posse
do imvel, no haja estipulaes impeditivas de
sua alienao em fraes ideais e inclua consentimento para demolio e construo, devidamente registrado;
b) certides negativas de impostos federais,
estaduais e municipais, de protesto de ttulos
de aes cveis e criminais e de nus reais relativamente ao imvel, aos alienantes do terreno
e ao incorporador;
c) histrico dos ttulos de propriedade do
imvel, abrangendo os ltimos 20 anos, acompanhado de certido dos respectivos registros;
d) projeto de construo devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
e) clculo das reas das edificaes, discriminando, alm da global, a das partes comuns,
e indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de rea construda;
f) certido negativa de dbito para com a
Previdncia Social, quando o titular de direitos
sobre o terreno for responsvel pela arrecadao
das respectivas contribuies;
g) memorial descritivo das especificaes da
obra projetada, segundo modelo a que se refere o
inciso IV, do art. 53, desta Lei;
h) avaliao do custo global da obra, atualizada data do arquivamento, calculada de acordo
com a norma do inciso III, do art. 53 com base
nos custos unitrios referidos no art. 54, discriminando-se, tambm, o custo de construo de
cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsvel pela obra;
i) discriminao das fraes ideais de terreno com as unidades autnomas que a elas
correspondero;
j) minuta da futura Conveno de condomnio que reger a edificao ou o conjunto de
edificaes; (Grifei.)
O clculo de reas a que se refere o artigo citado,
bem como a definio das fraes ideais, atende as exigncias da Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ABNT, atravs da normativa NBR 12.721:2006.
Uma vez definidas e registradas na matrcula do imvel as fraes ideais correspondentes a cada unidade privativa, essa frao no pode mais ser alterada, a menos
que, para tanto, sejam alteradas todas as planilhas de
reas e alterado tambm o registro de todas as unidades
privativas. Isso s ocorre no caso de englobamento de
rea, o que raro pela dificuldade prtica que apresenta.
21

OPINIO JURDICA 2

Prosseguindo na anlise do tema proposto critrio


de rateio de despesas , certo se dizer que ningum
compra um apartamento ou casa em condomnio.
Na verdade, ao se fazer tal operao, adquire-se o direito real sobre uma propriedade especial, um imvel
que, em si, encerra dois tipos de domnio: o domnio
exclusivo, porm no ilimitado, sobre a unidade privativa (objeto de individuao), e o domnio compartilhado sobre o terreno e as reas comuns, este representado por uma frao ideal relativamente ao todo.
A atribuio da frao ideal que define esse domnio
compartilhado (condomnio), conforme dito anteriormente, ser definida por critrios tcnicos previstos no
artigo 32 da Lei n 4.591/1964 e na ABNT-NBR 12.721,
a partir do clculo elaborado para a definio e atribuio das diversas reas do empreendimento.
As definies trazidas so importantes para que se
entenda que, ao se falar em despesas de condomnio, na
verdade, no se est tratando apenas de despesas decorrentes do uso de determinada rea ou servio.
A questo mais abrangente. O detentor do domnio
sempre responsvel pela defesa, conservao e manuteno da sua propriedade. Neste caso, a propriedade
comum a todos os condminos, razo pela qual as despesas so contradas de forma nica e o seu custeio feito
atravs de rateio.
Segundo leciona Francisco Arnaldo Schmidt (1995,
p. 22):
Conquanto baseada num anteprojeto do
Prof. Caio Mario da Silva Pereira, que j esboara em sua obra Propriedade Horizontal, cremos
que a LCI foi inspirada no Decreto-Lei n 58,
de 10/12/1937, que disps sobre o loteamento e
venda de terrenos para pagamento a prestaes,
o qual criou uma srie de exigncias para a comercializao dos lotes de terrenos, entre elas o
prvio depsito de vasto rol de documentos no
registro de imveis, o chamado memorial do loteamento. (Grifo no original).
desse regramento de venda de terrenos em forma
de frao ideal, a cada uma correspondendo uma unidade autnoma, que se retira o substrato que afirma
que o adquirente de uma unidade autnoma, em verdade, torna-se proprietrio de um prdio, e no apenas
de uma unidade.
Nada mais correto, portanto, que esse rateio seja feito na proporo do domnio (direito real) de cada um
dos condminos, o que representado pela frao ideal
constante de cada matrcula imobiliria.
Veja-se que igual critrio adotado com relao
cobrana de taxas e impostos, como IPTU, ITBI, taxa
de lixo, taxa de iluminao pblica e todos os outros
tributos relacionados propriedade. Em todos os casos,
sempre se considera, como base de clculo, o domnio
sobre a parte privativa (apartamento/sala etc.) e, tambm, sobre a respectiva frao ideal.
As despesas meramente de uso e que so possveis
de medio de consumo individualizado dizem respeito
exclusivo ao condmino que se vale do servio, sendo
22

de fcil e direta atribuio. J com relao s despesas


comuns, a regra mais acertada o rateio proporcional ao
domnio de cada proprietrio.
Em sntese: a soma da conservao e manuteno
de todas as fraes ideais que mantm a integridade
da edificao com relao a essa propriedade comum,
que, por sua vez, no pode ser dissociada das unidades privativas, posto que inclusive as paredes externas,
corredores e fachadas das unidades constituem rea
comum a todos.
Tendo-se presente que o clculo das reas comuns e
respectivas fraes ideais atribudo a cada proprietrio
na proporo do seu domnio exclusivo (unidade privativa), correto afirmar que, quanto maior for a rea da
unidade privativa, maior ser a frao ideal atribuda
ao titular do domnio comum. Logo, tambm correto
afirmar que o detentor do domnio de uma rea maior
dever ter um gasto maior para manter e conservar a sua
propriedade.
Nesse sentido, vale trazer novamente o ensinamento
do Professor Francisco Arnaldo Schmidt, op cit (1995,
p. 52;53):
Outra questo polmica, mas que pode
ser resolvida pelo projeto, complementando,
depois, pela planilha de reas, como se ver
adiante, a da cobertura, sempre que se pretender consider-la uma unidade habitvel, e no
mero telhado do edifcio. Podero as coberturas
integrar os apartamentos situados no pavimento imediatamente inferior, cujas reas privativas, comuns, globais e frao ideal refletiro o
acrscimo. [...] Podero, porm, constituir unidades autnomas, desde que aprovadas como tal
em projeto e a elas forem atribudas reas global
e privativa e frao ideal no terreno e coisas comum (elevador, escadas condominiais).
Como bem se percebe na citao anterior, cada unidade deve ter perfeitamente definida e identificada sua
correspondente proporo no terreno e na planilha de
reas comuns, posto que se trata do efetivo dimensionamento da propriedade em questo.
Para ilustrar o acerto da regra do rateio pela frao
ideal, tome-se como exemplos os dados veiculados pelo
Sinduscon/RS e analisados pelo Departamento de Estatstica do Secovi/RS, relativamente oferta de imveis
para comercializao (na planta e nos lanamentos) no
perodo compreendido entre 1 de maro a 31 de maio
de 2012.
Ao longo desses meses, foram lanadas comercializao, no municpio de Porto Alegre, estado do Rio
Grande do Sul, 8.243 unidades residenciais (apartamentos e casas em condomnio), correspondendo a um total de 690.426 m2 de rea privativa (rea de vassoura
propriedade exclusiva). Dessas unidades residenciais
lanadas, 0,4% eram JK ou quitinetes, 3,5% tinham 1
dormitrio, 47,4%, 2 dormitrios, 43,6%, 3 dormitrios,
1,3%, 4 dormitrios, e 0,1% eram coberturas.
Por outro lado, em se analisando do ponto de vista
da rea privativa, foi possvel perceber que, do total,
Helena Terezinha do Amaral Gomes

Direito Imobilirio

correspondem: 0,2%, JK ou quitinetes; 2,5%, apartamentos de 1 dormitrio; 35,9%, apartamentos de 2


dormitrios; 50,3%, apartamentos de 3 dormitrios;
3,1%, apartamentos de 4 dormitrios; e 1,4% apartamentos de cobertura.
Em uma rpida anlise, constata-se uma proporcionalidade inversa entre quantidade de unidades (apartamentos) e reas dessas unidades privativas:
a) as unidades residenciais de 2 dormitrios representam 47,4% do total de unidades, mas apenas 35,9%
do total de rea construda;
b) as unidades residenciais de 3 dormitrios representam 43,6% do total de unidades; contudo, representam apenas 50,3% do total de rea construda.
Sabendo-se que o domnio (propriedade) no terreno
e coisas comuns da edificao, representadas por uma
frao ideal, estabelecido pela proporcionalidade entre a rea total da edificao e a rea privativa (de domnio de cada condmino), possvel afirmar que os
proprietrios de unidades com maior rea no caso do
exemplo, representados pelos apartamentos de 3 dormitrios so tambm proprietrios de maior frao ideal.
O contrrio tambm verdadeiro. Assim, no caso
dos condomnios mistos, as lojas provavelmente tero
reas privativas e fraes ideais muito inferiores aos
apartamentos de 2, 3 ou 4 dormitrios.
Seguindo-se o raciocnio de que as despesas geradas
pelo condomnio tm como finalidade ltima a conservao, a manuteno e a segurana da propriedade (no
caso, a soma de todas as fraes ideais), percebe-se a lgica do legislador para estabelecer a frao ideal como
critrio para o rateio das referidas despesas.
por isso que se adota a premissa de que no justo
pretender que os condminos suportem as despesas de
manuteno e conservao de forma igualitria, independentemente da rea das respectivas unidades autnomas, sob o argumento de que o uso da edificao
igual para todos.
Alis, o mesmo critrio que define a frao ideal, os
direitos e as obrigaes sobre a propriedade comum
aquele utilizado pelo detentor do domnio quando pretende dispor de sua propriedade para locao ou venda.
certo que uma unidade com maior rea ter um proveito, ao menos em tese, por um maior nmero de pessoas
e, portanto, seus frutos (aluguel) ou seu valor de venda

Helena Terezinha do Amaral Gomes

tende a ser superior quelas unidades com menor rea.


No bastassem tais argumentos, cabe lembrar, mais
uma vez, que o mesmo legislador no fechou as portas livre vontade dos proprietrios. Pela legislao em
vigor, possvel que os condminos optem por outro
critrio que no seja o da frao ideal.
Relativamente a isso, o que se v um nfimo clamor pedindo que a regra legal passe a ser o rateio pelo
nmero de unidades o que seria injusto e, tecnicamente, injustificvel.
Adotando-se, por hiptese, o critrio de rateio por
unidades, os apartamentos de 2 dormitrios, em maior
nmero e menor rea, seriam prejudicados, enquanto os
de 3 dormitrios, em menor quantidade, mas com maior
rea privativa e frao ideal, seriam beneficiados.
Neste exemplo, considerado injusto, os titulares dos
apartamentos de 2 dormitrios estariam pagando pela
conservao, manuteno e segurana de parte da rea
(parte das fraes ideais) de propriedade dos titulares
das unidades de 3 dormitrios.
Finalmente, com essa fundamentao tcnica e com o
olhar sobre o interesse social que se defende que o rateio
de despesas deve continuar a ser pela correspondente frao
ideal em obedincia ao critrio do domnio e no do uso, pois
representa justia e igualdade entre os proprietrios.

Bibliografia
SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporao Imobiliria. Porto Alegre: Metrpole. 1995
Decreto n 5.481, de 25 de junho de 1928; Lei n
4.591, de 16 de dezembro de 1964; Lei n 10.406, de 10
de janeiro de 2002; Lei n 10.931, de 03 de agosto de
2004. www.planto.goc.br/legislao
Dados parciais, 15 Censo Imobilirio do Mercado Imobilirio de Porto Alegre (Agosto de 2013).
h t t p : / / w w w. s i n d u s c o n - r s . c o m . b r / w p - c o n t e n t /
uploads/2013/06/Censo-2012.pdf
Departamento de Pesquisas e Estatsticas do Secovi/RS - Sindicato da Habitao do Estado do Rio
Grande do Sul; anlise de dados estoque imveis novos, escrito sob encomenda, no publicado.
Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ABNT Normativa NBR n 12.721/2006.

23

OPINIO JURDICA 2

Quem responde pela segurana?


Hubert Gebara

entre os muitos benefcios oferecidos pela


vida em condomnio, inclui-se a maior segurana desfrutada pelos moradores. Por isso,
quando um assalto abala o cotidiano dessas comunidades, a sensao experimentada por todos de surpresa
e, no raro, o trauma demora a ser superado.
comum que, depois de um arrasto ou violncia
equivalente, o assunto ganhe destaque na mdia. Equipes de reportagem saem s ruas para testar a segurana
de prdios em geral, de alto padro e, para surpresa
geral, a constatao costuma ser nada tranquilizadora:
entrar num desses condomnios tende a ser mais fcil do
que imaginamos.
Qual , afinal, o principal fator de segurana do condomnio? O porteiro ou o zelador? Ou o sndico? Ou a
empresa de segurana terceirizada? Ou, ainda, o aparato eletrnico de ltima gerao que inclui sofisticados
circuitos de TV e cmeras de gravao instaladas em
pontos estratgicos do empreendimento? Esse aparato
humano e tecnolgico importantssimo, sim, para preservar a segurana do condomnio e para proporcionar
aos moradores a merecida tranquilidade para relaxar em
torno da churrasqueira, no espao gourmet, no salo de
festas ou, simplesmente, na paz do prprio lar. Os moradores pagaram para isso e merecem proteo. Alguma
dvida? O aparato de segurana entre vizinhos tambm
pode ser uma boa alternativa. Dois ou mais prdios com
circuitos de TV ou rdio integrados podem fazer toda a
diferena na hora do perigo. Esse caminho est comeando a ser trilhado na cidade de So Paulo, depois de
muita hesitao por parte dos principais interessados. A
ao coletiva cultural. Leva tempo para pegar.
Outra ideia analisar quais os pontos mais vulnerveis da edificao. Alguns sndicos ou moradores experientes acham que a guarita. Quando a guarita cai,
dizem eles, o prdio tambm cai. Outros acham que
a garagem. A verdade que ambos so pontos crticos.
A guarita est exposta ao movimento das ruas e, com
isso, o alvo inicial em muitas tentativas de assalto.
Mulheres grvidas, falsos entregadores, pessoas com
uniformes de empresas concessionrias de servios p24

blicos a criatividade dos meliantes no tem limites


na arte de burlar a vigilncia. Em relao garagem,
carros clonados podem adentrar a fortaleza com bandidos a bordo. J houve caso de assaltante escondido
no porta malas dos veculos! Nada disso incomum,
por isso toda ateno necessria.
Algumas empresas de segurana privada j desenvolveram softwares voltados ao aprimoramento dos
mecanismos de controle de acesso ao empreendimento,
por meio da checagem das placas do veculo, do nome
e RG do condmino, bem como de outros elementos de
identificao. Tudo isso bom, til. Mas, sozinho,
nenhum cuidado suficiente.
Infelizmente, sabido que muitas informaes chegam ao conhecimento de bandidos a partir de fontes
internas do prprio condomnio. E uma ironia que,
em plena era digital, no tenhamos ainda uma cadastro confivel para averiguar todo o histrico de quem
se candidata a trabalhar num empreendimento desde
seus locais de origem at sua moradia atual, passando
por todas as cidades e localidades nas quais tenham vivido ao longo do tempo. O mesmo se aplica aos chamados guardas de rua. Em muitos casos, eles fazem parte
do aparato informal de segurana do prdio, mas nem
sequer so reconhecidos pela legislao vigente. Esto
margem dos direitos legais e trabalhistas, e a polcia
os ignora porque, de certa forma, eles simbolizam a ineficincia da segurana oficial foi nas brechas da segurana pblica que os vigias se infiltraram. A maioria
deles conta com guaritas na via pblica, instaladas
por conta prpria e equipadas com TV para aliviar o
tdio nas noites tranquilas...
H mais uma questo que no podemos esquecer.
Todo esse aparato permite que o dono do imvel se omita
de seu prprio papel no zelo pela segurana e na proteo ao patrimnio? A resposta uma s: no! Pois, se
ele assim fizer, poder colocar tudo a perder. O proprietrio a base, a primeira e ltima palavra na segurana de
seu patrimnio. Ele no pode ser um fator aleatrio, uma
parte fora do todo. Historicamente, sempre existiu uma
participao estreita do proprietrio com seu bem uma
Hubert Gebara

Direito Imobilirio

relao conhecida pelo termo territorialismo. Desde


que comeou a fixar sua moradia em um ponto fixo, o homem aprendeu a defender seu territrio. Abandonar esse
impulso primordial seria um retrocesso.
O morador que se fecha na unidade autnoma achando
que todo o resto no com ele, e acredita estar fazendo
sua parte na medida em que paga para ser protegido,
est, na verdade, abdicando da plenitude de um direito.
Atuar nas assembleias e nas reunies do condomnio,
observar seus pares, conhecer o corpo de funcionrios
enfim, envolver-se de fato, intra e extramuros tornaria
seu dia a dia mais pleno e responderia muito mais s suas
necessidades, aos seus interesses. E, claro, o tornaria mais
apto a ajudar nas decises do sndico, do subsndico e do
corpo diretivo, opinando construtivamente nas questes
relativas a contrataes, aquisies e despesas.
No difcil saber se um funcionrio eficiente ou
no, desde que se observe atentamente seu desempenho.

Hubert Gebara

Tambm no difcil julgar se os demais moradores ajudam ou atrapalham. Esse condmino de olho aberto
pode e deve levantar questes ou apresentar suas ideias
sobre segurana (ou sobre qualquer outro quesito) sempre que puder. Assim, estar somando e ganhando em
qualidade de vida.
Vale lembrar que aqueles que atentam contra o patrimnio alheio so criativos, isto , sempre encontram
novas maneiras de burlar todo e qualquer aparato humano ou tecnolgico. So como ratos espera de uma
brecha para invadirem a despensa...
No obstante as dificuldades, os assaltos e arrastes contra os condomnios na cidade de So Paulo j
foram mais constantes e numerosos: em 2009, houve
32 casos, contra oito em 2013. Se mantivermos a vigilncia e a autovigilncia essa curva poder decrescer ainda mais. , portanto, um bom combate, e vale a
pena entrar na luta!

25

OPINIO JURDICA 2

A questo do acmulo de cargo dos


porteiros no projeto Vizinhana Solidria
Carlos Alexandre Cabral

projeto denominado Vizinhana Solidria


foi implantado pela primeira vez em
Recife, capital de Pernambuco, mais
especificamente na Praia de Boa Viagem. Ali, surtiu
bons resultados, despertando a ateno de condomnios
paulistas, que logo pensaram em adot-lo. Afinal, tratase de uma iniciativa bastante inteligente: a integrao
entre porteiros de prdios vizinhos viabiliza a formao
de uma eficaz rede de segurana contra a prtica de
roubos e possveis invases.
No entanto, o sindicato da categoria profissional dos
edifcios e condomnios comeou a manifestar preocupao com a segurana dos empregados envolvidos no
projeto Vizinhana Solidria. Na viso da entidade,
este empregado deveria receber o adicional por acmulo de cargo previsto na conveno da categoria.
Ocorre, todavia, que os porteiros que colaboram
com este projeto no esto sujeitos a riscos maiores de
assalto ou de outras formas de violncia na comparao
com os empregados de quaisquer outros condomnios,
ou mesmo do cidado que, no dia a dia, anda pelas ruas
de So Paulo ou de outras grandes cidades brasileiras.
Ao contrrio: o simples fato de estarem inseridos
no Programa garante, a estes empregados, muito mais
segurana e proteo do que a dos porteiros que trabalham em edifcios no participantes. Estes profissionais
realmente ficam mais expostos aos criminosos que no
tm de enfrentar um sistema integrado de mtua proteo para alcanarem seus objetivos.
Assim, ao analisarmos a pretenso ao adicional por
acmulo de cargo dos porteiros que se ativam no projeto em apreo, podemos concluir que:
a) Se admitirmos, somente para argumentar, o acrscimo de um cargo ou funo aos contratos dos porteiros,
que tambm podem ser chamados de vigias, de acordo
com o Anexo I da conveno coletiva de trabalho da
categoria, qual seria o cargo/funo acumulado por eles
por participarem do projeto Vizinhana Solidria?
b) A Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO),
publicada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego
(MTE), assim discrimina as funes do porteiro/vigia:
26

c) 5174 :: Porteiros e vigias


Ttulos
5174-10 - Porteiro de edifcios
Guariteiro, Porteiro, Porteiro industrial
5174-20 - Vigia
Vigia noturno

Descrio Sumria
Fiscalizam a guarda do patrimnio e exercem a observao de fbricas, armazns, residncias, estacionamentos, edifcios pblicos,
privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas
dependncias, para evitar incndios, entrada
de pessoas estranhas e outras anormalidades;
controlam fluxo de pessoas, identificando,
orientando e encaminhando-as para os lugares
desejados; recebem hspedes em hotis; acompanham pessoas e mercadorias; fazem manutenes simples nos locais de trabalho.

A descrio no deixa dvidas: dentre as funes


dos porteiros, inclui-se exercer a observao de fbricas, armazns, residncias, estacionamentos, edifcios
pblicos, privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas dependncias, para evitar incndios, entrada de pessoas
estranhas e outras anormalidades.
Ou seja, no h que se falar em acmulo de cargo/
funo para os porteiros que participam do Vizinhana
Solidria, uma vez que este cargo, segundo a prpria
CBO, pressupe a observao de edifcios e a inspeo
Carlos Alexandre Cabral

Direito Imobilirio

de suas dependncias, com o objetivo de evitar anormalidades (v.g.: arrastes/assaltos a unidades).


Os adicionais so devidos quando o empregado
exerce suas atividades em condies que provocam
maior desgaste fsico por exemplo, trabalhando no
perodo noturno.
Maurcio Godinho Delgado assim define os adicionais: Os adicionais correspondem parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se no plano do exerccio contratual, em circunstncias
tipificadas mais gravosas. A parcela adicional , assim,
nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da
responsabilidade e encargos superiores recebidos, do
exerccio cumulativo de funes etc..
O ius variandi ordinrio, ou seja, aquele poder de
direo do empregador que o autoriza a introduzir pequenas modificaes no contrato de trabalho, sem causar prejuzo ao empregado e que se aplica ao caso em
anlise , bem definido por Sergio Pinto Martins: O
empregador poder fazer, unilateralmente, ou em certos
casos especiais, pequenas modificaes no contrato de
trabalho que no venham a alterar significativamente o
pacto laboral, nem importem prejuzo ao operrio (ius
variandi), que decorre do poder de direo do empregador. O empregador pode, por exemplo, alterar a funo,
o horrio e o local de trabalho do empregado (art. 469
da CLT). O empregado de confiana pode retornar, por
determinao do empregador, ao exerccio do cargo que
anteriormente ocupara antes do exerccio do cargo de
confiana (pargrafo nico do art. 468).
Se um sistema exige mais eficincia, como ocorre
atualmente em vista da onda de arrastes em condom-

nios, e para isso seja necessrio colocar em uso inovaes tecnolgicas ou de equipamentos j existentes
(cmeras, celulares, walkie-talkies, Nextel ou telefone fixo), ou aplicar estratgias de segurana como a
utilizada no Vizinhana Solidria, isso no resulta em
alterao contratual ou acmulo de funes. Entender
estes fatos de outra forma implicaria em acreditar que a
implantao de uma nova sistemtica de trabalho numa
empresa, ou a substituio do maquinrio antigo por um
novo, caracterizaria alterao de contrato laboral com
prejuzo aos empregados.
Ainda a ttulo de argumentao, podemos imaginar que, a prosperar o entendimento da existncia de
acmulo de funes, se concluiria, por absurdo, que a
funo acumulada a de vigilncia orgnica e, assim
sendo, no seria suficiente o pagamento de adicional
aos empregados. Mas a mudana de categoria, com leis
e exigncias prprias (treinamento, autorizao da Polcia Federal etc.), inclusive sindicato prprio da categoria (de empregados em vigilncia), o que certamente
no o caso, verificadas as peculiaridades do cargo de
vigilante que so bastante divergentes das do porteiro /
vigia, mesmo que este atue no Vizinhana Solidria.
Finalizando, podemos dizer que o projeto Vizinhana Solidria uma estratgia que tem se mostrado eficaz contra a onda de roubos (arrastes) que
vem assolando os condomnios da cidade de So Paulo, no ensejando um acmulo de funo aos porteiros que nele atuam, tendo em vista que dentre suas
funes contratuais se encontra a observao a fim de
evitar a entrada de pessoas estranhas e outras anormalidades no condomnio.
o nosso parecer, sub censura.

(1) MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2003. P. 79/80.
(2)DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2012. P. 760.
JUR./DEPART/Ofcios/Trab/Projeto Vizinhana Solidria/A QUESTO DO ACMULO DE CARGO DOS PORTEIROS NO PROJETO VIZINHANA SOLIDRIA

Carlos Alexandre Cabral

27

OPINIO JURDICA 2

O contrato de locao comercial no mbito da


transferncia do estabelecimento
Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

Introduo

propsito do presente estudo proporcionar


uma reflexo acerca de tema polmico, relativo transferncia do estabelecimento empresarial, em especial no que se refere aos reflexos da
transferncia sobre o contrato de locao do imvel no
qual esteja em funcionamento.
Nesse contexto, sero analisados os dispositivos legais atinentes matria, no mbito da Lei 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (Cdigo Civil Brasileiro CC) e da
Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato
- LI), com enfoque ao tratamento especfico conferido
ao estabelecimento, suas principais caractersticas e
as consequncias de sua transferncia. Apresenta-se o
posicionamento atual conferido ao tema pelos tribunais
ptrios, com enfoque para precedente do Superior Tribunal de Justia (STJ) e pela doutrina especializada.
Por fim, partindo-se da confrontao dos dispositivos
legais pertinentes, prope-se uma abordagem distinta
do entendimento atualmente predominante matria,
capaz de melhor atender aos princpios que norteiam o
direito ptrio e de conciliar os interesses envolvidos.

O estabelecimento empresarial
e a importncia do ponto comercial

estabelecimento empresarial goza, desde


2002, por meio do disposto nos artigos 1.142
ao 1.149, de especial proteo da lei. Tal tratamento especfico tem contribudo de forma decisiva
para estabelecer uma noo mais consolidada a respeito
de suas principais caractersticas, sistematizando-o e fixando regras gerais a respeito dos direitos e negcios
jurdicos que o envolvem.

Diante do contedo genrico da norma do artigo


1.142 CC, que faz meno ao complexo de bens que
compe o estabelecimento, reconhece-se o seu carter
dinmico, capaz de abranger tanto elementos corpreos quanto incorpreos, os quais so reunidos pelo
empresrio, que os destina ao exerccio da empresa,
atribuindo-lhes, portanto, a condio de unidade econmica dotada de aptido funcional 1. Por tal razo,
a lei confere a possibilidade desta unidade, estabelecimento, ser objeto unitrio de direitos e de negcios
jurdicos, nos termos do que preceitua o artigo 1.143
CC. Ressalta-se, contudo, que embora unidos para uma
finalidade comum, caracterizando-se como um novo
bem incorpreo criado pelo empresrio com a harmonizao dos bens que reuniu para form-lo, visando
ao exerccio de sua atividade profissional 2, referidos
bens no perdem sua natureza individual, podendo inclusive serem separados ou dispersados a critrio
de seu titular 3.
Um destes elementos incorpreos componentes do
estabelecimento designado por ponto comercial.
Caracteriza-se pelo direito ao lugar no qual funciona o
estabelecimento4, e no se confunde com o imvel no
qual este se situa este, por sua vez, pode, ou no, ser
de propriedade do titular do estabelecimento5. Assim,
referido direito, de titularidade do empresrio, pode
incidir sobre imvel de propriedade do empresrio ou
de terceiro, com o qual o empresrio mantenha uma
relao de direito real ou pessoal. Independentemente
da relao jurdica que lhe d causa e de eventuais garantias que decorram de referida relao, o direito ao
lugar do estabelecimento representa um dos principais
componentes do estabelecimento empresarial.
Em decorrncia de tais caractersticas, relacionadas a
outras variantes de diversas naturezas, o ponto comercial agrega mais ou menos valor econmico e goza de
maior ou menor proteo da lei6. Por tais razes, por

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa (Comentrios aos arts. 966 a 1.195 do CC). 4 edio. So Paulo: RT, 2012, p. 624.
GONALVES NETO, obra citada, p. 625. ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva Editora, 1947, p. 209 discorda de tratar-se de um
novo bem.
3
Conforme defendem REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. (atualiz. Rubens Edmundo Requio). 1 volume. 31 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 2012, p.
339 e BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 1988, p. 211.
4
Conforme GONALVES NETO, obra citada, p.615. Ver tambm BARRETO FILHO, obra citada, p. 142 e 158/159 que reconhece o ponto como elemento imaterial da
fazenda mercantil.
5
Conforme REQUIO, obra citada, p. 351 e GONALVES NETO, obra citada, p. 616.
6
Cumpre destacar que, por vezes, determinada atividade econmica pode prescindir de um local determinado para o seu desenvolvimento, mas isto no significa que
inexista o ponto comercial, conforme destaca GONALVES NETO, obra citada, p. 616.
1
2

28

Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

Direito Imobilirio

exemplo, que em algumas situaes e respeitados


determinados requisitos legais confere-se ao locatrio de imvel para fins no residenciais, o direito de
renovar compulsoriamente o contrato de locao do
imvel no qual se situa o seu estabelecimento7. Salienta-se, nesse sentido, que na vigncia do Cdigo Civil de
1916 e da regulamentao anterior acerca dos contratos
de locao, j se destacava a relevncia do lugar do
estabelecimento para o desenvolvimento da atividade
empresarial, defendendo-se a continuidade do contrato
de locao do imvel, como fator relevante para que a
transferncia do estabelecimento lograsse seu objetivo8.
Nesse contexto, passa-se a analisar algumas particularidades a respeito do contrato de trespasse, em especial
no que se refere ao inovador tratamento conferido matria pelo CC/02 e suas consequncias.

O contrato de trespasse
e os seus reflexos perante terceiros

universalidade que materializa o estabelecimento, originando um bem incorpreo distinto dos bens e direitos que o constituem, reflete
na possibilidade, conferida ao seu titular, de torn-lo
objeto unitrio de direitos e de negcios compatveis
com sua natureza, consoante se extrai das normas dos
artigos 1.142 e 1.143 do CC.
Assim, o empresrio, titular do estabelecimento, poder celebrar, de forma autnoma e independente, negcios jurdicos que tenham por objeto justamente tal
universalidade, a qual poder ser, inclusive, objeto de
disposio, preservando seu potencial produtivo e a capacidade econmica. Alm disso, o empresrio poder,
simplesmente, arrogar-se determinados direitos sobre
tal estabelecimento, ainda que se considerados individualmente algum ou alguns destes bens e/ou direitos
que o compem no lhe pertenam9.
Nesse contexto, portanto, poder o empresrio, dentre inmeras possibilidades10 que lhe so conferidas,
transferir a titularidade do estabelecimento, por efeito
de venda ou cesso, realizando o que se denomina na
doutrina brasileira por trespasse ou trespasso11.
Consigna-se, porm, que a transferncia do estabelecimento comercial operacionalizada pelo contrato de
trespasse no se confunde com a mera alienao, pelos
scios, de quotas da sociedade empresria, titular do
estabelecimento, a qual decorre de operao levada a

termo entre os titulares das participaes sociais da sociedade ou entre estes e terceiros12. O contrato trespasse
opera a efetiva transferncia de titularidade do estabelecimento de um empresrio em favor de outro empresrio. Nota-se que na transferncia de quotas sociais no
se verifica qualquer alterao subjetiva no mbito da
titularidade do estabelecimento, operando-se, simplesmente, alteraes na composio e distribuio interna
de poder capaz de influenciar nas deliberaes da sociedade empresria que, por sua vez, continua a exercer a
empresa, por meio do estabelecimento.
Nesse sentido, buscando tornar mais claras as regras relacionadas transferncia do estabelecimento, o
CC/02 no apenas limitou-se a apresentar uma noo
a respeito do estabelecimento, fixando suas principais
caractersticas, como tambm inovou ao estabelecer parmetros genricos acerca do contrato de trespasse e ao
fixar as principais caractersticas e consequncias deste, em especial no que se refere aos contratos celebrados pelo alienante e aos crditos e dbitos relativos ao
estabelecimento transferido, a fim de orientar o intrprete na anlise de tais questes, as quais se mostravam
lacunosas sob a gide da lei anterior13.
No possvel negar, outrossim, que algumas destas relaes jurdicas so quase que indissociveis do
estabelecimento, sob pena de que eventual separao
comprometa a estrutura e a organizao funcional deste
e os seus propsitos econmicos14.
Assim, dada a importncia de alguns contratos tidos
como basilares para a preservao da unidade conferida pela lei ao estabelecimento, resolveu-se fixar, por
meio das normas dos artigos 1.144 e 1.148 do CC, uma
exceo ao regime geral das obrigaes15, especialmente no tocante aos efeitos jurdicos decorrentes do
contrato de trespasse, sobre as obrigaes assumidas,
originariamente, pelo alienante perante terceiros.
O referido artigo 1.148 CC estabelece, como regra
geral, que nos contratos de trespasse, o adquirente
sub-rogue o alienante nos contratos estipulados para
explorao do estabelecimento empresarial, excetuados os contratos de carter pessoal, conferindo-se aos
terceiros afetados por tal transferncia a possibilidade
de, apenas por justa causa, rescindirem os respectivos
contratos, no prazo de 90 (noventa) dias contados da
publicao da transferncia. Em complemento, o artigo
1.144 CC estabelece que o contrato de trespasse deve
ser averbado margem da inscrio do empresrio, ou
da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, bem como precisa ser publicado na

7
Ver artigo 51 LI, que ser oportunamente analisado. Sobre as suas principais caractersticas e requisitos, ver COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial
Direito de empresa. Vol.1. 15 edio. So Paulo: Saraiva Editora, 2011, p. 119/128.
8
BARRETO FILHO, obra citada, p. 212 e 228.
9
o que ocorre, por exemplo, com o ponto comercial, que embora componha o estabelecimento, sendo de titularidade do empresrio, pode situar-se em imvel no
pertencente ao titular do estabelecimento.
10
O rol de possibilidades abrange tanto institutos de direito obrigacional (arrendamento, comodato), quanto de direito real (usufruto, garantia real), bem como atos inter
vivos e mortis causa, sob a nica condio de que os negcios sejam compatveis com a natureza do estabelecimento. Ver GONALVES NETO, obra citada, 625/626.
11
Conforme BARRETO FILHO, obra citada, 208. Segundo MAMEDE, Gladston. Direito empresarial Brasileiro empresa e atuao empresarial. Vol. 1. So Paulo:
Editora Atlas, 2004, p. 189 chama-se trespasse a transferncia onerosa do estabelecimento empresarial.
12
Ver COELHO, obra citada, p. 132/133.
13
Conforme relata BARRETO FILHO, obra citada, 220 e ss.
14
Tais como os contratos de trabalho e os contratos de seguro do estabelecimento e de responsabilidade ligados explorao deste, conforme destaca BARRETO FILHO,
obra citada, p. 222
15
Expressa no art. 299 e seguintes do CC.

Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

29

OPINIO JURDICA 2

imprensa oficial, a fim de que esteja apto a produzir


efeitos perante terceiros16.
, portanto, da essncia dos contratos de trespasse,
possibilitar que o adquirente do estabelecimento tenha
liberdade e autonomia para, de modo concreto, continuar a exercer a empresa, nos mesmos moldes em que
o vinha fazendo o seu antecessor, uma vez que a manuteno do negcio, dentre outros fatores, contribui para
a conservao de seu contedo e unidade econmica e
social, bem como para o fomento e facilitao da atividade produtiva, conforme corroborado, inclusive, pela
norma do artigo 1.149 da mesma lei.
Em referido ambiente, passa-se a analisar a problemtica que envolve o contrato de locao do imvel
no qual se situa o estabelecimento, uma vez que no
parece haver dvidas de que o locador do imvel no
qual se situa o estabelecimento figura como terceiro em
relao ao encetado contrato de trespasse.

Breves comentrios sobre o artigo 13 LI e o


atual tratamento doutrinrio e jurisprudencial
conferido ao contrato de locao por ocasio da
transferncia do estabelecimento

incidncia direta das normas dos artigos 1.144


e 1.148 CC sobre o contrato de locao do
imvel no qual se situa o estabelecimento
seria relativamente tranquila no fosse o disposto no
artigo 13 caput e 2 LI, os quais preceituam, resumidamente, que, dentre outras hipteses, no caso de cesso dos contratos de locao faz-se necessrio que o
locatrio notifique o locador para que este manifeste
formalmente sua oposio cesso, no prazo de 30
(trinta) dias. O 1 do referido dispositivo fortalece
que no se admite o consentimento tcito do locador,
ou seja, no se presume a aceitao pela simples demora do locador em manifestar sua oposio, caso no
tenha sido manifesta e expressamente notificado.
Ao comentar referido dispositivo da LI, a doutrina

que trata do assunto17 defende a sua pertinncia na tutela dos interesses do locador, com o objetivo de evitar
que o imvel seja cedido, sublocado ou emprestado a
terceiros, sem que haja a prvia e expressa anuncia do
locador. Considerando que o contrato de locao fora
celebrado entre locador e locatrio, sustentam no ser
possvel que um terceiro ingresse na relao locatcia
revelia do locador. A ressalva legal importante, portanto, para resguardar no s a integridade do imvel e
da prpria relao locatcia, como tambm os interesses
patrimoniais do locador, que contratou com o locatrio
e do qual, inclusive, obteve garantias e no com
eventuais e futuros cessionrios, sublocatrios ou comodatrios, os quais, por sua vez, estabeleceram relaes jurdicas, nica e exclusivamente, com o locatrio.
Realados tais aspectos, percebe-se, portanto, uma aparente coliso entre referidos dispositivos da LI com os
j mencionados artigos 1.148 e 1.144 CC.
Submetida a questo aos tribunais ptrios, tem prevalecido o entendimento jurisprudencial tambm defendido por parte significativa da doutrina18 segundo
o qual, dentre outros argumentos, o contrato de locao
do imvel no qual se situa o estabelecimento de carter pessoal e, portanto, no se sujeita norma do
artigo 1.148 do CC, preponderando o disposto no artigo
13 da LI. Impe-se, portanto, a obteno de anuncia
prvia do locador no tocante alterao do locatrio,
mesmo que tal substituio se opere em consequncia
da alienao do estabelecimento por parte do locatrio
originrio. Reconhece-se, assim, que a ausncia de consentimento prvio e por escrito do locador constitui em
favor deste o direito potestativo de denunciar sem justa causa o contrato de locao. Nesse sentido, emblemtico acrdo proferido pela 3 Turma do E. Superior
Tribunal de Justia19, o qual bem sintetiza os principais
argumentos que fundamentam referido entendimento
doutrinrio e jurisprudencial predominante atualmente.
Os referidos argumentos, contudo, embora louvveis,
no encerram o debate sobre a questo. Faz-se imperiosa uma anlise cautelosa acerca da abrangncia de referido dispositivo da LI no mbito das locaes para fins

Sobre a exigncia legal excessiva da realizao de dois atos de publicidade ver GONALVES NETO, 626/629.
Ver VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada doutrina e prtica. 10 edio. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 84/92.
18
Alm de VENOSA, obra citada, p. 84/92, ver POSTIGLIONE, Marino Luiz. Direito empresarial: o estabelecimento e seus aspectos contratuais. So Paulo: Manole,
2006, p. 125/127 e COELHO, obra citada, p. 137/138, segundo o qual O adquirente do estabelecimento empresarial situado em imvel locado, desse modo, deve negociar
no apenas com o titular do fundo de empresa (o locatrio), como tambm com o dono do imvel (o locador), pagando eventualmente luvas a este ltimo. Vale ressaltar
que a exigncia do pagamento de luvas pelo locador tambm no pacfica, conforme ressalta BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial brasileiro. So
Paulo: Saraiva Editora, 2011, p. 135. Salienta-se, contudo, especialmente na doutrina comercialista, a presena de posicionamento contrrio, conforme sinaliza BARRETO FILHO, obra citada, p. 221 e defendem, dentre outros, GONALVES NETO, obra citada, p. 638; FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial I. 4 edio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 153 A proteo legal adere ao estabelecimento, e no ao contrato de locao em si. Tanto assim que o locatrio transfere o
contrato ao adquirente do fundo, mesmo na presena de clausula proibitiva. No o estabelecimento que acompanha a locao, e sim esta que segue o destino do estabelecimento. Por tal razo, o sucessor tem direito renovao do contrato. Vale dizer, o contrato segue a sorte do estabelecimento, independentemente da pessoa do seu titular.
19
Resp 1202077/MS, Relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), ocorrido em 1.3.2011. RECURSO ESPECIAL. TRANSFERNCIA
DO FUNDO DE COMRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE LOCAO. ART. 13. DA LEI N. 8.245/91. APLICAO LOCAO COMERCIAL. CONSENTIMENTO
DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manuteno dos postos de trabalho; circulao de ativos econmicos. 2. Contrato de locao. Locador. Avaliao de caractersticas individuais do futuro inquilino. Capacidade
financeira e idoneidade moral. Inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Natureza pessoal do contrato de locao. 3. Desenvolvimento
econmico. Aspectos necessrios: proteo ao direito de propriedade e a segurana jurdica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo
a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as
qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas
em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que
obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguis. Fonte de renda nica ou complementar para inmeros cidados. Necessidade de proteo especial pelo
ordenamento jurdico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245/914 aplicvel s locaes comerciais. 8. Recurso especial provido. No mesmo sentido, acrdo da 6 Cm. Dir. Privado
do TJ/SP, Apelao n 0152512- 47.2009.8.26.0100, Rel. Percival Nogueira, j. em 12.4.2012 (ver fls.5/7).
16
17

30

Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

Direito Imobilirio

no residenciais e dos contratos de trespasse, em especial no que se refere existncia de eventual conflito
com outros dispositivos da prpria LI, com os supracitados artigos do CC e, principalmente, com a harmonia
do ordenamento jurdico ptrio, evitando-se, inclusive,
violao aos nobres propsitos da Lei do Inquilinato e
das normas que visam tutelar o ponto comercial, como
um dos principais elementos do estabelecimento empresarial, conforme se passa a demonstrar.

A aparente coliso dos artigos 1.144 e 1148 CC


com o artigo 13 LI e seus pargrafos

assa-se, portanto, confrontao dos argumentos colidentes, a fim de, analisando-os de


forma sistemtica e atenta aos dispositivos e
princpios jurdicos, econmicos e sociais vigentes,
seja possvel promover uma interpretao adequada
de referidas normas, contribuindo para reflexes acerca do posicionamento predominante atualmente e para
novas abordagens sobre o assunto, com o intuito de
melhor conciliar os interesses envolvidos.
Inicialmente, no h cogitar-se acerca de eventual
revogao tcita da LI pelo CC, o qual, vigente desde
o ano de 2003, estabelece regras gerais para as mais
variadas situaes e relaes jurdicas, incluindo a j
mencionada regulao especfica do estabelecimento.
Tambm no prospera o argumento de que o artigo 13
da LI no se aplica s locaes no residenciais, pois,
alm de referido dispositivo legal situar-se no captulo
primeiro, que trata das disposies gerais, no se verifica qualquer ressalva limitando a aplicao da norma
nele contida s locaes residenciais.
A norma do artigo 13 e seus pargrafos da LI busca,
de forma legtima, proteger o locador da atuao desleal do locatrio que promova, sem a prvia anuncia
do titular da posse indireta do imvel, a cesso da
locao, a sublocao ou o mero emprstimo do
imvel, possibilitando que terceiro ingresse, de forma
ilegtima e revelia do locador, na posse do imvel
objeto da locao20.
Tal situao, contudo, no se confunde com a ora analisada. O contrato de trespasse, envolvendo a transferncia do ponto comercial, tem como ratio essendi a
alienao do estabelecimento, para fins de explorao
da empresa e no a mera cesso dos direitos de uso e
fruio do imvel, conforme vulgarmente ocorre nos
contratos de locao. Embora se reconhea a importncia do contrato de locao, trata-se de apenas mais
uma das inmeras relaes jurdicas estabelecidas pelo
empresrio, com o propsito, maior, de organizar-se
para o exerccio da empresa. Sendo assim, diante de
aparente antinomia, tratando-se de transferncia do
estabelecimento no devem prevalecer as regras espe-

20
21
22

cficas e destinadas s locaes em geral, impondo-se


a dispensa, em tais hipteses, da anuncia prvia do
locador. Opera-se o fenmeno da denominada acessoriedade legal do contrato de locao (acessrio), em
relao ao estabelecimento (principal), em decorrncia de uma ntida conexo econmica entre ambos21.
Trata-se, na verdade, de apenas mais uma hiptese
de sub-rogao legal no contrato, entendida como a
substituio da figura do locatrio originrio (alienante) pela pessoa do adquirente, em consequncia
direta da alienao do estabelecimento empresarial.
Salienta-se que a prpria LI adota soluo anloga nas
hipteses em que se verifica, por exemplo, o falecimento do locador ou do locatrio (art. 10, 11 e 12). Se, de
um lado, procurou-se tutelar os interesses da famlia,
mantendo-a no imvel locado no caso de falecimento
ou afastamento de um de seus membros, por que no
reconhecer, por outro lado, a proteo integridade do
estabelecimento e a manuteno do exerccio da atividade empresarial, independentemente de quem venha a
exerc-la, conforme se extrai, inclusive, do inciso II do
prprio artigo 11 LI.
No se sustenta, data maxima venia, o argumento de
tratar-se o contrato de locao de uma relao jurdica
de carter pessoal, com o propsito de procurar enquadr-lo na exceo do artigo 1.148 CC. Tal ressalva
se justifica para impedir a manuteno forada de relaes jurdicas, cujos aspectos e caractersticas pessoais
das partes mostrem-se extremamente relevantes para o
desenvolvimento da relao, a ponto de que a substituio de quaisquer delas possa ensejar a frustrao dos
objetivos do contrato, como ocorre, por exemplo, no
mandato, na prestao de determinados servios e em
outras raras hipteses relativas ao estabelecimento22.
No se verifica, no caso do contrato de locao, aspectos subjetivos especiais ou vnculos de confiana
entre as partes, que permitam caracteriz-lo como um
contrato de carter pessoal. Se assim fosse, qualquer
contrato carregaria consigo o tal carter pessoal, uma
vez que a adoo de determinadas medidas de precauo com relao pessoa com quem se contrata presentes at mesmo nos contratos de consumo cautela
que se impe a qualquer contratante.
Sob tal perspectiva, os principais objetivos buscados
pelo locador, por ocasio da celebrao do contrato de
locao, so os de: i) garantir a integridade do bem e
a sua restituio no momento avenado; ii) receber, na
forma pactuada, a contraprestao financeira correspondente utilizao do imvel pelo locatrio; e iii) preservar a efetividade da garantia prestada por ocasio da
celebrao do contrato. Ou seja, nenhum dos objetivos
do locador mantm vnculo direto com a pessoa do locatrio. Quem quer que ocupe a posio de locatrio ter
que honrar com os compromissos assumidos no contrato,
especialmente aqueles supra descritos, sob pena de que
se opere a resciso do contrato por justa causa.

Conforme destaca VENOSA, obra citada, p. 84 e ss.


Conforme BARRETO FILHO, obra citada, p. 221.
Ver BARRETO FILHO, 225.

Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

31

OPINIO JURDICA 2

No tocante ao argumento de que a substituio do locatrio capaz de enfraquecer a garantia locatcia, no


parece que o mero risco de comprometimento da garantia (contrato acessrio) seja suficiente para impedir
alteraes no contrato principal de locao ou at mesmo provocar, partida, a sua extino, especialmente
quando referida substituio decorre da lei. A propsito, vale lembrar que a falta de garantia ou de recomposio desta autoriza o locador a denunciar, por justa
causa, o contrato.
Acrescenta-se ainda que a denncia, sem justa causa,
do contrato de locao do imvel no qual funciona o estabelecimento, fundado no argumento isolado de ter havido
suposta cesso da locao sem sua anuncia, afronta
os propsitos protetivos do ponto comercial, presente na
prpria LI (art. 51 e 52), que busca impedir que o locador
aproprie-se dos elementos e da mais valia do estabelecimento empresarial organizado pelo locatrio e por seus
sucessores23. Como ltima ratio, poder-se-ia invocar em
defesa da manuteno do contrato de locao em favor
do adquirente, o princpio da vedao ao locupletamento
indevido, para justificar uma interpretao que no proporcione o enriquecimento do locador, em detrimento do
adquirente do estabelecimento. Como se constata, no h
justificativas plausveis capazes de obstar uma interpretao restritiva do contedo da norma do artigo 13 LI em
face do disposto em seus artigos 11,12 e 51 LI e dos artigos 1.143, 1.144 e 1.148 CC.

Consideraes finais

o longo do presente estudo, buscou-se em


dissonncia do entendimento atualmente
prevalente ressaltar, de forma sinttica, os
principais argumentos que justificam a manuteno do
contrato de locao do imvel no qual se situa o estabe-

lecimento empresarial, no caso de transferncia do estabelecimento, dispensando-se a prvia e expressa anuncia do locador para que referido contrato opere seus
plenos efeitos, concluindo-se por privilegiar o fomento
atividade econmica e a preservao da atividade empresarial, em detrimento dos interesses eminentemente
privados do locador.
irrefutvel a constatao de que os efeitos de determinados contratos extrapolam a esfera jurdica daqueles
que o celebram. O princpio clssico, e antes absoluto, da
relatividade dos efeitos contratuais , de forma crescente, relativizado em vrias esferas do direito privado24.
A matriz francesa, que influenciou o individualismo marcadamente presente no Cdigo Civil de 1916, perdeu espao para os princpios da eticidade e da socialidade
que norteiam o atual Diploma Civil (CC), fruto, principalmente, da influncia germnica e italiana.
Sendo assim, tambm inquestionvel que a LI, extramente elogivel sob o ponto de vista lgico e sistemtico, lanou novas luzes sobre a intrincada relao
estabelecida entre locadores e locatrios, tendo sido
capaz de proporcionar a melhor acomodao e equilbrio dos interesses envolvidos, provocando, inclusive,
poca de sua promulgao o reaquecimento do mercado imobilirio25. So notrios, portanto, os avanos
na tutela dos interesses do locatrio tanto no mbito
das locaes residenciais, quanto no que concerne s
locaes no residenciais , sem perder de vista os legtimos interesses do locador, em especial, no que se
refere retomada do imvel de forma mais rpida e
menos burocrtica.
Referida lei no est, contudo, imune a crticas e
influncia de outros vetores jurdicos, econmicos e
sociais, que impem o aprimoramento na sua abordagem interpretativa, com o objetivo de adequar a sua
aplicao de forma a privilegiar princpios e valores de
carter social, especialmente quando confrontados com
interesses individuais e egosticos.

23
Nesse sentido, ver acrdo proferido pela 1 Cmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justia de So Paulo, nos autos do AI n 030321188.2011.8.26.0000; Rel. Des. Enio Zuliani. Negaram provimento ao recurso, V.U.; j. em 8.05.12, cuja ementa a seguinte: Concorrncia desleal Resciso de
contrato de locao comercial (ramo de pizzaria) Locador que pretende instalar no local o mesmo ramo de atividade, sendo que o antigo inquilino pretende inaugura venda de pizzas a menos de trinta metros Interpretao do art. 52, 1, da Lei de Inquilinato e outras normas que regulam o exerccio do comrcio Tutela
antecipada (absteno) mantida No provimento.
24
Conforme os inmeros exemplos destacados por PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
25
Verificar edies do jornal Folha de SP, por ocasio da publicao e incio da vigncia da lei 8245, disponveis em http://acervo.folha.com.br/resultados/?q=lei+inquilinato&site=fsp&periodo=acervo&x=0&y=0

32

Maurcio Andere Von Bruck Lacerda

Direito Imobilirio

Responsvel pelas mais impoRtantes


tRansaes do meRcado imobiliRio.

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33

OPINIO JURDICA 2

Tombamento de bens imveis


Breves consideraes
Marcelo Manhes de Almeida

proteo ao patrimnio cultural teve sua


primeira manifestao no Brasil no ano de
1742, em Pernambuco, quando o Conde de
Galveias insurgiu-se contra a transformao do Palcio
das Duas Torres, erguido durante a ocupao holandesa
no Brasil, em um quartel1.
A evoluo conceitual da proteo ao patrimnio cultural foi se consolidando at que, em 1932, o presidente Getlio Vargas elevou a cidade de Ouro Preto categoria de
monumento nacional (Decreto n 22.928, de 12 de julho de
1932). Pouco depois, em 1934, a nova Constituio trouxe
um dispositivo sobre a matria (artigo 10, III).
Com algumas modificaes, a preservao do patrimnio histrico e cultural manteve-se presente nos textos constitucionais que se seguiram. Na atual Constituio Federal, promulgada em 1988, o captulo da Ordem
Social contm o artigo 216, que define o que constitui
patrimnio cultural brasileiro, nos seguintes termos:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores
de referncia identidade, ao, memria dos
diferentes grupos de formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e
demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfico.
Definido assim o que constitui patrimnio cultural
brasileiro, verificamos que o artigo 23, incisos III e IV

da Constituio Federal, estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, para proteger os bens de valor histrico, artstico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios
arqueolgicos, assim como impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e outros bens
de valor histrico, artstico ou cultural.
O artigo 24, incisos VII e VIII, atribui Unio, Estados e Distrito Federal a competncia concorrente para
legislar sobre tombamento e sobre a responsabilidade
por dano a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
O tombamento, em sntese, o ato pelo qual a Administrao Pblica, aps anlise dos elementos tcnicos
que instruem o respectivo processo administrativo, reconhece que o bem se reveste dos valores a que faz meno
a Constituio Federal e a legislao federal especfica, e,
por conseguinte, decide pela necessidade de sua conservao. Por conta disso, a Administrao Pblica determina a
sua preservao e a incluso no Livro dos Tombos.
Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf traz,
em sua obra anteriormente citada, definies sobre
tombamento. Destas, transcrevemos:
De Hely Lopes Meirelles2, tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor histrico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais
que por essas razes devem ser preservados, de acordo
com a sua inscrio no livro prprio.
De Maria Sylvia Zanella de Pietro3: o tombamento
pode ser definido como o procedimento administrativo
pelo qual o Poder Pblico sujeita a restries parciais
os bens de qualquer natureza cuja conservao seja de
interesse pblico, por sua vinculao a fatos memorveis da histria ou por seu excepcional valor arqueolgico, etnolgico, biogrfico ou artstico.
De Odete Medauar4: tombamento designa o ato administrativo declaratrio do valor artstico, cultural,
paisagstico, arqueolgico de determinado bem cuja

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O Tombamento no direito administrativo e internacional. Revista de Informao Legislativa.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Revista dos Tribunais, 13 Edio, p.481.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Atlas, 3 edio, p. 105.
4
MEDAUAR, Odete. Curso de direito administrativo. Revista dos Tribunais, 4 edio, p.543.
1
2

34

Marcelo Manhes de Almeida

Direito Imobilirio

descrio completa se efetua nos livros do tombo a cujo


rgo responsvel pelo seu registro pertena (nome, situao do bem, limites dos bens preservados).
Com o objetivo de preservar o bem tombado, em
se tratando de imveis, estes no podem ser demolidos
ou mutilados; assim como no podem ser reformados,
restaurados ou de alguma forma alterados sem a prvia
autorizao do rgo de preservao competente.
O bem pode ser tombado pela Unio (IPHAN), bem
como pelos rgos estaduais e municipais criados para
essa finalidade, sendo certo que, em alguns casos, verificamos o tombamento declarado pelas trs esferas.
No Estado de So Paulo, o rgo competente para
tratar de tombamento o Condephaat (Conselho de
Defesa do Patrimnio Histrico, Arqueolgico, Artstico e Turstico do Estado de So Paulo), tendo os
seguintes textos legais regulando a matria: a Lei n
10.247/68; o Decreto-lei Estadual n 149/69; e o Decreto 13.426/79. No Municpio de So Paulo, a competncia do Conpresp (Conselho Municipal de
Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade de So Paulo), tendo como base a
Lei 10.032/85.
Em relao execuo do processo de tombamento,
este poder ser (i). voluntrio, pelo qual o proprietrio
solicita ou anui com o tombamento do seu bem; ou (ii).
compulsrio, onde h recusa em anuir com a inscrio
do bem no Livro dos Tombos.
Quanto ao carter da deliberao do rgo de preservao, temos o tombamento provisrio e o tombamento definitivo.
Deliberada a abertura do processo de tombamento,
o bem se encontra desde logo protegido pelo tombamento provisrio que, para efeitos de preservao,
equipara-se ao tombamento definitivo. Ao concluir a
instruo do processo, o rgo de preservao deliberar pela no relevncia do bem ou, se relevante, pelo
tombamento definitivo.
Cabe lembrar que a resoluo de tombamento de
determinado bem poder tambm dispor sobre eventual restrio em rea envoltria ao bem tombado, de
modo a evitar que alguma construo ou qualquer interveno levada a efeito nessa rea envoltria possa,
de alguma forma, interferir negativamente no bem
ora protegido.
Portanto, um imvel que esteja localizado na rea estabelecida como envoltria de bem tombado no poder
ser alterado (reforma, demolio, construo nova) sem a
prvia autorizao do rgo de preservao.
Cabe observar que a deciso de tombar um determinado bem se reveste de carter discricionrio. Ainda
que o Estado tenha a obrigao de preservar o bem,
no est ele obrigado a deliberar pelo tombamento, na
medida em que h outros instrumentos legais para assegurar tal proteo.
Reconhecendo a importncia do tombamento
como instrumento eficaz para preservao dos bens
de relevncia cultural, cabe lamentar a ausncia de
uma poltica de incentivos para que os proprietrios
promovam a recuperao, restaurao e conservao
dos bens tombados.
Marcelo Manhes de Almeida

O artigo 19 do Decreto-Lei 25/37 prev que a Unio,


em determinados casos, arque com os custos com obras
de conservao e reparao. Vejamos:
Art. 19. O proprietrio de coisa tombada
que no dispuser de recursos para proceder s
obras de conservao e reparao que a mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional a necessidade das mencionadas obras,
sob pena de multa correspondente ao dobro da
importncia em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.
No mesmo sentido, constatamos que, nas legislaes estaduais e municipais relativas proteo e preservao do patrimnio cultural, os rgos de proteo
possuem a atribuio de conceder auxlio ou subveno
para a preservao do bem tombado, bem como pleitear
benefcios aos respectivos proprietrios.
o que se verifica, por exemplo, nas legislaes do
Estado e da Cidade de So Paulo, das quais destacamos
os seguintes trechos:
Do Estado de So Paulo - Lei n 10.247/68.
Artigo 2 Competir ao Conselho a adoo de todas as medidas para a defesa do patrimnio histrico, artstico e turstico do Estado, cuja conservao se imponha em razo de
fatos histricos memorveis, do seu valor folclrico, artstico, documental ou turstico, bem
assim dos recantos paisagsticos, que meream
ser preservados.
Pargrafo nico Caber ao Conselho, para
efetivao do disposto neste Artigo:
I propor s autoridades competentes o tombamento de bens nele referidos, bem como solicitar a sua desapropriao quando tal medida se
fizer necessria;
II celebrar convnios ou acordos com entidades pblicas ou particulares, visando preservao do patrimnio de que trata este Artigo;
(. . .)
IV sugerir a concesso de auxilio ou subvenes a entidades que objetivem as mesmas
finalidades do Conselho, ou a particulares que
conservem e protejam documentos, obras e locais de valor histrico, artstico ou turstico;
V ter a iniciativa de projetar e executar, s
expensas do Estado, as obras de conservao e
restaurao de que necessitem os bens pblicos
ou particulares discriminados neste Artigo;
Da Cidade de So Paulo Lei 10.032/85.
Art. 2 - So atribuies do CONPRESP as
que se seguem:
X - Manter permanente contato com organismos pblicos e privados, nacionais e interna35

OPINIO JURDICA 2

cionais, visando a obteno de recursos, cooperao tcnica e cultural para planejamento das
etapas de preservao e revitalizao dos bens
culturais e naturais do Municpio.
(. . .)
XII - Pleitear benefcios aos proprietrios de
bens tombados.
Levando em conta o nmero de bens imveis tombados e/ou em fase de tombamento, podemos afirmar
que tais dispositivos legais no atingiram seus objetivos. O que se verifica a franca decadncia dos bens
tombados e, por conseguinte, seu perdimento quanto
relevncia das caractersticas que justificaram a proteo pelo tombamento.
O Tombamento deve ser adotado sem banalizao.
No entanto, ainda falta uma poltica eficaz de incentivo manuteno e conservao dos bens preservados.

36

Marcelo Manhes de Almeida

Direito Imobilirio

O mercado imobilirio pelo mundo


Flavio Gonzaga B. Nunes

finalidade deste artigo passar para vocs


a experincia que venho coletando nos
diversos mercados imobilirios ao redor do
mundo, em decorrncia de minhas inmeras viagens
representando a Fiabci International Real Estate
Federation, como seu presidente mundial. Como
sou advogado, alguns aspectos legais tambm sero
focados aqui.
A Fiabci (www.fiabci.org) a nica organizao
imobiliria multidisciplinar de atuao internacional
que conheo. Esta sua caracterstica mais preciosa. Ela
tem como membros todas as categorias de profissionais
que atuam no setor imobilirio: empreendedores, investidores, corretores, arquitetos, advogados, engenheiros,
avaliadores, notrios, administradores de bens etc. Sua
sede em Paris, onde foi fundada h 65 anos, e tem
representaes (captulos) em mais de 40 pases, dentre
eles o Brasil. Mesmo em pases onde no h captulos,
a Fiabci tem membros isolados. Neste sentido, os membros da Fiabci esto espalhados por 61 pases.
Ela uma entidade sem finalidade poltica, cujo
objetivo ajudar seus membros a adicionar uma dimenso internacional para seus negcios. Alm disso,
ela cria oportunidades a seus membros para adquirirem conhecimentos nas suas respectivas reas de prtica, desenvolver rede de contatos e originar negcios
em todo o mundo.
Essas oportunidades surgem, basicamente, por meio
de congressos internacionais e regionais, cursos e certificaes, e publicaes. Uma das mais eficientes ferramentas da Fiabci para proporcionar o alcance dos seus
objetivos so, hoje, os Conselhos Mundiais especializados (os World Councils), subdivididos em quatro
categorias, sendo a dos Empreendedores Imobilirios
e Investidores presidida com muita competncia pelo
ex-presidente do Secovi-SP Joo Crestana.
Dado o prestgio de que goza a Fiabci, ela est representada na ONU (no Conselho Econmico e Social
- Ecosoc) desde 1954, com status de consultora imobiliria. Atualmente, em vista dos preparativos para a
Conveno Habitat, em 2016, a Fiabci est ativamente participando de vrios grupos dentro da Un Habitat
WUF (World Urban Campaign), Reviso das MeFlavio Gonzaga B. Nunes

tas do Milnio para o ps 2015 (Post 2015 Millenium


Goals), Grupo Especial para a redao de diretrizes sobre Urbanizao Sustentvel aplicveis internacionalmente, Global Compact Program for the Cities etc.
Tenho a honra de ser o segundo brasileiro presidente
mundial em toda a histria de 65 anos da organizao.
Meu antecessor brasileiro foi Luiz Carlos Pereira de Almeida, h 20 anos. Afora ns dois, na Amrica Latina,
h apenas mais um ex-presidente mundial, o colombiano Luis Correa.
Um dos papis do presidente mundial prestigiar os
captulos, com visitas oficiais e participao em congressos, seminrios, debates etc.
No desempenho dessa funo, visitei 36 pases em
15 meses, cobrindo as Amricas, frica, sia, Europa
e Oceania. Estive nos pases mais populosos do mundo
(China e ndia) e em pases pouco povoados (Andorra,
com 65 mil habitantes, Chipre, com 900 mil, e Letnia,
com 2 milhes).
Passei por experincias interessantssimas, como,
por exemplo, mudanas radicais de faixa horria em
curto espao de tempo. Recentemente, em uma semana,
estive em trs diferentes zonas horrias bem discrepantes: Mazatlan, nas proximidades da Baixa Califrnia,
Mxico 5 horas atrs de So Paulo. Trs dias depois
estava em Pequim 10 horas na frente de So Paulo!
E, trs dias depois, cheguei em San Francisco 6 horas
atrs de So Paulo. No bastasse isso, fazia telefonemas quase dirios para diversos outros pases do mundo, em zonas horrias as mais diversas. Tambm, nunca
permaneci to pouco tempo em Nova Iorque: viajei de
Dublin para Nova Iorque no dia 8 de dezembro de 2013,
onde cheguei s 20h30. No dia seguinte, 9 de dezembro,
segunda feira, s 9h30, estava na sede da ONU, representando a Fiabci numa reunio do Habitat, de onde sa
diretamente para o aeroporto. Decolei para Paris s 17
horas! Resultado: minha permanncia em Nova Iorque
no passou de 21 horas, sendo que o voo Europa-Amrica-Europa durou 15 horas, no computados os tempos
gastos com deslocamento e burocracia nos aeroportos.
Minhas viagens permitiram-me acumular muita informao proveniente de apresentaes que fiz e/ou
assisti, participao em entrevistas com a imprensa, lei37

OPINIO JURDICA 2

tura de informativos locais, debates com autoridades,


empresrios, consumidores e, sobretudo, a viso da realidade in loco.
impressionante como pases pequenos podem ter
tambm um mercado imobilirio pujante. Por exemplo, a Austrlia tem uma populao de menos de 23
milhes de habitantes, que praticamente do tamanho
da populao da nossa Regio Metropolitana de So
Paulo. Embora pouco povoado, seu mercado vigoroso, alimentado por uma expressiva classe mdia alta, e
por investidores estrangeiros que so atrados por medidas regulatrias do governo com o intuito de facilitar
a concesso de vistos residenciais. Um imvel de luxo
em Sidney no sai por menos de USD 20.000/m 2. J
em Chipre, com uma populao de menos de 1 milho de habitantes, o mercado imobilirio impelido
pelas abundantes belezas naturais e clima excelente,
bem como pelas baixas taxas tributrias, que acabam
pondo o pas na condio negativa de paraso fiscal
(uma pessoa jurdica operando no pas paga 10% sobre
a renda). Quanto a Chipre, certo que est passando
por dificuldade econmica em decorrncia da interveno que a Unio Europeia fez no pas em maro
de 2013. A Letnia outro caso que surpreende. Tem
uma populao de 2 milhes de habitantes, mas seu
mercado imobilirio vai muito bem, graas massiva
quantidade de clientes russos.
J pases tambm pequenos, como Portugal e Hungria 10 milhes de habitantes cada um esto sofrendo muito as consequncias da crise econmica
europeia, fazendo poucos negcios em seu mercado
imobilirio. A Espanha, com uma populao de pouco
mais de 40 milhes de pessoas, sofre as consequncias
da crise europeia e, tambm, da bolha imobiliria que
a vitimou. Os preos de seus imveis esto deprimidos
h cerca de seis anos. Na Irlanda, a economia comea
a mostrar sinais de reverso, e o mercado tambm sinaliza intenes de recuperao.
Na Europa, quando se trata de mercado imobilirio
residencial, incluindo lazer, h muitas perspectivas de
bons ganhos em cidades do Leste Europeu, como Budapeste (capital da Hungria), Skopje (Macednia), Istambul (Turquia), Zagreb (Crocia), Tallinn (Estnia),
Riga (Letnia), Sofia (Bulgria), Varsvia (Polnia),
Bratislava (Eslovquia), Ljubljana (Eslovnia), Bucareste (Romnia) e Praga (Repblica Tcheca). Porm,
em alguns dos pases do Leste Europeu, h restries
aquisio direta de propriedade imobiliria por estrangeiros. Em outros pases dessa regio h, ainda, risco
de instabilidade poltica e corrupo, como o caso da
Bulgria. Na Europa Ocidental, mercados imobilirios
promissores para quem deseja investir so os de Amsterdam, Berlim, Roma, Viena, Bruxelas, Helsinque e
Paris. Esta ltima, embora seja um smbolo extraordinrio de beleza arquitetnica, tem se tornado desinteressante para os investidores, devido s recentes iniciativas
do governo francs em agravar a tributao sobre franceses e estrangeiros. Londres, Paris, Mnaco, Genebra
e Zurique, na Europa, e Shangai, Hong Kong, Bombaim
e Cingapura, na sia, tm o metro quadrado entre os
mais caros do mundo. Em Londres, o metro quadrado
38

de imvel de luxo no custa menos que USD 41.000,


enquanto em Mnaco fica em torno de USD 60.000.
Em Cingapura, o metro quadrado custa mais de USD
25.0000. interessante registrar, todavia, que 85% da
populao vivem em moradias sociais oferecidas pelo
governo mas estas nada tm a ver com o que temos do
gnero nos pases em desenvolvimento, como o Brasil.
O padro da populao cingapuriana bem superior.
Em Hong Kong, o preo de imvel de luxo est por
volta de USD 50.000 o metro quadrado. Um dos fatores
determinantes desses preos, dentre outros, a falta de
espao disponvel para construo nessas cidades. Na
cidade-pas Cingapura, cujo territrio de apenas 700
km quadrados, assim como em Hong Kong e Bombaim,
includas entre as mais densamente povoadas do mundo,
j se rouba territorio do mar (processo denominado de
land reclamation) para expanso da rea edificvel na
cidade. O mesmo processo ocorre em Lagos (Nigria),
onde visitei recentemente uma obra de aterro na ilha
Victria, que est subtraindo 9 milhes de metros quadrados do Oceano Atlntico, para integrar a cidade a se
denominar Eko Atlantic, para abrigar, em 2015, 250 mil
habitantes, mais uma populao flutuante diria de outros 150 mil. O empreendimento de responsabilidade
da South Energy Nigeria Limited, uma subsidiria do
grupo nigeriano Chagoury, atuante em vrios setores da
economia no Oeste africano.
Na frica, com seus 50 pases, cerca de metade est
indo bem na economia, com grandes projetos, principalmente de infraestrutura. Os investidores que l esto so
do prprio continente, como tambm do oriente mdio
e de pases asiticos. O Brasil, como sabemos, tambm
est presente na frica.
Na Amrica Latina, a Colmbia tem se destacado no
segmento imobilirio. Muitos venezuelanos e equatorianos, inseguros com o futuro de seus pases, tm investido na Colmbia. O mercado est alcanando um
grande ndice de desenvolvimento, o que tem induzido
muitos cidados a transferirem para o pas investimentos anteriormente mantidos nos EUA.
Enquanto isso, a economia norte-americana d sinais de recuperao, o que resultar em benefcio local
e mundial, visto que praticamente todos os pases tm
nos EUA seu principal parceiro comercial.
notrio que os investidores tendem a buscar oportunidades na mesma regio em que se encontram, seja
por fatores culturais, seja por fatores de proximidade,
de lngua etc. Quando falamos, por exemplo, em investimento de lazer, as belezas naturais oferecidas por um
pas ou regio so atrativos determinantes. Porm, h
muita beleza natural espalhada pelo mundo. Quando
comparamos as belezas naturais da costa litornea brasileira com as de outros pases, no podemos afirmar
que o que temos aqui exclusivo. Encontramos belezas
excepcionais como as nossas na Baixa Califrnia, em
Chipre, nas ilhas gregas, em vrios lugares da sia (Tailndia, por exemplo), onde a temperatura agradvel,
o sol abundante e o cenrio to maravilhoso quanto o
nosso. E h investidores tanto l quanto c. Porm, um
canadense e um americano, por exemplo, adquiriro casas de lazer na Baixa Califrnia e no no nosso NordesFlavio Gonzaga B. Nunes

Direito Imobilirio

te. Por outro lado, argentinos e outros sul-americanos


podero preferir o nosso litoral Baixa Califrnia. E
notem que a gua de coco que tomei em Mazatln to
deliciosa quanto a gua de coco de nosso nordeste. Disso extrai-se a primeira regra em matria de investimento
imobilirio: os investimentos se fazem precipuamente a
nvel regional. Um europeu vai eleger como prioridade
para seu investimento a regio em que vive, pois com
ela que ele mais se identifica. Um asitico vai buscar
oportunidades na sia e Oceania... E assim por diante.
Claro que h excees, tanto nacionalidade do investidor, quanto condio de certas cidades no mundo.
Chineses investem maciamente em vrios pases de
outros continentes, principalmente nos Estados Unidos,
Austrlia, Grcia. Dada a incerteza quanto aos rumos
da poltica chinesa, aqueles que podem remetem uma
parte de suas economias para o exterior, com o intuito
de formarem um patrimnio fora de seu pas. Do mesmo
modo, muitos chineses mandam seus filhos para estudar
em universidades renomadas dos Estados Unidos e Canad e, por conta disso, acabam comprando uma casa
para moradia nesses pases. Como a populao chinesa
da classe rica equivalente a toda a populao brasileira, fcil imaginar-se quo os chineses vm sendo
cortejados pelos corretores e empreendedores europeus
e americanos. Mas o investimento chins no se limita a
aes individuais por razes familiares. H investimentos macios chineses em atividades econmicas em pases europeus, como a Grcia. Na frica e na Austrlia,
h investimentos estratgicos chineses, em minerao
e agricultura. Os russos tambm investem muito fora
de seu pas, indo para Chipre, Frana, Letnia (que
vizinha) e Espanha.
Em suma, cada pas tem seu charme, seus riscos, suas
virtudes. Uns piores, outros melhores, uns caros, outros
baratos. No entanto, percebe-se que as regulamentaes
para os investidores estrangeiros, assim como o tratamento fiscal, guardam semelhanas entre os diversos
pases, posto que influenciadas pelo senso comum. Conjunturas polticas, situaes transitrias numa economia
nacional etc., podero determinar as variveis para investidores. Por exemplo, h pases que desencorajam o
ingresso de estrangeiros no mercado imobilirio com receio de que a especulao distora preos e torne inacessveis os imveis aos cidados nacionais. Na ndia, por
exemplo, o governo no permite o livre acesso de no
residentes (salvo os de nacionalidade indiana residindo
no estrangeiro) ao seu mercado imobilirio.
Vrios pases, notadamente europeus (Portugal,
Espanha, Letnia, Grcia, Chipre, Blgica e Frana),
na tentativa de superar os efeitos da crise econmica
que vm enfrentando, esto oferecendo uma modalidade especial de visto de residente para investidores que
compram imveis (residenciais ou comerciais). O propsito atrair novos investimentos para esses pases e
fomentar a economia. So naes que no exigem o investimento em atividade produtiva (IED Investimento
Estrangeiro Direto), como faz o Brasil, para qualificar
o visto de residncia. A simples compra de um imvel
(ou mais de um), que signifiquem um investimento de
pelo menos 500 mil euros, e o preenchimento de mais
Flavio Gonzaga B. Nunes

um ou dois requisitos burocrticos, permitem que o


comprador estrangeiro tenha direito ao visto de residncia naquele pas.
Esse valor de investimento menor em alguns pases, algo em torno de 250 mil euros. Em regra, esses
vistos especiais no do direito a trabalhar no pas do
investimento. Por outro lado, vale estar atento regra
comumente aplicada pela legislao tributria dos diversos pases, que traz consequncias fiscais aos cidados
de outros pases que adquirem a condio de residentes.
Na Grcia, por exemplo, o visto de residncia no traz
consequncias fiscais para o estrangeiro em termos de
tributao de suas rendas. Porm, importante verificar
este aspecto, pois contribuintes que tm dupla cidadania
fiscal esto sujeitos a sofrer tributao nos dois pases,
salvo em caso de expressa dispensa na legislao do
pas beneficirio do investimento ou, ainda, se houver
acordo para evitar dupla tributao. No caso do Brasil,
esse acordo existe com cerca de 30 pases (www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/AcordosInternacionais/
AcordosDuplaTributacao).
De acordo com a regulamentao do Bacen, os brasileiros so livres para remeter quaisquer importncias
para o estrangeiro, desde que as remessas estejam lastreadas em negcios vlidos, neles includas aquisies
de imveis.
Naturalmente, os investimentos imobilirios no exterior no se limitam aos de natureza particular, para
pequenas especulaes familiares, satisfao de necessidades de estudos de filhos, lazer, diversificao de patrimnio etc.
H que se considerar tambm formas mais complexas de investimento no mercado imobilirio estrangeiro, estruturadas por empreendedores, como tambm por
fundos de investimento.
No caso, a deciso do investidor empreendedor ou
fundo de investimento ter que resultar da anlise de
vrios fatores encontrveis no pas escolhido para o estabelecimento de um negcio, como por exemplo: (a)
os procedimentos exigidos oficialmente para um empreendedor iniciar e operar formalmente uma empresa, incluindo os custos e tempo para completar esses
procedimentos; (b) tempo e dificuldades para obteno
de licenas de construo. Por exemplo: em Cingapura,
obtm-se um alvar de execuo de obra em um ms;
em Jakarta e em Kuala Lumpur no se obtm tal licena
em menos de 2 anos (ainda assim, pagando-se propina).
Alis, na ndia, o empreendedor ordinariamente destina
o equivalente a 7% do custo da construo para o pagamento de propina; (c) acesso aos servios de energia
eltrica, procedimentos necessrios para se obter uma
conexo permanente de eletricidade e garantia de fornecimento continuado. Em Lagos, Nigria, todos os estabelecimentos que podem arcar com os custos tm seus
geradores particulares movidos a leo diesel, dada a total falncia dos servios pblicos. Isto agrava sobremaneira a poluio do ar naquela cidade de 16 milhes de
habitantes; (d) sistema de registro de direito de propriedade - constatao dos procedimentos necessrios para
garantir que um comprador se torne legtimo proprietrio de um imvel e que possa transferi-lo ou us-lo
39

OPINIO JURDICA 2

para expandir seus negcios, dando-o como garantia na


tomada de emprstimos. H pases nos quais o sistema
registrrio de propriedade no confivel. Porm, em
muitas naes, como a China, o investidor recebe do
estado a outorga de uma espcie de direito de superfcie
sobre o terreno, com durao de 70 anos se o imvel
for residencial, e de 50 anos se o imvel for comercial.
Essas outorgas so renovveis; (e) as facilidades e as
condies para a obteno de crdito no pas do investimento; (f) salvaguardas para proteo do investidor ao
menos quanto garantia de segurana jurdica, transparncia das operaes com partes relacionadas e responsabilidade por self-dealing (medida de ndice de responsabilidade do diretor) e a capacidade dos acionistas para
processar executivos e diretores por m conduta; (g) encargos tributrios a serem enfrentados e segurana de
tratamento transparente e justo a ser dispensado pelas
autoridades tributrias ao contribuinte. Neste particular,
tambm importante levar em conta eventuais impactos
resultantes de dupla tributao sobre a renda do investidor, em seu pas natal e no pas do investimento. Do
mesmo modo, cabe verificar se o destino do investimento no listado como paraso fiscal no pas do investidor, circunstncia que poder acarretar a perda de certas
vantagens fiscais. No Brasil, a Receita Federal lista 65
pases e regies autnomas como parasos fiscais no
site www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2010/
in10372010.htm. Nesta categoria, a Receita brasileira
inclui aqueles que no tributam a renda, ou a tributam

40

a alquotas menores que 20%, bem como aqueles cuja


legislao interna no permita o acesso a informaes
relativas a composio societria de pessoas jurdicas
ou sua titularidade. Na mesma Instruo Normativa, a
Receita Federal inclui oito pases na classificao regimes fiscais privilegiados nas situaes l especificadas; (h) obrigatoriedade dos contratos os mecanismos
assecuratrios do cumprimento dos contratos, a eficincia do sistema judicial na resoluo de litgios; (i) eficcia no tratamento da insolvncia o tempo e o custo
para se cobrar insolventes no pas do investimento; (j)
legislao trabalhista e previdenciria - a flexibilidade
na regulamentao do emprego, especificamente, como
ela afeta a contratao e dispensa dos trabalhadores e a
rigidez dos horrios de trabalho.
claro que os investidores particulares tambm devem avaliar os fatores acima, como os aspectos tributrios relacionados com seu investimento, aspectos regulatrios relativos a remessa e repatriao do capital para
o seu investimento, as eventuais restries ao exerccio
do direito de propriedade, a segurana jurdica e a executividade dos contratos.
Em suma: oportunidades existem em vrios lugares
do mundo. Temos no globo terrestre 203 pases reconhecidos como tal por pelo menos um Estado-membro
da ONU. So incontveis as oportunidades de negcios, mas fundamental estar informado das possibilidades, riscos, vantagens e margens de ganho que se
abrem para investimento.

Flavio Gonzaga B. Nunes

Direito Imobilirio

Condomnios de lotes de terrenos urbanos


Melhim Namem Chalhub

parcelamento de gleba urbana sob regime


do condomnio por unidades autnomas
matria que, apesar de j estar contemplada
na legislao civil, reclama regulamentao em lei
federal, na qual sejam estabelecidos os parmetros
e as diretrizes gerais a que deve se submeter a
legislao municipal.
Neste sentido, o Instituto dos Advogados Brasileiros
aprovou anteprojeto de nossa lavra, em sesso plenria
realizada em novembro de 2013, e o remeteu presidente da Repblica, bem como aos presidentes do Senado e da Cmara dos Deputados, propondo submet-lo
ao processo legislativo adequado.
A proposio fundamenta-se nas disposies constitucionais que atribuem Unio competncia para fixar
as diretrizes gerais da poltica urbana e em matria de
habitao, saneamento bsico e transportes (art. 24, I, e
1o, e arts. 182 e 183) e, ainda, compartilhadamente,
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, a competncia para dispor sobre direito urbanstico (art. 24, I); aos
Estados, para estabelecer normas sobre instituio de
regies metropolitanas (art. 25, 3o); e aos Municpios,
para legislar sobre o adequado ordenamento territorial,
mediante regulamentao do parcelamento, ocupao e
uso do solo urbano (art. 30, VIII).
A matria ganha especial interesse em vista da repercusso geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 607.940-DF, interposto pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal.
Nesse recurso controverte-se sobre a obrigatoriedade, ou no, de a matria ser regulada pelo plano diretor
da cidade.
Independente desse relevante aspecto, importa ter
presente a necessidade de diretrizes gerais, de competncia da Unio, relativas aos limites ambientais e
urbansticos a serem observadas pelos municpios na
regulamentao dos condomnios de lotes.
Chegamos a esse ponto por causa da descontrolada
disseminao do fechamento de loteamentos e da implantao de condomnios de lotes, praticada a partir de
meados do sculo passado como forma de suprir a deficincia dos servios pblicos bsicos de conservao,
segurana etc.
Melhim Namem Chalhub

O loteamento fechado figura anmala, jurdica


e socialmente precria, que no supre de forma satisfatria essa demanda social e tem contribudo para o
aumento da desordem urbana e dos riscos ambientais.
Alm disso, estimula a litigiosidade entre os moradores, sobrecarregando injustificadamente o Judicirio
com interminveis controvrsias, a maior parte sobre
cobrana de despesas de conservao e vigilncia.
Diferentemente, o condomnio espcie de direito
de propriedade e regulamentado no Cdigo Civil, o que
viabiliza a realizao das funes visadas pela prtica
do fechamento sem as distores observadas nos loteamentos fechados.
Quando aplicada diviso de glebas de terras, essa
espcie de condomnio tem como unidades autnomas
os lotes (abrangendo as acesses que constituiro as casas) e como partes comuns as ruas, as reas de lazer
internas etc.
No h como converter a estrutura jurdica do loteamento fechado em condomnio de lotes, pois, enquanto naquele as vias de circulao e demais reas do
conjunto so de domnio pblico, no condomnio essas
vias e reas so de propriedade privada dos titulares
dos lotes.
O condomnio forma de diviso da propriedade
legalmente adequada para atender finalidade de se
atribuir aos proprietrios a administrao do conjunto
imobilirio e o controle de acesso de estranhos.
A possibilidade da aplicao desse regime jurdico
diviso de glebas, independente da construo das casas sobre os lotes, reconhecida pela doutrina majoritria, pois, afinal, o parcelamento apenas um processo
a partir do qual se constitui espcies de direito de propriedade j reguladas pelo Cdigo Civil (Hely Lopes
Meirelles, Direito de construir, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 114; Marco Aurlio S. Vianna, Comentrios ao novo Cdigo Civil Dos direitos reais, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, v. 16, p. 374; nosso artigo Condomnio
de lotes de terreno urbano, Revista de Direito Imobilirio. So Paulo: RT, v. 67, jul-dez/2009, pp. 101-151).
A caracterizao da propriedade especial fundada na
conjuno entre a propriedade individual de certas par41

OPINIO JURDICA 2

tes e a copropriedade de outras no se limita aos conjuntos imobilirios edificados, restritivamente, pois
trata-se de conceito a que se ajustam outras situaes
concretas, como a multipropridade, os clubes de campo, os condomnios rurais etc.
Esta a interpretao adotada por unanimidade na
I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal em
2002, por meio do Enunciado 89. 1
O regime jurdico do condomnio de lotes est definido no art. 8, a, da Lei n 4.591/1964, combinado com o
art. 3 do Decreto-Lei n 271/1967 e com os arts. 1.331 a
1.358 do Cdigo Civil, sendo da competncia dos municpios as normas sobre implantao de condomnios (Constituio da Repblica, arts. 30, VIII, e 182, 1).
No exerccio dessa competncia, vrios municpios
j promoveram a aprovao de legislao com base na
concepo extrada dessa legislao, algumas vezes

reproduzindo conceitos propostos no Projeto de Lei


no 20/2007 (que reproduz o PL 3057/2000), inclusive
com a imprpria denominao condomnio urbanstico, 2 mas nem sempre essas leis municipais atendem
exigncia de preservao do ambiente e de realizao
das funes da cidade, entre outros aspectos de natureza urbanstica.
A despeito da existncia dessa base constitucional
e legal, necessrio atualizar e sistematizar, em lei
federal, a configurao jurdica dos condomnios de
lotes e os requisitos a serem observados pelos municpios para sua implantao, de modo a viabilizar
a indispensvel harmonizao entre o condomnio e
as estruturas internas do bairro e da cidade, luz da
adequada ponderao dos princpios jurdico-constitucionais relacionados situao especfica, entre eles
a liberdade de locomoo, a segurana pblica, a preservao ambiental.

1
Enunciado n 89: O disposto nos art. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliria e clubes de campo.
2
O nome condomnio urbanstico imprprio para qualificar o condomnio de lotes de terreno, pois o vocbulo urbanstico designa o que referente a urbanismo, ou seja,
o saber e a tcnica da organizao e da racionalizao dos espaos urbanos, e diz respeito aos sistemas urbanos de distribuio dos ambientes de produo, trabalho,
habitao e lazer, das atividades da administrao pblica, da circulao de pessoas e bens, do fornecimento de servios etc.. O vocbulo urbanstico , portanto, imprprio
para qualificar determinada espcie de conjunto imobilirio, como o caso do conjunto de lotes de terreno, quando situados na zona urbana; e ainda que, por absurdo,
se tomasse o vocbulo urbanstico como sinnimo de urbano a designao seria imprpria, pois condomnio urbano qualifica aquele localizado na cidade, em oposio a
condomnio rural, isto , quele que se localiza na zona rural; condomnios urbanos, ademais, so todos aqueles formados por (i) apartamentos, (ii) salas, (iii) lojas, (iv)
casas, (v) lotes etc. Em suma, uma gleba urbana dividida sob regime condominial por unidades autnomas qualifica-se juridicamente como condomnio de lotes de terreno
urbano, e no como condomnio urbanstico.

42

Melhim Namem Chalhub

Direito Imobilirio

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada:


uma nova possibilidade para o empreendedor
Daniel Bushatsky
EIRELI: contextualizao e importncia

h muito se observa que, nas mais diversas


reas da economia, os empreendedores solitrios lanam mo de expediente elementar para
a constituio de suas sociedades, necessrias consecuo dos seus objetivos: acabam firmando sociedades
com scios contemplados com participao societria
nfima, com o nico objetivo de cumprirem o requisito
legal da pluralidade de scios, para a constituio de
sociedade por responsabilidade limitada.
A questo da constituio de empresa (e a hipcrita declarao da existncia de mais um scio, o que
pode acarretar problemas para este) vivenciada pelos
operadores do mercado imobilirio nos mais diversos
momentos da cadeia produtiva, seja na constituio de
sociedade de propsito especfico, seja pelo corretor de
imveis1 e assim por diante.
Visto o problema, vrios segmentos sociais se movimentam. Somente para exemplificar, a prpria OAB
Federal apoiou o Projeto de Lei n. 4.318/12, de autoria
do deputado Aelton Freitas, que pretende instituir a sociedade individual de advogados2.
O projeto faz referncia criao da sociedade de
advogados individual, e justifica a necessidade, dentre
outros motivos, porque: A primeira e mais importante
delas de natureza tributria. Com a sociedade individual, o advogado passar a pagar menos impostos.
E no s em relao ao imposto de renda, que passar dos cerca de 27% cobrados das pessoas fsicas, aos
cerca de 14% cobrados das sociedades, mas em relao
a toda carga tributria incidente sobre os servios de
advocacia. Afinal, a depender do tamanho da sociedade, o advogado individual poder adotar o regime do
Simples, pagando, de uma s vez e em valor bem reduzido, todos os impostos devidos pelo desenvolvimento

da atividade advocatcia. (...) A sociedade individual


tambm gerar empregos, e empregos formais, pois o
advogado, principalmente o que presta servios a partir de sociedade, necessita ser assistido por diversos
profissionais, como secretrias, office boys, assistentes
de servios gerais e de limpeza. Alm da criao de
empregos, crescer a formalizao dos que j existem,
pois, com a formalizao da sociedade, formalizar-se-o tambm as suas contrataes.
Assim, a constituio de sociedade de responsabilidade limitada, sem a necessidade de dois scios, anseio da populao brasileira empreendedora, o que se
coaduna com as modernas legislaes societrias mundiais, como veremos abaixo, e com o sempre necessrio
crescimento da economia.
Frise-se que, no parecer do Conselho Federal da
OAB, a sociedade individual de advogados mencionada
no uma EIRELI (que o objeto desta opinio). No
entraremos nesta discusso, mas certamente o conceito
e a justificativa de criao de ambas as formas societrias so as mesmas: diminuir a informalidade na economia e facilitar o desenvolvimento dos negcios.
Vale destacar que ainda h a possibilidade, no ordenamento jurdico brasileiro, da existncia do empresrio individual3. Porm, tal tipo societrio no era ()
recomendado na prtica, pois resultava na responsabilidade ilimitada do empresrio/scio, permitindo o ataque aos bens pessoais do empreendedor.
A indicao mais conveniente aos empresrios,
lgico, sempre se dirigiu aos tipos societrios que
ofeream responsabilidade limitada ao scio, protegendo (blindando) o patrimnio da pessoa fsica, de
modo que somente se alcance este patrimnio naqueles casos especficos em que ocorra a desconsiderao
da personalidade jurdica, se provadas a fraude ou a
confuso patrimonial 4.

1
Guardando certa relao com o tema, destaca-se Projeto de Lei n. 1.872/07, de autoria do deputado Edinho Bez, que visa, segundo seu relatrio: acrescenta artigo lei
que regulamenta a profisso de corretor de imveis, de modo a permitir que esse profissional se associe a imobilirias sem que se configure vnculo empregatcio, mediante
contrato especfico registrado no Conselho Regional de Corretores de Imveis local. Indaga-se: tal corretor no constituir sociedade para firmar o contrato associativo
com as imobilirias? Ter ele scio? Observe-se que o projeto no est falando da criao de sociedades, mas certamente este corretor, que no ser empregado, precisar
se organizar para o seu trabalho e consequentes recebimentos e pagamentos de tributos.
2
Nota Tcnica da OAB/Conselho Federal, aos 18.09.13: ementa: PROJETO DE LEI 4.138/2012 ADVOGADO PROFISSIONAL INDIVIDUAL ALTERAO NECESSRIA. - Alterao legislativa que diminuir a informalidade e a sonegao fiscal. Criao de novos empregos e formalizao dos j existentes. Isonomia da sociedade
individual de advogado s demais sociedades profissionais.
3
A relevncia da matria: foram constitudas, segundo o Departamento Nacional de Registros do Comrcio (DNRC), no Brasil, em amostragem de 1985 a 2005, 4.300.257
de sociedades limitadas. A ttulo exemplificativo, no mesmo perodo, foram constitudas 20.080 sociedades annimas e 21.731 cooperativas e 4.569.288 de firmas individuais. Consulta realizada aos 29.10.13: http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/caep0101.htm
4
Confira-se o artigo 50 do Cdigo Civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Daniel Bushatsky

43

OPINIO JURDICA 2

Com o objetivo de o empresrio individual ter responsabilidade limitada, foi promulgada a Lei n 12.441/2011,
que instituiu, na ordem jurdica, a possibilidade da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, permitindo
que o empreendedor no mais buscasse um scio de fachada para compor o quadro societrio.
A Lei, que teve vacatio legis de 180 dias, ou seja, somente comeou a ser aplicada a partir de janeiro de 2012,
fez com que esta modalidade de pessoa jurdica, subespcie de sociedade limitada, pudesse ser utilizada pelos
empresrios que desejavam o vu da pessoa jurdica para
sua proteo patrimonial e, lgico, tambm para a sua organizao produtiva. A nova lei os desobrigou de pedir a
amigos, familiares ou a pessoas especializadas que se
tornassem seus scios de mentira, atravs de participao nfima na sociedade a ser constituda.
Afora o adeus ao scio minoritrio de fachada, foi
uma importante interveno do estado na economia,
trazendo outras vantagens, que podem ser listadas: (i)
o aumento da formalidade, o que ser salutar para economia; (ii) o incremento da organizao fiscal, evitando-se a concorrncia desonesta; (iii) a continuidade da
empresa, inclusive em caso de falecimento do titular;
(v) a dificultao a fraudes e criao de sociedades
fictcias; (vi) os planejamentos societrio-tributrios;
(vii) o incentivo a que empresas estrangeiras constituam
sociedades no Brasil; dentre outras.
Ainda nesta introduo, interessante realar mais
dois pontos para se entender o contexto histrico em
que a EIRELI foi criada. J possvel constituir sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade na
Frana desde 1985; em Portugal, desde 1996; na Espanha, desde 1995; e foi na Alemanha que se ouviu falar
na primeira exceo ao pluralismo de scios, na sociedade de Liechtenstein.
A preocupao quanto s sociedades unipessoais
to grande que a Comunidade Europeia expediu a Diretiva 2009/102/CEE (2011). L, para se evitar fraudes,
o nico scio deve tomar decises por escrito quando
frente dos rgos societrios e deve seguir as regras
destinadas aos outros tipos societrios5.
Feitas estas primeiras consideraes, passa-se a ana-

lisar a sua natureza jurdica e a possibilidade de pessoas


jurdicas e fsicas utilizarem o instituto, bem como a
inconstitucional limitao de uma sociedade unipessoal
por pessoa natural6, tudo para provar que esta subespcie de sociedade limitada poder, em muito, auxiliar a
desenvolver a economia brasileira e ser suficientemente
atrativa para empreendedores e empresrios em geral.

EIRELI: natureza jurdica de sociedade

primeira discusso que se trouxe no advento da EIRELI foi se ela seria sociedade ou
empresa. Ora, empresa a atividade que
a sociedade (pessoa jurdica sujeita a direitos e obrigaes, com patrimnio individualizado) exerce7.
Nelson Nery Junior8 caminha nesse sentido quando
discorre sobre o conceito de empresa: a atividade organizada, de natureza privada, com o objetivo de produo ou circulao de bens e servios.
Desta forma, no entender a EIRELI como sociedade o mesmo que entender o estabelecimento comercial
como sociedade e no bem incorpreo desta, por exemplo. Talvez, boa parte da discusso a este respeito seja
motivada pelo significado do vocbulo sociedade, que
corresponde a agrupamento ou conjunto de pessoas, a
trazer certa estranheza semntica, quando signifique o
conjunto de um s.
Quanto ao tema, Fabio Ulhoa Coelho9 esclarece sobre
a EIRELI que a sociedade limitada unipessoal, no direito brasileiro, foi designada de Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada, EIRELI (CC, art. 980-A10).
Ao examinar-se a classificao das sociedades segundo a
quantidade de scios, criticou-se a opo do legislador e
demonstrou-se que a interpretao sistemtica do direito
positivo conduz concluso de que no se trata de nova
espcie de pessoa jurdica, mas do nomem juris dado
sociedade limitada unipessoal.
Parece obrigatrio concordar com o professor da
PUC/SP, ainda mais quando se observa que o Cdigo
Civil claro no sentido de que a EIRELI se submete s
regras da sociedade limitada11.

5
Confira-se sobre o tema da transparncia na relao entre scio e sociedade unipessoal em transcrio fiel da Diretiva Europeia: (7) As decises adoptadas pelo scio
nico, na qualidade de assembleia geral de scios, devem assumir a forma escrita. (8) A forma escrita dever ser igualmente exigida para os contratos celebrados entre
o scio nico e a sociedade por ele representada, desde que esses contratos no digam respeito a operaes correntes celebradas em condies normais. (DIRECTIVA
2009/102/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 16 de Setembro de 2009, em matria de direito das sociedades relativa s sociedades de responsabilidade limitada com um nico scio).
6
Existem inmeras questes interessantes sobre a EIRELI que merecem aprofundamento como a constitucionalidade ou no da exigncia de capital social mnimo e, ainda,
a vinculao do capita social mnimo ao salrio mnimo; a possibilidade de formao de patrimnio de afetao; a limitao da responsabilidade social; a sucesso mortis
causa; etc.
Sobre a vinculao ao capital social ao salrio mnimo, confira-se: 4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade
limitada no sofrer nenhuma influncia decorrente de ulteriores alteraes no salrio mnimo. (A 1 Jornada de Direito Empresarial realizada entre 22 a 24 de outubro
de 2012, coordenada pelo Ministro Ruy Rosado).
7
A 1 Jornada de Direito Empresarial realizada entre 22 a 24 de outubro de 2012, coordenada pelo Ministro Ruy Rosado, aprovou o enunciado n. 3, que afirma ser a
EIRELI um novo ente, ou seja, no empresa, nem sociedade empresria. Confira-se: 3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI no sociedade
unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresrio e da sociedade empresria. Como asseveramos, no podemos concordar, pois a EIRELI subespcie de
sociedade limitada, como inclusive aceito nos ordenamentos jurdicos estrangeiros (vide introduo), podendo realmente, assumir a espcie de sociedade empresria ou
simples, a depender de seu objeto social.
No mesmo caminho da Jornada de Direito Comercial, o Enunciado 469 do Conselho de Justia Federal da V Jornada de Direito Civil: Enunciado 469 Arts. 44 e 980-A.
A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado.
8
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; p. 851.
9
Curso de Direito Comercial sociedades; Editora Saraiva: 2013; p. 409.
10
Cdigo Civil: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas.
11
6 Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

44

Daniel Bushatsky

Direito Imobilirio

Ademais, o prprio legislador bem apontou que,


caso haja a falta de pluralidade de scios na sociedade
limitada, o scio remanescente poder requerer a transformao do registro12 note-se que no do tipo societrio , de sociedade limitada para EIRELI.
Neste caso, vale sempre lembrar, para reforar o argumento, que no se alteram os direitos dos credores, tema
sempre sensvel quando se trata de transformao do tipo
societrio, pela incidncia de diferentes regras de responsabilidade patrimonial que afetam os scios, a depender da
formatao jurdica escolhida.
Admitindo-se a natureza da EIRELI como de sociedade, fica fcil entender o porqu de ser permitido a ela
(inclusive como derradeiro argumento) ter participao
societria em outras sociedades, o que no seria possvel caso esta fosse conceituada pela sua atividade
(empresa)13, bem como participar de todas as mutaes
societrias (transformao, ciso, fuso e incorporao)
at como modo de consecuo de seu objeto social e
para fins de planejamento tributrio14.

EIRELI: possibilidade de
pessoas jurdicas e fsicas utilizarem
esta modalidade de sociedade

emonstrado que a EIRELI uma subespcie


de sociedade limitada, passa-se ao exame da
possibilidade de pessoas jurdicas e fsicas
constiturem EIRELI. Por igual: constitucional ou no
a disposio de que cada pessoa natural somente pode
constituir uma EIRELI?
Tais discusses so importantes na tomada de deciso do empresrio ao se afastar dos tipos societrios
mais tradicionais e conhecidos, que permitem flexibilidade societria, para se decidir pela EIRELI.
Primeiramente, vale destacar que o artigo 980-A do
Cdigo Civil estabelece que a sociedade unipessoal seja
constituda por uma nica pessoa. O artigo, observe-se,
no especifica qual o tipo de pessoa, se jurdica ou fsica. Confira-se: Art. 980-A. A empresa individual de

responsabilidade limitada ser constituda por uma nica


pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o
maior salrio-mnimo vigente no Pas. (destacou-se)
O que parecia uma interpretao simples, da simples
leitura do artigo (desculpe-se a repetio da palavra), portanto, da possibilidade de ambas as espcies de pessoas
constiturem EIRELI, inclusive em prol do desenvolvimento econmico, acabou por motivar mais uma discusso jurdica, ignorando-se, inclusive, que no direito privado tudo o que no vedado por lei permitido15.
Ademais, a prpria lei da EIRELI estabeleceu que
subsidiariamente segue-se a disciplina da sociedade limitada, que permite a existncia tanto do scio pessoa
jurdica, quanto do scio pessoa natural.
No obstante esses fortes argumentos, bem aceitos
pela doutrina, o Departamento Nacional de Registro
do Comrcio (DNRC), rgo vinculado ao Ministrio
do Desenvolvimento da Indstria e Comrcio Exterior,
logo aps a publicao da lei da EIRELI, expediu norma16 contrariando a letra da lei e extrapolando a sua
atribuio de agente regulador e no de interprete da
lei, para asseverar que somente pessoa fsica poderia
constituir EIRELI17.
De tal vedao em desarmonia com a legislao18,
resultaram aes judiciais, postulando a possibilidade
de constituio de EIRELI tambm por pessoa jurdica,
normalmente deferidas pelo Poder Judicirio19.
Assim, espera-se que o DNRC revise a sua instruo
normativa, e que as Juntas Comerciais no necessitem
de ordem judicial para o arquivamento de atos constitutivos de EIRELI por pessoa jurdica20.
Um ltimo ponto que merece destaque a inconstitucionalidade do pargrafo 2, do artigo 980-A, do Cdigo Civil, que limita a constituio de somente uma
EIRELI para cada pessoa natural21.
Tal disposio nasceu como uma forma s avessas
de proteo ao comrcio em geral, presumindo que, ao
no permitir que a pessoa fsica detivesse mais de uma
sociedade unipessoal, se transmitiria maior segurana
s transaes comerciais.

12
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV caso o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do registro da sociedade para empresrio
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo.
13
Ou do estabelecimento comercial.
14
Como vimos na introduo, o ordenamento jurdico da Unio Europeia e dos pases citados tambm considera a EIRELI uma sociedade.
15
Art. 5, II, da Constituio Federal: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
16
Instruo Normativa n. 117/2012, do DNRC: 1.2.10 - CAPACIDADE PARA SER TITULAR: Pode ser titular de EIRELI a pessoa natural, desde que no haja impedimento legal.
17
Conselho de Justia Federal da V Jornada de Direito Civil, enunciado n 468: A empresa individual de responsabilidade limitada s poder ser constituda por pessoa
natural.
18
Seria o caso de aperfeioar a legislao destinada a EIRELI? Se sim, simplesmente para fins didticos, pois o Projeto de Lei de criao da Lei 12.441/11 (PL 4.605/2009)
no trazia a possibilidade de pessoa jurdica na EIRELI, opo revisada pelo legislador, que por bem considerou positiva a possibilidade de EIRELI ser constituda por
pessoa fsica e jurdica.
Quanto ao tema, Armando Luiz Rovai, em artigo publicado no Valor Econmico, 28.10.13, reala que: compete apenas ao Legislador vedar ou no a titularidade de
uma pessoa em qualquer tipo de empresa.
19
Para a juza Gisele Guida de Faria, da 9 Vara da Fazenda Pblica, a instruo normativa trouxe expressa restrio no prevista na Lei 12.441. Decorrendo, pois, do
princpio constitucional da legalidade a mxima de que ningum obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, no cabia ao DNRC normatizar a
matria inserindo proibio no prevista na lei, declarou na liminar.
Por sua vez, o juiz federal Wilson Zauhy Filho, da 13 Vara da Justia Federal de So Paulo, entendeu que essa proibio no est de acordo com o que prev a Lei n
12.441, que instituiu a Eireli. Segundo o juiz, uma simples leitura do artigo 980-A do Cdigo Civil, includo pela nova lei, demonstraria que no h distino de pessoas
naturais e jurdicas como as titulares de uma empresa individual de responsabilidade limitada.
20
J caminha neste sentido a orientao do enunciado n 3, da 1 Jornada Paulista de Direito Comercial, publicado aos 09 de dezembro no Dirio Oficial de So Paulo:
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pode ser constituda por pessoa jurdica.
21
2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.

Daniel Bushatsky

45

OPINIO JURDICA 2

Observa-se que isto fere o princpio da isonomia estabelecido pelos artigos 5 e 170 da Constituio Federal22, ao prescreverem igualdade de tratamento entre
pessoa natural e pessoa jurdica23.
Infelizmente, neste momento, o registro de EIRELI
na Junta Comercial por pessoa jurdica problemtico
e depende de ordem judicial. J o registro de mais de
uma EIRELI por pessoa fsica depende de alterao legislativa e/ou reconhecimento da inconstitucionalidade
da norma. Espera-se que o legislador, atento aos anseios
da sociedade, modifique e clarifique a norma para que
se encerrem as discusses.

Concluso

bserva-se que a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada ser importante para


fomentar a economia em vrias reas, inclusive aquelas ligadas ao mercado imobilirio, permitindo

que os empreendedores solitrios organizem adequadamente os seus negcios e resguardem o seu patrimnio
pessoal, no mais necessitando conviver com scios de
fachada para conseguirem constituir sociedade e perseguirem o seu objeto social.
Ao mesmo tempo, a EIRELI, por ter a natureza jurdica de sociedade e sendo o seu titular, tanto pessoa natural como pessoa jurdica (esperando-se que o DNRC
altere sua posio quanto a este ltimo ponto), poder
participar dos mais diversos negcios, mantendo a segurana necessria ao empresrio.
Pelas mesmas razes, espera-se, tambm, que a pessoa natural possa constituir mais de uma EIRELI, alterando-se a norma inconstitucional, que fere o princpio
da isonomia.
Assim, os empresrios podero utilizar esta subespcie de sociedade limitada para inmeras atividades,
permitindo-se tambm os planejamentos tributrios e
a blindagem patrimonial, nunca se esquecendo de que
esta sociedade dever sempre cumprir o seu fim social.

22
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes; e, Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
23
Confira-se sobre o tema Gustavo Henrique de Almeida: nesse sentido, padece de constitucionalidade tal pargrafo. Trata-se de notvel violao ao artigo 5 da Constituio Federal, especialmente em seus preceitos de isonomia. O tratamento conferido ao empresrio pessoa natural no se apresenta isonmico ao tratamento conferido
ao empresrio pessoa jurdica. (in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros Editora; n. 158; abril-junho/2011; p. 64).

46

Daniel Bushatsky

Direito Imobilirio

A responsabilidade contratual dos


intermediadores de negcios imobilirios
Moira Regina de Toledo Alkessuani

nserida na transformao econmica e social que


se verificou nas ltimas quatro dcadas, a intermediao de imveis se desenvolveu como atividade profissional a ser prestada por pessoas necessariamente especializadas, e de maneira mais abrangente,
para pessoas muito mais informadas.
O direito privado, por sua vez, tambm evoluiu muito. O Cdigo Civil de 1916, que era fundamentado em
conceitos centrados no individualismo, na propriedade absoluta e na fora vinculante dos contratos, j no
atendia s necessidades sociais, complexidade das
mudanas do cenrio mundial e s suas relaes com o
desenvolvimento econmico um novo mundo, enfim,
demandou sua reviso.
A Constituio Federal de 1988 inovou ao estabelecer diretrizes em relao ao consumo, contemplando
a funo social dos contratos. Desse modo, modificou
paradigmas e apontou que mesmo o direito privado deveria estar dirigido, em ltima anlise, ao atendimento do coletivo. Nessa esteira, ocorreu o movimento de
constitucionalizao do direito civil, no sentido de que
as normas vigentes devem ser interpretadas seguindo as
novas premissas constitucionais.
O Novo Cdigo Civil foi expressamente fundamentado nesses modernos paradigmas e guiado pelos princpios da tica, da sociabilidade e da operabilidade1.
Seus conceitos abertos permitem, cincia do direito,
abarcar o desenvolvimento das relaes sociais e econmicas, sem a necessidade de sofrer modificaes,
evitando-se as dificuldades inerentes ao processo legislativo. Mas tambm demandam uma acuidade especial
de seus operadores para garantir a segurana jurdica
necessria e preservar tambm o direito individual.
A complexidade da questo imobiliria, aliada a
esses novos paradigmas da boa-f objetiva, da funo
social do contrato e do equilbrio econmico, implicaram na evoluo da maneira de exercer a corretagem,
exigindo que o corretor de imvel assumisse o papel de

um verdadeiro consultor de negcios.


O Cdigo Civil de 2002 inovou2 ao tratar especificamente do contrato de corretagem, definindo-o como
aquele pelo qual uma pessoa no ligada outra em
virtude de mandato, de prestao de servios ou por
qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para
a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues
recebidas.3 Mas o fez genericamente, de sorte que as
normas contidas no respectivo Captulo XIII aplicam-se
a qualquer tipo de corretagem, e no especificamente
quela que busca a intermediao de negcios imobilirios, ressalvando que seus preceitos no excluem a
aplicao de outras normas de legislao especial4.
Destaca-se, por oportuno, que a corretagem de imvel profisso regulamentada a ser exercida por profissionais devidamente habilitados, que devem seguir o
disposto na legislao e as demais normas atinentes ao
exerccio da profisso5.
Todavia, o contrato que se estabelece entre esse profissional e o seu contratante regrado pelas normas contidas no Cdigo Civil, que podem ser complementadas
pelo livremente ajustado pelas partes e no afetado pela
regulamentao da profisso. Por essa razo, possvel a
cobrana da comisso derivada de contrato de corretagem
ajustada verbalmente, apesar de existir resoluo do Cofeci que estabelece a obrigatoriedade da forma escrita6. A
contratao verbal no , apesar disso, uma boa prtica,
pois acarreta insegurana a ambas as partes, uma vez que
o seu contedo e sua interpretao se sujeitaro a eventuais provas que se possam produzir.
Do regime legal estabelecido no Cdigo Civil atual7,
extrai-se que a corretagem um contrato: bilateral ou sinalagmtico, pois impe obrigaes recprocas a ambas
as partes; oneroso - estabelece o dever de remunerao;
consensual, visto que gerado pelo acordo de vontades;
aleatrio, diante da dependncia de resultado futuro e
incerto, qual seja a obteno do negcio; e sem forma
prescrita em lei.

REALE, Miguel. Um Artigo-chave do Cdigo Civil. Disponvel em: www.miguelreale.com.br/artigos/artchave.html. Acessado em 17/10/2013.
O Cdigo Civil de 1916 no tratava deste contrato especificamente.
3
Art. 722 do Cdigo Civil de 2002.
4
Art. 729 do Cdigo Civil de 2002.
5
Lei 6530/1978, DL 81871/1978, Cdigo de tica aprovado pela resoluo 326/92 do COFECI e demais resolues.
6
Art. 1 da resoluo 5/78 do COFECI
7
Artigos 722 729 do Cdigo Civil de 2002.
1
2

Moira Regina de Toledo Alkessuani

47

OPINIO JURDICA 2

Destarte, contratado o corretor para obter certo negcio jurdico imobilirio, quando este atinja o resultado til8 da corretagem isto , consiga o acordo de
vontades formalmente estabelecido, o qual pode ser, por
exemplo, a celebrao do compromisso de venda e compra, a proposta com aceite e pagamento de sinal ou a
celebrao do contrato de locao , far jus ao recebimento da comisso9, ainda que as partes se arrependam
do negcio10 ou deixem de execut-lo. O objetivo, resultado til do contrato de mediao ou intermediao, ,
portanto, diferente da concluso, execuo, do negcio
jurdico imobilirio em si11, e deste independe para sua
existncia, razo pela qual se discorda da sua classificao contratual como acessrio12.
Traz-se baila a diferenciao do contrato de corretagem e do negcio jurdico imobilirio especfico que
este tem por finalidade obter. Estes contratos tm partes, objeto e obrigaes diferentes.
Observa-se que o legislador, ao tratar da matria,
no fez a distino entre os conceitos de mediao,
corretagem e intermediao de negcios, que tecnicamente so diferentes, utilizando os termos como sinnimos. A mediao exige a imparcialidade na busca do
mediador pelo acordo de vontades; j o intermediador
contratado por uma das partes para obter certo negcio e este, consequentemente, parcial 13, pois busca
atender aos interesses de seu contratante a corretagem tem esta natureza 14.
Note-se que as partes do negcio jurdico imobilirio tm interesses contrapostos, o que sugere a contratao da intermediao para atendimento de uma delas e
justifica a parcialidade. Porm, tal situao no permite
ao corretor atuar deliberada ou culposamente, omitindo

dados importantes da outra parte de modo a lhe causar


algum dano, sob pena de responsabilizao extracontratual por ato ilcito.
No se verifica, contudo, nenhum impedimento para
que a corretagem seja contratada como mediao imobiliria, ou seja, para atender aos interesses de ambas as
partes, o que deve ser entabulado contratualmente e da,
ambas as partes sero clientes do corretor15.
A propsito, interessante a lio de Maria Helena
Diniz, no sentido de que o regime civil da corretagem
baseia-se no princpio da autonomia da vontade, de
modo que as relaes entre comitente e corretor permitiro convenes contrrias s normas, que, em grande
parte, tm carter supletivo.
Ou seja, desde que presente a boa-f objetiva - impondo a lealdade como dever - as partes maiores e capazes que pactuem livremente sobre objeto lcito podero convencionar as clusulas e condies que lhes
aprouverem16, estabelecendo, por exemplo, a responsabilidade pelo pagamento da comisso do vendedor, do
comprador ou solidariamente de ambos, a extenso do
contedo da atividade do corretor de imveis, que pode
versar apenas aproximao das partes ou pode compreender outros servios especiais, como obteno e
anlise de documentos, avaliao de imveis, conduo
de processos de financiamento, entre outros.
Tambm diante da complexidade do mercado de
imveis, verifica-se a tendncia de estes profissionais,
os corretores, atuarem de maneira organizada junto s
imobilirias, em modelo de parceria ou associao.
Busca-se a sinergia do trabalho, da divulgao em larga
escala, do oferecimento de servios especiais ao cliente,
da prpria solidez e segurana vinculadas marca que

8
Exemplo de conceito aberto do Cdigo Civil de 2002 que impe ao operador do direito um esforo hermenutico para extrair o seu conceito, mas a acuidade necessria
segurana jurdica, como j observada.
9
CONTRATO DE MEDIAO. AO DE COBRANA DE COMISSO DE CORRETAGEM. DIREITO AO RECEBIMENTO QUE DECORRE DO ESTABELECIMENTO DO VNCULO DA COMPRA E VENDA, QUE SE VERIFICA NO INSTANTE EM QUE EXPRESSO O ACORDO COM O RECEBIMENTO DO SINAL E
PRINCPIO DE PAGAMENTO. IRRELEVNCIA DA OCORRNCIA DE POSTERIOR DESFAZIMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAO INTEGRAL RECONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E IMPROVIMENTO AO DA R. Ao ser pactuado o sinal e princpio de pagamento tem-se a evidncia de que o negcio foi concludo estabelecendo o vnculo jurdico entre as partes. Nesse momento se identifica o resultado til da atuao do mediador, justificano o recebimento da comisso integral, ainda que posteriormente venha a ser desfito o contrato. (TJSP - 31 Cm. Ap. c/ Rev. 844589-0/7. Rel. Des. Antonio Rigolin. j. 16/09/08).
CIVIL.CONTRATO DE CORRETAGEM. VENDA DE IMVEL. RECIBO DE SINAL E PRINCPIO DE PAGAMENTO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, COM
VEDAO DE ARREPENDIMENTO. CC, ART. 1.094. INTERMEDIAO. RESULTADO TIL CONFIGURADO, DISTRATO POSTERIOR. COMISSO DEVIDA.
O servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Celebrado entre vendedor e
comprador recibo de sinal e princpio de pagamento, com clusula vedatria de arrependimento, tem-se que, naquele momento, no que toca aos servios de intermediao
prestados pela empresa corretora, o negcio terminou, sendo devida a comisso respectiva, que no pode ser afastada ao argumento de que o comprador, a quem fora
atribudo o nus da corretagem, desistira da aquisio, celebrando distrato com o vendedor, que a aceitou. Recurso especial conhecido e provido. (STJ 4 Turma. Resp
71708/SP (1995/0038932-0), Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4 TURMA, j. 09/11/1999).
10
Art. 725. A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude
de arrependimento das parte.
11
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORRETAGEM. COMISSO. COMPRA E VENDA DE IMVEL. DESISTNCIA DO COMPRADOR APS ASSINATURA DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA E PAGAMENTO DE SINAL. COMISSO DEVIDA.... A assinatura da promessa de compra e venda e o pagamento do sinal
demonstram que o resultado til foi alcanado e, por conseguinte, apesar de ter o comprador desistido do negcio posteriormente, devida a comisso por corretagem.
(STJ. 3 Turma. REsp. n1339642/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. J 12/03/2013).
12
acessoriedade, pois sua existncia est ligada a um outro contrato, que dever ser concludo. Diniz, Maria Helena, Tratado Terico e Prtico sobre contratos. 3 vol.
Ed. Saraiva. So Paulo, 2013. p. 459.)
13
DINIZ. 2013 P; 455.
14
No tem o corretor o dever de imparcialidade, a menos que contratado por ambas as partes que desejam negociar, de sorte que tem a obrigao de defender os interesses
da pessoa de quem recebu o encargo (cf. MANUEL SANPONS SALGADO, El Contrato de Corretaje. p. 140. Editorial Montecorvo, Madrid, s.d.: JOSE MARIA TREPAT
CASES, obra cit. p P.99). TJSP. 27 Cm. De Direito Privado. Ap. 9199014-94.2009.8.26.0000, Rel. Des. Gilberto Leme. j. 25/09/2012.
15
Assim, se o mediador foi transparente, no escondendo que receberia de ambos e isso lhes pareceu bom, lcito que cobre a comisso de ambos vendedor e comprador
na medida em que ambos solicitaram os prstimos do corretor. Alis m-f seria o contrrio, ou seja, depois de estabelecidas as condies do negcio, uma das partes,
normalmente o comprador, se insurgir contra o pagamento da comisso que assentiu pagar quando procurou o corretor para que buscasse imvel de acordo com as suas
instrues. (SCAVONE JUNIOR, Luis Antonio. Direito Imobilirio: Teoria e Prtica. 4 ed. Ed, Forense. So Paulo, 2012. p. 294)
16
Assim, que, no obstante ter de submeter-se aos imperativos da boa-f, da funo social e do equilbrio econmico, o contrato continua a existir para vincular as
pessoas e para ser fundamentalmente cumprido. E a vontade que sempre haver de prevalecer, dentro das licitudes da nova principiologia do contrato, haver de ser
declarada pelos contratantes, e no a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se credencie a fiscalizar a vida negocial (Theodoro Jnior, Humberto. Direitos do
Consumidor. 8 edio. Ed Forense. Rio de Janeiro, 2013. p.320)

48

Moira Regina de Toledo Alkessuani

Direito Imobilirio

estas empresas proporcionam.


Seja como for, todos os profissionais atuantes no
mercado devem estar conscientes de que a sua postura,
o padro de qualidade e a contnua busca pelo conhecimento e aperfeioamento no exerccio da atividade so
fatores determinantes no s para a imagem positiva do
setor, mas tambm para que se evitem prejuzos. Deve-se ter em mente a importncia do negcio imobilirio,
que, no raras vezes, traduz o sonho de vida de uma
famlia inteira.
Nesta esteira, cuidou o Cdigo Civil de estabelecer a
obrigao do corretor de executar a corretagem com diligncia e prudncia, prestando ao comitente17 informaes sobre o andamento, a segurana e o risco do negcio18, sob pena de ser responsabilizado solidariamente
pelos danos da decorrentes. Observe-se, porm, que a
responsabilidade do intermediador apenas relativa ao
seu cliente e aos esclarecimentos, e, limitada extenso da corretagem ou demais servios contratados19, de
maneira que a tomada de deciso e os riscos do prprio
negcio imobilirio cabem s partes contratantes.
Da se depreende que cabe ao corretor emitir opinio
de valor, conciliar interesses, informar quanto ao andamento das tratativas e eventuais alteraes de preo e
forma de pagamento e, at mesmo, esclarecer quanto
documentao pertinente avaliao do risco, sendo
que sempre que o servio contratado for restrito a apenas alguns destes servios, tal fato deve ser expressamente consignado no contrato de corretagem para evitar
desentendimentos futuros.
Como responsabilidade civil, deve-se considerar o
dever jurdico de recomposio do dano sofrido, imposto ao seu causador direto ou indireto 20. Trata-se
de uma obrigao de reparar um dano decorrente da
violao de um comportamento esperado. Esta maneira de atuar se considera inapropriada, pelo legal ou
contratualmente estipulado.
Neste contexto, cabe distinguir a responsabilidade

contratual, que aquela originada da conveno prvia


das partes, e, portanto, fixada a sujeitos e obrigaes
determinados e se origina da inexecuo ou execuo
deficiente da obrigao estipulada, daquela que extracontratual - decorrente da lei -, que tem como causa o
ato ilcito que decorre direta ou indiretamente da vontade de quem transgride um dever.
Neste ponto, importante repetir a distino do contrato de corretagem e do prprio negcio jurdico imobilirio21. Por exemplo, o contrato de compra e venda tem
como partes o comprador e o vendedor, que devem cumprir as obrigaes e exigir os direitos da decorrentes, um
do outro, e no se confunde com o contrato de intermediao que visava obter esta prpria compra e venda.
Assim, o corretor que no cumpre com seus deveres
oriundos do contrato de corretagem, seja aqueles legalmente estipulados22 ou ajustados especificamente para
determinados negcios, visto a prevalncia da autonomia das vontades neste tipo contratual, ser responsabilizado23 pela reparao do dano24 desta conduta decorrente solidariamente.
Deste modo, se o corretor deixa de informar sobre
certo risco do negcio e este ocorrer, causando prejuzo
real e efetivo, ele ser responsvel solidariamente pela
indenizao e, posteriormente, ter direito de regresso
em face do causador do dano. Entretanto, se avisou seu
cliente do risco, por exemplo, orientando um comprador
a s realizar o pagamento pela compra de um imvel
aps a entrega da documentao em perfeita ordem pelo
vendedor, mas o comprador contrariou sua orientao
porque tinha pressa em receber a posse, e por isso sofreu
prejuzo, o corretor no ter qualquer responsabilidade.
Ocorre que a lei consumerista, por sua vez, estabelece
sua aplicabilidade sempre que se estiver diante de uma
relao de consumo, bastando para que esta se verifique
que a relao jurdica se estabelea entre consumidor e
o fornecedor e que verse sobre um produto ou servio.
Destarte, se o corretor puder ser considerado fornecedor,

Denomina-se comitente ou dono do negcio o que contrata intermediao com o corretor. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em Espcie. 11ed. Ed.
Atlas, So Paulo. p. 325).
18
Art. 723. O corretor obrigado a executar a mediao com diligncia e prudncia, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o andamento do
negcio. Pargrafo nico. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestar ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurana ou do risco do negcio,
das alteraes de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbncia.
Resoluo 326/92 do COFECI Art. 4 - Cumpre ao Corretor de Imveis, em relao aos clientes: I - inteirar-se de todas as circunstncias do negcio, antes de oferec-lo;
II - apresentar, ao oferecer um negcio, dados rigorosamente certos, nunca omitindo detalhes que o depreciem, informando o cliente dos riscos e demais circunstncias
que possam comprometer o negcio; III - recusar a transao que saiba ilegal, injusta ou imoral; IV - comunicar, imediatamente, ao cliente o recebimento de valores ou
documentos a ele destinados; V - prestar ao cliente, quando este as solicite ou logo que concludo o negcio, contas pormenorizadas; VI - zelar pela sua competncia
exclusiva na orientao tcnica do negcio, reservando ao cliente a deciso do que lhe interessar pessoalmente; VII - restituir ao cliente os papis de que no mais necessite; VIII - dar recibo das quantias que o cliente lhe pague ou entregue a qualquer ttulo; IX - contratar, por escrito e previamente, a prestao dos servios profissionais;
X - receber, somente de uma nica parte, comisses ou compensaes pelo mesmo servio prestado, salvo se, para proceder de modo diverso, tiver havido consentimento
de todos os interessados, ou for praxe usual na jurisdio.
19
muito comum que o corretor seja contratado apenas para executar os servios de captao, divulgao e aproximao das partes e posteriormente as partes por meio
de outros profissionais de sua confiana estabelecero o melhor modelo de negcio jurdico a ser adotado, as clusulas, condies, garantias etc., o qu, recomenda-se,
constar expressamente do contrato de intermediao ou documento complementar. Nesta hiptese, o corretor s pode responder pelas atividades que efetivamente lhe foram
contratadas, e no, por exemplo, por outras questes decorrentes de defeito na documentao ou no contrato estipulado.
20
LISBOA, Roberto Senesi. Manual de Direito Civil. 3 Volume. Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 427
21
O corretor, bom de ver, no um garante que tenha que responder pelas qualidades econmicas, funcionais e jurdicas do negcio intermediado. Mas aquilo que
apura ou sabe sobe as condies de segurana e preo no pode ser sonegado a quem contratou seus servios. Pela infrao do contrato de mediao, o corretor sujeitase a responder pelos prejuzos da advindos. No porm, pelos defeitos e vcios do produto, cuja existncia lhe era desconhecida. No , pois, pelas imperfeies e falhas
do produto que o corretor responde, mas pela falta de informao e esclarecimentos, quando tinha condies de transmiti-los ao cliente. (Theodoro Jnior, Humberto.
Direitos do Consumidor. 8 edio. Ed Forense. Rio de Janeiro, 2013. p. 361).
22
Art. 723 do Cdigo Civil
23
Art. 389 do Cdigo Civil. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogados.
24
A responsabilizao da parte inadimplente se dar em diferentes graus, de acordo com a extenso do inadimplemento, podendo ocorrer em menor ou maior proporo
de acordo com a forma de descumprimento, considerando-se a amplitude, inclusive, dos danos causados (BONFIM, Silvano Andrade do. Responsabilidade civil dos
prestadores de servios no cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. Ed, Mtodo. So Paulo, 2013. P. 178)
17

Moira Regina de Toledo Alkessuani

49

OPINIO JURDICA 2

o cliente for visto como um consumidor e a corretagem


for considerada um servio, estaremos diante de uma relao de consumo a ensejar o dilogo e a aplicao da lei
civil e da consumerista simultaneamente.
A Lei define consumidor como toda pessoa fsica ou
jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final25, e fornecedor como toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios26.
Note-se que o conceito de servios adotado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor amplo e admite qualquer atividade prestada mediante remunerao, de sorte
que, apesar da corretagem no se confundir com a prestao de servios prevista no Cdigo Civil27, se enquadra perfeitamente no tipo da lei consumerista.
Quanto descrio de consumidor do cdigo consumerista, revela-se imprescindvel a aferio do que
seria utilizar o produto ou servio como destinatrio final, sendo que desta anlise surgiram duas correntes: a
finalista ou subjetiva e a maximalista ou objetiva28. A
primeira define que consumidor o destinatrio ftico
e econmico do bem, e a segunda abrange um maior
nmero de relaes, pois basta ser o destinatrio ftico,
no importando se quem adquire o bem ou o servio ir
retir-lo da cadeia produtiva.
A jurisprudncia adotou a teoria finalista, porm
mitigada para abraar hipteses nas quais a parte seja
vulnervel, apesar de no ser destinatria econmica do
produto ou servio29. Esta relativizao se batizou de
teoria finalista aprofundada, mencionando-se ser uma
terceira derivada da teoria puramente finalista30.
Desta anlise, vislumbra-se no haver a incompatibilidade ou a excluso de qualquer um dos regimes, de
sorte que, quando houver a correspondncia dos conceitos, incidir tanto a lei civil quanto a consumerista,
mediante interpretao sistemtica na busca do equilbrio das partes, considerando o contrato, eventual hipossuficincia, a livre iniciativa e o desenvolvimento

econmico31. Note-se que a mesma boa-f de que deve


estar imbudo o fornecedor tambm deve estar o consumidor, sendo que o contrato de corretagem, ainda que
derivado de relao de consumo, deve ser considerado
para garantir sua funo social, de modo a preservar a
fora vinculante dos contratos e a segurana jurdica.
E, neste passo, importante asseverar que o fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados
aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.32
Observe-se que a responsabilidade nestes moldes
do fornecedor pessoa jurdica, sendo que, quando este
for pessoa fsica, sua responsabilizao depender da
aferio da culpa33.
Logo, conclui-se: sempre que a corretagem puder
ser concebida como relao de consumo, a responsabilidade do fornecedor do servio pessoa jurdica , independer da aferio de culpa, mas ser necessariamente
decorrente de defeito no servio prestado, que, no caso
em questo, se verifica diante do inadimplemento absoluto ou relativo das obrigaes previstas pelo artigo 723
do Cdigo Civil, acrescidas de outras que as partes tenham ajustado contratualmente e limitado ao contedo
do objeto do contrato34.
Porm, ressalte-se que a responsabilidade nestes moldes somente se verifica perante o comitente, isto , dono do
negcio, que possa ser considerado consumidor35. Perante
as demais pessoas que no puderem ser consideradas consumidoras de seus servios, o corretor apenas responder
civilmente pelo regime geral de responsabilidade civil36,
que tem como pressupostos a ao ou omisso, dolosa ou
culposa, que provoca o dano material ou apenas moral.
Do exposto, conclui-se que, por qualquer vis, a imobiliria ou o corretor que cumprir com boa-f objetiva as
obrigaes que lhe so atribudas pelo contrato de corretagem delimitado pelo contedo e pela extenso dos servios
estipulados, no s desempenhar as boas prticas no exerccio da atividade como evitar a responsabilizao por danos e contribuir para a imagem positiva do setor.

Artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor


Artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor
27
Artigos 593 609 do Cdigo Civil
28
MARQUES, Claudia Lima Marques. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das relaes contratuais. 6 ed. Ed. Revistas dos Tribunais. So
Paulo, 2011. pp. 304-307
29
BONFIM, Silvano Andrade do. Responsabilidade civil dos prestadores de servios no cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 65.
30
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das relaes contratuais. 6 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 307
31
Art. 170 III da CF
No se pode ver a lei protetiva dos direitos do consumidor, portanto, fora do contexto criado pela Constituio para assegurar a livre-iniciativa, a propriedade privada
e a livre-concorrncia. O contrato de consumo, destarte, no se afastou das linhas clssicas que delineiam a funo social de proporcionar, com segurana, a circulao
de riquezas, atendendo harmonicamente aos interesses tanto dos produtores como dos consumidores. (THEODORO JR., Humberto. Direitos do Consumidor. 8 edio.
Rio de Janeiro: Forense, 2013.p. 324)
32
Artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor
33
Apesar da responsabilidade subjetiva do profissional liberal, existem outras consequncias do Cdigo de Defesa do Consumidor que sero aplicveis, tais como: a
vinculao com a oferta, a interpretao contratual e seu sistema de nulidades, a possibilidade da inverso do nus da prova, a responsabilidade pelos vcios de qualidade
dos servios que impe a sua re-execuo, restituio da quantia paga ou abatimento proporcional do preo.
34
Prestao de servios de corretagem Compra e venda de imvel Ao de cobrana Relao de consumo configurada Mediador que, tendo recebido os valores
do comprador do imvel, no repassou a na sua totalidade vendedora Servio defeituoso Aplicabilidade do art. 27 do CDC Inocorrncia da prescrio quinquenal
Extino afastada Julgamento nos termos do art. 515, 3 do CPC O fato do corretor de imveis no entregar ao seu cliente, consumidor de seus servios, o valor
devido pela venda do imvel de que foi encarregado, configura defeito no servio, aplicando-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC, afastada a aplicao da prescrio
prevista no CC Recurso Provido. (TJSP. 35Cm. Ap. 2011.0000211062. Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho. J. 03/10/2011)
35
Portanto, os deveres do corretor de imveis so assumidos perante o comitente ou dono do negcio. No exclui isto que responda o corretor perante terceiro, interessado
no negcio, por sua conduta dolosa ou culposa que venha trazer-lhe prejuzos. A responsabilidade, nesses casos, aquiliana, sem fundamento na relao de consumo.
(TJSP. 27 Cm. De Direito Privado. Apelao n9199014-94.2009.8.26.000. Rel. Des. Gilberto Leme. J. 25/09/2012).
36
Artigo 186 do Cdigo Civil
25
26

50

Moira Regina de Toledo Alkessuani

Direito Imobilirio

A ampliao das hipteses de despejo antecipado


Gilson Delgado Miranda

A modificao da Lei
de Locao e o acesso justia

m 9 de dezembro de 2009, foi editada a Lei n.


12.112, mas ela s passou a vigorar no dia 25
de janeiro de 2010, ou seja, aps um intervalo
de 45 dias. A alterao da Lei n. 8.245/91 pelo novo diploma normativo foi idealizada para aperfeioar as regras
e os procedimentos sobre as locaes de imveis urbanos.
Segundo os estudos publicados pela imprensa na poca, havia no Brasil um dficit de 6 milhes de moradias,
e aproximadamente 3 milhes de imveis desocupados.1
Para alguns especialistas, os imveis vazios resultam de uma lei excessivamente protetiva, e tambm
refletem um claro e profundo desgaste do Poder Judicirio ou seja, h uma descrena motivada especialmente pela morosidade na soluo dos processos. Tudo
isso prejudica, na tica dos proprietrios e possuidores,
a retomada rpida do imvel alugado, desestimulando
novas locaes.2
Sem dvida, a Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de
2009, trouxe tona, mais uma vez, a preocupao da
efetividade do processo, abrindo espao para a conscincia da necessidade de pensar o processo como algo
dotado de bem definidas destinaes institucionais e
que deve cumprir os seus objetivos, sob pena de ser menos til e tornar-se socialmente ilegtimo. Nesse caminho, merecem meno muito destacada as iniciativas
de Mauro Cappelletti e Vittorio Denti, cujos discpulos
e seguidores, na Itlia, em toda a Europa continental e
em plagas americanas, compem um grupo hoje muito
coeso em torno da ideia que se convencionou denominar acesso justia.3
Vale ressaltar: Acesso justia equivale obteno
de resultados justos. o que tambm j se designou
como acesso ordem jurdica justa (Kazuo Watanabe).

No tem acesso justia aquele que sequer consegue


fazer-se ouvir em juzo, como tambm todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justia tarda ou
alguma injustia de qualquer ordem. Augura-se a caminhada para um sistema em que se reduzam ao mnimo
inevitvel ou resduos de conflitos no-jurisdicionveis
(a universalizao da tutela jurisdicional) e em que o
processo seja capaz de outorgar a quem tem razo toda
a tutela jurisdicional a que tem direito. Nunca demais
lembrar a mxima chiovendiana, erigida em verdadeiro
slogan, segundo a qual na medida do que for praticamente possvel o processo deve proporcionar a quem
tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que
ele tem o direito de obter.4
Em termos gerais, o que est sempre em pauta a relao entre direito material e processo, o que nos leva a
pensar e repensar os modelos canalizadores de distribuio de justia (novos e antigos). Como advertiu Ovdio
A. Baptista da Silva, foroso identificar at que ponto o
direito material deve curvar-se s limitaes criadas pelo
direito processual. At quais limites este pode avanar no
sentido de consolidar o direito material s suas exigncias
sistemticas, sem perder sua funo instrumental, transformando-se num estorvo mutilador do sistema jurdico
que lhe cabe realizar no plano jurisdicional.5

As hipteses de antecipao da tutela


previstas no artigo 59, 1, da Lei n.
8.245/91

ode-se dizer, sem medo de errar, que a Lei n.


12.112, de 9 de dezembro de 2009, foi pensada basicamente para dar mais efetividade s
aes de despejo.6
Nessa esteira, surge o interesse na anlise das hip-

Cf. Jornal do Advogado, Ano XXXV, n. 347, Fevereiro/2010.


Segundo estudo do Ministrio das Cidades, muitos dos proprietrios desses imveis j passaram por litgios desgastantes e traumticos no Judicirio e no querem passar
por isso de novo, razo pela qual mantm seus imveis vazios. Agora, com a nova Lei do Inquilinato, estima-se que parte desses imveis voltem para o mercado de locao
rapidamente, j que cessa o temor dos proprietrios em relao s dificuldades enfrentadas para despejarem os locatrios inadimplentes (idem, p. 15).
3
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 3 edio. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 19
4
Idem, ibidem.
5
Curso de direito processual. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 2, p. 428.
6
Seja qual for o fundamento do trmino da locao, a ao do locador para reaver o imvel a de despejo (art. 5, caput, da Lei n. 8.245/91).
1
2

Gilson Delgado Miranda

51

OPINIO JURDICA 2

teses de antecipao de tutela previstas no 1 do artigo


59 da Lei n. 8.245/91, segundo o novo modelo.7
sabido que o originrio artigo 59 da LI tinha apenas
cinco incisos que regulavam a antecipao da tutela (liminar para desocupao em 15 dias, independentemente da
audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo
no valor equivalente a trs meses de aluguel).
A reforma acrescentou mais quatro hipteses.
Antes, falvamos em antecipao nos casos de:
(i) descumprimento de mtuo acordo celebrado por
escrito (art. 59, 1, I, da Lei n. 8.245/91), com assinatura das partes e de duas testemunhas,8 com prazo
ajustado de desocupao de seis meses.9
(ii) extino do contrato de trabalho (por exemplo,
caseiro ou zelador), se a ocupao do imvel pelo locatrio estiver relacionada com o seu emprego, desde
que haja prova escrita da resciso ou ela seja demonstrada em audincia prvia (art. 59, 1, II, da Lei n.
8.245/91).
(iii) trmino da locao para temporada, tendo sido
proposta a ao de despejo at trinta dias aps o vencimento do prazo (art. 59, 1, III, da Lei n. 8.245/91).10
(iv) morte do locatrio sem deixar sucessor legtimo
na locao, permanecendo no imvel pessoas no autorizadas por lei (art. 59, 1, IV, da Lei n. 8.245/91).11
(v) permanncia do sublocatrio no imvel, extinta
a locao, celebrada com o locatrio12 (art. 59, 1, V,
da Lei n. 8.245/91).13
Agora, a partir da nova lei, falamos em antecipao
de tutela tambm nas hipteses de:
(vi) necessidade de se produzir reparaes urgentes
no imvel determinadas pelo poder pblico, desde que
no possam ser normalmente executadas com a permanncia do locatrio ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.
(vii) trmino do prazo notificatrio previsto no artigo 40 da LI, sem a apresentao de nova garantia apta a
manter a segurana natural do contrato;
(viii) trmino do prazo da locao no residencial,
tendo sido proposta a ao at 30 (trinta) dias do termino ou do cumprimento de notificao comunicando o
intento de retomada;

(ix) falta de pagamento de aluguel e acessrio da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de
qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter
sido contratada ou em caso de extino ou pedido de
exonerao dela, independentemente de motivo.

Reparos urgentes determinados pelo


Poder Pblico (art. 59, VI, da Lei n.
8.245/91)

ssa modalidade de antecipao do despejo acerta


uma anomalia da Lei do Inquilinato de 1991.
Ora, havendo a necessidade de obras urgentes determinadas pelo Poder Pblico que no possam
ser executadas com o locatrio no imvel ou, podendo,
ele se recuse a consenti-las, evidente a existncia do
dano irreparvel motivador da tutela antecipada, obrigando-se, para tanto e por certo, a juntada da intimao
do Poder Pblico, pois enquadra um requisito objetivo.14
Neste caso, justifica-se a medida para evitar o risco
de acidentes em decorrncia da permanncia do locatrio, ou outras pessoas, no imvel, com a observao de
que essa hiptese excepcional acarreta o desfazimento
da locao (art. 9, IV, da LI). Logo, terminada a obra,
o locatrio no poder retornar ao imvel, uma vez que,
como dito, os reparos urgentes so motivadores do desfazimento do vnculo locatcio.
sempre bom lembrar que, na forma do artigo 26 da
Lei do Inquilinato, o locatrio est obrigado a consentir
as reformas urgentes. evidente que o seu consentimento no necessariamente autorizar sua permanncia
no imvel. Vale dizer que, se as obras urgentes no puderem ser realizadas com o inquilino no imvel, a lei
canaliza para o desfazimento da relao jurdica. Sem a
menor dvida, o Poder Judicirio deve ser muito criterioso ao analisar questes desta natureza, notadamente
porque a orientao legal tem como pano de fundo a
possibilidade de risco de acidentes; da o desfazimento
do contrato com desocupao imediata (art. 9, IV e art.

Fica, porm, a advertncia: o rol do 1 do artigo 59 da Lei do Inquilinato no considerado taxativo, pois vivel a incidncia subsidiria da hiptese geral de antecipao
prevista no art. 273 do CPC (STJ, REsp n. 1.207.161-AL, 4 Turma, j. 08-02-2011, rel. Min. Luis Felipe Salomo). Por que aplicao subsidiria? Porque, acertadamente, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em consonncia com abalizada doutrina, tem se posicionado no sentido de que, presentes os pressupostos legais do art. 273
do CPC, possvel a concesso de tutela antecipada mesmo nas aes de despejo cuja causa de pedir no estejam elencadas no art. 59, 1, da Lei 8.245/91 (STJ, REsp n.
702.205-SP, 5 Turma, j. 12-09-2006, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
8
No so testemunhas instrumentrias, ou seja, no precisam estar presentes quando da celebrao do acordo entre o locador e o locatrio.
9
O prazo de desocupao inferior a seis meses apenas impede a liminar de despejo, mas no afasta o despejo decorrente do trmino da locao por mtuo acordo.
10
A locao para temporada aquela destinada residncia do locatrio, para a prtica de lazer, realizao de cursos, tratamento de sade, feitura de obras no seu imvel
etc. (art. 48 da LI). Prazo mximo de contratao de 90 dias, esteja ou no mobiliado o imvel. Findo prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem oposio do
locador por mais de 30 dias, a locao prorrogada por prazo indeterminado e a denncia do contrato neste caso somente poder ocorrer aps trinta meses ou nas hipteses
do artigo 47 da LI.
11
Morrendo o locatrio, ficam sub-rogados nos seus direitos e obrigaes: I. nas locaes com finalidade residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na dependncia econmica do de cujus, desde que residentes no imvel; II. Nas locaes com finalidade no residencial, o
esplio, se for o caso, seu sucessor no negcio.
12
A ao deve ser proposta contra o locatrio, com cincia ao sublocatrio. Vale dizer, por no existir relao ex locato entre o sublocatrio e o locador, este no poder
afront-lo pela via da ao de despejo. A demanda deve ser ajuizada contra o locatrio e no contra o subinquilino. Todavia, intentada a ao de desalijo, por qualquer que seja
o seu fundamento, dever o locador dar cincia da mesma ao sublocatrio legtimo e consentido, dando-lhe oportunidade de ingressar na relao processual como assistente
litisconsorcial, j que sua obrigao subsidiria e no solidria. Inteligncia do art. 59, parg. 2, da Lei n 8.245/91 (STJ, REsp n. 288.031, 5 Turma, j. 16-05-2002, rel.
Min. Jorge Scartezzini).
13
Rescindida ou finda a locao, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as sublocaes, assegurado o direito de indenizao do sublocatrio contra o sublocador (art. 15
da LI).
14
A lei refere-se a reparaes determinadas pelo Poder Pblico. Em cada caso deve ser examinada a idoneidade da exigncia administrativa (Slvio de Salvo Venosa, Lei do
inquilinato comentada: doutrina e prtica, 12 edio, So Paulo, Atlas, 2013, p. 76).
7

52

Gilson Delgado Miranda

Direito Imobilirio

59, 1, VI, ambos da LI). Em outras palavras, as modernas tcnicas de engenharia encontram solues adequadas, caso o ocupante decida suportar os incmodos
das obras, mas evidente que a lei no poderia obrigar
o locador a aceitar os riscos de responder civil e criminalmente em caso de acidentes sofridos pelo locatrio
ou qualquer pessoa que resida no imvel, durante a realizao das obras. Qualquer obra traz um risco inerente
de acidentes, por maiores os cuidados adotados, e por
eles responderia o locador, em decorrncia do princpio
da responsabilidade civil pelo fato da coisa.15
Isso no quer dizer, evidncia, que todas as obras
levaro ao desfazimento do contrato. Obras pequenas,
sem riscos, podem ser realizadas sem resoluo do contrato [pequenos reparos nos encanamentos, realizao
de pinturas para adequar as exigncias do Poder Pblico, conservao de fachadas etc.]. Consentindo o locatrio, o contrato persiste por bvio, inclusive porque
opo diversa colidiria com o esprito social da lei e
tornaria a locao muito frgil.16 Como se v, a questo
envolve bom senso e anlise dos elementos probatrios
produzidos pelas partes e, eventualmente, pelo prprio
juiz do processo.
Desocupado o imvel, o locador poder ser responsabilizado criminalmente se no der incio s obras, no
prazo de 60 (sessenta) dias da desocupao cuja necessidade levou concesso da liminar (art. 44, III, da LI).
E mais: poder o locatrio nesta hiptese reclamar, em
processo prprio, multa equivalente a um mnimo de 12
(doze) e um mximo de 24 (vinte e quatro) meses do valor do ltimo aluguel atualizado ou do que esteja sendo
cobrado do novo locatrio, se realugado o imvel.
No existe direito antecipao (pela previso do
inciso VI) se estivermos diante de obras voluntrias,
ainda que urgentes.17 A lei, s expressas, exige determinao do Poder Pblico. Nesse vrtice, alis, fora
a incidncia do pargrafo nico do artigo 26 da LI, ou
seja, o locatrio est obrigado a consentir as obras, mas,
se os reparos urgentes durarem mais de 10 (dez) dias, o
locatrio ter direito ao abatimento do aluguel, proporcional ao perodo excedente; se mais de 30 (trinta) dias,
o contrato poder ser resilido.

Garantia no substituda
(art. 59, VII, da Lei n. 8.245/91)

artigo 40 da LI incisivo ao regular a possibilidade de o locador exigir novo garantidor


ou substituio da garantia quando houver a
exonerao do fiador.
De fato, o fiador pode se exonerar nas seguintes hipteses: a) havendo sub-rogao da locao nos casos
de separao de fato, separao judicial, divrcio ou

dissoluo da unio estvel, o fiador, caso no queira


continuar como garantidor do cnjuge ou do companheiro
que ir permanecer no imvel, dever, no prazo de 30 dias
contado do recebimento da comunicao prevista no 1
do art. 12 da LI, exercer a faculdade legal potestativa,18
ficando, porm, responsvel pelos efeitos da fiana durante 120 dias aps a notificao do fiador; b) prorrogada
a locao por prazo indeterminado, uma vez notificado o
locador pelo fiador de sua inteno de desonerao (nesta hiptese, o fiador ficar ainda obrigado por todos os
efeitos da fiana, durante 120 dias aps a notificao do
locador nos moldes do art. 40, X, da LI).
A primeira hiptese de exonerao se justifica porque a fiana envolve uma vinculao de confiana.
No raro, o garantidor no tem qualquer lao de amizade ou parentesco com o cnjuge ou companheiro que
permanecer no imvel. Anda bem a lei ao autorizar a
exonerao havendo sub-rogao.
A segunda hiptese permite a exonerao por mera
opo do fiador estando o contrato em vigor por prazo indeterminado. Esta opo est em sintonia tambm
com a natureza do contrato de fiana, que gratuito e
benfico. E, por isso, no parece nada justo que o garantidor fique responsvel de forma indefinida.
Adverte-se que, salvo disposio contratual em contrrio, a fiana deve ser estendida, em tese, at a efetiva devoluo do imvel, ainda que a locao tenha sido
prorrogada por prazo indeterminado (art. 39 da LI, com
a redao determinada pela Lei n. 12.112/09). E mais:
para a exonerao, que no tem efeitos pretritos, o fiador deve notificar o locador de sua inteno, desde que o
contrato esteja vigorando por prazo indeterminado, ficando obrigado ainda por 120 dias (prazo especial da LI e,
assim, inaplicvel o prazo de 60 dias, a partir da vigncia
da Lei n. 12.112/09, previsto no artigo 835 do CC).
Pois bem.
Havendo exonerao do fiador, o locador poder notificar o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 dias, sob pena de desfazimento da locao, nos termos do pargrafo nico do artigo 40 da LI.
Desfeita a locao, pela ausncia de garantidor, poder
o locador ingressar com ao de despejo, com a possibilidade de requerer a desocupao imediata diante da expressa autorizao do artigo 59, VII, da Lei n. 8.245/91.
Inegavelmente, sem garantias o locador est exposto
ao risco da inadimplncia do locatrio. Essa exposio, que no foi assumida no incio da locao, que
motiva o desfazimento do vnculo e leva a nova lei a
disciplinar a desocupao imediata. Nesse vrtice, se
fosse preciso aguardar a sentena de mrito, que pode
demorar, para s ento se rescindir a locao, poderia o
locador sofrer irreparvel dano, se neste interregno de
tempo viesse o locatrio a ficar inadimplente quanto ao
pagamento do aluguel e acessrios da locao.19

SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 69.
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: 2012, p. 70.
17
A respeito: dever legal do inquilino permitir que se realizem as obras destinadas reparao de danos no prdio locado. Consentindo ele na sua efetivao, sequer determinada pela autoridade pblica, e no havendo risco na sua permanncia no imvel, inadmissvel deferir-se a retomada (RT 633/136; cf. citou Gildo dos Santos, Locao e
despejo: comentrios Lei 8.245/91, 2 edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 43).
18
Potestativa, isto , no precisa de motivao.
19
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 263.
15
16

Gilson Delgado Miranda

53

OPINIO JURDICA 2

Ajuizada a ao de despejo, pode o locatrio evitar


a desocupao com a apresentao da garantia que faltou? Entendemos que no, pois o vnculo est desfeito
(art. 40, pargrafo nico, da LI). Entretanto, h quem
defenda a aplicao por analogia do art. 59, 3, da LI,
ou seja, apresentada nova garantia o locatrio poder
elidir o despejo liminar (aplicao do mesmo sistema da
purgao de mora).20

Trmino da locao no residencial


(art. 59, VIII, da Lei n. 8.245/91)

omo se sabe, a Lei n. 8.245/91 tem dois grandes


sistemas de proteo ao inquilino: um no plano
residencial e outro no plano no residencial.
No plano residencial, temos: a) locaes ajustadas
por escrito e por prazo igual ou superior a 30 meses (regime do art. 46 da LI) maior segurana ao locatrio de
um lado (contrato escrito e com prazo mais extenso) e
mais facilitao retomada do imvel de outro; b) locaes ajustadas verbalmente ou por escrito e com prazo
inferior a 30 meses (regime do art. 47 da LI) menos
segurana ao locatrio de um lado (contrato verbal ou
por escrito com prazo mais exguo) e mais dificuldade
para a retomada do imvel de outro; c) locao para
temporada aquela destinada residncia temporria
do locatrio para prtica de lazer, realizao de cursos,
tratamento de sade, realizao de obras no seu imvel,
desde que contratada por prazo no superior a 90 dias
(regime dos arts. 48, 49 e 50 da LI) mais facilidade
retomada do imvel.
No plano no residencial: a) locaes de imveis
utilizados por hospitais, unidades sanitrias oficiais,
asilos, estabelecimentos de sade e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Pblico, bem como por
entidades religiosas devidamente registradas (regime do
art. 53 da LI) locaes de grande interesse pblico tm
maior proteo da lei; b) locaes envolvendo lojistas e
empreendedores de shopping center disposies atpicas para regular esse contrato especial (regime jurdico
do art. 54 da LI); c) para os demais casos de locao
no residencial, excluindo-se as hipteses dos artigos
53 e 54 da LI, aplicao do regime jurdico do artigo 56
da LI mais facilitao retomada do imvel pelo locador, desde que inexista direito renovao compulsria
prevista no artigo 51 da LI.
lgico que a locao residencial precisa de mais proteo da lei nesse autntico dirigismo contratual que traz
limites liberdade das partes de contratar. Mas em qualquer caso a interveno do Estado motivada basicamente pela hipossuficincia do locatrio na relao locatcia.
Nessa quadra o artigo 45 da LI est assim vazado: So
nulas de pleno direito as clusulas do contrato de locao
que visem a elidir os objetivos da presente Lei, notada-

mente as que probem a prorrogao prevista no art. 47,


ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art.
51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto.
Verdadeiramente, a Lei de Locaes tem ideologia definida de intransigente respeito aos direitos dos locatrios
e de rigoroso acompanhamento das hipteses que possam
ser muito prejudiciais ao locador.21
O que nos interessa mais precisamente entender a regra geral da locao no residencial. Indisputavelmente,
diferenas significativas entre a locao residencial e a
no residencial canalizam para o trato diferenciado. Vale
dizer, a regra das locaes no residenciais de que o
contrato por prazo determinado, independentemente do
prazo de ajuste (12, 18, 24 ou 30 meses), cessa, de pleno
direito, findo o prazo estipulado, independentemente de
notificao ou aviso (art. 56 da LI). Porm, findo o prazo estipulado, se o locatrio permanecer no imvel por
mais de 30 dias sem oposio do locador (quer dizer, sem
o ingresso da ao de despejo decorrente do trmino da
locao), presumir-se- prorrogada a locao por prazo
indeterminado (pargrafo nico do art. 56 da LI). Mas
vale a advertncia: caso o contrato venha a ser prorrogado
por prazo indeterminado, o interesse processual ao de
despejo s estar presente se o locador denunciar o contrato (denncia vazia), com a concesso de 30 dias para
desocupao (art. 57 da LI).
Nestas aes de despejo do art. 56 da LI que se
passou a autorizar a tutela antecipada (art. 59, 1, VIII,
da LI). Pelo ordenamento jurdico, a relevncia social
da locao no residencial menos significante do que
da locao residencial. Logo, alm do regime diferenciado, autoriza-se o despejo antecipado.

Falta de pagamento no contrato sem garantia (art. 59, IX, da Lei n. 8.245/91)

ara incentivar novas locaes, o que contribuir para


diminuir o dficit habitacional, a lei trouxe uma vantagem significativa para o locador retomar o imvel
havendo falta de pagamento do aluguel e acessrios da locao, estando o contrato desprovido de quaisquer das garantias
locatcias previstas no artigo 37 da LI, por no ter sido contratada ou no caso de extino ou exonerao da garantia.
Cuida-se de hiptese providencial e justa. Como se
verifica na praxe forense, o tempo do processo at a decretao do despejo tem representado prejuzos considerveis ao locador quando o contrato est desprovido de
garantias, especialmente porque, nestes casos, so remotssimas as probabilidades de realizao do crdito.22
Concedida a liminar de despejo, entretanto, o locatrio poder evitar a resciso da locao e elidir o cumprimento da tutela antecipada se, dentro dos 15 dias
concedidos para a desocupao voluntria do imvel e
independentemente de clculo, efetuar depsito judicial

A respeito: BISSON, Jos Lus Palma. Lei n. 12.112/2009, o gato que deveria ter sido nasceu lebre, Revista do Advogado da AASP 108/64, e NERY JUNIOR, Nelson; NEEY,
Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 918.
21
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 890
22
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro: 2012, p. 265.
20

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Gilson Delgado Miranda

Direito Imobilirio

que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do artigo 62 da LI. Claramente,
o legislador prestigia o vnculo em favor do locatrio
moroso que, entretanto, antes da ordem liminar, faz o
depsito da importncia exigida pelo locador, purgando
a mora, desde que, evidentemente, seja essa a causa de
pedir de despejo.23
Uma questo atual diz respeito possibilidade da
tutela antecipada em se tratando de garantia insuficiente. Imaginando, por exemplo, que a garantia tenha
sido na modalidade de cauo em dinheiro (que no
pode exceder a 3 [trs] meses na esteira do 2 do
art. 38 da LI), e que o dinheiro depositado j no mais
garanta a satisfao de todo o crdito, vivel concluir
ser possvel a liminar de despejo. O esgotamento da
garantia pode ser entendido como inexistncia, o que
autoriza a incidncia do inciso IX do 1 do art. 59 da
LI. Essa interpretao a mais adequada para atender
o ideal da reforma.
Por tudo, fcil concluir que a nova lei quis dar um
voto de confiana ao bom pagador. Para Magalhes de
Almeida, esse novo sistema valoriza o fechamento de
novos contratos com base apenas na anlise do perfil do
locatrio, sem maiores burocracias ou garantias: isso
porque o proprietrio do imvel sabe que se deixar de
receber pode entrar imediatamente com a ao de despejo. Com isso ele pode retomar rapidamente o imvel
e voltar a alug-lo, passando a receber os aluguis do
novo24 inquilino.

23
24

Bibliografia
BISSON, Jos Lus Palma. Lei n. 12.112/2009, o
gato que deveria ter sido nasceu lebre, Revista do Advogado da AASP 108/64.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, 3 edio, So Paulo: Malheiros,
1996.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Leis civis comentadas, 3 edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY JUNIOR,
Nelson. Leis civis comentadas, 3 edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.
SANTOS, Gildo. Locao e despejo: comentrios
Lei 8.245/91, 2 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de direito processual, 3 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, v. 2.
SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato
comentada artigo por artigo. 8 edio. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.
TOMASETTI, Alcides. Comentrios lei de locao
de imveis urbanos. So Paulo: Saraiva, 1992.
VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica. 12 edio. So Paulo:
Atlas, 2013. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 918).

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 918.
Cf. Jornal do Advogado, Ano XXXV, n. 347, Fevereiro/2010.

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Direito Imobilirio

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OPINIO JURDICA 2

Expulso extrajudicial de scio e Lei de Lavagem


Avano para o Brasil, mas sua aplicao ainda deve ser objeto de uma
regulamentao, serena, equilibrada e, principalmente, respeitadora das
instituies e do Estado Democrtico de Direito.

Armando Luiz Rovai

cedio que adicionado gama de entraves burocrticos provocados pela atual legislao,
pode-se contabilizar em escala crescente a srie de dvidas que pairam sobre a diversidade das mltiplas e sucessivas decises judiciais, suas repercusses
e consequncias. Nossos Tribunais, pois, em razo da
dualidade legislativa e de seu anacronismo, acabam por
proferir decises diferentes e muitas vezes conflitantes,
mesmo em situaes colidentes, na contramo dos anseios sociais e econmicos.
Ademais, lacunas conferem incertezas legislao
de direito empresarial brasileira, pois a inexistncia de
regulao do comrcio eletrnico e da assinatura eletrnica em demonstraes contbeis, escriturao mercantil, ttulos de crdito, atos societrios e contratos
contribuem para este estado de incerteza e consequente
insegurana jurdica e negocial.
Define-se, destarte, o mais avassalador e cruel dos sintomas do nefasto custo Brasil expresso que sintetiza
as vrias dificuldades do atual cenrio empresarial nacional. Como exerccio de reflexo, nada mais natural que
perquirir e identificar os motivos que levam a este estado
de insegurana aos contratos, negcios e relaes entre
empresas e empresrios, em prejuzo ao desenvolvimento
da economia e atrao de investimentos.
Diante deste quadro, premente ao desenvolvimento da economia nacional e atrao de investimentos,
que a legislao de direito empresarial seja objeto de reforma, no sentido da elaborao de um novo Cdigo da
Atividade Negocial, que, substituindo e sistematizando
as disposies hoje dispersas sobre a matria, amplie a
segurana jurdica das relaes entre os empresrios.
Isto posto, depreende-se e percebe-se que o todo
aqui exposto no possui um fecho conclusivo, nem,
tampouco, definitivo, uma vez que o tema assim no
permite. De todo modo, o propsito de escrev-lo e
enfrent-lo, alm da reflexo sobre o assunto, claro;
est na esperana de contribuir para o aprimoramento
institucional do direito brasileiro. Aqui se assever al58

guns pontos acerca da expulso extrajudicial de scio


e da Lei de Lavagem, um avano para o Brasil, mas
considerando que sua aplicao ainda deve ser objeto
de uma regulamentao, serena, equilibrada e, principalmente, respeitadora das instituies e do Estado
Democrtico de Direito.

Expulso extrajudicial de scio

abe-se que, desde o ano de 2002, com a entrada em vigor do Cdigo Civil, h enormes
dificuldades para se operacionalizar uma expulso extrajudicial de scio minoritrio, mesmo que
esse scio esteja colocando em risco a continuidade das
atividades negociais.
Em outras palavras, expulsar extrajudicialmente um
scio minoritrio, mesmo que haja previso contratual,
tem sido uma tarefa rdua, delicada e que requer, principalmente, muita, muita sorte.
Consigno isso sem qualquer tipo de ironia, mas porque, efetivamente, vivencio no dia a dia a aflio dos operadores do direito que buscam uma via que deveria ser
facilitadora e alternativa ao j saturado Poder Judicirio.
A realidade apresentada uma legislao cheia de
dubiedades e entraves burocrticos, combinados a um
hrrido preparo tcnico das Juntas Comerciais, o que
gera uma verdadeira loteria registrria, onde alguns documentos passam e outros no!
Por uma questo metodolgica, vou aqui relacionar
apenas algumas das vrias ambiguidades que residem
na operacionalizao da expulso extrajudicial de scio, o que facilitar a compreenso do leitor.
O primeiro ponto encontra-se na redao dada ao artigo 1.085 do CC. Pela letra da lei, se houver uma sociedade com dois scios, um com 99,9% das quotas e o minoritrio for aquele que estiver praticando atos de inegvel
gravidade, mesmo que prevista a clusula de excluso, a
mesma no poder ocorrer, em razo da necessidade de
Armando Luiz Rovai

Direito Imobilirio

constar mais de dois scios no quadro societrio.


Registre-se, contudo, que na 1 Jornada de Direito
Comercial do Superior Tribunal de Justia (STJ), tal desacerto legislativo foi objeto de retificao pelo enunciado nmero 17 dos enunciados aprovados. Depreende-se do aludido enunciado que: na sociedade limitada
com dois scios, o scio titular de mais da metade do
capital social pode excluir extrajudicialmente o scio
minoritrio, desde que atendidas as exigncias materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e
pargrafo nico, do CC.
Cumpre dizer, entretanto, que inobstante esses enunciados serem integrados doutrina e, muitas vezes, considerados tanto nas vias administrativas, como por magistrados nas suas decises, necessrio saber se as Juntas
Comerciais permitiro que esses expedientes sejam incorporados no seu dia a dia ou, se, mais uma vez, daro de
ombros aos avanos do direito comercial Alis, esse um
questionamento que tambm deve ser feito ao Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC).
Outro elemento complicador acerca da expulso extrajudicial est no que o legislador quis dizer no caput
do artigo 1085 do CC com a expresso desde que prevista neste a excluso por justa causa. Desde j, deixando de lado o conceito de justa causa da Justia do
Trabalho, uma vez que no h hierarquia entre os scios, o legislador no deixou claro seu significado.

Mesmo com previso contratual, uma tarefa


rdua, delicada e requer sorte.
Numa tentativa de desvendar esse mistrio e propor
um significado a esse arcano, uma singela construo de
pensamentos inspirada em Norberto Bobbio pode auxiliar.
Bobbio, em seu ltimo livro, Elogio Serenidade, insiste
que a tolerncia recproca: para que exista tolerncia
preciso que se esteja ao menos em dois. Uma situao de
tolerncia existe quando um tolera o outro. Embasado,
pois, no pensamento de Bobbio, tenho que a justa causa se caracteriza pela falta de tolerncia e o surgimento
do estado de prepotncia - quando o estado de tolerncia
deixa de estar presente, surge, entre os scios, o estado de
prepotncia, acarretando o desajuste que gera o conflito.
Ora, uma sociedade possui estado de harmonia
quando seus pares (scios) possuem uma convivncia
regida pelo estado de tolerncia; caso contrrio, est
configurada a justa causa para expulso. Mais uma vez,
o legislador no andou bem ao obrigar a insero e detalhamento da justa causa para as operaes de expulso
extrajudicial de scios; pois no cabe ao instrumento
que vai para registro - com ampla publicidade (uma vez
que essa umas das principais atribuies do Registro
Mercantil) , escancarar as entranhas da sociedade.
Por ltimo, naquilo que chamo de liturgia desnecessria, a excluso somente poder ser determinada em
reunio ou assembleia especialmente convocada para
esse fim. Ciente, o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de
defesa. Verdadeira panacia, considerando que o legislador pretendeu uma medida capaz de sarar os males
Armando Luiz Rovai

acusatrios que pudessem recair no scio expulso, mas


especificamente ineficaz, vez que independentemente
de suas razes e por melhor que fosse a capacidade de
retrica de seu advogado (se estivesse acompanhado na
reunio ou assembleia), o que lhe restaria, em verdade,
seria discutir haveres em juzo.
Na prtica, a convico dos scios majoritrios j
est formada desde antes da instalao da reunio. Tudo
no passa de um pueril jogo de cena, servindo apenas
para cumprir uma burocracia custosa para a empresa, a
pretexto de proteger o direito de defesa do scio minoritrio que na prtica inexiste. V-se, pois, quanto falha
e ambgua a expulso extrajudicial de scio. O direito societrio merece um sistema jurdico melhor, mais
rpido, mais moderno e com maior segurana jurdica.
Oxal melhores dias, com melhores leis.

Lei de Lavagem - Avano para o Brasil,


mas sua aplicao ainda deve ser objeto de
uma regulamentao, serena, equilibrada e,
principalmente, respeitadora das instituies
e do Estado Democrtico de Direito.
A Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe
sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos, recentemente, foi alterada pela
Lei n 12.683/2012, que tornou mais rigorosa a fiscalizao e ampliou as punies para os referidos crimes.
A aludida fiscalizao merece destaque especial no
que tange incluso das Juntas Comerciais e dos Registros Pblicos em manterem seus cadastros atualizados,
nos termos das instrues emanadas pelas autoridades
competentes.
Segundo a alterao legislativa, os rgos responsveis pelo registro, seja mercantil ou civil, devero informar ao Coaf qualquer operao ou transao em moeda
nacional ou estrangeira que se relacione com ttulos e
valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou ativo
passvel de ser convertido em dinheiro, toda vez que
ultrapassar o limite fixado pela Lei.
Os registradores adotaro procedimentos e controles
internos compatveis com o volume de operaes que lhes
permitam atender todas as demandas para controle, criando
bancos de dados em nvel nacional, com informaes sobre
todos os movimentos das atividades negociais do pas.
Ser necessrio, assim, um cadastro atualizado na
forma e condies formuladas pelo Coaf, contendo as
informaes relativas s operaes que, nos termos de
instrues emanadas pelas autoridades competentes,
possam constituir-se em srios indcios de crimes, ou
com eles relacionar-se.
Cumpre ainda dizer que, para aqueles que deixarem
de cumprir as obrigaes previstas, sero aplicadas,
cumulativamente, as sanes de advertncia; multa pecuniria que poder chegar ao valor de R$ 20.000.000,00
(vinte milhes de reais).
Como se v, o intuito do legislador foi permitir que
os rgos de controle e fiscalizao tivessem acesso automtico aos atos da vida empresarial e tambm civil
59

OPINIO JURDICA 2

das pessoas fsicas e jurdicas, evitando que determinados meios, ainda que legais, fossem inadequadamente
utilizados para evaso fiscal, lavagem de dinheiro e crimes de corrupo.
As informaes s quais o Poder Pblico ter acesso
on line impressionam pela grandeza, considerando que
devero ser catalogados todos os dados pelas juntas comerciais, pelos cartrios de registros civil de pessoas jurdicas e pelos tabelies em que sero lavradas procuraes,
escrituras pblicas de qualquer ato da vida civil praticados nos mais de 7 mil cartrios brasileiros como nome
da pessoa, tipo de ato e local em que o ato foi lavrado.
Diante dessa novidade, interessante e oportuno
tambm mencionar que os contratos de gavetas podero facilmente ser detectados, observando que, doravante, ser possvel fazer uma pesquisa no sistema e
saber se consta uma procurao em qualquer local do
pas em nome do indivduo ou se h qualquer outro documento que o atrele quela operao societria (cesso
de quotas, ciso, incorporao, transformao de tipo
societrio ou venda de aes de companhia fechada).
Nesta toada, no h dvidas quanto necessidade,
validade e importncia de adoo de novas e vigorosas
medidas que combatam a lavagem de dinheiro, ou ocultao de bens. Contudo, algumas reflexes e crticas so
necessrias quanto s escolhas do legislador quando da
propositura da Lei em comento.
No se est aqui, neste artigo, pelo menos por ora,
se mencionando a questo da violao do sigilo profissional do advogado e a confiana que devem nortear
as relaes com o cliente, expediente, ao meu ver, escancaradamente violado pela Lei n 12.683/2012, uma
vez que no se pode permitir, em nenhuma hiptese,
qualquer espcie de flexibilizao do sagrado dever do
sigilo profissional, porque representa um atentado contra as garantias constitucionais do cidado.
O que se quer aqui tratar do ponto de vista tcnico-jurdico acerca do Registro Pblico de Empresas
Mercantis Juntas Comerciais, assim vejamos: as Jun-

60

tas devero, com o escopo fiscalizador, comunicar ao


Coaf toda a transao e operao societria que possa
ser indcio de crime, ou com ele relacionar-se.
Ocorre que, na realidade, as Juntas no tm a atribuio legal de fiscalizao nem possuem condies
tcnicas para discernir se uma operao societria se
trata ou no de um crime de lavagem de dinheiro. Grosso modo, dependendo da anlise e da tica, qualquer
operao que tenha por finalidade uma ciso, fuso,
incorporao, transformao de tipo societrio, aumento de capital social com incorporao de bens imveis
ou simplesmente uma cesso e transferncia de quotas,
pela dubiedade da Lei pode ser interpretada como indcio de crime de lavagem de dinheiro. Quer dizer: h,
por certo, uma lacuna, uma subjetividade excessiva na
interpretao legislativa; deixando a cargo de Assessores Tcnicos e Vogais (serventurios e membros representantes da sociedade civil nas Juntas Comerciais),
sem o devido treinamento ou amparo legal para tanto,
a avaliao sobre a possibilidade de tratar-se ou no de
crime de lavagem de dinheiro.
O problema muito srio, como se v, tendo em vista que qualquer ato societrio, a partir de agora, poder ter sua operacionalidade enquadrada numa daquelas
previstas na Lei como forma de ocultao de bens! Na
verdade, falta uma melhor orientao s Juntas Comerciais, pois, para solucionar o problema, bastaria que o
Departamento Nacional do Registro do Comrcio baixasse uma Instruo Normativa regulamentando e elencando as hipteses de lavagem ou ocultao de bens,
cujos atos societrios dependem de arquivamento perante as Juntas Comerciais, sem que isso implique em
injustias ou abusos para as sociedades e seus scios.
Enfim, para concluir, nada obstante o todo exposto,
a Lei de Lavagem de dinheiro um importante avano
para o Brasil, mas sua aplicao ainda deve ser objeto
de uma regulamentao, serena, equilibrada e, principalmente, respeitadora das instituies e do Estado Democrtico de Direito.

Armando Luiz Rovai

Direito Imobilirio

Receitas originrias da destinao a terceiros


de reas comuns em condomnio edilcio
Fernando Jos Maximiano1

Introduo

os ltimos anos, o mercado imobilirio brasileiro vivenciou mudanas e amplo crescimento.


Independente das mudanas decorrentes de programas
especficos do governo federal, oferta de crdito e fortalecimento da economia, verifica-se, tambm, mudanas que
resultam de avanos tecnolgicos, mtodos construtivos,
preocupao com o meio ambiente.
As novidades alcanam, ainda, e com certa frequncia, a concepo de empreendimentos com caractersticas
peculiares de ocupao e operao. Antes, os empreendimentos imobilirios eram comumente destinados a uso
residencial ou comercial e, mais raro, aqueles destinados
ao uso misto.
Nos ltimos dez anos, talvez um pouco mais, tm sido
frequente empreendimentos destinados ao uso misto, muitas vezes com caractersticas e demandas to distintas de
seus ocupantes (a exemplo, residncias, salas comerciais,
escritrios corporativos, hotel, centro de convenes e
shopping center), organizados juridicamente sob a figura
de um nico condomnio edilcio e submetidos a normas
gerais e especficas de operao, utilizao e convivncia.
E nestes empreendimentos de uso misto, sem prejuzo de se verificar tambm em empreendimentos de
destinao nica, cada vez mais presente a destinao
de reas de natureza comum condominial para o uso
e operao particular de determinadas empresas, com
vistas realizao de atividades de comrcio e servios
para os usurios (em alguns casos, tambm para terceiros) destes empreendimentos.
A celebrao de contratos tendo por objeto reas comuns condominiais para operao de estacionamento,
instalao de equipamentos de comunicao, operao de
restaurantes, cafeterias, revistarias, lavagem de automveis, esto entre os mais praticados.

Legalidade da destinao de rea comum


condominial para terceiros
Ainda que persistam algumas controvrsias sobre o
tema, inerentes natureza jurdica do condomnio edilcio, diante de uma interpretao que privilegie correta
aplicao normativa, adequada demanda e prtica de
mercado, no se pode negar que o condomnio edilcio
pode, em nome prprio, firmar contratos com terceiros,
para o fim de destinar que parte certa e determinada de
suas reas comuns seja conferida ao uso destes terceiros.
Certo que a destinao de reas de natureza comum
ocupao e operao por terceiros deve observar as regras estabelecidas na Conveno de Condomnio e, em
alguns casos, deciso da Assembleia de Condminos
(caso a prpria conveno de condomnio no regular tal
destinao desde a concepo do empreendimento e do
arquivamento da Minuta de Conveno de Condomnio
no competente registro de imveis, por ocasio do registro da incorporao imobiliria do empreendimento). At
porque, nas palavras de Caio Mario da Silva Pereira nenhum dos comproprietrios poder alterar a coisa comum sem o consentimento dos demais2.

Receitas decorrentes da destinao de


reas comuns condominiais A quem
pertence? Trs hipteses praticadas
no mercado, justificativas e contrapontos
Com a crescente celebrao de contratos que versam sobre a destinao de reas comuns condominiais
ocupao e operao por terceiros, relevante discutir a
quem pertence a receita decorrente destas contrataes.
Em outras palavras, quem deve se beneficiar diretamente
destas receitas?

1
Advogado em So Paulo, Scio de PMKA Advogados, Membro do Conselho Jurdico da Vice-Presidncia de Incorporaes do SECOVI/SP e Membro da Vice-Presidncia
de Gesto Patrimonial e Locao do SECOVI/SP.
2
Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.4/138.

Fernando Jos Maximiano

61

OPINIO JURDICA 2

A resposta a tal indagao no tem sido unssona.


o que se depreende, hoje, da prtica de mercado. Ao
contrrio, o que comumente se verifica que as receitas
originrias da contratao com terceiros de reas comuns
condominiais tm tido tratamento distinto.
A primeira hiptese que identificamos a destinao
de tais receitas para abatimento das despesas condominiais
ordinrias do condomnio, em benefcio de todos os condminos, observada a proporo de suas respectivas contribuies ao todo do condomnio (em regra, frao ideal3).
De outro modo, no raro, tm-se convenes de condomnio que atribuem tais receitas exclusivamente aos
condminos, determinando, ainda, que a administrao
condominial, ao receber os respectivos valores, dever
destin-los diretamente aos proprietrios das unidades autnomas condominiais integrantes do condomnio edilcio
em questo, observada a frao ideal de cada unidade.
E, ainda, possvel tambm encontrar convenes de
condomnio que determinam que as receitas originrias
da contratao a terceiros de reas comuns condominiais,
devero integrar o fundo de reserva condominial.
A justificativa para a aplicao da primeira hiptese
aqui suscitada, em resumo, decorre da prpria natureza
do condomnio edilcio, qual seja, a existncia de domnio
comum sobre determinadas reas, ditas reas comuns, e
domnio exclusivo ou particular sobre outras reas, ditas
reas privativas.
E o representante legtimo destes interesses e direitos
comuns a figura prpria do condomnio edilcio, agente
capaz de contratar sobre o bem comum e destinar eventuais recursos comuns a fazer frente ao custo comum condominial, em cumprimento aos seus estritos objetivos, o
cuidado e representao da coisa comum.
Certo que, na primeira hiptese acima, em se tratando de condomnio edilcio, cujas unidades autnomas sejam ocupadas, ainda que em parte, por locatrios,
estes se aproveitaro diretamente de tais receitas, tendo em vista responderem pelo pagamento das despesas
condominiais ordinrias.
E tal aproveitamento direto pelos locatrios no legitima sua aplicao, na opinio daqueles que defendem no
ser apropriado o abatimento das despesas condominiais
ordinrias com tais receitas.
Em contraponto, figura-se bvio que quem loca unidade autnoma condominial a terceiro, cedendo onerosamente o uso de rea privativa, necessariamente tambm
cede o uso de rea proporcional comum, uma vez que o
locatrio da rea privativa gozar da utilizao da rea
comum da unidade autnoma objeto da locao. Imagine, somente para efeito de argumentao, a cesso de
rea privativa em um determinado edifcio de escritrios,
constitudo sob a forma de condomnio edilcio, em que
se restringe ao locatrio o uso, o acesso s reas comuns,

a exemplo da portaria, recepo, elevadores, escada de


incndio, hall e outras dependncias.
Mais, em anlise s disposies da Lei 4.591/64 e do
Cdigo Civil, evidente que a cada unidade autnoma condominial compreende uma determinada rea comum proporcional e uma frao ideal correspondente ao todo edificado.
Assim, possvel afirmar que o locador de uma unidade autnoma condominial cede o uso tanto da rea privativa, como tambm da rea comum proporcional de sua
unidade autnoma ao seu respectivo locatrio; logo, se a
disponibilidade do uso da rea comum condominial para
terceiro, na vigncia de contrato de locao, do locatrio, a receita decorrente da disponibilizao da rea comum tambm pode ser atribuda ao locatrio.
Nas palavras de Jos Antonio Minatel ...o conceito de
receita exteriorizado pela Cincia Contbil sempre relativo, pois apreendido na perspectiva de realidade que
pressupe cotejo com os custos ou despesas necessrios
para sua obteno, da a construo da clusula geral, de
ampla aplicabilidade no mbito da legislao do imposto
sobre a renda das empresas, enunciando a qualidade da
despesa necessria, requisito fundamental dedutibilidade no sentido de estar relacionada receita, ou incorrida com o propsito de sua obteno.4
Sem prejuzo de a lei determinar que cabe exclusivamente aos condminos deliberar sobre a contratao de
rea comum de sua propriedade, se o uso de tal rea couber ao locatrio, este que incorre no respectivo custo,
por ser legtimo possuidor dessa rea, e, portanto, em ltima anlise, explorao econmica desta rea.
Dessa anlise, parece que a condio necessria
identificao de quem a receita exatamente a identificao de quem incorre nos custos relativos sua percepo. Ainda que, por disposio legal, seja o condomnio
que delibere sobre a destinao da rea comum, a posse
direta desta rea, sua utilizao, nos casos de locao de
unidade autnoma condominial, do locatrio e no mais
do condmino. Logo, a receita somente pode ser de quem,
em ltima anlise, aquiesceu, permitiu, a realizao dessa
receita, mediante a permisso de uso que era seu.
De modo distinto, aqueles que justificam que as receitas originrias da destinao a terceiros de reas comuns em
condomnio edilcio cabem, exclusivamente, aos condminos, o fazem baseados no Ato Declaratrio Interpretativo do
secretrio da Receita Federal do Brasil n 02/07(ADI-SRFB)5, que entendeu que mencionada receita ser, para fins
fiscais, considerada auferida pelos condminos.
Ora, da leitura do referido ADI-SRFB n 02/07, o texto no determina expressamente caber aos condminos
percepo da receita, ao contrrio, menciona que ainda
que a destinao seja outra, os condminos estaro sujeitos a observar as regras do imposto sobre a renda.
De todo modo, percebe-se que as autoridades fiscais

Cdigo Civil, art. 1136, I


Jos Antonio Minatel, Normas e Prticas Contbeis no Brasil, IBRACON FIPECAFI, 2 ed., So Paulo, nota 8, p. 7
5
Ato Declaratrio Interpretativo do Secretrio da Receita Federal do Brasil n 02/07.
Artigo nico. Na hiptese de locao de partes comuns de condomnio edilcio, ser observado o seguinte:
I - os rendimentos decorrentes sero considerados auferidos pelos condminos, na proporo da parcela que for atribuda a cada um, ainda que tais rendimentos sejam utilizados na composio do fundo de receitas do condomnio, na reduo da contribuio condominial ou para qualquer outro fim;
II - o condmino estar sujeito ao cumprimento de todas as exigncias tributrias cabveis, relativamente aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF),
especialmente no que tange s normas contidas na legislao do imposto sobre a renda, referentes tributao de rendimentos auferidos com a locao de imveis.
3
4

62

Fernando Jos Maximiano

Direito Imobilirio

no consideraram, para efeito de sua manifestao, a hiptese de as unidades autnomas condominiais terem sido
objeto de locao a terceiros.
Por fim, a terceira e ltima regra para aproveitamento das receitas condominiais originrias da destinao
de rea comum condominial, comumente encontrada em
convenes condominiais, a composio com tais receitas do fundo de reserva condominial.
A justificativa para tal destinao tambm a natureza do
condomnio edilcio e do fundo de reserva, conta de despesa
destinatria de recursos de todos os condminos por expressa disposio da lei, de maneira que valores decorrentes da
utilizao por terceiros de reas comuns condominiais pertencem a todos os condminos e podero, assim, compor o
fundo de reserva tambm no interesse comum.
O fato que, uma vez conferidas ao fundo de reserva condominial as receitas decorrentes da destinao de
reas comuns condominiais, no ser lcito aos condmi-

nos, em determinado momento, receber tais valores, na


hiptese de o depsito correspondente a tal fundo ultrapassar o montante de sua composio previsto na conveno de condomnio.

Concluso

s transformaes no mercado imobilirio


ocorridas nos ltimos anos demandam dos
legisladores aperfeioamento normativo para
diversas questes e a regulamentao da destinao das
receitas condominiais obtidas em razo de contrataes
de reas comuns condominiais, parece-nos relevante, em
primeiro, pela quantidade de contratos que o mercado est
a praticar, e, em segundo, pelo volume de recursos financeiros que tais contratados movimentam, com reflexos no
mbito do direito condominial e tributrio.

63

OPINIO JURDICA 2

Fiana e exonerao do fiador


Hamid Charaf Bdine Jr
Fiana e exonerao do fiador pela transao havida entre locador e
locatrio ou pela moratria, sem anuncia do garantidor

A fiana como garantia


entre as modalidades de garantia previstas
para a locao de imvel urbano na Lei n.
8.245/91, figura a fiana (art. 37, II, da Lei n.

8.245/91).
Alm das regras especificamente contempladas a
respeito dela na prpria Lei de Locao (LL), o contrato de fiana est regulado entre os artigos 818 a 839 do
Cdigo Civil.
A fiana a mais usual espcie de garantia adotada nas
locaes urbanas e so inmeras as questes que suscita.
Assim, j motivaram debates doutrinrios e jurisprudenciais a penhorabilidade do bem de famlia do fiador,
a responsabilidade do fiador nos casos de contrato prorrogado por prazo indeterminado, a responsabilidade do
fiador pelas elevaes do valor dos alugueis oriundos de
ajustes celebrados entre o locador e o locatrio etc.
Nesse trabalho, pretende-se examinar a exonerao
da responsabilidade do fiador nos casos em que houver
transao entre o locador e o locatrio, ou em que houver a concesso de moratria, concedida pelo primeiro
ao segundo.
O fiador garantidor da obrigao do locatrio em
geral sem remunerao, de modo que celebra contrato
benfico e merecedor de tratamento cauteloso pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudncia.
De acordo com o art. 818 do CC, o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigao do devedor principal,
caso este no a cumpra. Na locao predial urbana, portanto, assegura o pagamento dos alugueis e dos demais
valores que compem o conjunto de deveres do locatrio,
se ele no o fizer.
Cuida-se de contrato unilateral, na maioria das vezes,
porque gera deveres apenas ao fiador, e gratuito, uma vez
que a prestao devida por ele no corresponde a qualquer vantagem.
Por ser gratuito, o contrato de fiana deve ser interpretado estritamente, sem que se ampliem os deveres do
fiador (CC, art. 114 e 819).
64

A exonerao do fiador

ara se exonerar da responsabilidade assumida, o


CC, no art. 835, exige que o contrato esteja em
vigor por prazo indeterminado e que notifique o
credor, mantendo-se os efeitos da fiana por sessenta dias
aps a notificao.
J o art. 40, X, da Lei n. 8.245/91 prev que, nas locaes, esse prazo de 120 dias.
Aqui, porm, no sero examinadas essas hipteses,
em que o fiador se exonera da obrigao por ato voluntrio, mas sim as hipteses em que a exonerao ocorre sem
sua participao, por fora da lei, como resultado do comportamento do credor, ou de ajustes feitos entre o credor e
o devedor, sem sua participao.
No caso da novao, da transao e da moratria concedida pelo credor ao devedor, haver reflexos contratuais
para o fiador aptos a dispens-lo do dever de garantia.

Novao e fiana

novao figura no CC entre os modos de extino das obrigaes (CC, art. 360 a 367). Tem
natureza no satisfativa, pois a obrigao originria, pendente de cumprimento, substituda por outra
igualmente pendente de cumprimento ao contrrio do
que ocorre com a dao em pagamento, em que a obrigao original substituda por outra, diversa da primeira,
imediatamente satisfeita.
Na novao, credor e devedor ajustam nova obrigao
com a inteno deliberada de substituir a obrigao anterior. O credor concorda em que a primeira seja considerada extinta, porque s poder exigir o adimplemento da
obrigao que a substituiu.
A novao sempre contratual e, para que se caracterize, torna imperiosa a presena do nimo de novar, expresso ou tcito, mas inequvoco, de que trata o art. 361
do CC.
Ocorrendo a novao sem que o fiador participe da
Hamid Charaf Bdine Jr

Direito Imobilirio

nova obrigao surgida, ele se exonera do dever de pagar


os alugueis e as outras obrigaes provenientes da locao, pois a novao implica extino dos acessrios da
dvida e das garantias.
A afirmao no d margem a controvrsias, porque
resulta da expressa previso do art. 364 do CC.
A questo que justifica anlise verificar em que situaes h novao, uma vez que comum que se a invoque
para situaes em que h mera confirmao da obrigao
anterior, sem nimo de novar, nem expresso, nem tcito.
E se no h novao, a obrigao originria (a dvida de alugueis) permanece intacta e apenas confirmada pela repactuao (CC, art. 361). A relevncia dessas
renegociaes s surgir se forem caracterizadoras da
concesso de moratria ao locatrio, o que, como se ver
adiante, poder implicar exonerao da responsabilidade
da obrigao do fiador.
No h novao, no mero ajuste de parcelamento de
dvida, de aumento de juros ou de insero de multa e reforo de garantia: Ap. n. 0013545-75.2011.8.26.0577, rel.
Des. Doneg Morandini, j. 19.2.2013, Ap. n. 009031650.2009.8.26.0000, rel. Des. Rmolo Russo, j. 24.5.2012,
JTA 162/39 e 157/126, RT 748/220, e Serpa Lopes, Curso De Direito Civil, v. II, Freitas Bastos, 1989, p. 235.
No caso das locaes, se o locatrio e o locador pactuarem o parcelamento do valor dos alugueis em atraso,
no se h de falar em novao pois, como se afirmou,
haver mera repactuao da mesma dvida -, mas, como
se vai tratar no prximo item, poder o fiador invocar argumento diverso para considerar-se exonerado da obrigao de garantidor.
Nos casos em que a novao de fato ocorrer, isto ,
quando uma dvida pendente for substituda por outra
igualmente pendente, com nimo expresso ou tcito de
novar, no h dvida: o fiador est exonerado luz do art.
366 do CC.

Transao e fiana

uesto diversa da novao, a transao havida entre o locador e o locatrio para pagamento da dvida.
A transao o acerto de vontades entre as partes,
com concesses mtuas destinadas a prevenir ou terminar litgios.
negcio solene a ser interpretado restritivamente
(CC, arts. 842 e 843) e no produz efeitos em relao a
quem dele no participa.
No que interessa ao tema em exame, verifique-se
que a transao celebrada entre o locador e o locatrio acarreta a exonerao da responsabilidade do fiador,
como est expresso no art. 844, 1, do CC.
A afirmao altera substancialmente aquilo que parecia indicar o exame da novao celebrada entre locador e locatrio.
No item anterior, concluiu-se que no h novao no
mero pacto modificador do modo de pagamento dos alugueis celebrado entre locador e locatrio.
Essa concluso tem como consequncia afirmar que,
se no h novao, no se exonera o fiador.
Mas no assim.
Hamid Charaf Bdine Jr

Embora no caracterizada a novao, o acordo entre


locador e locatrio transao. E, se o for realmente, remete exonerao do fiador, sob fundamento diverso: no
a novao (inexistente) que exonera, mas a transao.
Os institutos so diversos, mas a consequncia a mesma.

Moratria e Fiana

, ainda, uma ltima figura jurdica a interferir


no raciocnio que se desenvolve nesse texto.
Se no houver novao, ou mesmo transao, a moratria que o credor (locador) conceder ao locatrio tambm implica exonerao do fiador.
A regra do art. 838, I, do CC no d margem a dvida:
uma vez concedida moratria ao locatrio pelo locador,
haver exonerao do fiador.
Com tal dispositivo, o legislador quis evitar que a
demora do locador na cobrana de seu crdito comprometesse interesses do fiador, concedendo-lhe tratamento
benfico compatvel com a natureza gratuita do negcio.
Somente se o fiador anuir ser possvel conceder moratria ao locatrio sem que ele fique exonerado automaticamente da obrigao.
No STJ, o tema j foi enfrentado:
A transao entre credor e devedor sem a anuncia do fiador com a dilao do prazo para o pagamento
da dvida extingue a garantia fidejussria anteriormente concedida. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial para acolher a
exceo de pr-executividade oferecida em primeiro
grau e, por conseguinte, determinar a excluso dos fiadores do polo passivo da ao de execuo. No caso,
no obstante a existncia de clusula prevendo a permanncia da garantia pessoal no novo pacto, a responsabilidade dos fiadores est limitada aos exatos termos
do convencionado na obrigao original ao qual expressamente consentiram , visto que a interpretao
do contrato de fiana deve ser restritiva (art. 1.483 do
CC/1916). Alm disso, asseverou o Min. Relator que
a extino da garantia teria ocorrido com base em duplo fundamento, qual seja, a ocorrncia da transao e
moratria simultaneamente. Conquanto a transao e
a moratria sejam institutos jurdicos diversos, ambas
tm o efeito comum de exonerao do fiador que no
anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor
(art. 838, I, do CC). Considerou-se, ainda, como parmetro, o enunciado da Sm. 214 do STJ, a qual, apesar
de se referir a contratos de locao, pode ser aplicada
por extenso situao dos fatos, pois a natureza da
fiana a mesma (Resp. n. 1.013.436-RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, j. 11.9.2012).
A propsito do atraso abusivo do exerccio do direito de ao pelo locador, Jos Augusto Delgado, forte na
lio de Alessandro Schirrmester Segalla, afirma que a
demora do locador conduta negligente capaz de prejudicar o fiador, pois aquele, certo que satisfar seu crdito no
patrimnio do fiador, pouco se preocupa com o inadimplemento do afianado:
65

OPINIO JURDICA 2

O nico prejudicado o fiador, pois o locatrio


se utiliza do imvel sem pagar, no aguardo de vir um
dia a ser demandado, enquanto o locador no se preocupa em cobr-lo, pois sabe que o fiador pessoa solvente quem ir responder pelos dbitos em ltima
instncia. (Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol.
XI, Tomo II, Forense, 2004, p. 256).
Segalla acrescenta:
No se nega ao locador o direito de cobrar o inquilino ou at mesmo o fiador. Muito pelo contrrio. O
que se quer evitar que o direito de cobrar seja exercido de forma irrazovel ou tardia, o que na maioria das
vezes no beneficia o credor, porm sempre prejudica
o fiador! O direito de cobrar no pode ser tido como
absoluto, razo pela qual o fiador no pode ficar merc do arbtrio do locador que j deveria ter adotado
todas as medidas necessrias ao despejo do imvel,
o que no o fez tampouco o far por mero capricho,
esprito emulativo ou at mesmo negligncia. (Jos
Augusto Delgado, obra citada, p. 259).
A demora do locador em acionar o locatrio para receber o que lhe devido viola o princpio da boa-f objetiva,
consagrado no artigo 422 do CC, segundo a qual a conduta dos contratantes deve aproximar-se de um padro ideal,
compatvel com o dever de solidariedade contemplado no
art. 3, I, da CF.
A boa-f objetiva impe ao locador o dever acessrio
de agir para no prejudicar o fiador. E ele o faz ao retardar
a demanda de perseguio do crdito junto ao patrimnio
do locatrio.
Anderson Schreiber adverte que uma das funes da
boa-f objetiva a de impedir o exerccio de direitos em
contrariedade recproca lealdade e confiana que deve
imperar nas relaes privadas. (A Proibio do Comportamento Contraditrio, Renovar, 2005, p. 83).
Desse modo, a demora do locador viola esse dever de
proteo da contraparte, impedindo-o de tomar providncias acautelatrias de seu interesse. Caracteriza mesmo

abuso de direito a omisso do locador na execuo do locatrio, no que diz respeito aos interesses do fiador1.
Vale a propsito colacionar lio de Claudio Luiz Bueno de Godoy acerca do inciso I do art. 838 do Cdigo Civil:
Foi pretenso do legislador figurar caso em que,
mesmo sem aquela indireta extino, persista a dvida,
todavia com novo e dilargado prazo para pagamento, o que coloca em risco a situao do fiador, com a
eventual insolvncia do devedor, j reconhecidamente
inapto a pagar no prazo, da que se exigindo a respectiva anuncia do garantidor, sob pena de extino da
fiana. (Cdigo Civil Comentado,7 ed., Manole,
2013, p. 842).
Nesse sentido a jurisprudncia recente do E. Superior Tribunal de Justia: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 198.344, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 8.10.2013, AgRG no AREsp n. 131459,
rel. Min. Raul Arajo, j. 18.12.2012, REsp n. 990073,
rel. Min. Og Fernandes, j. 2.2.2010 e REsp n. 865.743,
rel. Min. Laurita Vaz, j. 4.5.2010.
No qualquer atraso, porm, que significa moratria. preciso que fique demonstrado atraso excessivo e
potencialmente lesivo ao fiador ainda que no fique demonstrado o prejuzo efetivo.

Concluso

a locao, acordos celebrados entre o locador


e o locatrio, sem a anuncia do fiador, levaro sua automtica exonerao, pois, ainda
que no se caracterize a novao, o trmino da obrigao
acessria de garantia resulta da transao ou da moratria.
Assim, no mais das vezes, ser irrelevante afirmar que
o pacto celebrado no caracterizador da novao, pois,
apesar disso, se o ajuste implicou concesso de moratria
ou se configura transao, exonera-se o fiador.

1
H, porm, posies que consideram que a mera tolerncia, sem comprometer a sorte do fiador, no gera exonerao (Alessandro Segalla, Contrato de Fiana, Atlas, 2013,
pgs. 48/49). O autor, porm, observa que a moratria dispensa forma escrita.

66

Hamid Charaf Bdine Jr

Direito Imobilirio

Negcios imobilirios e recuperao


eficiente de ativos
Joo Baptista de Mello e Souza Neto

O protesto, quando devido, poderoso instrumento que possui o credor para compelir o devedor ao adimplemento
da obrigao. (Ministro Humberto Gomes de Barros, Superior Tribunal de Justia1, REsp. n 750.805/RS)

s economistas apontam fatores relacionados


s demandas judiciais como encarecedores do
custo do dinheiro no Brasil: as incertezas sobre o desfecho e a demora na soluo judicial dos processos2, aumentando o risco da concesso de crdito.
percepo das dificuldades do Poder Judicirio lidar com o expressivo aumento de feitos contenciosos, de
mltiplas causas, corresponde a tendncia de se valorizar
entidades auxiliares da Justia antes consideradas como
desempenhadoras de papis meramente burocrticos, os
agentes delegados do servio pblico para a prestao de
atividades notarial e de registro, popularmente conhecidos como cartrios.
No que interessa ao presente trabalho, cumpre explicar o papel do Tabelio de Protestos na recuperao
eficiente de ativos, tomando-se por base a atividade tal
como desempenhada no Estado de So Paulo (cuja lei fixadora dos emolumentos para esta especialidade deveria
ser reproduzida por todo o Brasil).
A ideia a ser melhor esclarecida a de que um rgo com f pblica, vale dizer, com o poder de certificar
fatos como verdadeiros (a ocorrncia do pagamento ou
seu inadimplemento, por exemplo), gerido por particulares com ampla qualificao jurdica, sem nada receber
por esse servio dos credores (que, portanto, no tem que
colocar dinheiro ruim sobre dinheiro ruim, para se valer da expresso popular), possa se incumbir de uma fase
extrajudicial, preliminar ao ajuizamento da ao de cobrana, para intimar o devedor a, em curto prazo, quitar

sua obrigao em dinheiro, sob pena de ficar certificado


nos arquivos do Tabelio aberto consulta pblica por
qualquer interessado, inclusive as entidades de proteo
ao crdito tratar-se de um mau pagador.
Os altos ndices de recuperao de ativos decorrentes
desta forma de atuao da serventia extrajudicial estimularam, inclusive, a alterao da Lei Federal n 9.492/97 para
permitir, expressamente, o encaminhamento, pelo Poder
Pblico, aos protestadores, das certides de dvida ativa
representativas de crditos impagos dos contribuintes3.
O interessado (credor) encaminha ao servio de distribuio de ttulos da comarca respectiva o ttulo ou documento de dvida que pretenda cobrar. H de ter, nesse
momento, o credor, redobrada ateno com o pedido que
faz, posto que dele a responsabilidade pela veracidade
dos dados declarados como, por exemplo, nome, CPF e
endereo do devedor, valor total da dvida etc.4
Recepcionado o ttulo, o Tabelio analisa os aspectos
formais do documento, sendo-lhe proibido avanar sobre
o mrito (foi paga a dvida parcialmente? A dvida existe? Ocorreu prescrio do cheque que ora se apresenta ao
protesto?) da cobrana5 e, inexistindo vcios, determina a
expedio de intimao para que o devedor pague a dvida. A intimao no entregue pessoalmente ao devedor,
mas deixada no endereo indicado pelo credor para tanto
(eventualmente, recusada a intimao, a convocao do
devedor se faz por edital).
Havendo pagamento, no primeiro dia til subsequente
o valor recebido disponibilizado pelo Tabelio ao credor.

Apud DJE/SP de 5/09/2013, Parecer 299/2013-E, dos MM. Juzes Assessores da Corregedoria drs. Alberto Gentil de Almeida Pedroso, Gustavo Henrique Bretas Marzago,
Luciano Gonalves Paes Leme, Marcelo Benacchio e Tnia Mara Ahualli.
Por exemplo: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=2051:catid=28&Itemid=23 ou http://economia.estadao.com.br/noticias/
economia-brasil,entenda-o-que-e-spread-bancario-e-como-ele-e-formado,81448,0.htm.
3
Art. 1, Pargrafo nico. Incluem-se entre os ttulos sujeitos a protesto as certides de dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas
autarquias e fundaes pblicas. (Includo pela Lei n 12.767, de 2012)
4
Art. 5 Todos os documentos apresentados ou distribudos no horrio regulamentar sero protocolizados dentro de vinte e quatro horas, obedecendo ordem cronolgica de
entrega.
Pargrafo nico. Ao apresentante ser entregue recibo com as caractersticas essenciais do ttulo ou documento de dvida, sendo de sua responsabilidade os dados fornecidos.
(lei citada)
5
Art. 9 Todos os ttulos e documentos de dvida protocolizados sero examinados em seus caracteres formais e tero curso se no apresentarem vcios, no cabendo ao Tabelio
de Protesto investigar a ocorrncia de prescrio ou caducidade.
1

Joo Baptista de Mello e Souza Neto

67

OPINIO JURDICA 2

No sendo paga a dvida, o Tabelio registra o protesto em


seus livros oficiais, tratando-se, a partir da, de informao
pblica, acessvel a quem pretenda uma certido dos fatos,
inclusive os rgos privados que administram cadastros de
informaes de crdito (SPC, Serasa etc).
Em qualquer destes dois desfechos, o credor nada
paga segundo a lei em vigor em So Paulo para se
utilizar dos servios do Tabelio6.
Na capital do Estado de So Paulo circulam estatsticas relacionadas a ndices de recuperao de ativos, pelos
credores, de at 60% do valor total dos ttulos e documentos de dvidas apresentados, dos quais 50% dentro do
prazo original para pagamento (de at trs dias, em regra)
e o restante por fora da necessidade do devedor de cancelar o protesto7.
Mas quais so os ttulos e documentos de dvida protestveis e em que medida isso pode interessar aos membros do Secovi-SP?
A lei regulamentadora da matria, j citada, estabelece
a possibilidade do protesto de ttulos e outros documentos de dvida.
O alcance desta expresso est em constante mutao,
por conta do exame dos juristas e da jurisprudncia8; tais
vicissitudes decorrem muito em razo da utilidade social
do servio de protesto, que resolve mais rapidamente diversos conflitos relacionados ao pagamento de dvidas,
pacificando a sociedade e diminuindo o encaminhamento
ao j sufocado Poder Judicirio de novas aes.
De toda forma, pacfico que todos os ttulos de crdito,
prprios e imprprios, podem ser apontados a protesto:
cheques, notas promissrias, duplicatas mercantis e de
servio, letras de cmbio.
O locador que recebeu cheque sem fundos como pagamento do aluguel pode, como se explica acima, encaminhar
o quirgrafo ao protesto para os devidos fins.
Tambm as sentenas judiciais irrecorrveis admitem o protesto.
Alm dos ttulos de crdito, tambm os documentos de
dvida permitem encaminhamento ao protesto.
Documentos de dvida so escritos que retratam uma
obrigao de pagar dinheiro que seja lquida (de valor conhecido), certa (crdito indubitvel) e exigvel (eficaz para
ser cobrada de imediato, no sujeita a condio ou termo).
Portanto, dentro deste conceito h inmeras situaes de documentos que permitem o protesto.
Dentro destes conceitos se encontram o crdito decorrente

de contrato de locao escrito9 e as dvidas de condomnio10.


Ao regulamentar a atividade do tabelio de protesto em
So Paulo, a Corregedoria Geral da Justia mencionou: ao
classificar como clusula aberta a regra do artigo 1 da Lei n
9.9492/1997, o Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 1.124.709/TO, recentemente julgado (18/6/2013),
sob a relatoria do ministro Lus Felipe Salomo, sentenciou
que se entende por documentos de dvida a prova escrita
a demonstrar a existncia de obrigao pecuniria, lquida,
certa e exigvel.11
Sobre o crdito decorrente de contrato escrito de locao
admitir protesto, nenhuma dvida h de pairar: afinal, ttulo
executivo extrajudicial (Cdigo de Processo Civil, art. 585:
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:
(...)V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos
acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
Embora no se desconhea controvrsia jurisdicional
a esse respeito, no Estado de So Paulo, tal protesto tem
expressa autorizao normativa no item 20, Captulo XV
das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia:
Podem ser protestados os ttulos de crdito, bem como
os documentos de dvida qualificados como ttulos executivos judiciais ou extrajudiciais. E, como visto, o crdito
de locao (inclusive encargos condominiais) representado por contrato escrito ttulo executivo extrajudicial.
Alm disso, a doutrina corrobora tal entendimento administrativo:
Desse modo, por exemplo, o dbito resultante da locao de imvel, comprovado por contrato escrito, pode
ser objeto de protesto, tanto quanto ao inquilino como
quanto ao fiador, pois a fiana modalidade de cauo e
se insere entre os ttulos executivos extrajudiciais. [...]
(VENOSA, Slvio de Salvo. O Protesto de Documentos de
Dvida in Novo Cdigo Civil Interfaces no Ordenamento
Jurdico Brasileiro, Coordenadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. 1. edio, Editora Del Rey,
2004, Belo Horizonte, pginas 124/125.)
Tambm os encargos condominiais podem ser objeto
de protesto. Com efeito, o dever de pag-los se insere
nas convenes de condomnio, de alcance propter rem

Pargrafo nico. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelio obstar o registro do protesto. (lei citada)
6
A remunerao do Tabelio, denominada emolumentos, ser paga pelo devedor, ao quitar a dvida ou quando cancela o registro do protesto. O credor s arca com custos
desta operao se, antes do protesto, desistir do apontamento do ttulo ou documento de dvida.
7
Estatsticas apresentadas pelo Dr. Mario de Carvalho Camargo Neto, Tabelio de Protesto de Santo Andr e pelo Sr. Marcelo Amaral, do IEPTB-SP, indicam que de um total
de 1.817.794 ttulos apresentados em So Paulo, 1.017.708 ou 61,51% - foram recebidos em at 5 dias da apresentao. E 108.37 ttulos tiveram seus valores pagos em at
um ano, perfazendo mais 6,55%, consoante cancelamentos realizados.
8
Newton de Lucca, atento ao misonesmo prprio do universo jurdico, adverte: o desenvolvimento tecnolgico, o processo de acelerao histrica, a rpida transformao
dos meios de pagamento, em suma, a passagem do mundo analgico para o digital - da qual so exemplos as relaes jurdicas celebradas em meio virtual, a assinatura
eletrnica e a certificao digital -, impe a incorporao de novos paragidmas. A progressiva desmaterializao dos ttulos de crdito (e dos documentos em gera), associada
ao tratamento magntico das informaes, ao registro da concesso e circulao do crdito com uso dos recursos da informtica e substituio do suporte papel, fsico,
pelo digital, com inegvel repercusso sobre os princpios cambiais da cartularidade e literalidade, evidente e no pode ser desprezada (DJE/SP de 5/09/2013, Parecer
299/2013-E, dos MM. Juzes Assessores da Corregedoria drs. Alberto Gentil de Almeida Pedroso, Gustavo Henrique Bretas Marzago, Luciano Gonalves Paes Leme, Marcelo
Benacchio e Tnia Mara Ahualli).
9 e 10
As multas compensatrias dependem de prvia demonstrao do inadimplemento absoluto e h possibilidade de reduo equitativa pelo juiz, da porque, no entender do
signatrio, no comportam protesto. Exemplo destas so as multas de trs alugueres parte que descumprir qualquer clusula deste contrato. J as multas moratrias,
devidas integralmente pelo mero atraso no pagamento, so protestveis com o principal e outros encargos.
11
Parecer citado.

68

Joo Baptista de Mello e Souza Neto

Direito Imobilirio

aos donos (ou compromissrios-compradores) das unidades imobilirias.


A obrigao de pagamento decorre da lei. As verbas
cobradas constituem rateios de despesas efetivamente incorridas pelo condomnio (aqui referido como centro autnomo de relaes jurdicas, para se valer da expresso
de Santoro Passarelli). No estranho ao sistema de protesto de ttulos a apresentao de planilhas ou demonstrativos dos valores devidos, sendo certo que tal situao
admitida at para aqueles que tm viso mais ortodoxa do
instituto, medida em que possvel que ttulos de crdito
sejam protestados por valores inferiores aos exibidos em
sua face, instruindo o credor, com demonstrativo, o quantum de saldo a protestar.
De um lado, na normatizao administrativa de So
Paulo tem-se a regra insculpida no item 22, Captulo XV,
das Normas de Servio em vigor, que estabelece: alm
dos considerados ttulos executivos, tambm so protestveis outros documentos de dvida dotados de certeza,
liquidez e exigibilidade, atributos a serem valorados pelo
Tabelio, com particular ateno, no momento da qualificao notarial.
Ao responder a pedido da ilustre deputada Maria Lucia Amary, sobre a regulamentao do protesto de dvidas
de locao e contribuies de condomnio, a Corregedoria
Geral da Justia de So Paulo no proibiu a prtica pelos
protestadores paulistas:
(...)no exerccio de sua atividade central, qualificar o documento de dvida apresentado, aferir, para
fins de protesto, caso a caso, a presena dos atributos
da liquidez, da certeza e exigibilidade.
Enfim, embora a proposta em si no admita acolhimento, o texto do novo Cap. XV est, seguramente,
em harmonia com o pensamento da nobre Deputada
Estadual, porque liberta o protesto de sua raiz cambiria, alarga seu horizonte e, instituto histrico que
, concebe-o como instrumento valioso de proteo do
crdito, estmulo do trfego negocial e de fomento
desjudicializao. (in Proc. n. 2013/00130904 - fls.
1 (301/2013-E), parecer do culto magistrado dr. Luciano Gonalves Paes Leme).
Por outro, assim a jurisprudncia examina a dvida relacionada a encargos de condomnio:
Isso porque a petio inicial vem instruda corretamente com os demonstrativos do saldo devedor
atualizado, acrescido de multa moratria e juros,
tudo com descrio pormenorizada das despesas
feitas, documentos necessrios e suficientes para
comprovar o direito que tem o Condomnio autor de
cobrar a contribuio da r, no rateio de despesas
vencidas e no pagas (fls. 05/06). As atas assembleares, e respectivas previses oramentrias no se revestem da condio de documentos indispensveis
propositura da ao, decorrente de lei a obrigao de
rateio pelos condminos dos valores relativos manuteno ordinria do bem comum, na correta exegese do que dispem os artigos 24 da Lei 4.591/641,
e, ainda, 1.350 do Cdigo Civil2.
Joo Baptista de Mello e Souza Neto

Confira-se, a propsito do tema, o V. Acrdo


desta E. 31 Cmara de Direito Privado, que tem a
seguinte ementa: APELAO SEM REVISO.
ALEGAO DE AUSNCIA DE CPIA DAS ASSEMBLEIAS APROVANDO AS DESPESAS ORDINRIAS. DESNECESSIDADE. A cobrana das despesas ordinrias do condomnio encontra respaldo
no artigo 12 e , da Lei do Condomnio e Incorporaes, bem como na norma cogente do artigo 1.336,
inciso I, do Cdigo Civil, de modo que desnecessria,
para realizao da cobrana, de prvia aprovao em
assembleia de proprietrios, podendo esta, apenas
ratificar as despesas efetuadas.
Segundo ensina Joo Batista Lopes:
...entre os principais deveres dos condminos
figura o de concorrerem para as despesas de condomnio, expresso ampla que abrange no somente
as verbas dispendidas com a conservao ou manuteno do edifcio (v.g., limpeza, funcionamento dos
elevadores, empregados, consumo de gua e luz etc.),
mas tambm as destinadas a obras ou inovaes
aprovadas pela assembleia de condminos (v.g., ampliao de garagem, instalao de porto eletrnico,
construo de salo de festas etc). Inclui, ainda, outros ttulos, como responsabilidade por indenizaes,
tributos, seguro etc..
Os rateios condominiais dizem respeito s despesas de manuteno e conservao do bem comum,
assim como pagamentos das despesas com funcionrios e servios previamente aprovados em deliberao
assemblear.
Deste modo, todos os condminos devem contribuir, proporcionalmente, com o pagamento das despesas condominiais, pois, caso contrrio, inviabilizado
com certeza o convvio harmnico em bem comum,
onerando excessivamente aqueles que cumprem com
seus encargos e assumem as quotas da responsabilidade daqueles inadimplentes, que, dos investimentos
e servios, usufrui.
Impe-se, portanto, a aplicao do artigo 1.336,
inciso I, do Cdigo Civil c.c. o artigo 12, caput, da
Lei 4591, de 16 de dezembro de 1964, que estabelece
a responsabilidade e o dever do condmino de contribuir para as despesas do condomnio, na proporo
de suas fraes ideais. (APELAO S/ REVISO N
1191128- 0/3, 31 Cmara de Direito Privado, TJSP,
Rel. Des. Lus Fernando Nishi, grifos nossos).
E, do mesmo Tribunal de Justia, a ementa onde se l:
DESPESAS DE CONDOMNIO - COBRANA
- MORA CONFIGURADA - TAXAS - REGULARIDADE - RECURSO NO PROVIDO. A cobrana das
despesas ordinrias do condomnio encontra amparo
no art. 12 e seus , da Lei do Condomnio e Incorporaes. Ademais, a contribuio do condmino para
as despesas do condomnio norma cogente, prevista
no atual Cdigo Civil em seu art. 1.336, I, pelo que
dispensa prvia aprovao assemblear. No h campo
para questionamentos de valores devidos em ao de
cobrana de cotas condominiais, devendo o apelan69

OPINIO JURDICA 2

te faz-lo em seara prpria (in Ap. sem Reviso n


961.471-0/1, rel. Des. Paulo Cesar Ayrosa Monteiro
de Andrade, grifamos).
Portanto, os encargos condominiais se afeioam perfeitamente figura de documento de dvida definida pela
Corregedoria Geral da Justia: certeza (que decorre da
condio de proprietrio, compromissrio comprador ou
afim do devedor e que, por lei, est obrigado ao pagamento do rateio, considerando-se, ainda, que a jurisprudncia
aponta no haver campo para questionamentos de valores devidos mesmo na ao de cobrana, como matria
de defesa, incumbindo ao devedor o nus de ajuizar ao
especfica para este fim); liquidez (demonstrada pelas
planilhas apresentadas pelo condomnio) e exigibilidade
(afervel pela cobrana de rateios relacionados a perodos
pretritos, no sujeitos a termos iniciais vindouros ou a
condies suspensivas no implementadas).
Nem se diga que o julgamento da Arguio de Inconstitucionalidade n. 0209782- 04.2010.8.26.0000, que suspendeu o efeito da lei de custas e emolumentos de So
Paulo quanto ao protesto de contratos de locao e encargos condominiais, impediria a prtica do ato notarial que
aqui se defende.
Novamente possvel que se valha das palavras da Cor-

70

regedoria Geral da Justia de So Paulo:


Nada obstante, o v. acrdo, malgrado tenha
inadmitido a especificao, por Lei Estadual, dos
documentos de dvida protestveis, ressalvou expressamente a atividade hermenutica no mbito administrativo e, especialmente, a possibilidade da Corregedoria Geral da Justia, no exerccio da funo
fiscalizatria e de orientao, interpretar a expresso
outros documentos de dvida:
Na verdade, sem prejuzo da interpretao que lhes
venha a dar a competente orientao normativa administrativa e o Poder Judicirio no exerccio da sua tpica
funo jurisdicional, s lei federal, ou decreto regulamentar federal ..., caberia disciplinar, definir e conceituar quais e de que forma seriam sujeitos a protesto os
outros documentos de dvida. (grifei).
Tem-se, portanto, que a moderna viso da funo dos
Tabelies de Protesto de Letras e Ttulos se mostra consentnea com as necessidades sociais relacionadas rpida, eficiente e barata recuperao de ativos, podendo ser
instrumento de grande utilidade para os usurios em geral, e em especial para as pessoas e entidades congregadas
junto ao Secovi-SP.

Joo Baptista de Mello e Souza Neto

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OPINIO JURDICA 2

Breves apontamentos sobre a tributao dos


rendimentos de aluguel
Luciana Gambi

direito de propriedade no implica somente direito ao uso do bem, mas tambm sua
fruio e disposio. Notadamente quanto
ao direito de fruir, tem-se que referido termo advm da colheita dos frutos. exatamente o que ocorre no contrato
de locao, em que o proprietrio, abdicando de utilizar o
bem, opta por loc-lo a terceiro.
Nesse sentido, colher os frutos por tal locao de
bem de sua propriedade, no caso, os alugueres que sero
pagos pelo locatrio, estipulados no contrato, seja verbal
ou escrito.
Atualmente, as locaes so regidas pela Lei n
8.245/91, com as recentes alteraes trazidas pela Lei n
12.112/09.
Pela legislao ptria, os rendimentos oriundos da locao de bens imveis no fogem regra da tributao da
renda, j que se configuram como tal, incidindo o Imposto
de Renda sobre o acrscimo patrimonial gerado pelo recebimento de tais valores.
Tais rendimentos, caso o locatrio seja pessoa jurdica,
tambm estaro sujeitos incidncia da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, que incidir sobre o acrscimo
patrimonial, da contribuio ao Programa de Integrao
Social e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social, essas ltimas sobre o faturamento ou receita.
Alguns breves apontamentos a respeito dos aspectos
tributrios relativos s locaes de bens imveis sero feitos nos tpicos a seguir.

Pessoa Fsica

tributao da renda das pessoas fsicas realizada de forma a incidir sobre o rendimento bruto
por elas auferido, sendo este considerado todo
o produto do capital, do trabalho ou da combinao de
ambos, os alimentos e penses percebidos em dinheiro, os
proventos de qualquer natureza, assim tambm entendidos
os acrscimos patrimoniais no correspondentes aos rendimentos declarados. Toda a renda auferida pelas pessoas

fsicas deve estar sujeita tributao, seja ela percebida no


Brasil ou no exterior.
Tratando-se de renda, os proventos de locao auferidos por pessoas fsicas estaro sujeitos tributao. O
valor devido deve ser calculado por meio da utilizao das
alquotas previstas na tabela progressiva, que variam de 0
a 27,5%. A tabela progressiva para clculo mensal do Imposto sobre da Renda da Pessoa Fsica aplicvel durante o
ano-calendrio de 2013 possui os seguintes valores:

Base de clculo
mensal em R$
At 1.710,78
De 1.710,79
at 2.563,91
De 2.563,92
at 3.418,59
De 3.418,60
at 4.271,59
Acima de
4.271,59

Alquota %
7,5

Parcela a deduzir
do imposto em R$
128,31

15,0

320,60

22,5

577,00

27,5

790,58

Veja-se que, mesmo nos casos em que o valor do


aluguel estiver abaixo da faixa de iseno, dever ser
inserido na Declarao de Imposto de Renda da Pessoa
Fsica, eis que, somado a outros rendimentos, poder
entrar na faixa tributvel, hiptese na qual sofrer a incidncia do imposto.
Dispe a legislao tributria1 que, no caso de aluguel
de imveis, no integram a base de clculo do Imposto de
Renda devido o valor dos impostos, taxas e emolumentos
incidentes sobre o bem que produzir o rendimento, o aluguel
pago pela locao do imvel sublocado, as despesas pagas
para cobrana ou recebimento do rendimento, e as despesas de condomnio, at porque tais montantes no implicam
qualquer acrscimo patrimonial ao locador, no se caracterizando como renda. Por sua vez, os descontos nos valores

Art. 50 do Regulamento do Imposto de Renda RIR (Decreto 3.000/1999).

72

Luciana Gambi

Direito Imobilirio

dos alugueres referentes s benfeitorias feitas no imvel pelo


locatrio no so dedutveis, devendo ser tributados.
H duas formas de recolhimento para os alugueis recebidos por pessoas fsicas: recolhimento mensal obrigatrio
(carn-leo) ou reteno na fonte. Ser devido recolhimento mensal obrigatrio (carn-leo) se tais rendimentos forem pagos por outras pessoas fsicas ou se pagos por fonte
situada no exterior. Por outro lado, dever ser feita a reteno na fonte na hiptese de os rendimentos serem pagos
por pessoas jurdicas, hiptese na qual a empresa locatria
j descontar do valor do aluguel o montante devido a ttulo de imposto de renda.
Entende a Receita Federal do Brasil ser essa a tributao
e recolhimento devidos tambm quando uma pessoa fsica
recebe valores em decorrncia de locao de espao fsico,
conforme Ato Declaratrio Interpretativo SRF n. 2/2007.
Ainda no que tange reteno, os valores pagos por condomnios edilcios, no entendimento da Receita Federal, no
esto sujeitos ao mesmo tratamento fiscal dos pagamentos
feitos por pessoas jurdicas, eis que, conforme ser abordado
abaixo, os condomnios no detm qualquer personalidade.
Os rendimentos oriundos de arrendamento de imvel
rural tm tratamento fiscal anlogo aos rendimentos de
alugueis, estando sujeitos ao carn-leo ou reteno na
fonte, conforme descrito acima. A parceria rural, por outro lado, em que o proprietrio no recebe parcela fixa e
assume riscos do negcio, no tratada da mesma forma
que os alugueis.

Condomnio Edilcio

os termos da legislao civil, o condomnio


edilcio somente instituto de natureza de
direito real, sem ser dotado de personalidade jurdica, podendo, no entanto, ser sujeito de direitos
e de obrigaes.
Nesse cenrio, entende a Receita Federal do Brasil, frente inexistncia de personalidade jurdica do
condomnio edilcio, que quaisquer receitas de locao
auferidas por um condomnio devem ser consideradas
como rendimentos dos prprios condminos e, portanto, oferecidas tributao por cada um deles, na proporo em que lhes for atribuda. Nessa hiptese, cada
condmino deveria seguir as regras de tributao e recolhimento anteriormente mencionadas.
Esclarece a Receita Federal do Brasil: Ainda que os
condminos no tenham recebido os pagamentos em
espcie, so eles os beneficirios dessa quantia, observando-se isso, por exemplo, quando o valor recebido se
incorpora ao fundo para o qual contribuem, ou quando
diminui o montante do condomnio cobrado, ou, ainda,
quando utilizado para qualquer outro fim.2
J os valores pagos por eventual ocupao ou uso,
pelos prprios condminos, de partes comuns do condomnio, como salo de festas, piscinas e churrasqueiras,
no so considerados rendimentos de aluguel para esse
mesmo rgo.

Pessoa Jurdica

s rendimentos de locao auferidos por pessoas jurdicas esto, em geral, sujeitos tributao pelo Imposto de Renda da Pessoa
Jurdica (IRPJ), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) e Contribuio para Financiamento
da Seguridade Social (Cofins).
A CSLL devida pelas pessoas jurdicas e segue, genericamente, as mesmas regras aplicveis ao IRPJ. Assim,
incide a CSLL sobre o lucro lquido, ao final de cada perodo de apurao, ajustado pelas adies e excluses previstas em lei. A alquota dessa contribuio de 9%.
Ainda no que diz respeito tributao das Pessoas
Jurdicas, a Contribuio para o Programa de Integrao
Social (PIS) e a Contribuio para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins) incidem mensalmente sobre
o faturamento das pessoas jurdicas, compreendido como
sua receita bruta. H duas sistemticas de apurao dessas
contribuies: (i) a cumulativa e (ii) a no cumulativa.
Na sistemtica (i) cumulativa, o PIS incide alquota de 0,65%, e a Cofins a 3% sobre o faturamento, nos
termos da Lei n 9.718/98. Na sistemtica (ii) no cumulativa, a alquota do PIS de 1,65%, e da Cofins 7,6%
sobre a receita mensal, nos termos das Leis n 10.637/92
e n 10.833/03. Nessa segunda sistemtica, permitido
que sejam tomados crditos nos termos definidos em lei
(como exemplo, podem ser tomados crditos em relao a
insumos utilizados no processo de produo da empresa).
A legislao, para ambas as sistemticas, prev algumas
excluses da base de clculo, como as vendas canceladas,
as reverses de provises, a receita de venda de bens do
ativo permanente e descontos incondicionais concedidos.
Duas questes surgem para as referidas contribuies. A primeira atinente ao regime cumulativo, eis
que, nesse regime, os tributos em tela incidem sobre o
faturamento da empresa. Nesse cenrio, h fortes discusses no sentido de que os proventos originrios de
alugueres no se inserem no conceito de faturamento,
razo pela qual as pessoas jurdicas no teriam que recolher tais contribuies sobre os valores dos alugueres.
O entendimento dos Tribunais, no entanto, firmou-se no
sentido de que incidem as contribuies sobre a locao.
De qualquer forma, o STF definir qual a real extenso
do referido conceito de faturamento, o que poder ter
implicaes para a tributao da locao.
O segundo ponto que merece ser destacado que,
segundo a legislao, para as empresas sujeitas ao regime no cumulativo, os nicos crditos apropriveis
so aqueles oriundos de insumos utilizados no processo
produtivo. Referido cenrio interpretado pela Receita
Federal, de forma que, atualmente, todos os custos incorridos por empresas que se destinam administrao
e locao de bens esto excludos do conceito de insumo e, portanto, tais empresas, a despeito de arcarem
com alquotas elevadas, no podem utilizar qualquer
crdito para reduzir o montante a pagar.

Ato Declaratrio Interpretativo SRF n. 2/2007.

Luciana Gambi

73

OPINIO JURDICA 2

Lucro Real

e uma forma simplificada, pode-se dizer que,


na sistemtica de apurao do Lucro Real, a
renda tributvel para fins de IRPJ seria equivalente ao lucro contbil apurado, que ajustado (ao qual
so adicionados itens no dedutveis e excludos os itens
no tributveis), de forma permanente ou temporria. O
IRPJ, nessa sistemtica de apurao, incide efetivamente
sobre o valor real da renda auferida, conforme ditames da
legislao fiscal.
O IRPJ incide alquota de 15%, mais um adicional de
10% sobre o valor que ultrapasse, no ano, R$ 240.000,00.
Em razo de a CSLL incidir sobre essa mesma base de clculo alquota de 9%, diz-se que a tributao da renda das
pessoas jurdicas est sujeita a uma alquota de 34%.

Lucro Presumido

sistemtica de tributao pelo Lucro Presumido uma opo colocada disposio do


contribuinte pelo legislador brasileiro. Assim, poder o contribuinte, quando observadas algumas
condies estabelecidas em lei, optar por esta sistemtica de forma que o IRPJ e a CSLL incidam sobre um
valor presumido como lucro.
No h, nesse caso, deduo de custos e despesas, mas
deve ser aplicado um percentual de presuno de lucro, que
varia de acordo com a atividade desenvolvida pela empresa, sobre as receitas por ela auferidas. Esse resultado ser a
base de clculo do IRPJ e da CSLL sobre a qual, portanto,

74

devero ser aplicadas as alquotas de 15% (mais, eventualmente, o adicional de 10%) e 9%, respectivamente.
As empresas que tenham como objeto social a locao de imveis prprios podem determinar a base de
clculo do IRPJ e da CSLL por meio da aplicao do
percentual de presuno de lucro de 32%, conforme art.
15 da Lei n. 9.249/1995. Assim, o percentual de 32%
dever ser aplicado ao total das receitas de locao
recebidas e sobre essa base de clculo que devero
incidir as alquotas do IRPJ e CSLL. Como resultado,
tem-se que o IRPJ + CSLL correspondero a 7,68% da
receita, se no houver incidncia do adicional de 10%,
ou 10,88%, se houver incidncia.

Concluses

onforme exposto, a legislao prev distintas formas para que os rendimentos oriundos
da locao de bens imveis sejam tributados.
Alm do formato diferenciado, a carga tributria pode
variar bastante a depender das caractersticas do locador
do imvel: se pessoa fsica ou jurdica (ou, ainda, ente
despersonalizado), bem como a da sistemtica de tributao adotada no caso de empresas.
Por este motivo, bastante relevante a elaborao
de um estudo considerando as possveis modalidades de
tributao incidentes sobre quaisquer empreendimentos
imobilirios, principalmente em relao queles destinados locao, vez que uma possvel reduo da carga
tributria incidente sobre seus rendimentos poder representar considervel ganho ao locador.

Luciana Gambi

Direito Imobilirio

O direito ao lazer sob a tica do


desenvolvimento imobilirio1
Marcia Cristina Rezeke Bernardi
Naturalmente, o cio no caso, o lazer uma arte. Quase todos sabem trabalhar. Pouqussimos so os que sabem
ficar sem fazer nada. E isso devido ao fato de que todos nos ensinaram a trabalhar, mas ningum, como j dito, nos
ensinou a ficar sem fazer nada. Para ficar sem fazer nada so necessrios os lugares certos. (Domenico de Masi)

Introduo

propriedade, sob o aspecto econmico,


um direito que o indivduo adquire em razo de seu trabalho pessoal, exprimindo a
extenso de sua personalidade. Sob o aspecto jurdico, esse critrio contestado por no ser considerado
o mais adequado para definir a propriedade em seus
atributos haja vista que esta no se aplica apenas s
razes que justificam sua aquisio , mas no mbito
do desenvolvimento imobilirio, de turismo e de lazer
tal conceito nos parece ter adequada aplicao.
Modernamente, a polis o lugar que desperta desejo, e a propriedade a expresso maior desse desejo. O
desenvolvimento privatista transforma a cidade e proporciona aos cidados a reinveno de certos espaos
mesmo os degradados e desinteressantes, que podem
se recuperar e voltar moradia, ao entretenimento, ao
incremento de atividades tursticas e de lazer. Essa tendncia vem, a cada ano, ganhando maior destaque na
vida moderna, no iderio dos trabalhadores e na economia brasileira.
Muitas cidades ganham espaos multifuncionais o
que para alguns denota em segregrao e excluso social, ao invs de fomentar a convivncia entre pessoas
proporcionados por empresas privadas, que identificam oportunidades, investem, promovem a gerao de
empregos e, por vezes, mudam a identidade do local.
O fato que, sob o aspecto do desejo patrimonial
do indivduo, especialmente ligado aos locais de lazer
e turismo, possvel pensar em certos centros urbanos
como um Eldorado que cria no imaginrio do cidado o
objeto do seu desejo, no qual o lazer pode ser adquirido
e usufrudo.

Direito ao Lazer

ob o aspecto etimolgico, o vocbulo lazer


encontra origem no termo latim licere e tem
como pressuposto a licitude e a permissividade, o que leva ao entendimento de que se trata de um
tempo livre, desprovido de regras de desfrute e que permite que o indivduo dele usufrua da forma que melhor
lhe convier, dentro de uma dinmica da vida contempornea fundada em novos valores da vida social2.
Antes de analisarmos o lazer e o direito que dele decorre dentro do contexto contemporneo, nos parece necessrio buscarmos, ao menos a partir da sociedade ps-industrial, os fenmenos que abarcam trabalho, lazer,
tempo livre e dignidade da pessoa humana.
Na sociedade ps-industrial, dentro do aspecto fenomnico da eficincia da produtividade em relao ao
tempo dispendido pelo trabalhador para a realizao de
determinado trabalho, este passou a ter mais tempo livre,
o que lhe conferiu melhor condio de vida e bem-estar,
medida que passou a ser possvel alcanar uma produo
maior e mais eficaz, tendo como contrapartida uma menor
carga de trabalho e, por consequncia, mais tempo livre3.
A valorizao social do trabalho no Brasil contemporneo passou a ser tratada como fundamento do Estado
Democrtico de Direito (art. 1, inc. IV, da CF), sendo um
preceito constitucional. Entretanto, sob o aspecto econmico, no se pode negar que ainda h pouca valorizao
do trabalho, impondo-se a necessidade do desvelo em esforos para o incremento valorativo do trabalho, preenchendo as lacunas atualmente existentes e relacionadas
aos direitos sociais, para evitar a depreciao do trabalho
e do trabalhador, e, acima de tudo, a degenerao de outros valores que orbitam ao seu redor.

1
O presente artigo foi extrado, em parte, da Tese de Doutorado denominada Multipropriedade Imobiliria O Direito ao Lazer e o Princpio da Ordem Econmica, defendida pela autora na Faculdade Autnoma de Direito FADISP, aprovada em fevereiro/2013.
2
DUMAZEDIER, Joffre, Sociologia emprica do lazer. So Paulo: Editora Perspectiva, 1979, pp.91-92, afirma que lazer advm de um tempo que se torna disponvel em
razo da durao do trabalho e a das obrigaes familiares, da regresso das obrigaes socioespirituais e da liberao das obrigaes sociopolticas.
3
DE MASI, Domenico. Perspectivas para o trabalho e o tempo livre. Para COELHO, Teixeira. Um declogo, dois teoremas e uma nova abordagem para o lazer, Lazer
numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000, pp. 144 e 152, ensina que a sociedade globalizada no prepara o
indivduo para o no-trabalho, especialmente porque certas virtudes que o lazer demanda, como sabedoria no so inatas e precisam ser desenvolvidas.

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

75

OPINIO JURDICA 2

O direito ao lazer foi inserido como um direito fundamental na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (art. 24), ao passo que no direito brasileiro
a insero se deu na Constituio Federal de 1998 (art.
6), como um contraponto para afastar a ociosidade que
gera tantos males sociedade. O lazer carrega em seu
cerne o conceito de um tempo livre apto ao desfrute com
a famlia, ao convvio social ou, ainda, um tempo para
ser ocupado com a prtica de esportes, estudos, apreenso de novas culturas e de conhecimento. o tempo do
no-trabalho, quando o indivduo interrompe seu ritmo
normal dirio, em contraposio ao trabalho.
Alexandre Lunardi ensina que o Direito ao Lazer
garante um tempo com qualidade e criatividade, que
permite ao indivduo um momento livre e produtivo,
voltado produo de certas atividades que so fontes
geradoras de uma fora motriz fundamental para o desenvolvimento individual e social4.
Para Domenico de Masi, encarar o divertimento
como uma degradao moral do indivduo no passa
de uma viso antiquada e ultrapassada da humanidade,
porque a sociedade e seus membros devem buscar caminhos para o aparelhamento de uma vida em coletividade
na qual o lazer seja contextualizado como algo relacionado ao gozo pleno de sua existncia, um momento de
descontrao, tranquilidade e criatividade5.
Segundo Renato Requixa, sob a tica sociolgica do
lazer, os conceitos de frias, fins de semana e turismo
encontram dupla interpretao uma, a do tempo livre, e outra, mais elaborada, do uso desse tempo, em
consonncia a um estgio mais adiantado de bem-estar
material. Essa duplicidade conceitual tem origem em
conquistas trabalhistas e legislativas, consequncia de
um processo evolutivo sob os aspectos econmicos e
sociais da sociedade brasileira6.
A Constituio Federal, em seu art. 6, enfeixa o resumo dos direitos essenciais da grande massa, incluindo
o direito ao lazer, aplicveis a todos os trabalhadores, a
fim de permitir que o Estado brasileiro proporcione aos
seus cidados uma melhor estrutura para a garantia da
vida e de sua condio social. O direito de acumular patrimnio, ter acesso educao, sade, alimentao,
ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados etc., inerente do cidado porque o homem um ser poltico7, cujo objetivo
viver harmonicamente em sociedade, desenvolvendo
meios e formas passveis de viver bem com sua famlia
e em coletividade.

No Estado Democrtico de Direito h uma estreita


ligao entre o Estado e as sociedades civil e poltica, na qual seus membros atuam como autores sociais,
agindo e se abstendo de acordo com o que se acha assentado no ordenamento jurdico, ocupando a posio
de sujeitos de direito, com vistas a alcanar uma sociedade justa e igualitria.
O perfil traado pela Constituio Brasileira o de
um Estado Democrtico de Direito, cujo carter principiolgico o bem-estar de seus cidados e a realizao
da justia social, sob a concretude de fundamentos como
a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e do
pluralismo poltico, mediante poder emanado do povo e
desempenhado por meio de seus representantes, para a
consecuo e a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, na garantia do desenvolvimento nacional,
com a erradicao da pobreza e da marginalizao, a
reduo das desigualdades sociais e regionais, bem assim na promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao (CF, arts. 1, 2 e 3 ).
O perfil constitucional traado, sob o aspecto axiolgico dos direitos fundamentais, valora os direitos e
as garantias dos cidados, especialmente os voltados
dignidade humana, justia social e aos valores ticos,
criando uma interdependncia dos direitos humanos,
sem qualquer possibilidade de separao do binmio
liberdade-igualdade8.
Cabe ao Estado Brasileiro oferecer prestaes positivas para o desenvolvimento econmico e social, que proporcionem mudanas sociais efetivas voltadas realizao
da justia social e eliminao de situaes de injustias.
Conceitual e funcionalmente, o Estado do Bem-Estar que
a sociedade brasileira almeja e que se acha encartado na
Constituio Federal atribuio do Poder Pblico que,
para tanto, deve ter como fundamento o respeito aos direitos individuais, em especial o de liberdade. Conceber e
edificar os pilares dos direitos sociais (CF, arts. 6 a 11 e
193 a 232), proporcionando melhores condies de vida
com base nos direitos ao trabalho, sade, ao lazer, educao e moradia premissa inarredvel para que o cidado passe a ser considerado em sua plenitude.
No Brasil, o direito ao lazer tem perfil de clusula geral e conotao de direito fundamental9, estando encartado no art. 6 da Carta Magna e em outras disposies
que direcionam o exerccio do direito ao lazer prtica
esportiva da famlia, das crianas, jovens, adolescentes e
demais pessoas (arts. 217, 3 e 227 da CF).

LUNARDI, Alexandre. A funo social do direito a lazer nas relaes de trabalho. So Paulo: Editora LTr, p. 16.
DE MASI, Domenico. O cio criativo: entrevista a Maria Serena Palieri. Traduo de La Manzi. 5 edio. Rio de Janeiro: Editora Sextante, 2000, p. 322, para quem os
indivduos precisam ser educados para o cio, proporcionando-lhes mtodos de escolha de lugares para repousar, para se distrair e para se divertir, mediante ensinamento
aos jovens nos meandros do trabalho e dos lazeres possveis (pp. 525-326).
6
REQUIXA, Renato. O lazer no Brasil. So Paulo: Editora Brasiliense, 1977, p. 67.
7
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Poltica, Livro I, traduo do grego, introduo e notas por Mrio da Gama Kury. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 4 edio,
2001, Livro VI, 1141b, p. 120.
8
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 6 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 2004, pp. 60-62. Para CHEMIN, Beatris Francisca. Lazer e constituio: uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. 1 edio, 2 tiragem. Curitiba: Juru Editora, 2003, pp. 88-91, a Constituio
Federal essencialmente uma Carta do Estado Social, trazendo em sua essncia o princpio da igualdade.
9
Tem carter principiolgico o direito ao lazer de que trata a Constituio Federal porque fixa uma diretriz para que leis especiais tratem do tema. O contedo normativo de
uma lei principiolgica o gene da qualidade e no da quantidade, como ocorre com uma lei geral, segundo NERY, Rosa Maria de Andrade, em: Introduo ao pensamento
jurdico e teoria geral do direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 234.
4
5

76

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

Direito Imobilirio

Para Alexandre Lunardi, apesar da similitude, o direito do trabalho e o direito ao lazer no podem e no
devem ser confundidos, devendo ser tratados dentro de
um contexto de complementariedade, haja vista que,
desta forma, haveria uma ampliao do escopo j tutelado pelo direito do trabalho, considerando que os
fundamentos que justificam e asseguram a limitao do
tempo de trabalho encontram amparo e proteo para o
direito ao lazer10.
O direito ao lazer ganha destaque medida que permite que, nos perodos de tempo livre, o cidado desfrute do no-trabalho, exercendo as atividades que lhe
aprazem, repousando no seio da famlia e no ambiente
entre amigos, consumindo bens e servios, de forma que
a economia, ainda que, de forma indireta, se mantenha
hgida e produtiva. no tempo livre que o indivduo
exerce os outros direitos fundamentais que lhe foram
conferidos constitucionalmente, tais como: a realizao
de cursos, a prtica de esportes, a realizao de viagens,
o descanso com a famlia, os cuidados com a sade.
Dentro de um Estado Democrtico de Direito, como
o vigente no Brasil, o direito ao lazer deve ser contextualizado de forma a assegurar aos seus integrantes o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista, desnuda de preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
externa, com a soluo pacfica das controvrsias.
Por outro lado, no se pode perder de vista que a todo
conjunto de direitos existem contrapartidas de deveres
e metas que devem ser executadas para a realizao dos
objetivos ento traados como propsito finalstico para
a edificao de uma sociedade que busca promover o
bem comum, livre, justa e solidria, estruturada margem da pobreza e da desigualdade social em mbito nacional, desprovida de preconceito racial, de cor, origem,
sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(art. 3, da CF).
Falar em direito ao lazer implica obrigatoriamente em falar de descanso, assim considerado como uma
ocupao despida de qualquer tipo de imposio e
agradvel, cujo pice maior ao cidado encontrar um
equilbrio eficaz e restaurador sua estrutura biopsquica e sua integrao social. Nesse cenrio, o descanso implica em um complexo de atividades nas quais
o indivduo usufrui seu tempo livre para o lazer, a prtica de esportes, atividades culturais e conquista de novos conhecimentos.
O lazer um conjunto pluralstico de atividades que
visa atender (i) a necessidade de libertao, porque
permite que o indivduo escolha livremente sua ativi-

dade; (ii) a necessidade de compensao, porque busca


o contraponto entre o estresse da vida cotidiana de trabalho e o silncio interior que advm do isolamento;
(iii) a necessidade de afirmao, porque decorrente
de um estado endmico de inferioridade que acomete
muitos indivduos e lhes possibilita a utilizao de seu
tempo livre da forma como melhor lhes aprouver; (iv)
a necessidade de recreao, porque implica em uma
forma de encontrar o equilbrio fsico e psicolgico,
considerando que o indivduo no est isolado e, como
membro de uma famlia e de uma sociedade, necessita
de tempo livre para usufruir do que elas lhes colocam
disposio sob o aspecto religioso, cultural, desportivo; e, (v) a necessidade de desenvolvimento pessoal
integral e equilibrado, porque uma das faces que decorrem de sua condio de ser humano11.
Apesar da ideia de divertimento e descanso estar
umbilicalmente ligada ao contedo do lazer, fato que
este alberga a possibilidade de o indivduo fomentar,
por meio dele, seu desenvolvimento social, pessoal e
patrimonial, e, por decorrncia, buscar o contato com
outras pessoas, situaes, realidades, culturas e aquisies que aplaquem sua satisfao e desejo pessoal.
da essncia do lazer a faculdade que o indivduo
tem de escolher as atividades que praticar, sem prejuzo do manejo desinteressado destas, em virtude de
um processo reflexivo e de vivncia dentro da sua realidade, agregando a possibilidade de experimentao de
novas experincias ou de revisitao de algumas antes
vivenciadas. De fato, o que o indivduo busca com as
atividades de lazer alcanar uma satisfao pessoal
e, para que isso possa ocorrer, por mais pueris que sejam essas atividades, h a necessidade de que ele tenha
tempo livre.
O tempo livre, em razo de sua interdependncia
com a jornada de trabalho, pode ser considerado como
tempo social, ou seja, aquele de carter qualitativo, que
implica na prtica de atividades sociais, muitas vezes
transformadoras, e que permitem o estabelecimento de
novas relaes sociais que, por meio delas, acabam
levando ou introduzindo momentos de lazer.
O direito ao lazer historicamente encontra definio amparada no trabalho profissional do indivduo,
comungando simultaneamente com uma reivindicao
ao direito preguia. Com o desenvolvimento social,
tico e pessoal o conceito do lazer foi ganhando outros
contornos e o que era considerado preguia sob a tica
do empregador passou a ganhar novo perfil, o da dignidade. Com efeito, a tica do lazer no encontra respaldo na ociosidade que repele o trabalho, tampouco a
da licena que viola as obrigaes, mas a de um novo
equilbrio entre as exigncias utilitrias da sociedade e

LUNARDI, Alexandre, ob. cit., p. 27, citando Arnaldo Sussekind, leciona que os fundamentos que limitam o tempo de trabalho so de natureza biolgica, logrados fadiga;
de carter social, para proporcionar ao trabalhador o direito de participar de atividades recreativas, culturais ou fsicas, propiciando uma maior convivncia familiar e o
ganho de novos conhecimentos; de ordem econmica, uma vez que minimiza o desemprego, porquanto o trabalhador, ao estar mais descansado, aumenta sua produtividade e
o mantm dentro da populao economicamente ativa.
11
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 15 edio, revista e atualizada. So Paulo: Editora Saraiva,1998, p. 653.
CAMARGO, Luiz O. Lima. O que lazer. 1 reimpresso da 3 edio de 1992, Coleo Primeiros Passos, n.172. So Paulo: Editora Brasiliense, 1999, p. 12, propala que o
lazer traz sempre uma situao de liberao das obrigaes do indivduo, porque tem como alvo a compensao ou substituio de algum esforo imposto pela vida social,
acrescentando que o turismo a atividade de lazer que mais traz ansiedade e expectativa aos indivduos, porque proporciona a estes o conhecimento de novo lugares e alterao
da rotina (pp.26-27).
10

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

77

OPINIO JURDICA 2

as exigncias desinteressadas da pessoa12.


Dentro de uma viso moderna, o tempo ao lazer deixou de ser apenas um tempo para descanso reparador, passando a ser considerado um tempo para atividades com
valores intrnsecos. O tempo livre e especialmente o lazer
carreiam um vis de mudana socioeconmica, porque
encontram origem na sociedade industrial e nos direitos
do trabalhador, ao colmatar uma liberdade ao indivduo
que lhe permite o desfrute do tempo disponvel, por vezes
com o consumo de bens e servios, para seu desenvolvimento psicossocial.
O lazer pode ser dividido em lazer contemplativo, que
aquele ligado sensao de bem-estar que do repouso
decorre; lazer recreativo, que decorre da prtica de atividades ocupacionais; lazer cultural, que encontra origem
nas atividades culturais e de apreenso de novos conhecimentos; lazer desportivo, que aquele que se acha vinculado prtica de esportes, para desenvolvimento de atividades fsicas e mentais do indivduo; e lazer aquisitivo,
decorrente do consumo perpetrado pelo indivduo, que
busca seu deleite em centros de compras.
O lazer enfeixa tudo o que o indivduo pode realizar
de forma espontnea e apartada de qualquer vnculo profissional, voltada a alcanar ou incrementar uma melhor
condio de vida, envolta de uma sensao de bem-estar
prprio, que se estende ao ncleo familiar e social, e o
ala condio de um direito fundamental.
Dentro da perspectiva do Estado Democrtico de Direito, o lazer um direito social cuja funo permitir
que o indivduo, com os frutos advindos de sua atividade
profissional, se afaste de sua condio de trabalhador e
produtor para promover atividades que o possibilitem empreender uma vida com menor grau de tenso, na busca de
melhores condies sociais e com mais harmonia, dentro
do ambiente familiar e da comunidade.
Diferentemente do que se pode imaginar ou atribuir, o
lazer no deriva da preguia e do cio, como sinnimo de
folga ou vadiagem, mas decorre da fora motriz do trabalho do indivduo. E o trabalho do indivduo que faz girar
a economia de uma sociedade.

Desenvolvimento Imobilirio
e atravs do trabalho o indivduo pode desfrutar de lazer e do lazer-aquisitivo, possvel inferir que medida que ele possa adquirir uma

propriedade de lazer haver a circulao de riquezas, a


gerao de empregos, o incremento no desenvolvimento
social e urbanstico de determinadas localidades, o aumento da possibilidade de investimento imobilirio de
base turstica e de lazer, e fomentando de sua condio
social e patrimonial.
corolrio da propriedade privada a liberdade de contratar com vistas realizao de suas virtudes, considerando que uma das funes do contrato permitir instrumentalizar os poderes econmicos em face da realidade
econmica, permitindo o desenrolar de processos privados de produo.
A propriedade privada, especialmente o imvel de
lazer, a chamada segunda residncia, como veculo de
desenvolvimento econmico, forma de proporcionar o
direito ao lazer-aquisitivo, permitindo que o indivduo
adquira e incremente seu patrimnio com o fruto de seu
trabalho, o que lhe permitir a prtica do lazer, a recuperao de suas energias, a distrao ou recreao no grupo
familiar ou de amigos, dando-lhe uma sensao de liberdade, aps desembaraar-se de suas obrigaes profissionais, sociais ou familiares.
Para Luiz O. Lima Camargo, o espao domstico o
principal equipamento de lazer do brasileiro13, at porque
h uma carncia de espaos pblicos destinados ao lazer,
especialmente nas grandes cidades, cabendo iniciativa
privada conceber novos equipamentos e oportunidades de
lazer populao, o que acaba por autorizar uma relao
entre lazer e produtos passveis de comercializao (lazer-mercadoria)14, o que possibilita o desenvolvimento e o
incremento econmico de muitas localidades, bem como
a gerao de empregos e riquezas.
Destarte, modernamente, no h como desvincular
as atividades de lazer de seus efeitos sobre a ordem
econmica e o desenvolvimento urbano e social. Tais
atividades se massificaram e proporcionaram o surgimento de novas oportunidades de negcio, jungido a
um conceito de lazer denotativo e conotativo voltado
liberdade de escolha, ao consumo e ao poder de participao, o que o transforma, no mundo real, globalizado,
o lazer em um produto mercantilizado e comercializado,
na dico de Theodorus Beckers,15.
A urbanista Raquel Rolnik, em virtude dessas novas
oportunidades de negcio, ao tratar da relao entre o lazer e o espao urbano, suscita que dela decorrem conceitos antagnicos ligados ao uso e ocupao do solo e s
formas de promover a qualidade de vida dos cidados.

DUMAZEDIER, Joffre, ob. cit., pp. 44 e 58-59. Hodiernamente o conceito de lazer resultante da luta dos trabalhadores por uma carga-horria de trabalho compatvel
com a possibilidade de o trabalhador poder usufruir de seu tempo livre, especialmente considerando que no incio da era industrial o tempo de lazer no se coadunava com a
estrutura do capitalismo ento vigente. Para CAMARGO, Luiz O. Lima, ob. cit., p. 49, o lazer foi beneficiado pela reduo da jornada de trabalho, podendo-se dizer que um
produto do trabalho.
13
CAMARGO, Luiz O. Lima, ob. cit., p. 61. Em sintonia com essa posio, MARCELLINO, Nelson Carvalho. Estudos do lazer uma introduo. Campinas: Editora Autores
Associados, 1996, p. 21, assevera que as pesquisas do conta de que a maior parte do tempo livre usufruda dentro dos prprios lares o que propicia a criao de um pblico
cativo de televiso e, segundo nosso sentir, atualmente tambm de internet, considerando que segundo pesquisa IBOPE/Nielsen, o Brasil o pas no mundo que as pessoas
mais navegam na internet. Segundo a pesquisa, divulgada no ano de 2010, os ento 67,7 milhes de internautas brasileiros dispendem em mdia 45h/ms na web, o que significa
dizer 1h30/dia (Jornal Folha de So Paulo de 14.08.2010, Caderno de Tecnologia, site acessado aos 14.01.13, s 1h04, http://www1.folha.uol.com.br/tec/781897-brasil-e-o-pais-que-passa-mais-tempo-na-internet-diz-ibope.shtml);
14
MARCELLINO, Nelson Carvalho; BARBOSA, Felipe Soligo; MARIANO, Stphanie Helena; SILVA, Alice da; FERNANDES, rica Aparecida de Oliveira Fernande., Espaos e equipamentos de lazer em regio metropolitana: o caso da RMC - Regio Metropolitana de Campinas. Curitiba: Opus Print Editora, 2007, pp 18-27, afirmam que em razo da ineficincia do Poder Pblico, o lazer ganhou contornos de mercadoria para a iniciativa privada, trazendo como exemplo os condomnios nos quais os empreendedores
vendem aos consumidores a iluso do lar, doce lar, do cantinho de sonho e do refgio do guerreiro, promovendo situaes de excluso social.
15
BECKERS, Theodorus, O capital humano no lazer, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA,
2000 (pp.254-255).
12

78

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

Direito Imobilirio

Para a autora, o primeiro ponto antagnico perpassa pela


noo de lazer como uma prerrogativa de consumo de
prazer da cidade e do tempo, o que reduz o espao onde
se pode consumir lazer (domstico ou no), a um local de
acesso; o segundo ponto traz um conceito de lazer encarnado na cidade, com funes individuais e sociais, afunilando o relacionamento entre os cidados, em prol de
uma melhor qualidade de vida voltada a identificar locais
urbanos mais ou menos nobres para venda de produtos16.
Alguns estudos geogrficos apontam para o fato de
que existem no campo do lazer e da recreao uma nova
e atrativa modalidade de explorao de bens e atividades
recreativas, esportivas e tursticas, que impulsiona uma
gama de investimentos nas reas de construo e entretenimento, aumentando os postos de trabalhos e, por consequncia, a gerao de empregos17.
No se pode perder de vista que, dentre os deveres do
Estado brasileiro, est o de promover e intervir no processo de urbanizao (art. 182 da CF), com a finalidade de
regular as questes sociais, mediar eventuais conflitos e
subsidiar elementos adequados ao fomento do desenvolvimento socioeconmico e cultural da sociedade. Para tal
fim, os municpios, em face das diretrizes gerais da poltica
urbana ditadas pela Lei n 10.257, de 10/07/01 (Estatuto da
Cidade), foram investidos dos necessrios poderes para estabelecer normas e posturas urbansticas, visando assegurar
os interesses da sociedade, com foco no desenvolvimento
ordenado da cidade, no atendimento do interesse social,
voltado paz social e do bem-estar comum.
Desta forma, cabe ao Poder Pblico, por si e atravs
da iniciativa privada, promover o desenvolvimento urbano, determinando, de forma geral, as diretrizes para o desenvolvimento das cidades. No mbito intrnseco da urbe,
deve o Poder Pblico sistematizar o seu crescimento, de
modo que a populao desfrute de um ambiente adequado, com espaos pblicos ou privados de lazer para se
distrarem ou serem distrados.18

Concluso

ob a tica do desenvolvimento imobilirio, a


propriedade privada, atravs do imvel de lazer,
uma mola propulsora especialmente do lazer-aquisitivo, permitindo que o indivduo adquira e amplie
seu patrimnio em decorrncia do fruto de seu trabalho,
permitindo-lhe recuperar suas energias, distrair-se no ambiente familiar, usufruindo de uma sensao de liberdade,
aps desembaraar-se de suas obrigaes profissionais, sociais ou familiares cotidianas, enriquecido pela satisfao
de um sucesso alcanado em razo de seu esforo laboral.
Na sociedade capitalista brasileira, a concepo do de-

senvolvimento imobilirio de lazer, em grande parte, caber


iniciativa privada, com a produo de produtos passveis
de comercializao, possibilitando o fomento e o incremento econmico de muitas localidades, a gerao de empregos
e de riquezas, o surgimento de novas oportunidades de negcio, encerrando o conceito de lazer, em seu mais amplo
sentido e de acordo com sua diversidade, ao universo de
uma vida mais digna aos membros da sociedade, proporcionando-lhes alcanar um dos princpios constitucionais mais
basilares, que o da dignidade da pessoa humana.

Referncias Bibliogrficas
ARISTTELES. tica a Nicmacos, Poltica, Livro I,
traduo do grego. Introduo e notas, Mrio da Gama Kury.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. 4 edio.
BECKERS, Theodorus. O capital humano no lazer. Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000.
CAMARGO, Luiz O. Lima, O que lazer, 1 reimpresso da 3 edio de 1992, Paulo, 1999.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Dogmtica de
direitos fundamentais e direitos privados, constituio,
direitos fundamentais e direitos privados, organizador
Ingo Wolfgang Sarlet, 2 edio revista e ampliada. Porto
Alegre: Livraria Revista do Advogado Editora, 2006.
CASTILHO, Ricardo dos Santos. Fases, geraes ou
dimenses de direitos fundamentais e o estado democrtico de direito. Pensamento Jurdico: Revista do Curso de
Mestrado e Doutorado da Faculdade Autnoma de Direito
FADISP, Lex Magister, ano 1, n. 2, jul./dez.2011.
CHEMIN, Beatris Francisca. Lazer e constituio:
uma perspectiva do tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. 1 edio, 2 tiragem. Curitiba: Juru
Editora, 2003.
COELHO, Teixeira. Um declogo, dois teoremas e
uma nova abordagem para o lazer, Lazer numa sociedade
globalizada: Leisure in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica
dos direitos humanos. 2 edio revisada e ampliada. So
Paulo: Editora Saraiva, 2001.
DE MASI, Domenico, O cio criativo. Entrevista a
Maria Serena Palieri, traduo de La Manzi, 5 edio.
Rio de Janeiro: Editora Sextante, 2000.
DUMAZEDIER, Joffre. Sociologia emprica do lazer.
So Paulo: Editora Perspectiva, 1979.
FORGIONI, Paula A., Princpios constitucionais econmicos e princpios constitucionais sociais: a formao
jurdica do mercado brasileiro, Revista do Advogado, Outubro de 2012, n. 117, AASP.

ROLNIK, Raquel. O lazer humaniza o espao urbano. Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000, p.
180. Para a autora o urbanismo moderno conferiu cidades as funes de lazer, moradia, trabalho e circulao, alertando, entretanto, que as trs primeiras funes acabaram
por ficar circunscritas a espaos privados, s remanescendo a circulao como uma funo de dimenso pblica, concluindo que lazer encarnado na cidade uma importante
ferramenta de anti-excluso social (pp.182 e 184).
17
ORTEGA, Graciela Uribe, Identidade cultural, territrio e lazer, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA,
2000, pp. 169-170.
18
SANTOS, Milton, Lazer popular e gerao de empregos, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society, obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000,
pp. 32-33, lembra que o sonho secular da humanidade est ligado capacidade do ser humano entender para fora das fronteiras, enriquecendo-se pelo intercmbio, regada
de mais informao, conhecimento, cultura, descanso, lazer (no sentido genrico), proporcionando uma vida com mais qualidade, culminado em uma plenitude existencial.
16

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

79

OPINIO JURDICA 2

GRAU, Eros Alberto, O ordem econmica na constituio de 1988. 14 edio revista e atualizada. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010.
LAFARGUE, Paul. O direito preguia. Nova Alexandria: Editora Claridade, 2003.
LOUREIRO, Francisco Eduardo, e FRAO,
Amanda Palmieri. O princpio constitucional da solidariedade e sua aplicao no direito privado. So Paulo:
Revista do Advogado, Ano XXXII, outubro/2012, n.
117, AASP, 2012.
MAGALHES, Dulce Maria. A sociedade perante o
lazer: gerao do fazer ou do no sei o que fazer. Verso
ampliada de uma conferncia proferida aos 06.06.1991,
integrada nas Noites de Sociologia do Porto, http://ler.
letras.up.pt/uploads/ficheiros/artigo3071.pdf, 24.10.2012,
s 01h38;
MANAS, Christian Marcello. Tempo e trabalho - a
tutela jurdica do tempo de trabalho e tempo livre. So
Paulo: Editora LTr, 2005.
MARCELLINO, Nelson Carvalho, Estudos do lazer
uma introduo. Campinas: Editora Autores Associados, 1996.
MARCELLINO, Nelson Carvalho, BARBOSA, Felipe Soligo, MARIANO, Stphanie Helena, SILVA, Alice

80

da, FERNANDES, rica Aparecida de Oliveira Fernandes. Espaos e equipamentos de lazer em regio metropolitana: o caso da RMC - Regio Metropolitana de Campinas. Curitiba: Opus Print Editora, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito
do trabalho. 15 edio revista e atualizada. So Paulo:
Editora Saraiva,1998.
NERY, Rosa Maria de Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria geral do direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ORTEGA, Graciela Uribe, Identidade cultural, territrio e lazer, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure
in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/
WLRA, 2000.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. 6 edio. So Paulo: Editora
Max Limonad, 2004.
REQUIXA, Renato. O lazer no Brasil. So Paulo: Editora Brasiliense, 1977.
ROLNIK, Raquel. O lazer humaniza o espao urbano, Lazer numa sociedade globalizada: Leisure in a globalized society. Obra coletiva. So Paulo: SESC/WLRA, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

Direito Imobilirio

O compromisso como ttulo de transferncia


da propriedade (interpretao do 6,
do art. 26, da Lei 6.766/79)
Narciso Orlandi Neto
Dispe o 6, do art. 26, da Lei 6.766/79:
6 - Os compromissos de compra e venda, as cesses e as promessas de cesso valero como ttulo para o registro
da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitao.

que se discute o campo de aplicao dessa


regra, que foi inserida na Lei de Parcelamento do Solo Urbano pela Lei 9.785, de 1999.
Independentemente do alcance que se d ao dispositivo, inegvel seu cunho social. Um dos objetivos do
legislador, visvel em vrias das modificaes introduzidas pela Lei 9.785/99, era melhorar o acesso moradia, principal meta da Poltica Nacional de Habitao.
O dispositivo permite que o promitente comprador
promova o registro da aquisio da propriedade sem
aquele que seria o contrato definitivo, o ttulo hbil para
transmisso do domnio. E a expresso ttulo hbil serve tanto para o ttulo causal da transmisso, como para
o ttulo formal, isto , o instrumento do ttulo causal.
A causa da transmisso da propriedade, no que interessa, o contrato de compra e venda, isto , aquele
contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro (art. 481 do Cdigo
Civil). Ao definir o contrato nas relaes jurdicas de
carter econmico, Villaa ensina que ele a manifestao de duas ou mais vontades, objetivando criar,
regulamentar, alterar e extinguir uma relao jurdica
(direitos e obrigaes) de carter patrimonial (Azevedo, lvaro Villaa Teoria geral dos contratos tpicos
e atpicos: curso de direito civil 3 ed. So Paulo:
Atlas, 2009, pg.9).
o contrato de compra e venda que altera a situao
jurdica do bem objeto do direito de propriedade. Portanto, a transferncia da propriedade a ttulo oneroso
tem como ttulo causal o contrato de compra e venda.
conhecida e tem cada vez mais adeptos, com Jos
Osrio de Azevedo Jnior entre os maiores defensores,
a doutrina que se recusa a ver o compromisso de compra e venda como contrato preliminar pelo qual as partes se obrigam a concluir outro negcio jurdico, isto ,
o contrato principal. O compromisso no seria espcie
de contrato preliminar, mas espcie do gnero compra
e venda (Luiz Machado Guimares, citado por Jos
Narciso Orlandi Neto

Osrio, in Compromisso de Compra e Venda, 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013, pg. 21).
Orlando Gomes, h muito tempo, j defendia a autonomia da promessa irretratvel de venda:
Distinguindo lucidamente esse negcio jurdico da promessa de venda que se conclui sob a forma
de contrato preliminar prprio, dever-se-ia admitir que quando o instrumento da promessa encerrasse todos os elementos da compra e venda constituiria ttulo hbil transferncia do domnio mediante
sua transcrio e a do documento de quitao ao
promitente-comprador, se esta no constasse da
promessa escrita (Direitos Reais, 7 ed. - Rio de
Janeiro: Edit. Forense, 1980, pg. 325).
Para o ilustre civilista, o compromisso, com essas
caractersticas, no contrato preliminar, mas contrato tpico pelo qual as partes se obrigam reciprocamente
a tornar eficaz a compra e venda de um bem imvel,
mediante a reproduo do consentimento no ttulo hbil (idem, pg. 326).
Essa doutrina foi acatada parcialmente pelo legislador no 6, do art. 26, da Lei 6.766/79, inserido pela
Lei 9.785/99, mas sofreu duro golpe logo depois, no
Cdigo Civil de 2002, que tratou especificamente do
compromisso de compra e venda em dois artigos. Jos
Osrio considerou-o um retrocesso (ob. cit., pg. 337).
O Cdigo Civil manteve praticamente a mesma disciplina que vinha do Decreto-lei 58/37. O direito real
que o Registro de Imveis atribui o direito aquisio
do imvel. direito real porque a lei diz que , mas tem
todas as caractersticas de direito pessoal:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada
por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente
comprador direito real aquisio do imvel.
81

OPINIO JURDICA 2

O artigo seguinte refora o que foi dito. O promitente comprador exerce seu direito em face do proprietrio,
seja ele quem for:
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de
terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel.
O Cdigo no acolheu a teoria do esvaziamento paulatino do direito de propriedade medida que as prestaes so pagas. Permite que o promitente comprador
transfira a outrem a propriedade, a despeito do registro
do compromisso. Evidentemente, junto, transfere seu
crdito e a obrigao de outorga da escritura definitiva.
Mas a escritura definitiva indispensvel para o promitente comprador adquirir a propriedade. Se houver
recusa do proprietrio, o ttulo poder ser substitudo
pela adjudicao judicial (o legislador foi to descuidado que nem se lembrou dos ento vigentes artigos 639 e
640 do Cdigo de Processo Civil, que hoje correspondem aos artigos 466-A e 466-B).
Bem, com esse tratamento dado ao compromisso
pelo Cdigo Civil, teoricamente, teria diminudo sensivelmente o campo de aplicao do 6, do art. 26, da
Lei 6.766/79.
A regra continua sendo: o ttulo formal hbil para
o Registro de Imveis o instrumento do contrato de
compra e venda, particular ou pblico, dependendo do
valor do objeto, de acordo com o art. 108 do Cdigo
Civil. o que prev a Lei de Registros Pblicos, no art.
167, I, 29, c.c. art. 221, I e II.
O 6, do art. 26, da Lei 6.766, , portanto, exceo.
Ele no diz que o contrato de compromisso ttulo
causal da transferncia da propriedade. Diz apenas que
seu instrumento vale como ttulo para o registro da propriedade, se provada a quitao.
A disposio em comento , deveras, excepcional.
De passagem, convm lembrar que a norma do 6
j estava na lei, desde a promulgao, mas aplicvel somente aos loteamentos registrados, mas no executados
pelo loteador, e regularizados pela Prefeitura (art. 41).
A regra geral continua em vigor, isto , o negcio
causal da transferncia onerosa da propriedade a compra e venda. Isso afastaria, num primeiro ataque, a interpretao literal do 6, fora do contexto. Em princpio,
nada autorizaria a afirmao de que, sempre, o compromisso de compra e venda quitado vale como ttulo para
o registro da propriedade imvel.
Tratemos ento de delimitar o campo de atuao
da exceo.
Chama a ateno, na leitura do 6, a limitao do
objeto da propriedade que se registra com o compromisso quitado. propriedade do lote que se refere o
dispositivo. No se fala em imvel, mas em lote, que a
mesma lei define como sendo o produto da subdiviso
de uma gleba, na forma de loteamento, ou desmembramento ( 1 e 2, do art. 2).
A palavra lote, que, no Houaiss (Dicionrio eletrni82

co Houaiss da lngua portuguesa), tem dez significados


diferentes, ganhou acepo restrita no direito imobilirio e registral, por fora mesmo do dispositivo citado,
que tem origem remota em disposies do DL 271/67
( 1 e 2, do art. 1) e do DL 58/37 (art. 1). No
qualquer imvel.
No Estado de So Paulo, as Normas de Servio da
Corregedoria Geral da Justia restringem o uso da expresso lote:
Cap. XX - 67. Tambm no dever ser feita, na
descrio do imvel, referncia a lotes e respectivos nmeros, quando no se trate de loteamento ou
desmembramento registrado ou regularizado, ou,
ainda, de subdiviso de imvel constante de planta
arquivada no cartrio anteriormente Lei n 6.766,
de 19 de dezembro de 1979, ou de projeto de desdobro regularmente aprovado pela Municipalidade em
que os imveis oriundos da subdiviso passem a ter
indicao para diferenci-los (ex. lote 22-A).
Bem se v, ento, ainda na interpretao literal do
6, que nem todo compromisso valer como ttulo definitivo para o registro da transferncia da propriedade,
mas somente os que tiverem por objeto lotes, na definio estrita da prpria lei.
Por outro lado, numa incurso sistemtica na Lei
6.766/79, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano e d outras providncias, vemos que o art. 1
ainda mais especfico do que a rubrica: a lei rege o parcelamento do solo para fins urbanos. Restringe-se, assim, a aplicao do 6 aos imveis urbanos formados
a partir do loteamento ou desmembramento de glebas,
para fins urbanos. Excluem-se da incidncia da exceo
os imveis rurais e os imveis urbanos no oriundos de
loteamento ou desmembramento.
No pode ser desprezada, na interpretao do 6,
a lei que o introduziu na Lei de Parcelamento do Solo
Urbano, isto , a Lei 9.785/99. Quais foram as modificaes que ela fez, no tocante disciplina do parcelamento?
Ela modificou a Lei de Desapropriaes, a Lei de
Registros Pblicos e a Lei 6.766. A esta acrescentou
disposies urbansticas importantes, mas o que interessa que subordinou Lei 6.766 a disciplina dos parcelamentos promovidos pelo Poder Pblico, em reas
desapropriadas, destinados populao de baixa renda.
Com as modificaes, a Lei 6.766 passou a dispensar
a apresentao de ttulo de propriedade para registro
desses parcelamentos no Registro de Imveis e a permitir que o Poder Pblico promova o parcelamento com
a simples imisso de posse no processo expropriatrio
( 4 e 5, do art. 18).
Nesse contexto, o art. 26 foi acrescido de quatro pargrafos.
O 3 admite a cesso da posse provisria, em que
o Poder Pblico foi imitido. Essa posse, evidentemente, a dos lotes do parcelamento. O loteador no pode
celebrar contratos de promessa de compra e venda
porque no proprietrio. Celebra, pois, contratos de
cesso de posse.
O 4 diz que a posse assim cedida por ser dada em
Narciso Orlandi Neto

Direito Imobilirio

garantia de contratos de financiamentos habitacionais.


A lei no especifica qual seria a espcie de garantia.
De hipoteca, evidentemente, no se trata. Mas este
outro problema.
O 5 converte a posse em propriedade to logo seja
registrada a sentena no processo de desapropriao. E
converte o contrato de cesso de posse em contrato de
compra e venda, ou de compromisso de compra e venda,
se houver obrigaes a cumprir. Essa converso deve
ser averbada na matrcula do lote.
Na sequncia, o 6 diz que os compromissos de
compra e venda, as cesses e as promessas de cesso valero como ttulo para o registro da propriedade do lote
adquirido, quando acompanhadas da respectiva prova
de quitao.
A questo que se coloca a da possibilidade de aplicao do 6 fora do contexto. Se fosse um artigo isolado da lei no haveria dvida de que todo e qualquer
compromisso quitado valeria como ttulo para aquisio
da propriedade. Mas, assim como foi inserido, na sequncia de outros pargrafos que se referem exclusivamente aos contratos relativos a parcelamentos populares
implantados pelo Poder Pblico ou entidades delegadas,
suscita dvidas, para dizer o menos.
difcil sustentar que o 6 possa ser aplicado a
qualquer contrato de compromisso de lotes de loteamentos ou desmembramentos. bem de ver que o dispositivo fala em compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso porque, nesse momento, a
posse j foi convertida em propriedade. As cesses de
posse e as promessas de cesso de posse j foram transformadas em contratos de compra e venda e em promessas de compra e venda. O 6 est falando do momento
do registro da propriedade no Registro de Imveis. Parece-nos que o dispositivo fala exclusivamente daqueles
contratos cujo objeto era posse, que se converteu em
propriedade quando do registro da desapropriao feita
pelo Poder Pblico loteador.
Nessa linha, o Conselho Superior da Magistratura
de So Paulo, que julga os recursos em processos de
dvida do Registro de Imveis, num primeiro momento,
interpretou o 6 dentro do contexto:
A orientao deste Colendo Conselho Superior da Magistratura sempre foi de que o dispositivo legal deve ser interpretado restritivamente, por
se tratar de exceo regra geral segundo a qual
se exige a forma solene da escritura pblica para
a transferncia da propriedade. Sustenta-se que o
pargrafo 6 foi introduzido pela Lei n 9.785/1.999,
juntamente com os pargrafos 3, 4 e 5, do mesmo
artigo, o que justifica a interpretao sistemtica
para apenas autorizar o registro dos compromissos
de compra e venda firmados para a aquisio de lotes populares (trecho do acrdo proferido na Apelao n 0012160-45.2010.8.26.0604, da comarca de
Sumar, publicada no Dirio da Justia do Estado
em 31.01.2012).
Mas, no acrdo citado, o Conselho modificou o entendimento anterior:
Narciso Orlandi Neto

Assim, por todo o exposto, a concluso a que


se chega a de que o 6, do art. 26, da lei n
6.766/79, no se limita a loteamentos populares,
autorizando o registro da propriedade do lote com
base no compromisso de compra e venda, nas cesses e promessas de cesso, desde acompanhados
da prova de quitao.
O julgado cita doutrina, que convm transcrever:
MARCELO BERTHE, em artigo intitulado As
alteraes das leis federais 6.015/73 e 6.766/79 e
do dec-lei federal 3.365/41. Algumas notas sobre os
reflexos no registro imobilirio, comenta que o
6, do art. 26, envolve matria de grande relevncia, porque se refere no s s cesses de posse,
mas tambm aos compromissos de compra e venda
em geral, tratados no art. 26 da lei 6.766/79, bem
como s respectivas cesses e promessas de cesso
(sublinhei) (Revista de Direito Imobilirio n 46, janeiro-junho de 1999, ano 22, p. 50).
JOO BAPTISTA GALHARDO, aps transcrever o teor do 6 e consignar a validade dos compromissos de compra e venda, cesses e promessas
de cesso, como ttulos para o registro da propriedade, ressalva apenas que a validade limita-se
primeira transferncia, do loteador para o primeiro
adquirente, valendo transcrever: Esse pargrafo
aplica-se uma nica vez com referncia ao lote, ou
seja, quando o domnio houver de ser transferido do
loteador para o comprador (Aspectos registrrios
da aplicao da lei federal n 9.785, de 29.01.1999,
in Revista de Direito Imobilirio n 46, janeiro-junho de 1999, ano 22, p. 38), sem qualquer aluso ou
restrio da aplicabilidade do dispositivo a loteamentos populares.
... Conclui o Desembargador JOS OSRIO
DE AZEVEDO JR, a interpretao que se impe, a
meu ver, uma s: esse preceito do 6, em matria
de loteamento urbano, genrico, e portanto aplicvel a qualquer loteamento e no apenas aos especialssimos parcelamentos populares (A dispensa
de escritura na venda de imvel loteado. Crtica da
orientao do Conselho Superior da Magistratura
de So Paulo. Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo. Ano 10, n 20, jul-dez/2007, p. 159).
Prevaleceu, portanto, a interpretao extensiva
da exceo.
Ficaram brechas. Os que a defendem no explicam
o motivo de ter permanecido na lei, especificamente no
confuso art. 25, a previso da adjudicao compulsria
como direito do promitente comprador. Se quem tem
compromisso com prova de quitao pode registrar a
propriedade, quem, nessas condies, precisa da adjudicao compulsria?
Sem embargo, considerando que as decises do Conselho Superior da Magistratura tm carter normativo,
impondo-se observncia dos oficiais de Registro de
83

OPINIO JURDICA 2

Imveis, pelo menos no Estado de So Paulo, o contrato de compromisso de imvel objeto de qualquer loteamento ou desmembramento, acompanhado da prova de
quitao, instrumento hbil para o registro da propriedade em nome do adquirente.
O 6 tambm menciona as cesses e promessas de
cesso, mas, evidentemente, h de ser observada a continuidade dos negcios. A promessa de cesso dos direitos de promitente comprador s valer como ttulo para
registro da propriedade do lote quando acompanhada
da prova de quitao, que a transforma em cesso. E
acompanhada tambm do compromisso, cujos direitos
foram prometidos e cedidos. Deve ser assim porque a
promessa de cesso e a cesso no so contratos dos
quais participe o proprietrio. A continuidade exige o
contrato do loteador com o promitente comprador, e o
deste com o cessionrio.
possvel que a interpretao do 6 seja ainda
mais extensiva?
Parece que sim, at porque no h motivo para no
se estender o campo de atuao do 6, de forma a alcanar os lotes de loteamentos no registrados, mas regularizados. Afinal de contas, tudo o que foi dito para os
loteamentos regulares vale para os regularizados.
Com tanta liberdade de interpretao, por que no se
estende ainda mais a eficcia da norma, dispensando de
vez, e sempre, a escritura definitiva?
No falta muito, ou no falta nada.
Em deciso recente, o juiz da 1 Vara de Registros
Pblicos de So Paulo, o culto Dr. Josu Modesto Passos, decidiu pela aplicao do 6 a contrato de compromisso de imvel no loteado, mesmo reconhecendo
que nosso sistema no prescinde do negcio jurdico
causal para a transmisso da propriedade. O imvel fora
desmembrado de outro, mas sem sujeio do parcelamento Lei 6.766. Eis a fundamentao da sentena:
... 5. Em que pesem as razes do 1 RISP (fls.
04-06), no caso de dispensar a escritura pblica
de compra e venda sempre que houver compromisso de compra e venda celebrado mediante escritura
pblica e prova de adimplemento de preo e de tributos, porque legem habemus em sentido contrrio:
com efeito, a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973
- LRP/1973, arts. 167, I, 29, e 221, I-V, exigem ttulo
(a compra e venda) e ttulo formal (e. g., escritura
pblica) para que em tal caso o registro - que causal - opere a transmisso de domnio.
5.1. Note-se que mesmo em sistema jurdico que
admite o negcio jurdico jri-real abstrato, como o
alemo (Cdigo Civil alemo, 873 e 925), preciso que esse negcio jurdico, abstrato embora, exista,
valha e seja eficaz, e seja celebrado por ato pblico,
ou seja, por escritura pblica (para a compra e ven-

84

da: Cdigo Civil alemo, 331 b). Por maior fora de


razo, h de ser exigido o negcio jurdico em sistema
registrrio causal, como o brasileiro.
6. Entretanto, no h bice a que se aplique in
casu o disposto na Lei 6.766/1979, art. 26, 6.
7. Em primeiro lugar, o E. Conselho Superior
da Magistratura - CSM j vem dando interpretao
mais ampla a essa regra, como se v a partir do
julgamento da Apelao Cvel - Ap. Cv. 001216130.2010.8.26.0604 - Sumar, Rel. Maurcio Vidigal,
j. 06.10.2011, DJe 29.02.2012).
8. Em segundo lugar, a essa orientao do CSM
coaduna-se a atual preocupao com a regularizao fundiria, para a qual se admite maior flexibilidade para a prova das transmisses (Normas de
Servio da Corregedoria Geral da Justia - NSCGJ,
tomo II, captulo XX, itens 230-232 - e, grosso modo,
de regularizao fundiria que se cuida in casu,
em que no h lide, mas apenas difficultas praestandi, dificuldade em suprir os documentos necessrios para uma inscrio que leve transmisso
do domnio.
9. Em terceiro lugar, verifica-se a fls. 151-156
que a interessada Franco Paulista celebrou o compromisso de compra e venda sobre uma rea que
para esse fim foi desmembrada, de maneira que,
conquanto no se possa falar em loteamento, possvel - dentro de uma interpretao ampla, como
dito - aplicar a Lei 6.766/79, art. 26, 6, tambm
a essa hiptese.
10. Observe-se que o adimplemento do preo no
foi bice levantado pelo ofcio de registro de imveis
e, de qualquer forma, est provado o cumprimento
desse requisito, no s pelo que consta do prprio
compromisso de compra e venda (fls. 151 verso),
mas ainda pelo que resulta da certido negativa de
distribuio cvel (fls. 131).
11. Do exposto, julgo improcedente a dvida suscitada pelo 1 Ofcio do Registro de Imveis de So
Paulo a requerimento de Franco Paulista S. A. (prenotao 319.369).
Como se v, aos poucos, por construo pretoriana,
o 6, do art. 26, da Lei 6.766/79, vai estendendo seu
campo de atuao. Primeiro, aplicava-se apenas os compromissos relativos a lotes de parcelamentos populares
promovidos pelo Poder Pblico, como indica a interpretao sistemtica do dispositivo. Depois, alcanou os
contratos de lotes de loteamentos e desmembramentos
sujeitos Lei 6.766/79. Agora, j se estende a compromissos de imveis no loteados.
A tendncia o desaparecimento da escritura definitiva, a despeito do tratamento dado ao compromisso de
compra e venda no Cdigo Civil.

Narciso Orlandi Neto

Direito Imobilirio

Breves anotaes sobre o condomall


Rubens Carmo Elias Filho

Introduo

desenvolvimento dos grandes empreendimentos, em terrenos de maior extenso, em


virtude do reduzido potencial construtivo
estabelecido por limitaes urbansticas, conjugado ao
apelo sustentvel da mobilidade, produziu novos centros urbanos dentro dos bairros, espaos onde o morador tem condies de realizar a sua caminhada matinal
percorrendo um bosque ou um parque linear, trabalhar
em um edifcio comercial (agora denominado de Office), hospedar suas visitas em uma torre hoteleira (da
qual eventualmente ele um investidor) e ainda realizar
as compras mais rotineiras e urgentes no mall, centro
comercial que costumeiramente contm entre 1.000 e
5.000 metros quadrados de ABL (rea Bruta Locvel).
Os malls, aparentemente, foram inspirados em dois
produtos imobilirios: as galerias comerciais muito comuns a partir da dcada de 501 e os shopping centers,
que tiveram origem em 1965, no Brasil. As galerias comerciais foram introduzidas em edifcios comerciais,
por exemplo, o Conjunto Nacional e o Edifcio Zarvos,
entre tantos outros produzidos ao longo de vias importantes como a Avenida Paulista, Rua da Consolao,
Avenida Brigadeiro Lus Antonio e Brigadeiro Faria
Lima, estando a anlise limitada cidade de So Paulo.
Com rarssimas excees, as galerias comerciais situadas no piso trreo dos edifcios comerciais, alm de
no terem um perfil prprio, um destaque ou mesmo
uma identidade, costumam ter significativa vacncia e
baixos valores de aluguel, porque no possuem atributos que permitem um valor agregado que as transformem em comrcio valorizado. As lojas dessas galerias,
na maioria das vezes, pertencem a vrios proprietrios,
com diferentes necessidades e expectativas, sem interesses comuns.
Os shopping centers, que, nos idos de 1980 e 1990,
foram institudos sob a natureza jurdica de condomnios edilcios, os quais, com rarssimas excees, no

alcanaram os resultados desejados, especialmente porque a falta de uma administrao profissional e competente, centralizada, com definies estratgicas voltadas para o incremento do todo e no para o individual,
fizeram com que os proprietrios das lojas realizassem
locaes independentes, para atividades eventualmente
indesejveis, por preos marginais, gerando canibalismo e autofagia, o que causou o insucesso dos shopping
centers assim constitudos.
Nos casos dos malls implantados nos primeiros lanamentos imobilirios dos condomnios multiuso, possivelmente no se atentando que os modelos antecedentes apresentaram falhas, situao semelhante ocorrera.
As lojas foram comercializadas para vrios proprietrios, que as receberam, muitas delas at com destinao
especfica, impedindo locaes indesejveis, mas no
tiveram condies de loc-las a contento, gerando malls
quase desrticos, com altas taxas de vacncia, causando
sria insatisfao aos compradores, alm de quebrar a
esperada conjugao de atividades mistas que convergiriam para um ambiente condominial promissor.
Nesse contexto, de suma importncia que o empreendedor que busca alienar as unidades autnomas
em malls avalie no apenas o contexto arquitetnico,
mas, principalmente, econmico, criando condies comerciais e jurdicas que permitam o sucesso de ocupao desses centros comerciais, que podero ser promissores investimentos para o futuro.
Cumpre tambm avaliar, no que tange s relaes
locatcias mantidas entre locadores e lojistas, quais normas devero ser aplicadas, ou seja, as normas gerais da
Lei do Inquilinato ou o regime especial constante do artigo 54 da Lei do Inquilinato, que disciplina as locaes
em shopping center.
igualmente relevante estabelecer critrio de repartio de despesas que reflita as que foram efetivamente realizadas de cada loja, baseando-se, portanto,
no sempre almejado critrio de repartio das despesas com base na efetiva utilizao, de modo que no

Cynthia Augusta Poleto Aleixo, Edifcios e Galerias Comerciais. Arquitetura e Comrcio na cidade de So Paulo, anos 50 e 60, p. 43.

Rubens Carmo Elias Filho

85

OPINIO JURDICA 2

se desloque para as lojas obrigaes que so apenas


das demais unidades.
Nesse pequeno estudo, portanto, pretende-se avaliar,
de forma sucinta e objetiva, sem a menor pretenso de
esgotar a matria, as caractersticas, as estruturas jurdicas que podem melhor atender aos anseios dos proprietrios ou dos investidores de unidades autnomas dos
malls, alm das normas locatcias aplicveis e a adequao da conveno de condomnio.

A destinao especfica da unidade autnoma


e a impossibilidade de sua alterao

o incomum a aquisio de unidade autnoma destinada a determinada finalidade.


Porm, com o decorrer dos anos, o proprietrio pode necessitar do bem para outras finalidades,
sendo interessante observar que, reiteradas vezes, tal alterao foi vedada por deciso judicial. So inmeras as
decises relacionadas utilizao de apartamentos para o
comrcio, prestao de servios etc., prevalecendo o destino dado ao condomnio, definido na prpria Conveno2.
Tratando especificamente de condomnios edilcios
destinados explorao hoteleira, comumente denominados de condo-hotel, modelo que tem inspirado
a constituio de mall de administrao integrada, com
vistas ao conhecido pool de locaes, Roberto Penteado
Masago bem esclarece a relevncia das normas especficas da Conveno de Condomnio para a preservao
do hotel e, consequentemente, do objetivo final daqueles que adquiriram suas unidades autnomas: a) o fim a
que as unidades autnomas se destinam; b) a administrao do condomnio especializada em hotelaria e; c)
a forma legal de se realizar o fim a que as unidades se
destinam, concluindo que:
Eleito o regime do condomnio especial para reger o funcionamento do edifcio do hotel, o fim hoteleiro a que se destinam as suas unidades autnomas
(apartamentos e/ou sutes) deve ficar expressamente
consignado na respectiva Conveno Condominial.
Como decorrncia, deve ficar ali expressamente
estabelecido que os condminos titulares das unidades, atuais e futuros, somente as adquirem para realizar aquele fim, isto , para auferirem um resultado
decorrente de sua explorao hoteleira, pois, se assim
no fosse, no teriam se tornado titulares de tais unidades, ainda que o resultado dessa explorao venha
a ser eventual e episodicamente negativo3.
Ainda, no que toca ao fim a que se destinam as unidades autnomas de um edifcio submetido ao regime
do condomnio edilcio, a Conveno de Condomnio
dever conter regras claras, estabelecendo:

a) que o fim a que se destinam as unidades autnomas o hoteleiro, no lhes podendo ser dada outra
utilizao, a no ser que, por deciso unnime de todos os condminos (vide o art. 1.351 do Cdigo Civil),
haja a possibilidade legal, junto aos rgos pblicos
competentes, de alterar tal destinao;
b) que, em razo daquele fim, fique expressamente declarado que os condminos titulares das unidades autnomas, ao adquiri-las, pretendem alcanar
a realizao daquele objetivo, mediante a obteno
de resultados, ainda que eventual e episodicamente
negativos, decorrentes do desenvolvimento da atividade de explorao hoteleira de ditas unidades, de
acordo com a forma legal prevista e delineada na
prpria Conveno;
c) que as partes de propriedade e uso coletivo
sero sempre destinadas a satisfazer a finalidade
hoteleira do edifcio; e,
d) que as disposies sobre uso, manuteno,
conservao e substituio dos bens existentes nas
partes comuns do edifcio se aplicaro, tambm, aos
bens que guarnecem as unidades autnomas, pois
todos esses bens sero de propriedade coletiva4.
Ainda, relevante para o presente estudo salientar:
Os condminos titulares das unidades autnomas de um edifcio de hotel submetido ao regime do
condomnio especial integraro necessariamente
a relao conjunta de locao. Na Conveno de
Condomnio dever estar prevista essa integrao
necessria, pois, se assim no for, o sistema perder
a sua unidade. Por isso que tais regras disciplinadoras dessa relao locatcia devero estar presentes na Conveno, e s podero ser alteradas por
deciso qualificada de no mnimo 2/3 dos votos da
totalidade dos condminos, e, ainda, assim, no que
respeita aos aspectos apenas relacionados com a
relao locatcia em si (forma de apurao do aluguel, seus parmetros de fixao, prazo locatcio,
prestao de contas, resciso e substituio da empresa locatria etc.), no podendo ser alvo de modificao a supresso do sistema, a no ser, a meu ver,
pela deciso unnime dos condminos, pois aquele
sistema conjunto de locao foi a forma eleita para
se atingir o fim a que se destinam as unidades autnomas, isto , a obteno do rendimento locatcio
decorrente da explorao hoteleira das unidades
assim locadas5.
E, mais especificamente do direito de propriedade,
no que concerne ao uso, fruio e disposio do
imvel, restringidos pela norma convencional, inclusive
quanto forma de fruir do bem:

TJ/SP, 7 Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel n 994.01.001894-8, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. 11.08.2010, entre outros.
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 29.
4
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 31.
5
Ibidem, p. 38.
2
3

86

Rubens Carmo Elias Filho

Direito Imobilirio

Tal entendimento no fere, a meu juzo, o disposto


na parte final do 1 do art. 1331 do Cdigo Civil,
porque os condminos que aderirem ao condomnio,
assim constitudo, adquirindo a sua unidade autnoma, podero alien-la e grav-la livremente, ficando o
eventual adquirente, que poder ser a prpria locatria, no exerccio do seu direito de preferncia, ou o titular do gravame, adstritos a respeitar aquelas normas
convencionais, as quais, pela publicidade do registro
da Conveno do Condomnio, no Registro de Imveis
competente, sero de conhecimento erga omnes6.
Todas as transcries acima decorrentes de um modelo de condomnio edilcio ainda pouco explorado foram necessrias para entender a sua concepo, que tem
como finalidade precpua a rentabilidade decorrente da
explorao hoteleira. O adquirente da unidade hoteleira
deve ter em mente que adquire mais do que uma propriedade imobiliria, adquire um conceito de uso e fruio, com delimitaes e contornos prprios, no qual o
cumprimento das normas restritivas impostas pela Conveno de Condomnio se mostra essencial para que a
propriedade cumpra a sua finalidade.
A partir da experincia hoteleira, tem-se discutido
formas de rentabilizar as unidades autnomas que constituem o mall, o qual, seguindo a inspirao do condo-hotel tem sido identificado como condomall,
quando as unidades so alienadas para diversos proprietrios, no sistema de incorporao imobiliria.

O caso Shopping Center Ibirapuera

o ser institudo o condomnio edilcio que


compreende o Shopping Center Ibirapuera,
um dos centros comerciais mais antigos e
consagrados do Brasil, ficou estabelecido, em sua conveno de condomnio, que:
DESTINO E MODO DE UTILIZAO DAS
UNIDADES AUTNOMAS (SUCS). 1: Os sales
de uso comercial destinam-se, unicamente, de forma
contnua e ininterrupta, ao desempenho das atividades aprovadas pela Administrao, sendo vedada
qualquer outra, mesmo que exercida simultaneamente com a prevista. 2. Qualquer forma de alterao, direta ou indireta, nas atividades mencionadas
e, inclusive, quanto denominao fantasia, s ser
possvel com a autorizao escrita da Administra-

o, devendo a solicitao ser fundamentada igualmente por escrito7.


Aludidas restries decorrem da busca pela preservao do tenant mix, que consiste na mesclagem de lojistas
de diversos ramos, entre as lojas, em posies estratgicas que visam a captao de clientela8, o que se mostra
essencial ao desenvolvimento e preservao do centro
comercial, com vantagens para os lojistas que, baseando-se na conjugao de atividades diversas que estimulem o
consumo, com implemento da atividade lucrativa.
De fato, a constituio de um condomnio de lojas
para a formao de um shopping, com a alienao isolada de unidades autnomas, no se mostra a forma mais
adequada de desenvolvimento do centro de compras,
isso porque costuma desfigurar o empreendimento de
suas principais caractersticas como a administrao
nica e centralizada, sendo o Shopping Center Ibirapuera um dos raros casos de sucesso, em que as lojas
so pulverizadas entre vrios condminos, sendo indiscutvel que o fato de a deciso a respeito da destinao
das unidades estar sujeita aprovao da administrao
condominial profissional, constitui o elemento diferenciador para o seu xito.

Notas sobre megacondomnios


e suas convenes de condomnio

s grandes empreendimentos imobilirios, comumente identificados como megacondomnios,


compostos de torres comerciais, torres hoteleiras,
shopping center e torres residenciais, entre outras unidades
autnomas ou subcondomnios9, so regidos por convenes
de condomnio sofisticadas, que agregam todos os conceitos
necessrios conjugao de servios e acordos de convivncia, na medida em que devem conciliar diferentes atividades
e finalidades da propriedade imobiliria, todas elas compondo um nico condomnio edilcio10, como faculta o artigo 8,
da Lei n 4.591/64.
O mesmo acontece com as demais propriedades imobilirias que compem o condomnio edilcio. A conveno de
condomnio, na estrutura do megacondomnio, deve contemplar as relaes entre os proprietrios e as respectivas unidades que tenham adquirido, sejam elas voltadas explorao
hoteleira ou para o mall, assim como os servios decorrentes
dessa atividade.
Deve disciplinar, tambm, as relaes dos condminos
das torres residenciais e comerciais, com base nos critrios

MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros, Condohotel, p. 39.
Clusula inserida na Escritura Pblica de Declaraes de Outorga da Nova Instituio e Conveno de Condomnio do Shopping Center Ibirapuera, e de Retificao e
Ratificao, lavrada pelo 9 Cartrio de Notas, no livro 6506, p. 115 e seguintes.
8
SANTOS, Claudio. A locao de espao em Shopping Center, RT 680/9, jun/1992.
9
As expresses unidades autnomas e subcondomnios identificam situaes distintas. Vejamos: possvel ter, em um megacondomnio, unidades autnomas como a unidade
Shopping Center que no subdividida em vrias outras unidades, porque normalmente pertence a apenas um titular(v.g., uma SPE Sociedade de Propsito Especfico,
empreendedora) e sub-condomnios que correspondem a unidades imobilirias que sero subdivididas em unidades autnomas para a alienao no regime da incorporao
imobiliria, como as unidades autnomas comerciais, localizadas nas torres comerciais, as unidades hoteleiras localizadas nas torres hoteleiras, as unidades residenciais a
serem localizadas nas torres residenciais etc.
10
A importncia da conveno de condomnio nestes casos ainda maior, haja vista, por exemplo, que o condomnio possuir um nico sndico geral (artigo 1347, do Cdigo
Civil) e tambm um nico CNPJ/MF junto Secretaria da Receita Federal, mas os sub-condomnios precisaro de autonomia administrativa para decidirem a respeito das
condies de funcionamento prprias da sua finalidade ou destinao e das prprias aquisies de materiais e servios.
6
7

Rubens Carmo Elias Filho

87

OPINIO JURDICA 2

j mais consolidados na sociedade, sem se olvidar, todavia,


que essas finalidades do condomnio edilcio, apesar de mais
tradicionais, j tm convivido com conceitos de facilities,
pay-per-use e a prpria sustentabilidade, contemplando critrios de utilizao que permitem a obteno de certificados
vinculados ao Green Building Council, por exemplo.
Devem estar as convenes de condomnio devidamente
adequadas a essa nova realidade, conformando o conceito
de propriedade sua correta utilizao, o que se mostra plenamente adequado ao universo das relaes condominiais,
constituindo obrigaes propter rem, obrigando a todos condminos, atuais e futuros, locatrios e demais usurios, tudo
sem perder de vista as normas que regem o condomnio edilcio previstas no Cdigo Civil11.
Nessa linha de raciocnio, como o condomall tem como finalidade precpua a excelncia do centro comercial para alcanar os melhores resultados aos proprietrios, lojistas, aos consumidores e aos prprios condminos das demais torres que
compem o empreendimento imobilirio, de suma importncia que a conveno de condomnio discipline de maneira justa
e adequada o critrio de repartio das despesas, evitando que
se baseie exclusivamente na frao ideal, porque poder gerar
um custo excessivo de condomnio para as lojas, e, como conseqncia, prejudicar a rentabilidade do condomall.

tncias, tal que justifiquem um tratamento diferenciado


relao locatcia comum, de natureza protetiva ao locatrio.
O shopping center, nas lies de Maria Helena Diniz,
envolve um complexo organizacional relativo a sua localizao, a sua viabilidade econmica, captao de recursos,
adeso ao tenant mix por parte dos lojistas, que se subordinaro a um contrato normativo, que traa normas para seu bom
funcionamento e sucesso comercial.13, enquanto Caio Mario da Silva Pereira14 pondera, de maneira pragmtica, que o
shopping center no uma loja qualquer; no um conjunto
de lojas dispostas num centro comercial qualquer; (...) a
demonstrar a complexidade da relao de shopping center.
De fato, os malls que tm sido edificados em condomnios multiuso no apresentam todos as caractersticas de um
shopping center; todavia, a depender da forma de administrao e desenvolvimento do empreendimento, com vistas
a alcanar os melhores resultados para o lojistas e tambm
para o consumidor, que poder contar com diferentes servios, viabiliza-se a celebrao de contrato, com fundamento
no artigo 54, da Lei do Inquilinato, sendo altamente relevante que o mall contenha atributos e personalidade a ponto de
constituir ponto de atrao e influncia na microrregio.

Aplicabilidade do art. 54, da


Lei do Inquilinato, aos malls

o se considerar a aquisio das lojas por investidores, alm da adequada normatizao


da destinao das unidades autnomas, por
ocasio do registro do memorial de incorporao, importante serem avaliadas as seguintes questes:
Caso o mall como um todo seja adquirido por uma
determinada pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de
investidora, a centralizao da administrao gerar
melhores condies de uso e funcionamento em consonncia com um perfil especfico que seja projetado,
sem maiores riscos de desvio de finalidade, diante da
uniformizao de estratgia empresarial.
Situao distinta ser enfrentada caso as lojas sejam alienadas para distintos adquirentes, hiptese em que, alm da j
mencionada delimitao do uso e fruio das unidades autnomas, por ocasio do registro do memorial de incorporao
imobiliria, ser necessrio criar condies comerciais para
que as unidades sejam consideradas como um todo indivisvel, de modo a definir a sua finalidade como desenvolvimento e implementao de centro comercial, cuja operao e
definio do tenant mix ser de responsabilidade de empresa
especializada, de reconhecida competncia e honestidade,
afastando a possibilidade de o proprietrio utilizar a loja,
porque tal faculdade desvirtuaria a destinao do mall15.

onsoante o artigo 54, Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center,
prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta Lei.
Os locatrios de shopping center, lojistas, celebram com
o empreendedor contrato de shopping center12, que envolve
tanto as obrigaes de pagamento de aluguel e suas variveis
(aluguel percentual, aluguel degrau, aluguel em dobro no
ms de dezembro, entre outras), quanto forma de pagamento das despesas de manuteno e conservao do empreendimento, usualmente denominadas de Coeficiente de Rateio
de Despesas, entre outras peculiaridades, tais como a especificao de uso de energia, ar-condicionado, fiscalizao de
receita para efeito de pagamento do aluguel, a obrigatoriedade de participao na associao de lojistas e contribuir para
o fundo de promoo etc.
Tais condies especiais decorrem de um sistema de mercado peculiar, voltando para a incrementao de comrcio
mediante alta atratividade do consumidor para o ambiente.
Questiona-se, ento, se o mall atenderia s mesmas circuns-

Estruturao jurdica do condomall

Rubens Carmo Elias Filho, A Conveno de Condomnio e as restries aos direitos dos condminos dela decorrentes, Tese de Doutorado, PUC/SP, 2012, p. 150
A relao entre o lojista e o empreendedor de Shopping Center se desenvolve mediante a assinatura do contrato de locao, regido pelo artigo 54, da Lei do Inquilinato, atravs do qual o lojista aceita todas as condies preestabelecidas na Escritura Declaratria de Normas Gerais e no Regulamento Interno. Esse preceito normativo se equipara a
uma conveno de condomnio, porm sem alcanar a publicidade registrria, alm de definir uma srie de questes contratuais especificas do segmento. Alm disso, comum
a adeso obrigatria Associao de Lojistas, rgo representativo dos lojistas frente ao empreendedor para decises a respeito do fundo de promoes, prestaes de contas,
entre outras finalidades. tambm adotado o Instrumento Particular de Cesso de Direito de Uso, atravs do qual se regulamenta a res sperata, pagamento realizado para a
aquisio do ponto comercial. Quando o Shopping Center constitui unidade autnoma de um condomnio edilcio comum e muito salutar que as regras administrativas, que
antes eram inseridas na Escritura Declaratria de Normas Gerais sejam transferidas para a Conveno de Condomnio.
13
Maria Helena Diniz, Tratado Terico e Prtico dos Contrato, Volume 3, p. 55
14
Caio Mario da Silva Pereira, Shopping Centers-Organizao Econmica e Disciplina Jurdica, p. RT 580/15, fev/1984.
15
No mximo, o proprietrio que desejar usar a loja, dever ter direito de preferncia com outro pretendente locatrio, em igualdade de condies, desde que a destinao por
ele desejada seja admitida pela administrao, porque em consonncia com o tenant mix.
11

12

88

Rubens Carmo Elias Filho

Direito Imobilirio

Neste caso, esses adquirentes devero confiar a administrao de seus imveis a essa empresa, a qual poder desenvolver alguns sistemas de gesto, entre eles, a implementao
de um pool de locaes, de modo que toda a receita lquida
auferida seja distribuda na proporo que for contratualmente
ajustado, ou, ainda, mediante administrao individual, atravs da qual cada adquirente se submeter a um modelo nico
de gesto patrimonial, mas a receita auferida com a sua unidade autnoma levar em considerao exclusivamente a sua
relao com o locatrio especfico, sujeitando-se individualmente ao risco de vacncia e de inadimplncia.
Para o pool de locaes, muito comum a utilizao da
estrutura societria da constituio da sociedade em conta
de participao, de modo que a administradora seja a scia
ostensiva e cada um dos adquirentes seja um scio participante, de modo que, nas relaes locatcias, a sociedade ostensiva conste como locadora dos imveis, porque receber
a posse das unidades dos scios participantes. Nesse sistema,
alm da gesto integrada, os adquirentes tero a vantagem
de minimizar os riscos da vacncia e inadimplncia com os
demais adquirentes.
O sistema de pool de locaes, aparentemente, teria potencial
para ser desenvolvido por outras estruturas negociais, alm da
constituio da sociedade em conta de participao, tais como:
a) associao dos proprietrios; b) constituio de sociedade por
aes; c) consrcio de proprietrios; d) fundo de investimento
imobilirio; e) constituio de condomnio civil.
A constituio de associao sem fins lucrativos, na
forma dos artigos 53 a 61, do Cdigo Civil, no se mostra
adequada, porque, ainda que sejam recolhidos os impostos
incidentes sobre a receita locatcia, no haver condies de
realizar distribuio dos resultados aos associados, dada a
sua natureza no econmica.
A constituio de condomnio civil, com o estabelecimento de composse ou posse em mo comum, ainda que
muito desejvel e compatvel, no se viabiliza, sob o ponto
de vista tributrio, porque a Secretaria da Receita Federal
deixou de emitir CNPJ para esse ente de gesto, apenas para
condomnios edilcios.
O consrcio de proprietrios, na forma dos artigos 278 e
279, da Lei n 6.404/76, no se coaduna a essa atividade, na
medida em que da essncia do consrcio que cada consorciado exercite uma determinada atividade para executar um
determinado empreendimento.
Remanescem, ento, a constituio de sociedade por
aes de capital fechado e a constituio de fundo de investimento imobilirio, duas modalidades bastante interessantes
e atrativas, indiscutivelmente adequadas para a implementao do mall, hipteses em que as locaes sero celebradas
pela S/A ou pelo FII, que podero contar com uma administrao profissional para a gesto do mall. H, contudo, que
se avaliar, sob o ponto de vista comercial, se o adquirente e
o investidor comum se interessam pela aquisio do imvel
propriamente dito ou pela aquisio de aes ou cotas do
fundo de investimento.
sabido que, no que tange venda das unidades, em lanamentos imobilirios em geral, sempre bom contar com
uma estrutura negocial simples e gil, de modo a evitar que

Rubens Carmo Elias Filho

a complexidade das relaes jurdicas possa desestimular a


adeso ao sistema e, nesse contexto, cada caso ser um caso.

Concluso

nfim, ao longo deste pequeno ensaio sobre o condomall, foi possvel chegar s seguintes concluses:
a) O desenvolvimento do condomall pressupe estabelecer um regime jurdico diferenciado para
a unidade autnoma a ser edificada, de modo a restringir o
contedo do direito de propriedade para que o proprietrio
no possa usar da unidade, mas apenas dela fruir e dispor, em
consonncia com o modelo de administrao especializado
em desenvolvimento, comercializao e implantao de centros comerciais, e, por isso, h a necessidade de se definir critrios especficos, por meio da conveno de condomnio, por
ocasio do registro do memorial de incorporao imobiliria.
b) relevante criar um critrio de rateio de despesas com
base na efetiva utilizao, justo e adequado, no transferindo
para as lojas obrigaes que sejam exclusivamente das demais unidades, evitando que o peso da despesa condominial
inviabilize os resultados econmicos do centro comercial,
que traz benefcios a toda coletividade.
c) A relao entre o lojista e o empreendedor do condomall poder ser regida pelo artigo 54, da Lei do Inquilinato,
desde que o centro comercial apresente caractersticas semelhantes a um shopping center, especialmente atratividade e
identidade que gerem condies de consumo vantajosas para
lojistas e consumidores.
d) Para que o condomall seja administrado de maneira profissional e integrada, necessrio que se estabelea uma relao jurdica entre o condmino e a administradora, mediante
constituio de sociedade em conta de participao, na qual a
administradora seja a scia ostensiva e o proprietrio scio participante, ou atravs de sociedade por aes de capital fechado,
ou, ainda, por meio do fundo de investimento imobilirio.

Bibliografia
ALEIXO, Cynthia Augusta Poleto Edifcios e Galerias Comerciais. Arquitetura e Comrcio na cidade de So Paulo, anos
50 e 60. Dissertao de mestrado. So Carlos: USP, 2005.
DINIZ, Maria Helena, Tratado Terico e Prtico dos
Contratos, Volume 3, So Paulo: Saraiva, 2006.
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. A Conveno de Condomnio e as restries aos direitos dos condminos dela decorrentes, Tese de Doutorado, PUC/SP, 2012.
MASAGO, Roberto Penteado. O Condomnio Edilcio
Aplicado aos Empreendimentos Hoteleiros.Condohotel. So
Paulo, cone Editora, 2007.
SANTOS, Claudio. A locao de espao em Shopping
Center, RT 680/9, jun/1992.
SILVA PEREIRA, Caio Mario. Shopping Centers-Organizao Econmica e Disciplina Jurdica, p. RT 580/15,
fev/1984.

89

OPINIO JURDICA 2

O direito ao sossego e o condomnio edilcio


Joo Paulo Rossi Paschoal

... nossos costumes so diferentes dos seus. A viso de suas cidades fere os olhos do homem vermelho. Talvez
seja porque o homem vermelho um selvagem e no compreenda. No h lugar quieto na cidade do homem branco.
Nenhum lugar onde se possa ouvir o desabrochar das flores na primavera ou o bater das asas de um inseto. Mas
talvez porque eu sou um selvagem e no compreenda. O rudo parece somente insultar os ouvidos. E o que resta
da vida se um homem no pode ouvir o canto solitrio de uma ave ou o debate dos sapos ao redor de uma lagoa
noite? Eu sou um homem vermelho e no compreendo ... (Trecho da carta escrita pelo chefe Seattle, em 1854, ao
presidente dos EUA, Franklin Pierce, como resposta proposta de compra de parte das terras de sua tribo).

Introduo

Cdigo Civil de 2002 inovou ao enunciar


expressamente os direitos da personalidade
(arts. 11 a 21) tidos como ... todos indispensveis ao desenrolar saudvel e pleno das virtudes
psicofsicas que ornamentam a pessoa.1-2 E, conforme
a classificao dada por Limongi Frana, dentre os vrios direitos da personalidade existentes, encontra-se o
direito ao sossego. Para o jurista, os direitos da personalidade visam resguardar a dignidade humana e principalmente a vida, base para todos os demais direitos. E
abrangido pelo direito vida, estaria o direito integridade fsica, que, por sua vez, conteria o direito sade
e ao sossego.3 certo que tais direitos esto vinculados,
pois a perturbao do sossego causa direta do comprometimento da sade, bem como um fator que deteriora
a qualidade de vida.

Fundamentao legal

o variados os fundamentos legais do direito


ao sossego. Como ponto de partida pode ser
lembrado o art. 5, caput, e X da Constituio
Federal, que preserva a vida. O art. 225, caput, tambm da Constituio, diz que todos tm direito sadia
qualidade de vida. O art. 42 da Lei das Contravenes
Penais (Dec.-Lei n 3.688/41)4 tipifica certas condutas
ofensivas ao sossego como delituosas. O direito do trabalho tambm rege o assunto (CLT e Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho). Mas na tutela
do direito de vizinhana5 que o direito ao sossego ganha maior relevo (arts. 1.277 a 1.279 do Cdigo Civil).
Tratando especificamente do condomnio edilcio, o
art. 1.336, IV, do Cdigo Civil enuncia como um dos
deveres dos condminos a preservao do sossego, salubridade, segurana e bons costumes. No mbito da le-

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 28.
Designa-se assim um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a prpria pessoa ou sobre alguns fundamentais modos de ser, fsicos ou morais, da personalidade, e
que inerem, portanto, pessoa humana so direitos das pessoas que tutelam bens ou interesses da sua prpria personalidade. PINTO, Paulo Cardoso Correia da Mota. Os
direitos de personalidade no Cdigo Civil de Macau. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 76, p. 205-50, 2000. p. 205.
3
FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade: coordenadas fundamentais. Revista do Advogado, So Paulo, n 38, p. 5-13, dez. 1992. p. 10-11.
4
Lei das Contravenes Penais (Dec.-Lei n 3.688/41):
Perturbao do trabalho ou do sossego alheios
Art. 42 - Perturbar algum, o trabalho ou o sossego alheios:
I - com gritaria ou algazarra;
II - exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em desacordo com as prescries legais;
III - abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos;
IV - provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal de que tem guarda:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa.
5
So trs as teorias que buscam regular as relaes de vizinhana:
a) Teoria da proibio dos atos de emulao;
b) Teoria do abuso do direito;
c) Teoria do uso normal da coisa prpria.
MORAN, Maria Regina Pagetti. Excluso do condmino nocivo: teoria, prtica e jurisprudncia. Leme: Editora de Direito, 1996. p. 140.
1
2

90

Joo Paulo Rossi Paschoal

Direito Imobilirio

gislao ambiental, a Resoluo Conama n 002/90 cria


o programa silncio e a Resoluo Conama n 001/90
estabelece que os nveis prejudiciais ao sossego e sade, bem como o procedimento para a sua apurao, so
aqueles estabelecidos pela NBR 10.151 (Acstica - Avaliao do rudo em reas habitadas, visando o conforto
da comunidade - Procedimento) e NBR 10.152 (Nveis
de rudo para conforto acstico), ambas da ABNT.6
H ainda um leque variado de normas que tratam de
direito administrativo ou urbanstico7, especialmente na
seara da legislao municipal (as famosas leis do silncio), que regulam e protegem o direito ao sossego.
Tal direito assegurado at mesmo em normas institudas pelos prprios particulares, sendo exemplos a
Conveno de Condomnio, o Regimento Interno, o Estatuto de uma associao, de um clube, ou mesmo as
normas internas de uma empresa.

Hipteses de ofensa ao sossego

o mltiplos os atos que servem de ameaa ao


direito ao sossego. Excesso de luminosidade,
emisses de odores, fumaa ou fuligem8, ou
mesmo em meio a uma relao de trabalho, como so
exemplos o assdio moral (h leis estaduais especficas

para os servidores pblicos, como no caso do Estado


de So Paulo) e o assdio sexual (art. 216-A do Cdigo
Penal). Destarte, por qualquer motivo de inquietao9
pode ser ofendido o sossego, sendo certo que a poluio sonora, ou seja, o excesso de rudos, o popular
barulho, a causa mais frequente de incmodos.10
Nos condomnios edilcios tal realidade ainda
mais flagrante, j que a convivncia prxima e confinada das diversas unidades e condminos serve de mote
para o aparecimento de um sem fim de situaes envolvendo rudos, que do razo ao conhecido adgio latino
vicinitas est mater discordiarum (a vizinhana a me
da discrdia): msica em alto volume, brincadeiras de
crianas, risadas estridentes, uso de instrumentos sonoros, realizao de obras11, algazarras, festas, brigas ou
discusses, mudanas, transportes de materiais de construo, rudos ocasionados por animais12, uso abusivo
das reas comuns (hall, piscina, quadra de esporte, salo de jogo ou de festas), realizao de eventos religiosos ou recreativos nas unidades autnomas, etc.
Ademais, como bem lembra Waldir de Arruda Miranda Carneiro, as perturbaes sonoras nos condomnios podem ter origem em defeito construtivo, consistente na ausncia ou deficincia de isolamento acstico,
ou seja, ainda que o uso seja normal, o mesmo poder
ocasionar intolervel barulho.14

Em maio, compradores de novos apartamentos ganharo mais um aliado contra o barulho de passos ou do arrastar de mveis no andar de cima: entrar em vigor uma
norma da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) que define parmetros de isolao acstica para habitaes.
A NBR 15.575 trata primordialmente do desempenho construtivo de edificaes de at cinco pavimentos, mas alguns requisitos podem ser aplicados em edifcios maiores,
destaca Carlos Borges, superintendente do Comit Brasileiro de Construo Civil da ABNT e vice-presidente de tecnologia e qualidade do Secovi-SP (sindicato do setor imobilirio).
o caso do conforto acstico, cujas determinaes independem da altura do prdio. A norma favorece especialmente quem recorre Justia no conflito com um vizinho ou ao
questionar a qualidade construtiva do empreendimento em relao a rudos. Do ponto de vista jurdico, ser uma referncia, antecipa Borges.
Essa referncia falta nas regras que vigoram hoje, frisa Mitsuo Yoshimoto, pesquisador do laboratrio de conforto ambiental do IPT (Instituto de Pesquisas Tecnolgicas do
Estado de So Paulo).
No h um critrio de isolao sonora entre apartamentos, ressalta. Existem a norma de rudo ambiental, n 10.151, referncia da Lei do Silncio e aplicvel no caso de um
bar que faz barulho, e a n 10.152, que trata de conforto acstico para, por exemplo, dormir sossegado, diz.
Por tratar especificamente da isolao sonora das estruturas - como paredes e lajes -, a NBR 15.575 tambm poder ser um diferencial na hora de comprar um imvel, mesmo
na planta. No memorial descritivo, poder constar que aquele empreendimento atende aos critrios da norma, afirma o pesquisador do IPT. VALENTE, Edson. Norma de
rudos para habitao comea a vigorar em maio. Folha de S. Paulo, So Paulo, 28 fev. 2010. Classificados Imveis 1, p. 1.
7
Direitos de vizinhana. No so apenas os que decorrem do CC, mas tambm os provenientes de legislao esparsa de proteo propriedade, inclusive os regulamentos
administrativos (RT 461/89).
9
SILVA, Vinicius Camargo. Direito ao sossego. So Paulo, 2001, 238 p. (Mestrado) Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
- PUC-SP. p. 90.
9
ALVES, Vilson Rodrigues. Uso nocivo da propriedade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. p. 306.
10
Pode-se dizer, enfim, que rudo aquele som que se apresenta entre o limite mnimo no agradvel e suportvel e o limite mximo desagradvel e insuportvel. FRANGETTO, Flavia Witkowski. O direito qualidade sonora. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 5, n 19, p. 157-175, jul./set, 2000. p. 160.
11
Ementa: Direito de vizinhana - Obrigao de no fazer - Obras de construo de Shopping - Multa nica fixada para o caso de descumprimento de deciso concessiva de
antecipao de tutela, consistente na proibio de que as mquinas ou aparelhos utilizados na obra da r operem fora do perodo compreendido entre as 6h00 e 20h00 (art. 369,
IV, do Cdigo de Posturas do Municpio de So Bernardo do Campo) - Pretenso de afastamento da multa ou reduo do seu valor - Hiptese em que deve ser mantida a multa
fixada, levando em conta a capacidade financeira da agravante e a necessidade de estimul-la a cumprir a ordem judicial - Agravo no provido.
(TJSP - 29 Cm. de Dir. Priv. - Ag. de Inst. n 0083821-48.2013.8.26.0000 - So Bernardo do Campo - Rel. Des. Silvia Rocha - Data do julgamento: 05/06/2013).
12
Ementa: Direito de vizinhana - Obrigao de fazer c.c. indenizao por danos morais - Tutela antecipada - Determinao para que a requerida retire das dependncias
internas de sua unidade residencial, no prazo de 48 horas, seu animal de estimao, sob pena de multa diria de R$ - 5.000,00 - Presena dos requisitos legais do artigo 273
do CPC - Fixao de multa em caso de descumprimento da ordem judicial - Cabimento - Valor da multa - Reduo para o valor de R$ -700,00 - Gratuidade - Pedido. - Impossibilidade de exame nesta oportunidade, sob pena de supresso de instncia - Deciso reformada em parte - H laudo do Instituto de Criminalstica demonstrando que o co,
apesar de seu pequeno porte, ao latir produz rudo superior ao tolerado; o latir constante capaz de prejudicar o sossego e a sade da vizinha que reside no apartamento ao
lado. Este problema que aparentemente perdura por mais de um ano, sendo que as reclamaes feitas pelas vias normais ao condomnio no levaram a qualquer soluo.
Presentes tais elementos, razovel privilegiar o direito ao sossego que tem a agravada, mesmo que em prejuzo ao direito de manter co no apartamento, manuteno que
apenas se deve permitir na medida em que no impede os demais condminos de usufruir da tranqilidade a que cada tem direito no interior de seu lar. Mantida a deciso que
manda retirar o co das dependncias internas e externas do apartamento, tambm razovel reduzir a multa diria de R$ 5.000,00 para R$ 700,00, suficiente para que atue
como estmulo para o cumprimento do preceito, sem prejuzo do cumprimento obrigatrio se necessrio (arts. 461 e 799 do CPC). No se conhece do pedido de gratuidade,
para evitar supresso de instncia. - Agravo parcialmente provido, na parte conhecida.
(TJSP - 35 Cm. de Dir. Priv. Ag. de Inst. n 0018484-83.2011.8.26.0000 Araraquara Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho - Data do julgamento: 14/03/2011).
13
Ementa: Direito de vizinhana. Imvel utilizado por igreja para cultos religiosos. Emisso de som em nveis superiores aos legalmente previstos. Falta de acstica adequada.
Perturbao ao sossego e sade do vizinho. Reconhecimento. Procedncia do pedido de indenizao por danos morais. Sentena mantida. Apelao desprovida.
(TJSP - 30 Cm. de Dir. Priv. - Apelao n 0167140-78.2008.8.26.0002 - So Paulo - Rel. Des. Andrade Neto - Data do julgamento: 05/12/2012).
14
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. O problema das perturbaes sonoras nas edificaes urbanas condominiais. Revista do Advogado, So Paulo, n 63, p. 27-39,
jun. 2001.
6

Joo Paulo Rossi Paschoal

91

OPINIO JURDICA 2

Identificao da ofensa ao
sossego com origem em rudos

as em qual nvel e em que condies os


rudos sero considerados malficos, ensejando a aplicao do rigor legal? Como
princpio de resposta pode ser dito que o direito ao sossego
no significa uma completa ausncia de rudos, um direito
ao silncio15, mas sim um sossego relativo, qual seja, o sossego a relativa tranquilidade16, que permite a normalidade17
da vida, com as horas de atividade e as de descanso, sempre tomando por parmetro o que seria normal ou tolervel
para um homem mdio, ou seja, a sensibilidade mdia dos
cidados. Destarte, so afastados, desde logo, os casos de
hipersensibilidade, muito comuns na hiptese condominial:
O sossego condio relativa de tranquilidade ou
a relativa tranquilidade no exerccio da atividade e do
repouso, ali na tica objetiva; aqui subjetiva.
o ter-se o que permite a normalidade da vida, com
as horas de atividade, tolerabilidade, e.g. de rudos X,
e as de descanso, tolerabilidade, v.g. de rudos X-1,
que ho de ser especificamente distintos... o direito ao
descanso no legitima pretenso ao silncio, somente
pretenso a que os elementos perturbadores do sossego
no excedam o limite da tolerabilidade nas horas, no
de atividade normal, mas sim de repouso.18

E na anlise da existncia ou no da perturbao ao


sossego contam alguns fatores:
a) o grau de tolerabilidade: a convivncia social, por
si s, cria a necessidade de cada um sofrer um pouco,
tanto mais na hiptese da vida em condomnio;
b) a anlise do zoneamento, dos usos e costumes locais; 19
c) o dia (se feriado ou dia normal), os horrios (noturno
ou diurno)20, bem como a destinao do condomnio;
d) a natureza do incmodo ao sossego;
e) a pr-ocupao, ainda que a aplicao de tal teoria
seja controvertida no atual estgio do direito ptrio;21
f) limites de rudos veiculados na Resoluo Conama
n 001/90, que tem por base a NBR 10.15222-23, bem
como outros limites por ventura existentes na legislao municipal ou nas normas condominiais (Conveno do Condomnio ou Regimento Interno).

Provveis consequncias
dos rudos excessivos

omo j dito, a tutela do sossego est vinculada preservao da sade humana. E so


vrios os malefcios que podem ter por causa
os rudos excessivos:24

Existe um direito ao silncio, mas com conotao totalmente diferente do presente estudo. Trata-se do direito do preso permanecer calado, garantido pelo art. 5, LXIII, da
Constituio da Repblica, bem como pelo art. 8, g, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica).
16
O cidado tem direito a uma relativa tranqilidade, quer seja em sua residncia, quer seja em seu trabalho... O direito ampara o sossego relativo, ou seja, aquele que se
pode reclamar em circunstncias normais. FRAGOSO, Rui Celso Reali. Direito ao sossego. FMU/Direito. Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas
Unidas, So Paulo, v. 1, n 1, p. 227-37, abr. 1986. p. 229.
17
Interpretado, nessa matria, prevalece o critrio da normalidade cuja formulao se deve a IHERING e RIPERT. Somente o incmodo anormal, intolervel reprimvel, como
tem entendido a jurisprudncia. CHAVES, Antnio. Direito de vizinhana: uso nocivo da propriedade. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 45, n 237, p. 137-53, jul. 1997. p. 137.
18
ALVES, Vilson Rodrigues. Ob. cit. p. 305-306.
19
Ementa: APELAO. Interdio de uso de imvel e danos morais. Restaurante. Zona residencial incompatvel (xZ.l) com o comrcio explorado (C.2). Fechamento do
estabelecimento deferido via liminar em ao cautelar e posterior cassao do alvar de funcionamento pela Administrao Municipal. Perturbao causada vizinhana pelo
excesso de barulho e funcionamento em horrio imprprio. Sentena de improcedncia. Recurso dos autores a que se d provimento parcial para condenar a Administrao Pblica municipal em obrigao de fazer e no fazer e os demais rus em indenizao por dano moral. Sentena parcialmente reformada para esse fim. Recurso provido em parte.
(TJSP - 9 Cm. de Dir. Pb. - Apelao n 994.07.051464-5 - So Paulo - Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu - Julgado em 24/11/2010).
20
Neste particular diz a NBR 10.151 da ABNT, que pode ser adotado como parmetro para a elaborao de leis municipais ou dos regimentos internos dos condomnios:
6.2.2 Os limites de horrio para o perodo diurno e noturno da tabela 1 podem ser definidos pelas autoridades de acordo com os hbitos da populao. Porm, o perodo
noturno no deve comear depois das 22 h e no deve terminar antes das 7 h do dia seguinte. Se o dia seguinte for domingo ou feriado o trmino do perodo noturno no deve
ser antes das 9 h.
Nos limites do Municpio de So Paulo a Lei n 11.804/95 que aborda o assunto, da forma seguinte:
Art. 2 (...)
II Os perodos de emisso de rudos, compreendidos para o perodo diurno, o horrio das 6:00 s 20:00 horas e para o perodo noturno, o horrio das 20:00 s 6:00 horas.
21
Ementa: DIREITO DE VIZINHANA - OBRIGAO DE NO FAZER - Excesso de rudos provocado pelo Hospital na prestao de servios durante repouso noturno dos
condminos - Aplicao da teoria da pr-ocupao - Localizao de ambas as partes em regio central do municpio sujeita emisso de rudos de vrias origens, tais como
trnsito, servios de abastecimento noturno, coleta de resduos pela Prefeitura, servios de ambulncia - Dano Moral afastado - Inteligncia do art. 333, inc. I do CPC - Sentena de improcedncia mantida - Recurso desprovido.
(TJSP - 27 Cm. de Dir. Priv. - Apel. Cvel n 0110174-24.2010.8.26.0100 - So Paulo - Rel. Des. Claudio Hamilton - Data do julgamento: 03/09/2013).
22 NBR 10152 ABNT
Tabela 1 Valores dB (A) e NC
Residncias
dB(A)
NC
Dormitrios
35-45
30-40
Salas de estar
40-50
35-45
15

Ementa: Direito de vizinhana. Salo de festas. Barulho excessivo proveniente do som, durante a realizao das festas. Perturbao do sossego dos vizinhos. Sentena reformada - Os laudos periciais do Instituto de Criminalstica comprovaram que os nveis de presso sonora emanados do salo de festas da requerida, esto acima dos limites permitidos para o local. Uma vez configurada a interferncia sonora prejudicial, que atinge o sossego da vizinhana, necessria a adequao acstica no salo de festas, para que
os nveis de presso sonora permaneam nos limites estabelecidos pela Resoluo 001/90 do CONAMA, bem como da NBR 10.151 e NBR 10.152, da ABNT. Recurso provido.
(TJSP - 35 Cm. de Dir. Priv. - Apelao n 000861839.2005.8.26.0072 - Bebedouro - Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho - Data do julgamento: 12/11/2012).
24
Os rudos causam, principalmente, a fadiga auditiva aumento temporal do limite de audibilidade devido a um estmulo imediatamente precedente e o encobrimento
diminuio da percepo auditiva, ou da audibilidade, de um rudo sobre os efeitos de outros, que se superpem ao anterior, assim como a surdez profissional e os traumatismos
acsticos leses do sistema auditivo caracterizadas pela perda irreversvel da sensibilidade auditiva, embora no-evolutiva, isso de acordo com estudos tcnicos.
Ainda: alteraes do ritmo cardaco, da tenso arterial, do sistema respiratrio, com atingimento do sono e provocao de dores de cabea, estresse, perda de apetite, molstias,
angstias e alteraes psquicas perniciosas sade humana. ALVES, Vilson Rodrigues. Ob. cit. p. 312.
23

92

Joo Paulo Rossi Paschoal

Direito Imobilirio

perturbao da sade mental, sendo origem de vrias


doenas nervosas;25
comprometimento do trabalho cerebral;
causa de fadiga exagerada;
origem de problemas gstricos;
descontrole das funes hormonais;
elevao do ritmo cardaco, provocando hipertenso;
comprometimento do sono;
perda da capacidade auditiva;
deteriorao na qualidade de vida;
prejuzos ao meio ambiente, afetando os interesses difusos e coletivos.26

Meios de controle dos rudos


excessivos no condomnio edilcio

o variados os meios para o resguardo do direito ao sossego no condomnio edilcio. Naturalmente, surgindo o problema, o sndico (representante legal condomnio) tentar solucion-lo no
prprio mbito do condomnio, por meio do exerccio do
poder que a lei lhe confere (art. 1.348 do Cdigo Civil,
bem como disposies pertinentes da Conveno do Condomnio e do Regimento Interno27), isto , o legislador,
atento questo, buscou dar ao condomnio alguns expedientes para o seu efetivo controle. Consta dos arts. 1.336
e 1.337 do Cdigo Civil uma escala crescente de multas
pecunirias que podero ser aplicadas aos infratores das

normas condominiais, comeando pelas multas previstas


na prpria Conveno (art. 1.336, 2, do Cdigo Civil)
ou no Regimento Interno, passando pela multa de at 5
(cinco) vezes o rateio condominial, pela reiterao destas infraes (art. 1.337, caput, do Cdigo Civil)28 e culminando na multa de at 10 (dez) vezes o rateio mensal,
aplicvel situao do condmino reiteradamente antissocial (art. 1.337, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
E a primeira observao que merece ser feita a
de que no se verifica em momento algum que o Cdigo Civil tenha permitido que o condomnio exclua ou
despeje o condmino antissocial. Ainda que tal medida
fosse recomendada pela boa doutrina existente sobre a
matria (J. Nascimento Franco29, Joo Batista Lopes30),
a mesma no foi abraada pela letra da lei. O legislador
optou pelo tradicional controle mediante a imposio
de multas pecunirias.31 Sabendo que a hiptese de excluso no foi adotada pelo atual Cdigo, caberia dizer,
ento, o que ser possvel fazer, ou seja, como um sndico poder enquadrar e multar um condmino que adota
comportamento antissocial.
O legislador do Cdigo Civil de 2002 foi prolixo em
utilizar as chamadas clusulas abertas, isto , termos
vagos e abstratos que demandaro construo doutrinria e jurisprudencial que delineie seu real significado e
delimite sua extenso. E o art. 1.337 do Cdigo Civil
recheado de clusulas abertas - ou conceito legal indeterminado no dizer do casal Nery32: reiteradamente,
gravidade das faltas, reiterado comportamento antis-

A propsito, ilustram J. Nascimento Franco e Nisske Gondo que:


H cerca de dois anos, a Prefeitura de So Paulo iniciou uma intensa campanha contra o barulho, desde o rudo excessivo nos edifcios de apartamentos e casas particulares,
boates, restaurantes, etc., at nas vias pblicas, porque a poluio sonora, na opinio dos urbanistas, representa uma das ameaas mais srias contra a sade da populao
... O advogado e jornalista paulistano, J. B. Alvarenga comentou, em dois excelentes editoriais, o trgico homicdio cometido por um Oficial de Justia que, perturbado dia e
noite por barulho excessivo na vizinhana, perdeu todo controle e foi levado ao crime. Alm desse fato local, o jornalista reportou-se a uma longa srie de exemplos anlogos
ocorridos em Paris, Nova Iorque, Viena e outras grandes metrpoles, demonstrando a gravidade do problema dos rudos urbanos e suas inmeras conseqncias contra a
sade e o controle emocional da populao. L. X. Nepomuceno, estudando o rudo urbano e suas implicaes, igualmente destaca o agravamento dos estados neurticos, que
pode ser ocasionado at pero barulho proveniente das utilidades domsticas, quando ultrapassa o limite mdio de tolerabilidade. FRANCO, J. Nascimento, GONDO, Nisske.
Condomnio em edifcios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1971. p. 214-125.
26
Todos sabem, e sempre importante repetir, os malefcios que o barulho causa sade. fato comprovado pela cincia mdica, que rudos excessivos provocam perturbao
da sade mental. Alm do que, poluio sonora ofende o meio ambiente, e conseqentemente afeta o interesse difuso e coletivo, medida em que os nveis excessivos de sons e
rudos causam deteriorao na qualidade de vida, na relao entre as pessoas, sobretudo quando acima dos limites suportveis pelo ouvido humano ou prejudiciais ao repouso
noturno e ao sossego pblico, em especial nos grandes centros urbanos.
A conscincia ecolgica a partir de 1990, teve mais um problema com que se preocupar. A poluio sonora passou a ser considerada pela OMS (Organizao Mundial da
Sade), uma das trs prioridades ecolgicas para a prxima dcada e diz, aps aprofundado estudo, que acima de 70 decibis o rudo pode causar dano sade. MAGRINI,
Rosana Jane. Poluio sonora e lei do silncio. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 43, n 216, p. 20-5, out. 1995, p. 21.
27
Quanto mais precisa for a Conveno do Condomnio (ou o Regimento Interno) sobre os horrios, situaes e penalidades atinentes prtica de rudos excessivos, tanto mais
efetivo ser o poder de controle do sndico.
28
O artigo 1.337 trata da aplicao, pela Assemblia, de multa a condmino ou possuidor que, reiteradamente, deixa de cumprir seus deveres perante o condomnio. As reincidncias na conduta faltosa podero gerar a multa que atinge, tanto o condmino, como aquele que detm, a outro ttulo, a unidade condominial. Sua aplicao depender
da deliberao de trs quartos (3/4) dos demais condminos e o seu valor, varivel conforme a gravidade da falta, no poder superar a cinco vezes o valor da contribuio
mensal para as despesas condominiais. Essas reincidncias na conduta faltosa podero caracterizar-se pelo atraso reiterado (e injustificado) no pagamento das despesas
condominiais. A imposio da referida multa no prejudicar eventual pedido de indenizao por perdas e danos. SECOVI-SP. O novo Cdigo Civil e o condomnio edilcio.
So Paulo: Universidade SECOVI-SP, 2003. p. 08.
29
FRANCO, J. Nascimento. Condomnio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 182-186.
30
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 143-144.
31
O suplcio imposto aos moradores pelo mau uso, sobretudo quando convivem com vizinhos nocivos, escandalosos, imorais, barulhentos, desrespeitosos e loucos, vai continuar, se esse mau vizinho for rico. Em todos os pases que cultivam o respeito ao se humano, sobrepujando-o ao da santssima propriedade, o morador de conduta nociva
desalojado, seja ele proprietrio ou no. O projeto foi sensvel ao problema, mas adotou soluo elitista: o condmino, ou possuidor, que, por causa do seu reiterado comportamento anti-social, tornar insuportvel a moradia dos demais possuidores ou a convivncia com eles poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao dcuplo de
suas contribuies. Ento, aquela insuportvel convivncia, ditada pelo reiterado comportamento anti-social, passar a ser suportvel, com o pagamento do dcuplo das
contribuies condominiais. Assim, a suportabilidade ou insuportabilidade ser uma questo de preo. A multa tornar suportvel o que era insuportvel. RUGGIERO, Biasi
Antnio. Questes imobilirias. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 90.
32
Em pleno sculo XXI no seria mais admissvel legislar-se por normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, tambm de forma precisa, suas conseqncias, formando uma espcie de sistema fechado. A tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos legais indeterminados e clusulas gerais, que do mobilidade
ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos regramentos do direito posistivo... Conceitos legais indeterminados so palavras ou expresses indicadas na
lei, de contedo e extenso altamente vagos, imprecisos e genricos, e por isso mesmo esse conceito abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hiptese de fato posta
em causa. Cabe ao juiz, no momento de fazer a subsuno do fato norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou no no caso concreto. Preenchido o conceito legal
indeterminado (unbestimmte Gesetzbegriffe), a soluo j est preestabelecida na prpria norma legal, competindo ao juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma funo criadora. Distinguem-se das clusulas gerais pela finalidade e eficcia. A lei enuncia o conceito indeterminado e d as conseqncias dele advindas. NERY JR., Nelson,
NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 4-5.
25

Joo Paulo Rossi Paschoal

93

OPINIO JURDICA 2

social, incompatibilidade de convivncia.


Examinando especificamente o art. 1.337, pargrafo
nico, do Cdigo Civil, conclui-se que o dispositivo faculta que o sndico aplique multa ao condmino ou ao
possuidor de reiterado comportamento antissocial, limitada a 10 (dez) vezes o valor da contribuio das despesas condominiais, independentemente de sua previso
na Conveno ou de prvia deliberao assemblear dos
demais condminos. A medida tem carter excepcional,
devendo ser utilizada com muita cautela e ponderao,
apenas quando presente situao de extrema gravidade
no mbito do condomnio, em que haja urgncia da represso para se preservar a vida, a integridade fsica ou
assegurar a convivncia comum. Da anlise de tais caractersticas, fica claro que a multa do art. 1.337, pargrafo nico, do Cdigo Civil pode se prestar ao controle
dos rudos excessivos. Vale frisar, no basta que a conduta seja antissocial, isto , hbil a causar profundo
desgosto, mal-estar ou constrangimento coletivo. Alm
disso, deve haver uma reiterao da prtica faltosa.
Ultrapassando as medidas de controle existentes no
mbito condominial, pode o sndico (ou aquele que for vitimado pelo excesso de rudos)33 buscar o auxlio da fiscalizao da Municipalidade para a resoluo do problema.

Se os fatos inoportunos enquadrarem-se na figura


da contraveno penal j aludida (art. 42 da Lei das
Contravenes Penais), a autoridade policial poder ser
chamada para intervir no caso.
H, ainda, a via judicial, sendo a tutela mais comum a
ao cominatria (ao de obrigao de no fazer - arts.
287 e 461 do Cdigo de Processo Civil), o que se explica pela revogao da alnea j do art. 275 pela Lei n
9.245/95 (procedimento sumrio na reforma do CPC).34-35
Igualmente, h medidas especficas para a proteo
dos direitos de vizinhana, sendo exemplo disto a ao
de nunciao de obra nova. De um modo geral, a aes
que servem de tutela ao direito ao sossego tero as finalidades seguintes: a) fazer cessar os efeitos da medida
ofensiva ao sossego; b) impedir que danos sejam causados (patrimoniais ou morais).
Se o causador do excesso de rudos for um locatrio (art. 23, X, da Lei n 8.245/91), seus atos podero
acarretar a quebra do contrato de locao, sujeitando-o
a uma ao de despejo.36
Por fim, na medida em que desrespeita o direito ao
sossego que um dos direitos da personalidade, como
visto o excesso de rudos poder ensejar pleito de ressarcimento de danos morais.

No s o proprietrio mas o prprio inquilino de um imvel tem o direito de impedir o mau uso da propriedade vizinha. FRAGOSO, Rui Celso Reali. Ob. cit. p. 230.
Os meios processuais destinados a impedir o mau uso da propriedade vizinha so: a) interdito proibitrio, nos caso de posse ameaada; b) ao cominatria art. 275, II, d,
g, e j, do CPC; c) ao de nunciao de obra nova arts. 934 e segs. do CPC; d) ao demolitria arts. 934 e segs. do CPC (para Pontes de Miranda, art. 275, II, j, do CPC);
e) aes de construo e conservao de tapumes divisrios art. 275, II, g, do CPC. CAHALI, Yussef Said (Coord.). Posse e propriedade. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 359.
35
O legislador de 1916 tinha em vista eventos como emisso habitual de fumaas, calor de fornos, mau odor de fossas, rudos excessivos etc., males que atualmente melhor
se resolvem pela interveno jurisdicional sob o procedimento (sumarssimo) dos Juizados Especiais. Em assim no ocorrendo, melhor o procedimento ordinrio com preceito
cominatrio (a antiga actio damni infecti), em face da quase certa necessidade de percia especializada para comprovar o nvel de decibis da msica da casa de diverses ou
dos rudos da oficina de consertos vizinha, a intensidade do fumo ou poluio provindos do estabelecimento industrial e assim por diante. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito
sumarssimo na reforma do Cdigo de Processo Civil : Lei 9.245, de 26-12-1995. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 40.
36
O locatrio que faz mau uso da coisa locada, como, por exemplo, no observando normas do condomnio relativas ao silncio, provocando algazarras e barulho excessivo,
est sujeito a ser despejado por infrao contratual. FREITAS, Gilberto Passos. Aspectos legais da poluio sonora. So Paulo, 2000, 313 p. (Mestrado) Programa de
Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP. p. 97.
33
34

94

Joo Paulo Rossi Paschoal

Direito Imobilirio

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95

OPINIO JURDICA 2

A administrao de propriedades imobilirias e


administrao de condomnios - a troca de
experincias numa viso internacional
Fernanda Pereira Lisboa

Introduo

ivenciamos a propriedade imobiliria e


acompanhamos a sua constante evoluo.
Quando comparada a tantas opes de investimento, a propriedade imobiliria, devido ao lastro
imobilirio, considerada uma opo baixa ou isenta de
riscos, que nesse enfoque requer uma viso ampliada.
Num breve percurso histrico da atividade de administrao de propriedades e de condomnios, abordaremos a constituio do mercado, a profissionalizao, o
mercado global e as multinacionais no Brasil, a experincia internacional e a parceria americana com o Institute of Real Estate Management, realizada pelo Secovi-SP numa viso pioneira no final da dcada de 1990.
No decorrer da histria, a propriedade assumiu vrias
funes, entre elas a de investimento imobilirio, de reserva de valor, de peclio e, talvez a mais importante,
a de moradia. Contudo, a caracterstica que assegura e
possibilita a manuteno do valor da propriedade e seu
tratamento como investimento o principal enfoque, que
diferencia substancialmente a forma de administrar propriedades imobilirias no Brasil e nos Estados Unidos.
Administrar propriedades imobilirias uma atividade especfica que, para o seu exerccio regular, exige que
os profissionais e as empresas tenham atualizao permanente na rea, bem como amplitude de conhecimentos
(direito em diversas reas de atuao civil, trabalhista,
tributrio, administrao, finanas, gesto de pessoas e
recursos humanos, situaes que envolvem os direitos e
deveres das administradoras, tica, dentre outros).
A expertise profissional exigida pelo mercado
decorrente: (1) da complexificao das funes e da
evoluo dos empreendimentos imobilirios, (2) da
especializao que a atividade requer em particular,
administrao de condomnios, (3) de uma solicitao
do mercado pelos prprios clientes (os quais, muitas
vezes, viram-se lesados por empresas irresponsveis e
inconsequentes). o mercado que passa a distinguir as
96

empresas e profissionais (em franca demonstrao de


um processo de maturidade).
Dessa forma, o processo evolutivo da atividade de administrao de propriedades e exerccio regular da atividade de administrao de condomnios passa nos dias atuais
pela educao continuada das empresas e dos profissionais,
distino e seletividade por meio de certificaes, especializaes, autorregulamentao, dentre outros, pois o escopo da atividade-patrimnio de terceiros fato que por si
s demanda princpios ticos e estrito cumprimento legal.

Um breve histrico da atividade de


administrao de propriedades e de
administrao de condomnios no Brasil

o Brasil, os primeiros e maiores administradores


de propriedades imobilirias que vislumbramos
no passado foram as ordens religiosas e congregaes, que tinham no escopo de seus trabalhos as atividades de
manuteno das propriedades imobilirias. possvel vislumbrarmos que foram os religiosos experts em administrao,
uma vez que souberam obter, manter e gerir as propriedades e
as rendas, destacando-se como grandes administradores.
H dois aspectos intrnsecos relativos propriedade imobiliria que devem ser destacados no Brasil e
so ressaltados pelo historiador Dr. Paulo de Assuno
(2004): (1) a caracterstica fundamental de proprietrio de imveis, que um dos vestgios da colonizao
portuguesa; (2) a distino e a expressividade do patrimnio imobilirio como uma das melhores formas de
investimento e renda. Outros fatores impulsionaram e
foram propulsores do incentivo aquisio da casa prpria assumida como poltica pblica pelo pas.
A promoo do desenvolvimento do patrimnio
imobilirio justifica-se por nossa origem ibrica de
colonizao. Portanto, independentemente da polFernanda Pereira Lisboa

Direito Imobilirio

tica adotada pelo Estado, o investimento ou a aquisio de imveis para moradia so caractersticas
facilmente destacveis no povo brasileiro. Dessa
forma, a influncia de uma poltica que consolidou
o sonho da casa prpria expandiu-se pelo pas.
(ASSUNO, 2004, s/p.)
Nessa breve introduo, assumir o carter patrimonialista que se irradiou desde os primrdios na sociedade brasileira, significa chancelar a preferncia nacional
pelas propriedades imobilirias como investimento e as
consequncias que influenciaram toda a cadeia produtiva imobiliria.
Um fenmeno interessante foi identificado no Brasil, afirma o urbanista Reis (2006, p.32), a falta de um
mercado acessvel aplicao das poupanas de pequenos investidores transformou o mercado imobilirio no
principal canal para todos os investimentos imobilirios
de faixas de renda mdia e baixa, convergindo para
que a aplicao nas propriedades imobilirias ficasse
ainda mais concentrada1 e consolidasse os segmentos
formais e informais2. Talvez, a esteja configurada a
gnese da atuao to diversificada no mercado imobilirio, que congrega diversos tamanhos e bolsos (MELLO, 2007, p. 144/148).
Inicialmente, o segmento da administrao de imveis (com recursos escassos) apresentou baixa articulao, contudo, a histria da administrao de propriedades imobilirias organizou-se em forma de associaes
articuladas como o Secovi-SP (68 anos), AABIC (35
anos), enfrentando perodos difceis e repletos de desafios para o mercado empresarial e aprofundando a cada
dia o exerccio da atividade de administrao de condomnios. Assistiu-se concomitantemente institucionalizao crescente das atividades relacionadas com o
segmento imobilirio no pas.
No perodo recente, o assunto condomnio ganhou
espao em todos os mbitos, seja no desenvolvimento e evoluo do instituto, ampliao de seu escopo,
aprofundamento na rea de atuao (MELLO, 2007, p.
13-14). Acrescente-se a isso uma tendncia complexificao e especializao na prestao de servios3(GEBARA, 2009, p. 34) que cresce a cada ano e a cada legislao ou regulamento relativo aos empreendimentos.
Ao mesmo tempo, medida que a gesto de proprie-

dades amplia-se, acresce-se o nmero de condomnios,


fenmeno tpico do sculo XX. As cidades, dinmicas
por natureza, explodiram com a proliferao dos edifcios em condomnio, que se consolidam como forma
contempornea de morar, no perodo recente, inauguram
o condo lifestyle4. Em suma, alm do comportamento
caracterstico (e particular) de viver em condomnios,
temos uma verdadeira gerao condomnio5, considerada como fenmeno dos centros urbanos6 e decorrente
da verticalizao7.
Ao longo desse perodo, para acompanhar o desenvolvimento dos prdios, a atividade de administrao
de condomnios passou tambm por transformaes,
adaptaes8 e desafios que no caberiam nessas breves
linhas. Sob esse enfoque, merecem aprofundamento assuntos que preocupam os players do mercado, como o
enfrentamento dirio com as empresas piratas9, verdadeiro campo minado e cenrio de concorrncia desleal; a natureza peculiar dos servios cada vez mais especializado e a mo de obra singular que necessita ser
capacitada e desenvolvida, dentre outros.
certo que os desafios, muitas vezes, transformam
a luta em momentos insanos e num cenrio desolador e
quase desrtico. Porm, o osis comea a surgir quando
o prprio mercado busca mecanismos para equilibrar-se
e sobreviver, deixando de lado os que praticam a atividade exclusivamente pelo preo, exemplo acima citado,
que se destacam pelos ganhos iniciais e no se sustentam com o tempo (pois no h como manter preos e
padro10). Eis o grande diferencial das empresas e dos
profissionais que investem em especializao e buscam
se consolidar no mercado globalizado, nosso objeto.

Profissionalizao a evidncia
de mais uma etapa

omo nenhuma atividade imobiliria estanque


e, sim, caracterizada por um conjunto de aes
sucessivas que influenciam a cadeia imobiliria
como um todo, a possibilidade de receber investimentos
de faixas de renda distintas, por consequncia, fomenta
que perfis diferenciados atuem na administrao de propriedades imobilirias.

A distoro, caracterstica tpica do subdesenvolvimento, como consequncia maior inflacionou os preos dos terrenos e dos imveis (em todas as localidades).
O mercado informal definido como aquele em que se prolifera o exerccio das atividades informais, no caso das lajes de favela, cuja titularidade jurdica no regular. Onde
h o exerccio da informalidade, verificam-se altos preos, pois vale o pacto entre as partes e no a regulamentao legal (VALOR ECONMICO, 2005). Na prtica nas
locaes em favelas, cortios etc. que se fundamentam na confiana a rentabilidade costuma ser muito mais alta.
3
O Vice Presidente do Secovi, Hubert Gebara (2009, p. 34), ressalta que os clientes das administradoras os condminos desconhecem a complexidade do atendimento e a
pletora dos servios mensais que as prestadoras de servio recebem. Chegam a ultrapassar a ordem de 120 ou 130 itens, conforme os dados citados no ano de 2008 no ENACON. De l para c, certamente o nmero de atividades executadas aumentou.
4
Estilo de viver em condomnios. Est relacionado ao conceito de way of life americano, equivalente ao modo de vida. LISBOA, F. P. in Estudos avanados de direito imobilirio, Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 120.
5
Refere-se s pessoas nascidas e criadas dentro de empreendimentos fechados, citamos os exemplos representativos que marcaram poca: Portal do Morumbi (SP), Alphaville
(SP), Barramares(RJ), Condomnio Nova Ipanema (RJ), Novo Leblon (RJ). (GERAO CONDOMNIO, 5/2/2012).
6
Interessante apontar aqui que o fenmeno gerado pela verticalizao. (ENTRE MUROS... 28/6/2008).
7
O jornal do Estado de S.Paulo, de 10 de julho de 2011 (p.c1/c3), publicou artigo de Rodrigo Brancatelli sob o enfoque da verticalizao, que atinge todo o Pas, sendo que
um em cada dez brasileiros j mora em prdios.
8
Antigamente, os balancetes dos condomnios eram efetuados e distribudos trimestralmente.
9
Terminologia utilizada para as empresas que praticam concorrncia desleal com preos abaixo do custo somente para angariar clientes. O fato tem sido debatido anualmente
nos ENACONs (Encontros Nacional das Administradoras de Condomnios) de 2008 e seguintes.
10
Os paulistanos, em particular, pagam por exclusividade, preos diferenciados (fato que bem explorado pelas empresas pode ser um diferencial na oferta de servios) e consultorias especficas.
1
2

Fernanda Pereira Lisboa

97

OPINIO JURDICA 2

Na dcada de 1990, vrios fatores contriburam para


que a evoluo do mercado acelerasse o seu movimento.
Uma nova legislao de locao (denominada na poca de
Estatuto de Locao surge para consolidar a legislao locatcia residencial, no residencial e comercial), o fato
que a lei amplia os direitos e organiza o mercado locatcio
de caractersticas suscetveis. A lei de alienao fiduciria
de 1997 (que trata da aproximao dos mercados imobilirio e o financeiro de capitais), o consumidor ciente de seus
direitos e deveres (Cdigo do Consumidor), dentre outros
passam a atuar como propulsores da profissionalizao e
especializao (MELLO, 2007).
Sinteticamente, a complexificao da legislao, as
novas nuances nessas relaes impulsionam os players
a buscarem especializao e profissionalizao. Sobre
o assunto, vale destacar a reportagem:
O mais provvel que essa maior profissionalizao se materialize na forma de aperfeioamento
das regras (a atualizao da antiquada lei do inquilinato seria um excelente primeiro passo), padronizao de contratos e desenvolvimento de instrumentos de captao/financiamento mais flexveis e com
condies mais competitivas, s para citar alguns
exemplos. (VALOR ECONMICO, 2005).
A partir desse cenrio, simultaneamente de profissionalizao e especializao do mercado imobilirio brasileiro:
[...] difcil esperar uma reduo no grau de
emoo nas decises tomadas por pessoas fsicas em
relao s suas residncias ou um aumento do nvel
de racionalidade em seus investimentos imobilirios,
esses ltimos na maioria dos casos analisados muito
mais sob a tica da segurana do que sob o prisma da
rentabilidade. (VALOR ECONMICO, 2005).
Eis um divisor de guas na gesto de propriedades,
realizada no Brasil, que enfatiza a carga emocional das
decises em relao aos imveis, excetuando-se o pragmatismo caracterstico de investidores, de uma forma geral. Isso comea a indicar outros passos de mudanas. H
um claro divisor de guas que trata especificamente dos
investidores imobilirios, que esperam retornos adequados (e utilizam-se cada vez mais de instrumentos de financiamento do mercado de capitais, a partir de estruturas
profissionais de originao, execuo e gesto de investimentos) (VALOR ECONMICO, 2005).

Os ativos imobilirios empresariais so identificados de formas estratgicas, passando a extrair do valor de seus imveis uma receita extra que possibilite a
alavancagem operacional dos negcios de sua prpria
expertise. o incio de um novo perodo.

Globalizao e multinacionais no Brasil

primeiro sinal de que as tendncias globais


chegaram ao pas a entrada de empresas do
cenrio internacional que se fixaram e se
consolidaram aqui. Por suas caractersticas marcantes e
estruturadas, destaca-se como local estratgico a cidade
de So Paulo.
As empresas internacionais atuantes no mercado imobilirio brasileiro que merecem referncia so:
Tishman Speyer11, Jones Lang La Salle12, CB Richard
Ellis13, Hines e Colliers International14.
A atuao das empresas internacionais concentrou-se no desenvolvimento e fornecimento de servios
para empresas do segmento corporativo (excluindo o
residencial), por representar um segmento com capacidade para contratar servios eficientes e com nvel internacional. Merecem destaque as parcerias efetuadas
pelas empresas internacionais com as empresas nacionais, a unio de expertise e o que tm desenvolvimento
de atividades conjuntas tem possibilitado o sucesso e o
desenvolvimento de produtos adequados absoro do
mercado brasileiro. Outro aspecto importante a atuao das empresas internacionais na rea de comercializao, que gil e mais rpida em termos de resultados.
Simultaneamente, para acompanhar e administrar essa
complexidade de servios requeridos pelas empresas, empreendimentos mixed use, prdios comerciais com fornecimento de servios e amenities, prdios de escritrios
com padro Triple A, criada, na cidade de So Paulo a
Associao Brasileira de Facilities15, a Abrafac16.
As mudanas no mercado refletem as transformaes urbanas que ocorreram na metrpole paulistana a
partir da dcada de 1980 (MEYER, 2004, p. 10) e atestam a progresso das mudanas em vrios nveis.
[...] a verticalidade sbita de ruas e bairros antes
espraiados pelo cho, os estacionamentos improvisados
em lotes urbanos, os escritrios de ltima gerao, os
usos alternativos dos antigos galpes industriais[].
Nesse cenrio real, enquanto a cidade se transformava

11
Iniciou o desenvolvimento do famoso edifcio Torre Norte de So Paulo, o CENU. Atua no mercado imobilirio global (EUA, Europa, Amrica Latina). Atua no desenvolvimento imobilirio e incorporao de empreendimentos residenciais e corporativos, com vrios parceiros brasileiros. Disponvel em: <http://www.tishmanspeyer.com/language/
portuguese.aspx>. Acesso em: 21 abr. 2006.
12
De origem e fundao inglesa, concentra sua rea de atuao no fornecimento de servios, que inclui: consultoria e avaliao de imveis, gerenciamento, gerenciamento de
projetos e obras, investimentos imobilirios, hotis, locao, pesquisa, entre outros. Atuao no mercado de locao imobiliria se restringe locao comercial ou segmento
corporativo, denominao usual no mercado. Disponvel em: <http://www.joneslanglasalle.com.br/pt-BR/services/>. Acesso em: 21 abr. 2006.
13
Estabeleceu-se em 1979 no Brasil, atualmente possui 12 departamentos e atuaes em outros Estados, com foco no atendimento de investidores nacionais e internacionais,
incorporadores e construtoras como ocupantes e proprietrios, aquisies, analise de investimentos etc. Disponvel em: http://cbre.com.br/site/institucional/cbre-no-brasil/>.
Acesso em: 01 out.2013.
14
De origem canadense. Inicialmente, sua atuao restringiu-se rea corporativa, passando a atuar posteriormente na rea de locao comercial ou, como j identificado, no
segmento corporativo. Disponvel em: <http://colliersmn.com/prod/cclod.nsf/city/4A4F4B537E5B503585256EAE00769120/$File/Leasing+Guidelines+Brazil+2004.PDF>.
Acesso em: 21 abr. 2006.
15
Facilities um termo de origem americana que significa a administrao e gerenciamento de servios de infraestrutura de uma empresa, empreendimento imobilirio ou
organizao.
16
Associao fundada em 19 de julho de 2004. Disponvel em<http://www.abrafac.com.br/quemsomos.asp>. Acesso em: 22 abr. 2006.

98

Fernanda Pereira Lisboa

Direito Imobilirio

as empresas precisavam acelerar mudanas para acompanhar a evoluo das propriedades imobilirias. As novas
exigncias dos ocupantes internacionais que passam a procurar esse tipo de imvel, a administrao de diferentes
usos no mesmo espao e, sobretudo, a procurar por um padro internacional dos ocupantes, investidores e usurios.

A experincia internacional e o Captulo


Brasileiro de n 111 do IREM no Brasil

chegada dos novos players influencia a atuao e expanso da rea internacional do Secovi- SP, no ano de 2000, aps o Agreement
(que celebrou o convnio entre as instituies) consolidou-se a parceria internacional com o Institute of Real
Estate Management (IREM)17. A celebrao institucional cria um brao no exterior com um parceiro
representativo nos Estados Unidos e em outros pases,
uma vez que a associao de profissionais possui vrios
captulos internacionais e parceiros.
Na poca, a atuao internacional gerou uma ampla
procura e interesse pelos profissionais da rea. Inmeras pessoas participaram dos cursos de formao profissional que certificava pessoalmente (uma novidade
e tanto para a poca) os profissionais por meio de um
procedimento denominado Application18. Os critrios
da submisso incluam a experincia profissional (determinado nmero de anos conforme a certificao requerida), um portflio de propriedades, cartas de recomendao de concorrentes, dentre outros.
A procura pelas certificaes ARM Accredited Residential Manager e CPM Certified Property Manager que
capacitam os Gerentes de Propriedades19, geraram a instituio do Brazilian Chapter de n 111 em So Paulo, no ano de
2002, em funo do convnio com o Secovi-SP e intensifica
a troca de experincias profissionais internacionais.
Os princpios fundamentais do IREM so trs pilares:
(1) educao e conhecimento; (2) experincia; (3) tica.
Na prtica, baseados em educao continuada, experincia profissional, troca (conexo local, nacional e global) e,
aprofundamento - os membros da associao so incentivados a uma atualizao constante. Quanto tica a essncia da instituio20, esse aspecto fulcral faz com que os
associados sigam e atuem em funo de padres rgidos
de tica. Em situaes excepcionais, o comit analisa caso
a caso e orienta quando o profissional poder ser alertado,
suspenso, advertido e, em ltima instncia at excludo do
quadro de profissionais certificados. Vale ressaltar, que no

site da Associao h um quadro atualizado dos membros


aptos (que atendem os padres e princpios ticos) e, em
dia com suas obrigaes anuais (com a associao), sempre preservando os interesses dos clientes e garantindo a
publicidade dos atos.
Desde o incio dos cursos no Brasil at os dias atuais,
um longo caminho foi percorrido. Inicialmente, os prprios membros desconheciam a forma de atuao, os
imbricados caminhos, o rigor dos planejamentos, planos
estratgicos e sucessrios dos Bylaws, necessidade de se
conhecer o todo para estar frente e liderar as pessoas,
as interfaces que se estabelecem, as possibilidades de
cursos, de exerccio de atividade como instrutores etc.
Um mundo de oportunidades se abriu. Aplicar o conhecimento complexo ao dia a dia das empresas foi outro fator
que ainda no foi adequadamente efetivado pelos profissionais brasileiros. As empresas brasileiras vivem uma fase
diferenciada e ainda, de crescimento, o que resultou numa
evoluo lenta. medida que os mercados amadurecem
e os da administrao nos grandes centros comeam a
atingir esse pice, novos produtos e consultorias especializadas sero necessrias para as administradoras, visando
aproveitar os vnculos internacionais.
O assunto ainda controverso e suscita questionamentos, talvez receios por parte das empresas. Por um
lado, embora o novo possa intimidar, deixar-se absorver
requer outra espcie de desafio aos empresrios. Por
outro lado, introduzir no dia a dia as prticas, planilhas, clculos e esperar pelos resultados, requer uma
posio estratgica avanada e frente de seu tempo.
Foi esse olhar inovador e up to date com o mercado
internacional que manteve um grupo vigilante o dos
precursores fiis e guardies dos princpios apreendidos
com a convivncia internacional21. O tempo nos mostrou que no a quantidade que expressiva e, sim,
o fato de pertencer ao seleto membro de profissionais
experts e dedicados a manter, constantemente, o valor
das propriedades imobilirias, a atualizao constante
dos conhecimentos, a profissionalizao e segmentao
da atividade e os princpios ticos.
Em 2012, o Captulo Brasileiro de n 111 celebrou
dez anos de existncia, enquanto que em 2013 o IREM
comemorou oitenta anos. Durante esse perodo, muito
aprendemos com a experincia e um mundo de possibilidades (e conexes) se abriu na rea de administrao
de propriedades internacional, contudo no Brasil, isso
no era suficiente para alavancar a rea. Sem enfrentar
o desafio de tropicalizar22 o programa e adequ-lo s
necessidades brasileiras nosso risco de insucesso per-

O IREM surgiu nos EUA em decorrncia da crise americana de 1929. Havia uma grande quantidade de propriedades imobilirias (que no foram pagas) nas carteiras
dos bancos, que retomaram as hipotecas. Um grupo de profissionais, que buscava trabalhar dentro de princpios ticos e legais criou a associao. O fato demonstra que os
problemas foram similares aos enfrentados aqui. A cada perodo na histria da instituio verifica-se que uma ou outra forma de atuao foi privilegiada. No perodo atual, um
amplo trabalho realizado junto aos congressistas americanos (e h at um encontro anual da associao (em abril) na Capital Washington). Na ocasio, os membros do Irem
visitam os congressistas, agendam reunies, encontros e partilham ativamente do programa (do qual tivemos a oportunidade de participar duas vezes).
18
Nesse processo individualizado, lacrado e sigiloso que vai para os Estados Unidos era necessrio alm da aprovao nos cursos, exames e planos de desenvolvimento de
anlises imobilirias para investimentos de propriedades submeter-se ao Application, que constantemente atualizado.
19
Os profissionais so capacitados a trabalhar com curtos ciclos de vacncia, maior qualidade dos locatrios, programa de reteno de clientes (locatrios), benefcios personalizados e atendimento ao proprietrio, aumento e manuteno do valor do investimento imobilirio, anlise de riscos, problemas legais com o menor risco possvel, dentre outros.
20
No ltimo evento anual de 2013 do IREM assistimos e participamos de um vdeo sobre o tema tica ao redor do mundo (around the world) e os profissionais de Captulos
internacionais destacaram a importncia do tema.
21
Aqui cabe citar e homenagear os membros do Board do Captulo, Marco Gubeissi, Sergio Meira, Geraldo Bernardes, Benedita Alvarenga, Pia Paciello, Guilherme Ribeiro,
dentre outros, incentivadores e partners do Irem como os Presidentes do Secovi Claudio Bernardes, (ex) Joo Crestana, (ex) Romeu Chap Chap, Vice Presidente da rea Hubert
Gebara e o Diretor Caio Calfat, Laerte Temple, dentre tantos outros.
22
Adaptar aos padres e necessidades brasileiros.
17

Fernanda Pereira Lisboa

99

OPINIO JURDICA 2

manecia. Era necessria uma renovao profunda.


Recentemente, no incio de 2014, alteraes estratgicas conjuntas e h muito discutidas foram consolidadas pelo Secovi-SP que realizou um acordo indito com o
IREM a renovao do Captulo que ir atuar em mbito
estadual, como nos EUA, que passa a ser denominado de
Captulo do Estado de So Paulo de n 111 e, a celebrao do Equivalency Program (acordo importante para a
profissionalizao do mercado, que ir validar os cursos
da Universidade Secovi), possibilitando a bititularidade23
na rea de administrao de condomnios para a obteno
de certificao internacional o ajuste tanto ansiado pelos
empresrios e o conjunto de alteraes estratgicas, o que
faltava, a nosso ver. Novos desafios e etapas.

Desafios e oportunidades

obre as diferenas entre o mercado americano e o


brasileiro, vale ressaltar, em primeiro lugar, que h
caractersticas intrnsecas ao mercado imobilirio
e aos imveis (que possuem caractersticas peculiares, similares s caractersticas pessoais, que individualizam a personalidade de cada ser humano, portanto, logo as propriedades
imobilirias possuem caractersticas especficas).
A forma de administrar propriedades, nosso segundo ponto de abordagem difere um pouco. No Brasil,
h atendimento personalizado e grande concentrao
de mo de obra destacada para o atendimento face to
face e o nmero de proprietrios de unidades (inclusive
nos empreendimentos corporativos e comerciais). Nos
EUA, de forma geral, a maioria das empresas atua na
rea corporativa e, sobretudo, com um nico proprietrio do empreendimento imobilirio (o investidor, o que
facilita a atuao e gerenciamento).
Uma terceira questo a sistematizao dos procedimentos, etapas, formalizao, ndices disponveis etc.
(o mercado americano cria e estabelece padres e os
seguem). Isso ocorre, por um lado, porque j tem esse
padro e, por outro lado, porque tem um mercado de
administrao maduro e de propriedades consolidadas
(enquanto ainda caminhamos para isso).
Enquanto o mercado brasileiro de administrao de
propriedades e de condomnios enfrenta ainda um territrio que poderia ser denominado de insano por ser
um mercado em plena evoluo e em desenvolvimento,
com um grande nmero de proprietrios de unidades
(que l s identificado nos empreendimentos residenciais multifamiliares, fato expressivo e diferenciado do
Brasil), o mercado internacional tem ndices e parmetros parecidos com os nossos, contudo, os profissionais
da rea atuam e distinguem-se por meio de especializaes, carteiras especficas e segmentao de mercado.
Mas at que ponto nosso mercado seria to diferente do
americano? Em que ponto da evoluo desse mercado nos encontramos? No caberia aqui uma segmentao de servios?

Perfil das empresas de administrao de


imveis americanas, segundo o IREM24

m setembro de 2013, a palestra proferida pela


presidente eleita do IREM, Beth Machen, na
Conveno Secovi, chamou a ateno e desmistificou algumas situaes. Com o ttulo Qual o perfil
das empresas de administrao de imveis nos EUA?, ela
iniciou a palestra sobre o perfil das empresas americanas,
demonstrando nmeros prximos aos brasileiros:
Baseados em dados governamentais (de 2008), a
anlise reflete um total de 38.421 empresas, mais de
84% tm um nico escritrio, os 16% restantes possuem
escritrios mltiplos.
Dessas, mais de 38 mil empresas aproximadamente dois teros so principalmente empresas de gesto residenciais (cerca de 68%) e um tero gesto da
propriedade comercial (32%). Esta diviso baseada no
tipo primrio de propriedade gerenciada.
Na verdade, muitas empresas, especialmente em
mercados menores, gerenciam imveis residenciais e
comerciais (como no Brasil).
O que estamos comeando a ver que a maioria
das empresas de administrao de imveis pequena.
Quando olhamos para o tamanho das empresas com
base no nmero de funcionrios, isso se torna muito
evidente. Como se pode ver aqui, mais de 60% das sociedades gestoras tm quatro ou menos trabalhadores. O
percentual de grandes empresas, com mais de 500 funcionrios, de apenas 1%.
Em termos de receitas, a maioria das empresas de
gesto tem uma receita de US $ 1 milho, apenas 5%
das empresas de gesto tm uma receita anual demais de
2,5 milhes de dlares. Vale ressaltar que a Machen enfatiza novamente o fato de as empresas de administrao de imveis serem, geralmente, pequenas empresas.
A seguir apresentamos os dados mencionados na
apresentao:
Nmero de empregados

os cursos podero certificar os profissionais no Brasil e nos Estados Unidos, concedendo aos alunos brasileiros a possibilidade de bititularidade: Especialista em Administrao Condominial (eAC) e Accredited Residential Manager (ARM) do IREM (aps o cumprimento dos programas respectivos).
24
Em palestra recente proferida na Conveno Secovi (set./2013), no Brasil, com o ttulo Profile of Property Management in the United States, pela Presidente eleita do Irem
Beth Machen.
23

100

Fernanda Pereira Lisboa

Direito Imobilirio

Faturamento da empresa

O futuro que nos espera, as oportunidades


e as conexes around the world

Fontes de renda

ue futuro nos espera? Como administradores


quer de propriedades quer de condomnios
muitas novidades, produtos, oportunidades
de consultorias em reas especficas e cada vez mais
segmentadas, mudanas e adaptaes nas empresas
e, na forma de vivenciar e gerir os empreendimentos e
manter e criar valor para as propriedades imobilirias
(vale ficar atendo s novidades de fora).
Como o IREM pode nos auxiliar? Importante anotar
a contribuio regular da instituio, que realiza pesquisas
para identificar as qualificaes que so mais importantes
para os proprietrios quando h contratao de uma empresa de administrao de imveis, o estudo mais recente foi
realizado h dois anos.
Segundo as informaes, na anlise, dois itens destacaram-se como essenciais: o profissionalismo e a integridade
(tica). Se o proprietrio no pode confiar em seu gerente
de propriedade, nada mais importa. Outros apontamentos
so o conhecimento do mercado local e a reputao da empresa, como apresentado acima.
Uma das maiores contribuies do Institute of Real
Estate Management (IREM) aos profissionais o BEST
PRACTICES, um manual com o intuito de servir como
ferramenta til e funcionar como uma meta aos profissionais que atuam na rea (com material traduzido em portugus) e disponvel aos associados. O material consolida-se
em 55 declaraes de melhores prticas25, que no pretendem ser normas, mas sugestes orientativas. Estas melhores prticas esto alinhadas em torno de quatro categorias:
1. Administradora
2. Relaes com clientes
3. Administrao da propriedade
4. Relaes com locatrios/moradores
A nosso ver, a ferramenta possibilita a integrao
e padronizao internacional de prticas profissionais,
destacando individualmente os profissionais e servindo-lhes de norteador.
Muitos so os benefcios26 identificados e para list-los contamos com a colaborao de membros do
Board, a seguir elencados:

Importncia da qualificao na contratao de


uma empresa de administrao de imveis

I - Inicialmente, a oportunidade de contatos internacionais e a grandiosidade que representa o IREM


no exterior e, principalmente, nos EUA, possui aproximadamente 18 mil membros afiliados e 550 empresas de gerenciamento de propriedades associadas. No
segmento de administrao de propriedades, o IREM
hoje o nico parceiro internacional. O processo favorece a globalizao da economia e troca de experincias
(atualmente h aproximadamente 20 pases diferentes
com captulos internacionais).
II A possibilidade de aprendizado, por parte dos

25
26

Fernanda Pereira Lisboa

Est em atualizao e adaptao s normas brasileiras.


Listados pelo Vice Presidente do Captulo Brasileiro Marco Gubeissi.

101

OPINIO JURDICA 2

associados do Secovi-SP, dos mtodos de gerenciamento de propriedades nos EUA, Europa e sia, elevando
o seu nvel de conhecimento e auxiliando no momento
atual de globalizao dos negcios e aperfeioamento
via profissionalizao contnua.
III - Possvel intercmbio de profissionais brasileiros de empresas associadas ao Secovi SP, dentre outros.

Breves concluses

essa trajetria de dedicao, de credibilidade e


de desvendar o mundo novo do internacional
ao nacional (e local), impossvel listar os ganhos que surgiram.
A troca de experincias, a convivncia com pessoas que
atuam nas mesmas funes e que enfrentam dificuldades
e similaridades inegvel. Conhecer os empreendimentos estrangeiros por meio das visitas tcnicas, aproveitar
as Melhores prticas e estratgias sistematizadas aos profissionais de administrao de propriedades e de condomnios, ao contedo disponibilizado via site, organizao
de grupos de estudos e pesquisas (GEP/SECOVI), participao em seminrios da LARES27, troca de informaes e
notcias do front (diretamente o que acontecia nos Estados
Unidos), ter acesso s publicaes tem sido uma oportunidade mpar, ainda restrita a poucos empresrios e profissionais que permaneceram na jornada. H amplitude de
ferramentas disponibilizadas via internet (os webinars, fruns de discusso, exchange) e interao via redes sociais,
conhecimento e confiana de longa data entre os profissionais. Possibilidades que se abrem.
A nosso ver, para usufruir adequadamente de tudo, os
profissionais precisam mudar sua forma de atuao serem proativos e seguirem em busca de... , isso significa
que ningum alm do prprio profissional o responsvel
por sua evoluo e progresso na sua carreira ( o primeiro passo para assuno dos princpios e forma de trabalhar
americana ajustada aos padres brasileiros).
Com certeza, o caminho trilhado pelo Secovi-SP, com
sua viso estratgica internacional, consolida o investimento realizado aos membros, mantm e distingue os profissionais associados ao IREM como membros exclusivos.
Tudo a ver com o momento atual pelo qual passa o segmento, ocasio em que o Secovi-SP lanar o Programa de autorregulamentao das empresas de administrao de condomnios, que contar com um rgido Cdigo de tica, da
mesma forma e padres que o Cdigo de tica do IREM.
Outro aspecto, acima mencionado, que merece destaque foi a atuao dos membros na participao do evento
anual na capital do pas, Washington que rene os associados e congressistas. Os membros participam de reunies,
realizam visitas e diretamente interagem na poltica com
nfase na administrao de propriedades e condomnios.
Conquistas recentes nesse sentido privilegiaram isenes em
empreendimentos sustentveis e Green buildings (num trabalho coletivo) de toda a associao. Eis mais um dos aprendizados que podemos aplicar a nosso favor como gestores
27

de propriedades imobilirias, administradores de condomnios responsveis socialmente no uso dos recursos naturais e
comprometidos com as futuras geraes.
Em todos os anos que temos tido a oportunidade de representar o Captulo Brasileiro de n 111, que passou a se
denominar de Captulo de So Paulo de n 111 e, o Secovi-SP nos Estados Unidos (ao longo de seis anos...), graas
ao apoio e incentivo das presidncias e diretorias que possibilitaram a participao nos eventos internacionais, o que
melhor pudemos apurar foi o contato, a troca de experincias, a oportunidade de conviver com membros de pases de
diversas culturas e perceber que a padronizao pode gerar
economia de custos nas empresas (embora cada pas possua
suas particularidades).
O ser humano vive e mora nas propriedades e as pessoas
as administram sobretudo nesse mundo globalizado, onde
culturas diferentes interagem e atuam, preciso ter essa
ideia presente e integrada no mundo dos negcios, principalmente na administrao imobiliria e de condomnios.
A expectativa aqui ter delineado o percurso, a magia e
a fora que nos impulsiona a manter a dedicao voluntria
ao trabalho e influenciar pessoas a buscar as certificaes e
expertise profissional e distino internacional. Alm disso,
a profisso de gestor de propriedades imobilirias oferece
dinamismo, olhar crtico, capacidade de lidar com pessoas,
possibilidades interessantes e uma carreira em ascenso
com muitas oportunidades e sucesso.

Bibliografia
ALVARENGA, Benedita J. et al. Comunicao e gesto
de condomnios: sua importncia e desafios na metrpole
paulistana. (set./2011). Disponvel em: <http://www.lares.org.
br/2011/ images/576-835-1-RV.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2013.
ASSUNO, Paulo de. Negcios jesuticos: o cotidiano da administrao dos bens dos bens divinos. So Paulo:
Edusp, 2004.
BRANCATELLI, Rodrigo. Verticalizao atinge todo o
pas de 1 a cada 10 brasileiros j moram em prdio. O Estado
de S.Paulo, 10 jul. 2011, p. c1/c3.
GEBARA, Hubert. Administradoras: guardis dos condomnios. A Gesto do Conhecimento. Compndio 2009. So
Paulo: MCS, 2009.
Institute of Real Estate Management - IREM. Principles of
Real Estate Management, Sixteenth edition, 2011.
LISBOA, F. P. Estudos avanados de direito imobilirio, Rio
de Janeiro: Elsevier, 2014. Coord. AMORIM e ELIAS Filho.
MEYER, Regina Maria Prosperi; GROSTEIN, Marta
Dora; BIDERMAN, Ciro. So Paulo metrpole. So Paulo:
Edusp, 2004.
MELLO, F. P. LISBOA. A transformao da propriedade
imobiliria na cidade de So Paulo no perodo de 1980 a 2005:
o caso dos produtos de locao de uso residencial (2007).
Disponvel em: <http://www.usjt.br/biblioteca/mono_disser/
mono_diss/2007_039_mello.php>. Acesso em: 2 out. 2013.
RUMO maior profissionalizao do mercado imobilirio.
Valor Econmico. So Paulo, n.1346, 15 set. 2005.

Latin America Real Estate, desde 2010 e seguintes.

102

Fernanda Pereira Lisboa

Direito Imobilirio

A sociedade quer impedir a fiana na locao de imveis?


Jaques Bushatsky
Um tema largamente debatido

sempre debatida a penhorabilidade do bem de


famlia, em especial daquele pertencente ao
fiador em contrato de locao imobiliria urbana. No entanto, a possibilidade legal dessa penhora
cristalina desde que a Lei n 8.009/90 foi alterada pelo
artigo 82 da Lei n 8.245/91.
Os crticos desse dispositivo legal ora enxergam
afronta ao direito social moradia, que est previsto
no artigo 6 da Constituio Federal (malgrado a Carta no determine moradia em casa prpria, e por isso
mesmo abranja o escopo de facilitar as locaes residenciais atravs da eliminao de obstculos obteno
de garantias e se cuide de norma de eficcia limitada, de princpio programtico); ora alegam afronta aos
princpios de solidariedade objetivados na Constituio
(embora tais princpios sejam esquecidos em tantas e
mais graves situaes inclusive pelo Estado , muitas
delas sequer provocadas direta e livremente pelo atingido; alm disso, tais princpios merecem discusses
bem mais profundas, ao ensejo de sua aplicabilidade,
profundidade, moralidade e exigncia, a par de decorrer
a prpria fiana, ela sim, por vezes, de ato solidrio);
e ora apontam a injustia que decorre de o fiador no
gozar de idntico direito de penhorar a casa do afianado, em busca do ressarcimento (o que se resolveria
simplesmente permitindo tal penhora, lgico, em vez
de se vedar a atualmente admitida). Os debates so certamente candentes e valiosos.
Neste breve estudo, focado outro aspecto, entregando-se a debate a repercusso social, sob um prisma
eminentemente prtico ou seja, relativo ao dia a dia
das pessoas da permisso da penhora do bem residencial do fiador, de como se espraia esse permissivo e
quais as consequncias da sua eventual inverso.

As modalidades de garantia locatcia


e sua utilizao pela sociedade

s pessoas precisam ou querem alugar


imveis, seja para morar, seja para desenvolver atividade profissional. Neste mo-

mento, deparam com a necessidade de oferecer garantias de que o aluguel ser pago.
Ao tratar das garantias locatcias, a Lei n 8.245, de
18/10/1991 permitiu, no artigo 37, a utilizao de uma
dentre quatro modalidades: cauo; fiana; seguro de
fiana locatcia; ou cesso fiduciria de quotas de fundo
de investimento.
Da cesso fiduciria de quotas de fundo de investimento1, passados nove anos desde a sua incluso dentre as
modalidades, ainda no existe notcia de utilizao no Pas.
Quanto s demais, interessa observar como evoluiu
e se distribui a preferncia da sociedade (vox populi), segundo pesquisa 2 realizada pelo Secovi-SP, na
cidade de So Paulo, considerando somente as locaes residenciais:

Fiana

Cauo

Seguro

Maio/07

51,1%

33,8%

15,1%

Maio/08

51,0%

32,0%

17,0%

Maio/09

49,5%

31,5%

19,0%

Maio/10

48,5%

31,5%

20,0%

Maio/11

50,0%

30,0%

20,0%

Maio/12

47,5%

32,0%

20,5%

Maio/13

48,0%

31,5%

20,5%

Como se nota, a fiana ainda a modalidade mais


utilizada, por evidente e provado interesse dos locadores e dos locatrios.
Por que se d essa preferncia? A mais tradicional
dentre as modalidades de garantia locatcia, a fiana
utilizada h tempos, pois: (i) com ela afeioados os partcipes da relao; (ii) de simples e bastante conhecida celebrao; (iii) no implica em dispndio quando
pactuada (seria preciso perguntar a um locatrio se, em
vez de obter um fiador, ele preferiria adquirir ttulo para
oferecer em cauo, pagar o prmio do seguro, depositar o valor de trs aluguis?); (iv) so correntes os critrios, singelos, de aferio da idoneidade econmica do
pretendente fiana.

Modalidade prevista no inciso IV do artigo 37, acrescido pela Lei n.11.196, de 21/11/2005.
Em www.secovi.com.br

1
2

Jaques Bushatsky

103

OPINIO JURDICA 2

As pertinazes tentativas de alterao das


regras da fiana na locao imobiliria

esmo assim, essa modalidade de garantia


(a preferida pela sociedade) sofre, por fora de projetos de lei, costumeiros agastamentos, s vezes diretos, s vezes esquivos.
No que diz respeito possibilidade de se afianar, a
par de projetos espantosamente proibindo a modalidade
na locao imobiliria3, so periodicamente apresentados projetos4 tornando impenhorvel o bem de famlia do fiador em locao.
A consequncia da impenhorabilidade do imvel
residencial nico de fcil entendimento: poucos possuem outro patrimnio (qual a parcela da populao que
tem mais de um imvel sem nus, ou substancial patrimnio, hbil a dar validade promessa de liquidao
do dbito, se inadimplente o afianado?) e, portanto, a
garantia findar sem esteio econmico. No assim que
funciona o sistema de crdito.
Percebendo a preferncia da sociedade pela fiana
e a necessidade de atend-la, a permitir a celebrao
de locaes imobilirias urbanas, a Lei n 8.245/91 incluiu, dentre as possibilidades de penhora do bem de
famlia, a relativa cobrana por obrigao decorrente
de fiana concedida em contrato de locao, alterando
a Lei n 8.009/90.
Assim, a lei realou que um patrimnio quase incalculvel (a soma de todos os imveis em que residem os
seus proprietrios) serve para garantir os interesses dos
seus donos, robustece o crdito.
A possibilidade de usar todo esse capital coaduna-se,
alis, com a busca por programas5 e diplomas legais que
almejam a regularizao fundiria, em prol da insero
de grandioso patrimnio imobilirio na economia, objetivo preconizado por economistas6 em todo o mundo. E
difere diametralmente da situao que se alcanaria se
retirado esse patrimnio do mundo do crdito, lgico.
H de ser dito que foi uma lei especial que previu
a possibilidade dessa penhora, e essa lei foi aplaudida
porque, aps dcadas de transtornos, pacificou as locaes urbanas brasileiras, realando a absoluta liberdade dos contratantes para a eleio da garantia de sua
preferncia no obstante o aspecto, ora em foco, que
implica na penhorabilidade do bem de famlia. neste
quadro que os contratantes e o fiador sabem o que
esto contratando e livremente o fazem.

Uma constatao talvez fira de morte as agresses


fiana em locaes: durante cerca de vinte anos, diversos projetos de lei foram apresentados e repetidamente
rejeitados pelo Poder Legislativo, a demonstrar o macio entendimento favorvel possibilidade da penhora do
bem de famlia do fiador em locao e necessidade
da manuteno dessa faculdade. Isto , a populao representada pela maioria no Poder Legislativo convive
bem com a fiana em locao e sabe que ela somente
possvel se for realmente penhorvel o integral patrimnio do fiador.
No que concerne viabilidade da execuo pelo dbito acumulado pelo locatrio (garantido pela fiana),
no so poucos os projetos de lei vinculando a cobrana
a prvios avisos7 dirigidos ao fiador. s vezes, cogita-se
exigir8 a sua constituio em mora por meio de notificao (por cartrio).
Pina-se, para vislumbre do entrave que se erigiria
para as fianas, a proposta legislativa de obrigar-se a
notificar atravs de cartrio, em tendncia inversa aos
diversos diplomas legais prevendo a realizao dos avisos por variadas e imediatas formas.
Alis, a prpria Lei das Locaes, h duas dcadas,
j previa citaes (ato de gravidade maior) por telex ou fac-smile9 (aparatos ento utilizados, que os
anos posteriores transformaram em curiosas peas de
museu). Hoje se utiliza tranquilamente a via eletrnica
em peties judiciais, mandados, protestos, ttulos de
crdito etc. Exigir notificao por cartrio retrataria inegvel retrocesso, dispendioso e que configuraria
desnecessrio abalo operao da tradicional garantia
locatcia. Bem por isso, em boa hora a ideia foi afastada
pelo Poder Legislativo.
Mas a proposta exemplifica o movimento que volta
e meia floresce em prejuzo da boa operao dessa modalidade de garantia, evidente.

Algumas lembranas sobre a proteo ao


fiador na locao de imveis

esgate-se: absolutamente livre a deciso sobre


afianar. Os que no querem prestar a garantia
a negam e razes ou pretextos no faltaro
jamais. At lio bblica podero invocar, de Salomo10 a
citao: Filho meu, se ficaste por fiador do teu prximo,
se te empenhaste por um estranho, ests enredado pelos

3
Projeto de Lei 693, de 1999, do Excelentssimo Deputado Joo Henrique. Ao propor a rejeio (aos 10/05/2012), o relator na Comisso de Constituio, de Justia e de
Cidadania, o Excelentssimo Deputado Larcio Oliveira exps: A extino do fiador, similarmente, nos parece inadequada como forma de beneficiar tanto a categoria
dos locatrios, como a dos locadores (...).
4
So exemplos, dentre tantos que tramitam, os projetos de lei apresentados pelos excelentssimos senhores Parlamentares: 1) 3452-A de 2004, de Almir Moura 2) 1313/2007
CD 13/06/2007, de Jernimo Reis; 3) 987/2011CD 12/04/2011 de Carlos Bezerra; 4) 1358/2011CD 17/05/2011, de Luis Tib; 5) 408/2008SF30/10/2008, de Papalo Paes;
6) PLS N. 297 de 2012, de Blairo Maggi.
5
Dentre eles, relevante a atuao do Incra (Instituto Nacional da Colonizao e da Reforma Agrria).
6
A propsito: o economista e presidente do Instituto de Libertad y Democracia Hernando de Soto Polar, em O Mistrio do Capital.
7
Por exemplo: o Projeto n. 84/2007SF29/05/2007, do Excelentssimo Senador Valdir Raupp e Projeto n 459/2001CD05/04/2001, do Excelentssimo Deputado Alcione
Athayde.
8
Foi o caso da Emenda n 5, afastada na redao de setembro de 2012 do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que rezava: (...)1. O fiador somente poder ser
executado diretamente aps constitudo em mora por meio de notificao efetivada por oficial de registro de ttulos e documentos do seu domiclio, para cincia prvia do
dbito do afianado.
9
Art. 58 IV, da Lei n. 8.245/91.
10
Provrbios 6:1-5.

104

Jaques Bushatsky

Direito Imobilirio

teus lbios; ests preso pelas palavras da tua boca.


Optando por prestar a garantia (em alguns grupos
ou situaes sociais honroso ser chamado a afianar
expresso de solidariedade; em muitos negcios ou circunstncias, o interesse do prprio garantidor11), certamente ser o fiador bem protegido pela lei.
De incio, recorde-se que a interpretao da fiana
h de ser restrita, a teor do que dispe o artigo 819 do
Cdigo Civil, repetindo o artigo 1.483 do Cdigo de
1916, a retratar a solidez do princpio.
No mbito da locao de imveis urbanos, diz a Smula 214, do Superior Tribunal de Justia: O fiador
na locao no responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu.
No s: permitido12 ao fiador desobrigar-se em
casos de separao de fato, separao judicial, divrcio
ou dissoluo da unio estvel do casal locatrio (inclusive em caso de unio homoafetiva, interpreta-se)
e, ainda, quando falea o locatrio, mas remanesa no
imvel cnjuge sobrevivente, herdeiro, dependente econmico e, na locao no residencial, o esplio ou o
sucessor no negcio.
Relegaram-se ao passado aquelas horrveis situaes
em que o fiador garantia determinada locao, mas a nova
condio do casal locatrio, a par de - porventura - sentimentalmente indesejvel, sofria mutao tambm econmica e, no obstante, permanecia o dever de garantia13.
O fiador tambm pode exonerar-se da fiana ao
trmino do perodo contratado para a locao14, j no
existindo na legislao as antigas amarraes quase
eternas do garantidor.
A par das possibilidades de exonerao e das balizas
da garantia, perfeitamente legal que o fiador se proteja,
por exemplo, se averiguar o eventual no atendimento de
formalidades essenciais quando ajustada a fiana; oponha
todas as excees pessoais; invoque (exceto em caso de
renncia) o benefcio de ordem; se desobrigue em caso de
concesso de moratria, pelo credor ao devedor.
Logo, (i) a fiana somente assumida, livremente,
por interesse do garantidor em benefcio da especfica
locao; (ii) o fiador largamente protegido pela lei.

A compreenso jurisprudencial sobre a


proteo ao bem de famlia

se tornar-se impenhorvel o bem de famlia


do fiador? Nessa hiptese, h de ser lembrada
a extenso da interpretao jurisprudencial,
para que se compreenda quo minguada seria a quantidade de imveis que restariam passveis de constrio.

Imune a providncias, registros ou atos dos interessados, a proteo instituda pela Lei n 8.009/90 se estendeu bastante, merc da firme jurisprudncia.
Realmente, ilustra-se, a jurisprudncia j definiu que:
no tem validade a clusula contratual de renncia proteo; a proteo se estende ao imvel pertencente a solteiros, vivos, divorciados ou separados, matria sumulada15, ou nos casos de unio estvel, ampliando-se, por
conseguinte, o conceito de famlia; protege-se o imvel
residencial, mesmo que tenha valor elevado16 (o que, alis,
gera grande estranhamento social, porquanto blindadas estupendas manses em prejuzo dos credores); protege-se
o imvel ainda em construo; prevalece a impenhorabilidade mesmo quando desconsiderada a personalidade
jurdica da empresa de que o proprietrio do imvel
scio, por insolvncia em ao movida com base no Cdigo de Defesa do Consumidor (vale dizer que a proteo ao bem de famlia supera a constitucional proteo
ao consumidor); tambm se protege o imvel em que
resida o scio atingido por desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, mesmo que em execuo
decorrente de ao de despejo por falta de pagamento;
impenhorvel o nico imvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida
com a locao seja revertida para a subsistncia ou a
moradia da sua famlia17.
Em suma: excepcionadas as poucas hipteses previstas na lei, protege-se o bem de famlia qualquer que seja
a situao do devedor, a origem do crdito ou o direito
e a necessidade do credor (invariavelmente submetido
blindagem do patrimnio do devedor); extensa a amplitude do conceito de bem de famlia, a abarcar a quase
totalidade dos imveis residenciais, isto , a esvaziar o
conjunto de bens que poderiam ser penhorados para honrar o compromisso voluntariamente assumido.
Em outras palavras: se o pretendente fiana no
possuir mais um imvel, no haver observadas as
condies econmicas costumeiras das famlias brasileiras - patrimnio real para enfrentar o dbito e tal pretendente no poder ser aceito para garantir a locao.
Esta concluso h de ser lida, logicamente, com a
estatstica inicialmente noticiada: como a metade dos
locatrios residenciais superaria esse entrave?

A repercusso social da locao de imveis


exige extrema cautela do legislador

ublinhe-se quo suscetvel sempre foi o tema


da locao de imveis e nele que se insere a
questo ora enfrentada. Para tal se busca o que

11
o caso, por exemplo, das incontveis e costumeiras fianas prestadas por pais em favor de filhos ou pelos scios da empresa locatria: que outra modalidade seria
mais fcil, disponvel e barata?
12
Art. 12 da Lei n 8.245/91 na redao dada pela Lei n 12.112, de 09/12/09.
13
Os casos mais constrangedores eram os de pais afianando a locao da nova morada de filho recm-casado e que, aps a separao, via o ex-cnjuge do seu filho
residindo no imvel, com novo companheiro. Se pouco, era desconfortvel a situao do ex-sogro.
14
Art. 40- X, da Lei n 8.245/91.
15
Smula 364, do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
16
Resp 1320370 / RJ, Relator Ministro Castro Meira, 2 Turma, DJ 05/06/2012 (tratando de uma residncia luxuosa de alto padro - casa situada no bairro do Leblon,
Municpio do Rio de Janeiro/RJ )
17
Smula 486, do STJ.

Jaques Bushatsky

105

OPINIO JURDICA 2

escreveu, h muito, o professor Caio Mario da Silva Pereira: O problema habitacional de todos os tempos,
e conseguintemente a disciplina da locao de prdios
urbanos. Agravou-se neste sculo constituindo um dos
mais graves que tm enfrentado o legislador, o economista, o socilogo e o jurista, desde os dias atormentados da I Grande Guerra. (...) Tem o legislador tentado
restaurar a igualdade mediante normao emergencial.
Mas, como a crise no transitria, o equacionamento
em termos temporrios ao invs de lograr a sua cessao tem-na muitas vezes agravado. H um estado de
fato que j se prolonga por tempo extenso, e que se prolongar ainda por muitos anos18.
A locao de imveis urbanos j rendeu vrias normas, sempre em busca da melhor soluo ao anseio
social, destacando-se: o Cdigo Civil de 1916; o Decreto Legislativo n 4.403, de 02/12/1921; o Decreto n
5.617, de 1928; o Decreto n 24.150, de 20/04/1934; o
Decreto-lei n 4.598, de 20/08/1942; a Lei n 6.649, de
1979; a Lei n 8.245, de 18/10/1991; a Lei n 9.256, de
09/01/1996; a Lei n 11.196, de 2005; a Lei n 12.112,
de 2009.
Base legal instituda h mais de duas dcadas e que
ganhou pontuais atualizaes, a Lei n 8.245, de 1991,
consiste a mais equnime norma locatcia, dentre tantas
que j regularam a matria em nosso pas. Corporificou
alentado desenvolvimento jurisprudencial e acuradas
concluses doutrinrias, resultando no diploma que melhor tem funcionado ou, mais exatamente, que melhor
tem permitido a operao das locaes.
Logo, conveniente extremar-se na cautela quanto
regncia desse sensvel segmento socioeconmico, pois
o tema constitui um dos mais graves que tm enfrentado o legislador, o economista, o socilogo e o jurista,
desde os dias atormentados da I Grande Guerra.
Em apertado resumo, portanto: (i) a locao tema

espinhoso em todo o mundo; (ii) foi objeto de diversas


leis, no Brasil, e estabilizou-se sob a lei de 1991, oportunamente atualizada; (iii) a soluo que entregou para
diversos aspectos da locao tem funcionado sem qualquer repulsa social, ao contrrio; (iv) dentre tais aspectos, a lei previu a penhorabilidade do bem de famlia do
fiador em locao, permitindo a larga utilizao dessa
modalidade de garantia.
A ponderao que resta
Dentro desse espectro, interessante frisar que so livres os interessados para optarem ou no pela fiana (uma
das quatro modalidades de garantia previstas na lei das
locaes), certos das consequncias dessa alternativa.
Em proteo ao fiador, existem as diversas possibilidades de exonerao. Prevalece sempre a interpretao
restritiva da fiana e ampla a viabilidade legal de manejar defesas.
Assegurando a efetividade da fiana locatcia, tem-se
a possibilidade legal da penhora da residncia do fiador,
essencial aceitao da garantia na quase totalidade das
situaes concretas, verificadas no dia a dia.
A se alterar a lei, singelamente se retiraria da amplitude de escolhas possveis a fiana (pelas dificuldades j enfocadas), eliminando-se a possibilidade de
utilizao da nica garantia gratuita e conseguvel entre
amigos ou familiares. Em 2013, ilustra-se, 48% das locaes residenciais em So Paulo seriam inviabilizadas,
exceto se os inquilinos pudessem encontrar e suportar
os custos de outra modalidade de garantia.
o que a sociedade deseja? Deve a questo habitacional ser abalada pela supresso atravs da vedao da penhora do imvel residencial do fiador dessa modalidade
de garantia? Por certo os legisladores, legtimos mandatrios, sabero enfrentar o rduo tema com sabedoria.

18
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, volume III Contratos (de acordo com o Cdigo Civil de 2002). Revista e atualizada por Regis Fichtner. 1
Edio Eletrnica. Rio de Janeiro. 2003. Captulo XLVIII, item 236.

106

Jaques Bushatsky

Direito Imobilirio

NOSSOS
ARTICULISTAS

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OPINIO JURDICA 2

ARMANDO
ROVAI

Doutor pela PUC/SP, professor de Direito Comercial da


Universidade Presbiteriana Mackenzie, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP, e do curso de
Ps-Graduao do Cogeae-PUC/SP, convidado do curso
de Especializao de Direito Empresarial da FGV Law e
do curso de Especializao de Direito Comercial do Insper-So Paulo. Ex-presidente da Junta Comercial do Estado de So Paulo; do Ipem/SP; e da Comisso de Direito
de Empresa da OAB/SP. Membro do IASP e conselheiro
Seccional da OAB/SP.

CARLOS ALEXANDRE
CABRAL

Advogado, ps-graduado em Negcios imobilirios pela


Fundao Armando lvares Penteado FAAP, assessor
jurdico snior no Secovi-SP, autor dos livros Manual de
direito do trabalho para condomnios e O direito do trabalho nos condomnios. Autor de artigos jurdicos.

DANIEL
BUSHATSKY

Advogado, mestre e doutorando em Direito Comercial pela


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP,
professor assistente do curso de Ps-Graduao da PUC/SP
(Cogeae) e professor de Direito Comercial das Faculdades
Metropolitanas Unidas - FMU; membro do grupo Novos Empreendedores-NE do Secovi-SP, e autor de artigos jurdicos.

FERNANDA
PEREIRA LISBOA

Advogada imobiliria, mestre em Arquitetura e Urbanismo, especialista em Direito Registral e Urbanstico,


CPMCertified Property Manager/IREM. Presidente do
Captulo do Estado de So Paulo, de n 111, do IREM
Institute of Real Estate Management. Professora do curso
de Ps-Graduao da Fundao Armando lvares Penteado - FAAP, pesquisadora, autora de artigos e obras jurdicas sobre Direito Imobilirio. Fundadora e coordenadora
do GEP Grupo de Pesquisa e Estudos do Secovi-SP e
IREMBrasil. Consultora da 1SIZE Consulting. Integrante da Diretoria do Secovi-SP.

FERNANDO JOS
MAXIMIANO

Advogado, membro da Comisso de Direito Urbanstico


da OAB/SP e da Mesa de Debates de Direito Imobilirio
MDDI, membro do Conselho Jurdico da vice-presidncia
de Incorporao e Terrenos Urbanos e da vice-presidncia
de Gesto Patrimonial e Locao do Secovi-SP. Palestrante em cursos e seminrios.

FLVIO GONZAGA
BELLEGARDE NUNES

Advogado, com especializao em Sistema Jurdico dos


Estados Unidos, na Wisconsin Law School (1999). Especialista Latu Sensu em Gesto Ambiental (Escola de Sade
Pblica da USP, 2000). Scio fundador de Flvio Gonzaga
Advogados; ex-presidente Mundial e membro do Conselho
Diretor Internacional da Fiabci; da Associao dos Advogados de So Paulo; do Conselho Jurdico do Secovi-SP; do

108

Comit de Legislao Urbanstica e da Mesa de Debates de


Direito Imobilirio MMDI, da OAB/SP.

GILSON DELGADO
MIRANDA

Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, mestre e doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo - PUC/SP, onde leciona nos cursos de graduao,
especializao, mestrado e doutorado. Autor de livros e de
vrios artigos jurdicos.

HAMID
CHARAF BDINE JR

Juiz de Direito, doutor e mestre pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP, professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie,
dos cursos de Especializao da FGV Law e da Escola
Paulista da Magistratura EPM.

HELENA TEREZINHA
DO AMARAL GOMES

Advogada, ps-graduada em Direito Pblico pela Escola


Superior de Advocacia da Procuradoria do Estado do Rio
Grande do Sul; superintendente do Departamento Jurdico
do Sistema Secovi/RS.

HUBERT
GEBARA

Engenheiro civil e eletricista; fundador e 1 presidente da


Associao das Administradoras de Bens Imveis e Condomnios de So Paulo - AABIC (1978/1980); fundador
e presidente da Fenadi (1984/1990); vice-presidente de
Administrao Imobiliria e Condomnios do Secovi-SP;
diretor adjunto do Centro do Comrcio do Estado de So
Paulo (desde 1990); membro do Conselho Interministerial
para Elaborao da Atual Lei do Inquilinato (1991); presidente eleito da Fiabci-Brasil.

JAQUES
BUSHATSKY

Advogado, membro do Conselho Jurdico da Presidncia


do Secovi-SP e da Comisso de Direito Urbanstico da
OAB/SP; fundador e diretor da Mesa de Debates de Direito Imobilirio - MDDI, membro do Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP, professor na Escola Superior de
Advocacia da OAB/SP, professor convidado da Fundao
Armando lvares Penteado - FAAP; coordenador do PQE
(Programa Qualificao Essencial) do Secovi-SP, palestrante e autor de obras e artigos jurdicos.

JOO BAPTISTA DE
MELLO E SOUZA NETO

Tabelio de Protesto de Letras e Ttulos de Sorocaba; 2


Oficial de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos
de Bauru (2003 a 2011); advogado (2000 a 2003); juiz
de Direito junto ao Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (1990 a 2000); professor convidado da Escola Paulista da Magistratura de So Paulo e da Escola Superior
do Ministrio Pblico de So Paulo; professor de Direito
Civil da Faculdade de Direito de Sorocaba. Foi professor
de Direito Civil da Instituio Toledo de Ensino ITE/
Bauru e do Curso Preparatrio para Concursos CPC/

Nossos articulistas

Direito Imobilirio

Marcato; autor de obras jurdicas: Direito Civil (Parte


Geral), Direito Civil (Obrigaes, em co-autoria), Direito Civil (Direitos Reais, em co-autoria), Mediao em
Juzo. Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica - PUC/SP; LLM (Master of Laws) pela University of Illinois College of Law.

JOO PAULO
ROSSI PASCHOAL

Advogado, especialista em Direito Civil pela Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil
- ESA-OAB; mestre em Direito das Relaes Sociais pela
PUC/SP; instrutor da Universidade Corporativa Secovi-SP; autor de artigos jurdicos e palestrante sobre temas
de Direito Imobilirio.

JOS HORCIO
CINTRA GONALVES PEREIRA

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So


Paulo (aposentado); presidente e vice-presidente do extinto 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.
Doutor pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; professor da graduao e da ps-graduao da Faculdade de
Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

JOS RENATO
NALINI

Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo; corregedor


Geral da Justia do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (binio de 2012/2013); desembargador do Tribunal
de Justia: integrante da 1 Cmara de Direito Pblico, da
Cmara Reservada ao Meio Ambiente e membro do rgo
Especial; ex-presidente do Tribunal de Alada Criminal
do Estado de So Paulo; mestre e doutor em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo - USP; autor de
tica Geral e Profissional, tica Ambiental, Rebelio da Toga, e Justia, Reflexes Jurdico-Filosficas
sobre a Morte - Pronto para Partir?. Professor de tica
Profissional e Filosofia Geral e Jurdica das Faculdades de
Direito da Fundao Armando lvares Penteado - FAAP,
da UniAnchieta e Uninove; ex-presidente e atual secretrio geral da Academia Paulista de Letras.

LUCIANA
GAMBI

Advogada LLM em Direito Tributrio Internacional pela


Vienna University of Economics and Business.

MARCELO
MANHES DE ALMEIDA

Advogado, membro do Conpresp Conselho Municipal


de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade de So Paulo; presidente da Comisso
de Direito Urbanstico da OAB/SP, vice-presidente da
Mesa de Debates de Direito Imobilirio MDDI, membro
do Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP, e professor na Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.

MRCIA CRISTINA
REZEKE BERNARDI PANTAROTTO

Advogada, ps-graduada pelo Centro de Extenso Universitria e pela Faculdade Autnoma de Direito de So

Nossos articulistas

Paulo Fadisp. Doutora pela Faculdade Autnoma de


Direito de So Paulo Fadisp, professora na Fadisp, na
Universidade Secovi (SP) e no curso de Negcios Imobilirios da FAAP-SP. Membro da Comisso Tcnica de
Flats e do Ncleo de Hotelaria e Turismo do Secovi-SP.
Coordenadora do Conselho Jurdico da vice-presidncia
de Assuntos Tursticos e Imobilirios do Secovi-SP. Membro da Mesa de Debates de Direito Imobilirio MDDI, e
da Comisso de Direito Imobilirio da OAB (SP).

MAURCIO ANDERE
VON BRUCK LACERDA

Advogado, professor de Direito Civil e Empresarial em


cursos de graduao e de ps-graduao em Direito. Mestre em cincias jurdico-empresariais pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa (Portugal).

MELHIM
CHALHUB

Especialista em Direito Privado pela Universidade Federal Fluminense. Membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Autor das obras Negcio fiducirio, Da
Incorporao Imobiliria, Propriedade imobiliria: funo
social e outros aspectos, Trust perspectivas do direito
contemporneo da transmisso da propriedade para administrao de investimentos e garantia, Direitos Reais,
Novo Direito Imobilirio e Registral, Alienao Fiduciria, Incorporao Imobiliria e Mercado de Capitais
Estudos e Pareceres.

MOIRA REGINA
DE TOLEDO ALKESSUANI

Advogada, ps-graduada em Direito Processual Civil pela


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP,
coordenadora adjunta do grupo de Novos Empreendedores - NE do Secovi-SP, diretora de Locao da AABIC,
autora de artigos jurdicos.

NARCISO
ORLANDI NETO

Foi juiz da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo,


assessor da Corregedoria Geral da Justia, conselheiro,
por dois binios da Escola Paulista da Magistratura, juiz
no extinto 2 Tribunal de Alada Civil e desembargador
no Tribunal de Justia de So Paulo. Publicou coletneas
de julgados do Conselho Superior da Magistratura; Retificao do Registro de Imveis e artigos nas reas de
Direito Imobilirio, Notarial e Registral.

RUBENS
CARMO ELIAS FILHO

Advogado, ps-graduado em Direito Empresarial pela


Universidade Presbiteriana Mackenzie, mestre e doutor
em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC-SP, professor
da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e da Fundao Armando lvares Penteado
FAAP. Presidente da Associao das Administradoras de
Bens Imveis e Condomnios de So Paulo - AABIC, diretor do Secovi-SP, membro do Instituto dos Advogados
de So Paulo IASP, e da Comisso de Direito Urbanstico da OAB/SP.

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OPINIO JURDICA 2

110

Marcia Cristina Rezeke Bernardi

Direito Imobilirio

111

OPINIO JURDICA 2

Realizao:

112