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CARBONE,Carmelo, La Consuetudine nel Dirritto Costituziionolc, primera edicin,

Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1948. 115 pginas.
Carmelo Carbone nos Iia sorprendido con su excelente monografa titulada

La Consuctzidine nel Diritio Costituzionale. Esta monografa es una valiosa aportacin al estudio del problema de las fuentes formales del derecho pblico y. en
particular, de la costumbre constitucional. E l escritor italiano se propone resolver
tres apasionantes cuestiones: Primeramente, investiga cules son el concepto y el
fundamento generales de la costumbre como fuente formal del derecho; en segundo lugar, se ocupa en determinar los caracteres de la costiitiibre constitucional; y,
finalmente, analiza la posibilidad y legitimidad de la costiimbre frente a la clasificacin de las constituciones en escritas y no escritas, rgidas y flexibles.

1. Desde que se declar el dogma de la omiiipotencia y exclusividad de la ley,

ha sido preciso encontrar el fundanlento de l a costumbre como un deredio autnomo, pues, frecuentemente, o se niega su existencia o se la subordina a la ley, de
tal manera, que la costumbre cobra vida jurdica iiicairiente cuando la Icy se remite a ella. Aliora bien, segn Carbone, son tres las esclrelas que han procurado
desentrafiar ese fundamento, la escwln rm>iano-conanislica, la esclcrln histrica y
la escuela nioderna.
La escrcela ropnawo-canonirtica deriva su nombre de la circunstancia de apoyarse en alyrias textos romanos interpretados por el derecho cannica. La costumbre, para esta tendencia, existe al lado de la ley y tiene su mismo fuiidamento, que
es la voluntad del pueblo; difiere, no obstante, de la ley. por cuanto en sta, la
voluntad constitutiva es expresa, en tanto que en la costumbre es tcita, esto es,
en la ley, la voliintad del pueblo se manifiesta expresamente, a diferencia de la costumbre, en la quc esa voluntad es tacita.
La escuela kirfrica es, tal vez, la ms brillante de las tres tendencias: El derecho, scgii los grandes juristas alemanes, Hugo. Savigny y Puchta, toma su origen en el espritu del pueblo; las normas jurdicas que no pueden referirse al espritu del pueblo iio son derecl;~, sino p&r arbitrario. E l derecho. esencial es el
dereclio consuctiidinario, porque es el que deriva directamente del espritu del pueblo. Para la escuela histrica, la costumbre descansa, exclusivamente, en la convit.
cii>i~jurdica del pueblo; el uso, o sea, el elemento externo de la costumbre, no es
indispensable. porquc el espritu del pueblo es cl creador del derecho. Las ideas
de la escuela conducen fcilmente a la tesis de que la costumbre es una fuente independiente del derecho; pero no se detienen ahi las consecuencias, pues la costwh-

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RESERAS BIBLIOGRAFICAS

bre, por su origen y su fundamento, es una fuente creadora de normas jurdicas

superiores a la ley.
Finalmente, la escuela moderna, cuyo creador en Italia es. segn Carbone, el
profesor Lambert, sostiene que la costumbre adquiere fuerza obligatoria por el reconocimiento y aplicacin que de ella hace el juez; con anterioridad a ese hecho,
la costumbre es una norma social, pero no forma parte del derecho positivo.
Carmelo Carbone cree en la existencia de la costumbre como derecho autnomo, esto es, como derecho no estatal: y, en armona con ciertas tendencias contemporneas, elabora una interesante teora: ''Alguna doctrina moderna", dice nuestro
escritor, "ha revelado que, juntaniente con el ordenamiento jurdico estatal, existen
otros ordenamientos, provenientes de grupos sociales, que poseen normas universales,
unvocas y dotadas de sancin". Entre estos ordenamientos cita Carbone los de los
colegios, los de las asociaciones y los de algunos rirculos sociales: "Estos ordenamientos nacen por la diferencia de intereses y aspiraciones de una clase determinada
frente a la colectividad y por la necesidad de regular. mediante normas, la ectructura, los fines y la esfera de actividad de los miembros del grupo". En apoyo de
su teoria, cita el tratadista italiano la autoridad de Jorge del Vecchio y agrega
que, segn el pensamiento contemporneo, cuando a t o c grupos persiguen fines
unitarios, pueden ser sujetos de actividad jurdica, quiere decir, son aptos para
la produccin de normas jurdicas. El derecho estatal es, principalmente, legal, o
sea, derecho escrito. en tanto el derecho de los otros grupos sociales es, frecuentemente, derecho no escrito y en l queda incluida la costumbre.
Escribe Carbone que la relacin entre los ordenamientos procedentes de los
diversos grupos sociales y el ordenamiento estatal es un asunto extraordinariamente
debatido: La organizacin contempornea de los pueblas ha conducido a la supremaca del Estado sobre cualquiera otra organizacin o grupo social y, consecuentemente, a la supremaca del ordenamiento estatal sobre los ordenamientos de los
grupos menores; partiendo de este argumento, dice Carbane que "la supremaca
de la ley sobre la coctiinibre es una consecuencia de la supremaca del ordenamiento
estatal". Pero la supremaca del ordenamiento estatal sobre los ordenamientos de los
otros grupos sociales no significa que estos ltimos no sean ordenamientos jurdicos
con valor propio, pues nacen dentro de grupos socialcs cuya existencia no puede
desconocerse. Por eso es que la referencia a la costumbre, que a veces se encuentra en la ley, no otorga a aqulla la categora de norma jurdica; la costumbre es
fuente de derecho por s misma y lo nico que puede aceptarse es que, en virtud
de esa referencia, la costumbre adquiere validez en el mbito del ordenamiento
estatal.

2. La segunda cuestin que aborda nuestro autor es la caracterizacin de la

coshlmbre constitucional: La doctrina, francesa e italiana, habla de la costumbre
constitucional, pero no se ha puesto a reflexionar sobre sus rasgos particulares;
naturalmente, la costumbre jurdica debe responder a un concepto nico y tener
iguales caracteres en las distintas ramas del derecho; pero es posible que la costumbre constitucional revista algunos rasgos especificas.
En la democracia directa, la costumbre constitucional no presentara variacin
&una. Pero, en la democracia representativa, no son los hombres, quiere decir, los

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ciudadanos, quienes actan, sino los rganos del Estado, lo cual significa que la costumbre constitucional nace y crece en la actuacin de los rganos del Estado y
que, en consecuencia, se la puede definir como una forma juridico norm~lde ectuacin de los rganos del Estado. E n la democracia representativa no puede formarse
una sola costumbre constitucional sin l a intervencin de los rganos estatales, pues,
en esa forma dc gobierno. ni siquiera el cuerpo electoral puede actuar par si mismo.
En razn de la caracterstica seialada, la costumbre constitucional tiene que
referirse a la organizacibn de los rganos estatales, al ejercicio y a los limites de
sus atribuciones y a las relaciones entre 10s diferentes rganos del Estado. Una
de las mejores cotmprobaciones de esta tesis es, segn el tratadista Carbone, el rgimen parlamentario, que se form y contina viviendo de normas consuetudinarias.
L a naturaleza de los sujetos creadores de la costumbre constitucional produce
otras dos caracteristicas importantes: E n primer trmino, los rganos estatales, en
la creacin de normas consuetudinarias, actan conscientemente y persiyiendo un fin
determinado, por lo que, en la formacin de la costumbre constitucional, interviene
el elemento voluntad. En segundo lugar, la costumbre constitucional sc crea en un
tiempo breve; la antigedad del uso base de la costumbre no puede fijarse en nmero
de dias, meses a aos, pero en la costumbre constitucional ocurre que un solo acto de
los rganos estatales puede ser suficiente para crear una prctica, situacin que
se presenta, con frecuencia, eri el derecho ingls.

3. En el libro que comentamos se sostiene, en armonia con la opinin generalizada de la doctriiia europea, que la costumbre tiene, en el derecho constitucional,
una importancia que no alcanza en las otras ramas del derecho y es as parque el
derecho constitucional no puede tener l a rigidez que muestran el derecho civil o
el mercantil; las instituciones politicas requieren una adaptacin constante a las
exigencias sociales y la costumbre posee la ventaja de ser ms flexible que la ley.
Parece indudable a Carboiie que todas las instituciones del dereclio constitucional
escrito han sido cornplctadas o interpretadas por la costumbre y agrega que 1a.i constituciones escritas, mediante el juego de las costumbres, han variado su perfil y
caracteres.
E n cada ordenamiento constitucional se encuentran algunas normas we son
fundamentales y que se distinguen de otras que no lo son; las primeras, repetiremos
la frmula de Carlos Schmitt, son las decisiones polticas fundamentales. Estas normas, dice Carbone, son poco numerosas, pero constituyen el principio rector del orden
constitucional. En la mayora de los Estados -una de las excepciones es Inglaterra- las normas constitucionales fundamentales estn contenidas en las Constituciones escritas; sin embargo, insiste nuestro tratadista, hasta hace unos cuantos aos.
existieron algunas costumbres constitucionales fundamentales y eran las que reglamentaban el rgimen parlamentario y, en es~ecial,la institucin del gabinete.
La constitucin no escrita y flexible es, en su mayor proporcin, consuetudinaria. La relacin entre la costumbre y la constitucin escrita y rgida es un asunto largamente debatido: Piensa Carbone que esa relacin debe estudiarse teniado
a la vista la clasificacin en costumbre supletoria y costumbre derogatoria: "Se
llama costumbre supletorio a la que siwe pare integrar a los normas escritas o paro
llmor sus lagunas"; en el concepto de costumbre supletoria queda incluida, segn

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RESENAS BIBLIOGRAFICAS

nuestro autor, la llamada costumbre interpretativa, cuando su efecto es crear una

nueva norma juridica. La costumbre derogatoria se divide en costumbre obrogntorin
y desuso; afirma Carbone que se trata de un misma fenmeno, pues en los dos
casos se est en presencia de una norma consuetudinaria que se impone en contra
de una norma escrita, aclara que, no obstante, el desuso de una norma escrita puede
resultar de que los hechos que estaba llamada a regular dejen de efectuarse en
la vida social.
Nuestra escritor expone y critica algunas de las varias doctrinas que han querido explicar la existencia y posibilidad jurdica de la costumbre derogatoria del
derecho escrito y en un prrafo del captulo cuarto, titulado: La costumbre derogatwia de norntas constitucionnles, precisa su pensamiento: "lJna opinin que parece
convincente, considera que la costumbre es una fuente autnoma del derecho y
sostiene que nada impide que la prohibicin legislativa acerca de la eficacia de la
costumbre derogatoria sea derogada por una costumbre contraria. Si la costumbre
se afirma con fuerza propia, independiente de la voluntad del Estado, es lgico
concluir que no puede tener eficacia una norma legislativa que limite la validez
de aquella fuente del derecho. Esta solucin, no obstante, es inicamente admisible
cuando la costumbre se forma en el mbito del ordenamiento jurdico estatal, pero
cuando la costumbre se forma en un ordenamiento juridico proveniente de un grupo
o circulo social que es inferior al ordenamiento estatal, sea par razones histricas o
por la afirmacin del poder supremo del Estado,' la validez de la costumbre, para
el ordenamiento estatal, est sujeta a los lmites fijados por el legislador. Y es asi
Porque el ordenamiento estatal puede prohibir la aplicacin de n o r m a juriicas de
ordenamientor inferiores, Pero no puede impedir la aplicacin de las n o r m a que se
manifiestan espontneanbcnt~ en su mbito".
Del prrafo transcrita creemos se desprende la siguiente doctrina, la cual,
a su vez, nos parece ser la ms importante de las ideas contenidas en el libro que
analizamos: La produccin de normas juridicas no es patrimonio exclusivo del
Estado; existen grupos o crculos sociales que son tambin creadores de normas
jurdicas. Por razones histricas, el siglo presente afirma la supremaca del Estado
y del ordenamiento jurdico par l creado sobre las restantes grupos o crculos sociales y sus ordenamientos. El derecho que crean estos gmpos o crculos sociales es. en
consecuencia, inferior al derecho estatal, de tal manera que ste puede prohibir la
aplicacin de todas o de parte de las normas creadas por esas grupos o cirrulos sociales.
Esta posicin explica que, en el derecho civil, pueda la ley prohibir la aplicacin de
la costumbre. Pero el derecho escrita del Estada no puede prohibir la formacin de
normas jurdicas no escritas dentro del propio Estado, o expresado en otros trminos.
cuando las normas jurdicas, escritas o no escritas, tienen el mismo rango, no puede
la ley prohibir la aplicacin del derecho no escrito y, por tanto, en el derecho constitucional, la ley no puede impedir la aplicacin de la costumbre constitucional.
Las ideas que anteceden, dice Carbone, son evidentemente vlidas en el caso
de Inglaterra, pero son tambin correctas en aquellos Estados que estn organizados
sobre una constitucin escrita y riada. La historia constitucional de los Estados
Unidos de Amrica muestra, en opinin de nuestro autor, varios ejemplos de costumbres que se han afirmada en contra de la ley escrita. La objecin que se formula,
consiste en que, en los Estados Unidos de An~rica,existe un rgano jurisdiccionaE