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Disciplina

Negociação e Arbitragem

Coordenador da Disciplina

Prof.ª Lucy Vidal Silva

Edição

Disciplina Negociação e Arbitragem Coordenador da Disciplina Prof.ª Lucy Vidal Silva 6ª Edição
Disciplina Negociação e Arbitragem Coordenador da Disciplina Prof.ª Lucy Vidal Silva 6ª Edição

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Créditos desta disciplina

Realização

Autor

prévia autorização, por escrito, dos autores. Créditos desta disciplina Realização Autor Prof. Eduardo Santos Ellery

Prof. Eduardo Santos Ellery

Sumário

Aula 01: Mecanismos Alternativos de Solução de Conflitos

01

Tópico 01: Negociação: histórico e conceitos fundamentais

01

Tópico 02: Arbitragem o marco regulatório

11

Tópico 03: O desenvolvimento dos meios de resolução de conflitos

16

Aula 02: O processo de Negociação

21

Tópico 01: As partes de um processo de negociação

21

Tópico 02: Etapas do processo de negociação

26

Tópico 03: Estratégias, Estilos, Táticas e Técnicas de Negociação

32

Aula 03: Histórico e o Processo de Arbitragem

41

Tópico 01: As condições para a utilização da arbitragem (a convenção de arbitragem)

41

Tópico 02: A escolha dos árbitros

50

Tópico 03: Reconhecimento e Execução das sentenças

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NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 01: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

TÓPICO 01: NEGOCIAÇÃO: HISTÓRICO E CONCEITOS FUNDAMENTAIS

01: N EGOCIAÇÃO : HISTÓRICO E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Fonte [1] Quando estudamos a história das civilizações,

Fonte [1]

Quando estudamos a história das civilizações, podemos constatar que em muitas ocasiões, principalmente entre os detentores do poder, foi utilizada da negociação para resolver determinadas questões.

Segundo Pinheiro (2012) “na pré-história (mais de 6 mil anos a. C.) o homem já negociava, posto que assim não sendo, seria impossível a sobrevivência até os nossos dias”.

A questão das trocas (escambo) a que nos referimos nas aulas de economia progride para as negociações que se verificaram a partir da utilização das primeiras formas de moeda, o desenvolvimento do comércio a utilização das negociações para se aprovarem as leis, nos primeiros parlamentos e assim sucessivamente no decorrer da história.

Com relação à importância da negociação na vida de cada um de nós, basta que nos detenhamos em todas as negociações de que já participamos, desde as mais simples, como conseguir a autorização dos pais para sair para uma viagem com alguns amigos no período de carnaval, outras atividades sociais que necessitam de uma negociação para se concretizar, até a negociação que fizemos para conseguirmos o nosso emprego, ou qualquer outra forma de negociação pela qual passamos a cada dia.

V ERSÃO T EXTUAL O importante é entendermos que a negociação está em nossas vidas

VERSÃO TEXTUAL

O importante é entendermos que a negociação está em nossas vidas e a qualquer momento temos que partir para a argumentação a fim de conseguirmos emplacar nossa vontade.

Aqui, uma palavra importante nas negociações, a argumentação, que será alvo de nossas discussões em outro momento.

Contudo, não é somente com relação às pessoas físicas que a negociação tem importância, nas organizações a cada dia se necessita de interlocutores para participar de grandes negociações com fornecedores, com clientes, com os empregados e suas representações, como os sindicatos e muitas outras necessidades de negociações.

Pinheiro (2012), a respeito da negociação nos dias atuais, assim se expressa:

A novidade pertinente à negociação diz respeito a sua condução como atividade profissionalizada, com o emprego de técnicas e até mesmo com o uso do método científico para a análise dos dados e a escolha da melhor estratégia. Antes de se tornar atividade

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profissionalizada, as negociações eram conduzidas com base no que cada um acumulava de conhecimento e
profissionalizada, as negociações eram conduzidas
com base no que cada um acumulava de
conhecimento e habilidades por meio de sua
experiência em negociar, prevalecia o que é
denominado de empirismo
Doutrina ou atitude que admite, quanto à
origem do conhecimento, que este provenha
unicamente da experiência, seja negando a
existência de princípios puramente racionais,
seja negando que tais princípios, existentes
embora, possam, independentemente da
experiência, levar ao conhecimento da verdade.
Fonte: Dicionário Aurélio
O divisor de águas entre esses dois momentos foi
o crescimento exponencial do que já foi citado: a
complexidade da vida moderna, sobremaneira a
urbanizada.

NEGOCIAÇÃO

SOBREVIVÊNCIA DAS DUAS ESPÉCIES DA ANTIGUIDADE ABORDA:

FERREIRA

(2008,

P.

17,

20),

TRATANDO

DA

COMO

FATOR

DE

: F ERREIRA (2008, P . 17, 20), TRATANDO DA COMO FATOR DE Fonte [3] Ferreira

Fonte [3]

Ferreira (2008, p. 17, 20), tratando da negociação como fator de sobrevivência das duas espécies da antiguidade, “o homem de Neandertal” ou neandertalenses, extintos há cerca de 30.000 anos seguido do “homo sapiens” que são os homens modernos, os quais inicialmente tiveram o poder de interagir e negociar entre si, sendo capazes de desenvolver avanços endógenos nos seus grupos sociais, criando mais produtos, inovações tecnológicas e redes sociais mais amplas e complexas, tendo inclusive desenvolvido uma cultura que deve ser entendida como um conjunto de comportamentos adquiridos, compartilhados e característicos para cada grupo de pessoas. Ainda que a disseminação de informações entre os participantes de determinado grupo social, fez com que aumentasse a cognição individual de cada um dos seus membros e que a memória coletiva ou externa se converteu em fator de desenvolvimento da inteligência da comunidade e de progresso tecnológico.

Por outro lado, continua o autor, ao mesmo tempo em que os homens primitivos expandiam as fronteiras do conhecimento, ampliavam também os seus horizontes geográficos. Há evidências científicas de que os grupos

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viajantes interagiam, realizando trocas de artefatos de caças e utensílios (comércio) e da permuta de informações elementares sobre tecnologia. Faziam intercâmbios de pedras, marfim e conchas marinhas, indicando que já detinham uma complexidade cognitiva e social que lhes permitiam negociar. A evolução da fala articulada, em decorrência do aumento da capacidade cognitiva, ampliou o poder de interação e organização dos grupos.

Embora o empirismo tenha sido o início do desenvolvimento de muitas técnicas, com a continuidade da vida moderna, surgiram autores que passaram a fazer estudo sistemático de como se poderia melhorar a questão da condução das negociações, para a obtenção do sucesso. Pinheiro (2012) acrescenta que:

Assim, se até então a negociação era considerada uma habilidade individual, quase um dom, pois pessoal, com a multiplicação dos problemas e litígios inerentes ao novo quadro, ela (a negociação) passou a ser percebida como uma competência não só passível de aprendizagem (por muitos) mas, também, de aperfeiçoamento por parte daqueles que já apresentavam habilidade natural no seu desempenho. Nesse novo ambiente, a competição pelos mercados levou ao reconhecimento da capacidade de negociar como uma variável crítica para o sucesso das organizações, bem como necessária à solução dos problemas sociais.

Com relação aos problemas sociais, podem-se encontrar inúmeros exemplos de situações em que a negociação se torna indispensável para que se consiga bom resultado em qualquer situação. O próprio Estado, por intermédio de suas instituições, coloca a disposição das pessoas, algumas repartições públicas com a finalidade de facilitar e interagir em negociações que envolvem direitos do consumidor, direitos pessoais etc.

Pinheiro (2012) relaciona algumas questões que envolvem o poder público, como segue:

No âmbito estatal-governamental há muito é reconhecida, em tempos de paz, a importância da capacidade de negociar e de fechar bons contratos (comerciais, de transferência de tecnologia, de intercâmbio geral entre nações, de apoio mútuo, entre outros), bem como, em tempos mais conturbados, de conciliar e de chegar a bom termo nos casos de conflitos, internos ou internacionais.

É provável também que você já tenha escutado e até mesmo estudado uma das tendências que cada vez mais se impõe às organizações:

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*no setor privado, a chamada gestão cooperada ou em redes; ambas, por vezes, referidas também como parcerias; e,

*no setor governamental, a constatação de que a maioria das políticas públicas requer o envolvimento e a colaboração, senão dos três, pelo menos de dois níveis de governo através de contratos, convênios ou consórcios.

Por exemplo, para vincular o setor público ao privado, há o arranjo contratual (tipo concessão) conhecido como Parceria Público - Privada e para o vínculo entre o setor público e as organizações não governamentais existem os Termos de Parceria, estes firmados com as Organizações da Sociedade Civil e de Interesse Público, mais conhecidas pela sigla de OSCIP. De modo que, quer você atue no âmbito privado ou no setor público, os projetos só se tornarão efetivos a partir de muita expertise em negociação.

Portanto, não há dúvidas de que o estudo que ora se inicia, embora antigo, não perdeu a atualidade e tampouco a relevância.

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Dentre

os

meios

alternativos

de

solução

de

conflitos,

podemos

acrescentar à negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

Cada um desses meios tem suas características próprias, sendo importante determinarmos esses conceitos para que possamos assim ir adiante nos nossos estudos.

Como nos deteremos mais nas questões envolvendo negociação e na arbitragem, aqui vamos apresentar apenas os conceitos dos demais meios, isto é da conciliação e da mediação.

dos demais meios, isto é da conciliação e da mediação. Fonte [4] A CONCILIAÇÃO VERSÃO TEXTUAL

Fonte [4]

A CONCILIAÇÃO

VERSÃO TEXTUAL Na conciliação, as pessoas buscam chegar a uma solução do conflito, tendo um
VERSÃO TEXTUAL
Na conciliação, as pessoas buscam chegar a uma solução do
conflito, tendo um terceiro, denominado de conciliador, que
interferindo nas discussões procura levar as pessoas para uma solução,
que atenda a ambas, mesmo que não sejam alcançados os objetivos
iniciais de cada um, mas que ambos cedem o que acham que podem de
forma a se chagar a uma solução.

A conciliação difere da mediação posto que na mediação não haja interferência do mediador, já que as partes discutindo o assunto chegam a uma solução do conflito, atuando o mediador, apenas, para facilitar o diálogo

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das partes. Portanto, o mediador é a pessoa que auxilia na construção do diálogo entre as partes conflitantes.

Segundo Adolfo Braga Neto (2003, p. 23, apud SALES 2010, p. 39/40), a conciliação consiste em quatro etapas:

ABERTURA

Abertura onde são feitos, por intermédio do conciliador, os esclarecimentos iniciais sobre o procedimento e todas as implicações legais referentes ao alcance do acordo gerado naquela oportunidade ou de sua impossibilidade;

ESCLARECIMENTOS

Esclarecimentos das partes sobre suas ações, atitudes e iniciativas que acabaram por fazer nascer o conflito. Momento de vital importância no procedimento, pois é nele que se manifestam as posições de cada uma das partes. O conciliador, por seu turno, deverá identificar os pontos convergentes e divergentes da controvérsia, por meio do desencadeamento de perguntas sobre o fato e a relação causal entre eles, bem como se faz valer de uma escuta ativa sobre a comunicação verbal e não verbal das partes. Na sequência, encaminha-se para o estímulo à criação de opções;

CRIAÇÃO DE OPÇÕES

Criação de Opções, seja por meio de sugestões trazidas pelo terceiro, seja por intermédio de propostas delineadas pelas partes, com o objetivo de atingir o almejado consenso pela solução, e posteriormente;

ACORDO

O acordo, sua redação e assinatura.

Acrescenta a autora citada, que os tipos de conflitos mais adequados à solução por meio da conciliação são aqueles nos quais as partes envolvidas não possuem vínculo afetivo, emocional. Posto que, como o conciliador tem uma participação efetiva no mérito do conflito, ou seja, como o conciliador interfere diretamente sobre a forma como o conflito será resolvido, pode conduzir a discussão por um caminho superficial, deixando de reconhecer o real problema que fundamentou aquela discussão – situação característica dos conflitos que envolvem emoções.

Outros tipos de conflitos adequados à solução por meio da conciliação podem ser exemplificados como os casos de colisão de veículos e as questões relacionadas a recálculo de dívidas.

e as questões relacionadas a recálculo de dívidas. Fonte [6] A M EDIAÇÃO V ERSÃO T

Fonte [6]

A MEDIAÇÃO

V ERSÃO T EXTUAL Segundo preleciona Sales (2010, p. 26), mediação é um procedimento consensual

VERSÃO TEXTUAL

Segundo preleciona Sales (2010, p. 26), mediação é um procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência.

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As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor as satisfaça. A mediação representa assim um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória. O mediador é a pessoa que auxilia na construção desse diálogo.

Vale aqui ressaltar que a mediação, embora tenha iniciado com experiências na área da iniciativa privada, chegou no âmbito do interesse público, em especial no contexto judicial.

do interesse público, em especial no contexto judicial. O LHANDO DE PERTO A respeito da apropriação

OLHANDO DE PERTO

A respeito da apropriação da mediação pelo interesse público, Braga Neto (2012, p. 6), faz as seguintes considerações:

Existem registros datados de 1995 da aplicação da mediação de conflitos junto a Assistência Judiciária do Estado do Paraná, bom como Juizados Especiais Criminais daquele Estado. Naqueles órgãos, mediadores desenvolviam suas atividades em regime de plantão nos casos remetidos pelos defensores públicos que identificavam a possibilidade das partes entabularem soluções negociadas para seus conflitos. Este mesmo modelo foi adaptado aos Juizados Especiais Criminais que em vez de se utilizarem de conciliadores, faziam as audiências com mediadores, o que resultou em melhores soluções. Impende observar que aqueles serviços de mediação eram oferecidos de maneira gratuita, o que despertou interesse de magistrados os quais passaram a buscar mais informação sobre a atividade e ao mesmo tempo criar mecanismos para que profissionais da área também os auxiliassem em suas atividades.

O autor citado, ainda indica a grande disseminação da iniciativa, para

outros Estados, passando a ser utilizado em muitas instituições, tal como: o Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da USP, o Escritório Modelo Dom Paulo Evaristo Arns da Faculdade de Direito da PUC, ambos em São Paulo, e ao mesmo tempo foi levado

também para o Poder Judiciário de inúmeros Estados o que culminou com a adoção de programas dentro dos Tribunais de Justiça Estaduais, os quais instituíram Setores ou Departamentos de Conciliação ou Mediação compostos por mediadores, que desenvolvem a conciliação e a mediação para casos em que os juízes despacham para o setor. Assim é que em quase todos os Estados do Sul, Sudeste, Centro-Oeste e alguns do Nordeste e Norte possuem estas experiências. Trata-se da mediação judicial ou como indicado por alguns autores mediação forense.

A importância da mediação e da conciliação no contexto judicial no

Brasil pode ser aquilatada a partir da Resolução nº 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, composta de 19 artigos distribuídos em quatro

capítulos.

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PRIMEIRO

O primeiro trata da política pública de tratamento adequado dos

conflitos de interesses com a nomeação clara e inequívoca de ambos os métodos na resolução de conflitos;

SEGUNDO

O segundo estabelece as atribuições do Conselho Nacional de Justiça

com relação a esta política;

TERCEIRO

O terceiro prevê as atribuições que cabe a cada um dos Tribunais

Estaduais que compõem a Federação;

QUARTO

O quarto determina a criação de um Portal específico sobre o tema.

Na Resolução foram incluídos quatro anexos:

V ERSÃO T EXTUAL • o primeiro dispõe sobre cursos de capacitação e aperfeiçoamento obrigatórios

VERSÃO TEXTUAL

• o primeiro dispõe sobre cursos de capacitação e aperfeiçoamento obrigatórios a todos os mediadores e conciliadores judiciais;

• o segundo sugere o procedimento a ser adotado nos setores de

solução de conflitos dos Centros Judiciários de Solução de conflitos e

cidadania;

• o terceiro prevê um código de ética para os mediadores e conciliadores judiciais;

• o quarto dispõe sobre a coleta e gerenciamento dos dados estatísticos.

Observa-se atualmente que os processos de mediação e conciliação vêm se disseminando em comunidades com apoio da iniciativa privada e participação do Estado.

Braga Neto (2012, p. 8), cita o exemplo clássico destas experiências que são os Estados do Ceará e Santa Catarina em que criaram Núcleos nas próprias comunidades para que resolvam suas pendências pela mediação com ajuda de um mediador da própria comunidade. Nesse sentido a grande pioneira nesta área é a Profª Lilia Maria de Morais Sales, que auxiliou na implementação das Casas de Mediação Comunitárias na cidade de Fortaleza.

Segue o autor em referência, acrescentando que:

Hoje, o Brasil vem dando largos passos nesse sentido. Está incorporando o tema de forma gradual em nível federal, estadual e municipal. Exemplo, além dos citados acima, na cidade de Fortaleza, quer estaduais, regionais e ou locais deste tipo de iniciativa

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merecem destaque, por se constituírem verdadeiras ações pioneiras voltadas efetivamente para as populações de cidades como Belo Horizonte, Curitiba, Porto Alegre, Recife, Rio Branco, Rio de Janeiro e São Paulo, dentre outras.

Dentre as cidades acima citadas, há que se fazer referência ao Programa de Mediação de Conflitos da Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, iniciado em outubro de 2005. Este programa é fruto da evolução da atividade no País, nele mediadores integrantes do quadro de funcionários do Estado desenvolvem as mediações a pedido dos membros da comunidade. Aquele Estado vem se beneficiando com a diminuição dos altos índices de criminalidade nos bairros em que Núcleos do Programa foram instalados. Tal fato chamou a atenção da Polícia Civil daquele Estado, que acabou por implementar em suas atividades o Projeto Mediar que introduziu em algumas delegacias de polícia de Belo Horizonte e região a mediação de conflitos desenvolvida por policiais capacitados em mediação. Chama a atenção em ambos os programas a continuidade de seus serviços destinados à população, impulsionados pelo objetivo principal a garantia dos direitos humanos e o enfrentamento da violência a partir da utilização da mediação em 4 eixos a saber:

Mediação Atendimento, Mediação Comunitária, Projetos Temáticos e Projetos Institucionais.

Pode-se ressaltar ainda, que com o advento da Constituição de 1988, ocorreram os primeiros passos para o surgimento de ambiente propício para normas e leis que promovessem a criação de instrumentos de resolução de conflitos para a sociedade brasileira. Não se pode deixar de lembrar o trecho do preâmbulo da Constituição que assim se expressa:

O desenvolvimento, a igualdade e a justiça

como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,

Tal fato acabou por inaugurar uma era em que inúmeras leis foram aprovadas no Congresso Nacional baseadas na vertente mais pacificadora.

ASSIM, PODEM SER CITADOS

• a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/1984);

 

• a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/1995);

 

• a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996); a Lei de Patentes (Lei nº

9.279/1996);

 

a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 9.638/1981)

 

o Decreto de 15/09/2010 que a regulamenta;

 

a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/1998);

 

a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1998);

a Lei das Mensalidades Escolares (Lei nº 9.870/1999);

 

a

Lei

da

Participação

nos

Resultados

das

Empresas

(Lei

10.101/2000);

 

• a Lei que trata de Medidas Econômicas Complementares ao Plano Real (Lei nº 10.192/2001);

e mais recentemente a Lei de Recuperação Judicial de Empresas (Lei nº 11.101/2005).

É importante notar, que com relação à lei que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei nº 9.099/1995, logo nos dois primeiros artigos, que tratam das disposições Gerais, o legislador cita a palavra conciliação em ambos os artigos, como segue:

Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais,

órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência. (grifo nosso).

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. (grifo nosso).

A despeito dessas mudanças de ponto de vista do legislador, Braga Neto (2012, p. 10), faz as seguintes considerações:

Promoveram-se com a referida lei mudanças processuais importantes como a possibilidade de se trazer ao Poder Judiciário os conflitos de pouca

expressão tanto econômica quanto social, que não eram a ele levados, e buscou-se com isso oferecer um momento prévio em que o Estado oferece um espaço e um momento para promoção do diálogo.

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Privilegiou-se, assim, o instituto da conciliação como método preventivo, mais informal pela proposta do diálogo antes da instauração do processo formal em que o Estado decidirá ao final.

É uma opção ao sistema tradicional de justiça e considerado em nossa doutrina jurídica como a

autocomposição indireta ou triangular, posto existir um terceiro que as auxilia na composição. É um instrumento antigo que remonta ao Direito Romano.

Neste método existe a intervenção de um terceiro de maneira não impositiva e não vinculativa, cujo objetivo é auxiliar alcançar um acordo. Este método, a

exemplo de outros, utiliza a negociação como ferramenta básica para sua realização. É um procedimento muito célere. Na maioria dos casos se restringe a apenas uma única reunião entre as parte e

o conciliador.

Não somente a Lei que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais, Lei nº 9.099/1995, vem tratando do assunto, diversas outras leis, como acima citado, trazem em sua estrutura a possibilidade da conciliação e da transação. O assunto tem tomado grande destaque, quando temos acompanhado as seguidas campanhas do próprio Judiciário

pelos seus órgãos desde o Conselho Nacional da Justiça que têm desenvolvido campanhas como “Conciliar é Legal” ou “Dia Nacional da Conciliação”. Oportunidades em que ocorre a participação massiva de todos os órgãos da justiça e a colaboração dos próprios jurisdicionados e

seus representantes legais.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://cristianethiel.com.br/blog/wp-

content/uploads/2013/01/negotiation-300x256.jpg

2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

3. http://images.slideplayer.com.br/3/390049/slides/slide_8.jpg

4. http://2.bp.blogspot.com/-F9sTvbwKBMM/Ul_l7i3BO6I/AAAAAAAAA

m0/ZF7dLTMKsHQ/s1600/Media%C3%A7%C3%A3o-de-Conflitos-Saber-

Online.jpg

5. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

6. http://3.bp.blogspot.com/_MKk-3cilzvo/S-geZO-

QQkI/AAAAAAAAABI/Z_I3DqxwTbA/s1600/mediationsn1.jpg

7. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

8. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

9. http://www.denso-wave.com/en/

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 01: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

TÓPICO 02: ARBITRAGEM O MARCO REGULATÓRIO

T ÓPICO 02: A RBITRAGEM – O MARCO REGULATÓRIO Fonte [1] Antes de iniciarmos as considerações

Fonte [1]

Antes de iniciarmos as considerações a respeito do instituto da Arbitragem, vamos tecer alguns comentários, de cunho histórico, referentes ao início desse importante instrumento para solução de conflitos.

Segundo apresentado por Lacerda (1998, p. 21),

A aspiração da Justiça precedeu mesmo à criação

da própria lei, conforme se pode verificar do Código de Hamurabi da Babilônia e as Leis das XII Tábuas Romanas, cuja preocupação com a atividade judicial era mais marcante do que as normas naqueles

documentos contidas.

A justiça, tanto no passado quanto na atualidade,

foi sempre uma atividade privativa do Estado.

Todavia, com o aumento da população também aumentaram os conflitos sociais, de tal sorte que o Estado começou a mostrar fadiga na prestação

jurisdicional e, consequentemente, vem deixando de cometer essa prestação a contento dos jurisdicionados.

Se considerarmos as condições existentes na atualidade, poderemos constatar que o que o autor apresenta acima, tem fundamento não somente

na antiguidade quanto nos dias de hoje, haja vista que em muitos casos temos visto processos que tramitam pela justiça durante anos e mais anos, na justiça tradicional, com excesso de formalismo processual, considerando todos os prazos especiais e mesmo sem considerar a possibilidade de

artimanhas jurídicas, o que a lei permite e, muitas vezes exige sua consecução, levam o processo a superar os anos em que o jurisdicionado teria a condição de receber a prestação jurisdicional.

Lacerda (1998, p. 23) cita em sua obra, o que a Profa. Maristela Basso, apresentou em comentário sobre um elenco de vantagens para as partes, sobre a Arbitragem, e que o poder judiciário não pode obviar, em trabalho publicado na Revista dos Tribunais, como segue:

Vantagens da Arbitragem segundo a Prof.ª Maristela Basso:

A arbitragem tem celeridade maior que o Judiciário, exatamente pela simplicidade de seu procedimento e sua natureza informal.

A arbitragem é mais confidencial, ficando o conhecimento da lide adstrita apenas aos árbitros e partes, e, portanto, evita o estrépido judicial que ordinariamente acarreta uma demanda por mais simples que seja.

11

A

arbitragem admite conciliação mais fácil pelas partes, que pela

intercessão de mediadores, quer pela confiança que inspira às partes o

árbitro ou árbitros pelos mesmos escolhidos.

 

A

arbitragem tem garantia de tratamento equânime das partes, até pela

própria natureza das causas que se inserem em sua competência, quais sejam, relações privadas, e mesmo quando na competência daquele juízo especial insere o julgamento de litígio de interesse do Estado, esse comparece na relação como pessoa jurídica despojado de suas prerrogativas de Direito Público conforme se verá no decorrer do comentário da lei respectiva.

A

arbitragem

permite

a

especialidade

dos

árbitros,

que

podem

ser

profissionais

com

formação

técnico-científica

na

matéria

objeto

da

decisão arbitral.

 

A

arbitragem admite a decisão por equidade, o que garante às partes que,

por essa forma optarem o direito à decisão justa, ainda que

eventualmente contrarie algum eventual texto legal.

 

A

arbitragem angaria total confiança das partes por meio da livre escolha

dos árbitros que irão lhes apreciar a pretensão posta a decidir.

 

Além de todas as vantagens apresentadas acima, segundo estudaremos na Lei que institui a arbitragem no Brasil, Lei nº 9.307/1996, a sentença arbitral não necessita de nenhuma homologação judicial, posto que tenha força definitiva.

Pinheiro (2012, p. 60), faz as seguintes considerações com relação à origem da arbitragem no Brasil:

Se a negociação nasceu com a humanidade, parece que o mesmo se deu com a arbitragem, sendo difícil, senão impossível, localizar a sua origem no

tempo. Magro e Baeta (2004) relembram o episódio mitológico conhecido como “O Julgamento de Páris”, para ilustrar que desde os idos da Grécia Antiga e mesmo entre os deuses havia conflitos que

demandavam a arbitragem.

os deuses havia conflitos que demandavam a arbitragem. O LHANDO DE PERTO Mais concretamente, há referências

OLHANDO DE PERTO

Mais concretamente, há referências que localizam as práticas da mediação e da arbitragem já nos tempos do Império Romano, bem como o sempiterno envolvimento de entes de personalidade de direito público e

de direito privado - pessoas físicas ou organizações. Mas para não viajar muito longe no tempo e se ligar a um evento relacionado à História do Brasil, basta lembrar o Tratado de Tordesilhas que, em 1494, com a mediação e arbitragem do Papa Alexandre VI, trouxe solução à disputa das

terras descobertas (e a descobrir) na América, envolvendo Portugal e Espanha.

SEMPITERNO

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Sempiterno – que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho,
Sempiterno – que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho,
Sempiterno – que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho,

Sempiterno – que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho, muito antigo. Fonte: Houaiss

– que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho, muito antigo.

(2009)

– que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho, muito antigo.
– que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho, muito antigo.
– que dura ou vive sempre; contínuo, eterno, perene, infinito, que é muito velho, muito antigo.
que é muito velho, muito antigo. Fonte: Houaiss (2009) Fonte [2] Tendo herdado as Ordenações Afonsinas

Fonte [2]

Tendo herdado as Ordenações Afonsinas (1446), seguidas das Manuelinas (1521) e, finalmente, as Ordenações Filipinas (1603), o marco regulatório da justiça brasileira desde cedo contemplou a possibilidade da mediação e do recurso à Coroa estabelecida na metrópole. Essa condição foi reforçada após a chegada da Família Real ao Brasil (1808) e a outorga de uma Constituição própria (1824), que no seu artigo 126 previa a instauração de juízo arbitral para a resolução de divergências civis, através de árbitros nomeados pelas partes, e estipulava que as sentenças arbitrais poderiam ser executadas sem recurso, desde que essa fosse à vontade dos participantes.

Magro e Baeta (2004, p. 151) informam ainda que:

Mais tarde, o Código Comercial de 1850 estabeleceu o procedimento como obrigatório para determinadas questões comerciais e trabalhistas. Depois da Proclamação da República, em 1889, a arbitragem passou a ser muito usada pelo Brasil para resolver conflitos de fronteira.

Somente posteriormente, em 1996, o Brasil passa a ter um marco regulatório definitivo para a arbitragem, com a edição da Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996.

Segundo se pode aferir na Lei de Arbitragem, no seu artigo primeiro:

LEI Nº 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 – ART. 1º

V E R S Ã O T EXTUAL Art. 1º - As pessoas capazes de

VERSÃO TEXTUAL

Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Entendendo o texto: pessoas capazes de contratar, na realidade são as pessoas que têm capacidade de direito ou personalidade jurídica, segundo previsto no Código Civil (Ver Art. 5º) Poderão valer-se da arbitragem, significa que podem optar pela solução do conflito por meio da arbitragem, desde que o litígio seja relativo a direitos patrimoniais disponíveis: os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que as próprias pessoas podem dispor dos mesmos como quiserem, isto é são seus proprietários de forma que podem lançar mão dos mesmos segundo sua vontade.

(VER ART. 5º)

13

Art. 5º - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Ainda sobre direitos patrimoniais disponíveis, podemos acrescentar a definição de Lacerda (1998, p. 40), como segue:

V ERSÃO T EXTUAL Direito patrimonial disponível é todo aquele direito que, advindo do capital

VERSÃO TEXTUAL

Direito patrimonial disponível é todo aquele direito que, advindo do capital ou do trabalho, ou da conjugação de ambos, bem como ainda dos proventos de qualquer natureza, como tais entendidos os acréscimos patrimoniais não oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, pode ser livremente negociado pela parte, eis que não sofre qualquer impedimento de alienação, quer por força de lei, quer por força de ato de vontade.

Desse modo, pode-se afirmar que se insere nessa cadeia, isto é, de direito patrimonial disponível, todos os direitos oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, bem como todos os acréscimos patrimoniais que não sejam oriundos daqueles, exceto o que originar-se ou constituir-se produto exclusivo do trabalho, posto constituir salário, e esse tem natureza de vida, e, ipso facto, torna insuscetível de qualquer espécie de disponibilidade.

torna insuscetível de qualquer espécie de disponibilidade. O BSERVAÇÃO Sendo assim, litígios que versem sobre

OBSERVAÇÃO

Sendo assim, litígios que versem sobre salários, remuneração, vencimentos, saldos e proventos, definitivamente não podem ser objeto de arbitragem.

Mutatis mutandis, litígios que envolvam bens de pessoas menores de idade, também estarão fora da possibilidade de solução pela arbitragem, pois são bens indisponíveis.

Dando seguimento à leitura da Lei de Arbitragem, passemos ao Artigo

2º:

LEI Nº 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 – ART. 2º

V E R S Ã O T EXTUAL Art. 2º - A arbitragem poderá ser

VERSÃO TEXTUAL

Art. 2º - A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 2º - Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realiza com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Entendendo o texto: nesse artigo, o legislador pretendeu deixar as partes à vontade para decidir as regras a serem aplicadas, no caso as regras de direito ou de equidade. No caso de ser escolhido utilizar as regras do direito, será utilizado o ordenamento jurídico pátrio para a solução do

conflito, desde que esse regramento não seja contrário aos bons costumes e à ordem pública. Equidade é o sentimento de justiça descompromissado com a lei em seu sentido estrito. Sendo imprescindível que o que for escolhido será aplicado pelo ou pelos árbitros.

Conforme indica Lacerda (1998, p. 41):

“Não haveria razão para deixar à discrição das partes estabelecer a arbitragem por lei e equidade, se estas escolhendo a lei, fosse dado ao árbitro ou aos árbitros aplicar a equidade, e se escolhida essa fosse aplicada a lei. A arbitragem que não pode ser

escolhida pelas partes é aquela que for a um só tempo de direito e de equidade”.

VERSÃO TEXTUAL

Por fim, as partes podem convencionar que a arbitragem se

realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, essa última muito utilizada quando se tratam de arbitragens em face de comércio exterior, posto que, nesse caso, as regras internacionais de comércio sempre são adotadas por convenções e pactos a cujas regras o país signatário, no

caso o Brasil, obriga-se por adesão.

Na aula 3, retornaremos ao estudo da Arbitragem, em maiores detalhes.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://4.bp.blogspot.com/_K9bgJbHpDmk/S9x6Mb-

4lCI/AAAAAAAAAJk/UqHFkPFgRE8/s400/i125478arbitragem.jpg

2. http://tribunalarbitralbrasileiro.org/site/wp-content/uploads/o-que-e-

arbitragem1.jpg

3. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

4. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

5. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

6. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

7. http://www.denso-wave.com/en/

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 01: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

TÓPICO 03: O DESENVOLVIMENTO DOS MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

V ERSÃO T EXTUAL Os meios de solução de conflitos, tiveram diversas fases no decorrer

VERSÃO TEXTUAL

Os meios de solução de conflitos, tiveram diversas fases no decorrer da história. Primitivamente, segundo Cahali (2012, p. 37), os conflitos de interesses eram solucionados por autotutela ou autodefesa, que representava a definição da questão litigiosa pela imposição da vontade do mais forte. Esse método de solução foi superado há anos quando o Estado idealizou o monopólio da jurisdição, impedindo, assim, que as próprias partes fizessem uso de suas razões, o que, no atual ordenamento jurídico brasileiro, é até mesmo capitulado como crime. Posto que, não se pode fazer justiça com as próprias mãos.

Existem ainda, outros meios heterocompositivos e autocompositivos de solução de litígios:

FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS

As principais formas heterocompositivas de solução de conflito são promovidas através do processo judicial, desenvolvido perante o Poder Judiciário, e pelos procedimentos realizados na arbitragem.

FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS

As principais formas autocompositivas de solução de conflito são a negociação, a conciliação e a mediação. Que são os métodos alternativos de solução de conflitos, cuja sigla (ADR passou a ser utilizada nos Estados Unidos da América, para significar “Alternative Dispute Resolution” ou Soluções alternativas de disputas ou conflitos.)

Com relação aos estudos sobre a mediação de conflitos, Sales (2012, p. 141), faz as seguintes considerações:

Os Estados Unidos da América foram o berço dos estudos modernos da mediação. Não foram eles (SANDER, 1999, p. 1) que criaram a mediação de conflitos, não havendo inclusive, como se precisar o surgimento de um mecanismo, no qual um terceiro imparcial facilita a comunicação entre pessoas e ajuda a solucionar conflitos.

Ainda segundo a análise de Sales (2012, p. 141), a sistematização dos estudos da mediação de conflitos, no entanto, pode ser expressa cronologicamente, valendo-se de estudos de (SANDER, 1999, pp. 1-10 e SANDER, 2007, pp. 599-609), ressalta-se que o marco das pesquisas

16

modernas da mediação de conflitos ocorreu em abril de 1976 na Carolina do Norte nos Estados Unidos por ocasião da “Pound Conference”. Essa conferência nacional reuniu os presidentes das Cortes americanas e a Ordem Nacional dos Advogados (American Bar Association) para discutir sobre as causas da insatisfação popular com a administração da Justiça (CLAIRE, 2003, PP. 11-15).

Sander (1999, p. 6), citado por Sales (2012 p. 141), explica que a pesquisa sistemática sobre os mecanismos alternativos de solução de conflitos (ADR’s - Alternative Dispute Resolution), começou nesse período, podendo ser dividido em, pelo menos, três fases nos Estados Unidos.

PRIMEIRO PERÍODO FOI ENTRE OS ANOS DE 1975 E 1982

O

O primeiro período foi entre os anos de 1975 e 1982. Ele chamou de

“Deixem que as mil flores desabrochem” (“Let a Thousand flowers Bloom”). Foi um período de muito dinamismo, muitas iniciativas e experiências, muitas delas pouco planejadas, sem boa fundamentação e com metas um pouco confusas. Foram muitas as metas apontadas ao se planejar a realização das ADR’s, nesse período – reduzir tempo e custo do litígio, desafogar o Judiciário, apresentar mais responsabilidade e eficácia nas decisões. Às vezes essas metas, dependendo da forma como eram desenvolvidas, colidiam. Quando se intencionava prioritariamente desafogar o Poder Judiciário, visando-se a celeridade e quantidade de decisões, por exemplo, certamente, deixavam de destinar a necessária importância à qualidade dessas decisões. Isso trouxe, em alguns casos, um impacto negativo para a experiência da mediação. Por outro lado, se meta principal era a qualidade do atendimento na resolução de conflitos, não direcionando a quantidade um realce, certamente um impacto positivo na quantidade não seria significativo (SANDER, 2002, p. 705).

Articular os objetivos adequadamente com a intenção de resultados significativos foi o principal desafio nesse primeiro período.

SEGUNDO PERÍODO ACONTECEU ENTRE OS ANOS DE 1982 E 1990

O

O segundo período aconteceu entre os anos de 1982 e 1990. O que foi

chamado de “Cuidados e Advertências” (“Cautions and Caveats”). Foi o período dedicado à análise para onde se desejava caminhar, separa o “joio

do trigo”.

Esse período foi importante para esclarecer que os ADR’s não representavam um movimento antagônico às Cortes Americanas. Precisava ser esclarecido que os ADR’s significavam muito mais um esforço para garantir que as Cortes, efetivamente se dedicassem ao que lhe era exigido (questões em que as pessoas não podiam ou não queriam decidir), deixando para a mediação ou para a arbitragem casos que fundamentalmente não necessitassem da decisão judicial.

Frank Sander (1999, p. 5) aponta que, nesse período, 95% dos casos endereçados ao Poder Judiciário americano não terminavam com uma decisão judicial, mas com um acordo. Diante desse fato, tornava-se

17

evidente a importância do diálogo e da solução consensuada e ficava clara ainda a necessidade de se compreender que tipo de conflito poderia ser objeto dos ADR’s e o que necessariamente deveria ser objeto de decisão judicial. Assim, explicou Sander (1999, p. 5) que os casos que se referiam à articulação e interpretação de valores e princípios constitucionais deveriam ser solucionados pelas Cortes ou ainda, casos que a lei proibisse qualquer transação; por outro lado, os casos que não tratassem de direitos e garantias constitucionais, ou casos em que a lei não proibisse , poderiam ser encaminhados aos ADR’s.

Essa foi à ideia do sistema de Múltiplas Portas (Muldidoor

Courthouse), ou seja, um centro de Justiça onde os casos são analisados

e encaminhados para o processo ou procedimento que melhor se adéque

ao conflito, com o intuito de obter a melhor solução para o problema.

O

TERCEIRO

PERÍODO,

QUE

TEVE

INÍCIO

POR

VOLTA

DE

1990

É

CHAMADO

“INSTITUCIONALIZAÇÃO

O terceiro período, que teve início por volta de 1990 é chamado “Institucionalização” (“Institutionalization”). A questão central era e persiste:

Como fazer com que a escolha dos ADR’s fosse uma indicação

institucional?

Como agir para que essa escolha não simbolizasse um sinal de fraqueza

de uma das partes?

O que desenvolver para que os ADR’s se tornassem uma prática contínua

e profissional?

Esses são os principais questionamentos da atualidade.

Quais são os impedimentos e obstáculos para a institucionalização dos ADR’s nos Estados Unidos?

Frank Sander (1999, PP. 5 – 7) esclarece que são várias as dificuldades a serem enfrentadas e alguns progressos estão sendo apresentados. Iniciando pelos fatos que dificultam a institucionalização dos ADR’s e especialmente da mediação. Sob a perspectiva dos litigantes ou das partes envolvidas no conflito, ressalta-se que há uma desinformação sobre esses mecanismos. As pessoas ainda não estão familiarizadas para buscar soluções dos problemas que vivenciam por meios consensuais como os ADR’s. As pessoas possuem a compreensão geral de que , quando enfrentam um conflito, devem sempre procurar o Poder Judiciário. Esse é o caminho “natural” a se percorrer quando enfrentam uma questão. As pessoas desconhecem a mediação e todos os benefícios oferecidos por esse mecanismo. Assim, o desconhecimento da mediação como mecanismos de solução de conflito é um forte impedimento à sua institucionalização.

MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS - PERSPECTIVAS DO BRASIL

18

No Brasil, embora insipiente, os estudos sobre os mecanismos de solução de conflitos alternativos, vem tomando forma e apresentando alguns avanços.

Sales (2012, p. 149), apresenta o seguinte comentário a propósito do assunto:

Os estudos teóricos e práticos da mediação no Brasil apontam o desenvolvimento desse tema e dessa prática sob duas perspectivas: a mediação como

instrumento de solução alternativa do Judiciário e a mediação como mecanismo de solução de conflitos autônomos. A primeira perspectiva possui como foco de estudo, a crise e o acesso ao Poder Judiciário, afirmando-se que em função da morosidade,

ineficácia das decisões, altos custos processuais identifica-se a mediação como caminho alternativo, pois representa procedimento célere, eficaz e de baixo custo. A mediação é assim entendida como uma

possível solução para a crise do Poder Judiciário. Desafogar o Poder Judiciário, tornando-o mais eficiente, é a principal meta a ser alcançada.

A segunda perspectiva é a de se estudar mediação como mecanismo de solução de conflitos independente ou autônomo. O foco são os conflitos e as pessoas envolvidas. A meta é buscar o caminho

adequado, por meio da comunicação, para solucionar de forma eficaz, satisfatória e com intensa participação das partes a solução de um problema.

Por fim, a autora indica que são alternativas à sociedade:

• A mediação,

• A conciliação,

• A negociação,

• A arbitragem,

• O Poder Judiciário,

• Esferas administrativas de solução, ou seja, todos os espaços e mecanismos de solução que se apresentem para a sociedade.

Com relação ao que se nos apresenta para o futuro, no Brasil, Braga Neto (2012, p. 13), ressalta que está em tramitação no Congresso Nacional um Projeto de Lei que prevê a inclusão da mediação de conflitos no

ordenamento jurídico brasileiro e faz as seguintes considerações:

PROJETO DE LEI Nº 4.837

19

Trata-se do Projeto de Lei nº 4.837 de autoria da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, que foi aprovado conforme sua redação original pela Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados Federais em 2001.

O conteúdo do texto reflete a simplicidade inerente à atividade. Ao todo somente 7 artigos. Embora o Projeto tivesse sido aprovado pela Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados, várias outras contribuições foram em seguida acrescidas ao projeto de forma que o projeto substitutivo

que restou, passou a ter 26 artigos, considerando quatro modalidades de mediação previstas neste texto, a saber: a mediação judicial e extrajudicial. Ambas se subdividem em prévia e incidental. O texto exige que o acordo resultante da mediação chamado de “termo de mediação” deverá ser

assinado pelo mediador, pelas partes e seus advogados. Ao final, o projeto foi aprovado pelo Senado Federal. Atualmente se encontra no Plenário da Câmara dos Deputados, inexistindo qualquer previsão para sua votação.

Acrescenta ainda o autor citado, que hoje se tem notícia de que o

Conselho Nacional de Justiça está em vias de tornar público para aplicação em todos os Tribunais Estaduais de uma resolução que torna a mediação de conflitos uma política pública no próprio Poder Judiciário, numa tentativa de indicar norteadores da atividade naquele Poder.

VERSÃO TEXTUAL

Ressaltamos, que, embora o artigo de Braga Neto (2012, p. 13), dê notícia de que o Conselho Nacional de Justiça está em vias de tornar público a Resolução de que fala, pode-se constatar que já em 2010 foi

publica a Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010, que trata da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. (Publicada no DJ-e nº 219/2010, em 01/12/2010, pág. 2-14). Sobre a

qual faremos algumas considerações na Aula 2 do presente curso.

faremos algumas considerações na Aula 2 do presente curso. A TIVIDADE DE PORTFÓLIO Portfólio 1: Faça

ATIVIDADE DE PORTFÓLIO

Portfólio 1: Faça uma pesquisa sobre os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil e apresente suas conclusões a respeito. Procure

encontrar exemplos de trabalhos realizados no sentido de utilizar os meios alternativos de solução de conflitos que ocorram em alguns estados ou cidades brasileiras. Pelo menos uma página, digitada em espaço simples e fonte 12 (Times New Roman ou Arial), após envie para o seu portfólio.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

3. http://www.denso-wave.com/en/

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 02: O PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO

TÓPICO 01: AS PARTES DE UM PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO

T ÓPICO 01: A S PARTES DE UM PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO Fonte [1] Estudamos no primeiro

Fonte [1]

Estudamos no primeiro Tópico da aula 1, os fundamentos da Negociação

e analisamos a negociação como forma de solução das mais diversas questões que se nos apresentam, inclusive indicando que a negociação faz

parte da vida das pessoas desde a antiguidade, posto que até para a solução

de pequenas questões domésticas, a negociação se faz presente.

A negociação é um procedimento bastante comum na solução de muitos conflitos, em que duas ou mais partes se reúnem para discutir e chegar a uma solução, sem a interferência de terceiro, como na mediação que se utiliza dessa terceira pessoa, o mediador, que procura com suas interferências levar os contendores a firmarem o acordo que põe fim ao conflito. Sendo assim, sempre teremos pelo menos duas partes na utilização da negociação como forma de solucionar os conflitos.

Segundo Sales (2010, p. 36), “o conceito de negociação em sentido restrito é respaldado em Luiz Antunes Caetano (2002, p. 99) quando expressa: ‘O ajuste entre duas ou mais partes, diretamente entre si, para um acerto, ou mesmo para a resolução de interesses controvertidos, satisfazendo-se mutuamente’. Ou ainda, na definição das autoras Stella Breitman e Alice Costa Porto (2001, p. 53), que a respeito deste procedimento, assinalam: ‘Na negociação, as partes acordam sem a interferência de uma terceira pessoa, sendo as concessões e transigências espontâneas e diretas, entre ambas’.

Já com relação ao perfil dos negociadores, a autora citada indica que o Projeto de Negociação da Harward Law School foi pioneiro em pesquisas relativas ao tema e em estudar os diversos perfis dos negociadores. O Projeto apontou dois perfis de negociadores: o negociador afável, que faz concessões, sendo maleável em suas posições, já que procura preservar o relacionamento; e o negociador rígido, que, ao contrário, nunca muda de posição, pensa apenas em suas necessidades e vê a outra como oponente.

Braga Neto (2003, apud Sales, 2010, p. 36), identificou ainda, que uma das maiores dificuldades no desenvolvimento da negociação se encontra no momento inicial do processo, quando são estabelecidas as posições.

Sales (2010, p. 20 apud Susskind; Cruikshank, 2006, pp. 20-22), assim

se expressa com relação à teoria da construção do consenso:

A teoria da construção do consenso, ideal para processos multipartes, estabelece seis pressupostos fundamentais: 1. Em qualquer tomada de decisão em que existam grupos ou organizações representados ou representando outros maiores, necessário se faz que se deixe clara a sua responsabilidade para com os seus representados e para com todas as partes envolvidas;

21

2. O diálogo entre as partes só deve começar quando

todas as pessoas se identificam, expressam sua missão, estabelecem uma agenda de trabalhos e as regras que guiarão as conversações; 3. Os grupos devem coletar informações básicas sobre o conflito que todo o grupo entenda como confiáveis (mesmo que interpretem de forma distinta); 4. Os grupos devem encontrar soluções que permitam a todos vivenciar uma situação melhor do que se não tivessem alcançado essa solução; 5. Quando as pessoas que estão envolvidas diretamente no diálogo representam outras pessoas ou grupos, é importante que seja elaborado em esboço do acordo realizado para que essas pessoas avaliem se realmente ele expressa a satisfação de todos; 6. Os grupos devem “pensar à frente”, buscando prevenir obstáculos que possam surgir na implementação das decisões.

Nesse contexto, serão consideradas algumas premissas, tais como: “o reconhecimento das diferenças, a possibilidade de manter-se em desacordo, a proposta do diálogo colaborativo, a metodologia de inclusão, a percepção e distinção das posições, os interesse e valores”. (Sales, 2010, p. 20).

Com relação aos negociadores, a partir do início de toda negociação, Ferreira (2008, p. 24), faz as seguintes considerações:

Toda negociação, independentemente do estilo adotado, se inicia pela escolha que os participantes

têm de fazer entre as diversas estratégias, tática e opções, para que divergências e conflitos sejam superados. Qualquer que seja o grau de discordância que se tenha instalado entre as partes, é preciso tomar decisões e arcar com suas consequências. As pessoas sem treinamento e conhecimentos em negociação experimentam grandes tensões quando têm de fazer as escolhas e arcar com as consequências das suas decisões, na tentativa de se chegar a um acordo. Do entendimento aprofundado e fundamentado da negociação como um processo é que surgem a confiança e o sentimento de segurança. A Negociação pode ser vista como um processo dual, constando das seguintes partes componentes que devem ser consideradas e atendidas, simultaneamente:

1. Questões substantivas, que se constituem nas razões determinantes da negociação, podendo ser um contrato de aluguel, o valor do salário inicial ou a venda de uma empresa; e

2. Relacionamento entre as partes, permitindo que,

22

substantivas

sejam discutidas e analisadas e as decisões sejam tomadas.

através

da

comunicação,

as

questões

NEGOCIAÇÃO PRIMAL

O autor citado, propõe no seu livro “Negociação – Como usar a inteligência e racionalidade”, o que chamou de negociação “primal”, estabelecendo um dilema de necessariamente escolher entre a conquista das questões substantivas ou a manutenção do relacionamento, como se fosse impossível conseguir ambos simultaneamente. Cita, ainda, que o fator mais limitante da negociação primal reside exatamente em estabelecer uma alternância obrigatória entre a obtenção de ganhos e a manutenção do relacionamento.

Ademais, apresenta um esquema de características da negociação primal, de que outros autores dão conta, como segue.

A negociação primal, pela sua própria natureza, incorpora características que outros autores atribuíram aos estilos denominados como competitivo, unidimensional, distributivo ou por barganha posicional. (FISHER, et all, 1991, apud Ferreira, 2008, p. 25).

Segue descrevendo que: quem negocia na modalidade primal, ao se definir pela obtenção das questões substantivas, opta pela luta; ao se decidir pela preservação do relacionamento, assume a fuga ou esquiva. E por último, quem se empenha pela conquista de ganhos e manutenção do relacionamento, desenvolve a negociação cognitiva.

NEGOCIAÇÃO COGNITIVA

Em contraponto com a negociação primal, considerada menos produtiva pelo próprio autor citado, quem se empenha pela conquista de ganhos e manutenção do relacionamento, desenvolve a negociação “cognitiva”, desenvolvida pelas pessoas em decorrência de sua evolução como ser humano, que lhes permitiu a capacidade de analisar os acontecimentos de maneira racional.

Na negociação cognitiva, pressupõe-se que o negociador detenha o poder de controlar as suas emoções, sendo capaz de analisar os fatos, entender os processos nos quais está inserido e antecipar suas consequências.

PRINCÍPIOS DA NEGOCIAÇÃO COGNITIVA

Face à evolução do ser humano, amealhando as mais diversas formas de conhecimento, experimentando situações diversas, negociando questões, desde as mais simples até as mais complexas, nas relações entre si e da própria existência dos povos, o que levou o ser humano a adquirir alguns conhecimentos que segundo Ferreira (2008, p. 35), podem ser citados como

o que levou o ser humano a adquirir alguns conhecimentos que segundo Ferreira (2008, p. 35),

23

"O poder de controlar as suas emoções, sendo capaz de analisar os fatos, entender os processos nos quais está inserido e antecipar suas consequências. Ao expressar esse conjunto de habilidades, tornou-se capaz de melhorar as suas ações por intermédio da criatividade".

Considera, o autor citado, que quando as pessoas, nas interações interpessoais despertam frustrações, no entanto, a tendência natural de muitas é a de se deixar levar pelo emocional. (GOLEMAN, et all, 2004, apud Ferreira, 2008, p. 35). E que ao agirem assim, expressam a negociação primal (à qual já nos referimos anteriormente), que, por ser a mais simples e mais básica, tende a ser a primeira a se manifestar, na realidade, ocorrendo como uma resposta básica aos estímulos de aquisição e defesa dos seus bens e interesses.

O autor faz, ainda, algumas considerações a respeito do desenvolvimento do comportamento das pessoas, desde a época de criança, quando começa a desenvolver a sua cognição social e estabelecer relacionamentos. Advindo, posteriormente, a maturidade psicológica, que provém da definição de novos estímulos ambientais, abrindo assim, a possibilidade para o ser humano superar os seus conflitos.

Analisando até o presente o que o autor pretende nos apresentar, podemos identificar que a esse acúmulo de novas experiências e novas formas de se relacionar e resolver seus conflitos por intermédio da conversação, vem a ser o que chamou de negociação cognitiva.

A negociação cognitiva, aqui proposta, indica que é possível conseguir o que se quer, não pela imposição da vontade, mas pela identificação das verdadeiras razões motivacionais geradoras dos interesses e aspirações e, ainda, ser capaz de manter um relacionamento duradouro. Essa abordagem proposta pela negociação cognitiva se torna possível porque, além dos dois estímulos anteriormente mencionados (aquisição e defesa), os ancestrais do homem moderno desenvolveram dois outros impulsos evolutivos básicos, que hoje se mostram críticos para permitir que o negociador moderno supere os conflitos, com o emprego da lógica e da razão. Consistem do impulso associado à formação de vínculos (relacionamentos) e, acima de tudo, do impulso para aprender, do qual derivam a sua capacidade e a motivação pelo conhecimento, permitindo a ele convencer o outro, a partir do revelado nas interações sociais. (Ferreira, 2008, p. 36)

24

Por fim, pode-se considerar que a importância que se constata do processo de negociação cognitiva proposto por Ferreira (2008), é de se conseguir a simultaneidade entre ganhos e a manutenção de um bom relacionamento. Portanto, em decorrência dessa característica o mais

importante não se verifica apenas em vencer a negociação pela imposição de suas vontades, mas sim por procurar convencer ou vencer com a colaboração do outro, mediante identificação de suas verdadeiras necessidades e aspirações.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://1.bp.blogspot.com/-kbkC0FzcKME/T44DCBWRmHI/AAAAAAA

ACso/nkMWQNd3UuI/s1600/negocia%C3%A7%C3%A3o.jpg

2. http://www.denso-wave.com/en/

2. http://www.denso-wave.com/en/ Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

25

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual 25

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 02: O PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO

TÓPICO 02: ETAPAS DO PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO

T ÓPICO 02: E TAPAS DO PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO Fonte [1] O processo de negociação, está

Fonte [1]

O processo de negociação, está presente, nas mais diversas situações do cotidiano. Podendo ser no sentido de solução de situações simples, onde se negocia a opção que mais se aproxima do que a maioria deseja até a negociação de empresários no sentido de definir onde serão aplicados os resultados de uma empresa. Neste caso, alguns desejam que os lucros sejam simplesmente divididos entre os acionistas e assim receberem os seus dividendos enquanto que outros pretendem ver o crescimento da empresa e pretendem que os lucros sejam reaplicados no desenvolvimento da produção da empresa, o que deverá gerar mais lucros no futuro.

PRIMEIRO CASO

No primeiro caso, a negociação será informal, sendo que a decisão será cumprida por todos envolvidos sem maiores preocupações e sem a necessidade de assinatura de nenhum documento.

SEGUNDO CASO

No segundo caso, a formalidade se faz presente e ao final das negociações ocorre a formalização das decisões por intermédio de uma ata onde constam as decisões que foram aprovadas na negociação e todos se obrigarão a aceitar essas decisões.

Com relação à aceitação, pelos participantes, da decisão promovida a partir de uma negociação, Sales (2010, p. 20) indica que “deve-se considerar, no entanto, que o mais importante em uma negociação é a conversa franca, a boa-fé das partes e a intenção de se alcançar uma solução. Se isso acontecer, dificilmente o acordo será descumprido. Procura-se valorizar o ser humano, a palavra, a continuidade da relação”.

Pinheiro (2012, p. 26) tratando do mesmo tema, considera que “uma negociação é, antes de tudo, um processo de comunicação no qual e sobre o qual há e atuam, no mínimo, três elementos:

 

O

emissor (também denominado de codificador),

 

A

mensagem (que flui por um canal) e

 

O

receptor (por vezes referido como decodificador)”.

 

Para

o

Emissor

(codificador),

o

autor

citado

faz

as

seguintes

considerações:

Ora, sabemos quanto a natureza humana é complexa, carregada de princípios, de valores, de “verdades”, de soluções definitivas para cada tipo de problema, enfim, é uma miríade de aspectos acumulados ao longo de cada experiência de vida.

26

Além disso, cada indivíduo, aos poucos, foi

elaborando um código próprio para se comunicar com

os demais. Claro que, em um mesmo grupo é provável

que todos se expressem através do mesmo idioma, mas você há de concordar que uns gesticulam mais do que outros, uns utilizam e preferem determinadas palavras ao invés de outras – gírias, expressões técnicas – alguns são mais prolixos e eruditos, etc. Logo, é fácil entender que para cada fenômeno, objeto de análise da comunicação, dificilmente dois ou mais emissores farão uso dos mesmos sinais, pois aquelas diferenças iniciais (princípios, experiências, etc.) serão determinantes para a consagração de outras diferenças, essas, podemos dizer, de ordem mais operacional – que afetam o nosso dia a dia.

Ainda com relação ao emissor, pode-se considerar que sendo cada pessoa, individualmente única, o que cada um aprende e apreende durante sua vida, é diferente de qualquer outra pessoa, pois o que algo tem determinado significado para uma pessoa, pode ter significado totalmente diferente para outra. Assim, cada um codifica e (re) transmite a mensagem correspondente para um terceiro como conseguiu entender.

Considera, ainda o autor citado, que no “cotidiano, isso não se revela um problema, mas frente a interesses diversos, quando não contraditórios e mutuamente exclusivos, e à escassez de recursos (situação habitual no ambiente corporativo), essas diferenças podem conduzir a muitos impasses e conflitos”.

Por último, o autor chama atenção para “gravidade dos problemas que podem surgir apenas se considerarmos um dos pólos da comunicação – o emissor”.

Quanto ao Canal por onde Flui a Mensagem, Pinheiro (2012, p. 27), assim considera:

Inúmeros são os canais que viabilizam a

comunicação. O ambiente atmosférico, por exemplo, é

o meio por onde pode fluir a mensagem que A

transmite a B via oral ou visual. É através desse meio que também se propagam as ondas hertzianas - rádio,

televisão, telefonia sem fio, entre outras – embora nesses casos haja a interveniência de um dispositivo físico – as emissoras de rádio, de televisão e de telefonia. O meio (canal) também pode comprometer a qualidade da transmissão desejada. Para ficar em um exemplo bem simples, basta lembrar o efeito do grau de umidade do ar ou mesmo do vento na comunicação oral. E o efeito das tempestades nas comunicações radiofônicas? O que importa ora

27

destacar é que o meio (canal) também pode comprometer a qualidade da mensagem – é o que se denomina de ruído (qualquer alteração na mensagem original). Assim, por mais cuidadoso que seja o emissor na seleção da forma de compor a sua mensagem (palavras, gestos, imagens etc.) haverá o risco de o meio distorcê-la, comprometendo a sua integridade, antes de ela chegar ao receptor.

Ainda com relação ao canal por onde flui a mensagem, pode-se acrescentar que não será somente o meio por onde flui a mensagem, mas também o ambiente onde se verifica a negociação. Portanto, a escolha do ambiente mais propício para a realização das conversações relativas à negociação, é de grande importância.

Alguns autores fazem referência à ocorrência da negociação no ambiente do Emissor ou do Receptor, como possibilidades a serem consideradas. Assim, a escolha do ambiente será de grande valia para o sucesso da negociação. A preferência deve ser pelo ambiente que melhor se apresente para ambas as partes. Podendo ser no escritório do Emissor ou do Receptor ou ainda em local neutro, como por exemplo em uma associação que congregue os próprios contendores, um local contratado para tal, como por exemplo, uma sala própria para eventos em um Hotel etc.

Aqui em Fortaleza, o autor já teve a oportunidade de participar de uma negociação em local neutro, que foi numa das salas de reuniões do espaço dos advogados no Fórum Clovis Beviláqua (mantido pela OAB-CE) onde cerca de oito pessoas promoveram uma negociação que ao final redundou em acordo entre ambas às partes, ficando o termo escrito para ser assinado em cartório, em data posterior o que foi feito e ao final todos se consideraram satisfeitos.

Quanto ao Receptor ou Decodificador, como interlocutor do emissor, Pinheiro (2012, p. 28), trata como segue:

Em terceiro lugar, do outro lado do emissor há o receptor, que deve decodificar – compreender com fidelidade – a mensagem recebida. Todavia, a sua condição humana o coloca frente às mesmas dificuldades enfrentadas pelo emissor, isto é, os seus princípios, valores, nível de conhecimento sobre o assunto em tela, entre outros aspectos, serão decisivos para a interpretação e para o entendimento da mensagem, sem esquecer que ela poderá, também, estar comprometida com ruídos provenientes do canal. Cumpre ressaltar que tanto o emissor, quanto o receptor (em suma, todos nós) atribuímos entendimento aos fatos por meio de filtros (naturais – os sentidos; cognitivos – conhecimento, razão; éticos

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e morais – crenças e valores) que, conscientes ou não, aplicamos aos dados e às informações que nos chegam independentemente de estarmos ou não em um processo de negociação.

Feitas essas considerações a respeito do processo de negociação, segundo Pinheiro (2013), podemos constatar que a negociação se realiza partindo de um Emissor, que se utilizando de um meio ou canal de comunicação elabora e transmite uma mensagem, que será recebida pelo Receptor, que a decodifica e fecha o ciclo com um quarto elemento, que segundo o autor citado, é o feedback que segundo o próprio autor, “representa o momento em que o emissor original capta e decodifica a mensagem (resposta) emitida pelo receptor e, a ela reagindo, atua de novo como emissor ao reiniciar, desse modo, o processo”.

No mesmo sentido do que preleciona Pinheiro (2013), podemos citar Ferreira (2008 p. 123), que tratando da negociação cognitiva, afirma que:

A negociação cognitiva, para ser bem sucedida, necessita de uma comunicação efetiva e harmoniosa, que seja capaz de estabelecer um clima de confiança entre os participantes, favorecendo a troca de informações relevantes para a solução dos problemas. Para tanto, parte do princípio correto de que, em todas as conversações de sucesso, há necessidade de um fluxo livre de informações, opiniões e sentimentos. Como a comunicação se processa por símbolos, deve-se enfatizar que mais do que a troca de informações, é preciso que haja um entendimento dos seus significados.

Nesse sentido, ao se expressar, ou seja, ao anunciar os pensamentos e ideias para estabelecer relacionamentos, é necessário que haja não somente a expressão mas também a comunicação. Pois segundo o autor, somente a expressão não leva à comunicação, sendo necessária a expressão e a comunicação. Cuja distinção é feita no sentido de que a expressão, é recurso consciente ou não, que alguém utiliza, quer seja diretamente (voz e corpo) ou indiretamente (com uso de suporte tecnológico), para transmitir uma mensagem. Por outro lado, a comunicação só existe se a outra pessoa captar a mensagem expressa, entender os seus significados e se houver mudanças de percepção e atitude. (Ferreira, 2008, p. 122).

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Representação esquemática do processo de comunicação. - Fonte Ferreira (2008 p. 123) F ACILITANDO O

Representação esquemática do processo de comunicação. - Fonte Ferreira (2008 p. 123)

FACILITANDO O ENTENDIMENTO DA REPRESENTAÇÃO ESQUEMÁTICA DO PROCESSO DE COMUNICAÇÃO.

Para facilitar o entendimento de como ocorre um diálogo, no processo de comunicação, numa negociação, o autor citado, nos apresenta a figura acima, representativa do processo de comunicação, onde do lado esquerdo encontra-se o Emissor (E) que dá início ao diálogo a partir dos objetivos definidos, externando seus pensamentos. O emissor deve ter consciência de que a sua mensagem se desloca por meio de um canal de comunicação, constituído de símbolos e códigos, que, por si, reúnem dificuldades em se obter clareza e objetividade.

No outro extremo do processo, se encontra o Receptor (R), que ao receber a mensagem do Emissor (E), deverá decifrar a mensagem, compreender seu significado, apropriando-se do que lhe chegou pelo canal de comunicação utilizado pelo Emissor (E).

O autor faz ainda, uma advertência de que ambos, Emissor (E) e Receptor (R), devem se considerar como ‘aprendentes’, identificado na figura com a letra “a” minúscula, ao lado de cada símbolo.

Após o recebimento, compreensão e apropriação da mensagem, o Receptor (R), usando de sua flexibilidade crítica da mensagem recebida, procede aos ajustes à conquista dos seus interesses e necessidades, definindo suas tática e estratégias e da compreensão da mensagem recebida, obterá subsídios para avaliar, com isenção, as possibilidades de atender às aspirações, necessidades e valores do Emissor (E), trazendo ganhos mútuos e interações harmônicas. O que Ferreira (2008 p. 123), considera como a essência da comunicação na negociação cognitiva.

Continuando a descrição da comunicação na negociação cognitiva, Ferreira (2008 p. 123), indica que a única maneira de que o Emissor (E) dispõe para ter certeza de que a mensagem expressa foi realmente entendida pelo Receptor (R), é quando este último manifesta a sua compreensão mediante o retorno (feedback). A comunicação será tanto mais efetiva quanto maiores a confiança e a liberdade entre as partes, para que a frequência e continuidade do retorno sejam determinadas pelas reais necessidades de compreensão.

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O autor citado faz algumas advertências, que são pertinentes ao caso e que na figura apresentada são denominados como ‘bloqueios’, ou interferências na comunicação, tal como os de natureza psicológica (valores pessoais e experiências), sociais (preconceitos), ambientais (ruídos

e interferências situacionais), políticas (posições ideológicas ou partidárias), religiosas, dentre outros.

Ressalta ainda, que esses bloqueios concorrem para interferir, de

forma negativa, na comunicação e só poderão ser superados com o emprego inteligente da cognição. Por último, com relação aos bloqueios ambientais, quando da definição do local do encontro, é preciso tomar medidas preventivas para evitar a ocorrência de interferências que podem

arruinar uma negociação, que, por outros aspectos, vinha se desenrolando de maneira favorável à celebração de um acordo.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://esquenta.com.br/wp-content/uploads/2012/09/negociacao.jpg

2. http://www.denso-wave.com/en/

2. http://www.denso-wave.com/en/ Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

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Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual 31

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 02: O PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO

TÓPICO 03: ESTRATÉGIAS, ESTILOS, TÁTICAS E TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO

, E STILOS , T ÁTICAS E T ÉCNICAS DE N EGOCIAÇÃO Fonte [1] Para entendermos

Fonte [1]

Para entendermos as estratégias, estilos, táticas e técnicas de Negociação, vamos apresentar inicialmente a forma de entendimento de negociação, como um processo, conforme apresentado por La Rosa, como segue:

La Rosa (2008, p. 25/26), no seu livro intitulado Negociação Aplicada – Chegou a Hora de Negociar, entende negociação como um processo que pode ser desmembrado em vários elementos que compõem o seu todo. Dentre os elementos, cita os estáticos e os dinâmicos:

ESTÁTICOS

Como elementos “estáticos”, o autor indica que, são os que têm características básicas e que dificilmente serão alterados durante o transcorrer da negociação.

DINÂMICOS

Como “dinâmicos” os elementos do processo de negociação que podem mudar no transcorrer da negociação.

Considerando a perspectiva de utilização dos diversos elementos da negociação, La Rosa (2008, p. 26) apresenta uma metodologia da realização da negociação que leva em conta os seguintes aspectos da negociação:

iniciando com o poder, que é alimentado pela tríade variável, composta do tempo, dos recursos e da informação que seguem as quatro fases da negociação, que são:

A

avaliação;

A

preparação;

A

realização;

E

o Controle, avaliação e manutenção.

dinâmicos,

correm paralelamente os elementos estáticos e que por sua definição, dificilmente se modificam durante toda a negociação que são:

Acrescenta

o

autor

citado,

que

além

desses

elementos

A

Ética;

A

Comunicação;

O

Comportamento;

A

Assertividade;

Os Interesses;

E a Decisão.

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Com relação a cada um dos elementos estáticos citados, La Rosa (2008, p. 28), faz

Com relação a cada um dos elementos estáticos citados, La Rosa (2008, p. 28), faz algumas considerações sobre cada um desses elementos como segue:

ÉTICA COMUNICAÇÃO ÉTICA COMPORTAMENTO ASSERTIVIDADE INTERESSES DECISÃO

ÉTICA

A ética é que define os valores de cada indivíduo, e são esses valores que definem os itens negociáveis e os itens inegociáveis, portanto a ética de cada indivíduo é um elemento que devemos compreender de forma a negociarmos de modo eficaz. O caráter de um indivíduo pode ser percebido pelo reflexo de suas atitudes em seu cotidiano. Tão grande é a importância da ética nas negociações que muitas empresas modernas hoje já definem em seu código de ética este tipo de questão, de forma clara e abrangente, citando exemplos de comportamentos que não consideram como éticos, quanto ao recebimento de favores, de presentes e até mesmo da participação de seus funcionários em sorteios patrocinados por empresas de seu relacionamento comercial. La Rosa (2008, p. 38)

COMUNICAÇÃO ÉTICA

A comunicação é um elemento do comportamento humano, fundamental na negociação. Quando você negocia, de forma individual, através de um grupo ou até mesmo representando uma corporação, todo tipo de comunicação é utilizada visando obter e fornecer informações a respeito do que se está negociando.

Um ponto que o autor chama atenção, é para os casos em que ocorrem preconceitos ou de rótulo que muitos vêm em alguma das pessoas presentes na negociação. Esclarecendo, no caso em que, por exemplo, em uma reunião, sempre que determinado participante fala, mas sem que ninguém lhe dê atenção, este está de certa forma sendo rotulado, e quando você ou alguém rotula uma pessoa, seja lá com que tipo de rótulo for, é perdida a oportunidade de descobrir uma infinidade de detalhes e informações preciosas, de dados valiosos, de elementos e subsídios essenciais. Por esse ato pouco humilde e preconceituoso de subestimar uma pessoa, tudo isso pode ser perdido.

Outro elemento importante na comunicação é o vocabulário. Um vocabulário técnico deve ser utilizado durante uma negociação, apenas nas situações em que todos os envolvidos, direta e indiretamente, tenham pleno conhecimento de seu significado. La Rosa (2008, p. 44)

COMPORTAMENTO

Com relação ao comportamento, La Rosa (2008,0p. 72), faz referência ao inestimável legado do Suíço Carl Gustav Jung, que tendo falecido em 1961, em Kusnacht no cantão Zurique, foi quem definiu as diferenças

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individuais e que hoje são conhecidas pelos termos: extrovertido e introvertido e que também são de compreensão geral e de uso corrente, contudo não existiam antes de sua descoberta por Carl Gustav Jung.

Em uma negociação, sabermos quais são os interesses, as motivações, os desejos e os valores das pessoas é um bem de altíssimo valor. E é nesse rumo que o conhecimento da teoria dos tipos psicológicos de Jung nos coloca; ele nos descreve de forma bastante clara os principais aspectos que diferencial as pessoas; conhecendo melhor a sua contraparte na negociação, você poderá tratá-la valorizando o seu canal de comunicação preferido, melhorando assim as nossas chances em uma negociação.

Mas mesmo com toda a clareza de Jung, não podemos simplesmente olhar para uma pessoa e descobrir o seu tipo psicológico, mas isso não torna difícil a compreensão da definição dos tipos psicológicos. O que na verdade não é muito simples é avaliar o outro indivíduo, e segundo o próprio Jung, “é por vezes sumamente difícil averiguar o tipo a que o indivíduo pertence”.

Por último, o autor faz referência ao termo atualmente muito utilizado, originário da palavra francesa “rapport”, em português raporte, que significa afinidade, harmonia, acordo, aliança e respeito. Nos meios empresariais e de negócios, o termo raporte tem o seu uso cada vez maior quando se deseja exprimir algo relativo ao bom relacionamento, ou respeito e confiança, a diplomacia e a empatia nas comunicações interpessoais. La Rosa (2008, p.

72/73)

ASSERTIVIDADE

A origem da palavra assertividade vem de “assero”, que significa afirmar, mas uma afirmação que é feita com muita segurança, em cujo teor a pessoa acredita profundamente e repassa ao seu interlocutor como verdade.

A assertividade tem relação com a afirmação de seus direito e do

reconhecimento dos direitos alheios. Uma pessoa com comportamento assertivo consegue, de forma clara, estabelecer uma comunicação franca, aberta, honesta e direta, de modo a defender os seus interesses.

O comportamento assertivo é em geral caracterizado pelo desejo ardente em defender seus direitos, e também de reconhecer e aceitar o direito das outras pessoas; é expresso quando uma pessoa expõe de forma direta, que não dá voltas para chegar ao assunto principal, mas que faz isso com destreza, sem chegar perto de algo que possa ser considerado como

agressivo; é quando, uma pessoa fala de forma simples e não diz nada mais

do que o estritamente necessário na comunicação.

Basicamente no comportamento assertivo encontramos:

• A capacidade de ouvidor ativo; aquele que procura entender as pessoas.

• Preocupação com o relacionamento; trata as pessoas com respeito.

• Busca por acordos e soluções.

• Declara e expressa suas intenções e desacordos.

• Objetivo, vai direto ao ponto em questão sem ser áspero.

• Jamais se afasta de seu objetivo.

• Trata os confrontos com maior confiança.

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• Boa imagem e credibilidade.

• Não teme nem aceita intimidações, ameaças e chantagens. La Rosa (2008, p. 100/101)

INTERESSES

Um dos fatores encontrados com maior frequência nos conflitos, desavenças e discussões é a disputa por posições. As disputas baseadas em posição tendem a gerar soluções conflitantes, soluções que são incompatíveis entre si, soluções que para alegrar uma parte, é necessário entristecerem a outra, soluções que, para atender a um lado, o outro lado necessita ceder ou perder.

A descoberta do interesse que está por trás das posições tão ferozmente

defendidas nos conflitos é a chave para a solução harmoniosa de muitas disputas. A descoberta dos interesses é a chave mestra do negociador, na solução de um impasse.

É certo que descobrir os interesses por trás das posições é muito

importante na busca da solução para um conflito, mas a grande questão é:

como descobrir?

Um bom método para a busca dessa resposta é perguntar o porquê da posição demonstrada pelo seu interlocutor. Esse tipo de pergunta pode gerar uma resposta que vise justificar o requerimento ou a legitimidade da posição.

Então, é muito importante saber o interesse de cada indivíduo e procurar estabelecer um contato de modo uniforme com suas expectativas, pois assim poderemos obter o melhor de cada com a maior facilidade e o maior conforto. La Rosa (2008, p. 104/106)

DECISÃO

Para melhorar o seu potencial de negociação é interessante falar sobre o processo de tomada de decisão, sobre as consequências das decisões tomadas no dia a dia e nas nossas negociações.

A decisão humana, em geral, acontece de modo lógico, estruturado e

dentro de um grupo de três fases no raciocínio de nossos pensamentos.

Inicialmente, acontece a fase dos pensamentos cognitivos; nesse momento, ocorre a análise e estruturação da situação na qual a tomada de decisão se faz necessária.

Logo a seguir, estabelece-se a segunda fase, quando ocorrem os pensamentos divergentes, que visam criar alternativas, gerar opções, analisar formas de atuação que possam se encaixar na solução para a situação em questão.

E, finalmente, vem a terceira fase, cuja finalidade é escolher dentro das

opções analisadas a que melhor se encaixa entre as opções encontradas.

Resumindo: primeiro, dialogue com seu interlocutor para certificar-se que não somente você conheça o problema em detalhes, mas para que, de certa forma, você faça o seu interlocutor raciocinar sobre a questão; quanto maior for o seu conhecimento da situação, melhor poderá ser a sua ajuda e

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maior o seu raporteCom o problema definido, passe a discutir opções para a solução do problema junto com seu interlocutor. La Rosa (2008, p. 119/123)

RAPORTE

Da palavra francesa “rapport”, em português “raporte”, que significa afinidade, harmonia, acordo, aliança e respeito – citado no elemento “comportamento” acima .

Além dos elementos estáticos na negociação, La Rosa (2008, p. 135), faz referência aos elementos dinâmicos, dentre os quais se encontram o Poder consubstanciado no Tempo, nos Recursos e nas Informações. Que seguem as quatro fases da negociação, que são a Avaliação; a Preparação; a Realização; e o Controle, avaliação e manutenção.

O poder, que na maioria das vezes, está diretamente ligado às três

variáveis citadas: tempo, recursos e informações são de fundamental importância durante toda a negociação, ele pode trocar de lado, pode estar

oculto, estar de modo não evidente, pode desaparecer ou vir à tona repentinamente.

La Rosa (2008, p. 137/144), faz algumas considerações a respeito de cada uma dessas variáveis, das quais sintetizamos adiante o que consideramos mais importante:

TEMPO

RECURSOS

INFORMAÇÕES

TEMPO

Durante toda a negociação, o tempo pode mudar a situação dos negociadores, e você tem de ficar atento a essa variável. O tempo pode atuar ora como seu inimigo e ora como seu aliado na mesma negociação. Outro fator relevante em relação ao tempo é que quanto mais tempo uma pessoa investir na negociação, mais propensa a fechar um acordo ela estará, pois tentará inconscientemente recuperar o tempo investido que na verdade é um custo afundado e, portanto, irrecuperável. Vale ressaltar, por oportuno, que o tempo altera até o valor do dinheiro; é a ação da já conhecida inflação.

RECURSOS

Os recursos são os itens mais evidentes em uma negociação. Eles podem

ser intangíveis como os títulos, os cargos, as posições, como status, respeito, segurança, tranquilidade ou tangíveis como são os bens, as posses, o dinheiro, os objetos, os materiais, os equipamentos, os produtos, os

trabalhadores, os imóveis ou propriedades. Tudo isso são os recursos que em geral estão envolvidos em disputas dentro e fora das empresas, dentro e fora de sua casa, ora de forma explícita, dentro de uma negociação assim intitulada e ora em uma conversa sem grandes compromissos aparentes entre um vendedor e um comprador. Importante observar que o interesse define o valor. Assim, quanto maior for o interesse por determinado recurso, tanto maior será seu valor.

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Em uma negociação, procure encontrar todos os interesses que possam estar em jogo na negociação. Em geral, toda negociação tem um tópico-base; no entanto sempre existirão vários tópicos satélites que circundam a negociação-base. No caso de a negociação emperrar no tópico base, lembre-

se que os tópicos satélites são uma ótima alternativa para com um pequeno

acordo, para tirar temporariamente um pouco o foco do tópico principal, para logo retornar com melhores chances de encerrá-lo com sucesso. Procure desde o início da negociação, descobrir quais são os valores, as necessidades

e os desejos da sua contraparte para, no momento em que a negociação

encontre um impasse, este seja desativado pela negociação de um tópico satélite.

INFORMAÇÕES

Trata-se de um item que tem a característica de diminuir ou até eliminar

as dúvidas, e eliminando as dúvidas trazer a clareza e a luz ao negociador.

Você pode obter informações antes e durante a negociação, informações com

finalidade de eliminar incertezas e informações novas, que podem guiar a negociação por novos caminhos em busca de um entendimento que satisfaça

a

as

partes envolvidas. Hoje, o volume de informações que recebemos mudou

o

modo em que vivemos. Isso nos traz de forma muito dinâmica as

modificações em nosso ambiente.

Do mesmo modo que as variáveis, tempo e recursos, a variável informação tem vida própria durante toda a negociação. Você passará informações ao seu interlocutor, buscando convencê-lo, persuadi-lo a suas conclusões e também receberá do seu interlocutor, novas informações.

Seguem

as

quatro

fases

da

negociação,

que

são

a

Avaliação;

a

Preparação; a Realização; e o Controle, avaliação e manutenção.

Iniciando-se a apresentação das quatro fases da negociação, La Rosa (2008, p. 150/185) faz referência à curta duração da primeira fase, a avaliação, da importância da segunda fase, a preparação, do cuidado que se deve ter na realização da negociação e do fechamento da negociação, com a fase final de controle, avaliação e manutenção, como seguem:

AVALIAÇÃO PREPARAÇÃO REALIZAÇÃO CONTROLE, AVALIAÇÃO E MANUTENÇÃO

AVALIAÇÃO

Esta fase deve ter uma duração curta, sua finalidade básica é a resposta para a pergunta: Vale a pena negociar? Para muitas coisas, não vale a pena negociar, para que então se desgastar. Mas esse tipo de avaliação é muito pessoal, pode haver casos que para você não valha a pena negociar, e para outros valha. O tempo, os recursos e os valores envolvidos podem significar muito para um e pouco para outro. Então, antes de iniciar uma negociação, reflita se vale a pena negociar o item em questão. Se a resposta imediata for não, então esqueça. Mas se houver algum sinal de dúvida, a fase seguinte, a preparação, irá lhe tornar as coisas mais claras e então a resposta para essa pergunta será mais fácil de ser respondida.

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PREPARAÇÃO

Se há um momento em que se deve trabalhar em uma negociação, esse momento é o da fase de preparação; é esse o momento em que você ainda não tem o outro negociador à sua frente e quanto mais preparado você estiver, melhores serão as suas chances. Sem preparação, é difícil ter sucesso na negociação. É nessa fase que você começa a buscar os elementos básicos da negociação. Saber quais são as suas metas, os seus interesses, a sua melhor opção, caso um acordo não seja vantajoso, quais serão suas possíveis concessões, em que ordem você oferecerá as concessões e do mesmo modo, você tem que descobrir nesta fase quais as melhores opções do outro negociador sem um acordo, quais são os seus interesses, suas motivações, suas necessidades, expectativas e valores. Nem sempre o acordo é a melhor opção para uma negociação. Algumas vezes, a sua posição sem um acordo, pode atender melhor os seus interesses, mas isso só o processo de preparação e estratégia da sua negociação é que podem lhe contar.

REALIZAÇÃO

Agora chegou a hora de execução: é nesse momento que você vai estabelecer o contato com o outro negociador. Deve seguir algumas etapas que serão muito bem elaboradas pelo negociador: iniciando com a abertura que é a oportunidade de criar um clima propício à negociação, é preciso um tempo com uma conversa afável, para baixar o ímpeto de se ir diretamente ao tema principal, Essa agradável conversa inicial também tem o propósito de aumentar a confiança e tornar o clima da negociação menos agressivo e, assim, aumentar o raporte. O tema de abertura do encontro deve ser planejado com antecedência, evitando temas que tenham conotação de pura bajulação.

Com a abertura da negociação concluída, passe para a etapa da exploração. Esse é o momento em que você deve buscar o maior nível de informação que puder do seu interlocutor. Seja um ouvinte ativo, escute e entenda o seu interlocutor, use a paráfrase para confirmar seu entendimento ou dissipar qualquer dúvida que possa surgir.

É importante que se obtenha informações relacionadas aos interesses, necessidades e desejos da contraparte.

De posse das informações obtidas na etapa da exploração, este é o momento de formular a sua proposta, procurando adequar a proposta que você já havia elaborado na fase de preparação com os recentes dados obtidos. Você pode citar as afirmações do seu interlocutor e mostrar como a sua proposta cobre os interesses dele; deve se certificar que todas as vantagens da sua proposta fiquem claras.

No momento em que você sentir que a negociação está num ponto em que pode ser terminada com eficácia, de forma a obter os resultados desejados, e sentir que os seus interesses e os da sua contraparte na negociação também estão atendidos, pode-se conceder a outra parte algo que para ela tenha valor, mais que seja compatível com as bases da proposta apresentada, deixando claro que se trata de um gesto final, para não criar expectativas de eventuais concessões adicionais. Esse tipo de oferta final

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geralmente ajuda a encaminhar a negociação para um acordo e pode dissipar eventuais inseguranças que possam existir e prejudicar o acordo.

Com o acordo verbal preestabelecido, esse é o momento em que um acordo formal deve ser preparado, por quaisquer das partes envolvidas na negociação, ou coletivamente.

CONTROLE, AVALIAÇÃO E MANUTENÇÃO

Muitos acham que o bom negociador é o que faz bons acordos, mas ter um bom acordo que não é cumprido de nada vale na prática.

O bom negociador é aquele que faz acordos e cuida para que estes sejam efetivamente honrados e cumpridos, portanto é nessa fase, que ocorre após o acordo que o negociador deve cuidar para que o acordo seja cumprido.

Muitos acordos estão sujeitos a reajustes periódicos por algum índice financeiro e, como nem sempre esses índices acompanham fielmente a inflação, é normal que, nessa época, uma das partes deseje uma renegociação.

Mesmo que você aceite renegociar, procure sempre assumir uma postura neutra; não entre em uma renegociação já efetuando as concessões que lhe são solicitadas; mesmo reconhecendo a legitimidade da concessão solicitada, procure vincular a sua concessão, a uma nova concessão pela outra parte; pode ser de uma maior garantia, ou de outro prazo ou qualquer outro benefício que lhe seja interessante. Esse tipo de atitude tornará a manutenção de seu contrato mais saudável.

O autor considera importante o entendimento da dinâmica de uma negociação e que “a negociação pode passar por apenas algumas das fases; o poder pode ser alimentado por apenas uma das variáveis durante a negociação e por outras em outras negociações. Nas negociações rápidas, talvez não seja interessante você perder muito tempo na análise do comportamento da sua contraparte na negociação”.

Para concluir a presente aula, devemos considerar a alternativa que é apresentada por Ferreira (2008 p. 227), para quando apesar de todos os esforços na realização de uma negociação, o acordo não é concluído, trata-se do plano B, que o autor assim considera:

Na negociação cognitiva, um dos seus princípios básicos consiste na elaboração de um Plano B ou alternativo, que funcione como fonte de poder, em decorrência da confiança e segurança que proporciona ao negociador. Sabe que pode abandonar a mesa de negociação, sempre que o que está sendo oferecido for pior do que pode obter fora do acordo. Outra vantagem especial do Plano B é constituir uma solução, que já está pronta para ser usada em seu benefício, independentemente das intenções, decisões e escolhas dos outros. Em toda negociação de que participar, considere os ganhos que poderão ser

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obtidos dependendo do seu poder de convencimento e criatividade em conceber opções. Não se esqueça, no entanto, de definir as alternativas, sobre as quais você terá controle absoluto. Essas escolhas e oportunidades

é que deverão compor o seu Plano B.

e oportunidades é que deverão compor o seu Plano B. A TIVIDADE DE PORTFÓLIO Aula 2

ATIVIDADE DE PORTFÓLIO

Aula 2 – Portfólio 2 – Elabore uma descrição de como se realiza uma Negociação, indicando as diversas técnicas que podem ser utilizadas. Mínimo uma página.

Exercício: Entregar juntamente com o Portfólio 2 – Pode juntar no mesmo arquivo.

Faça uma pesquisa buscando identificar um caso em que a solução da questão foi realizada por meio de uma negociação e identifique as diversas etapas da negociação, conforme estudado. Caso não encontre nenhum caso, pode fazer o seu trabalho com um caso hipotético, desde que você explique o caso antes de fazer a análise e os comentários das fases de

realização da negociação.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.trabalhismoemdebate.com.br/wp-

content/uploads/2010/05/acordo-coletivo-inseguran%C3%A7a-jur%C3%

ADdica.jpg

2. http://www.denso-wave.com/en/

ADdica.jpg 2. http://www.denso-wave.com/en/ Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

40

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual 40

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 03: HISTÓRICO E O PROCESSO DE ARBITRAGEM

TÓPICO 01: AS CONDIÇÕES PARA A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM (A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM)

UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM ( A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ) Fonte[1] A ) R ETROSPECTIVA HISTÓRICA E

Fonte[1]

A) RETROSPECTIVA HISTÓRICA E O MOMENTO ATUAL

Apresentamos no Tópico 2 da aula 1 alguns dados históricos e as principais vantagens da arbitragem. Sugerimos que, faça novamente a leitura daquele tópico, a título de introdução para a matéria que vamos desenvolver a partir desse tópico.

A arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa uma formaheterocompositiva de solução de conflitos, em que as partes,capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusula contratual, estabelecem que um terceiro (árbitro) ou um colegiado (pelo menos três árbitros), terá (rão) poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial. (CAHALI, 2012, p. 77).

HETEROCOMPOSITIVA

A heterocomposição é um modo de composição de conflitos no qual existe a figura de um terceiro imparcial que tem autoridade para impor uma solução para as partes em conflitos. Assim, enquanto na autocomposição mediada o terceiro limita-se a orientar as partes e não tem o poder de suprimir a autonomia dos envolvidos no conflito, na heterocomposição existe um terceiro que toma decisões que podem ser impostas às partes. Fonte: Costa, Alexandre Araújo, Artigo - http://www.arcos.org.br/artigos/[2]- acesso em 7/04/2013.

CAPAZES

Capazes – significa a capacidade jurídica para a prática de todos os atos da vida civil, segundo o Art. 5º do Código Civil.

A decisão dada pelo árbitro ou árbitros (quando for utilizado um colegiado de pelo menos três árbitros, segundo faculta a Lei 9.307/1996), impõem-se às partes e por esta razão a solução é adjudicada e não consensual, como ocorre na conciliação e na mediação, podendo ser exigido o seu cumprimento, porém a execução forçada se fará perante o Poder Judiciário, visto que a sentença arbitral é considerada um título executivo judicial (conforme art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 475-N, inciso IV, do CPC).

Dentre as maiores vantagens da arbitragem, está a liberdade de escolha do árbitro, dentre pessoas da confiança das partes e que tenham conhecimentos técnicos sobre o assunto que será alvo da arbitragem. Além disso, podem-se constatar outras informações a respeito do árbitro tal como a experiência anterior em outros casos idênticos ou na própria arbitragem, a

41

conduta que o árbitro tem demonstrado em outras oportunidades e o conhecimento pessoal das partes, para aumentar a possibilidade de sucesso na arbitragem.

Outro benefício da arbitragem, indicado por Cahali (2012, p. 78), é a rapidez com que se verifica todo o processo arbitral, principalmente ao se tomar como paradigma o processo judicial. Enquanto a “taxa de congestionamento” de nossos tribunais aponta um prazo demasiadamente longo para o trânsito em julgado de uma sentença judicial, a Lei de Arbitragem estabelece que o procedimento arbitral deva encerrar em seis meses após a instituição da arbitragem, embora as partes, árbitro e os regulamentos das câmaras arbitrais possam dispor de forma diversa.

O autor citado faz ainda as seguintes considerações com relação ao prazo para conclusão da arbitragem:

Certamente, para questões extremamente complexas, com tumultuada instrução ou inúmeros incidentes, pode o procedimento vir a ser mais demorado. Porém, estimativas feitas entre as instituições de arbitragem demonstram que, na média, mesmo para arbitragens com certa dificuldade, o prazo de solução gira em torno de um ano. De qualquer forma, sempre haverá necessidade de fixação do termo final da arbitragem (por lei ou pelas partes), afastando o risco de se eternizar o procedimento.

E um dos motivos consiste no fato de que o julgamento arbitral se faz, em regra, em instância única, ou seja, sem a possibilidade de recursos. Querendo, as partes podem estabelecer um julgamento colegiado, mas este acompanha o procedimento desde seu início, e não em instância recursal. Ademais, no pressuposto de que as partes escolheram as pessoas mais habilitadas para o exame daquela questão, como lhe é facultado, e na perspectiva de terem os eleitos se dedicado intensamente ao estudo e solução do conflito, não se justifica pensar em instância recursal. (CAHALI, 2012, p. 78).

Deve-se ressaltar, que a única possibilidade de recurso da sentença arbitral, está prevista no Art. 30 da Lei nº 9.307 de 23/09/1996, e somente para o caso de correção de qualquer erro material da sentença arbitral ou de esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral ou que o árbitro se manifeste sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

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No Brasil existe uma instituição que congrega as entidades de mediação e arbitragem, denominada Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), cujo objetivo está explicito na sua página na internet, como segue:

O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima) é uma entidade que tem como objetivo principal congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, visando à excelência de sua atuação, assim como o desenvolvimento e credibilidade dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias), sempre observando as normas técnicas e, sobretudo, a ética.

Entre outras atribuições, cabe também ao Conima estimular a criação de novas instituições de mediação e arbitragem, orientando-as nas mais diversas áreas, sempre observando a qualidade, indispensável ao desempenho de suas atividades.

O Conima foi fundado em 24 de novembro de 1997 - data do primeiro aniversário de vigência da Lei nº 9.307/96, a Lei de Arbitragem -, durante seminário realizado no Superior Tribunal de Justiça. Na ata de fundação constam as assinaturas das vinte mais representativas entidades voltadas à mediação e arbitragem no país. Fonte: www.conima.org.br/[3]

Segundo apresentado, no site, da instituição acima indicada, no Brasil existem mais de cem (100) câmaras de mediação e arbitragem filiadas ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, sendo que, somente, no estado de São Paulo, são cerca de 70 instituições afiliadas.

Sugerimos uma visita ao site do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, onde pode ser feito download de um Livreto do Ministério da Justiça com o título “Arbitragem – O que você precisa saber” editado em 2006.

B) A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.

Antes de adentrarmos no cerne da questão, com o estudo da arbitragem a partir da convenção de arbitragem, devemos verificar se o caso que estamos considerando é passível de ser resolvido por arbitragem.

Guerreiro (2012, p. 182), refere-se a esse fato, com o termo “arbitrabilidade”, considerando que apesar de o vocábulo extenso e de complicação aparente, na verdade, seu significado é simples e trata-se de um termo caro e comum para quem lida no cotidiano com a arbitragem e acrescenta:

significado é simples e trata-se de um termo caro e comum para quem lida no cotidiano

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Conceituam-se como arbitrabilidade, aquelas questões passíveis de serem solucionadas por arbitragem. A arbitrabilidade pode ser um tanto objetiva quanto subjetiva. Assim, para verificar se uma demanda é arbitrável deve-se examinar não só o seu objeto, mas também os sujeitos que nela estão envolvidos. Tanto uma como outra modalidade de arbitrabilidade decorrem do Art. 1º da Lei de Arbitragem.

Do ponto de vista subjetivo, pode se valer da arbitragem aquela pessoa que for capaz de contratar. Nesse aspecto, as pessoas físicas plenamente dotadas de suas capacidades para celebração e o exercício de atos da vida civil, ou se desprovidos de tal capacidade, devidamente representados. As pessoas jurídicas, por seu turno, devem estar devidamente representadas de acordo com seus documentos constitutivos e posteriores alterações. O mesmo raciocínio se aplica as quase pessoas, espólio e condomínio.

Já do ponto de vista objetivo, a arbitragem se aplica para aquelas questões que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, assim entendidos aqueles que abranjam bens contidos na esfera patrimonial dos indivíduos e que eles possam ser alienados ou transferidos para terceiros.

Sendo assim, a análise da questão que se apresenta, por todos os seus aspectos, inclusive de quem são as pessoas envolvidas, permite identificar se a arbitragem se aplica ao caso em espécie.

Guerreiro (2012, p. 182), ainda faz as seguintes considerações, sobre a questão da aplicabilidade da arbitragem:

A análise conjugada da arbitrabilidade objetiva e subjetiva nos permite solucionar uma série de dúvidas práticas e determinar de que modo a arbitragem se aplica em cada uma das várias situações concretas.

Nas relações de consumo, a grande polêmica diz respeito ao Art. 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor que veda a utilização de arbitragem compulsória.

Embora não se possa considerar que tal artigo tenha sido revogado pela Lei de Arbitragem, já que esta, não obstante seja posterior, em nenhum momento tratou diretamente da arbitragem de consumo, mas sim da arbitragem nos contratos de

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adesão, sendo assim, não deve ser afastada a possibilidade de se utilizá-la nas relações de consumo.

Em primeiro lugar, existindo convenção de arbitragem (no contrato) e partindo a iniciativa de sua instituição do consumidor, não haverá nenhuma discussão. O mesmo raciocínio se aplica para a hipótese de, surgido o conflito, o consumidor indicar que quer celebrar compromisso arbitral e o fornecedor concordar (neste caso a convenção de arbitragem estará em documento à parte).

Em segundo lugar, o conceito de arbitragem compulsória não tem mais lugar no direito brasileiro já que em nosso país só há arbitragens facultativas, que dependem da autonomia da vontade. Assim, antes de se fechar a porta da arbitragem para determinado tipo de conflito, deve-se buscar no caso concreto a existência de elementos que indiquem a existência de tal autonomia (parênteses nossos).

Estudamos no Tópico 2 da na aula 1, os dois primeiros artigos da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307 de 23/09/1996), onde vimos que no Art. 1º está determinado que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis e no Art. 2º que a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, a critério das partes, que poderão escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e a ordem pública ou ainda, podem convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Devemos ressaltar que no caso das partes optarem pelas regras internacionais de comércio, o árbitro deve observar as convenções e pactos em que o Brasil seja país signatário, além disso, recomenda-se que face à necessidade de profundo conhecimento e interpretação desses acordos e convenções, somente árbitros com os respectivos conhecimentos é que devem aceitar o encargo para a realização da arbitragem.

Dando sequência ao estudo da arbitragem, vamos apresentar os artigos da lei de arbitragem que tratam da convenção de arbitragem:

VERSÃO TEXTUAL

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Como o artigo em análise está indicando, mediante a convenção de arbitragem, as partes interessadas podem submeter seus litígios à solução por intermédio da arbitragem. A convenção de arbitragem

45

constitui-se

compromisso arbitral.

de

duas

partes:

a

cláusula

compromissória

e

o

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Em geral, encontramos no final dos contratos, alguma referência ao foro eleito pelas partes. Trata-se de cláusula que indica a forma de solução de algum litígio, decorrente do contrato, indicando o foro da justiça comum, como os exemplos que seguem:

Cláulula 7ª As partes contratantes elegem o foro da Comarca de Fortaleza - Ceará, para eventual solução de quaisquer questões decorrentes da execução deste contrato.

Cláusula 15 Os contratantes elegem o foro da Comarca de Fortaleza - Ceará com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimirem quaisquer dúvidas provenientes do presente contrato.

Além de constar nos contratos a cláusula em que se determina o foro da justiça, podemos também constatar o que o Código Civil, no seu Art. 853, assim se expressa:

Art. 853 Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial. (Grifo nosso).

Neste caso, a lei especial a que se refere o artigo 853, do Código Civil é a Lei de Arbitragem que no seu Art. 4º, trata da cláusula compromissória que será incluída nos contratos em que as partes se comprometam a dirimir alguma questão oriunda do contrato por arbitragem.

Sendo assim, para que se possa dirimir alguma questão oriunda de determinado contrato, por arbitragem, as partes devem fazer constar no contrato uma cláusula em que se comprometem a dirimir qualquer dúvida do contrato mediante a arbitragem.

dirimir qualquer dúvida do contrato mediante a arbitragem. O LHANDO DE PERTO Vale ressaltar, que segundo

OLHANDO DE PERTO

Vale ressaltar, que segundo estipula a Lei de Arbitragem, (§ 1º do Art. 4º) a cláusula compromissória deverá ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento em separado, que faça referência ao contrato. Isso significa dizer, que a cláusula compromissória tanto pode ser estipulada na ocasião da contratação, como posteriormente, desde que as partes estejam plenamente de acordo que a solução do litígio seja por intermédio da arbitragem, cumpridas as demais condições tal como a que determina que a arbitragem será somente sobre direitos disponíveis e que as partes devem ser capazes.

Art. 4º

46

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo

estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia

se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa

cláusula.

Ademais, caso se trate de contrato de adesão, isto é, dos contratos em que uma das partes para contratar tem de sujeitar-se às regras adredemente estabelecidas pela outra parte, somente será válida e eficaz, posto que a validade é pressuposto da eficácia, se o contratante aderente voluntariamente instituir arbitragem ou aquiescer de forma expressa com sua instituição, de forma escrita e em documento anexo ou em negrito com a assinatura ou visto especial do contratante aderente para essa cláusula.

O BSERVAÇÃO

OBSERVAÇÃO

 

Portanto, assinada a cláusula compromissória, as partes se obrigam a resolver a disputa, que porventura venha a ocorrer, por intermédio da arbitragem. Esse, portanto é o primeiro passo para que possa ocorrer o processo de arbitragem, isto é, a cláusula compromissória.

Ultrapassada essa primeira fase em que se constata a existência da cláusula compromissória, as partes deverão elaborar, discutir e aprovar, apondo suas assinaturas, o compromisso arbitral, que está bem definido no Art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei de Arbitragem, como segue:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

A respeito do compromisso arbitral, Lacerda (1998, p. 58), citando a Revista do Superior Tribunal de Justiça, assim se expressa: “Tanto no compromisso arbitral judicial quanto no extrajudicial, o que lhes norteia é o informalismo de suas instituições e procedimentos e, tanto isso é verdade, que não se deve declarar a invalidade do juízo arbitral quando se alcança o seu objetivo, não obstante a ocorrência de irregularidades formais”.

47

No que concerne à questão prática, a Lei de Arbitragem, no seu Art. 10, determina o que deve constar, obrigatoriamente no compromisso arbitral, como segue:

Art.

10.

Constará,

compromisso arbitral:

obrigatoriamente,

do

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das

partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos

árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Além dessa parte obrigatória, constante do Art. 10, a Lei de Arbitragem ainda faculta a inclusão de outras informações de interesse do processo de arbitragem, como definido no Art. 11, como segue.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral

conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a

arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros

julguem por equidade, se assim for convencionado

pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras

corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim

convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento

dos

honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI

- a fixação dos honorários do árbitro, ou dos

árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários

do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral,

este constituirá título executivo extrajudicial; não

havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão

do Poder Judiciário que seria competente para julgar,

originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Observe-se que além das informações que identificam perfeitamente as partes e os árbitros, também constará do compromisso arbitral a fixação dos honorários dos árbitros e complementa dando força executiva de título executivo extrajudicial à essa convenção de arbitragem. E caso ocorra o não fixação dos respectivos honorários, o árbitro requererá ao Poder Judiciário

48

que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença, conforme Parágrafo Único do Art. 11 da Lei de Arbitragem.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://2.bp.blogspot.com/-

wfvGfI7eLW8/U7iYqc86t1I/AAAAAAAARLQ/42rkub3Aemk/s1600/Arbitra

gem.jpg

2. http://www.arcos.org.br/artigos/

3. http://www.conima.org.br/

4. http://www.denso-wave.com/en/

http://www.conima.org.br/ 4. http://www.denso-wave.com/en/ Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

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Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual 49

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 03: HISTÓRICO E O PROCESSO DE ARBITRAGEM

TÓPICO 02: A ESCOLHA DOS ÁRBITROS

DE A RBITRAGEM T ÓPICO 02: A ESCOLHA DOS ÁRBITROS Fonte [1] A ) O ÁRBITRO

Fonte [1]

A) O ÁRBITRO SEGUNDO A LEI DE ARBITRAGEM

Analisando o Art. 13 da Lei de Arbitragem, encontramos a definição ou ainda a condição em que a pessoa poderá ser árbitro num processo de arbitragem: apenas duas condições são expressas na Lei:

A PRIMEIRA CONDIÇÃO

I - A primeira condição, segundo o texto da lei, “pode ser árbitro

qualquer pessoa capaz”: ora, aqui temos que nos valer do Código Civil, que no seu Art. 5º preleciona que “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da

vida civil”, deve-se também considerar os casos em que ocorre a emancipação, como igualmente previstos no Código Civil.

A SEGUNDA CONDIÇÃO

II - A segunda condição e também de simplicidade translúcida, “que

tenha a confiança das partes”. Neste caso, o conhecimento do árbitro no diz respeito à sua experiência em outros casos de arbitragem ou sua capacidade técnica no assunto em que girará a questão a ser arbitrada, serão as condições que as partes devem considerar para a nomeação do

árbitro.

A respeito da indicação do árbitro ou dos árbitros, Lacerda (1998, p. 67),

faz as seguintes considerações:

Para ser árbitro ou árbitros a única conditio sine qua non exigida pela lei é ser capaz. Essa capacidade a

que a lei se refere é a capacidade de ser juiz de fato. Isso quer dizer que, além da capacidade de ser juiz de fato, isto é, de ser capaz de conduzir a sua própria pessoa e de administrar seus próprios bens, o árbitro

ou árbitros não pode ter qualquer impedimento ou suspeição que o iniba de julgar a questão objeto do compromisso arbitral. Logo, os mesmos impedimentos que alcançam o juiz para judicar em

um determinado processo, também alcançam o árbitro ou árbitros para exercer seu mister nos autos em que foi eleito pelas partes para julgar.

Vejamos então, o citado Art. 13 e seus parágrafos, da Lei de Arbitragem:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

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§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão

autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o

presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com

imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Ainda com relação ao impedimento de funcionar como árbitro, devemos considerar o que está previsto no Art. 14 da Lei de Arbitragem, como segue:

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§

1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro tem o dever de

revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§

2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua

nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua

nomeação.

Neste caso, a lei vem especificar os casos em que ocorrem os

impedimentos legais para que a pessoa possa funcionar no processo de arbitragem. Sendo assim, podemos considerar que aqui se aplicam as objeções para julgar, previstas nos artigos 134, 136, 137 e 138 doCódigo de Processo Civil.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Dos Impedimentos e da Suspeição Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,

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funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido

sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu

cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta;

ou

na linha colateral até o segundo grau;

V

- quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das

partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa

jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando

o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado

ao

advogado pleitear no processo, a fim

de

criar o impedimento do juiz.

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou

afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal. Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes

de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se

declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de

suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito;

IV - ao intérprete.

§ 1o A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira

oportunidade em que Ihe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

§ 2o Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.

Devemos

ressaltar o

Arbitragem, como segue:

que estipulam

os

Artigos

17

e

18

da

Lei

de

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Com relação à equiparação dos árbitros aos funcionários públicos, deve- se ressaltar que os árbitros estão sujeitos aos tipos e sanções previstos nos

52

artigos 312 a 327 do Código Penal, os quais preveem os Crimes Contra a Administração Pública.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Com relação ao artigo 18, encontramos o comentário de Lacerda (1998, p. 71), que ilustra de forma clara o entendimento que se pode constatar do citado artigo, in verbis:

É indubitável que o art. 18 dessa lei seja um de seus artigos mais polêmicos. E tal ocorre porque afirma textualmente que o árbitro é juiz de fato e também juiz de direito. Como já se salientou nesses comentários, juiz de direito é o juiz natural previsto na Constituição Federal nos arts. 92 usque 100. Ademais disso, do juiz de direito, jamais se excluirá qualquer lesão ou ameaça a direito a teor da norma contida no art. 5º, item XXXV da Constituição Federal.

Logo, se interpretada mais afoitamente, parece ser de duvidosa constitucionalidade a norma inserta no art. 18 retro, todavia, o que afirma o artigo é que não haverá recurso da sentença arbitral para o Poder Judiciário, como por exemplo a apelação, e muito menos carece a sentença arbitral de homologação judicial, caso contrário constituiria a Lei de Arbitragem mera repetição do velho compromisso arbitral, já existente no Código Civil e no Código de Processo Civil, expressamente revogados pelo art. 44 da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307 de 23/09/1996.

B) A SENTENÇA ARBITRAL.

Para que seja prolatada a sentença arbitral, deve se ter transcorrido todo o procedimento arbitral, conforme determina a lei de arbitragem, por intermédio dos seus artigos 19, 20, 21 e 22, que são autoexplicativos, como segue:

ART. 19

Art.

19.

Considera-se

instituída

a

arbitragem

quando

aceita

a

nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

53

ART. 20

Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro

substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

§ 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a

arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

ART. 21

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se,

ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular

o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios

do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado,

respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do

procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber,

o art. 28 desta Lei.

54

ART. 22

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local,

dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para

prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas

coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Concluída a parte central do procedimento arbitral, prevista nos artigos precedentes, será proferida a sentença arbitral. Observe-se que a sentença arbitral será proferida como definido no Art. 23 da Lei de Arbitragem, como segue:

VERSÃO TEXTUAL

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Observe-se que nesse artigo está uma das principais razões inspiradoras da própria Lei de Arbitragem, a abreviação do tempo em que será proferida a sentença arbitral. Ou no prazo estipulado pelas partes ou se não houver estipulação de prazo, o prazo da lei que é de seis meses, contado da instituição da arbitragem. Além disso, caso ocorra a necessidade de prorrogação do prazo, desde que de comum acordo entre as partes, o prazo pode ser prorrogado, segundo previsto no parágrafo único do artigo precedente.

Com relação à decisão dos árbitros ou do árbitro, preleciona o artigo 24:

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Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. § 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Ainda com relação à decisão proferida na sentença arbitral, sendo vários árbitros, sempre em número impar, esta será tomada por maioria e não havendo acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. No caso de divergência, o árbitro poderá declarar seu voto em separado.

Na ocorrência de controvérsia sobre direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não depende a julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral, segundo definido no art. 25 da Lei de Arbitragem.

Tal como uma sentença no processo Judicial, posto que segue os requisitos do Art. 458 do Código de Processo Civil, a sentença arbitral segue os requisitos previstos no Art. 26 da Lei de Arbitragem, como

segue:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes

forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença

arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

A propósito

dos

requisitos

e

da

sentença

arbitral,

ressaltamos

o

comentário de Cahali (2012, p. 257), como segue:

A

sentença

arbitral

é

o

pronunciamento

do

árbitro

ou

do

tribunal

arbitral

para

encerrar

o

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procedimento. É o ápice do procedimento, pelo qual se realiza a prestação jurisdicional buscada pelas partes.

Tal qual a sentença judicial, pode decidir o litígio quanto à matéria de fundo, ou apenas concluir pelo não cabimento da arbitragem, ao menos naquele instante, inclusive, dentre outros motivos, até mesmo

por faltar ao caso arbitrabilidade objetiva ou subjetiva. Nestes casos, aos interessados restará o acesso ao Judiciário para análise do mérito da controvérsia.

Ou seja, a sentença arbitral poderá ser definitiva, decidindo o conflito (conteúdo material) por exemplo, condenando ao pagamento da multa pelo descumprimento contratual, ou meramente

terminativa, pela qual o procedimento se encerra, mas a controvérsia persiste, e pode ser levada ao juízo estatal (similar à extinção do processo sem julgamento do mérito, no processo judicial), por

exemplo, reconhecida na arbitragem a nulidade da convenção, e, assim, o interessado deve apresentar sua pretensão perante o Poder Judiciário.

Julgado o mérito, a sentença poderá ser condenatória, constitutiva ou declaratória, conceitos estes já conhecidos, relativos à tutela jurisdicional outorgada de acordo com a pretensão das partes e a solução dada ao caso.

Em qualquer das situações, a sentença arbitral decidirá, como já visto, sobre a responsabilidade pelas custas e despesas com arbitragem, podendo

estabelecer, inclusive, verba decorrente de litigância de má-fé (art. 27 da Lei nº 9.307/1996).

Também a sentença poderá ser meramente

homologatória, de acordo alcançado pelas partes e levado a conhecimento do árbitro (art. 28 da Lei nº 9.307/1996), mesmo nesta situação o pronunciamento deve preencher os requisitos

obrigatórios (art. 26 Lei nº 9.307/1996).

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.gazetadopovo.com.br/midia/tn_280_651_Capa_Justica_e

_Direito_27072012090749.JPG

2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

3. http://www.denso-wave.com/en/

NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM

AULA 03: HISTÓRICO E O PROCESSO DE ARBITRAGEM

TÓPICO 03: RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS.

R ECONHECIMENTO E E XECUÇÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS . Fonte[1] A ) P ROLATADA NO B

Fonte[1]

A) PROLATADA NO BRASIL, SEGUNDO A LEI DE ARBITRAGEM

A Lei de Arbitragem, no seu Art. 31, refere-se aos efeitos da sentença arbitral, determinando a sua constituição em título executivo, como segue:

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Vale ressaltar o comentário de Lacerda (1998, p. 91) que assim se expressa:

Seria de todo inócuo o processo arbitral, se, a final, a sentença nele proferida fosse despida dos mesmos efeitos de que são revestidas as sentenças judiciais. Se for declaratória a decisão, a certeza da declaração contida na sentença arbitral não poderá ser mais discutida por via judicial. Se for constitutiva, a nova situação criada pela sentença arbitral também não será suscetível de discussão judicial e, finalmente, se condenatória, a sentença arbitral constituirá título executivo.

Observemos que ao proferir a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, como preleciona o art. 29 da Lei de Arbitragem, in verbis:

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Portanto, podemos afirmar que da sentença arbitral, não cabe nenhum recurso, exceto no que se refere à determinação do Art. 30 da Lei de Arbitragem que faculta a posterior correção de erro material na sentença, como segue:

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

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Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art.

29.

Contudo, ocorrem os casos de nulidade da sentença arbitral, conforme previsto no Art. 32, como segue:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

 

II

- emanou de quem não podia ser árbitro;

 

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

 

V

- não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

 

VI

-

comprovado

que foi

proferida

por prevaricação,

concussão

ou

corrupção passiva;

 

VII

- proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III,

desta Lei; e

 

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Observe-se a expressão “É nula”, já que aqui não podemos aplicar a palavra anulável, posto que a condição sine qua non da arbitragem tenha deixado de ser observada: se nulo o compromisso, ou emanada de árbitro incapaz, sem os requisitos do art. 26 da LA, proferida fora dos limites da

convenção de arbitragem, não decidir a totalidade do litígio submetido à arbitragem, em casos de prevaricação, concussão o corrupção passiva, que seja proferida fora do prazo e, por último sejam desrespeitados os princípios de que trata o art. 21 e seu § 2.

Neste caso, a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação
Neste caso, a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder
Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, como
indicado no art. 33 da LA.
VERSÃO TEXTUAL
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder
Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral,
nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença
arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de
Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após
o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu
aditamento.

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§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;

II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo,

nas demais hipóteses.

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme

o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

B) PROVENIENTE DO EXTERIOR, SEGUNDO A LEI DE ARBITRAGEM.

A sentença arbitral estrangeira encontra recepção no Brasil, segundo o que preleciona o art. 34 da Lei de Arbitragem, como segue:

ART. 34

ART. 35

ART. 36

ART. 37

ART. 38

ART. 39

ART. 40

ART. 34

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Deve-se observar que a sentença estrangeira, deverá estar de conformidade com os tratados e acordos internacionais de que o Brasil seja signatário. Neste caso, a sentença estrangeira deverá sujeitar-se à homologação do Supremo Tribunal Federal, conforme os artigos 35 e 36 da Lei de Arbitragem aplicando-se, no que couber o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil, como segue:

ART. 35

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

ART. 36

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.

Para ser requerida a homologação de sentença arbitral estrangeira, deve -se observar o que está determinado no art. 37 da LA e somente poderá ser

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negada a homologação, nos casos previstos nos arts. 38 e 39 da LA, como segue:

ART. 37

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada,

autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente

certificada, acompanhada de tradução oficial.

ART. 38

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as

partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de

arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de

arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso

arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as

partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial

do país onde a sentença arbitral for prolatada.

ART. 39

Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.

Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova

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inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Por fim, em caso de denegação da homologação para reconhecimento ou

execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, nada impede que a parte, sanado o vício, renove o pedido de homologação ou reconhecimento, como determinado no art. 40 da LA.

ART. 40

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados. A TIVIDADE DE PORTFÓLIO Analise o instituto

ATIVIDADE DE PORTFÓLIO

Analise o instituto da Arbitragem, formulando sua crítica ou elogio a esse sistema, indicando o que representa para as partes envolvidas. Mínimo uma página.

Exercício: Elabore uma pesquisa em sites que tratam de arbitragem e procure localizar uma sentença arbitral. Em seguida, faça uma análise da sentença e informe se está de acordo com o que você estudou na nossa disciplina. Este é um exercício de fixação para facilitar a realização da sua prova. Bons estudos.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://blog.comunidades.net/lupascosta/lupascosta.jpg

2. http://www.denso-wave.com/en/

2. http://www.denso-wave.com/en/ Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade

Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

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Responsável: Professora Lucy Vidal Silva Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual 62