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Otvio Amaral da Silva Corra

A populao LGBT e o crcere: a resoluo conjunta de n1 do


Conselho Nacional de Combate Discriminao, de abril de 2014, e a
criao de uma nova ala dentro da penitenciria

Orientador: Prof. Ms. Marina Portella Ghiggi

Pelotas
Setembro 2015

A populao LGBT e o crcere: a resoluo conjunta de n1 do


Conselho Nacional de Combate Discriminao, de abril de 2014, e
uma nova ala dentro da penitenciria
Otvio Amaral da Silva Corra1
Marina Portela Ghiggi (orientadora)2

Direito Processual Penal

Resumo
O artigo em questo visa abordar o tema da descoberta do gnero, e
reconhecimento deste, como razo para a classificao dos cidados na penitenciaria.
Dessa forma, tem a Constituio Federal e a Lei de Execuo Penal (lei 7210/84), alm
de documentos internacionais, como pano de fundo. Entretanto, isto segregao ou
proteo? Eis a questo.

Palavras-Chave: Gnero. Penitenciria. Brasil.

Abstract
The article on charge aims to approach the discovery of gender theme, and
recognition of it, as reason for the classification of the citizens in prison. Thus, it takes
Brazil's Federal Constitution and the Criminal Execution law, as well as international
documents, as background. However, would it be segregation or protection? That is the
question.

Keywords: Gender. Prison. Brazil.


1 Acadmico de Direito pela Universidade Catlica de Pelotas e de Relaes Internacionais
pela Universidade Federal de Pelotas. otavioamaralc@hotmail.com
2 Advogada. Professora de Direito Penal da Universidade Catlica de Pelotas. Mestre em
Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
marina.ghiggi@ucpel.edu.br

Sumrio: Introduo. 1. A Resoluo. 2. A Constituio Federal de 1988. 3. A Lei de


Execues Penais. Consideraes Finais. Referncias Bibliogrficas.
Introduo

A questo de gnero, muito presente em todos os campos acadmicos,


acabou chegando ao campo do Direito e das Execues Penais. Dessa forma, fez-se
necessrio que o poder pblico tomasse medidas quanto populao LGBT(lsbicas,
gays, bissexuais e transexuais) no somente as transexuais e os travestis no que
tange o encarceramento dos indivduos em questo no regime de pena privativa de
liberdade. Logo, em abril de 2014, criou-se a resoluo de n 1, feita pelo Conselho
Nacional de Combate Discriminao, adjunto Secretaria Nacional de Promoo e
Defesa dos Direitos Humanos, a qual afirma a necessidade de uma terceira ala dentro
dos presdios; as transexuais, sendo assim, comeam a ter direito a cumprir pena em
estabelecimentos femininos.
A pena privativa de liberdade, consoante os princpios do direito punitivo,
apresenta o objetivo de ressocializao do indivduo, fazendo com que este goze de
todos seus direitos indisponveis exceto os direitos polticos (art. 15, III, CF)
enquanto durar a sano. Deste modo, percebe-se a necessidade da abordagem da
questo, intrnseca maior abertura das liberdades sexuais nas ltimas dcadas, acerca
de gnero e opo sexual.
Deveria se fechar os olhos da justia, e da execuo penal, quanto
integridade de quem dito como diferente? Ser que o direito, como cincia derivada
do prprio desenvolvimento das sociedades, no deve se posicionar sobre a diversidade
sexual dentro da penitenciria? Ou seria o prprio ser humano quem, apesar da evoluo
deste desde a Antiguidade, encontrou barreiras ao desenvolvimento social ad quem
sexualidade?
Uma resoluo, conforme os parmetros da cincia jurdica, qualquer
norma jurdica que visa regular o funcionamento interno de um rgo. Por conseguinte,
acaba dando diretrizes administrao e regulamentao do prprio instituto. No caso
em questo: o precrio sistema carcerrio brasileiro.
O contexto no qual o documento cerne do artigo inserido de uma
sociedade onde a sexualidade, especialmente a partir do fim do sculo XIX, comeou a

ser exteriorizada de uma forma dita mais slida dentre o prprio meio social. O sexo,
desta forma, oriundo aos instintos mais animalescos do ser humano, comea a partir
de ento a ser cada vez mais abordado no mbito de polticas pblicas, especialmente
aquelas que objetivam a sade sexual e a preveno ao HIV.
Conforme a autora Guacira Lopes Louro3 cita ela4 mesma,
O desafio maior talvez seja admitir que as fronteiras sexuais e de
gnero vm sendo constantemente atravessadas o que

ainda mais

complicado admitir que o lugar social no qual alguns sujeitos vivem


exatamente a fronteira. A posio de ambiguidade entre as identidades de
gneros e\ou sexuais o lugar que alguns escolheram para viver.

Atravs de tal citao, percebe-se que o ser humano no acompanha, de


uma forma natural e compreensvel, as diferenas acerca da sexualidade. Isto posto,
talvez seja em virtude da cultura judaico-crist, eurocntrica e paradigmatizada, dada
como input s sociedades ocidentais, que as violncias e discriminaes contra a
populao LGBT especialmente por meio da marginalizao de tal classe seja algo
visto como corriqueiro e legitimo na sociedade contempornea.
Ademais, Guacira5 diz
Portanto, se a posio do homem branco heterossexual de classe
mdia urbana foi construda, historicamente, como a posio-de-sujeito ou a
identidade referncia, segue-se que sero diferentes todas as identidades
que no correspondam a esta ou que desta se afastem. A posio normal ,
de algum modo, onipresente, sempre presumida, e isso a torna,
paradoxalmente, invisvel.

3 LOURO, Guacira Lopes. Gnero e sexualidade: pedagogias contemporneas. 2008. (p. 21).
Disponvel em <http://www.scielo.br/pdf/pp/v19n2/a03v19n2.pdf>. Acesso em 5 de setembro
de 2015.
4 LOURO, Guacira Lopes. Um corpo estranho: ensaios sobre a sexualidade e a teoria queer.
Belo Horizonte: Autntica, 2004.
5 LOURO, Guacira Lopes. Gnero e sexualidade: pedagogias contemporneas. 2008. (p. 22).
Disponvel em <http://www.scielo.br/pdf/pp/v19n2/a03v19n2.pdf>. Acesso em 5 de setembro
de 2015.

Sendo o diferente sempre marginalizado, e vulnerabilizado, atravs da


discriminao de um indivduo em razo de sua sexualidade ou identidade de gnero, a
ressocializao falso paradigma aceito como norte ao sistema penitencirio deveria
se dar com a educao convivncia com as diferenas. Entretanto, afastar seria
ensinar, prevenir, ou remediar?
Paulo Nder6, jurista brasileiro, refere
O contedo de justia da lei e o sentimento de respeito ao homem
pelo bem comum devem ser a motivao maior dos processos de adaptao
nova lei. Contudo, a experincia revela que o homem, embora a sua
tendncia para o bem, fraco. Por este motivo a coercibilidade da lei atua,
com intensidade, como estmulo efetividade do Direito.

Significa, ento, dizer que o ser humano no consegue fazer com que suas
prprias normas de conduta, em especial a lei, como matria principal positivada pelo
direito, tenham eficcia plena e imediata? Por conseguinte, nem a Constituio Federal,
a qual tem suas liberdades e garantias colocadas como ponto chave, atravs de clusulas
ptreas, nem mesmo a LEP, conseguiu fazer com que as penas tivessem seu carter dito,
at ento, educativo, e que a dignidade do ser humano fosse mantida dentro do sistema
chamado Estado. Portanto, passvel ver que a institucionalizao, por meio de
portarias, para o regimento do prprio sistema, a falha do ser humano quanto ao
cumprimento de normas que regem a sua prpria liberdade.
Outrossim, define-se que a fraqueza e a pequenez humana so colocadas
realidade atravs do no cumprimento de normas, uma vez que a interpretao latu
sensu destas no consegue abranger o sistema judicirio. Sendo assim, os tratados
internacionais, os dispositivos da ONU, nem mesmo as leis internas, conseguem fazer
com que a norma seja dada como efetiva e, nem mesmo, vista como carter de polticas
pblicas.
Dessa forma, analisa-se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a
Lei de Execues Penais, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, bem como os Princpios Yogyakarta
6 NDER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Editoria Forense, 2011 (p.
21)

textos nos quais a proteo do homem vista como regulamentada ligando-os com a
Resoluo 1, de 2014, no que refere-se segregao e acolhimento da populao LGBT
dentro dos estabelecimentos de cumprimento de pena privativa de liberdade. No s
isso, como tambm a anlise do reconhecimento do gnero na criana, e a evoluo
deste na histria, so vlidos compreenso de tal medida tomada por um rgo estatal
to tardiamente quanto proteo da dignidade dos encarcerados que no se enquadram
no padro ordinrio de conduta.
Porm, a questo da dignidade, juntamente com a questo da proteo do
indivduo quanto a um apenado, no deveriam ser base da normatividade
regulamentadora do sistema penal brasileiro? Ser que o ser humano no , como dito
por Nder, fraco o suficiente para necessitar de uma norma regulamentadora de
condutas, dentro de um sistema segregatista e violento, que visa retirar da sociedade
aqueles ditos errados ? Ou ser que o homem no evoludo o bastante para lidar
com a diferena no que refere-se ao desejo sexual e racionalidade instintiva?

1 A Resoluo
O documento sobre o qual a coluna vertebral do artigo se debrua a
Resoluo Conjunta de n1, elaborada pelo Conselho Nacional de Combate a
Discriminao, publicada no Dirio Oficial da Unio, no dia 17 de Abril, em sua edio
de nmero 74. Tal texto, tendo como base documentos de mbito internacional em seu
prembulo, estabelece uma nova realidade dentro do sistema carcerrio nacional: uma
nova ala destinada a gays, bissexuais e travestis; a possibilidade de transexuais
cumprirem pena em estabelecimentos femininos, tendo o direito de vestir-se, apresentarse e nomear-se conforme sua identidade de gnero na sociedade.
No artigo 1, a resoluo estabelece a tipificao das pessoas sobre as quais o
texto abrange; emoldura as condutas sexuais de quem est submetido a tal resoluo.
Entretanto, necessrio analisando o 2, do artigo 3, a necessidade da
exteriorizao da manifestao de vontade, por parte do sujeito apenado, a ser
direcionado a tal ala especfica. Sendo assim, facultativo, no de carter vinculante, a
destinao da classe LGBT s especificidades abordadas.

Logo, cr-se na tomada e criao , por meio de tal texto, de um terceiro


gnero ao ser humano. Gnero, este, que coloca os homossexuais, em geral, como um
intermdio dentro dos padres sociais paradigmticos atuais de homem\ mulher.
Por outro lado, apesar de a resoluo ser destinada ao pblico LGBT como
um todo, incluindo o pblico L, ou seja, lsbico, os transexuais masculinos no tm o
direito de serem presos em um estabelecimento direcionado a homens. Isso se d em
razo da proteo da dignidade sexual, prevendo estupro e atos libidinosos forados (art.
213, CP), dos apenados. Portanto, a faculdade de identificar-se como o sexo oposto,
apresentando-se como tal, no se estende aos transexuais masculinos (mulheres que
exercem a identidade masculina), justificando-se pela proteo destes. (vide art. 5,
XLIX: assegurado aos presos a integridade fsica e moral).
Consoante o pargrafo nico do artigo 7, ter o homem transexual o direito
da manuteno do tratamento hormonal e o devido acompanhamento de sade. A
legitimao, por parte do Estado, quanto ao ser transexual, bem como suas necessidades
de tratamento exgenos ao seu sistema endcrino, so vistas como direito do cidado
em virtude de sua opo de gnero. Nota-se, assim, a visvel preocupao do poder
regulamentador quanto ao ponto mais digno do ser humano: a sua prpria
personalidade.
O artigo 6, por sua vez, defere o direito visita ntima populao LGBT,
conforme a Portaria de n 1190\2008, do Ministrio da Justia, em conjunto com a
resoluo de n4 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (rgo
institudo pelo captulo II da LEP). Materializa-se, ento, a legitimidade da unio
homoafetiva, uma vez que unio estvel (ou casamento) requisito para o direito visita
ntima.
Ao final da resoluo, em seu ltimo artigo, afirma-se que ser garantido
pessoa LGBT, em igualdade de condies, ou benefcio do auxlio-recluso aos
dependentes do segurado recluso, inclusive ao cnjuge ou companheiro do mesmo
sexo. Atravs da interpretao deste dispositivo legal, notrio a preocupao do poder
estatal quanto igualdade de direitos aos que vivem em uma relao homoafetiva.
Sendo assim, visto como um avano quando o prprio Estado reconhece o direito de o
companheiro receber o auxlio que lhe por legtimo; mas, que, at pouco no se
estendia em funo da m interpretao da letra da lei (talvez ocasionada pelo no
reconhecimento das liberdades de forma igualitria na sociedade).

2 A Constituio Federal de 1988


Vista a Constituio Federal texto mximo pirmide hierrquico-jurdica
de Kelsen , elaborada em um contexto de democratizao no s do Brasil, mas da
Amrica Latina, tem o objetivo de declarar um Estado Democrtico de Direito no
Brasil, que acabara de passar, quase 20 anos, em um regime ditatorial militar, que
acabara com os direitos inerentes vida humana no que condiz liberdade em todas as
suas formas. Sendo assim, estabelece direitos fundamentais e garantias, no seu artigo 5,
os quais no esto sob possibilidade de Emenda Constitucional de forma alguma (vide
art 60, IV, CF).
Observa-se, assim, que as prticas liberais de um Estado que visa pela
dignidade da pessoa humana e, tambm, pela sua individualizao so positivadas em
um ordenamento jurdico rgido e completo. Sendo, dessa forma, indispensvel a
suprarregulamentao atravs de textos esparsos que colocam em voga a interpretao
legal como falha hermenutica em seu carter subjetivo.
O artigo 3 da CF, em seus incisos, afirma (como fundamentos igualdade
das prticas do Estado)
III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV- promover o bem a todos, sem preconceitos de
origem, raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de
discriminao;
Alm disso, o artigo 4 dispe que haver a prevalncia dos direitos
humanos.
E o artigo 5, coloca a igualdade de gnero acima de qualquer outra:
homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio. No obstante, no inciso XLVIII, do mesmo dispositivo legal, dito que
a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo dos apenados. Dessa forma, v-se que sempre houve, por parte
do legislador, uma preocupao quanto civilidade dos cidados em relao
sexualidade e convivncia em clausura; todavia, no texto legal no se v o vocbulo
gnero, o que demonstra o silncio da lei (omisso) quanto aos indivduos que no se

encaixam, ou se encaixavam no momento de sua elaborao, dentro de um padro


dicotmico acerca das prticas sexuais aceitas.
Outrossim, na prpria Carta Magna de 1988, no artigo 7, inciso XXX,
vedado a proibio de diferena de salrios, o exerccio de funes e de critrios de
admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, nota-se a positivao
da igualdade entre os gneros referidos no que tange o trabalho mtodo, segundo
Rousseau, da dignificao da existncia humana.
Mas, a questo que vem tona a seguinte: a igualdade, no que diz respeito
vida no crcere, a mesma tomando a trplice homossexuais, mulheres e homens?
Pergunta sobre a qual reitera-se o 1, art. 60da Constituio, o qual diz: as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
3 A Lei de Execues Penais
Em 1984, publicou-se, e entrou em vigor, uma lei ordinria, lei 7210\84,
quanto execuo das sentenas criminais e suas consequncias. Estabeleceu-se, ento,
parmetros para que o prprio sistema judicirio tivesse o papel de fiscalizar as
competncias delegadas aos estabelecimentos carcerrios.
Em seu artigo 3, l-se que ao condenado e ao internado sero assegurados
todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. Ainda assim, somou-se,
atravs do pargrafo nico, que no haver qualquer distino de natureza racial,
social, religiosa ou poltica. Conclui-se, portanto, que o devido texto legal se preocupa
com a igualdade de tratamento aos presos, no colocando, assim, diferenas entre o
tratamento destes. Todavia, ser que criar uma terceira ala na penitenciria no
segregar e diferir o tratamento entre os presos? Ser que o regimento de tal ala no ser
movido pelo preconceito, bem como pela discriminao, por parte daqueles a que
compete a sua manuteno?
Consoante o artigo 10 da presente resoluo, o Estado dever garantir a
capacitao continuada aos profissionais dos estabelecimentos penais considerando a
perspectiva de direitos humanos e os princpios da igualdade de no-discriminao,
inclusive em relao orientao sexual e identidade de gnero. Positiva-se a
preocupao, e idealizao, do elaborador de tal texto legal quanto igualdade de
tratamento que deveria ser entendida solidamente atravs da interpretao
hermenutica da Constituio e da prpria Lei de Execues penais aos presos da

terceira ala. Entretanto, ser que o ser humano evoludo o suficiente para saber tratar
de forma isonmica aquele que, perante a prpria lei e o Estado, tratado como
diferente?
O artigo 5, da lei 7210, dispe acerca da classificao dos presos quanto
sua personalidade, embasando sua justificativa na premissa do Princpio da
Individualizao da Pena (art. 5, XLVI, CF) identificao do histrico pessoal da
vtima, vendo-a, portanto, como um cidado singular perante seu papel na sociedade. J
o artigo 15, da lei sobre a qual refere-se, afirma que os presos tem direito sade,
direito este oriundo ao estado de Welfare State no qual o Brasil est incluso,
objetivando, no 3 a possibilidade de as detentas mulheres terem auxilio a pr natal;
direito extendido aos transexuais atravs do artigo 7 pargrafo nico da resoluo em
questo, que viabiliza o devido tratamento hormonal enquanto estiver dentro do crcere.
Ao que tange o estabelecimento prisional em si, o ttulo IV, captulo II Da
Penitenciria, pelo art. 88, informa que o condenado ser alojado em cela individual
que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Logo, reflete-se acerca da
ineficcia de tal lei quanto ao surgimento de normas supralegais ao exerccio do poder
pblico e o seu cumprimento. Ser que a resoluo sobre a qual o artigo se dedica a
analisar realmente seria necessria se as leis vigentes no pas tivessem sua eficcia de
forma plena e absoluta?

Consideraes Finais
Aps o disposto, feito atravs de uma reflexo baseada em pesquisas
bibliogrficas, chega-se ao pensamento dicotmico de bom ou ruim quanto ao
estabelecimento da resoluo conjunta de n1 do Conselho Nacional de Combate
Discriminao com o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Sendo
assim, indaga-se: bom ou ruim ? Segregar ou defender?
Atravs da anlise dos documentos estatais em questo alm da literatura
psicolgica e poltica , chega-se concluso da necessria regulamentao do Estado
perante as condutas humanas (inclusive quelas que dizem respeito ao funcionamento
do sistema interno). Logo, as resolues se fazem presentes com o intuito da
regulamentao de rgos internos ao poder soberano da Repblica.

Ademais, o contexto histrico no qual o Brasil se encontra ratifica as


inferncias do mtodo reflexivo quanto asceno da questo de gnero nas polticas
pblicas no internas mas tambm ao sistema anrquico mundial. Sendo, portanto,
inerente ao enclave relevncia poltica em certos blocos econmicas, uma vez que o
sistema que inclui organizaes internacionais apresente importante papel tambm nas
influncias econmicas, a necessidade poltica de insero de documentos que visem a
proteo aos direitos humanos no ordenamento jurdico.
Dessa forma, vendo que a Lei de Execues Penais anterior Constituio
Federal atual, percebe-se que a base poltica na qual o Brasil tinha como alicerce uma
transio poltica de um regime ditatorial com um discurso de direita conservadora
conjunto a um clamor social pelas liberdades individuais que, at ento, estavam
grosseiramente sendo deixadas pelo governo. Alm do que, o pensamento cultural da
nao brasileira, sempre enraizada nos valores hegemnicos ocidentais, era de uma
devida discriminao parte sobre a qual a resoluo objetiva a proteo.
Enfim, conclui-se que a prioridade das polticas pblicas tanto de
segurana quanto de educao esto, cada vez mais, voltadas questo da descoberta
do gnero e identidade do indivduo conforme ele se apresenta. Destarte,
compreensvel a posio do poder judicirio ao criar um documento (resoluo) no qual
coloca a populao LGBT em uma ala diferenciada, alm de dar o direito dos
transexuais femininos serem reconhecidos como efetivas mulheres, em razo da falta de
amadurecimento da mente humana quanto igualdade, empatia e reconhecimento ao
cidado. Os instintos, oriundos classe animal, so vistos como de difcil maleabilidade
quando o ser humano est privado da liberdade, como no caso dos que cumprem penas
privativas de liberdade, sendo ento exposta a populao gay, lsbica, bissexual e
trans a riscos de explorao sexual e de indignidade.
Deste modo, v-se que o surgimento da nova ala dentro das prises acabou
por favorecer o reestabelecimento psquico-emocional dos que nela se encontram,
fazendo, assim, com que melhores maneiras de ressocializao como terapias
ocupacionais e trabalhos fossem colocados em prtica. Por conseguinte, a segurana
de quem nesta ala habita indiscutivelmente superior queles que esto em meio s
ordinrias galerias nas penitencirias (conforme sita o site Gay1 Notcias7).
7 http://www.gay1.ws/2012/03/nao-somos-mais-explorados-diz-presa.html#.Ves1e_lRIes>
Acessado em 7 de setembro de 2015.

Por fim, a pergunta sobre a qual o artigo se reflete muda e se transmuta em


outra: segregar para proteger?

Referncias Bibliogrficas
CONSELHO NACIONAL DE COMBATE DISCRIMINAO. Resoluo Conjunta
n

1.

Disponvel

em

<

http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/cncd-

lgbt/resolucoes/resolucao-conjunta-01-2014-cncd-lgbt-e-cnpcp>. Acesso em 5 de
setembro de 2015.
LOURO, Guacira Lopes. Gnero e sexualidade: pedagogias contemporneas. 2008.
Disponvel em <http://www.scielo.br/pdf/pp/v19n2/a03v19n2.pdf>. Acesso em 5 de
setembro de 2015.
SCOTT, Joan W. Gender: A Useful Category of Historical Analysis. Disponvel em <
http://www.ihp.sinica.edu.tw/~tangsong/reference/96102601.pdf>
BUTLER,

Judith.

Undoing

Gender.

Disponvel

em

<

http://api.rue89.nouvelobs.com/sites/news/files/assets/document/2014/02/butlerundoing_gender.pdf>
NDER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Editoria Forense, 2011.
<http://www.gay1.ws/2012/03/nao-somos-mais-explorados-dizpresa.html#.Ves1e_lRIes>