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Funcionalizao e expanso

do Direito Penal: o Direito Penal


negocial
The Criminal Laws
functionalization and
expansion: the negotiation on
criminal law

Antonio Henrique Graciano


Suxberger
Dermeval Farias Gomes Filho

Sumrio
Dossi Temtico: Direito Internacional Econmico. ....................................................1
Editorial:
Resultados da III Conferncia Bienal da Red DEI ...................................................... 3
Michelle Ratton Sanchez-Badin (em nome da Diretoria da Red DEI), Fabio Costa Morosini e Lucas da Silva Tasquetto (em nome dos organizadores da III Conferncia da Red DEI)

Direito Internacional Econmico no Brasil: quem somos e o que fazemos? Evidncias


empricas de 1994 a 2014 .................................................................................................... 6
Michelle Ratton Sanchez Badin, Fabio Costa Morosini e Ina Siqueira de Oliveira

Um espao para pensar em alternativas? a academia Latino-Americana de direito internacional econmico frente ordem econmica global . ........................................27
Nicols Marcelo Perrone

Grupo de alto nvel Brasil - Uruguai (GAN): um novo paradigma para a integrao
produtiva no MERCOSUL..............................................................................................45
Alebe Linhares Mesquita e Vivian Daniele Rocha Gabriel

O comrcio de servios entre Brasil e Uruguai: liberalizao, desafios e perspectivas


do setor de tecnologia da informao e comunicao (TIC) e softwares. ..................62
Vivian Daniele Rocha Gabriel e Alebe Linhares Mesquita

Core Labor Standards no regime de preferncias tarifrias no MERCOSUL: a necessidade de humanizao do comrcio internacional.......................................................78
Martinho Martins Botelho e Marco Antnio Csar Villatore

Acordo TRIMS: flexibilizao ou no? Poltica de contedo local, processo produtivo bsico (PPB) e os desafios para a indstria brasileira e a integrao latino-americana.............................................................................................................................. 100
Natlia Figueiredo

Estudios de caso de rechazos en frontera de exportaciones alimentarias latinoamericanas por motivos relacionados con medidas tcnicas no arancelarias. ................. 123
Sofa Boza, Juan Rozas e Rodolfo Rivers

Amrica do Sul em face dos tratados bilaterais de investimento: rumo ao retorno do


Estado na soluo de controvrsias?........................................................................... 133
Magdalena Bas

Futuro de los sistemas nacionales de ciencia tecnologa e innovacin en la agenda


econmica de amrica latina: definiendo cambios regulatorios o protegiendo inversiones.............................................................................................................................. 146
Rodrigo Corredor

El papel de las instituciones de control financiero sobre los derechos humanos en


el contexto latinoamericano....................................................................................... 157
Jose Miguel Camacho Castro

Convergencia regulatoria en la alianza del pacfico: un captulo inconcluso........ 170


Rodrigo Polanco Lazo

O constitucionalismo e a comunitarizao no direito internacional: possibilidades


para o comrcio internacional?.................................................................................... 197
Camilla Capucio

Escassez hdrica e direito internacional econmico: o Brasil como protagonista na


transferncia de gua para regies ridas.................................................................... 215
Douglas de Castro

A Segurana energtica como base para maior integrao na Amrica Do Sul: espera
de um tratado multilateral..........................................................................................229
Matheus Bassani

Outros Artigos..............................................................................................................246
As prticas restritivas da concorrncia no mercado de contratao pblica europeu... 248
Alice Rocha da Silva e Ruth M. P. Santos

Do transnacional para o nacional: IOSCO, o mercado de valores mobilirios brasileiro e accountability........................................................................................................268


Salem Nasser, Nora Rachman e Viviane Muller Prado

Migrao de trabalhadores intelectuais brasileiros para o mercado internacional:


identificao de atos de aliciamento de empregados e mecanismos legais para impedir

a apropriao tecnolgica e concorrncia desleal.....................................................285

Jos Carlos Vaz e Dias e Joo Marcelo SantAnna da Costa

The easier way to have better law? The most-significant-relationshIp doctrine as


the fallback conflict-of-law rule in the peoples republic of china........................308
Chi Chung

Reflexos jurdicos da governana global subnacional: a paradiplomacia e o direito


internacional: desafio ou acomodao.........................................................................320
Valria Cristina Farias e Fernando Rei

Matrizes polticas da justia penal internacional...................................................... 341


Francisco Rezek

Responsabilidad Internacional del Estado frente a lucha contra la discriminacin


racial y tnica en Espaa. .............................................................................................348
Edilney Tom da Mata e Eduardo Biacchi Gomes Correio

The Peace Process in Sierra Leone: an analysis on marriages between culture and
crime...............................................................................................................................363
Gustavo Bussmann Ferreira

Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial................376


Antonio Henrique Graciano Suxberger e Dermeval Farias Gomes Filho

Proteo Internacional do Consumidor e Cooperao Interjurisdicional..............396


Hctor Valverde Santana e Sophia Martini Vial

The land rights of indigenous and traditional peoples in Brazil and Australia. ... 418
Mrcia Dieguez Leuzinger e Kylie Lyngard

The reception of European ideas in Latin America: the issue of the German sources
in Tobias Barreto, a prominent nineteenth century Brazilian legal scholar. .......439
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Normas Editoriais. ........................................................................................................ 461

doi: 10.5102/rdi.v13i1.3976

Funcionalizao e expanso do Direito Penal:


o Direito Penal negocial*
The Criminal Laws functionalization and
expansion: the negotiation on criminal law
Antonio Henrique Graciano Suxberger**
Dermeval Farias Gomes Filho***

Resumo
O artigo versa sobre a expanso do direito penal e a consequente utilizao de instrumento do direito penal negocial. A expanso do direito penal
apresentada como consequncia do fenmeno da globalizao, da ordem
poltica e econmica mundial e do aumento da complexidade das relaes
sociais. O trabalho destaca a importante contribuio do direito internacional
ao tema, especialmente, por meio de sua funcionalizao, isto , a utilizao
de ferramentas interpretativas e solues normativas oriundas da internacionalizao do direito. Apesar das crticas expanso do direito penal, o fenmeno mostra-se inevitvel. De igual modo, tambm a expanso das solues
trazidas pelo direito penal negocial, tais como a colaborao premiada e a
barganha penal. Por meio de anlise documental e reviso bibliogrfica, com
destaque aos projetos legislativos de novos cdigos penal e de processo penal, a abordagem trazida pelo artigo mostra-se relevante por buscar a compatibilizao desses institutos com a ordem constitucional brasileira.
Palavras-chave: Internacionalizao do Direito. Poltica criminal. Expanso
do Direito Penal. Direito Penal negocial. Colaborao premiada. Barganha.

Abstract

* Autores convidados
** Mestre e Doutor em Direito. Professor do
Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do UniCEUB (Centro Universitrio de Braslia). Promotor de Justia no Distrito Federal.
E-mail: suxberger@gmail.com
*** Mestrando em Direito no UniCEUB
(Centro Universitrio de Braslia). Promotor de
Justia no Distrito Federal. E-mail: dermevalfarias@yahoo.com.br

The article assays on the criminal law expasion and therefore the use of
instruments of the negotiation on criminal law. A criminal laws expansion
is presented as a consequence of the globalization, the economic and political order worldwide and the complexity increase of social relations. The
study focus the essential contribution of the International Law, specifically
the functionalization as a phenom due to the internalization of the law in
general. The functionalization refers to the use of tools and solutions derived from the international law. Despite the criticism, the criminal laws
expansion is inevitable. Thus, the expansion of the negotiation on criminal
law and its solutions is unavoidable, such as legal collaboration and plea bargaining. From a literature review and document analysis about the subject,
this paper mentions the bills proposing a new criminal procedure code and
a new criminal code in Brazil. The relevancy of this approach consists on
the pursue of conformity of these inevitable projections and the Brazilian
constitutional principles.

1. Introduo
A expanso do direito penal, com a tutela de novos
bens jurdicos a partir da segunda metade do sculo XX,
sempre foi um fenmeno discutido pela Poltica Criminal. Muitas vezes abordada sob uma perspectiva negativa, a expanso do Direito Penal confrontada pela
contribuio do Direito Penal iluminista, que se apresentaria como nica conformao do poder punitivo estatal em consonncia com os princpios constitucionais
de um Estado Democrtico de Direito.
No cenrio atual, os debates acadmico e forense andam mais acirrados, menos em razo da proteo penal
de bens jurdicos coletivos, mais por conta das solues
processuais negociadas inseridas no expansionismo penal,
principalmente por meio da importncia assumida pela
colaborao premiada na legislao atual1 e, ainda, com
a iminncia de aprovao dos projetos de leis que cuidam
das projees de um Direito Penal negocial barganha2.
certo que a tutela de bens jurdicos individuais
como a vida, a liberdade e o patrimnio no constituem
o nico espao de atuao do Direito Penal nas legislaes atuais. Os bens jurdicos supraindividuais, tambm
chamados de coletivos e difusos, como o meio ambiente, as relaes de consumo, a ordem econmica e financeira passaram a constituir objeto da tutela penal.
Isso acontece em razo do rompimento das fronteiras econmicas, culturais e polticas no contexto da glo1 A colaborao premiada, com essa designao e com contornos jurdicos mais detalhados, encontra-se positivada na Lei 12.850, de 2013.
2 O Projeto de Lei do Senado (PLS) 156 de 2009, j aprovado
naquela Casa e encaminhado Cmara dos Deputados, onde recebeu a autuao PL 8.045 de 2010, cuida da reforma integral do
Cdigo de Processo Penal, isto , apresenta um novo Cdigo para
finalmente afastar o Cdigo de Processo Penal brasileiro. Este, apesar das sucessivas alteraes pontuais, data de 1941 e sabidamente
no responde satisfatoriamente s demandas mais complexas da
sociedade contempornea (Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de
1941). O artigo 283 do Projeto contempla hiptese de barganha penal. A barganha constava, tambm, no art. 105 do Projeto de Lei do
Senado (PLS) 236 de 2012, que propunha um novo Cdigo Penal.
No entanto, a Comisso criada no Senado Federal para revisar o
Projeto props a excluso da barganha, em parecer de relatoria, na
poca, do Senador Pedro Taques.

balizao3. Some-se a isso o desenvolvimento tecnolgico e industrial, que trouxe novas relaes de produo,
comunicao e convivncia na sociedade ps-moderna.
Tambm, o aumento da violncia e o surgimento de
novos riscos, com novas formas de leso aos bens jurdicos individuais e coletivos contribuem para indicar
a insuficincia, na perspectiva da Poltica Criminal que
inspira a maioria dos Estados de Direito, das respostas
cveis e administrativas.
Por consequncia, os Estados passaram a adotar polticas criminais expansivas, com a tipificao de novos
delitos, na busca por segurana4, prestigiando a ideia de
que deve existir um direito penal com penas mais duras e violentas de modo a proporcionar segurana5.
A resposta do Direito Penal ptrio, do ponto de vista normativo, igualmente decorre da chamada funcionalizao do Direito Internacional. Esse fenmeno busca
servir de ponte construo de solues e oferta de
ferramentas interpretativas para a consolidao de interpretaes jurdicas que, devidamente contextualizadas, no se afastem por completo da considerao ltima de que, tambm, a ordem constitucional interna,
notadamente em relao aos direitos e garantias, ho de
guardar um mnimo de consonncia com sua leitura na
ordem internacional6.
Sob o ngulo instrumental, a expanso do Direito
Penal fez surgir o desafio de gerenciar os conflitos, com
o foco nas solues mais eficientes e pragmticas, como
3 Para Jos de Faria Costa, o fenmeno da globalizao no pode
explicar tudo, no pode ser a panaceia analtica e compreensiva
para tudo, sob pena de prejudicar de vincular a pesquisa, o pensamento, a explicao de temas penais no e penais. H espao para
determinar zonas ou reas onde o particular possa ter lugar como
topos argumentativo e analtico COSTA, Jos de Faria. O Fenmeno da Globalizao e o Direito Penal Econmico. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 34, p. 9-10, abr./jun. 2001.
4 MULAS, Nieves Sanz. El Derecho Penal ante los retos del
Siglo XXI: La urgencia de un Derecho penal que haga frente a los
nuevos problemas, pero sin olvidar los viejos limites. Cuadernos de
Politica Criminal, n. 106, p. 5-126, abr. 2012. Disponvel em: <http://
libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/haga-problemas-olvidar-viejoslimites-393459850>. Acesso em: 8 jan. 2016. p. 5 e 126.
5 DONNA, Edgardo. El Derecho Penal moderno, entre el
problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia. In: MUNOZ
CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del Derecho Penal y de la
Criminologia: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Maria
del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc, 2008. p. 67.
6 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A funcionalizao como tendncia evolutiva do Direito Internacional e sua contribuio ao regime legal do banco de dados de identificao de perfil gentico no Brasil. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 12, n.
2, p. 649-665, 2015. p. 652.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

Keywords: Internationalization of Law. Criminal policy. Criminal Law expansion. Negotiation on criminal
law. Legal collaboration; plea bargain.

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O objetivo do presente artigo, sem um vis exclusivamente negativo, mostrar a irreversibilidade da expanso do direito penal e a sua dependncia, na busca
de respostas penais, aos novos instrumentos de soluo
jurdica dos problemas penais, classificados como negcio processual penal ou negcio penal. O artigo buscar
indicar que essa aproximao do Direito Penal negocial
decorre igualmente da funcionalizao do Direito Penal
como projeo da internacionalizao do Direito.
O direito internacional, a partir de um processo de
operacionalizao que arregimenta seus atores em diferentes territrios, passa a se apresentar, portanto, como
consequncia da construo de micros e macros processos de expanso, desde suas fontes at os seus sujeitos tradicionais8.
O direito penal e o direito processual penal, assim,
passam a responder a influxos tericos e dogmticos
e, tambm, expanso de preceitos normativos colhidos do direito internacional, tanto de Convenes e
atos normativos quanto de contribuies advindas dos
ordenamentos internos de outros pases. Para a compreenso do processo de expanso do direito penal e a
ampliao dos instrumentos de um direito penal negocial, a chamada funcionalizao do direito internacional
como projeo do direito internacional contemporneo
presta-se como imprescindvel ferramenta metodolgica e teoria de base para crticas e aprimoramento dos
instrumentos que decorrem dessa expanso penal.
Para tanto, ser utilizada a tcnica de reviso bibliogrfica e anlise documental, com exame de artigos, livros, leis, projetos de leis, julgados que cuidam dos temas relativos expanso penal e ao negcio penal.
A expanso penal, para efeito do presente artigo,
entendida como o fenmeno detectado, principalmen7 Nas espcies de negcio penal conhecidas como transao penal
e suspenso condicional do processo, o acordo no gera uma pena
para o agente que cometeu o fato. No h, nesses casos, condenao
pena ou acordo de pena, so medidas despenalizadoras que no
geram os efeitos da pena propriamente dita.
8 VARELLA, Marcelo Dias. Internacionalizao do direito: direito internacional, globalizao e complexidade. Braslia: UniCEUB, 2013. p. 14-23.

te, no final do sculo XX e incio do sculo XXI, de


crescimento da tutela penal em relao a bens jurdicos que, at ento, eram tratados unicamente nas searas
cvel e administrativa. So caractersticas da dogmtica
inspirada nessa poltica criminal: o uso abundante de
tipificaes abertas, com uma maior incidncia de elementares normativas; o incremento da tipificao pela
tcnica da norma penal em branco; a ampliao do uso
de tipos de perigo abstrato, com a finalidade de prevenir
danos e exercitar uma tutela penal preventiva prpria de
uma sociedade de riscos.
J o negcio penal, numa perspectiva ampla, compreende os instrumentos de resposta para os conflitos
penais. Pode-se indicar alguns desses instrumentos:
acordos despenalizadores para infraes de menor gravidade (transao penal e suspenso condicional do
processo); medidas de delao ou colaborao premiada, destinadas a facilitar a produo probatria, possibilitando uma resposta mais rpida e efetiva; o uso da
barganha penal, que implica a possiblidade de negociar
uma pena menor, com assuno da culpa pelo fato e
a evitao de todo o caminho da instruo processual.
O Direito Penal possui uma interao constante
com a Poltica Criminal, a Criminologia e o Direito Processual Penal, sem prejuzo da contribuio de outros
saberes, de modo que nem sempre possvel delimitar
fronteiras no campo da interdisciplinariedade, diante
dos temas que sero aqui examinados: expanso penal
e negcio penal.

2. A expanso do direito penal como


fenmeno irreversvel

O direito penal tem ampliado seu objeto de tutela


de modo significativo ao longo do sculo XX e tambm
no sculo atual. Mais que um fenmeno a ser criticado,
faz-se necessrio compreender as razes desse fenmeno e, principalmente, o modo como ele impacta na sua
operacionalizao.
2.1. A necessidade de expanso do direito penal
diante dos novos bens jurdicos merecedores da
tutela penal
No incio da dcada de 1970, na obra que inaugura a
viso moderna de poltica criminal condutora do direi-

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

a delao e a barganha, sem implicar, necessariamente7,


o abandono da pena. Tais iniciativas, do mesmo modo,
no ficaram imunes s crticas por parte de setores que
enxergam essas alternativas como redutoras de valores
constitucionais, ofensivas aos princpios processuais penais do contraditrio e da ampla defesa.

378

Dentre as finalidades polticos criminais, estaria a


proteo dos bens jurdicos principais. Para tanto, o
princpio da interveno mnima vincularia a proteo
penal somente das ofensas mais relevantes aos bens
jurdicos10, desde que tais conflitos no pudessem ser
solucionados satisfatoriamente fora do direito penal.
Tudo isso com amparo na subsidiariedade e na fragmentariedade, respectivamente, corolrios da interveno mnima.
Todavia, o cenrio que se seguiu nas dcadas finais
do sculo XX e que se apresenta nos quinze primeiros
anos do sculo XXI denota uma expanso do direito
penal que ultrapassou as barreiras da interveno mnima, na forma cunhada pela doutrina majoritria.
lvaro Pires explica que houve uma tentativa de mudana dessa racionalidade entre as dcadas de 1960 e
1970, mas que, por razes no totalmente esclarecidas, a
mentalidade punitivista foi retomada. Entre outras causas, o mencionado autor aponta a influncia da mdia,
a emergncia discursiva de uma sociedade de vtimas,
a importncia dada opinio pblica, sem se referir ao
fenmeno da globalizao como causa da expanso penal11.
usual a explicao de que a expanso penal decorre do advento da chamada sociedade de risco12, da
globalizao econmica e da expanso em rede e em
tempo real de informao automatizada13, com o desenvolvimento tecnolgico e industrial, ao lado de problemas de imigrao, crescimento da violncia (especialmente, urbana) etc.
Para Edgardo Donna, a globalizao exerce um pa9 ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82.
10 ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito
penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 41-69.
11 PIRES, Alvaro. A racionalidade penal moderna, o publico e os
direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n. 68, mar. 2004. p. 39.
12 Expresso que faz referncia obra do socilogo alemo Ulrich Beck, cujo original data de 1986 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad
del riesgo. Barcelona: Paids, 1998.
13 COSTA, Jos de Faria. O Fenmeno da Globalizao e o Direito Penal Econmico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 34,
abr./jun. 2001. p. 12.

pel crucial na expanso penal, j que aumentou a frequncia de convvio entre culturas diferentes.
A insegurana geral relaciona-se insegurana
individual das pessoas que, por sua vez, se
relaciona ao medo do estranho, do imprevisvel,
do desconhecido. Alarmes, obstculos, vigilantes;
tudo serve ao mesmo fim: manter-nos apartados
da figura do estranho. As pessoas criadas na cultura
do alarme tendem a ser entusiastas de grandes
condenaes penitencirias14.

Assim, o surgimento e o aumento da tutela penal na


seara dos bens jurdicos coletivos: ordem econmica,
meio ambiente, relaes de consumo, atividades ligadas
computao, manipulao gentica; com a tipificao do perigo abstrato e, muitas vezes, com a tipificao
do risco, uma espcie de tutela penal preventiva. O meio
ambiente, as relaes de consumo e a gentica humana
so os ramos emergentes do direito penal relacionados
proteo do futuro, na expresso de Augusto Silva
Dias15.
Essa transformao em tipos penais de condutas,
que outrora eram punidas somente na seara administrativa, foi rotulada como administrativizao do direito
penal. Sobre o tema, Nieves Sanz Mulas esclarece:
Este fenmeno, que globalmente se pode
denominar administrativizao do Direito penal,
se caracteriza, pois, pela combinao de fatores
como a introduo de novos objetos de proteo,
da antecipao das fronteiras de proteo penal,
da transio, em definitivo, dos delitos de leso de
bens individuais ao modelo de delito de perigo de
bens supraindividuais. Em consequncia, se trata
de uma interveno marcadamente preventiva do
Direito Penal para atender as recentes demandas
de segurana diante das novas fontes de risco,
entendendo que aquele pode adaptar suas estruturas
e regras as necessidades modernas, ainda que seja
necessrio reinterpretar algumas delas. Porque,
certamente, tem aparecido novos riscos que
provocam uma situao de insegurana superior
ao esperado de forma racional, dado o risco que
objetivamente existe, e o cidado pede proteo ao
direito penal16.
14 DONNA, Edgardo. El Derecho Penal moderno, entre el
problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia. In: MUNOZ
CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del Derecho Penal y de la
Criminologia: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Maria
del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc, 2008. p. 69.
15 DIAS, Augusto Silva. Ramos emergentes do Direito Penal relacionados
com a proteo do futuro. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 61-63.
16 MULAS, Nieves Sanz. El Derecho Penal ante los retos del
Siglo XXI: La urgencia de un Derecho penal que haga frente a los
nuevos problemas, pero sin olvidar los viejos limites. Cuadernos de
Politica Criminal, n. 106, p. 5-126, abr. 2012. Disponvel em: <http://
libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/haga-problemas-olvidar-viejos-

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

to penal, Claus Roxin defendeu um modelo de direito


penal guiado pelos princpios poltico-criminais, ou seja,
o direito penal muito mais a forma, atravs da qual
as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas
para o modo de vigncia jurdica9.

379

O Direito Penal, que reagia a posteriori contra um


fato lesivo individualmente delimitado (quanto
ao sujeito ativo e ao passivo), se converte em um
direito penal de gesto (punitiva) de riscos gerais e,
nessa medida, est administrativizado17.

Embora se manifeste contrariamente ao expansionismo penal, Jesus-Maria da Silva Snchez entende


que o fenmeno inevitvel. Ele prope que a pena
de priso somente deva existir para os crimes de perigo real que atingissem bens jurdicos individuais, com a
inexistncia de flexibilizao nos critrios clssicos de
imputao e de garantia. Para o penalista espanhol, os
delitos de perigo presumido e de acumulao e supraindividuais, que no causem danos reais aos bens individuais, no deveriam ser punidos com pena privativa de
liberdade18.
Snchez divide em trs velocidades o direito penal
que se formou a partir do Estado Liberal: primeira velocidade, caracterizada pela pena de priso, seguida por
regras rgidas de imputao, de garantias processuais
e de respeito aos princpios poltico-criminais (direito
penal nuclear); enquanto a segunda velocidade caracterizada pela flexibilizao das regras de imputao, garantias processuais e princpios poltico-criminais, com
tutela de novos riscos sociais, ou seja, proteo principal
de bens jurdicos supraindividuais, com antecipao da
tutela penal com a tipificao dos crimes de perigo presumido e crimes de acumulao, com o uso de penas
restritivas de direitos e pecunirias sem possibilidade de
pena de priso. Fala-se aqui em zona perifrica (Direito
Penal Perifrico); a terceira velocidade representada
pela pena de priso acompanhada de relativizao das
garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais. Essa terceira velocidade se faz presente, atualmente, no direito penal socioeconmico, mas
deveria ser reformulada para regredir primeira ou
segunda velocidade. Convm registrar o seguinte excerto da lio do penalista espanhol:
[...] no deve sobrar espao algum para um
Direito Penal de terceira velocidade? Isso j mais
discutvel, se levamos em conta a existncia, para
limites-393459850>. Acesso em: 8 jan. 2016. p. 127-128.
17 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010. p. 148.
18 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010. p. 147.

no dizer mais, de fenmenos como a delinquncia


patrimonial profissional, a delinquncia sexual
violenta e reiterada ou fenmeno como a
criminalidade organizada e o terror ltimos da
sociedade constituda na forma de Estado. Sem
negar que a terceira velocidade do direito penal
descreve um mbito que se deveria aspirar a reduzir
a mnima expresso, aqui se acolher com reservas a
opinio de que a existncia de um espao de Direito
Penal de privao de liberdade com regras de
imputao e processuais menos estritas que as do
Direito Penal da primeira velocidade, com certeza,
, em alguns mbitos excepcionais, e por tempo
limitado, inevitvel19.

Outros sustentam que o direito penal no deve ser


usado para tutelar bens jurdicos coletivos, como o meio
ambiente, por exemplo. Nesse sentido, Hassemer defende um direito de interveno20, com a regulao das
novas relaes de riscos com sanes no privativas de
liberdade, mas consistentes em multa, penas restritivas
aplicadas por rgos administrativos, fora da esfera judicial.
Tais propostas de afastamento da pena de priso ou
de afastamento do direito penal dos casos de ofensas
aos bens jurdicos coletivos, seja com o retorno segunda velocidade do Jesus Maria da Silva Sanchez ou com
o direito de interveno do Hassemer (uma das abordagens da Escola de Frankfurt21), respectivamente, no
tm recebido o respaldo no campo legislativo no Brasil,
na Europa ou mesmo na Amrica do Norte.
Apesar das crticas no campo acadmico, a expanso
penal uma realidade crescente nos parlamentos dos
19 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010. p. 193-194.
20 Ao tratar de algumas caractersticas da Escola de Frankfurt,
Lus Greco ensina que, para Hassemer, os bens jurdicos individuais
possuem proteo penal legitimvel, enquanto os bens supraindividuais capazes de mostrar uma reconduo a seres humanos individuais (teoria pessoal ou monista-pessoal do bem jurdico). Para os
bens coletivos, o legislador deve agir de modo comedido, Hassemer
critica a criao penal de novos bens jurdicos coletivos vagos, sem
referncia individual, que no possuem idoneidade de proteo penal; critica ainda a incriminao de perigos abstratos. Assim, Hassemer prope duas sadas: um retorno ao direito penal clssico com
muitas descriminalizaes, por exemplo, na seara ambiental; a criao de um direito de interveno como novo ramo entre o direito
pblico e o direito privado, mais flexvel e menos severo que o direito penal, dedicado aos bens jurdicos coletivos e aos delitos de
perigo abstrato, com medidas de preveno tcnica, tornando dispensvel a interveno do direito penal. GRECO, Lus. Modernizao
do Direito Penal, Bens Jurdicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 16-17.
21 Sobre as demais abordagens da Escola de Frankfurt, cf.
GRECO, Lus. Modernizao do Direito Penal, Bens Jurdicos Coletivos e
Crimes de Perigo Abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 15-23.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

Para Snchez, a administrativizao do direito penal


tambm est caracterizada na forma de gesto dos novos problemas penais:

380

Pode-se dizer que diante dos desafios de combate


criminalidade econmica, de manuteno do meio ambiente preservado, do enfrentamento ao terrorismo, do
combate intolerncia crescente com o uso de redes sociais, novos tipos penais tendem a surgir, demonstrando
a irreversibilidade da expanso penal.
Em algumas situaes, constata-se o exagero na criao de tipos penais no movimento expansionista23. Todavia, a complexidade da sociedade moderna24, com o surgimento real de novos riscos, com a necessidade de tutela
de bens jurdicos supraindividuais relevantes, legitima,
sem abrir mo dos princpios e garantias constitucionais,
o uso do direito penal e torna o fenmeno irreversvel.

3. A possibilidade de convivncia da
expanso penal com os princpios penais de
um Estado Democrtico de Direito

Constatada a expanso penal, busca-se, nesse item,


compreender a possibilidade de convivncia desse modelo com os princpios limitadores do direito penal de
um Estado Democrtico de Direito. De incio, surgem
duas correntes: a que nega a expanso penal, principalmente, em razo do princpio da interveno mnima
e do princpio da legalidade; e outra que sustenta a tutela penal de bens jurdicos coletivos e sua legitimao
dentro do Estado Democrtico de Direito, em razo da
complexidade da sociedade moderna e das novas atividades de risco propiciadas pelo desenvolvimento eco22 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010. p. 185.
23 O tipo culposo de perigo abstrato previsto no 3. do art. 40
da Lei de crimes ambientais (Lei n. 9.608, de 1998).
24 Em excelente estudo sobre a racionalidade penal moderna, lvaro Pires ensina que existe uma cultura punitiva, crime e pena como
um binmio necessrio e obrigatrio, incorporados no modo de
pensar, que dificulta o surgimento de outra anlise do direito penal,
a qual permanece na sociedade, que pode ser demonstrada, inclusive, com os fatos a partir das Revolues do sculo XVIII, a partir
do Estado. Cf. PIRES, Alvaro. A racionalidade penal moderna, o
publico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n. 68, p.
39-60, mar. 2004. Talvez essa forma enraizada na sociedade sobre a
maneira de pensar o sistema penal, como vinculado pena privativa,
dificultando as solues alternativas que impliquem o abandono da
pena de priso, dificulta a concretizao de mecanismos legais contrrios expanso penal.

nmico.
A oposio tutela de bens jurdicos coletivos, ou
mesmo administrativizao do direito penal, se alicera nas seguintes premissas: exagero na tutela preventiva
com a criao de tipos de perigo abstrato que ferem
o princpio da interveno mnima; a seleo de novos
bens jurdicos penais, chamados de coletivos, difusos ou
supraindividuais, acompanhada do uso mais abundante, na construo tpica, de elementares normativas e de
excesso de delegao tpica com as normas penais em
branco, que dificultam a compreenso imediata da tipicidade, com violao ao princpio da legalidade.
H, ainda, restrio de garantias na busca por maior
segurana no cenrio expansionista, segundo a
compreenso da professora Elena Nuez Castao:

O direito penal, na atualidade, responde s demandas


de expanso, caractersticas de uma sociedade
de risco, na qual necessria uma ampliao dos
mbitos e modos de interveno do direito penal
a fim de dar resposta aos novos riscos procedentes
dos avanos tecnolgicos de uma sociedade, para
passar por uma intensificao do mesmo, como
resposta a uma maior interveno do direito penal
nos mbitos mais tradicionais, atravs de uma
restrio de direitos e garantias fundamentais,
em prol de uma maior segurana, contra uma
delinquncia que se encontra incorporada h muito
tempo nos textos penais, recorrendo criao de
novos tipos, incremento desmesurado das penas,
antecipao da interveno penal e flexibilizao
das instituies clssicas25.

Para Edgardo Donna, o crescimento da tutela penal


provoca restrio de garantias processuais e penais e dilui o princpio da legalidade penal:
Em praticamente todos os pases conhecidos,
nos ltimos anos, tem ocorrido um incremento
exponencial no nmero de delitos, com novos tipos
penais, novas leis especiais, um forte agravamento
das penas e uma forte restrio s garantias materiais
e processuais dos cidados, com uma diluio do
princpio da legalidade26.
25 NUNEZ CASTANO, Elena. Las transformaciones sociales y
el Derecho penal: del Estado liberal al Derecho penal del enemigo.
In: MUNOZ CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del
Derecho Penal y de la Criminologia: estudios penales en memoria de la
Profesora Dra. Maria del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc,
2008. NUNEZ CASTANO, Elena. Las transformaciones sociales
y el Derecho penal: del Estado liberal al Derecho penal del enemigo. In: MUNOZ CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del
Derecho Penal y de la Criminologia: estudios penales en memoria de la
Profesora Dra. Maria del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc,
2008. p.137-138.
26 DONNA, Edgardo. El Derecho Penal moderno, entre el
problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia. In: MUNOZ

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

pases desenvolvidos e em desenvolvimento, ou seja,


ser difcil frear certa expanso do direito penal, dadas
as configuraes e aspiraes da sociedade atual22.

381

Do outro lado, na defesa da tutela penal de bens jurdicos coletivos, esto, tambm, renomados penalistas. A
ttulo de ilustrao, Schnemann, cujo pensamento ampara-se no contratualismo ps-moderno, defende a tutela
penal do meio ambiente e afirma que seria irresponsabilidade negar a tutela penal nessa seara. Ele defende,
ainda, os delitos de perigo abstrato diante dos desafios
da sociedade moderna, com cadeias causais complexas e
invisveis. Por fim, ainda fala de cumulao do direito penal com outros ramos, afastando a ideia de substituio27.
Considero a tese de que a leso ao meio ambiente
seja estruturalmente uma espcie de furto e,
enquanto furto de bens elementares de todas
as pessoas, uma espcie muito mais grave do
que o furto dos pedaos de uma sociedade de
consumo e do desperdcio que se encontrem na
propriedade individual, a minha mais importante
tese a respeito do direito penal ambiental, com a
qual fica tambm refutada a afirmao da Escola
de Frankfurt, segundo a qual o direito penal no
estaria aqui respeitando o princpio da proteo de
bens jurdicos28.

Do mesmo modo, sem se afastar dos valores iluministas e da necessidade de obedincia subsidiariedade do direito penal, Jorge Figueiredo Dias, inclusive,
com referncia ao meio ambiente, ordem econmica
e outros, assevera: no pode negar-se a existncia de
bens jurdicos coletivos, dignos e necessitados de tutela
penal29.
CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del Derecho Penal y de la
Criminologia: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Maria
del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc, 2008. p. 71.
27 GRECO, Lus. Modernizao do Direito Penal, Bens Jurdicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.
28.
28 SCHNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual
penal e filosofia do direito. Coord. Lus Greco. So Paulo: Marcial Pons,
2013. p. 80.
29 DIAS, Jorge Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.
9, n. 33, p. 62, jan./mar. 2001. Na mesma linha, Augusto Silva Dias
sustenta: O Direito Penal, com as matrizes de validade e as funes
que lhe conhecemos e que foram cometidas historicamente pelo iluminismo e pelo liberalismo setecentista, no pode nem deve ficar
arredado desta tarefa de proteo de novos valores ou bens. De que

Um maior consenso existe no repdio ao chamado


direito penal do inimigo30, que permite antecipar pena e
punir sem respeito aos princpios penais e as garantias
processuais, e, tambm, s tcnicas de neutralizao31
utilizadas, principalmente, no modelo penal dos Estados Unidos da Amrica.
Com delimitao da discusso ao expansionismo penal na tutela de bens jurdicos coletivos e ao fenmeno
da administrativizao do direito penal, pode-se indagar
se realmente existe a impossibilidade de compatibilizar
o modelo expansionista penal, de tutela preventiva de
bens jurdicos, com os princpios penais constitucionais
advindos do movimento ilustrado. Existe uma ideologia
minimalista nesse discurso que se distancia do princpio
da proibio da tutela penal deficiente, que se distancia
da real necessidade de proteo de bens jurdicos coletivos com o uso do direito penal?
modo o deve e pode fazer, isso depende de seu cdigo operativo ou,
dito de um outro modo, de sua autopoiesis. DIAS, Augusto Silva.
Ramos emergentes do Direito Penal relacionados com a proteo do futuro: ambiente, consume e gentica humana. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 69.
30 O inimigo o no pessoa, o indivduo que no oferece
expectativa cognitiva positiva sobre o seu comportamento no meio
social, o qual pode ser punido sem respeito s garantias processuais
constitucionais e legais. Dessa forma, Jakobs distingue o direito penal
do cidado do direito penal do inimigo e ainda afirma que no estava
inovando, uma vez que jusfilsofos do passado j reconheciam estas duas classes de humanos: Hobbes e Kant conhecem um Direito
Penal do cidado- contra pessoas que no delinquem de modo persistente por princpio- e um Direito Penal do inimigo contra quem se
desvia por princpio. Este exclui e aquele deixa inclume o status de
pessoa. JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do
Inimigo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 29.
31 Verifica-se a adoo de um modelo atuarial em alguns mecanismos poltico-criminais no modelo estadunidense. Entre elas,
Sanches aponta a neutralizao, na forma de incapacitao, como
um dos fenmenos da administrativizao do direito penal: segregar dois anos cinco delinquentes cuja taxa previsvel de delinquncia
de quatro delitos por ano, gera uma economia para a sociedade
de 40 delitos e lhe custam 10 anos de priso. Em contrapartida, a
esse mesmo custo de 10 anos de priso se emprega para segregar
cinco anos dois delinquentes, cuja taxa prevista de delinquncia
de 20 delitos por ano, a economia social de 200 delitos; e assim
sucessivamente. De ser admitida a correo do anterior modus operandi, a selective incapacitation mostraria significativas vantagens
econmicas perante a indiscriminada, ou cega, general incapacitation SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal.
2. ed. So Paulo: RT, 2010. p.170-171. Segundo o referido autor,
afasta-se o estudo da psicologia do indivduo (diagnstico e prognstico clnico) e recorre-se ao mtodo de natureza atuarial, com
tcnicas probabilsticas e quantitativas que no mbito dos seguros,
por exemplo, se utilizam para a gesto de riscos. [...] Prognsticos
de periculosidade sobre grupos ou classes de sujeitos (low risk offenders, medium risk offenders, high risk offenders) SNCHEZ,
Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2. ed. So Paulo: RT,
2010. p. 172.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

Percebe-se, de um lado, o posicionamento de parte


da doutrina nacional e estrangeira sobre as dificuldades
de compatibilizar a teoria do delito tradicional com o
direito penal econmico, ambiental, das relaes de
consumo e com as demais formas de tutela penal preventiva. Sustenta-se que a administrativizao do direito
penal confrontaria o princpio poltico criminal da interveno mnima.

382

O direito penal liberal foi formatado para a tutela de


bens jurdicos individuais, como a vida, o patrimnio, a
liberdade. Os institutos que se tornaram conhecidos na
dogmtica penal liberal, sistematizada a partir do final
do sculo XIX, ancorada no princpio da legalidade, foram: conduta, nexo causal e resultado naturalstico.
Como j informado no captulo anterior, na sociedade de risco, a tutela da atividade econmica, do meio
ambiente, das relaes de consumo, se d com a tipificao do perigo abstrato e, muitas vezes, com a tipificao do risco, com um modelo preventivo para evitar
um dano irreparvel ou de difcil reparao. Na dico
de Donna,
O direito penal clssico se ocupa de temas como a
preservao da vida, da propriedade, da integridade
fsica e da dignidade sexual. J o direito penal psmoderno se ocupa de outros campos, decorrentes
da prpria evoluo social, que sequer eram
idealizados na formulao clssica do direito penal,
como a informtica, a gentica, a ecologia32.

evidente que o princpio da legalidade e a vinculao responsabilidade penal subjetiva no tocante s


pessoas fsicas so vetores irrenunciveis do passado e
do presente, que no impedem a tutela penal de bens
jurdicos supraindividuais, a opo por uma proteo
penal de bens relevantes para o convvio social, com o
uso da tipificao do perigo abstrato, com o modelo de
preveno.
Isso no significa dizer que a filtragem constitucional
pela jurisdio constitucional brasileira33, quando consta32 DONNA, Edgardo. El Derecho Penal moderno, entre el
problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia. In: MUNOZ
CONDE, Francisco (Coord.) Problemas actuales del Derecho Penal y de la
Criminologia: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Maria
del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanc, 2008. p. 67.
33 A ttulo ilustrativo, j decidiu o Supremo Tribunal Federal o
seguinte: [] A criao de crimes de perigo abstrato no representa,
por si s, comportamento inconstitucional por parte do legislador
penal. A tipificao de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz
para a proteo de bens jurdico-penais supraindividuais ou de carter
coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto,
pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e de

tado um exagero do legislativo, no possa ocorrer. Ademais, as elementares normativas, a tipologia aberta e as
normas penais em branco no tornam a legislao penal
inconstitucional. Deve-se atentar, contudo, ao dever de
restringir essas tcnicas de construo tpica, que caracterizam excees s balizas da clareza e da determinao,
corolrios do princpio da legalidade penal. No se olvida que no cenrio do direito penal econmico e ambiental, o uso das excees vai ser mais acentuado numa
comparao com o modelo de tutela de bens jurdicos
individuais, como a vida ou o patrimnio, por exemplo.

4. A interface da expanso penal com o


negcio penal processual

Se o fenmeno de expanso do direito penal mostra-se irrefrevel, faz-se necessrio indicar e apreciar como
essa expanso impacta na construo de solues novas
no direito processual penal contemporneo. Alm disso, convm analisar se essas inovaes, especialmente
a utilizao de instrumentos de direito penal negocial,
conflitam com as demandas oriundas do direito internacional e com as balizas constitucionais estabelecidas
ao direito penal.
4.1. A dependncia da expanso do direito
penal aos novos instrumentos processuais de
soluo de conflitos na forma negociada
Alm da expanso penal, a segunda metade do sculo XX e o incio do sculo XXI so marcados, no cenrio processual penal, pela introduo de instrumentos
deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para
a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que lhe permite
escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde os
limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional.
3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE
ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana
pblica (art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade fsica e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse
pblico e social na proscrio da conduta. que a arma de fogo,
diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem,
inerente sua natureza, a caracterstica da lesividade. A danosidade
intrnseca ao objeto. A questo, portanto, de possveis injustias
pontuais, de absoluta ausncia de significado lesivo deve ser aferida
concretamente e no em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4.
ORDEM DENEGADA.(Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 104.410, julg. 6 mar. 2012).

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

No crvel que o paradigma penal da sociedade


do final do sculo XVIII, de todo o sculo XIX e do
incio do sculo XX, presente na obra dos clssicos, especialmente em relao aos bens jurdicos merecedores
da tutela penal, seja o nico guia constitucional para o
direito penal compatvel com o Estado Democrtico de
Direito.

383

Segundo Rafael Serra Oliveira, a expanso penal,


fruto da poltica neoliberal no contexto da globalizao, fracassou. Movimentos como law e order e a poltica
de tolerncia zero demonstraram um aparente sucesso
inicial, mas depois falharam. Nesse contexto, surgiram
propostas de descriminalizao de condutas que no
necessitam da interveno penal, proposta de diversificao da resposta para infraes penais menos graves
(desjudicializao), e busca de reintegrao do ofendido
no processo de soluo do conflito penal. No entanto,
tais propostas no apresentam solues para os diversos elementos que compe a crise da justia criminal [...]
Diante dessa necessidade emerge a proposta de alterar
os espaos de conflito por espao de consenso35.
A justia penal negociada integra o modelo de administrativizao do direito penal, como uma de suas dimenses, dentro da abordagem mais ampla nominada como
gerencialismo. Segundo Snchez, na justia negociada, os
valores como verdade e justia ficam, quando muito,
em segundo plano36. O modelo compreende acordos
de imunidade das promotorias com certos imputados,
abrangendo, tambm, as diversas formas de mediao37.
O negcio penal processual penal pode ser conceituado, de forma ampla, como um acordo entre acusao
34 A Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
e Transnacional (Conveno de Palermo), ratificada no Brasil por
meio do Decreto n. 5.015 de 2004, prev nas alneas a e b do
1. do art. 26 a figura da colaborao premiada. Da mesma forma,
a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno
de Mrida), do ano de 2003, ratificada no Brasil pelo Decreto 5.687
de 2006, estabelece, no art. 37, 1. a 3., a colaborao premiada
como instrumento a ser utilizado no enfrentamento da criminalidade ali mencionada.
35 OLIVEIRA, Rafael Serra. Consenso no Processo Penal: uma alternativa para a crise do sistema criminal. So Paulo: Almedina, 2015.
p. 71-76.
36 SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010. p. 90.
37 Snchez divide o fenmeno da administrativizao do Direito
Penal em quatro dimenses: delitos cumulativos ou acumulativos,
como pequeno trfico ou pequena sonegao de tributo; Estado da
Preveno com aumento das infraes de dever, punio do risco,
fomentado pela ideia da sociedade de risco; neutralizao ou incapacitao de criminosos; mediao e negociao, uma espcie de
gerencialismo, com a privatizao dos conflitos (justia doce), onde
os valores como verdade e justia ficam em segundo plano
.
A quarta dimenso possui relao com o presente tpico do artigo
(SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. 2. ed.
So Paulo: RT, 2010. p. 90-91, 151-155, 165 e 170-171).

e defesa, com concesses mtuas de direitos penais e


processuais, possibilitando uma soluo antecipada para
o conflito. Sem prejuzo de outras variantes que sero
abordadas mais adiante, o negcio processual penal
est presente tanto nas solues despenalizadoras (transao e suspenso condicional do processo), como na
colaborao, quando o investigado ou o acusado ou o
sentenciado38 confessa e aponta outros fatos e autores,
recebendo pena menor (colaborao premiada), como
na antecipao de pena, quando o investigado ou o acusado declara a sua culpa e recebe uma pena menor (Barganha), evitando, em tese, o caminho longo do processo
criminal.
Nos pases de civil law, a introduo de modelos de
justia penal negociada coincide com o perodo de expanso do direito penal que se inicia na segunda metade
sculo XX. O plea bargaining aplicado nos EUA desde
o sculo XIX; a Absprachen surge na Alemanha em 2009
e o Patteggiamento positivado na Itlia em 1988.
Para Rodrigo da Silva Brandalise39, as formas de consenso40 no processo penal podem ser classificadas como
diverso e negociao de sentena criminal. A diverso, conhecida como modelo verde de justia, possibilita uma
soluo sem afirmar a culpa, resoluo de conflitos
processuais com a retirada de acusaes, seja com o arquivamento do processo por razes de poltica criminal
(diverso simples); com a extino da punibilidade aps
38 O 5.o do art. 4.o da Lei n. 12.850 prev a possibilidade de
colaborao premiada aps a sentena, de modo que os benefcios
dirigidos ao colaborador influam na reprimenda ou no modo de
cumprimento dessa pena que lhe foi imposta anteriormente.
39 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada: negociao da sentena criminal e princpios processuais relevantes.
Curitiba: Juru, 2016. p. 23-29.
40 Com uma viso mais restritiva sobre o modelo de consenso
no processo penal, Rafael Serra Oliveira afirma que os modelos
brasileiros de transao penal e de suspenso condicional do processo, assim como os modelos portugueses de processo sumarssimo (possibilidade de aplicar pena) e de suspenso provisria do
processo, no correspondem a modelos de consenso no processo
penal, uma vez que o autor do delito no ouvido sobre o fato e
sobre o contedo da proposta, com participao restrita aceitao
no aceitao do est sendo oferecido. Ademais, a vtima fica alheia elaborao da proposta. OLIVEIRA, Rafael Serra. Consenso
no Processo Penal: uma alternativa para a crise do sistema criminal.
So Paulo: Almedina, 2015. p. 81-87. De forma um pouco diversa
do afirmado pelo referido autor, no modelo brasileiro, nos casos de
transao e de suspenso condicional do processo, v-se que o autor
do fato pode conversar e dialogar com o seu advogado para decidir
se deve ou no aceitar a respectiva proposta ofertada pelo Ministrio
Pblico, cuja aceitao no implica reconhecimento de culpa, bem
como a homologao judicial no significa condenao penal.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

de justia negocial nos modelos jurdicos penais do civil


law, que, at ento, possuam maior incidncia, desde o
sculo XIX, nos modelos do common law34.

384

Segundo Brandalise:
as negociaes americanas de sentena criminal
podem acontecer pela declarao de culpa do
acusado (guilty plea, mote do plea bargaining) ou pela
declarao de que no haver a contestao da
acusao (nolo contendere). A nota distintiva entre elas
reside na consequncia de que a primeira produzir
efeitos no juzo cvel, enquanto que a segunda, no,
porque se limita a no contestar a ao (em assumir
a responsabilizao mas sem realizao de confisso
pelos fatos). Diferenciam-se, igualmente, porque
a segunda, no mbito americano, no aceita em
todos os Estados41.

A Absprachen consiste em uma espcie de acordo que


ocorre, geralmente, na fase judicial, entre o juiz e o acusado com o seu defensor, sem uma participao ativa
do Ministrio Pblico. A confisso no suficiente por
si s para gerar uma sentena antecipada com pena menor. O juiz tem o dever de buscar a verdade. O acordo
tem a finalidade de encurtar a macha processual, tendo
o acusado direito ao conhecimento de todas as provas.
O acordo depende da homologao judicial. O modelo de negociao da sentena criminal surgiu na prtica
judiciria, sem previso legal, em 1970, foi introduzido
na legislao em 2009. O Tribunal Constitucional alemo j decidiu sobre a constitucionalidade do acordo
em mais de uma ocasio. Merece destacar a deciso de
2013 que estabeleceu, quanto ao acordo, a necessidade
de busca da verdade por parte do judicirio, de somente
contemplar o objeto do processo, necessidade do acordo e de seu contedo ser registrado em audincia, necessidade do arguido ser devidamente orientado, com
possibilidade de recurso42.
Segundo Schnemann, o modelo estadunidense
adversarial, fundado no princpio da verdade formal,
41 BRANDALISE, Rodrigo
gociao da sentena criminal
Curitiba: Juru, 2016. p. 65.
42 BRANDALISE, Rodrigo
gociao da sentena criminal
Curitiba: Juru, 2016. p. 78-93.

da Silva. Justia Penal Negociada: nee princpios processuais relevantes.


da Silva. Justia Penal Negociada: nee princpios processuais relevantes.

que admite a procedncia da acusao com a assuno


da culpa (guity plea) pelo acusado. L, o acordo realizado
entre acusao e defesa. Enquanto no modelo alemo,
no adversarial, h uma busca da verdade material. A
confisso no suficiente para gerar a condenao. O
acordo feito entre defesa e juiz, com uma possibilidade de veto pelo Ministrio Pblico43.
No modelo italiano do patteggiamento, as partes (acusao e defesa) estabelecem um acordo sobre a sentena
e pedem ao juiz para aplicar a pena acordada. Compete
ao magistrado fazer um juzo de legalidade, possuindo
o poder de absolver o acusado se verificar a possibilidade diante da prova colhida. O juiz deve fazer, tambm, uma valorao da pena com proporcionalidade e
adequao, conforme decidiu a Corte Constitucional da
Itlia na deciso n. 313 de 199044.
Merece registrar, tambm, o acordo sobre sentena
em processo penal45 proposto por Figueiredo Dias, com
suporte em um processo penal funcionalmente orientado, que segue o princpio do favorecimento do processo, ou seja, com a existncia de meios eficientes para
a concretizao do direito. Para concretizar o referido
princpio, prope a possibilidade, com a finalidade de
buscar a verdade e simplificar o procedimento, j na fase
do inqurito, do investigado conversar com o Ministrio
Pblico, confessando o fato, de modo que a futura denncia seja elaborada conforme os fatos apurados em
conjunto pelas partes, sem negociao dos termos da
acusao, sem impedir a possibilidade de futura investi43 SCHNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual
penal e filosofia do direito. So Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 305-307.
44 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada: negociao da sentena criminal e princpios processuais relevantes.
Curitiba: Juru, 2016. p. 93-96.
45 Malgrado ter gerado aplicao inicial pelo Ministrio Pblico
portugus, inspirado na doutrina de Figueiredo Dias, o Supremo
Tribunal de Justia impediu a prtica por falta de previso legal.
Destaca-se, da deciso, a seguinte ementa: I - O direito processual
penal portugus no admite os acordos negociados de sentena. II
- Constitui uma prova proibida a obteno da confisso do arguido
mediante a promessa de um acordo negociado de sentena entre o
Ministrio Pblico e o mesmo arguido no qual se fixam os limites
mximos da pena a aplicar PORTUGAL. Supremo Tribunal de
Justia. Recurso Penal 224/06.7GAVZL.C1.S1. Sumrio: I - O direito
processual penal portugus no admite os acordos negociados de
sentena. II - Constitui uma prova proibida a obteno da confisso
do arguido mediante a promessa de um acordo negociado de sentena entre o Ministrio Publico e o mesmo arguido no qual se fixam
os limites mximos da pena a aplicar. 3. Seco. Rel. Santos Cabral.
Julg. 104 abr. 2013. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/9
54f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/533bc8aa516702b980257b4e
003281f0?OpenDocument>. Acesso em: 3 abr. 2016.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

o cumprimento de certos atos pelo autor do fato, como,


por exemplo, a indenizao da vtima em casos de conciliao (diverso encoberta); e com, com base em lei,
determinao ao acusado para cumprir certas condies
(diverso com interveno). J a negociao da sentena
penal inspirada no modelo da plea bargaining do sistema
dos EUA, que se espalhou com caractersticas diversas
para outros pases, a ttulo de ilustrao, a Absprachen
(Alemanha) e o Patteggiamento (Itlia).

385

No Brasil, por ora, numa perspectiva ampla, so


aplicados como forma de justia penal negociada os
seguintes institutos: possibilidade de querelante e querelado se reconciliarem, em audincia destinada para tal
fim, conforme previso dos arts.521 e 522 do Cdigo
de Processo Penal; conciliao com composio de danos que implica a renncia do direito representao ou
do direito de queixa, no caso dos crimes de ao pblica condicionada e de ao privada, forma de mediao,
prevista nos artigos 72 a 74 da Lei n. 9.099 de 1995;
transao penal para crimes de menor potencial ofensivo, com pena mxima em abstrato de 2 anos; conforme
art. 76 da Lei 9999/95; suspenso condicional do processo para os crimes com pena mnima em abstrato de
1 ano, conforme art. 89 da Lei n. 9.099; delao ou colaborao premiada, dependendo da lei, com natureza jurdica de causa de reduo de pena at a possibilidade de
extino da punibilidade extino da punibilidade. H
previso da delao nas seguintes leis brasileiras: pargrafo nico do art. 8o da Lei n. 8.072/1990, 4.o do art.
159 do Cdigo Penal (introduzido pela Lei n. 8072/90,
posteriormente alterado pela Lei n. 9.269/1996), 2.o
do art. 25 da n. Lei 7.492 de 1986 (introduzido pela Lei
n. 9.080 de 1995), art. 13 da Lei n. 9.807/1999, art. 41 da
Lei n. 11.343/2006, 5.o do art.1.o da Lei n. 9.613/1998,
arts. 4.o a 7.o da Lei n. 12.850/2013. Somente essa ltima
regulou o procedimento da colaborao premiada, mas
isso no impossibilitada a aplicao do instituto com
base nas leis anteriores.
Todos os modelos citados permitem resolver mais
rapidamente o conflito penal e apresentar uma resposta
ao fato. Em todos eles, h necessidade de voluntariedade do investigado ou autor do fato ou processado ou
condenado, bem como de assistncia tcnica de um advogado.
Sob o aspecto gerencial, os modelos permitem reduzir o custo financeiro do aparato estatal de justia criminal, antecipando fases e, portanto, diminuindo algumas atividades de persecuo penal e atos processuais.
H uma economia de recursos no mbito do Judicirio,
46 DIAS, Jorge Figueiredo. Acordo sobre a sentena em processo penal: o
fim do Estado de Direito ou um novo princpio? Porto: Conselho
Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 2011. p. 37-96.

principalmente, com diminuio de audincias, de intimaes, de atos processuais e de outros servios de


cartrio.
evidente que, no modelo de justia penal negociada, h um aumento dos atos jurdicos no mbito do
Ministrio Pblico, uma vez que exigir reunies e tratativas para a formalizao dos acordos, seja no modelo
da Barganha ou da Delao ou Colaborao Premiada.
Diante do aumento da criminalidade das ltimas dcadas, denominada de expanso do direito penal, possvel observar, em alguns casos, a sua completa dependncia ao modelo negocial. No EUA, por exemplo, no
ano de 2013, cerca de 94% das condenaes na justia
estadual e 97% na justia federal decorreu de acordos.
Em monografia publicada em 2015, Vinicius Vasconcelos ressalta que, nos Estados Unidos, at 98 de cada 100
casos so resolvidos com o uso da barganha, com ampla
discricionariedade do membro do Ministrio Pblico47.
Schnemann afirma que, em mais de 90% dos casos,
verifica-se a prtica do sentenciamento acelerado sem
qualquer controle judicial srio48.
Pode-se afirmar, com base nos dados que o modelo
de Justia Criminal dos EUA49 entraria em colapso, caso
fosse afastada, hoje, a soluo negocial da barganha.
47 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Barganha e Justia Criminal
Negociada. Anlise das tendncias de expanso dos espaos de consenso no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p.
60.
48 SCHNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual
penal e filosofia do direito. Coord. Lus Greco. So Paulo: Marcial Pons,
2013. p. 242.
49 O modelo norte-americano depende dos mecanismos de
Justia Negociada antes ou durante o processo. Na fase da execuo
da pena, aplica-se muito a chamada Poltica Criminal Atuarial, apesar
de criticada por muitos penalistas. Segundo Maurcio Stegemann Dieter, nos EUA, em razo dos altos ndices de reincidncia e considerando o princpio da eficincia, observa-se uma mudana polticocriminal nas dcadas de 70 e de 80 do sculo XX, nos EUA, com
o incio de uma nova penologia contrria existente no Estado de
Bem-estar Social. Dada a importncia desse fato histrico para a
compreenso do atual estado de legitimidade da lgica atuarial no
sistema de justia criminal dos Estados Unidos- de onde se projeta
para os demais pases- pertinente esclarecer a natureza do consenso sobre a necessidade de descarte da proposta de reabilitao
social, profundamente relacionado com a crtica mais geral s polticas pblicas do Welfare State formulada pela ideologia neoliberal e
vendida como panaceia para a maior parte dos problemas sociais [...]
De fato, e nada obstante a sua ampla disseminao nos demais estgios do sistema de justia criminal, o campo preferencial da lgica
atuarial continua a ser a Execuo Penal [...].VASCONCELLOS,
Vinicius Gomes. Barganha e Justia Criminal Negociada. Anlise das
tendncias de expanso dos espaos de consenso no processo penal
brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p. 97-120.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

gao judicial na busca da verdade processualmente vlida, sem possibilidade de estipulao exta de uma pena
concreta, porque violaria o princpio da culpa, com a
possibilidade de fixar um limite mnimo de pena46.

386

Ao tratar do acordo penal nos EUA, Yue Ma anota


que houve um incremento da tipificao penal na rea
federal, com novos tipos penais que, muitas vezes, colide com as leis estaduais, como se verifica na rea de drogas ilcitas, sendo certo que as leis federais estabelecem
penas mais graves e, por isso, a possibilidade de processo federal constitui forte ameaa aos rus. Constata
que a tipificao de novos crimes sem se preocupar em
prover os recursos necessrios para o julgamento e punio, faz com que os promotores sejam forados a usar
a discrio para decidir entre denunciar e oferecer clemncia em troca de confisses judiciais. A negociao
da pena, sem dvida, desempenha um papel importante
para preservar os limitados recursos da Justia Penal51.
Alm da reduo de custos financeiros, a delao e
a barganha exercem um papel fundamental para se chegar a uma resposta penal para os crimes perpetrados
por organizaes criminosas, na seara do direito penal
econmico, bem como para recuperar valores em caso
de corrupo e lavagem de dinheiro, por exemplo. No
campo das drogas, a delao fundamental para desmontar estruturas organizadas que praticam o trfico.
Em outras palavras, na criminalidade complexa, o instituto exerce relevante papel de instrumento de efetividade da resposta penal.
A barganha poderia, no caso brasileiro, se fosse
aprovada, diminuir o volume de feitos parados no judicirio referentes criminalidade de massa, sem implicar
maior encarceramento, uma vez que o acordo tende a
render uma pena menor que aquela que seria concretizada na sentena aps a regular instruo processual.
Para Rafael Serra Oliveira, a possibilidade de consenso visa no somente desburocratizao do sistema
50 FOGEL, Jeremy D. Acordos criminais podem diminuir a morosidade da justia brasileira. Revista Consultor Jurdico, nov. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-16/acordoscriminais-podem-ajudar-morosidade-judiciario-brasileiro>. Acesso
em: 2 abr. 2016.
51 MA, Yue. A discricionariedade do promotor de justia e a
transao penal nos Estados Unidos, Frana, Alemanha e Itlia: uma
perspectiva comparada. Revista do CNMP, Braslia, n. 1, p. 198-199,
2011.

penal com a alterao da forma de relacionar dos sujeitos processuais, mas deve ser vista como uma forma de
orientar as reformas processuais em busca de finalidade
de preveno do direito penal. Anuncia, ainda, que o
consenso no processo penal deve implicar a retomada
de discusses sobre temas como descriminalizao, diverso e vitimologia, hipertrofia do sistema penal, estigmatizao do desviante e esquecimento do ofendido52.
No Brasil, o modelo negocial no a regra. Aqui, o
processo ainda segue os contornos do Cdigo de Processo Penal, que sofreu diversas reformas nas ltimas
dcadas, mas ainda reflete um design legislativo ultrapassado, burocrtico e com resqucios do modelo inquisitorial. Na dcada atual, verifica-se a introduo nas leis
de mecanismos de justia negociada (ampliao da transao penal, conformao da delao ou colaborao
premiada), bem como a existncia de projetos de lei que
trazem mudanas significativas de forma a incorporar a
barganha, como ocorre no projeto de reforma integral
do Cdigo de Processo Penal53 que tramita no Congresso Nacional.
Diante do quadro de expanso do direito penal, verifica-se uma dependncia da justia negociada, por razes diversas. No somente a gesto financeira identifica o interesse da Poltica Criminal Estatal, mas, tambm,
na dinmica da sociedade moderna, parece no existir
mais espao para um processo penal burocrtico, ineficiente e moroso, como instrumento de concretizao
do direito material no quadro da criminalidade complexa e organizada. Os procedimentos processuais, com a
repetio de atos desnecessrios, no se coadunam com
a velocidade da comunicao da sociedade moderna.
Pode-se dizer que o crescimento da tipificao penal
nos pases desenvolvidos e em desenvolvimento foram
a incorporao de mecanismos de justia penal negociada54, com reviso e readequao de conceitos penais
e processuais tradicionais, fazendo surgir discusses
sobre a eventual coliso com os princpios penais e ga52 OLIVEIRA, Rafael Serra. Consenso no Processo Penal: uma alternativa para a crise do sistema criminal. So Paulo: Almedina, 2015.
p. 77.
53 Artigo 283 do Projeto de Lei do Senado n. 156 de 2009, que
cuida da reforma integral do Cdigo de Processo Penal.
54 Registre-se que a Conveno das Naes Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, proclamada em Nova Iorque em
15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil no Decreto n. 5.015
de 2004, recomenda que os Estados-partes adotem mecanismos
para estimular integrantes de grupos criminosos a colaborarem com
a justia criminal.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

Em entrevista concedida no ano de 2014, o juiz federal


norte-americano Jeremy D. Fogel, aps dizer que 97%
dos casos criminais dos EUA so resolvidos com a plea
bargaining, alertou: se do dia para a noite tornasse prtica ilegal, teramos um grave problema para reajustar o
Judicirio50.

387

4.2. O uso do negcio processual como


ferramenta de concretizao da tutela penal
no cenrio expansionista sem conflitar com os
limites constitucionais ao ius puniendi
Muitas discusses tm surgido nos ltimos anos sobre a possibilidade ou no de convivncia dos acordos
no processo penal com os princpios penais e as garantias processuais, malgrado, conforme vistos nos itens
anteriores, o modelo de justia penal negociada, mais
conhecido no modelo common law, ter se espalhado pelos
sistemas do civil law.
No caso brasileiro, as crticas, atualmente55, esto
concentradas na proposta da barganha56 (modalidade de
direito premial), contida nos projetos de Cdigo Penal e
Cdigo de Processo Penal que tramitam no Congresso

55 No se observa, atualmente, crticas ao modelo da transao


penal e da suspenso condicional do processo. Em monografia recentemente publicada, Vinicius Gomes de Vasconcelos afirma que
as mesmas crticas barganha devem ser dirigidas composio
civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo, todavia, em razo da previso constitucional, que determina
a transao de maneira expressa, acredita que os trs institutos esto
consolidados no ordenamento e no deve existir novas expanses.
VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Barganha e Justia Criminal Negociada. Anlise das tendncias de expanso dos espaos de consenso
no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p.110.
56 Em pesada crtica proposta de barganha contida no projeto
do novo Cdigo Penal que tramita no Senado (PLS 236, de 2012),
Paulo Srgio de A. Coelho Filho argumenta que A barganha poe
fim a presuncao de inocencia e ao contraditorio duas conquistas historicas do Direito Penal e incentiva o sistema a conspirar
contra o reu: promotores, interessados em aumentar suas taxas de
condenacao, querem evitar uma possivel derrota no julgamento; defensores publicos, sobrecarregados de casos, buscam uma solucao
rapida; e juizes, diante da inflacao de processos a espera de resposta
do Judiciario, querem reduzir a pilha de casos sobre a mesa. Resultado: apenas os reus mais ricos, com recursos para bancar advogados, resolvem apostar suas chances no tribunal COELHO FILHO,
Paulo Srgio A. Barganha penal, perigo iminente. Estado de So
Paulo, 7 nov. 2012. Caderno Opinio. Disponvel em: <http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,barganha-penal-perigo-iminenteimp-,956711>. Acesso em: 26 mar. 2016. A crtica do autor no tem
sido comprovada, de forma emprica, no conjunto de processos e
investigaes que recebeu a alcunha de Operao Lava-Jato, mencionada a seguir, onde um considervel grupo de investigados, com
alto poder aquisitivo e defendido por respeitveis bancas de advogados, optaram pela colaborao premiada em busca de melhores consequncias penais para os fatos ali apurados. Importa frisar, todavia,
que a colaborao premiada instituto substancialmente diferente
da barganha.

Nacional57, bem como na colaborao premiada, principalmente, no segundo caso, em razo do recente caso
denominado Operao Lava-Jato58, que resultou em
muitos acordos amparados principalmente nas novas
disposies trazidas pela da Lei n. 12.850 de 2012.
certo que a barganha no modelo dos EUA, aqui
colhido como exemplo ilustrativo, possui um fundamento histrico-cultural e se ancora no princpio da
oportunidade, vigente naquele sistema. Todavia, nos
pases de tradio romano-germnica, como j sustentado no item 2.1 do presente artigo, os pases, que j
introduziram o mecanismo, adotaram-no em razo da
expanso do direito penal e da busca de solues mais
eficazes e rpidas, bem como por necessidade, j que
o modelo tradicional de persecuo no compatvel
com a expanso da criminalidade e da prpria tutela penal de novos bens jurdicos59.
Reduzindo proposta do presente item deste artigo
de compatibilidade da barganha e da delao premiada
com os princpios constitucionais penais e processuais
penais postos em discusso, importa, de incio, distinguir os referidos institutos. Naquela, o investigado negocia a assuno da culpa para obter uma pena menor,
enquanto nesta, o investigado, ou processado, ou at
mesmo o condenado, com o fim de obter uma resposta
penal menos gravosa para si, colabora com o esclarecimento de fatos que redundaro, aps a apurao, na
obteno de provas para identificar outros autores e,
inclusive, novos crimes. Apesar de ambos os institutos
possures conotaes penais e processuais, fica evidente
que a barganha mais penal e menos processual, enquanto o inverso ocorre com a delao ou colaborao
premiada60.
57 Respectivamente, o PLS 236 de 2012 que tramita no Senado
Federal e o PLS 156 de 2009, que hoje tramita na Cmara dos Deputados sob o nmero PL 8.045/2011.
58 Nome dado ao conjunto de investigaes e processos criminais
de corrupo, lavagem de dinheiro e outros crimes econmicos, envolvendo recursos desviados da Petrobrs, que redundou acordos de
colaborao, denncias, processos, condenao, com forte impacto
no cenrio poltico nacional.
59 No mesmo sentido, explicando a razo de introduo da barganha em pases de tradio civil law, Frederico Valdez Pereira explicou que se deu por uma necessidade de eficcia no controle grave
criminalidade, com cunho eminente de poltica criminal (Delao
Premiada, p. 39).
60 H autores que utilizam as expresses delao premiada e colaborao premiada como sinnimos. Mas no h preciso no uso
do termo na doutrina. Para Renato Brasileiro, a delao mais ampla
que a colaborao, esta espcie daquela. Se o imputado, durante o
processo, assume a culpa e fornece informaes sobre a localizao

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

rantias processuais explcitos e implcitos no texto da


Constituio.

388

Em consistente pesquisa sobre o tema da barganha,


embora com uma perspectiva negativa quanto ao instituto, Vinicius Gomes de Vasconcelos aponta os aspectos negativos da delao premiada, quais sejam: atestado
tcito de deficincia do Estado na persecuo dos delitos com a inverso da carga probatria, que passaria do
rgo acusador para o sujeito ativo da conduta; incentivo a condutas que violam o mnimo tico de atuao
pblica, com a possibilidade de incriminaes ilegtimas
apenas para obter o benefcio; limitao do contraditrio e da ampla defesa, em razo de declaraes indevidamente sigilosas; discurso eficientista de ruptura com as
premissas de um processo penal democrtico63.

O instituto da barganha, se bem delineado, no parece veicular ofensa aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, uma vez que o investigado, com assistncia tcnica de advogado, pode ou no concordar com
os termos da proposta ofertada pela acusao, ou seja,
h voluntariedade e possibilidade de argumentar quanto
proposta apresentada, bem como a possibilidade de
recus-la. Ademais, considerando o texto do projeto de
reforma do CPP, o modelo que se pretende adotar no
Brasil guarda mais semelhana com os institutos de negociao da sentena penal incorporados em pases da
Europa, ou seja, com notvel controle judicial na homologao dos acordos.

Vinicius, tambm, aponta as seguintes crticas barganha: expanso do direito penal e o empecilho ao devido
processo legal com a mercantilizao processual; distoro
dos papis dos autores do sistema criminal; a possibilidade
de coercibilidade da proposta aos inocentes; o retrocesso
ao processo penal autoritrio com a primazia da confisso
com obstculos ao exerccio da defesa e do contraditrio;
desiquilbrio na balana entre os autores processuais, com
usurpao da funo decisria ao acusador; o desaparecimento do processo e da defesa64.

do produto do crime, pode-se falar em colaborao, ou seja, tido,


nesse caso, como mero colaborador. De outro modo, se alm de
confessar, tambm, delata outras pessoas, pode-se falar em delao
premiada ou em chamamento do corru. Se o acusado nega a autoria e imputa o fato a um terceiro, h apenas um testemunho. Cf.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao Criminal Especial Comentada. 3.
ed. Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 526. J Vladimir Aras aponta quatro espcies de colaborao premiada: a) delao premiada (chamamento do corru): confessa o envolvimento no crime e ainda aponta
outras pessoas. denominado agente revelador; b) colaborao para
libertao: o colaborador aponta o local onde est mantida a vtima
sequestrada, facilitando sua libertao (caso do art.159 4 do CP);
colaborao para localizao e recuperao de ativos: o colaborador
apresenta informaes para a localizao do produto ou proveito
do crime e de bens eventualmente submetidos a esquemas de lavagem de capitais; colaborao preventiva: colaborador apresenta informaes relevantes aos rgos da persecuo penal, de forma a
impedir um crime, ou interromper a continuidade ou permanncia
de condutas criminosas. Cf. ARAS, Vladimir. Tcnicas especiais de
investigao. In: CARLI, Carla de. Lavagem de dinheiro: preveno e
controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2013. p. 428.
61 PLS 236 de 2012. A Comisso instituda para avaliar o Projeto,
como j mencionado, manifestou-se pela excluso do instituto da
barganha.
62 COELHO FILHO, Paulo Srgio A. Barganha penal, perigo iminente. Estado de So Paulo, 7 nov. 2012. Caderno Opinio. Disponvel
em: <http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,barganha-penal-perigo-iminente-imp-,956711>. Acesso em: 26 mar. 2016.

Os argumentos contrrios ao instituto da delao e


da barganha, entretanto, no suportam um exame mais
acurado. A questo da inverso da carga probatria no
constitui um fundamento apto a tornar o instituto inconstitucional.
Na colaborao premiada, o colaborador, de forma
voluntria, concorda em apresentar a prova, negociando
benefcios com o Ministrio Pblico, titular do direito
de promover a realizao do ius puniendi em juzo (o chamado jus persequendi). O Estado at poderia, em alguns
casos, chegar prova, por conta prpria, dentro de um
intervalo temporal maior, mas o investigado/colaborador opta por oferecer uma soluo mais rpida. Em
contrapartida, o colaborador, em razo do acordo, ter
grandes benefcios penais.
Quanto possibilidade de incriminaes ilegtimas
por parte do colaborador, no caso brasileiro, a prpria
63 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Barganha e Justia Criminal
Negociada. Anlise das tendncias de expanso dos espaos de consenso no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p.
125-127.
64 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Barganha e Justia Criminal
Negociada. Anlise das tendncias de expanso dos espaos de consenso no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p.
143-145.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

Ao tratar da barganha no art. 105 do projeto de


Cdigo Penal61, Paulo Sergio A. Coelho Filho aponta
violao aos princpios do contraditrio e da presuno
de inocncia, uma vez que promotores teriam interesse
em aumentar as taxas de condenao, defensores pblicos, sobrecarregados de casos, teriam interesse nos
acordos com a possibilidade de soluo rpida, enquanto os juzes, diante da quantidade de processos espera
de deciso, teriam interesse na possibilidade de reduo
do nmero de casos que chegariam fase final do processo. Argumenta que somente os rus mais ricos, com
recursos para o custeio de bons advogados, teriam interesse no processo62.

389

Com relao possibilidade de limitao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, como j destacado, no h ofensa, uma vez que o colaborador, com
assistncia tcnica de advogado, pode ou no concordar
com os termos da proposta ofertada pela acusao.
dizer: a voluntariedade da essncia do instituto. No se
pode crer que, apenas, o processo judicial formal, com o
seu iter instrutrio, seja compatvel com o contraditrio
e a ampla defesa ou, de modo mais amplo, com a formalizao da resposta penal do Estado. Registre-se que
a colaborao, conforme procedimento trazido pela Lei
n. 12.850 de 2013, submetida homologao judicial
para o controle de sua legalidade e, posteriormente, ser
objeto de severo escrutnio judicial para a eventual concesso das benesses ali ofertadas.
A questo do sigilo, apontada pelo Vinicius Gomes
Vasconcelos como redutora do contraditrio e da ampla defesa, no se sustenta, uma vez que o acordo no
constitui, por si s, prova. Os meios de prova trazidos
pela colaborao necessariamente devero ser submetidos ao contraditrio judicial. O sigilo inicial d-se para
assegurar a eficcia da investigao em relao aos novos fatos e autores indicados pelo colaborador.
Vale registrar que a divulgao previa dos meios de
prova e das informaes trazidas pela colaborao deve
ser combatida, dada a sua aptido para gerar espetacularizao miditica de fatos que ainda no foram verificados, com prejuzos imagem do futuro investigado que
ainda no foi submetido ao devido processo legal.
Sobre a barganha, as crticas devem ser temperadas.
Algumas j foram analisadas nos pargrafos anteriores.
Quanto ao risco de seguir uma expanso e mercantilizao do processo penal, certo, conforme j visto, que
a expanso penal depende dos mecanismos de soluo
negociada, mas eles devem se conformar ao modelo
constitucional de direito penal e de processo penal, sem
65 Consta no 16 do art. 4o da Lei n. 12850 Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador.

a adoo de critrios puramente atuariais onde o ser humano moldado como um mero objeto. possvel a
compatibilizao da proposta negocial com as garantias
constitucionais.
No se pode falar em coercibilidade da proposta, pois
se exige voluntariedade e presena de defesa tcnica. O
exemplo estadunidense de mais de 90% dos casos solucionados com base em acordos, tanto na seara estadual
quanto na federal, como se constitusse uma demonstrao da coero, no serve integralmente ao problema
brasileiro. Isso porque o modelo de penas dos EUA diferente do modelo interno. No Brasil, decerto, muitos investigados podero optar pelo processo. Ademais, certo
que a proposta, no caso brasileiro, dever se ancorar em
indcios veementes de autoria e prova da materialidade.
O modelo previsto no projeto de CPP66 exige denncia
do Ministrio Pblico; logo, nota-se de plano substancial
diferena em face do modelo estadunidense.
Releva enfatizar que o texto, previsto na proposta
de emenda constitucional que fora arquivada67, que permitia a barganha na fase da investigao, com o acordo
entre investigado e Ministrio Pblico, submetido futura homologao judicial com o controle de legalidade,
apresentava caractersticas mais robustas e claras de negcio processual penal.
A crtica no procede com a ideia de primazia da
confisso sobre o direito de defesa, uma vez que a assuno da culpa voluntria e precedida de dilogo com
a defesa tcnica para optar ou no por essa via.
Conforme leciona Brandalise:
Por fim, no se pode olvidar de que se est a tratar
de um sistema processual penal acusatorial, pelo que o
entendimento uma atividade das partes, na qual no
cabe a participao judicial. Compete ao juiz funcionar com um verdadeiro rbitro do equilbrio entre elas,
conferindo a regularidade de seus termos frente aos fatos; com a anlise dos fatos, pode o juiz negar o acordo
quando no for ele suportado pela prova68.
No h desiquilbrio entre os autores processuais,
uma vez que o investigado (ou o processado no caso da
66 Art.283 do j mencionado Projeto de Cdigo de Processo Penal (PLS 156 de 2009; PL 8.045 de 2011).
67 A Proposta de Emenda Constituio n. 230, de 2000, foi arquivada em 2008.
68 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada: negociao da sentena criminal e princpios processuais relevantes.
Curitiba: Juru, 2016. p. 183.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
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lei traz soluo. Em primeiro lugar, o acordo de colaborao no se mostra suficiente para lastrear juzo condenatrio de terceiro. Haver, sempre, a necessidade de investigar e apurar os fatos noticiados pelo colaborador65.
Em segundo lugar, caso seja comprovada a inteno de
atribuir fato falso a um terceiro com a consequente instaurao de investigao, o colaborador ser processado
criminalmente por isso e no ter qualquer benefcio.

390

No desaparecem o processo e a defesa. A defesa


continua existindo tanto na fase da barganha quanto em
juzo, no caso da opo processual. Ressalte-se que o
processo instrumento de concretizao do direito penal, submetido aos princpios constitucionais, no constitui um fim em si mesmo.
Sobre a afirmao de que o modelo negocial, na
verdade, decorre de um discurso eficientista de ruptura
com as premissas de um processo penal democrtico,
pode-se afirmar que tal afirmao constitui uma perspectiva ideolgica de um garantismo com vis, apenas,
negativos, mas que acaba por redundar numa negativa
do postulado da proibio da tutela penal deficiente.
A introduo da barganha no modelo penal nacional
e a concretizao diria da colaborao premiada no
correspondem reduo dos modelos penal e processual penal brasileiros ao paradigma atuarial, de gesto
de riscos, eficientista, de prticas de neutralizao ou
outros hbitos jurdicos existentes nos EUA70.
Em defesa da negociao de sentena criminal,
Brandalise afirma que a obrigatoriedade reside na verificao da prtica da infrao penal, mas que a atuao
na persecuo discricionria com o fim de atingir o
interesse pblico. E, inspirado nos modelos alemo e
italiano, aduz que o Ministrio Pblico somente pode
partir para a negociao se preenchidos os requisitos
69 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada: negociao da sentena criminal e princpios processuais relevantes.
Curitiba: Juru, 2016. p. 216.
70 A influncia de mtodos econmicos na poltica criminal
classificada por Schnemann como uma mudana do templo para
o mercado, como tendncia do direito como um todo. [...] no me
hesitarei em qualificar, como tambm o fez o j mencionado Tribunal Supremo da ustria, a introduo do acordo na Alemanha como
um gigantesco crime coletivo de torso do direito [...] Testarei aqui
essa hiptese, descrevendo, por meio de metfora do templo, essa
evoluo de um direito que, em sua origem, tinha um fundamento
religioso, e que se transforma em um direito fundado em uma mera
negociao, o que expresso atravs da metfora do mercado. Suspeito que o acordo represente a expanso desse novo modelo de direito
ao ltimo ramo do direito que, por assim dizer, ainda se encontra
quase no templo, qual seja, o direito penal. SCHNEMANN, B.
Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do
Direito, p. 309.

exigidos para iniciar ou continuar a persecuo penal,


se o acordo frustrar, sendo que os Tribunais podem e
devem analisar a legalidade da negociao, proibindo-se
a desistncia do recurso71.
Com outra perspectiva na abordagem do tema, Rafael Oliveira afirma que deve ser afastada a ideia de consenso nas reformas do processo penal com orientao
exclusiva na oportunidade e na celeridade72. Segundo o
referido autor:
Ao contrrio do que sustenta parte da doutrina, a
proposta de consenso no possui ligao com o
princpio da oportunidade ou com o princpio da
celeridade, uma vez que, por definio no faculta
s partes transigiriem sobre a acusao apenas
modifica a maneira de interagirem- e tambm no
cria mecanismos voltados a acelerar o processo
penal em detrimento de garantias fundamentais dos
cidados, sendo certo que a rapidez na soluo do
conflito apenas uma consequncia quase sempre
atrelada adoo de um processo orientado pela
relao processual73.

possvel, portanto, compatibilizar os princpios


penais e processuais constitucionais com os institutos
da barganha e da colaborao premiada, com a necessidade de previso em lei dos limites e contornos a atividade do rgo acusador, do limite da homologao por
parte do Poder Judicirio, da voluntariedade do investigado, da necessidade e ser assistido por advogado, de
forte posio jurisprudencial das Cortes Superiores para
anular eventuais excessos.
Pode-se aliar teoria ao pragmatismo sem se esconder em um mundo abstrato, sem abrir mo de valores e
princpios que norteiam o Estado Democrtico de Direito. H possibilidade de convivncia do direito penal
democrtico com instrumentos modernos de combate
criminalidade do modelo negocial, seja a barganha,
seja a delao, sem incorrer em uma ideolgica falsa74,
71 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justia Penal Negociada: negociao da sentena criminal e princpios processuais relevantes.
Curitiba: Juru, 2016. p. 171.
72 OLIVEIRA, Rafael Serra. Consenso no Processo Penal: uma alternativa para a crise do sistema criminal. So Paulo: Almedina, 2015.
p. 77.
73 OLIVEIRA, Rafael Serra. Consenso no Processo Penal: uma alternativa para a crise do sistema criminal. So Paulo: Almedina, 2015.
p. 79.
74 Ensina Zizek que a ideologia no necessariamente falsa,
quanto ao seu contedo positivo, ela pode ser verdadeira, muito
precisa, pois o que realmente importa no o contedo afirmado
como tal, mas o modo como esse contedo se relaciona com a
postura subjetiva envolvida em seu prprio processo de anunciao
ZIZEK, Slavoj. O espectro da ideologia. In: ZIZEK, Slavoj (Org.).

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; FILHO, Dermeval Farias Gomes. Funcionalizao e expanso do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 13, n.
1, 2016 p.377-396

proposta contida no art.283 do projeto do novo CPP)


atua com voluntariedade e sob orientao de um advogado. A aceitao do acordo revela parcela do exerccio
do direito de defesa, ligada ao direito de liberdade, com
faculdade e no obrigatoriedade, conforme j decidiu a
Corte Constitucional italiana69.

391

5. Consideraes finais
A expanso penal, com a tutela de bens jurdicos
supraindividuais, apresenta-se como fenmeno irreversvel. Diante dos novos riscos oriundos do desenvolvimento tecnolgico e industrial, que fez nascer novas
possibilidades de agresso aos bens jurdicos individuais
e coletivos, proteo estatal reduzida s searas cvel e
administrativa, reclama aprimoramento e sofisticao
de seus instrumentos de interveno e nesse ponto
o direito penal responde a um chamado de interveno.
Diante do crescimento da tipificao penal na sociedade de risco, com a administrativizao do direito
penal, marcada pelo crescimento dos tipos penais de perigo abstrato, de maior espao para normas penais em
branco e elementares normativas, o presente trabalho
confrontou as ideias contrrias e favorveis convivncia da referida expanso, caracterizada pela tutela penal
preventiva, com os princpios penais e processuais penais e, de forma mais especfica, com o princpio poltico criminal da interveno mnima.
O fenmeno no exclusividade nacional. Ao contrrio, decorre de toda uma inspirao colhida no plano
internacional, seja na proliferao de documentos que
igualmente obrigam o Brasil a observar essa tendncia,
seja nas solues dogmticas construdas por pases que
sempre serviram de inspirao e norte para a construo dogmtica da resposta penal no plano interno.
possvel a convivncia dos princpios clssicos do
direito penal com a tutela penal de bens jurdicos supraindividuais, com a filtragem constitucional das leis
pelo Supremo Tribunal Federal, quando constatado um
exagero do legislativo. Alis, essa convivncia justamente informada pela funcionalizao do direito internacional, a legitimar inclusive essa inclinao do direito
ptrio.
A expanso penal coincide com a introduo de
mecanismo de justia penal negociada no cenrio dos
pases que trabalham com o paradigma do civil law, sob
as justificativas de reduo de custos com o aparato juUm Mapa da Ideologia. Contraponto: Rio de Janeiro, 1996. p.13.

dicirio estatal e de maior eficincia no combate criminalidade organizada.


O modelo negocial penal pode e deve ser confrontado com os princpios penais e processuais penais, quais
sejam: legalidade, contraditrio, presuno de inocncia, ampla defesa, acusatrio. Os institutos prprios
dessa expanso do direito penal negocial mostram-se
compatveis com os princpios constitucionais do processo penal. A conciliao, a transao, a suspenso
condicional do processo, a colaborao premiada e at
mesmo a barganha, se condicionadas previso em lei
dos limites e dos contornos da atividade a ser desenvolvida pelo rgo acusatrio, bem assim homologao do Poder Judicirio com o respectivo controle da
legalidade, voluntariedade do investigado, necessidade do patrocnio do advogado em todos os termos
da persecuo penal, podem integrar uma modelagem
de processo penal dotada de controle de eventuais excessos e convergente com as balizas constitucionais da
interveno penal do Estado.
No ambiente da expanso do direito penal, com a
tutela de novos bens jurdicos, os sistemas penais dos
Estados Democrticos de Direito, caminham para modelos de consenso, nos quais o Estado abre mo de parcela do ius puniendi e incorpora institutos negociais no
ordenamento, sob a justificativa de reduo de custos
com o aparato judicirio estatal e de maior eficincia no
combate criminalidade organizada.
Nos dias atuais, diante da complexidade dos sistemas de justia estatal e do aumento da criminalidade, a
justia negocial apresenta-se como um mecanismo de
socorro da poltica criminal estatal, que deve ser utilizada sem abrir mo dos valores penais e processuais
aclamados pelo direito penal de cariz liberal. A ntida
inspirao do direito internacional, de onde se podem
colher xitos e alertas quanto a eventuais desvios e excessos, h de informar a construo, a crtica e a implementao desses instrumentos do direito penal negocial
no ordenamento interno.

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1, 2016 p.377-396

a qual depende muito mais da viso do intrprete, uma


vez que o modelo constitucional no parece rebater a
negcio penal.

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