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TEORA GENERAL DEL ESTADO

Georg Jellinek
Por Francisco Torres (Fantmas)
E-mail: rv_angeldust@hotmail.com
Captulo XIV
Las Propiedades del Poder del Estado
I. La soberana
1. Historia del concepto de la soberana.
La soberana es, en su origen histrico, una concepcin de ndole poltica,
que solo ms tarde se ha condensado en una jurdica.
La nota caracterstica del Estado, y que le diferencia de todas las dems
comunidades humanas, la constituye, segn Aristteles, la autarqua1. ste
slo exige para el Estado ideal la independencia potencial y actual respecto
del exterior, la cual se funda no tanto en su naturaleza de poder supremo,
cuanto en la situacin que le es propia al Estado de ser en s mismo
suficiente para satisfacer todas sus necesidades.
La autarqua no es, pues, una categora jurdica, sino tica, por cuanto se
trata de la condicin fundamental de que depende la satisfaccin de los
fines del Estado. Este concepto no nos ensea nada acerca de la libre
determinacin del Estado en su conducta, sobre derecho y administracin,
sobre su poltica interior y exterior.
La Edad Media acept, sin previo examen y bajo el influjo de la enorme
autoridad de Aristteles, la doctrina del Estado como la perfecta
conmunitas. Al definir Bodino el Estado, vuelve a renacer la autarqua
como nota esencial. Es as como llegamos al siguiente punto: si el Estado
autrquico es la forma suprema de los fenmenos de la vida poltica,
entonces es posible para el Estado formado de esta suerte mantenerse
extrao a los dems; pero no es posible concebir entre l y las otras
comunidades estatistas unas relaciones de cambio, permanentes y
amistosas, encaminadas al desenvolvimiento de la cultura.
Por otro lado, Jellinek puntualiza que los trminos dominacin y
soberana no son sinnimo de equivalencia. De ello, deriva que el Estado
moderno se diferencia radicalmente del antiguo en que se ha encontrado
combatido desde sus comienzos por diferentes lados, y de esta suerte ha
necesitado afirmar su existencia mediante fuertes luchas. Tres poderes han
1

Este concepto no tiene parentesco alguno con el moderno de soberana.

combatido su substantividad en el curso de la Edad Media: primero, la


Iglesia Catlica2, que quiso poner al Estado a su servicio; inmediatamente
despus el imperio romano, que no quiso conceder a los Estado particulares
ms valor que de provincias; finalmente, los grandes seores y
corporaciones, que se sentan poderes independientes del Estado y en frente
de l.
En lucha con estos tres poderes ha nacido la idea de la soberana, que es,
por consiguiente, imposible de conceder sin tener igualmente conocimiento
de esas luchas. La soberana es un concepto polmico; al comienzo con
valor defensivo, posteriormente de naturaleza ofensiva. Jellinek precisa,
ms adelante, que el poder es un elemento esencial del Estado, por lo cual
discrepa de la postura de la doctrina medieval.
Es en Francia donde por primera vez y bajo el influjo de los legistas y del
clero, relativamente independiente, se lleg a oponer de una manera directa
Estado a Iglesia, y a afirmar la independencia plena del primero respecto
del segundo (ideas de Marsilio de Padua).
La segunda fuerza que en la Edad Media lucha contra la idea de la
independencia del Estado, es la del imperio. Segn esta, se proclama que
slo el emperador tiene el carcter de dominador, slo a l corresponde la
plenitud potestatis, la integridad del poder monrquico. Con respecto a
esto, y a la posibilidad de independencia derivada de ste, la concepcin de
Derecho Privado reinante en la Edad Media deca que sta se consideraba
como un privilegio que concede el emperador en virtud de la prescripcin y
posesin inmemorial. Pero jams se consider esta independencia como
derivada de la naturaleza misma del Estado, porque de hacerlo as, la
doctrina del Estado de la Edad Media habra destruido el fundamento
mismo sobre el que se haba apoyado. Por esto, los reyes que se haban
liberado mediante algn titulo, de la superioridad del emperador,
permanecen, no obstante, dentro del imperio.
El emperador haba conservado un derecho que para aquella poca era de
enorme estima, a saber; solo l poda conceder el ttulo de rey, y, por
consiguiente, los principios, que segn la doctrina jurdica dominante iban
anejos a ese ttulo.
En Francia, la idea del imperio, va mezclada a la concepcin de la
independencia del Estado respecto de la Iglesia.
2

Me molest en colocar la diferencia, ya que en el texto no es explcito, porque si no, viejas con cara de travesti como
la del Telepizza, lo andan a uno insultando gratuitamente por saltarse-o denotar- este tipo de detalles. Si no,
pregntenle a Moncho, Omar, o Ren.

Las teoras polticas solo podan dar una expresin imperfecta de la idea
de la independencia del Estado, idea que iba ganado terreno. En tanto
permanecen ellas bajo el influjo de la concepcin aristotlica, eran
completamente incapaces para limitar la asociacin del Estado con relacin
a las dems asociaciones. En el siglo XV slo se aplica el concepto de res
publica en su pleno sentido a aquellas comunidades que no reconocen
ningn superior. Este carcter de independencia fue completamente extrao
a la doctrina acerca del mismo. Mas con este principio nos hallamos an
bastante lejos de haber logrado un nuevo y claro concepto de aqul. An no
desaparece con l la exigencia terica del imperium a obtener la
supremaca. Todava no se reconoca la esencia del poder del Estado3.
No slo se oponan la Iglesia y el Imperio a la concepcin substantiva del
Estado, sino que el feudalismo luchaba tambin en contra de l. El seor
feudal llega as a la negacin total del Estado. Tambin est la situacin de
que el jefe del Estado se vea impedido de tener una directa relacin con la
masa del pueblo. Mediante la generalizacin del sistema feudal, cuantos no
reciban del rey de un modo inmediato el feudo, estaban obligados a prestar
fidelidad, no a ste, sino a los barones, y el pueblo necesitaba acudir en
solicitud de justicia, en primer lugar, a los tribunales del seor. La
mediatizacin del rey por los barones estaba extendida de tal manera que
apenas puede hablarse de la unidad del reino.
Con el aumento del dominio real aumenta tambin la fuerza del rey frente
a los barones. Este adquiere el poder supremo de justicia, y asume
igualmente en s el poder legislativo y el de polica. Aqu comienzan a
surgir los legistas, los cuales forman a la vanguardia la lucha por la unidad
del Estado, y atacan de modo decisivo al Estado feudal por su falta de
punto de unin, el cual, ms que un Estado, es un conglomerado de una
diversidad de seoros. De este modo se transforma el concepto de la
soberana del rey, que en un comienzo era un concepto relativo,
comparativo, en un concepto absoluto. De superior que era adviene
supremus.

En estas luchas no es toda la res publica o civitas la victoriosa, sino el


poder del rey; lo primero carecera de sentido dadas las concepciones
dominantes en aquel Derecho Pblico embrionario. Este poder pblico del
rey es el que vence el dualismo de la comunidad de la Edad Media, y el que
hace una unidad de la colectividad del pueblo.
3

Pg. 335.

En el siglo XV penetra en el mundo cristiano, con los comienzos del


Humanismo, la antigua concepcin del Estado, y, por consiguiente, la idea
del Estado como unidad.
Aeneas Sylvius reconoce, no obstante, slo como Estado al imperio en el
pleno sentido, y niega la substantividad de reyes y prncipes frente al
imperio. No reconoce, pues, la soberana en toda su amplitud, ya que no la
atribuye al poder del Estado, sino exclusivamente a uno, al poder del
imperio, que ni tiene igual ni lo soportara. No se concede, por
consiguiente, al Estado concreto el ms alto poder, sino a un Estado
enteramente imaginario, que contrasta agudamente con la realidad.
No es sobre la base de la doctrina general, sino sobre el firme fundamento
del Derecho Poltico francs, sobre el que se forma de un modo claro y
definido una nueva doctrina del Estado, y de su poder, frente a la confusin
propia de la concepcin medieval. El rey de Francia no aparece ya
sometido a nadie en virtud de un privilegio, o a causa de ciertas relaciones
de hecho, sino por un derecho propio y originario. El siglo XVI ve aparecer
una teora en lo que se refiere al rey de Francia, teora que apoyan los
legistas, que le lleva a ocupar el primer lugar entre los monarcas cristianos.
Junto a la concepcin extrema de los derechos del rey formulada por
Grassaille4, encuntranse otras que, apoyndose en el Derecho positivo
francs, afirman la limitacin mayor o menor de su poder, entre los cuales
se cuentan algunos de los partidarios de la monarqua formada por los
estados o clases.
En medio de las guerras civiles que dividen a Francia durante el reinado
de Enrique III, y tanto que el rey muestra una debilidad despreciable, nace
la nueva doctrina del Estado. El concepto de la soberana, alcanzado
despus de largas luchas, es considerado por Bodino como una nota
esencial en su definicin del Estado. Agrega adems que todo dominio
sobre una pluralidad de familias, dotado de poder soberano, esto es,
revestido de un poder supremo e independiente en lo exterior y en lo
interior, represente un Estado. Antes, eso s, de l, se reconoci uno de los
aspectos de la soberana: el de la independencia exterior y la suprema
potestas de algunos prncipes, del emperador y del rey de Francia; pero la
resolucin de todos los elementos del concepto de la soberana en una
unidad, no tiene lugar antes de Bodino.

Pg. 339.

El Estado tiene un poder soberano, lo cual quiere decir, simplemente que


es independiente de otro poder, pero no afirma lo que sea el Estado
esencialmente, sino ms bien lo que no es.
En la lucha por la independencia del Estado, se advierte la mayor parte de
las veces, de una manera ms o menos transparente, uno u otro aspecto del
poder del Estado soberano; pero la totalidad de la negacin que radica en el
concepto de soberana, se revela en el momento en que se hace visible
polticamente esta negacin y aparece triunfante ante los ojos de los
investigadores.
La investigacin revela, pues, que la soberana slo puede comprenderse
mediante las luchas histricas de los Estados para afirmar su existencia.
Bodino encontr ya el paso de la funcin negativa de la doctrina de la
soberana a la funcin positiva, es decir, a partir de l, la doctrina de la
soberana se coloca en una nueva posicin de lucha. De una situacin de
defensa pasa a una de ataque.
En la lucha por independencia del Estado y de su poder en la Edad
Media, la monarqua es en general la que representa la idea de Estado. De
aqu que se refiera la soberana, en un principio, al monarca. El Estado es,
pues, una comunidad en cuya cima est un seor soberano. Las nuevas
teoras polticas y de derecho natural, reconocen otras formas de Estado
adems de la monarqua; pero sta es su forma predilecta. El poder del
Estado considerbase, como poder independiente, nicamente a condicin
de que el prncipe no se viera ligado en el Derecho Pblico absolutamente
por nada, esto es, a condicin de que todo el orden del Estado le fuera
ofrecido incondicionalmente. El creador de la doctrina cientfica de la
soberana, es al propio tiempo el defensor de la necesidad jurdica y poltica
del Estado absoluto. Ya hemos afirmado que Bodino, n medio de las
turbulencias de las guerras civiles, llega a considerar que el nico medio de
salvacin para el Estado se encuentra en el reconocimiento de la
omnipotencia del rey. La doctrina del Estado no haba hecho sino expresar
en una frmula jurdica lo que haca dos generaciones haba ya exigido
Maquiavelo para la formacin del Estado nacional de Italia: un poder en el
prncipe que slo hiciese valer su propia voluntad sin consideracin alguna
y destruyese cuanto se le colocase en su camino. Es as como la nueva
doctrina- siendo ms evidente en el siglo XVII- consustancializa el Estado
cada vez ms con la persona del prncipe5.
En un momento se concibi al pueblo como la fuente permanente de todo
poder en el Estado, o bien al monarca; pero este ltimo caso lo consideran
como resultado de la dejacin del poder por parte del pueblo, su titular
originario.
5

Pg. 342.

Por otro lado, la tosca concepcin empirista que concibe al pupulus como
una suma de individuos previa al Estado y unificada por ste, y a los
prncipes, no como miembros del pueblo, sino como personas individuales,
vuelve a reaparecer. Tambin se presenta el problema del poder soberano
del Estado y la del titular de ste. Es as como se presentan dos distintas
soberanas: la una que corresponde al Estado, la otra a la persona que
representa el rgano supremo del mismo.
Hay que aclarar que la cuestin acerca del poder supremo en el Estado no
tiene nada que ver con la del poder supremo del mismo. rgano soberano
en Estado y Estado soberano son, pues, dos cosas enteramente distintas.
Posteriormente, para proseguir, reaparece con frecuencia la antigua
doctrina del origen divino del poder del prncipe. A menudo se une a ella la
de la soberana, bien para apoyar al carcter absoluto del poder soberano,
ya para subrayar sus relaciones con la ley divina, y mostrar que no puede
estar sometida a la ley humana. Pero no se ha propagado tanto como la que
hace derivar el poder de la soberana del pueblo.
La teora del origen humano del poder soberano del prncipe conduce,
desde Hobbes- que es el primero en no dar la soberana del poder del
Estado un carcter de hecho como Bodino-, a la superacin de la doctrina
del Estado de la escuela del Derecho Natural sobre la teora de la soberana
popular, a la que considera como fundamento originario del Estado y de la
Constitucin. En esta, el pueblo acuerda un contrato bilateral con el rey, y
los miembros del pueblo acuerdan otro entre s, al cual se someten; de
suerte que el pueblo se encuentra obligado en fuerza de este contrato de
sujecin, pero el titular del poder creado no queda obligado. El pueblo
delega en el rey una parte de su poder, pero reserva el resto para ejercitarlo
por s mismo. El pueblo puede despojarse de su poder; el poder del pueblo
es inalienable. Esto se encuentra expresado fehacientemente hacia los
siglos XVII y XVIII.
Si la poca de Grocio y Hobbes, dice Jellinek, hasta Kant y Fichte, al
desenvolver la doctrina del poder absoluto del prncipe y del pueblo se
hubiese despojado de los supuestos del Derecho Natural y hubiese
desenvuelto de un modo consecuente la doctrina de la naturaleza
corporativa del Estado, que tan enrgicamente defendieran, habran podido
reconocer en el pueblo, al que consideran como fuente indudable del poder,
no como el pueblo previo al Estado, el cual Estado se formaba por la unin
de los individuos, sino que habran considerado al Estado como el pueblo
organizado. En una palabra: habran conocido al Estado6.
Lovseau afirma que la soberana corresponde al Estado, o mejor, al
territorio de ste, y, por tanto, es poseedor de ella el que en cada momento
es titular de dicho territorio. Esto se asocia a la antigua concepcin feudal
francesa, segn la cual la dominacin del territorio es el fundamento del
6

Pg. 345.

poder del Estado. Diferente es la doctrina aristotlica, a la que haba


permanecido fiel Bodino, segn la cual los cambios en la constitucin
llevaban consigo el cambio del Estado.
Es as como se evidencian intentos de dar un contenido positivo al
concepto de soberana. De la concepcin abstracta de un poder que niega
las exigencias de todos los poderes no estatistas que se le oponen, no puede
derivarse consecuencia alguna positiva respecto de su contenido. Se piensa
en la teora a la vida concreta del Estado, la cual considera solamente a la
persona soberana en la cima. Pero mediante esta racionalizacin del
derecho poltico positivo, se cae en una falta de suma importancia para la
evolucin general de las concepciones fundamentales del Derecho, a saber:
en la identificacin del poder del Estado con la soberana. Esto aparece ya
en Bodino, que hace consistir el poder soberano en un nmero determinado
de derechos particulares. Hobbes sigue esta senda y seala el concepto de
soberana con toda claridad en su sentido absolutista. No busca, eso s, el
contenido de la soberana en lo exterior, sino en el fin mismo del Estado, y
trata de hacerlo derivar de este fin. Segn l, no caben apelaciones contra el
soberano, ni es susceptible de ser penado. Toda separacin de un derecho
de los que constituyen la soberana, y toda traslacin de este derecho a una
persona distinta del titular del summum imperium, sera una accin
destructora del Estado. Todo poder de un cuerpo poltico que no es el
Estado, es creacin del poder soberano y est sometido a ste.
Locke, cuando seala, por su parte, los cuatro poderes que distingue en el
Estado, legislativo, ejecutivo, federativo y la prerrogativa, no ha hecho sino
elevar a abstraccin las relaciones polticas inglesas, tal como, despus de
la revolucin de 1688, se encontraban transformadas.
Es as como todos los impulsos, pues, por llegar a dar al concepto de
soberana un contenido positivo, se refieren al poder del Estado, el cual es
identificado con el summum imperium; mas con esto la teora cae en una
contradiccin poltica con respecto a la vida, porque antes del siglo XIX
muchas de las facultades que exclusivamente se atribuan al soberano en el
mundo de los Estados- a causa de los vestigios del Estado feudalcorrespondan tambin a otros poderes que no eran el del soberano.
Del mero hecho de que el poder supremo posee un derecho, sacaba en
consecuencia la teora que slo poda pertenecer este derecho al poder
supremo; y en tanto todos estos derechos se colocan dentro del concepto de
poder del Estado, para ser derivados de nuevo deductivamente de este
concepto, en tanto que hace esto, decimos, atribuye la teora al soberanoexclusivo tenedor originario- todos los derechos de dominacin. De esta
manera, toda tenencia de tales derechos por una persona individual o social,
pero no sea el Estado, adquiere el carcter de usurpacin. El Estado
conserva la substancia de dominacin como un derecho que le es propio.

El concepto de la soberana del Estado, en su concepcin absolutista, ha


sido, a causa de esto, uno de los grandes hechos histricos que han influido
en el concepto moderno del Estado. La doctrina de la soberana, segn sus
orgenes, parece ser sino una teora negativa cuyo fin consista en que el
Estado se afirmase a s mismo. Pero al desenvolverse y tomar como
contenido positivo el carcter de poder del Estado, transforma los
conceptos fundamentales del Derecho Pblico.
La doctrina de Hobbes, segn la cual la soberana del prncipe absorba
completamente la del corpus del Estado, considerada durante largo tiempo,
fue la soberana personal como la nica; esta soberana descansa
igualmente, en ltimo trmino, en la del pueblo. Esta postura se apoya en la
doctrina de la soberana originaria del pueblo, a la que se le concede un
valor de necesidad desde el punto de vista del pensar. Montesquieu, antes
que Rousseau, haba visto ya en el poder legislativo la voluntad general.
La transformacin que sufre, pues, la doctrina de la soberana del
prncipe al transformarse el principio monrquico, slo puede explicarse
ponindola en relacin con la teora de la soberana popular, no como si se
tratase de una derivacin de ella, sino ms bien como una oposicin a la
misma, pues la primera era considerada como doctrina enemiga del Estado.
En la poltica prctica deba ser, por consiguiente, el principio monrquico
el punto firme desde el cual deba vencerse definitivamente la revolucin.
Por el contrario, en la doctrina del Derecho Poltico, la proclamacin
oficial del principio monrquico provoca la doctrina del derecho propio del
monarca a la dominacin, la cual no es comprensible, partiendo de la
constitucin del Estado. Se trata, pues, de una nueva aplicacin de los
antiguos principios del Derecho Natural y Patrimonial. Para justificar este
derecho propio del monarca, se vuelve a la doctrina teolgica del Estado.
No es el pueblo ni el Estado, sino Dios, el origen del poder del monarca.
La relacin del rgano con la soberana del Estado, se debe a los
adversarios de la doctrina del Estado de la escuela del Derecho Natural, y
adems, a la teora orgnica del mismo.
Gerber, quien hizo notar que la soberana no era el poder del Estado, sino
un atributo del mismo, aadi: Las expresiones soberana del prncipe,
soberana del pueblo y soberana de la nacin, slo son frases que se
aplican a las distintas teoras polticas. Con el concepto de soberana no
tiene relacin alguna estricta el concepto del derecho del monarca, lo que
no obsta para que la soberana y principio monrquico se confundan a
menudo7.
2. La naturaleza de la soberana.
7

Jellinek cita a Gerber debido a que ste fue el que pudo propiciar, junto a Albrecht, el esclarecimiento del trmino
soberana como un atributo, lo cual ayud a comprender la naturaleza jurdica del mismo.

Los intentos por eliminar el concepto de soberana del Derecho Pblico


son antihistricos. As comienza esta segunda parte Jellinek, sealando que
la evolucin histrica de los Estados modernos va ntimamente unida, a
partir de la Edad Media, al reconocimiento progresivo de la soberana, y no
se puede desconocer esta evolucin y sus resultados slo por que as
convenga a una determinada construccin.
La conviccin de que la soberana no es una categora absoluta, sino
histrica, es un resultado de la mayor importancia para poder decidir la
cuestin de si se constituye o no una nota esencial del Estado. Se deducen
las siguientes doctrinas:
a) El carcter formal de la soberana.
La evolucin histrica de la soberana, nos muestra que esta signific la
negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro
poder. Poder soberano de un Estado es, por tanto, aquel que no reconoce
ningn otro superior a s; es, por consiguiente, el poder supremo e
independiente.
La soberana debe designar un poder ilimitado e ilimitable que habra de
ser absoluto, ya que nadie podra limitarlo, ni an siquiera ella misma. La
autolimitacin es, segn la doctrina del Derecho Natural, inseparable del
carcter de la soberana. Si hay limitaciones para el Estado, estas sern
siempre reales o morales, pero jams de naturaleza jurdica. Entendemos de
esta forma que la soberana es un concepto jurdico. La independencia del
poder del Estado de toda otra actividad siempre se ha considerado como
una independencia jurdica, pero no como una independencia real. Se
presume, por ende, un desconocimiento de la evolucin histrica de la
doctrina de la soberana el considerar al poder soberano como situado sobre
el Derecho. De aqu deriva uno de los problemas ms difciles de la
doctrina general del Estado: el de saber si la organizacin que garantiza el
Derecho est bajo ste o sobre el mismo.
Pasamos ahora a ver que el Estado encuentra una limitacin jurdica en la
existencia de un orden determinado. Puede, ciertamente, elegir el Estado la
constitucin que ha de tener, pero habr de tener necesariamente alguna. La
anarqua es una posibilidad en el terreno de los hechos, pero no una
posibilidad en el reino del Derecho8.
Es, pues, esencial al Estado el poseer un orden jurdico, con lo cual s
niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitado del Estado. No
se encuentra ste sobre el Derecho, de suerte que pueda librarse del
Derecho mismo. Todo Derecho tiene ste carcter, porque obliga, no slo a
los sbditos, sino tambin al poder del Estado. Al promulgar el Estado una
ley, no slo obliga esta ley a los individuos, sino que tambin queda
8

Pg. 358. Jellinek se nos vuelve un tanto cursi en este pasaje. Puede que haya influido algo en ese Kelsen sexy... uno
nunca sabe.

obligada jurdicamente la propia actividad del Estado al cumplimiento de


esta norma. Este requiere a las personas que le sirven como rganos para
que hagan concordar su voluntad de tales con lo que la ley dicta, y como la
voluntad del rgano es voluntad del Estado, obligase ste a s mismo al
quedar obligados sus rganos. Todas las garantas del Derecho Pblico
conducen, en primer lugar, a asegurar el sometimiento del poder del Estado
a las normas fijadas por l.
Jellinek, con respecto a este punto, acota que, no slo en lo interior, sino
tambin en lo exterior, se reconoce el Estado que vive en la comunidad
internacional de los Estados, como obligado por el Derecho Internacional,
sin que por ello se halle sometido a un poder superior. Las garantas en el
Derecho Internacional como en el Derecho Poltico, no descansan
exclusivamente sobre la voluntad del Estado. Para que haya derecho, slo
es necesario que existan garantas que den validez a ste derecho, pero no
es preciso que estas procedan de la voluntad del Estado9.
No es el Estado particular el que est en condiciones de crear el
contenido de las normas del Derecho Internacional; sino que este contenido
se desenvuelve y afirma independientemente del Estado, como exigencia
de las relaciones internacionales y como conviccin y deseo de pueblos y
estadistas. Todos los ensayos por hacer nacer la validez del Derecho
Internacional de una fuente de Derecho que est sobre los Estados sern
fracasos rotundos. El Derecho no puede ser derivado sino de relaciones de
voluntad; actos voluntarios convertidos en obligatorios por otros actos
voluntarios.
En el concepto de la auto-obligacin del Estado no existe contradiccin,
como no existe en el de la autonoma moral. La auto-obligatoriedad es
exigida por las convicciones jurdicas dominantes, con lo cual, junto al
carcter subjetivo de todo criterio acerca del Derecho, existe tambin el
carcter jurdico de la obligacin que el Estado se impone a s mismo. De
aqu se deriva el rechazo a la errnea concepcin de soberana como
concepto ilimitable. Soberana no indica ilimitabilidad, sino tan slo
facultad de determinarse por s mismo exclusivamente, y por tanto, la
autolimitacin del poder del Estado, no obligado jurdicamente por poderes
extraos para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la
actividad del Estado adquiere un carcter jurdico. Por tanto, la soberana es
la propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual corresponde
exclusivamente a ste la capacidad de determinarse jurdicamente y de
obligarse a s mismo.

Con respecto a este punto, puede hacerse una reminiscencia a la crtica que H.A.L Hart hizo a H. Kelsen sobre los
supuestos que justificaban la posicin monista del segundo en su validacin normativa del Derecho Internacional ( Si
he cometido algn lapsus, hacer el favor de avisarme. Mi memoria tiende a fallar de manera muy frecuente. Si no,
vivir eternamente equivocado. Ah!, pero como soy prosopagnsico, tal vez pueda incidir en esto, y al fin y al cabo,
no lo recordar).

El origen negativo de la soberana significa, en el contexto del Estado


moderno, como la imposibilidad de limitar jurdicamente la propia
voluntad, mediante un poder extrao, sea o no este poder el de un Estado.
Por su parte, el aspecto positivo significa que la soberana es la capacidad
exclusiva que tiene el poder del Estado de darse, en virtud de su voluntad
soberana, un contenido que la obligue, y en la de determinar en todas las
direcciones, su propio orden jurdico.
El poder soberano no es, pues, todo el poder del Estado, sino que es un
poder jurdico, y, por consiguiente, est obligado respecto del Derecho. Es
as que como no existe el Estado absolutamente limitado, tampoco existe
jurdicamente el Estado soberano y absolutamente sin lmites.
Eso s, esta nota de la soberana es puramente formal, y no dice nada
acerca del contenido de la limitacin que el Estado se pone a s mismo, ni
respecto a cmo se van determinando estas limitaciones.
Por otra parte, Jellinek acude al reconocimiento del Derecho
Internacional, ya que debido a este reconocimiento, obligase el Estado a
actos que limitan su poder jurdico, sin que le sea posible desprenderse
jurdicamente de tales obligaciones mediante una resolucin tomada por s.
b) Soberana y poder del Estado.
Todos los intentos por llegar a precisar el contenido concreto de la
soberana nacen de confusin entre el poder del Estado y aqulla, y, por
consiguiente, de una inversin de la situacin real de las cosas.
Del concepto de la soberana que es de naturaleza puramente formal, no
puede deducirse en modo alguno nada respecto al contenido del poder del
Estado. La situacin de ste cambia con la historia, y todo contenido
positivo del poder del mismo, slo puede fijarse en cada poca y para cada
Estado mediante una investigacin histrica, aun cuando en cada poca la
situacin de aquellos Estados que se encuentran en el mismo plano de
cultura sea bastante aproximada y caiga dentro del mismo tipo. No hay
duda de que el Estado posee siempre determinado orden de atribuciones;
pero aun en el campo de estas atribuciones constantes vara sin cesar el
modo y la extensin de la competencia del Estado. En el siglo XIX,
singularmente, se han extendido las atribuciones de aqul de una manera
extraordinaria10. Sin embargo, la soberana de ste no ha experimentado por
ello modificacin alguna, no ha aumentado en nada; y de otra parte,
mediante el reconocimiento de la libertad individual, han desaparecido
derechos de dominacin que antes existan, sin que por esto tampoco haya
sufrido mengua la soberana.
c) La soberana no es nota esencial del poder del Estado.
10

Subrayado por PR-T, presumo yo, en la pgina 364. He ah la razn de porque est de manera textual.

La doctrina del Derecho Natural afirmaba que el tipo normal de Estado


era aquel cuyo poder poseyese la nota esencial de la soberana. Dado esto,
se vuelve a citar, ante la discusin del debate venidero, que la soberana no
es una categora absoluta, sino una categora histrica. Establecido esto,
debemos recordar que el Estado de la Edad Media no era an soberano,
pero no por ello no era Estado. Por consiguiente, la soberana no ha sido
nota esencial ni de los Estados de la Edad Media ni de aquellos de la poca
del florecimiento del dogma del Derecho Natural sobre la identidad entre
Estado y poder soberano. Por su parte, el mundo poltico contemporneo
nos presenta formaciones que cumplen el objetivo de la vida del Estado
mediante organizacin y medios polticos propios, y esto no obstante, no
son soberanos.
II. Capacidad para organizarse por s mismo y autonoma11.
La nota esencial de un Estado es la existencia de un poder del mismo.
Este poder no puede derivarse de otro ninguno, sino que tiene que proceder
de s mismo y segn su propio derecho. All donde haya una comunidad
con un poder originario y medios coercitivos para dominar sobre sus
miembros y su territorio, conforme a un orden que le es propio, existe un
Estado.
La nota primera, necesaria para distinguir el Estado de las asociaciones
que no tienen este carcter, es la existencia de una organizacin propia y de
una divisin del poder unida a esta organizacin. Siempre que una
comunidad recibe su constitucin de otro poder, de suerte que sta no
descansa en la voluntad de la comunidad, sino en la ley emanada de este
poder, siempre que esto sucede, decimos, se trata de un miembro de un
Estado. Cuando, por el contrario, una asociacin con poder de dominacin
recibe su organizacin de un Estado extrao a ella como ley de este ltimo,
entonces la asociacin primera no forma un Estado. Por consiguiente, para
caracterizar una nacin como Estado, es menester que el rgano supremo
que pone en movimiento la actividad de la asociacin sea independiente;
esto es, que no coincida jurdicamente con el rgano de otro Estado.
La primera nota que ha de tener un poder de dominacin independiente
es, por tanto, que su organizacin descanse sobre leyes propias. Ante todo,
cada Estado dispone, mediante sus leyes, del poder que le corresponde;
pero tambin su funcin administrativa y su funcin de juzgar tienen como
base su propia voluntad. A esta propiedad es a la que se le puede llamar
autonoma, que no slo consiste en la capacidad de darse leyes a s mismo,
sino en la de obrar conforme a ella y dentro de los lmites que stas
imponen. De este modo se concluye que una comunidad sin leyes,
gobierno, ni tribunales propios, no es un Estado.
11

Pg. 367-372.

Jellinek establece que hay un criterio para diferenciar al Estado soberano


de aquellas comunidades que no tienen un carcter estatista, a saber; que el
primero, al desaparecer el Estado que le domina, adquiere, ipso facto, el
carcter de Estado soberano. Slo necesita, por consiguiente, ampliar la
competencia de los rganos que tiene, mediante sus propias leyes, para
ejercer, desde el punto de vista del Derecho Pblico, todas las funciones de
un Estado soberano.
Los lmites entre Estado soberano y no soberano son ya fciles de sealar.
La soberana es la capacidad para determinarse de un modo autnomo
jurdicamente. De aqu que el Estado soberano es el nico que puede,
dentro de las limitaciones jurdicas que a s mismo se haya puesto, ordenar,
de una manera plenamente libre, el campo de su actividad. El determinarse
u obligarse por propia voluntad es, por tanto, la caracterstica de todo poder
autnomo de dominacin. Entonces tenemos que es soberano aquel Estado
que, mediante sus leyes, puede sustraer a la competencia poltica del otro
algunas cuestiones.
III. Indivisibilidad del poder del Estado.
El fundamento de la concepcin jurdica del Estado est constituido por
el reconocimiento de ste como de una unidad; de donde se sigue, como
consecuencia necesaria, la doctrina de la indivisibilidad del poder del
Estado. Un poder dividido, supone el desmenuzamiento del Estado en una
variedad de formaciones polticas.
La soberana es una propiedad que no es susceptible ni de aumento ni de
disminucin. Es lgicamente un superlativo que no puede dividirse, sino
que slo tolera junto a s otros poderes del mismo gnero. Por esto pueden
existir varios Estados soberanos, pero no pueden ser titulares del mismo
poder de un Estado.
1. La doctrina de la divisin de los poderes.
La consecuencia lgica del concepto del Estado era, segn la escuela del
Derecho Natural, la concentracin de todo el poder de aqul en una sola
voluntad, bien se trate de una persona fsica o de un corpus. La
consecuencia prctica de esta doctrina va contra el dualismo del Estado, al
cual era necesario superar. El sometimiento incondicional de los individuos
a la voluntad general, la cual no reconoce ningn derecho particular frente
a sus decisiones soberanas, es la tendencia de la doctrina de Rousseau, con
el cual ha cambiado el nombre de seor absoluto, pero no as la esencia.
Por su parte, la teora constitucional inglesa pone el centro de gravedad
de los poderes del Estado en manos del pueblo. Montesquieu transforma lo
precedente en su doctrina oficial de tres poderes independientes, iguales

entre s, que se equilibran mutuamente y que mantienen, no obstante,


puntos de contacto entre s. El s, el no fundamenta su teora, ni aclara, en
general, la cuestin acerca de la unidad del Estado y de la relacin de los
poderes con esta unidad. La doctrina de la divisin de los poderes,
concebida de esta forma, ha conducido a una completa divisin terica del
Estado en tres personas.
Tan pronto como se quiere trasladar esta doctrina a la realidad, surgen
dificultades prcticas y doctrinales. Tericamente, la concepcin
democrtica que sirve de base a la doctrina de la soberana popular no
consiente a la divisin de los poderes jugar otro papel que el de un
principio secundario. Segn esta postura, el pueblo rene en s todos los
poderes y puede disponer de nuevo de ellos mediante un cambio de
Constitucin.
Las posteriores Constituciones de los Estados, aun cuando todas hayan
aceptado, hasta cierto lmite, el principio de la divisin de los poderes,
admiten un punto de unin en los mismos, a saber: el monarca, en los
Estados en que el principio monrquico es el que rige; el pueblo, en los
restantes.
Eso s, Jellinek acota que cada rgano de aqul representa, dentro de sus
lmites, el poder del Estado. Es imposible, pues, hablar de una divisin de
competencia, pero no de una de poderes.
2. La divisin del poder del Estado (de la soberana) en el Estado
confederado.
Bajo el influjo de Tocqueville se ha extendido una doctrina, acerca de la
divisin de la soberana, que se propone explicar el Estado federal, esto es,
la divisin del poder del Estado entre los Estados miembros de la
federacin y el Estado federal. Pero esta teora confunde soberana y poder
del Estado. He ah la razn por la cual es tan combatida por la ciencia
moderna del Derecho Pblico.
Por lo comn, la doctrina del poder limitado del Estado concebida de este
modo, implica, tanto la limitacin del poder del Estado miembro, cuanto de
la confederacin; por lo cual en el Estado confederado existen dos poderes
fragmentarios o imperfectos, que representan reunidos un poder del Estado
que abarca toda la competencia del mismo.
Entre el Estado federal y el Estado miembro, no se halla repartida ni la
soberana ni el poder del Estado. Estn, s, repartidos los objetos a que se
dirige la actividad estatista. Es as como los Estados miembros tienen todos
los rganos necesarios a un Estado, y ejercen todas las funciones materiales
del mismo. Si estuvieran limitados en este sentido, dejaran de ser Estados

y adquiriran el carcter de meras asociaciones, cuyo poder no tiene el


carcter de poder estatista12.

12

Gracias al favor del Chure Salvo (Trokao) que me facilit el PC, acab con este resumen. Saludos a la vieja con
cara de travesti que nos agarr a puteadas el lunes. Tambin al Amaro por fascista segn PR-T, al Wada que no dej
de molestar por MSN, al Axel y Moncho por jugar pker, a Omar por sacarnos a dar la vuelta en auto junto al
Mauricio y el Ren, y sin el Agust porque no lo pudimos encontrar, adems de PIKACHU, el pokr-mn que es
NUESTRO LDER, AUNQUE PR-T NO LO TOME EN CUENTA.

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