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MEDIO E

ARBITRAGEM
INTRODUO
1. MEDIAO E ARBITRAGEM - MTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUO DE CONFLITOS
2. A MEDIAO
2.1. Conceito de Mediao
2.2. Caractersticas da Mediao
2.3. O Mediador
2.4. O Processo da Mediao
3. ARBITRAGEM
3.1. Conceito de Arbitragem
3.2. Das Partes
3.3. Do rbitro
3.4. A Clusula Compromissria e o Compromisso Arbitral
3.5. Algumas Causas Determinantes para que a Lei N 9.307/96 Tenha Sido Reconhecida
PeloSTF Como Constitucional
CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A MEDIAO NO PROCESSO CIVIL
PROJETO DE LEI N

INTRODUO
Todas as sociedades, comunidades, organizaes e relacionamentos interpessoais
experimentam relaes conflitivas em um ou outro momento no processo dirio de interao.
O conflito nada mais , no conceito do Dicionrio Aurlio: o embate dos que lutam, a
desavena, a coliso, o choque.
Portanto, cria-se uma idia de que o conflito , essencialmente, negativo. Mas, como veremos,
ele pode tornar-se positivo, passando a ser um meio de crescimento do indivduo, tanto
intrapessoal, como interpessoal.
O conflito no necessariamente ruim, anormal ou disfuncional, um fato da vida.

Mas para

que o conflito produza crescimento e seja produtivo, as partes tm de criar procedimentos


eficientes para resolv-lo de forma cooperativa. As pessoas envolvidas no conflito devem
buscar mecanismos para que seja disponibilizada soluo que possa satisfazer a todos os
envolvidos.
Como caracterstico do ser humano, nem todas as pessoas, ou muito poucas, tm
capacidade para resolver sozinhas seus conflitos interpessoais, para lidar com as barreiras
psicolgicas contra o possvel acordo, ou para desenvolver solues integrativas.
Para sanar esse problema foram criados mecanismos autocompositivos e heterocompositivos
para solucionar esses conflitos.
Entre os meios autocompositivos, temos a negociao, a conciliao e a MEDIAO e como
mtodos heterocompositivos, temos a busca da via judicial e a ARBITRAGEM.
Neste trabalho, resolvemos trazer os aspectos fundamentais de dois meios de resoluo de
conflitos: um de autocomposio, a MEDIAO e o outro heterocompositivo, a ARBITRAGEM.
A mediao e a arbitragem so mtodos privados de composio de conflitos e, para aceitlas, h necessidade de se cortar muitos paradigmas, uma vez que estamos acostumados com
que o juiz tudo decida. Tendo ele o Poder Jurisdicional, cabe parte deixar que ele tome a
deciso final. Ocorre que o nosso Judicirio est em crise, na medida em que empobrece o
espectro de solues possveis, dificulta a relao entre as pessoas envolvidas e gerando
custos econmicos, afetivos e relacionais.
Na viso de Cappelletti, uma Justia que no cumpre sua funo dentro de um prazo razovel
, para muitas pessoas, uma Justia inacessvel, tomando-se como paradigma unicamente a
questo temporal dos procedimentos.

Como uma opo para o descongestionamento do Judicirio, reduzindo custos e prazos na


resoluo dos processos, surgem, ou ressurgem, esses mecanismos alternativos. E deles
iremos tratar.

1. MEDIAO E ARBITRAGEM - MTODOS ALTERNATIVOS DE


RESOLUO DE CONFLITOS

Soriano(2), Sociologia del derecho, menciona os trs males endmicos da administrao da


Justia: as incertezas do Direito, a lentido do processo e os seus altos custos.
Devido a essas variveis, os mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos esto
tomando vulto no mundo moderno. Nos pases desenvolvidos, como EEUU, Frana, Noruega,
entre outros, a negociao, a mediao e a arbitragem j despontam como meios necessrios
para que as partes envolvidas em um conflito possam resolv-lo de maneira menos
desgastante possvel.
Em 1999, em um Congresso em Buenos Aires, o Secretrio Geral da Justia dos EEUU
informou que o currculo das faculdades de Direito sofreria modificaes quanto a abordar mais
a mediao e a arbitragem do que o contencioso, esclarecendo que 70% dos litgios so
resolvidos com a mediao, principalmente relaes comerciais, familiares e de vizinhana.
Na Argentina, h uma obrigatoriedade de, em questes patrimoniais, primeiro tentar resolv-las
atravs da mediao, somente no sendo exitosa, que o Judicirio ir decidir. Quanto
arbitragem, transcreve-se parte do Voto de dois juizes da Suprema Corte da Argentina,
Boggiano e Vzquez: ... una necesaria coordinacin entre la funcin jurisdiccional del Estado y
la jurisdiccin arbitral permite lograr la ms adecuada tutela de los intereses privados
disponibles, respetando la voluntad de las partes para la solucin de las controversias com
sujecin al orden jurdico que la Constitucin Nacional y sus normas derivadas establecen..
Quanto ao Brasil, o reflexo de arraigada mentalidade jurisdicionalista e a questo da possvel
inconstitucionalidade da lei de arbitragem - problema j superado -, tornaram o Poder Judicirio
silente quanto aos meios alternativos de resoluo de conflitos. Entretanto, com o surgimento
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, com a criao das Comisses de Conciliao
Prvia, atravs da Lei n. 9.958/2000, com a quase confirmao da constitucionalidade da Lei n.
9.307/96 pelo STF e com o reconhecimento de que a negociao, a conciliao, a mediao e
a arbitragem representaro um desafogo do juzo estatal, est-se, pouco a pouco, aceitando
esses velhos-novos mecanismos.
Segundo o Professor Jos Lus Bolzan de Morais(3) pode-se dizer:

Os defensores destes mecanismos colocam a sua incorporao como condio para o


funcionamento adequado da justia, tanto no mbito privado como no pblico, afinal o modo
mais primitivo de resolver controvrsias no foi o judicial, este que se tornou alternativo aos
primeiros mtodos, dos quais se proceder sua evoluo oportunamente. Afirmam, ainda, que
no objetivam a excluso ou superao do sistema tradicional, apenas visam a sua
complementao para melhor efetivao de resultados.
Agregam, ainda, que tais mtodos chegam a resultados mais rpidos porque o terceiro neutro,
seja rbitro, conciliador ou mediador, pode ajudar a formar um resultado antes que o processo
avance ou que se inicie. Prezam pela confidncia, pois os procedimentos, diferentemente dos
judiciais, no so pblicos, mas secretos. Informalidade, pois os poucos procedimentos
existentes revestem-se de escasso formalismo. Flexibilidade, j que as solues no se
encontram predispostas em lei, e h a faculdade de se fazer justia em cada caso pelas suas
peculiaridades. Economiaque, embora diversos, em comparao aos custos de se litigar dentro
do sistema formal, apresentam-se reduzidos. Justia nas decises, j que a resoluo da
pendenga se d de forma adaptada ao que as partes almejam. E apresentam-se promissores,
tento em vista as experincias satisfatrias dos pases que j os implementaram.
Uma das partes, que estava extremamente confusa no incio, foi aos poucos ficando com uma
idia clara do que ela precisava e de como poderia alcan-la. A mudana foi surpreendente.
Uma das partes, que obviamente nunca tivera a oportunidade de falar com a outra parte antes,
pareceu encontrar sua prpria opinio e fez algumas declaraes e argumentos muito eficazes
que abriram os olhos de todos.
As partes chegaram como inimigos de morte, relutantes at mesmo em conversar um com o
outro. Ento, a certa altura, eles comearam a se relacionar de forma diferente um com o outro
e, ento, comearam a conversar vontade e at mesmo a brincar um com o outro. No final da
sesso, a diferena era incrvel.
(Joseph Folger e Roberto Bush)

2. A MEDIAO
A mediao nada mais do que uma negociao assistida, diz a Dra. Zulema Wilde, juza da
Corte de Apelao Cvel da Argentina e mediadora.
Mas essa assistncia tem de seguir um procedimento, tem de utilizar tcnicas de resoluo de
conflitos que procurem alcanar um acordo embasado nos interesses reais dos indivduos
envolvidos, uma vez que eles mantm seu poder de deciso, porque so eles e no o
mediador que devem chegar soluo do problema.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional dois Projetos de Lei que visam, cada tal com
suas peculiaridades, disciplinar a mediao no Brasil, uma vez que se tem lei para a arbitragem

e para a conciliao prvia da Justia do Trabalho, no esquecendo dos ordenamentos que


tratam dos Juizados Especiais e nada se regulamentou em relao mediao, que , talvez,
o meio mais harmnico de resoluo de conflitos.

2.1. Conceito de Mediao


A mediao um processo extrajudicial de resoluo de conflitos, no qual um terceiro,
imparcial, d assistncia s pessoas em conflito, com a finalidade de que possam manter uma
comunicao produtiva procura de um acordo possvel para elas.
um processo porque tem um desenvolvimento lgico e organizado;
extrajudicial porque est fora do Judicirio, isto , as partes que escolhem o Mediador.
Mas, frise-se, no colide, nem compete com o processo judicial. mais um meio de resoluo
de conflitos;
Terceiro imparcial aquela pessoa ou aquelas pessoas que, de maneira neutra, auxiliam as
partes em conflito a buscar uma soluo que seja do interesse de ambas;
Comunicao produtiva o mediador deve levar as partes a se expressarem de forma clara. A
explicitarem o conflito. O mediador abre o canal de comunicao entre as pessoas envolvidas.
Em muitos casos, tem-se observado que aquilo que ocasionou o conflito a impossibilidade de
conversar ou a errnea interpretao do que foi dito, por isso, a tarefa primeira do mediador
fazer com que as partes restabeleam a comunicao. Que aparea o real interesse das
partes.
necessrio, outrossim, que o mediador faa com que as partes entendam que uma deve
ESCUTAR a outra.
Acordo possvel O objetivo da mediao que as partes cheguem a um acordo. Que esse
acordo seja produtivo para as partes, isto , que suas NECESSIDADES e INTERESSES
fiquem satisfeitos.
Essas consideraes devem ser levadas mesa de negociao na primeira reunio, quando
ser dito, inclusive, que o ACORDO depender essencialmente das partes, uma vez que o
mediador que ali se encontra um mero FACILITADOR do processo, que o mediador no est
ali para dar solues prontas, est ali para auxili-las na busca do resultado mais produtivo
para ambas.

2.2. Caractersticas da Mediao


A mediao :

Voluntria - Os litigantes no so obrigados a negociar, a mediar ou a fazer acordo,


influenciados por alguma parte interna ou externa. As partes aderem livremente ao processo e
dele podem, tambm, livremente sair. No h nenhuma norma legal que obrigue qualquer das
partes a aderir a um processo de mediao. Nem o mediador tem autoridade para impor uma
soluo s partes.
O mediador tem o propsito de auxiliar na resoluo do problema que trazem, mas so as
partes quem devem encontrar a soluo ou as solues desse problema. Quando chegarem a
um acordo que seja possvel, ser lavrado um TERMO DE ACORDO. Se no chegarem a um
acordo, esto livres para procurar outros meios de resoluo de disputa que considerem
apropriados.
Confidencial - A confidencialidade alcana a todos que se encontram na sesso de mediao.
Portanto, as partes e at os observadores, se houver, devero guardar sigilo acerca do que ali
for dito. O mediador no poder revelar o que sucedeu nas sesses, portanto est impedido de
ser citado como testemunha, caso o conflito no se resolva pela mediao e seja ajuizada uma
ao. Nem, tampouco, poder revelar confidncias de uma parte, se houve sesso privada, a
no ser havendo expressa autorizao para faz-lo.
Alguns mediadores pedem s partes que assinem uma declarao de confidencialidade ou um
formulrio de consentimento, destinado a proteger o mediador de uma futura intimao,
desistindo de exigir tanto a sua presena como testemunha em um processo judicial quanto a
apresentao de suas notas como evidncias em um processo legal, o que consta da obra
de Christopher W. Moore, O processo de mediao.
No adversarial - A natureza do sistema legal leva os participantes a se tornarem adversrios.
Ocorre que muitas pessoas em disputa no so adversrias, e, mesmo que fossem, no esto
sempre inclinadas a s-lo. Querem resolver o problema porque entendem a importncia de
manter suas relaes futuras. As pessoas com esta abordagem de vida escolhem a mediao.
Mais econmica - No s mais econmico financeiramente, como tambm o quanto ao
tempo dispendido. Os processos judiciais, por serem lentos e afeitos a uma infinidade de
recursos, tornam-se mais onerosos.
A imparcialidade e a neutralidade do mediador A prioridade do processo de mediao a
restaurao da harmonia, portanto o mediador tem de manter sua imparcialidade com relao
s partes. Se uma delas entende que o mediador est sendo parcial, deve comunicar
imediatamente para que o medidor mude sua maneira de agir e, se assim no ocorrer, ser
substitudo ou a mediao ser encerrada. O equilbrio das relaes entre as partes tem de ser
preservado em todo o processo.

2.3. O Mediador
a figura do mediador fundamental para o bom andamento do processo de mediao. Ele o
terceiro neutro, isto , aquele (qualquer pessoa que conhea o processo de mediao) que,

sem emitir juzo de valor, auxilia as partes a CONVERSAREM. Procura restabelecer o


relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do conflito.
O mediador no est interessado nos resultados, est interessado em que as partes saibam
dialogar, e busquem seus interesses. Conforme Stephen Marsh (4), os melhores mediadores no
possuem ndices significantemente maiores de acordos obtidos, mas eles possuem
participantes de mediao significantemente mais felizes.
O mdico e o advogado usam seus conhecimentos para fazer um diagnstico e do um
tratamento, j o mediador escuta e, usando tcnicas adequadas, leva as pessoas a fazerem,
elas prprias seus diagnsticos e se dem o tratamento.
necessrio que o advogado se convena das vantagens da soluo negociada dos litgios,
indo em busca do que a finalidade primeira de sua profisso, a busca da justia. Assim se
posiciona Soriano(2) quanto ao advogado-mediador:
Cresce com o tempo e ressalta o valor da funo social e de servio pblico da advocacia o
carter de mediao social que possuem os advogados. Temos, talvez, a idia do advogado
como defensor judicial, o advogado no parquet, postulando os direitos de seu cliente. Esta
idia no corresponde realidade. Os advogados so mais mediadores sociais que outra
coisa; en su bufete orienta o cliente e resolve seus problemas, formulando propostas que no
passam pelo crivo judicial. Em grande medida, o advogado um mediador ou rbitro,
realizando uma tarefa muitas vezes silenciosa, e que no sai superfcie, mas tremendamente
importante qualitativa e quantitativamente para a eficcia do Direito.

2.4. O Processo da Mediao


No existe um modelo pr-estabelecido para o processo de mediao, mesmo porque, no
Brasil, no h nenhuma lei de mediao, nos moldes da Lei de Arbitragem.
Passa-se a apresentar um modelo de processo:
o primeiro encontro com o mediador onde so feitos os arranjos preliminares - nesse
momento que as partes assinam o acordo, comprometendo-se a utilizar a mediao para
resolver o conflito existente. Acertam os honorrios do mediador. O nmero, mnimo, de
sesses. O local e horrio das sesses. E quando o mediador se apresenta e apresenta s
partes o processo de mediao.
Nesse momento, o mediador apresenta as regras bsicas da mediao, que so: a
necessidade de escuta cuidadosa dos argumentos da outra parte; a proibio de agresses ou
falta de respeito com a parte contrria ou com o mediador; a obrigao de ser preservada a
confidencialidade quanto a tudo que for dito nas sesses de mediao (exceto casos que
envolvam crimes); a possibilidade ou no (decidiro as partes previamente) de serem
realizadas reunies individuais com cada parte em casos de necessidade de serem aclaradas
situaes duvidosas ou constrangedoras; a possibilidade de as partes se fazerem acompanhar
de advogados.

o depoimento inicial das partes - Nesse momento, as partes tm de se reconhecerem como


interlocutores. A negao do interlocutor , talvez, o primeiro desafio do mediador. Uma parte
tem de OUVIR a outra. Tem que ocorrer a troca de informaes, mesmo que uma pense
diferentemente da outra.
muito importante que cada uma das partes, ao expor o problema e o que dele pensa, no
seja interrompida. Cabe ao mediador informar que os debates sero desenvolvidos no
momento oportuno.
A Mediao tem como preocupao bsica a comunicao e o relacionamento e somente
poder avanar se esses dois elementos estiverem bem trabalhados.
a busca do real interesse - Nesse momento, o mediador deve fazer com que as partes
deixem suas posies e busquem seus reais interesses. Cabe ao mediador mapear os
interesses e buscar o ponto de tangncia, para trabalhar nesse ponto. Busca-se neste estgio
a question do processo.
a criao de opes - Definido o real interesse, deve o medidor, com o auxlio das partes,
buscar opes de ganho mtuo, isto , apresentar solues em que os interesses sejam
preservados. importante, neste momento, realizar-se um teste da realidade, quando as partes
simulam a utilizao das opes propostas a fim de verificar o xito ou no delas.
os critrios Os critrios, que devem ser objetivos, precisam independer da vontade de
qualquer dos lados. Idealmente, para garantir um acordo sensato, os critrios objetivos devem
ser no apenas independentes da vontade, como tambm legtimos e prticos (Roger Fischer,
Como Chegar ao SIM).
Portanto, os critrios tm que ter LEGITIMIDADE, quanto mais concretos melhor (laudos,
informaes de jornal, pesquisas, tabelas, valor de mercado...)
o compromisso pode ser qualquer compromisso, desde um aperto de mo, at um acordo
homologado pelo juiz, mas, quando h necessidade de futura execuo, que seja claro e
objetivo.

3. ARBITRAGEM
Hace alguns aos, cuando me referia al arbitraje, acostumbraba a defender
incondicionalmente las ventajas de utilizar el arbitraje en las relaciones econmicas
internacionales. Quizs la inexperiencia no me hacia ver los posibles defectos que el arbitraje
en s poda tener. Los aos me h hecho ver que puede, efectivamente, ser un medio ms
rpido, ms tcnico, ms barato, ms eficaz, ms confidencial (...) Sin embargo, no es ninguna
panacea. Es, simplesmente, una tcnica para la solucin de los conflictos mercantiles
internacionales, que consiste en poner en manos de un tercero la solucin de los mismos,

comprometindose las partes a estar y pasar por la decisin que aqul tenga a bien tomar en
su da.
(Bernardo M. Cremades)
Se dvidas pairavam quanto constitucionalidade ou no da Lei n. 9.307/96, tendo em vista
que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Seplveda Pertence e Sidney Sanches, votaram
pela inconstitucionalidade desse diploma legal, com a manifestao favorvel do Ministro Celso
de Mello, completando a maioria absoluta necessria, a constitucionalidade est confirmada e
a lei aprovada em 23 de setembro de 1996, ter seu texto mantido na ntegra.
Com essas consideraes, passa-se a tecer comentrios sobre os aspectos fundamentais da
arbitragem com mais propriedade, pois a confiana de que, caso haja o interesse de se utilizar
esse mecanismo de resoluo de conflito, a sentena que da advenha est garantida, podendo
ser modificada apenas em casos de nulidade ou em embargos do devedor, nos casos previsto
no Cdigo de Processo Civil.
A arbitragem no um instituto novo, uma vez que antecedeu prpria jurisdio estatal.
Os povos primitivos, as tribos que habitavam em cavernas e, posteriormente o talio, como
forma privada de fazer justia, com a mxima: o ofensor deveria sofrer o mesmo dano que
inflingiu ao ofendido; por certo utilizavam uma forma de arbitragem.
A utilizao, mesmo que com vcios e protecionismos, da arbitragem, durante a Idade Mdia,
est presente nas grandes decises da poca, principalmente em assuntos econmicos. O
prprio Tratado de Tordesilhas, que muito contribuiu para a colonizao brasileira, partiu de um
acordo entre Espanha e Portugal(5).
No Brasil, a arbitragem teve sua primeira legislao com o Regulamento n. 737, onde nos
artigos 411 at 475 apresenta casos que deveriam ser submetidos iniciativa privada para a
tomada de decises arbitrais, inclusive com alguns casos em que era obrigatria a utilizao da
arbitragem. Quase ao mesmo tempo do Regulamento, entrou em vigor o Cdigo Comercial
Brasileiro, que estabeleceu a justia arbitral obrigatria para questes resultantes de contratos
de locao mercantil, entre outras.
Art. 245: Todas as questes que resultarem de contratos de locao mercantis sero decididas
em juzo arbitral.
Havia, portanto, dois tipos de arbitragem: a voluntria e a obrigatria. Quanto obrigatria, por
ser totalmente contrria natureza do instituto, pois baseado na autonomia da vontade, foi
revogada pela Lei n. 1.350, de 14.09.1866.
Nosso Cdigo Civil, de 1916, previu, nos artigos 1.037 a 1.048, o compromisso arbitral, cujos
requisitos de validade foram a estabelecidos, os quais deveriam ser atendidos, sob pena de
nulidade.

O atual Cdigo de Processo Civil, nos artigos 1.078 a 1.102, referiu-se ao compromisso arbitral
como condio de validade da arbitragem.
Como se pode ver, previso legal existia, mas com a obrigatoriedade de que a sentena arbitral
fosse, nos seus aspectos formais, homologada, pelo juiz estatal, para lhe dar fora executiva,
com o que a arbitragem perdeu suas caractersticas primordiais, ou seja, da livre iniciativa das
partes, da celeridade e da confidencialidade. Outra caracterstica do Brasil que, enquanto o
compromisso arbitral se apresentava indispensvel instaurao do juzo arbitral, assim no
acontecia com a clusula arbitral ou compromissria, que, embora comum na prtica brasileira,
constitua mera promessa de contratar (pactum de contrahendo), a no ensejar execuo
especfica mas condenao em perdas e danos em caso de inobservncia do pactuado (6).
Com a Lei n. 9.307, de 1996, o instituto revitalizou-se, conferindo clusula arbitral os mesmos
efeitos do compromisso arbitral para a instaurao do juzo de arbitragem e, o que foi
fundamental para o ressurgimento, retirou a obrigatoriedade de homologao do Laudo Arbitral
pelo Poder Judicirio.
So estas variantes exemplos do porqu a arbitragem est em alta nos pases desenvolvidos:
a globalizao, associada aos novos meios de comunicao e a formao de blocos
econmicos, entre eles o MERCOSUL; a crise em que vive o Judicirio, principalmente pela
sobrecarga de processos e a infindvel utilizao de meios protelatrios utilizados pelas partes
que tm interesse em apenas, ganhar tempo.
J se est vivendo a era globalizada, quer queira-se ou no, h necessidade de se intensificar
o estudo e os questionamentos que implicam uma sentena arbitral.
O MERCOSUL, como um novo espao comercial, onde a lei da mercncia sente a necessidade
de agilidade, traz a arbitragem como um novo esquema de integrao (Adriana Pucci) (7).
Sidnei Agostinho Beneti, citado pelo ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, declara que a
arbitragem veio para desafogar a jurisdio estatal e largamente utilizada no mbito do
comrcio internacional, que dela atualmente no poderia prescindir em sua modalidade
contratual, vista da inexistncia de jurisdio que sobrepaire sobre as relaes
internacionais, experimentando-se desenvolvimento extraordinrio do instituto no mbito
interno de cada pas (A arbitragem: panorama e evoluo, JTACSP, Lex 138/6).
Rui Barbosa(8), no incio deste sculo, disse que: O sculo vinte vai ser o sculo do
arbitramento nos conflitos entre as naes. E, quando o arbitramento reinar entre os povos
exaustos pela poltica marcial do sculo dezenove, o papel arbitral desse soberano descoroado
e desinteressado entre as ambies territoriais, que impelem os Estados uns contra os outros,
aumentar infinitamente o valor da sua situao excepcional, da sua atitude semi-oracular no
mundo civilizado. Quem sabe se o papa no ser ento o grande pacificador, o magistrado
eleito, de hiptese em hiptese, entre os governos, para solver as contestaes grvidas de
ameaas, e conduzir harmonia, pela submisso aos ditames da justia, as grandes famlias
humanas inimizadas?

3.1. Conceito de Arbitragem


Segundo Carlos Alberto Carmona(9), um dos integrantes da comisso que elaborou o
anteprojeto da nova lei de arbitragem no Brasil, pode-se conceituar arbitragem como: ...uma
tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta conveno, sem
interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial.

3.2. Das Partes


Somente pessoas capazes de contratar podem utilizar a arbitragem como meio de resolver
seus litgios. Assim ocorre porque o princpio da autonomia da vontade est presente, tendo em
vista que s partes dado o direito de livremente escolher ou no a instncia arbitral, quando
estiverem presentes direitos patrimoniais disponveis, e regular o procedimento arbitral.
Assim definiu Francisco dos Santos Amaral Neto(10) o princpio da autonomia da vontade: A
esfera da liberdade de que o agente dispe no mbito do direito privado chama-se autonomia,
direito de reger-se por suas prprias leis. Autonomia da vontade , portanto, o princpio de
direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico, determinandolhe o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excelncia, o direito
obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposio cogente
em contrrio...
O princpio da autonomia da vontade encontra na instituio e auto-regulamentao da
arbitragem plena aplicao, uma vez que as partes tm a liberdade de institu-la ou no; de
convencionar livremente com a outra parte as regras aplicveis ao procedimento arbitral, lei
aplicvel, escolha e nmero de rbitros, local da arbitragem, concesso para resolver por
eqidade. Enfim,, esto limitadas apenas por leis imperativas e preceitos de ordem pblica, que
devem ser observados para garantir a validade e executoriedade da sentena arbitral, assim
para as arbitragens domsticas como para as internacionais (11).

3.3. Do rbitro
rbitro toda pessoa maior e capaz, que tendo a confiana das partes, escolhida por essas
para prolatar uma sentena arbitral.
A escolha do rbitro tarefa muito importante em um procedimento arbitral, uma vez que a ele
estar afeita a deciso ltima do litgio, sentena essa que somente poder ser atacada por via
de ao de anulao e de embargos do devedor.
Existem cinco qualidades que devem estar presentes no comportamento do rbitro, no
desempenho de suas funes: imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e
discrio ou confidencialidade das deliberaes. Esses so os paradigmas do rbitro, devendo
ser por ele perseguidos. Deve, portanto, estar centrado em princpios ticos, estando
consciente dos deveres e direitos a que est sujeito enquanto exerce o mister de julgar. E para

preservar a tica, aInternational Bar Association IBA, associao de advogados internacionais,


redigiu em 1956 um Cdigo de tica para os rbitros Internacionais, que foi revisto em 1987.
Esse Cdigo, apesar de ter sido redigido para arbitragens comerciais internacionais, pode ser
utilizado tambm em arbitragens domsticas, sejam cveis, trabalhistas ou comerciais, uma vez
que apresenta padres ticos que so universais.
O art. 13, pargrafo 6 da Lei de Arbitragem informa quem pode ser rbitro; quantos rbitros
podem ser nomeados para um determinado caso; como deve ser a escolha do rbitro: se de
comum acordo entre as partes ou adotando as regras de um rgo arbitral institucional ou
entidade especializada; como deve ser o procedimento do rbitro e quais as diligncias que
deve tomar.
Da relao entabulada no receptum arbitrii emergem, como em qualquer contrato, direitos e
obrigaes para as partes e rbitros. Os cdigos de tica e normas de conduta incumbem-se
de nomear esses direitos e obrigaes. As legislaes internas, convenes internacionais e
regulamentos de instituies arbitrais tambm, igualmente, os estipulam (11).

3.4. A clusula compromissria e o compromisso Arbitral


No Brasil, dois Ministros do STJ (Resp. n 616 - RJ, Relator Min. Gueiros Leite - Loyd Brasileiro
x A. S. Ivarans Redin - DJ de 13.08.1990) j haviam manifestado o entendimento de que, nas
arbitragens internacionais e por fora mesmo do Protocolo de Genebra de 1923, no h
distino de ordem prtica entre os institutos da clusula compromissria e do compromisso,
aos quais so atribudos os mesmos efeitos legais.
Segundo Celso Barbi Filho(12), a clusula arbitral ou compromissria constitui estipulao
inserida em um contrato qualquer, atravs da qual as partes se comprometem a submeter
arbitragem a soluo de eventuais controvrsias surgidas na interpretao e aplicao daquele
contrato. A obrigao pactuada tipicamente de fazer, no instituindo desde logo o juzo
arbitral. de se mencionar tambm que a clusula compromissria no instituto
especificamente disciplinado no direito positivo brasileiro, mas simples obrigao contratual e
firmada no mbito da autonomia volitiva dos contratantes. J o compromisso arbitral o acordo
de vontades pelo qual as partes instituem efetivamente o juzo arbitral, indicando e delimitando
o conflito, nomeando os rbitros e fixando as condies em que a arbitragem dever se
processar. O compromisso que constitui o ato de instituio do juzo arbitral. Ele uma figura
expressamente prevista e disciplinada em nosso ordenamento positivo, nos artigos 1.072 a
1.202, do CPC e 1.037 a 1.048, do Cdigo Civil.
A clusula arbitral uma promessa que deve constar do contrato entre as partes em que,
havendo controvrsia, essa ser resolvida por arbitragem, o pactum de
compromittendo. Quando se instala o litgio, havendo a clusula arbitral, as partes devero
firmar o compromisso arbitral. Caso uma das partes no queira aderir ao processo de
arbitragem espontaneamente, a outra cabe recorrer ao juiz estatal para que esse faa cumprir
a clusula arbitral e, via de conseqncia, determine que as partes efetivem o compromisso
arbitral. Portanto, se uma das partes recorre diretamente ao Judicirio para deciso sobre

direito material e havia aceito anteriormente a arbitragem, atravs da clusula arbitral, poder o
ru argir, em sua contestao, a existncia da conveno de arbitragem e solicitar a extino
do processo, nos termos dos artigos 267, VII e 301, IX, do CPC.
Juzo arbitral - Clusula compromissria - Opo convencionada pelas partes contratantes
para dirimir possvel litgio oriundo de inadimplemento contratual - Possibilidade de que o
contratante, caso sobrevenha litgio, recorra ao Poder Judicirio para compelir o inadimplente
ao cumprimento do avenado que atende o disposto no art. 5, XXXV, da CF - Interpretao
dos arts. 4, 6, par. n. e 7 da Lei n. 9.307/96 (STF) - RT 777/189.
Segundo o art. 4., pargrafo 2 da Lei de Arbitragem, nos contratos de adeso, clusula
compromissria somente ter eficcia caso seja o aderente quem tome a iniciativa de instituir a
arbitragem ou deve ele concordar, expressamente, com sua instituio. Essa concordncia
deve ser por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa clusula.

3.5. Algumas causas determinantes para que a Lei n 9.307/96 tenha sido
reconhecida peloSTF como constitucional
Porque as partes envolvidas no processo arbitral podem buscar o Poder Judicirio para
declarao de nulidade da sentena arbitral e a prpria lei de arbitragem prev a ao
anulatria.
Porque a parte poder argir igualmente nulidade da sentena em embargos execuo, nos
termos do art. 33, pargrafo 3, c/c art. 741, CPC.
Porque, a execuo coativa da deciso arbitral somente pode dar-se perante o Poder
Judicirio, uma vez que a sentena arbitral constitui ttulo executivo judicial.
Porque, quanto sentena estrangeira, dever essa ser homologada pelo Supremo Tribunal
Federal para ter fora executiva no Brasil.
Porque, toda vez que sobrevier controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se
sua existncia, caber ao juiz estatal julgar o caso.
Porque tambm caber ao Judicirio decidir por sentena acerca da instituio da arbitragem
na hiptese de resistncia de uma das partes signatrias da clusula compromissria.
O ministro Slvio de Figueiredo Teixeira declarou: Prev a nova lei a presena do Judicirio
para responder convocao da parte que eventualmente sentir-se lesada. Essa, alis, uma
das caractersticas do modelo arquitetado, limitando-se o Judicirio a ser convocado quando da
presena de leso.

CONCLUSO

inegvel o avano que observamos em nosso ordenamento jurdico, quanto elaborao de


leis que visam regulamentar os meios alternativos de resoluo de conflitos e tornar mais
clere o fazer justia.

Contamos, atualmente, com a Lei n. 9.307/96, Lei de Arbitragem, a Lei n. 9.958/2000 que
criou as Comisses de Conciliao Prvia, a Lei n. 9.099/95, que disciplina os Juizados
Especiais Cveis e Criminal e a nova Lei n. 10.259/2001, que cria os Juizados Especiais
Federais. Esto sendo discutidos Projetos de Lei que tratam da mediao e, principalmente, da
mediao paraprocessual, que pretende institucionalizar a mediao extrajudicial trazida ao
processo civil, de modo a potencializar a possibilidade de resoluo de controvrsias
independentemente da interveno do juiz estatal, conforme prev a exposio de motivos de
um dos anteprojetos.
Mas, para que essas leis deixem o papel e entrem na vida dos indivduos em conflito,
necessrio que as pessoas sejam informadas dos resultados que adviro com a escolha de um
desses mtodos e que os operadores do direito vejam esses mecanismos como remdios
justos, possveis e que iro trazer satisfao para partes e procuradores.

ANEXOS
ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A MEDIAO NO PROCESSO CIVIL
PROJETO DE LEI N.

, de

de 2.001.

Institui e disciplina a mediao paraprocessual como mecanismo complementar de soluo de


conflitos no processo civil.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPTULO I
MODALIDADES DE MEDIAO PARAPROCESSUAL
Art. 1. A mediao paraprocessual um mecanismo complementar e consensual de soluo
de controvrsias, que tem como objetivo pacificar conflitos e buscar o acordo, por meio da
atuao do mediador.
1. A mediao poder ser prvia ou incidental.

2. A transao, subscrita pelo mediador, pelos transatores e advogados, constitui ttulo


executivo extrajudicial.
3. A pedido dos litigantes, a transao poder ser homologada pelo juiz, caso em que ter
eficcia de ttulo executivo judicial.
CAPTULO II
SEO I
DA MEDIAO PRVIA
Art. 2. A mediao prvia sempre facultativa.
Art. 3. O litigante poder optar pela mediao prvia, devendo o requerimento ser
instrumentalizado por meio de formulrio padronizado, que ser subscrito por ele e seu
advogado.
1. A procurao instruir o requerimento, facultada a exibio de provas pr-constitudas no
curso do procedimento da mediao.
2. O requerimento de mediao prvia ser distribudo ao mediador e a ele imediatamente
encaminhado.
3. Recebido o requerimento, o mediador designar dia, hora e local onde realizar a sesso
de mediao, providenciando a comunicao pessoal, facultada a utilizao de todos os meios
eficazes de cientificao.
4. A comunicao ao requerido conter, ainda, a advertncia de que dever comparecer
sesso acompanhado de advogado. No tendo o requerido advogado constitudo, o mediador
solicitar Ordem dos Advogados do Brasil a designao de dativo.
Art. 4. Levada a efeito a mediao, o mediador tomar por termo a transao, se obtida, ou
consignar sua impossibilidade.
Pargrafo nico. Obtida ou frustrada a transao, o mediador devolver ao distribuidor o
requerimento, acompanhado do termo, para as devidas anotaes.
SEO II
DA MEDIAO INCIDENTAL
Art. 5. A tentativa de mediao incidental obrigatria no processo de conhecimento, salvo
nos seguintes casos:
I nas aes de estado;

II na ao de interdio;
III quando for autor ou ru pessoa incapaz;
IV quando for autora ou r pessoa de direito pblico;
V na falncia, na concordata e na insolvncia civil;
VI no inventrio e no arrolamento, quando houver incapazes;
VII nas aes de imisso de posse, reivindicatria de bem imvel e de usucapio de bem
imvel;
VIII na ao de retificao de registro pblico;
IX quando nas demais aes em que haja deferimento de liminar; e
XII quando a mediao prvia, realizada na forma da Seo anterior, tiver ocorrido, sem
resultado, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ao.
Art. 6. Nos casos de mediao incidental, a distribuio da petio inicial ao juzo e ao
mediador interromper a prescrio, induzir litispendncia e produzir os efeitos previstos no
artigo 593 de Cdigo de Processo Civil.
1. Na hiptese de pedido de liminar, o processo ser distribudo ao juiz para deciso,
retomando o procedimento de mediao seu curso caso a medida seja indeferida.
2. A interposio de agravo contra o indeferimento da liminar no prejudica o procedimento
de mediao.
Art. 7. A petio inicial ser imediatamente remetida pelo distribuidor ao mediador sorteado,
necessariamente advogado.
Art. 8. Cabe ao mediador intimar os litigantes, por qualquer meio eficaz de comunicao,
designando dia, hora e local para seu comparecimento, acompanhados dos respectivos
advogados.
1. A intimao constituir o litigante em mora, tornando a coisa litigiosa.
2. No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das partes, estar
frustrada a mediao.
3. Comparecendo o requerido sem advogado, o mediador proceder de acordo com o
disposto na parte final do pargrafo 4 do artigo 3.
Art. 9. Levada a efeito a mediao, o mediador proceder nos termos do artigo 4, caput.

1. Obtida a transao, o mediador devolver ao distribuidor a petio inicial, acompanhada


do termo, para as devidas anotaes.
2. Frustrada a transao, o mediador remeter a petio inicial ao juiz, acompanhado do
termo, para a retomada do processo judicial.
3. Decorridos 60 (sessenta) dias da data do incio da mediao sem que tenha sido
encerrado o respectivo procedimento, com a obteno ou no da transao, poder o
interessado solicitar a retomada do processo judicial.
CAPTULO III
DOS MEDIADORES
Art. 10. Os mediadores so auxiliares da justia, selecionados entre advogados, com pelo
menos 2 (dois) anos de experincia.
1. Caber Ordem dos Advogados do Brasil a formao e seleo de mediadores, para o
que ser implantado curso apropriado, fixando a Ordem dos Advogados do Brasil os critrios
de aprovao, com a publicao do regulamento especfico.
2. Ficam dispensados do curso de capacitao os conciliadores dos Juizados Especiais
Cveis e os conciliadores judiciais a que se refere o art. 277, 1, do Cdigo de Processo Civil,
desde que comprovado o efetivo exerccio da funo por no mnimo 2 (dois) anos.
Art. 11. A pedido de qualquer dos litigantes, ou a critrio do mediador, este trabalhar em
regime de co-mediao, com profissional de outra rea, devidamente habilitado, nos termos do
2 deste artigo.
1. A co-mediao ser obrigatria nas controvrsias que versem sobre Direito de Famlia,
devendo dela sempre participar o mediador advogado.
2. A Ordem dos Advogados do Brasil selecionar, como co-mediadores, profissionais
indicados por organismos institucionais de mediao, devidamente credenciados, ou por
rgos profissionais oficiais.
3. Quando no exerccio de suas funes, e em razo delas, ficam os mediadores
equiparados aos funcionrios pblicos para efeito da legislao penal.
Art. 12. O Tribunal de Justia de cada Estado manter um Registro de Mediadores, contendo o
cadastro atualizado de todos os mediadores habilitados a atuar no mbito do Estado, por rea
profissional.
1. Aprovado no curso de formao e seleo, ou dele dispensado (art. 10, 2), o mediador,
com o certificado respectivo, requerer inscrio no Registro de Mediadores no Tribunal de

Justia local, podendo atuar nos limites da comarca onde mantenha escritrio ou, na falta
deste, nos limites da comarca onde resida.
2. Efetivado o registro, caber ao Tribunal de Justia remeter ao Diretor do Frum da
comarca onde atuar o mediador os dados necessrios para que o nome deste passe a
constar do rol da Comarca, para efeito de distribuio (art. 3, 2, e art. 7).
3. Do Registro de Mediadores constaro todos os dados relevantes referentes atuao do
mediador, tais como o nmero de causas em que atuou, o sucesso ou insucesso de sua
interveno, a matria sobre a qual versava a controvrsia, bem como quaisquer outros dados
que o Tribunal de Justia local julgar relevantes.
4. Os dados colhidos na forma do pargrafo anterior sero classificados sistematicamente
pelo Tribunal de Justia que os publicar, pelo menos anualmente, para conhecimento da
populao e efeitos estatsticos, bem como para o fim de avaliao da mediao e dos
mediadores.
Art. 13. A mediao ser sempre realizada em local de fcil acesso, com estrutura suficiente
para atendimento dos litigantes de modo condigno.
1. A Ordem dos Advogados do Brasil fixar, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias aps a
promulgao desta Lei, as condies mnimas a que se refere este artigo.
2. A mediao ser realizada em local que preencha as condies fixadas pela Ordem dos
Advogados do Brasil nos termos do pargrafo anterior, disponibilizado por entidade pblica ou
particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.
Art. 14. A fiscalizao das atividades dos mediadores competir Ordem dos Advogados do
Brasil, atravs de suas seces e subseces, e ao Juiz.
1. Verificando o rgo fiscalizador irregularidade na prestao dos servios pelo mediador,
suspender imediatamente a autorizao concedida, at apurao dos fatos, informando o
Tribunal de Justia acerca da providncia para anotao no Registro de Mediadores.
2. O magistrado, verificando atuao inadequada do mediador, poder afast-lo de suas
atividades no processo, informando a Ordem dos Advogados do Brasil ou, em se tratando de
profissional de outra rea, o rgo competente, para instaurao do respectivo processo
administrativo.
3. O processo administrativo para averiguao de conduta inadequada do mediador
advogado, instaurado de ofcio ou mediante representao, seguir o procedimento previsto
pelo Ttulo III da Lei 8.906/94, podendo a Ordem dos Advogados do Brasil aplicar desde a pena
de advertncia at a de excluso do Registro de Mediadores, tudo sem prejuzo de, verificada
tambm infrao tica, promover a entidade de classe as medidas de que trata a referida Lei.
Art. 15. Ser excludo do Registro de Mediadores aquele que:

I assim o solicitar ao Tribunal de Justia, independentemente de justificao;


II agir com dolo ou culpa na conduo da mediao sob sua responsabilidade;
III violar os princpios da confidencialidade e neutralidade;
IV funcionar em procedimento de mediao mesmo sendo impedido;
V violar o disposto no art. 17.
1. Os casos previstos nos incisos II a IV sero apurados em regular processo administrativo,
nos termos do art. 14 desta Lei.
2. Nos casos dos incisos II a V o mediador excludo no ser reinscrito no Registro de
Mediadores, sendo a proibio extensiva a todo o territrio nacional.
Art. 16. No ser admitida a atuao do mediador nos termos do artigo 134 do Cdigo de
Processo Civil.
Pargrafo nico. No caso de impedimento, o mediador devolver os autos ao distribuidor, que
sortear novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando j iniciado o
procedimento de mediao, o mediador interromper sua atividade, lavrando ata com o
relatrio do ocorrido e solicitar sorteio de novo mediador.
Art. 17. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o mediador informar o
fato ao Tribunal de Justia para que, durante o perodo em que perdurar a impossibilidade, no
haja novas distribuies.
Art. 18. O mediador advogado fica impedido, pelo prazo de 1 (um) ano, contado a partir do
trmino da mediao, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer dos litigantes.
Art. 19. O mediador far jus, pelos servios prestados, a honorrios, fixados segundo o valor
atribudo causa, na forma seguinte:
I causas de valor de at 40 salrios mnimos, meio salrio mnimo;
II causas acima de 40 at 100 salrios mnimos, 1 salrio mnimo;
III causas acima de 100 at 200 salrios mnimos, 2 salrios mnimos;
IV causas acima de 200 at 500 salrios mnimos, 4 salrios mnimos;
V causas acima de 500 at 1.500 salrios mnimos, 6 salrios mnimos;
VI causas de valor superior a 1.500 salrios mnimos, 6 salrios mnimos, acrescidos de 1 a
cada 100 salrios mnimos, at o valor mximo de 20 salrios mnimos.

1. O litigante, ao requerer a mediao (art. 3) ou ao distribuir a petio inicial (art. 6),


dever efetuar por guia prpria o depsito do valor dos honorrios do mediador, cujo
levantamento ser efetuado na forma estabelecida pelo Tribunal de Justia.
2. O mediador somente far jus aos honorrios no caso de ser obtida transao.
3. Em caso de co-mediao, cada um dos mediadores far jus a 50% (cincoenta por cento)
da remunerao fixada neste artigo.
Art. 20. Nas hipteses em que for concedido o benefcio da gratuidade (Lei 1.060/50) estar o
litigante dispensado do recolhimento dos honorrios do mediador.
1. Havendo pedido de concesso do benefcio da gratuidade, o distribuidor remeter os
autos ao juiz competente para deciso.
2. Enquanto no for promulgada lei local sobre a matria, atuaro como mediadores os
defensores pblicos ou quem exera suas atribuies, devidamente capacitados nos termos do
art. 10, 1, sem prejuzo de convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil.
Art. 21. As disposies desta Lei no excluem outras formas de mediao extrajudicial
vinculadas a rgos institucionais ou realizadas atravs de mediadores independentes.
Art. 22. Esta Lei entrar em vigor no prazo de cento e oitenta dias da data de sua publicao,
exceto o 1 do art. 10, que entrar em vigor no prazo de sessenta dias aps a data da
publicao da Lei.

PROJETO DE LEI N
Institucionaliza e disciplina a mediao, com mtodos de preveno e soluo consensual de
conflitos.
Art. 1 - Para os fins desta lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que
escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes
permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos.
Pargrafo nico - licita a mediao em toda matria que admita conciliao, reconciliao,
transao, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal.
Art. 2 - Pode ser mediador qualquer pessoa capaz e que tenha formao tcnica ou
experincia adequada natureza do conflito.
Pargrafo 1 - Pode s-lo tambm a pessoa jurdica que nos termos do objeto social, se
dedique ao exerccio da mediao por intermdio de pessoas fsicas que atendam s
exigncias deste artigo.

Pargrafo 2 - No desempenho de sua funo, o mediador dever proceder com


imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e sigilo.
Art.3 - A mediao judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte
dele.
Art.4 - Em qualquer tempo o grau de jurisdio, pode buscar convencer as partes da
convenincia de se submeterem a mediao extrajudicial, ou, com a concordncia delas,
designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de at 3 (trs) meses, prorrogvel por
igual perodo.
Pargrafo nico - O mediador judicial est sujeito a compromisso, mas pode escusar-se ou ser
recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designao . Aplicam-se-lhe, no que
caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remunerao dos peritos.
Art.5 - Ainda que no exista processo, obtido acordo, este poder a requerimento das partes,
ser reduzido a termo e homologado por sentena, que valer como ttulo executivo judicial ou
produzir os outros efeitos jurdicos prprios de sua matria.
Art.6 - Antes de instaurar processo, o interessado pode requerer ao Juiz que sem antecipar-lhe
os termos do conflito e de sua pretenso eventual, mande intimar a parte contrria para
comparecer a audincia de tentativa de conciliao ou mediao. A distribuio do