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O procedimento dos Crimes contra a Ordem Tributria

ser o ordinrio previsto no Cdigo de Processo Penal para os crimes


apenados com recluso ( arts.394 a 405 e 498 a 502).De se notar que,
embora, os tipos penais do artigo 2 da Lei 8137/90 sejam apenados com
deteno , o rito a ser seguido o ordinrio,isto , aquele previsto para os
crimes com pena de recluso e no o rito detencional(arts 539 e 538,CPP).A
razo muito+ simples:o procedimento de recluso proporciona maior
amplitude de defesa ao acusado-sonegador.Soaria estranho que ao acusadosonegador do artigo 2 fosse negada uma maior possibilidade de defesa
daquela concedida ao acusado-sonegador do artigo 1,ferindo, por certo,de
forma violenta, o princpio da isonomia.Claro que , se o julgador assim no
entender, qual seja,diferenciar os rito dos acusados-sonegadores dos artigos 1
e 2, a nulidade seria absoluta, j que implicaria prejuzo ao devido processo
legal,impedindo a realizao do contraditrio ,cerceando o exerccio da ampla
defesa e tambm restringindo o direito prova.Em resumo , o rito processual
da ao penal dos crimes contra a ordem tributria o seguinte:1)oferecimento
da denncia ou queixa 2)recebimento da denncia ou queixa,designando o juiz
data para interrogatrio do acusado, sua citao e notificao do MP ou do
querelante 3)citao do ru 4)interrogatrio do acusado 5)defesa prvia,com
requerimento de diligncias e apresentao do rol de testemunhas at o
nmero de oito 6)designao de data para a audincia das testemunhas
arroladas na denncia 7)audincia das testemunhas da acusao
8)designao de data para a audincia das testemunhas da defesa 9)audincia
das testemunhas da defesa 10) fase diligencial para as partes , no prazo de 24
horas 11)oferecimento de alegaes finais pelas partes 12)sentena
2.1 Competncia: da Justia Comum Estadual.Quando o interesse da Unio
for afetado(art.109,CF), a competncia ser da Justia Federal.2.2.Ao penal .
pblica incondicionada( ART. 15, Lei 8137/90).SMULA 609 DO STF :
pblica incondicionada a ao penal por crime de sonegao fiscal.No
depende de qualquer condio de procedibilidade como se ver adiante.
2.3.Representao fiscal do artigo 83 da Lei 9430/96: art.83. A representao
fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos
nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser
encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente.
Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n 9.249,
de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos
inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz.
bom que se frise que o artigo em questo no instituiu condio de
procedibilidade para a propositura da ao penal , por parte do MP. Trata-se de
mera decorrncia do direito de petio para informar eventual prtica de
crime.So autnomas as instncias penal e administrativa. O STF, na ADI n
1571 decidiu que o referido artigo 83 no criou condio de procedibilidade da
ao penal por delito tributrio, j que esse dispositivo rege atos da
administrao fazendria,prevendo o momento em que as autoridades

competentes da rea da administrao federal devem encaminhar ao MP


federal expedientes contendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem
tributria descritos nos artigos 1 e 2 da Lei 8137/90. Decidiu tambm que
no est o Ministrio Pblico impedido de agir antes da deciso final no
procedimento administrativo.Ou seja, no h impedimento para qualquer
investigao a ser realizada pela Polcia Judiciria, tendo em vista a autonomia
e independncia da instncia penal.No entanto,a referida ADI 1571 esclarece
que o artigo 83 da Lei 9430/96 quer que no aja a Administrao desde logo,
sem antes concluir o processo administrativo fiscal. Vamos ver,em seguida, o
surgimento da Portaria da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL n 326, de
15/3/2005, que estabelece procedimentos a serem observados na
comunicao ao MP federal de fatos que configurem ilcitos penais contra a
ordem tributria,contra a Administrao Pblica Federal ou em detrimento da
Fazenda Nacional,relacionados com as atividades da Secretaria da Receita
Federal.Portaria n 326 ,de 15/3/2005,da Secretaria da Receita Federal; A
referida Portaria disciplinou o envio da representao fiscal para fins penais ,
no que tange aos crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei 8137/90 e no
artigo 334 do Cdigo Penal(supresso ou reduo de tributo devido e
contrabando ou descaminho,respectivamente).Determina, ainda, que, em
havendo lavratura de auto de infrao para exigncia de tributos e
contribuies, ou auto de apreenso de bens sujeitos pena de perdimento,o
auditor-fiscal da Receita Federal dever(caso vislumbre indcios da prtica dos
sobreditos crimes)formalizar representao fiscal para fins penais,instruindo-a
adequadamente(art.1 e seus pargrafos).Tal representao, no entanto, ficar
apensada aos autos do processo administrativo fiscal.Caso o crdito tributrio
no seja extinto pelo pagamento,e caso no exista parcelamento atravs do
REFIS ou PAES (REFIS 2), bem como na hiptese de inexistncia de
impugnao da exigncia tributria,os autos da representao devero ser
remetidos pelo Delegado ou Inspetor da Receita Federal ao MP, caso e quando
transitada em julgamento a deciso administrativa que confirme o crdito e seu
no -pagamento.O grande problema que ocorria que alguns juristas se
rebelavam com o envio pela administrao fiscal de informao pertinente
apurao de ilcito administrativo para a adoo de providncias de cunho
penal enquanto no houvesse a certeza de que o tributo era de fato devido.Ou
melhor dizendo,corria o infrator fiscal o risco de ser condenado em sede
criminal, sem ainda ter sido lanado o crdito tributrio.N ADI 1571, antes
citada,como j afirmado, o STF entendeu que o artigo 83 da Lei 9430/96
direcionado aos agentes fiscais, nada impedindo que o MP ajuze a ao
penal,independentemente do recebimento da representao fiscal para fins
penais,desde que tenha conhecimento, por outros meios ,do lanamento
definitivo do crdito tributrio.MARTA SAAD e DIOGO MALAN,em artigo
denominado CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A PORTARIA SRF
326/05:NOVO
REFORO
PARA
RESTAURAR
A
LGICA
DO
SISTEMA,publicado no BOLETIM IBCCRIM n 150,maio /2005, posicionam-se
no sentido de considerar o lanamento definitivo do tributo como elemento
normativo do tipo previsto no artigo 1 da Lei 8137/90.Sustentam os citados
juristas que Destarte,em razo do manifesto equvoco tcnico do legislador em
fazer meno supresso ou reduo de tributo(o qual,como cedio,no

pode ser suprimido ou reduzido por ato de particular,mas somente atravs do


devido processo legislativo) essa expresso deve ser interpretada
restritivamente,sob pena de flagrante desrespeito ao cnone constitucional da
legalidade(art.5,inciso XXXIX,da Constituio da Repblica ). E,por fim,
concluem : veio a norma estabelecer de forma clara e indispensvel,levando
em devida conta a possibilidade de impugnao,parcelamento ou pagamento
do tributo devido, a exigncia de trmino do procedimento administrativo-fiscal
como condio para o encaminhamento da representao, juntamente com
peas de informao,ao Ministrio Pblico.
2.4.O ADVENTO DO HABEAS CORPUS N 81611,DE 10/12/2003 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS CONSEQUNCIAS: O advento do
HC 81611, do STF,em 2003, Relator, Ministro Seplveda Pertence,trouxe novo
entendimento a respeito da possibilidade de oferecimento de denncia antes
da soluo final do procedimento administrativo fiscal. O HC foi impetrado em
favor de um, empresrio, denunciado por fraude contra a fiscalizao tributria.
Ele teria omitido operaes e documentos exigidos pela Lei Fiscal, crimes
tipificados no artigo 1, incisos I e II, da Lei 8.137/90 ,combinado com o artigo
71, do Cdigo Penal. O objetivo do HC era o trancamento de Ao Penal
instaurada na Justia Federal de So Paulo. A defesa do empresrio alegou
que o processo administrativo-fiscal no tinha deciso definitiva, e tal deciso
seria condio objetiva de punibilidade.Voto do Min Pertence:O ministro relator,
Seplveda Pertence,iniciou o julgamento em 22 de outubro, e deferiu o Habeas
Corpus, para trancar a Ao Penal, suspendendo a prescrio da possibilidade
de punir o crime (pretenso punitiva). O relator iniciou seu voto observando que
havia falta de justa causa para a Ao Penal pelos crimes de resultado contra a
ordem tributria, antes de deciso final em processo administrativo, que torna
definitivo e exigvel o lanamento do tributo.Pertence lembrou entendimento do
STF em que os requisitos de procedibilidade da Ao Penal devem atender a
determinao legal. E a legitimidade para propor a Ao Penal no caso de
crimes contra a ordem tributria, independentemente de iniciativa da
administrao tributria, exclusiva do Ministrio Pblico.O relator firmou a
discusso ao indagar se haveria justa causa para a denncia dos crimes
tributrios antes do esgotamento das vias administrativas sobre o crdito
tributrio impugnado pelo contribuinte. O ministro afirmou que, se o crdito
tributrio fora impugnado pelo contribuinte, a deciso final do procedimento
administrativo poderia influenciar na estrutura do crime, pois poderia constituir
o crdito tributrio e,em conseqncia, permitir ao devedor liberar-se dele pelo
pagamento. E observou que, extraordinariamente, a punibilidade da conduta do
agente estaria subordinada deciso de autoridade diversa do juiz da ao
penal.Neste ponto, Pertence deslocou a questo da esfera da tipicidade para a
das condies objetivas de punibilidade. Apontou que as condies objetivas
de punibilidade, no caso de crimes contra a ordem tributria, estariam
"subordinadas supervenincia da deciso definitiva do processo
administrativo de reviso do lanamento, instaurado de ofcio ou em virtude da
impugnao do contribuinte ou responsvel". Aps o aperfeioamento de sua
tipicidade - tal crime seria punvel.Voto da Min Ellen:A ministra Ellen Gracie
proferiu seu voto-vista se contrapondo teoria do relator,ministro Seplveda

Pertence, indeferindo a ordem. Observou que o empresrio teria esgotado


todas as instncias judiciais. A ministra apontou a situao paradoxal da
questo, pois se a autoridade fazendria deixasse transcorrer o prazo de cinco
anos para o lanamento, mesmo havendo ocorrido a supresso de tributos,
esse delito,que tem prazo prescricional de doze anos, no seria punvel, pois
as esferas penal e administrativa seriam independentes.Para a ministra Ellen
Gracie a prevalncia do entendimento do ministro relator teria conseqncias
negativas, como, por exemplo, o prazo da prescrio punitiva estaria correndo,
e a subordinao do Ministrio Pblico ao Poder Executivo. Ao final de seu
voto, a ministra ressaltou que no pareceria ser uma soluo adequada
condicionar a funo constitucional do Ministrio Pblico para instaurao da
Ao Penal, a um procedimento ou no de um rgo do Poder Executivo e
divergiu do ministro relator.Voto do Min Jobim:O ministro Nelson Jobim, ao
proferir seu voto, observou que seria dentro do procedimento administrativo
fiscal a oportunidade em que o contribuinte exerceria seu direito constitucional
ao contraditrio e ampla defesa. E a permisso de instaurao de uma Ao
Penal antes de uma deciso final na esfera administrativa,seria possibilitar uma
"ameaa" ao contribuinte de responder penalmente por um tributo e seus
acessrios. Jobim acompanhou o voto do relator. Durante a anlise do pedido,
os ministros discutiram a viabilidade da Ao Penal, em crimes contra a ordem
tributria, antes de deciso final em processo administrativo que discute a
existncia de crdito tributrio.O julgamento, suspenso em 22 de outubro de
2003, foi retomado em 10 de dezembro com a leitura do voto-vista proferido
pelo ministro Joaquim Barbosa. Ficaram vencidos a ministra Ellen Gracie e os
ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto.Voto do Min Joaquim
Barbosa:O ministro Joaquim Barbosa iniciou a leitura de seu voto observando
que o Habeas Corpus discutia se o lanamento tributrio seria essencial para a
configurao do crime tributrio. Barbosa destacou, inicialmente, a
necessidade de tratamento harmnico da matria nas esferas administrativa,
penal e civil. Para o ministro, a desarmonia entre elas poderia acarretar a
indesejvel coincidncia da condenao penal seguida do reconhecimento da
inexistncia do dbito fiscal na esfera administrativa."A deciso acerca da
existncia ou no de crime fiscal compete exclusivamente ao Poder Judicirio,
mas o ato de lanamento continua sendo atribuio da Administrao Pblica.
Isso nos leva a dizer que nos crimes tributrios as instncias administrativa e
jurisdicional tm relativa independncia. Portanto, o fato humano voluntrio que
faz surgir a obrigao tributria e o ilcito penal o mesmo", afirmou o ministro
Joaquim Barbosa.Por fim, Barbosa considerou que o processo administrativo
fiscal, relacionado exigncia do tributo, no impediria a atuao do Ministrio
Pblico, que estaria autorizado a instaurar a Ao Penal nos crimes tributrios.
No conflitaria, tambm,com o acesso ao Poder Judicirio, nem levaria
prescrio do crime, pois o mesmo ficaria suspenso at o encerramento do
procedimento administrativo. E indeferiu a ordem de Habeas Corpus,
acompanhando a ministra Ellen Gracie.Voto do Min Peluso:O ministro Cezar
Peluso acompanhou o voto do ministro relator, observando que s existiria
obrigao tributria exigvel quando ocorrer o carter definitivo do lanamento
tributrio. E o tipo penal somente estaria configurado aps a exigibilidade do
tributo, ou seja, antes disso no haveria crime.Voto do Min Marco Aurlio:O

ministro Marco Aurlio, ao votar, observou que "no coabitam o mesmo teto a
noo de sonegao fiscal (crime tributrio) e a existncia do processo
administrativo com eficcia suspensiva", ponderou ele. Por fim, acompanhou o
relator, ministro Seplveda Pertence.Voto do Min Velloso:O ministro Carlos
Velloso acompanhou o voto do relator, ministro Seplveda Pertence. Ao proferir
seu voto, observou que a Ao Penal no poderia ser instaurada enquanto no
existir lanamento fiscal definitivo, pois no h tributo sem lanamento. Velloso
rememorou seu voto na ADI 1571, para dizer que "se no houve reduo ou
supresso de tributo, no h crime. Vale dizer, se no houver sonegao de
tributo, no h crime. Ora, se no se tem lanamento definitivo, no se tem
ainda crdito fiscal exigvel. O Ministrio Pblico no poder, ento, instaurar a
Ao Penal, simplesmente porque no se sabe ainda se houve reduo ou
supresso de tributo", ressaltou o ministro.Voto do Min Celso de Mello:O
ministro Celso de Mello observou que a obrigao tributria originria do fato
gerador e o crdito tributrio s se constitui mediante lanamento. "E
lanamento que se mostra passvel de impugnao por parte do sujeito passivo
que pode deduzi-la no mbito do concernente procedimento administrativo,
aps cujo encerramento ter-se-o, ento, por definidos, tanto a existncia,
como o contedo da prpria relao jurdico-tributria, fazendo cessar o estado
de incerteza objetiva,resultante da simples potencialidade de uma contestao"
afirmou ele ao acompanhar o relator.A ementa do referido HC a seguinte:
Crime material contra a ordem tributria(L 8137/90,art 1:lanamento de tributo
pendente de deciso definitiva do processo administrativo:falta de justa causa
para a ao penal,suspenso, porm , o curso da prescrio enquanto obstada
a sua propositura pela falta do lanamento definitivo.1.Embora no
condicionada a denncia representao da autoridade fiscal(ADInMC
1571),falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no
artigo 1 da Lei
8137/90-que material ou de resultado - enquanto no haja deciso definitiva
do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento
definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do
tipo. 2.Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela
satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia ( Lei 9249/95,
art.34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que,
pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios
que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do
lanamento provisrio,ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s
agruras de toda sorte do processo criminal. 3.No entanto,enquanto dure , por
iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da
prescrio penal por crime contra a ordem tributria que dependa do
lanamento definitivo.
2.5.EXTINO DA PUNIBILIDADE
2.5.1.Definio: Com a prtica do crime,o direito de punir do Estado, que era
abstrato,torna-se concreto,surgindo a punibilidade,que a possibilidade jurdica

de impor a sano(MIRABETE,MANUAL DE DIREITO PENAL,2005).Surgem,


entretanto, fatos ou atos jurdicos que impedem o Estado de exercer o seu
direito de punir os infratores da lei penal.So as causas de extino da
punibilidade.No artigo 107 do Cdigo Penal,em seus nove incisos, esto
indicadas treze causas de extino da punibilidade.Existem outras causas
dispersas no Cdigo Penal, como, por exemplo, no artigo 312, 3,primeira
parte, referente ao ressarcimento no peculato culposo, e em outras legislaes
art.9, 2 da Lei 10684/2003-pagamento integral dos dbitos oriundos de
tributos e contribuies sociais com relao aos crimes contra a ordem
tributria e nos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal.
2.5.2.Legislao:O artigo 34 da Lei 9249/95, a exemplo do que j dispunha o
artigo 14 da Lei 8137/90, ento revogado pelo artigo 98 da Lei 8383/91,
estabeleceu que a extino da punibilidade dos crimes definidos na Lei
8137/90 e na Lei 4729/65 ocorrer quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuio social , inclusive acessrios, antes do recebimento da
denncia.Assim,a causa de extino da punibilidade decorrente do pagamento
do tributo antes do recebimento foi restaurada.Por ser tratar de norma mais
benigna, houve a sua retroatividade,nos termos do previsto no art 5,XL, da
CF/88, que consagra o princpio da retroatividade da lei mais benigna(lex
mitior), atingindo os feitos em andamento,que tivera, quando preenchidas as
condies legais, qual seja, o pagamento do tributo antes do recebimento da
denncia, a decretao da extino da punibilidade.
2.5.3.Limite temporal para decretao da extino da punibilidade:antes do
recebimento da denncia.O artigo 34 da Lei 9249/95 aponta ,
expressamente,como limite temporal para o pagamento do tributo , a data do
recebimento da denncia,para que o infrator fiscal se beneficie da extino da
punibilidade.O juiz federal ANDR NABARRETE, com grande lucidez, assim se
manifestou a respeito do tema: O poder punitivo no bem comercivel e
torn-lo significa mercantilizar atividade essencial do estado.Assim,no futuro,
seria aconselhvel que se retornasse regra do artigo 16 do Cdigo Penal,
premiando o infrator que satisfaz a ordem tributria com o recolhimento do
tributo ou contribuio, por intermdio da diminuio da pena(ANDR
NABARRETE NETO,REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAISANO 5,
N 17,JANEIRO/MARO 97).Feito o pagamento aps o recebimento da
denncia aplicar-se-ia o artigo 16 do CP,beneficiando-se o acusado com a
reduo da pena.Seria o mais lcido.No se entende este tratamento especial
dado pelos legisladores aos infratores penais tributrios.
2.5.4.Expresso promover o pagamento do artigo 34 da Lei 9249/95 Existe
muita discusso na doutrina e na jurisprudncia acerca da ocorrncia ou no
da extino da punibilidade
pelo pagamento parcial do dbito antes do recebimento da denncia,isto
,deve ser verificado se, na hiptese do sujeito ativo do ilcito penal, atendendo
o chamado do Fisco para integralizar o seu dbito fiscal, efetivou um acordo,

parcelando seu dbito e pagando a primeira parcela antes do recebimento da


denncia, seria beneficiado com a extino da punibilidade.
2.5.5 O SURGIMENTO DO PROGRAMA DO REFIS LEI 9964/2000 E
10864/2003
Legislao do REFIS:O REFIS-PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL foi
institudo pela Lei 9964/2000, destinado a promover a regularizao de crditos
da Unio,decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas,relativos a contribuies
administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional de
Seguro Social-INSS da Unio,com vencimento at 29 de fevereiro de
2000.Deve ser registrado que essa lei estabelecia o REFIS apenas para os
dbitos fiscais vencidos at 29 de fevereiro de 2000,consagrando o artigo 15
causa
suspensiva
de
punibilidade
nos
crimes
de
sonegao
fiscal.Posteriormente,a Lei 10684/2003,em seu artigo 9, 2,tratando tambm
sobre o REFIS,considerou que o pagamento integral do dbito,ainda que aps
o recebimento da denncia, causa extintiva da punibilidade do autor do delito
contra a ordem tributria.Comentrios :O referido artigo 15 da Lei 9964/2000 ,
como j dito, determina que ser suspensa a pretenso punitiva do Estado
referente aos crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei 8137/90 e no artigo 95
da Lei 8212/91, este ltimo artigo j revogado pela Lei 9983/2000,durante o
perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver includa no REFIS, desde que a incluso no referido Programa
tenha ocorrido antes do recebimento da denncia. O 1 do artigo 15, por seu
turno, estabelece que a prescrio penal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva. O 3 permite a extino da punibilidade
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento
integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais,
inclusive,acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento
antes do recebimento da denncia.Posicionamentos a respeito do artigo 15 e
seus pargrafos:1 posicionamento:a suspenso do processo e da
prescrio,previstas no artigo 15, caput e seu 1,s poder ser aplicada para
fatos ocorridos aps a vigncia da Lei do REFIS; 2 posicionamento: a
exigncia do pagamento integral do 3 do artigo 15 da Lei do REFIS, por ser
mais gravosa, tambm s poder ser aplicada a fatos cometidos aps a
vigncia da Lei 9994/2000, continuando suficiente, para a aplicao do artigo
34 da Lei 9249/95, o acordo de parcelamento com a primeira parcela
paga.Pagamento integral dos dbitos: 2 do artigo 9 da Lei 10684/2003:De
acordo com o 2 do artigo 9 da Lei 10684/2003, extingue-se a punibilidade
dos crimes nela referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais. Percebe-se assim que a lei no estabelece at quando poder ocorrer
o pagamento,isto , no se refere ao recebimento da denncia,silenciando,
dessa maneira,quanto ao momento processual em que o pagamento integral
do dbito pode ser feito,com a conseqente extino da punibilidade.O STF j
se posicionou a respeito , declarando que o pagamento do tributo, a qualquer
tempo,ainda que aps o recebimento da denncia,extingue a punibilidade do
crime tributrio.Da porque, de acordo com tal deciso do STF, a lei no fez
qualquer diferenciao quanto espcie de tributo, incidindo a causa de

extino da punibilidade em qualquer modalidade de dbito,seja federal, seja


estadual ou municipal.No HC 85452,de 17/5/2005,do STF,Relator ,o Ministro
EROS GRAUS,este foi o entendimento: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ORDINRIO.APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS
DESCONTADAS
DOS
EMPREGADOS.
PARCELAMENTO E QUITAO APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA.
EXTINO DA PUNIBILIDADE, POR FORA DA RETROAO DE LEI
BENFICA.As regras referentes ao parcelamento so dirigidas autoridade
tributria. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuies
descontadas dos empregados, e no repassadas ao INSS, e o paciente
cumpre a respectiva obrigao, deve ser beneficiado pelo que dispe o artigo
9, 2, da citada Lei n.10.684/03. Este preceito, que no faz distino entre as
contribuies previdencirias descontadas dos empregados e as patronais,
limita-se a autorizar a extino da punibilidade referente aos crimes ali
relacionados. Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da
vigncia das leis que o probe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o
mencionado artigo 9.O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a
obrigao.Podia faz-lo, poca, antes do recebimento da denncia, mas
assim no procedeu. A lei nova permite que o faa depois, sendo portanto,lex
mitior, cuja retroao deve operar-se por fora do artigo5, XL da Constituio
do Brasil. Consulte-se tambm os HC 83936 e 81929,STF.Parcelamento do
dbito e extino da punibilidade antes do advento da Lei 10684/2003Programa do REFIS :a)entendimentos doutrinrios:o parcelamento do dbito
tributrio por meio de acordo entre o Fisco e o contribuinte,traduz-se em
novao, extinguindo a punibilidade do crime de sonegao fiscal(RICARDO
ANDREUCCI,LEGISLAO PENAL ESPECIAL,ED.SARAIVA,2005);o verbo
promover utilizado pelo artigo 34 significa dar incio,devendo-se,pois, incluir
nesta causa extintiva de punibilidade as formas de extino de crdito tributrio
previstas no artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional dentre as quais encontrase a transao(inciso III) que abrange, evidentemente, o acordo de
parcelamento entre o Fisco e o contribuinte.Caso, contudo, no sejam as
parcelas restantes devidamente quitadas, restar ao Estado promover a
competente execuo fiscal, no havendo fundamento legal(diferentemente do
que se verifica com a chamada Lei do REFIS) para sobrestar o andamento da
persecuo penal,aguardando-se a quitao de todas as parcelas para, s
ento
decretar-se
a
extino
da
punibilidade(CELSO
DELMANTO,op.cit).b)entendimentos dos tribunais.1 posicionamento:se o
pagamento do parcelamento for iniciado antes do recebimento da
denncia,extingue-se a punibilidade :STF o parcelamento do dbito, com a
prova regular do pagamento das primeiras parcelas equivale real promoo
do pagamento,porque o prprio artigo 14(da Lei 8137/90)no distingue se o
promover integral,ou parcelado,bastante,pois tenha-se o ato concreto de
pagar, e o parcelamento isso traduz,ainda que fraccionado. STJ- se o
pagamento do parcelamento foi iniciado antes do recebimento da denncia,
extingue-se a punibilidade, inexistindo justa causa para a ao.TRF 3Regio De acordo com o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, promove o
pagamento quem faz acordo para parcelamento da dvida e inicia o
recolhimento das parcelas, pois promover significa dar impulso,trabalhos a

favor de e no efetiva.2 posicionamento o parcelamento do pagamento do


tributo no acarreta a extino da punibilidade,salvo se antes do recebimento
da denncia j houver sido integralizado o total do dbito. STJ - A lei no prev
a extino da punibilidade somente pela efetivao de acordo para pagamento
parcelado do tributo.3 posicionamento: o parcelamento do pagamento do
tributo ser condio suspensiva da extino da punibilidade STF
comprovado nos autos o parcelamento e o regular pagamento do dbito
tributrio junto Fazenda estadual, impositiva a suspenso da ao penal, de
acordo com o previsto no artigo 9, caput,da Lei 10684/2003 c/c a Lei
Complementar 104/2001, que alterou o artigo 151 do Cdigo Tributrio
Nacional; STJ o parcelamento encerra a obrigao de pagar e ,
conseqentemente,dever ser interpretado como condio suspensiva da
extino da punibilidade.Assim sendo, se ocorrer o pagamento total, a
punibilidade ser
extinta,
caso
contrrio
o
agente
dever
ser
responsabilizado
penalmente.Parcelamento do dbito e extino da punibilidade depois do
advento da Lei 106844/2003-Programa do REFIS. Ressalte-se que tramita no
STF a ADI n 3002, intentada pelo Ministrio Pblico Federal,pugnando pela
declarao de inconstitucionalidade do artigo 9 da Lei 10684/03 e que ainda
no foi apreciada.a)entendimentos doutrinrios:1) com relao ocorrncia da
extino da punibilidade pelo pagamento parcial do dbito antes do
recebimento da denncia, com o advento da Lei 10684/2003, a discusso
perdeu sentido, j que em qualquer fase do processo a extino da
punibilidade ser decretada , desde que haja o pagamento(MORAES E
SMANIO,op.cit).2) Uma leitura apressada, feita tica da disciplina do antigo
REFIS, do novo 2 do artigo 9 poderia levar crena de se tratar de norma
que faz referncia ao momento final do parcelamento, ou seja , que o final do
parcelamento, implicando em pagamento, levaria extino da
punibilidade.Sim , o entendimento est correto, mas o dispositivo diz mais que
isto.Em nosso entender,o dispositivo pode perfeitamente ser interpretado de
forma a permitir que sempre que houver pagamento , independentemente de
ser o momento final do parcelamento, extinta estar a punibilidade e, agora,
sem limite temporal, isto , sem que o recebimento da denncia inviabilize o
efeito jurdico-penal do pagamento integral do tributo.Esta interpretao se
assenta em dois fundamentos. Primeiro deles:na disciplina anterior ( do
REFIS), o 3 expressamente atrelava a extino da punibilidade ao
pagamento das parcelas do parcelamento.A nova disciplina bem diferente
sob este aspecto.O segundo deles reside na questo da igualdade: se o agente
pode, a qualquer momento, parcelar o dbito,suspendendo a punibilidade que,
ao cabo do parcelamento, ser extinta, com maior razo a mesma extino
deve atingir aquele que opta por, num s ato, pagar integralmente o dbito.Tal
qual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina dos efeitos
jurdico-penais do pagamento, por ser mais benfica, retroage atingindo todos
os cidados que se encontrem nesta situao, no importando, igualmente, o
estgio processual(art. 5,XL,CF, art. 2 CP).(HELOISA ESTELLITA,
PAGAMENTO E PARCELAMENTO NOS CRIMES TRIBUTRIOS :A NOVA
DISCIPLINA
DA
LEI
10684/03,
in
Boletim

IBCCRim,SP,set.2003).b)entendimentos do STF: O pagamento do tributo, a


qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia ,extingue a
punibilidade do crime tributrio(HC 81929) ; a suspenso do processo relativo
ao crime de sonegao fiscal,em consequncia da adeso ao REFIS e do
parcelamento do dbito, no implica ausncia de justa causa para a
persecuo penal quanto ao delito de formao de quadrilha ou bando,que no
est compreendido no rol taxativo do artigo 9 da Lei 10864/03(HC 82223).No
mesmo passo, o HC 85452, do STF, cuja ementa foi antes reproduzida.
2.6.OFERECIMENTO DA DENNCIA
DENNCIA
GENRICA
NOS
CRIMES
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTRIA(ART.11 DA LEI 8137/90): das mais tormentosas a problemtica
referente ao oferecimento de denncia em crimes de autoria coletiva.Os
nossos tribunais ainda no solidificaram um entendimento a respeito do
tema.Existe uma corrente admitindo que , nos delitos societrios ou
coletivos,principalmente quando a acusao no tem elementos no inqurito
policial,a denncia faa uma narrao genrica do fato sem especificar a
conduta de cada participante. DAMASIO DE JESUS, em seu CDIGO DE
PROCESSO PENAL ANOTADO,EDIO 2004,sustenta que a aceitao do
recebimento da denncia , nos delitos de autoria mltipla,sem a narrao
pormenorizada
do
comportamento
de
cada
um
dos
seus
representantes:1)afronta o princpio da legalidade ou da reserva legal,uma vez
que recomenda ao juiz receber uma denncia por fato atpico;2)despreza a
narrao do elemento subjetivo do tipo na co-autoria ou participao.Se o dolo
elemento subjetivo do tipo, deve ser narrado na
denncia;3)o princpio da amplitude da defesa, tendo em vista que o ru no
sabe exatamente de que deve defender-se. No RECURSO ORDINRIO EM
HABEAS CORPUS N 85658,de 21/6/2005, Relator,Ministro Cezar Peluso,a
Primeira Turma do STF assim decidiu: AO PENAL. Denncia. Deficincia.
Omisso dos comportamentos tpicos que teriam concretizado a participao
dos rus nos fatos criminosos descritos. Sacrifcio do contraditrio e da ampla
defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due
process of law). Nulidade absoluta e insanvel.Supervenincia da sentena
condenatria. Irrelevncia. Precluso temporal inocorrente. Conhecimento da
argio em HC. Aplicao do art. 5, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A
denncia que,eivada de narrao deficiente ou insuficiente, dificulte ou impea
o pleno exerccio dos poderes da defesa, causa de nulidade absoluta e
insanvel do processo e da sentena condenatria e, como tal, no coberta
por precluso.2. AO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional.
Crimes ditos societrios. Tipos previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90 e
art. 22 da Lei n 7.492/86. Denncia genrica.Pea que omite a descrio de
comportamentos tpicos e sua atribuio a autor individualizado, na qualidade
de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputao pessoa jurdica.
Caso de responsabilidade penal objetiva. Inpcia reconhecida. Processo
anulado a partir da denncia, inclusive. HC concedido para esse fim .Extenso
da ordem ao co-ru. Inteligncia do art. 5, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts.

13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86.Aplicao do art. 41 do CPP.


Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro
dito "crime societrio", inepta a denncia genrica, que omite descrio de
comportamento tpico e sua atribuio a autor individualizado, na condio de
diretor ou administrador de empresa. J no HABEAS CORPUS 85579,
proferido em 24/5/2005,Relator, Ministro Gilmar Mendes,a Segunda Turma, se
posicionou da seguinte forma: Habeas Corpus. Crimes contra a ordem
tributria(Lei no 8.137, de 1990). Crime societrio. 2. Alegada inpcia da
denncia, por ausncia de indicao da conduta individualizada dos acusados.
3. Tratando-se de crimes societrios, no inepta a denncia em razo da
mera ausncia de indicao individualizada da conduta de cada indiciado. 4.
Configura condio de admissibilidade da denncia em crimes societrios a
indicao de que os acusados sejam de algum modo responsveis pela
conduo da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados
os delitos.Precedentes (HC no 80.812-PA, DJ de 05.03.2004; RHC no 65.369SP,Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27.10.1987; HC no 73.903-CE, Rel.
Min.Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; HC no 74.791-RJ, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ de 09.05.1997; e RHC no 59.857-SP, Rel. Min. Firmino Paz,DJ de
10.12.1982). 5. No caso concreto, a denncia apta porque comprovou, de
plano, que todos os denunciados eram, em igualdade de condies,
solidariamente responsveis pela representao legal da sociedade comercial
envolvida. 6. Habeas Corpus indeferido. Percebe-se , dessa maneira, que o
STF ainda no solidificou um entendimento a respeito do tema.Na verdade,a
estrutura de uma sociedade criminosa de cunho empresarial dificulta, em
muito, a identificao das participaes individuais, tornando-as,de certa
maneira, imprecisas.Obviamente que tal dificuldade no poder inviabilizar o
advento da ao penal, sob o risco de impossibilitar a apurao de crimes
societrios.Assim, a exposio do fato criminoso com todas as suas
circunstncias, requisito previsto no artigo 41 do CPP,fica atendido com a
vinculao do fato criminoso aos responsveis pela sociedade, possibilitandolhes uma ampla defesa como assegurado pela Lei Magna.
2.7.Pena:
Pena prevista na Lei 8137/90: para as condutas descritas nos incisos I a V do
artigo 1, a pena de recluso de 2(dois) a 5(cinco) anos e multa , enquanto
para aquelas estabelecidas no artigo 2, incisos I a V, a pena de deteno de
6(seis) meses a 2(dois) anos e multa. A pena de multa est prevista no seu
artigo 8 e ser fixada entre 10(dez) e 360(trezentos e sessenta) dias-multa.O
dia-multa, segundo o pargrafo nico do artigo 8,ser fixado pelo juiz em valor
no inferior a 14(catorze) nem superior a 200(duzentos) BTN-Bonus do
Tesouro Nacional.As penas foram estipuladas pelo legislador para condutas
que tm a mesma gravidade.Pelo disposto no artigo 10 as penas pecunirias
podero ser diminudas at a dcima parte ou elevadas ao dcuplo caso o juiz,
considerado o ganho ilcito e a situao econmica do ru,verifique a
insuficincia ou excessiva onerosidade do quantum previsto no artigo 8.
Substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos:
Cabvel a substituio, segundo as regras dos artigos 44 e 45 do Cdigo
Penal ptrio, podendo, ainda, fazer-se a reconverso prevista no artigo 45 do

mesmo Cdigo.A pena de multa da Lei 8137/90:A Lei 8137/90 estabeleceu a


pena de multa em BTN.Ora,o BTN foi extinto pela Lei 8177/91 e nenhum outro
referencial o substituiu.RUI STOCO,in LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA
INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL, editora RT,entende que o julgador
no poder impor pena de multa, de carter penal, visto que o BTN, utilizado
para estabelecer o valor do dia-multa,foi extinto,no cabendo a incidncia de
nenhuma outra unidade de valor, ficando, assim, o julgador impedido de impor
ao ru pena pecuniria, cumulada com a pena privativa de liberdade.Correta tal
interpretao, a nosso ver.Converso da pena privativa de liberdade em multa:
Socorrendo-nos , ainda , do jurista STOCO,op.cit,a respeito do tema, acentua
ele que h disposio expressa autorizando a converso da pena privativa de
liberdade em multa, hiptese que beneficiar o ru(art.9 da Lei 8137/90).O
complicador para a hiptese aventada diz respeito extino do BTN.Se o
BTN no mais existe, ficar o julgador impedido de proceder a converso ? De
acordo com STOCO a converso ser benfica ao ru e , sendo benfica,
dever o julgador buscar em outro dispositivo de natureza penal o parmetro
econmico para a fixao do valor do dia-multa, isto , dever se tomar o valor
do dia-multa fixado em um trigsimo do maior salrio-mnimo mensal vigente
ao tempo do fato,no superior a cinco vezes esse salrio, nos termos do artigo
49, 1,do Cdigo Penal,por fora do artigo 12 do mesmo diploma legal.Ocorre
que o artigo 9 da Lei 8137/90 apenas autoriza a converso nos casos dos
crimes previstos nos artigos 4,5,6 e 7,que so os delitos contra a ordem
econmica e as relaes de consumo ,excluindo os crimes dos artigos 1 e 2,
isto , os crimes cometido por particulares contra a ordem tributria.V-se
assim que o legislador considera o infrator tributrio mais perigoso do que os
infratores contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo, o que ,
a nosso ver, um grande equvoco. preciso que os trs tipos de infratores
tenham o mesmo tratamento penal , com multas pesadas de acordo com a
gravidade das suas condutas.Priso: A lei 8884/91 deu nova redao ao artigo
312 do CPP para nele incluir, como fundamento ou pressuposto da priso
preventiva, a perturbao da ordem econmica. O sonegador pode ser preso
preventivamente ?De acordo com o referido artigo do CPP, a priso preventiva
poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica,
por convenincia da instruo criminal ou para aplicao da lei penal,quando
houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria.Portanto,nada impede que a priso do sonegador seja decretada,
preventivamente, obedecidos tais pressupostos.Os juristas tributaristas CELSO
RIBEIRO BASTOS E FRANCISCO DE ASSIS ALVES( Crimes contra a Ordem
Tributria,Ed.Rt,1995) afirmam que, dificilmente ocorrer hiptese que
justifique a priso preventiva do acusado,no s em razo dos direitos que lhe
conferem os referidos dispositivos constitucionais, mas tambm porque o fim
visado pela indigitada lei, no fundo, o recebimento do tributo,no a priso do
contribuinte. O que, na verdade, acentuam os tributaristas, e , com uma certa
razo, que os crimes tributrios tm mais aspecto de cunho administrativo do
que penal.Utiliza-se o Direito Penal como coao para que o sonegador pague
os tributos devidos, sendo letra morta o artigo 312 do CPP.De acordo com
MIRABETE,op.cit,o artigo 312 , no que concerne ao pressuposto garantia da
ordem econmica, s pode ser aplicado na prtica de crime que possa causar

perturbao ordem econmica, citando-se , especificamente,os definidos na


Lei 8137/90, entre os quais o de elevar sem justa causa o preo de bem ou
servio, valendo-se da posio dominante no mercado(art.4,VII, com a
redao dada pelo artigo 85 da Lei 8884), na Lei 7492/86,que define os crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional e na Lei 1521/52, que prev os crimes
contra a economia popular.