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ricardovale@estrategiaconcursos.com.br

nadia@estrategiaconcursos.com.br

Ndia e Ricardo

Um grande abrao,

Dando continuidade ao nosso Curso de Direito Constitucional

p/ STJ, daremos incio ao estudo dos Direitos e Garantias
Fundamentais.

Ol, amigos do Estratgia Concursos, tudo bem?

PGINA
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AULA 01 DIREITO CONSTITUCIONAL

SUMRIO
1- Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
2- Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte I)
3 - Lista de questes e gabarito

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Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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!CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
7 edio. Coimbra: Almedina, 2003. !

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!MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, 4 ed. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751. !

b) Segunda gerao: so os direitos que envolvem prestaes

positivas do Estado aos indivduos (polticas e servios pblicos)
e, em sua maioria, caracterizam-se por ser normas programticas.

Os direitos de primeira gerao tm como valor-fonte a liberdade.

So os direitos civis e polticos, reconhecidos no final do sculo
XVIII, com as Revolues Francesa e Americana. Como exemplos
de direitos de primeira gerao citamos o direito de propriedade, o
direito de locomoo, o direito de associao e o direito de reunio.

relevante destacar que os direitos de primeira gerao cumprem

a funo de direito de defesa dos cidados, sob dupla
perspectiva: no permitem aos Poderes Pblicos a ingerncia na
esfera jurdica individual, bem como conferem ao indivduo poder
para exerc-los e exigir do Estado a correo das omisses a eles
relativas.

a) Primeira Gerao: so os direitos que buscam restringir a

ao do Estado sobre o indivduo, impedindo que este se
intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. So, por
isso, tambm chamados liberdades negativas: traduzem a
liberdade de no sofrer ingerncia abusiva por parte do Estado.
Para o Estado, consistem em uma obrigao de no fazer, de no
intervir indevidamente na esfera privada.

A doutrina majoritria reconhece a existncia de trs geraes de direitos:

Os direitos fundamentais so tradicionalmente classificados em geraes,

o que busca transmitir uma ideia de que eles no surgiram todos em um
mesmo momento histrico. Eles foram fruto de uma evoluo histricosocial, de conquistas progressivas da humanidade.

2- As geraes de direitos:

Os direitos fundamentais so os bens protegidos pela Constituio. o

caso da vida, da liberdade, da propriedade... J as garantias so formas
de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um
exemplo o habeas corpus, que protege o direito liberdade de
locomoo. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias so tambm
direitos.2

importante termos cuidado para no confundir direitos fundamentais e

garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferena entre eles?

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Tambm pode ocorrer o contrrio! plenamente

possvel que o ordenamento jurdico interno d
uma proteo superior quela prevista em
tratados internacionais (regionais e globais).

Um exemplo o direito ao duplo grau de

jurisdio,
reconhecido
pela
Conveno
Americana de Direitos Humanos, mas que,
segundo entendimento do STF, no existe no
ordenamento jurdico brasileiro.

H alguns direitos que esto consagrados

em convenes internacionais, mas que
ainda no foram reconhecidos e positivados
no mbito interno.

Por fim, direitos humanos expresso consagrada para se referir aos

direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, so direitos
protegidos no mbito do direito internacional pblico. A proteo a esses
direitos feita mediante convenes globais (por exemplo, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos) ou regionais (por exemplo, a
Conveno Americana de Direitos Humanos).

Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa

humana consagrados, em um determinado momento histrico, em um
certo Estado. So direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, esto
positivados em uma determinada ordem jurdica.

Segundo Mazzuoli, direitos do homem diz respeito a uma srie de

direitos naturais aptos proteo global do homem e vlido em todos
os tempos. Trata-se de direitos que no esto previstos em textos
constitucionais ou em tratados de proteo aos direitos humanos. A
expresso , assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja
existncia se justifica apenas no plano jusnaturalista. 1

Antes de qualquer coisa, necessrio apresentar a diferena entre as

expresses direitos do homem, direitos fundamentais e direitos
humanos.

1 - Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos

Humanos:

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Os direitos de terceira gerao tm como valor-fonte a

solidariedade, a fraternidade. So os direitos difusos e os
coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o
direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao
desenvolvimento.

c) Terceira gerao: so os direitos que no protegem interesses

individuais, mas que transcendem a rbita dos indivduos para
alcanar
a
coletividade
(direitos
transindividuais
ou
supraindividuais).

Os direitos de segunda gerao tm como valor fonte a igualdade.

So os direitos econmicos, sociais e culturais. Como
exemplos de direitos de segunda gerao, citamos o direito
educao, o direito sade e o direito ao trabalho.

So, por isso, tambm chamados de liberdades positivas. Para o

Estado, constituem obrigaes de fazer algo em prol dos
indivduos, objetivando que todos tenham bem-estar: em razo
disso, eles tambm so chamados de direitos do bem-estar.

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Parte da doutrina considera a existncia de direitos de quarta gerao.

Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados
globalizao: direito democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. Desses direitos dependeria a concretizao de uma civitas
mxima, uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado,

Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e

polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou
formais realam o princpio da liberdade e os direitos de
segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que
se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas
acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira
gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva
atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram
o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto
valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial
inexauribilidade. (STF, Pleno, MS n 22.164-SP, Relator Min. Celso
de Mello. DJ 17.11.95)

Percebeu como as trs primeiras geraes seguem a sequncia do lema

da Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde
isso para a prova! Abaixo, transcrevemos deciso do STF que resume
muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais.

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de

quarta

gerao

os

direitos

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as

caractersticas

para

os

direitos

d)
Inalienabilidade:
os
direitos
fundamentais
so
intransferveis e inegociveis, no podendo ser abolidos por
vontade de seu titular. Alm disso, no possuem contedo
econmico-patrimonial.

c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais so indivisveis, isto

, formam parte de um sistema harmnico e coerente de proteo
dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais no
podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um
conjunto nico, indivisvel de direitos.

b) Historicidade: os direitos fundamentais no resultam de um

acontecimento histrico determinado, mas de todo um processo de
afirmao. Surgem a partir das lutas do homem, em que h
conquistas progressivas. Por isso mesmo, so mutveis e
sujeitos a ampliaes, o que explica as diferentes geraes de
direitos fundamentais que estudamos.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008.

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3

seguintes

a) Universalidade: os direitos fundamentais so comuns a todos

os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras
palavras, h um ncleo mnimo de direitos que deve ser
outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito
vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos no podem ser
titularizados por todos, pois so outorgados a grupos especficos
(como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).

A doutrina aponta
fundamentais:

3- Caractersticas dos Direitos Fundamentais:

A expresso gerao de direitos criticada por vrios autores, que

argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada
gerao seriam substitudos pelos direitos da prxima gerao. Isso no
verdade. O que ocorre que os direitos de uma gerao seguinte se
acumulam aos das geraes anteriores. Em virtude disso, a doutrina
tem preferido usar a expresso dimenses de direitos. Teramos,
ento, os direitos de 1 dimenso, 2 dimenso e assim por diante.

H tambm uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta

gerao, representados pelo direito paz. 3

Norberto Bobbio considera como

relacionados engenharia gentica.

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l) Proibio do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o

resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da
Humanidade, no podem ser enfraquecidos ou suprimidos.

j) Efetividade: os Poderes Pblicos tm a misso de concretizar

(efetivar) os direitos fundamentais.

i) Concorrncia: os direitos fundamentais podem ser exercidos

cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vrios
direitos ao mesmo tempo.

h) Complementaridade: a plena efetivao dos direitos

fundamentais deve considerar que eles compem um sistema
nico. Nessa tica, os diferentes direitos (das diferentes
dimenses)
se
complementam
e,
portanto,
devem
ser
interpretados conjuntamente.

Por isso, guarde o seguinte: no h direito

fundamental absoluto! Todo direito sempre
encontra limites em outros, tambm protegidos
pela Constituio. por isso que, em caso de
conflito entre dois direitos, no haver o
sacrifcio total de um em relao ao outro, mas
reduo proporcional de ambos, buscando-se,
com isso, alcanar a finalidade da norma.

A relatividade , dentre todas as caractersticas

dos direitos fundamentais, a mais cobrada em
prova.

g) Relatividade ou Limitabilidade: no h direitos fundamentais

absolutos. Trata-se de direitos relativos, limitveis, no caso
concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito
entre eles, h uma concordncia prtica ou harmonizao: nenhum
deles sacrificado definitivamente.

f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais no

pode deles dispor, embora possa deixar de exerc-los.

admissvel, entretanto, em algumas situaes, a autolimitao
voluntria de seu exerccio, num caso concreto. Seria o caso, por
exemplo, dos indivduos que participam dos conhecidos reality
shows, que, temporariamente, abdicam do direito privacidade.

e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no se perdem

com o tempo, sendo sempre exigveis. Essa caracterstica decorre
do fato de que os direitos fundamentais so personalssimos, no
podendo ser alcanados pela prescrio.

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Segundo Canotilho, baseado no princpio do no retrocesso

social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam
a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito
subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realizao de uma
poltica condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estatais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, anulem, revoguem ou aniquilem o
ncleo essencial desses direitos.

Isso significa que as normas que os instituem no podem ser

revogadas ou substitudas por outras que os diminuam, restrinjam
ou suprimam.

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de
um
do
um

doutrina

A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo

definio dos limites a um direito interno a este. No h restries a
direito, mas uma simples definio de seus contornos. Os limites
direito lhe so imanentes, intrnsecos. A fixao dos limites a

Para tratar das limitaes aos direitos fundamentais,

desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa.

A imposio de limites aos direitos fundamentais decorre da

relatividade que estes possuem. Conforme j comentamos, nenhum
direito fundamental absoluto: eles encontram limites em outros
direitos consagrados no texto constitucional. Alm disso, conforme j se
pronunciou o STF, um direito fundamental no pode servir de
salvaguarda de prticas ilcitas.

4- Limites aos Direitos Fundamentais:

J na dimenso objetiva, os direitos fundamentais so vistos como

enunciados dotados de alta carga valorativa: eles so qualificados
como princpios estruturantes do Estado, cuja eficcia se irradia para todo
o ordenamento jurdico.

Na dimenso subjetiva, os direitos fundamentais so direitos exigveis

perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de
intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1 gerao) ou que o
Estado atue ofertando prestaes positivas, atravs de polticas e servios
pblicos (direitos de 2 gerao).

Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimenso: i) dimenso

subjetiva e; ii) dimenso objetiva.

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! SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a

eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, volume 4,
2006, pp. 35 39.

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A partir do sculo XX, entretanto, surgiu a teoria da eficcia horizontal dos

direitos fundamentais, que estendeu sua aplicao tambm s relaes
entre particulares. Tem-se a chamada eficcia horizontal ou efeito
externo dos direitos fundamentais. A aplicao de direitos fundamentais
nas relaes entre particulares tem diferente aceitao pelo mundo. Nos

At o sculo XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam

apenas s relaes entre o indivduo e o Estado. Como essa relao de
um ente superior (Estado) com um inferior (indivduo), dizia-se que os
direitos fundamentais possuam eficcia vertical.

5- Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais:

Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais tambm podem ser
restringidos em situaes de crises constitucionais, como na vigncia do
estado de stio e estado de defesa.7

No Brasil, a CF/88 no previu expressamente a teoria dos limites aos

limites. Entretanto, o dever de proteo ao ncleo essencial est
implcito na Carta Magna, de acordo com vrios julgados do STF e com a
doutrina, por decorrncia do modelo garantstico utilizado pelo
constituinte. Isso porque a no-admisso de um limite atuao
legislativa tornaria incua qualquer proteo fundamental6.

MENDES,
Gilmar
Ferreira. Direitos
Fundamentais
e
Controle
de
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva,
2009. P. 41!
6
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. P. 319.!
7
O estado de defesa e estado de stio esto previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88.

A teoria dos limites dos limites visa, portanto, impedir a violao do

ncleo essencial dos direitos fundamentais. Como o prprio nome j nos
induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites s restries (limites)
aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos
limites dos limites tem dado amparo ao controle de constitucionalidade
de leis, pela aplicao do princpio da proporcionalidade.

A resposta sim. A lei pode impor restries aos direitos fundamentais,

mas h um ncleo essencial que precisa ser protegido, que no pode
ser objeto de violaes. Assim, o grande desafio do exegeta (intrprete) e
do prprio legislador est em definir o que esse ncleo essencial, o que
dever ser feito pela aplicao do princpio da proporcionalidade, em
suas trs vertentes (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).

Questo muito relevante a ser tratada sobre a teoria dos limites dos
limites, que incorpora os pressupostos da teoria externa. A pergunta
que se faz a seguinte: a lei pode impor restries aos direitos
fundamentais?

Para a teoria externa, o ncleo essencial de um direito fundamental

tambm insuscetvel de violao; no entanto, a determinao do que
exatamente esse ncleo essencial depender da anlise do caso
concreto. Os direitos fundamentais so restringveis, observado o
princpio da proporcionalidade e/ou a proteo de seu ncleo essencial.
Exemplo: o direito vida pode sofrer restries no caso concreto.

A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definio
dos limites aos direitos fundamentais um processo externo a esses
direitos. Em outras palavras, fatores extrnsecos iro determinar os
limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu ncleo essencial.
somente sob essa tica que se admite a soluo dos conflitos entre
direitos fundamentais pelo juzo de ponderao (harmonizao) e pela
aplicao do princpio da proporcionalidade.

da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso

errnea de que direitos, liberdades, poderes e garantias so
passveis de ilimitada limitao ou restrio. preciso no perder
de vista, porm, que tais restries so limitadas. Cogita-se aqui
dos chamados limites imanentes ou limites dos limites
(Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando
restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da
prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo
de um ncleo essencial do direito fundamental, quanto clareza,
determinao, generalidade e proporcionalidade das restries
impostas.5

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Para a teoria interna (absoluta), o ncleo essencial de um direito

fundamental insuscetvel de violao, independentemente da anlise do
caso concreto. Esse ncleo essencial, que no poder ser violado,
identificado a partir da percepo dos limites imanentes ao direito.

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O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos limites dos limites,
afirma o seguinte:

direito no , portanto, influenciada por aspectos externos (extrnsecos),

como, por exemplo, a coliso de direitos fundamentais. 4

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e) Direitos relacionados existncia, organizao e participao

em partidos polticos.

d) Direitos Polticos (art. 14 art. 16)

c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 art. 13)

b) Direitos Sociais (art. 6 - art. 11)

a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5)

Os direitos fundamentais esto previstos no Ttulo II, da Constituio

Federal de 1988. O Ttulo II, conhecido como catlogo dos direitos
fundamentais, vai do art. 5 at o art. 17 e divide os direitos
fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:

6- Os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988:

Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empresria,

um dos scios no esteja cumprindo suas atribuies e, em razo disso,
os outros scios queiram retir-lo da sociedade. Eles no podero faz-lo
sem que lhe seja concedido o direito ampla defesa e o contraditrio ao.
Isso porque os direitos fundamentais tambm se aplicam s relaes
entre particulares. a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

J para a teoria da eficcia direta e imediata, os direitos fundamentais

incidem diretamente nas relaes entre particulares. Estes estariam
to obrigados a cumpri-los quanto o Poder Pblico. Esta a tese que
prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Existem duas teorias sobre a aplicao dos direitos fundamentais: i) a da

eficcia indireta e mediata e; ii) a da eficcia direta e imediata.

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Comentrios:

3.
(CESPE / SEGER-ES 2013) Na dimenso objetiva, os
direitos
fundamentais
so
qualificados
como
princpios
estruturantes do Estado democrtico de direito, de modo que sua
eficcia irradia para todo o ordenamento jurdico.

So os direitos de segunda gerao que consistem em prestaes

sociais do Estado e, na maioria das vezes, caracterizam-se por ser
normas programticas. Questo incorreta.

Comentrios:

2.
(CESPE / MPU 2013) Os direitos fundamentais de primeira
dimenso so aqueles que outorgam ao indivduo direitos a
prestaes sociais estatais, caracterizando-se, na maioria das
vezes, como normas constitucionais programticas.

O direito vida, assim como todos os direitos fundamentais, no

absoluto. limitvel por outros direitos fundamentais, como, por
exemplo, o da dignidade da pessoa humana. Questo correta.

Comentrios:

1.
(CESPE / SUFRAMA 2014) O direito vida, assim como
todos os demais direitos fundamentais, protegido pela CF de
forma no absoluta.

O rol de direitos fundamentais previsto no Ttulo II no exaustivo. H

outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao
meio ambiente (art. 225) e o princpio da anterioridade tributria (art.150,
III, b).
Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais
relacionados no Ttulo II so conhecidos pela doutrina como direitos
catalogados; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88,
mas fora do Ttulo II, so conhecidos como direitos no-catalogados.

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Para a teoria da eficcia indireta e mediata, os direitos fundamentais

s se aplicam nas relaes jurdicas entre particulares de forma indireta,
excepcionalmente, por meio das clusulas gerais de direito privado
(ordem pblica, liberdade contratual, e outras). Essa teoria incompatvel
com a Constituio Federal, que, em seu art. 5, 1, prev que as
normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade
imediata.

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importante ter ateno para no cair em uma pegadinha na hora da
prova. Os direitos individuais e coletivos , os direitos sociais, os direitos de
nacionalidade, os direitos polticos e os direitos relacionados existncia,
organizao e participao em partidos polticos so espcies do gnero
direitos fundamentais.

Estados Unidos, por exemplo, s se aceita a eficcia vertical dos direitos

fundamentais.

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7.
(CESPE / AGU-Administrador - 2010) Embora se saliente,
nas garantias fundamentais, o carter instrumental de proteo a

Os direitos fundamentais aplicam-se tambm s relaes privadas. o

que determina a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Questo
correta.

Comentrios:

6.
(CESPE / TJDFT - 2008) A retirada de um dos scios de
determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais,
deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos
fundamentais no so aplicveis apenas no mbito das relaes
entre o indivduo e o Estado, mas tambm nas relaes privadas.
Essa qualidade denominada eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.

De fato, os direitos fundamentais exercem a funo de direitos de

defesa. Ao mesmo tempo em que impedem a atuao indevida do
Estado na rbita privada, eles outorgam aos indivduos o direito de exigir
dos Poderes Pblicos a correo de omisses. Questo correta.

Comentrios:

5.
(CESPE / Banco da Amaznia - 2012) Os direitos
fundamentais cumprem a funo de direito de defesa dos
cidados, sob dupla perspectiva, por serem normas de
competncia negativa para os poderes pblicos, ou seja, que no
lhes permitem a ingerncia na esfera jurdica individual, e por
implicarem um poder, que se confere ao indivduo, no s para
que ele exera tais direitos positivamente, mas tambm para que
exija, dos poderes pblicos, a correo das omisses a eles
relativas.

Efeito irradiante o atributo que confere carter objetivo aos direitos

fundamentais. Questo incorreta.

Comentrios:

4.
(CESPE / TRT 10 Regio 2013) Efeito irradiante dos
direitos fundamentais o atributo que confere carter
eminentemente subjetivo a esses direitos, garantindo proteo do
indivduo contra o Estado.

De fato, na dimenso objetiva, os direitos fundamentais so normas

dotados de alta carga valorativa, que estruturam o Estado. Sua eficcia
se irradia para todo o ordenamento jurdico. Questo correta.

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Apesar de o art. 5, caput, referir-se apenas a brasileiros e estrangeiros

residentes no pas, h consenso na doutrina de que os direitos
fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em
territrio nacional, mesmo que seja estrangeira residente no exterior.
Um estrangeiro que estiver passando frias no Brasil ser, portanto,
titular de direitos fundamentais.

O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais os

direitos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Desses direitos que derivam todos os outros, relacionados nos diversos
incisos do art. 5. A doutrina considera, inclusive, que os diversos incisos
do art. 5 so desdobramentos dos direitos previstos no caput desse
artigo.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)

Iniciaremos o estudo do artigo da Constituio mais cobrado em provas de

concursos: o art. 5. Vamos l?

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: o Art. 5 da

Constituio Federal (PARTE I)

Os direitos de terceira gerao recebem, sim, proteo constitucional. S

para ilustrar, o art. 5 da CF/88, em seu inciso XXXII, determina que o
Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Questo
incorreta.

Comentrios:

8.
(CESPE / MPE-RO - 2010) Direitos humanos de terceira
gerao, por seu ineditismo e pelo carter de lege ferenda que
ainda comportam, no recebem tratamento constitucional.

As garantias fundamentais tambm so direitos. Isso pode ser cobrado

numa prova objetiva ou at mesmo numa discursiva! Questo correta.

Comentrios:

direitos, tais garantias tambm so direitos, pois se revelam na

faculdade dos cidados de exigir dos poderes pblicos a proteo
de outros direitos, ou no reconhecimento dos meios processuais
adequados a essa finalidade.

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!STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso 11 e 12.04.2012, Informativo
STF no 661.!
13
ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010
14
MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991.

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O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no

enquanto postulado fundamental de nossa ordem polticojurdica

suscetvel
de
regulamentao
ou
de
complementao normativa. Esse princpio cuja observncia

Vejamos, abaixo, interessante trecho de julgado do STF a respeito do

assunto: 14

O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer igualdade na lei,

no podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em
situao equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os
intrpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela
igualdade perante a lei, no podendo diferenciar, quando da aplicao
do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Com isso,
resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador
estabelecer um direito a todos se fosse permitido que os juzes e demais
autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele
direito a alguns e negando-os a outros.

Esse inciso traduz o princpio da igualdade, que determina que se d

tratamento igual aos que esto em condies equivalentes e desigual aos
que esto em condies diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga
tanto o legislador quanto o aplicador da lei.

I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos

desta Constituio;

Uma vez decifrado o caput do artigo 5 da Carta Magna, passaremos a

anlise dos seus incisos:

Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito vida absoluto. A
Constituio Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra
declarada.

Outra controvrsia levada apreciao do STF envolvia a pesquisa com

clulas-tronco embrionrias. Segundo a Corte, legtima e no ofende o
direito a vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a
realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, obtidas
de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados neste procedimento.13

deteria proteo jurdica.12 Assim, a interrupo da gravidez de feto

anencfalo no tipificada como crime de aborto.

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HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.
RE 33.319/DF, Rel. Min. Cndido Motta, DJ> 07.01.1957.
10
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 106.
11
Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Deciso em 14.04.2008.

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A Corte garantiu o direito gestante de submeter-se a antecipao

teraputica de parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo,
previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar
compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de
permisso do Estado. O STF entendeu que, nesse caso, no haveria
coliso real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente, uma
vez que o anencfalo, por ser invivel, no seria titular do direito
vida. O feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de
clulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que no

Relacionado a esse tema, h um importante julgado do STF sobre a

possibilidade de interrupo de gravidez de feto anencfalo. O feto
anencfalo aquele que tem uma m-formao do tubo neural (ausncia
parcial do encfalo e da calota craniana). Trata-se de uma patologia letal:
os fetos por ela afetados morrem, em geral, poucas horas depois de
terem nascido.

O direito vida no abrange apenas a vida extrauterina, mas tambm a

vida intrauterina. Sem essa proteo, estaramos autorizando a prtica
do aborto, que somente admitida no Brasil quando h grave ameaa
vida da gestante ou quando a gravidez resultante de estupro.

No que se refere ao direito vida, a doutrina considera que dever do

Estado assegur-lo em sua dupla acepo: a primeira, enquanto direito de
continuar vivo; a segunda, enquanto direito de ter uma vida digna, uma
vida boa.10 Seguindo essa linha, o STF j decidiu que assiste aos
indivduos o direito busca pela felicidade, como forma de realizao
do princpio da dignidade da pessoa humana.11

Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais no tm como titular

apenas as pessoas fsicas; as pessoas jurdicas e at mesmo o prprio
Estado so titulares de direitos fundamentais.

Nesse sentido, entende o STF que o sdito estrangeiro, mesmo aquele

sem domiclio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas bsicas
que lhe assegurem a preservao do status libertatis e a observncia, pelo
Poder Pblico, da clusula constitucional do due process8. Ainda sobre o
tema, chamamos sua ateno para deciso do STF segundo a qual o
direito de propriedade garantido ao estrangeiro no residente.9

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vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do

Poder Pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de
obstar discriminaes e de extinguir privilgios (RDA 55/114), sob
duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade
perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de
generalidade puramente abstrata constitui exigncia destinada ao
legislador que, no processo de sua formao, nela no poder
incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da
ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo
lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes
estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordinla a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio.

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18

19

RE 523737/MT Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010

RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-122007.
20
RE 227.114/SP, DJE 12.02.2012, Segunda Turma.

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15

RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Deciso: 09.05.2012

16
STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012.
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!RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Deciso: 09.05.2012

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Finalizando o estudo desse inciso, guarde jurisprudncia cobrada em

concursos. O STF entende que o princpio da isonomia no autoriza ao
Poder
Judicirio
estender
a
alguns
grupos
vantagens
estabelecidas por lei a outros. Isso porque se assim fosse possvel, o

Do princpio da igualdade se originam vrios outros princpios da

Constituio, como, por exemplo, a vedao ao racismo (art. 5, XLII,
CF), o princpio da isonomia tributria (art. 150, II, CF), dentre outros.

Note, todavia, que, em todos os casos acima, s a lei ou a prpria

Constituio podem determinar discriminaes entre as pessoas, nos
casos acima. Os atos infralegais (como edital de concurso, por exemplo)
no podem determinar tais limitaes sem que haja previso legal.

Tambm entende o STF que o foro especial para a mulher nas aes de
separao judicial e de converso da separao judicial em divrcio no
ofende o princpio da isonomia entre homens e mulheres ou da
igualdade entre os cnjuges. Isso porque no se trata de um privilgio
estabelecido em favor das mulheres, mas de uma norma que visa dar um
tratamento menos gravoso parte que, em regra, se encontrava e, ainda
se encontra, em situao menos favorvel econmica e financeiramente20.

A isonomia entre homens e mulheres tambm objeto da jurisprudncia

do STF. Segundo a Corte, no afronta o princpio da isonomia a
adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do
corpo feminino e masculino da Aeronutica19. Trata-se de uma
hiptese em que a distino entre homens e mulheres visa atingir a
igualdade material, sendo, portanto, razovel.

O mesmo vale para limites de idade em concursos pblicos. Segundo o

STF, legtima a previso de limites de idade em concursos pblicos,
quando justificada pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido
(Smula 683). Cabe enfatizar, todavia, que a restrio da admisso a
cargos pblicos a partir de idade somente se justifica se previsto em
lei e quando situaes concretas exigem um limite razovel, tendo em
conta o grau de esforo a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo. 18

A realizao da igualdade material no probe que a lei crie

discriminaes, desde que estas obedeam ao princpio da
razoabilidade. Seria o caso, por exemplo, de um concurso para agente
penitencirio de priso feminina restrito a mulheres. Ora, fica claro nessa
situao que h razoabilidade: em uma priso feminina, de todo
desejvel que os agentes penitencirios no sejam homens.

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o legislador constituinte no se restringira apenas a proclamar

solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado
emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, para
assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros
que viveriam no pas, consideradas as diferenas existentes por
motivos naturais, culturais, econmicos, sociais ou at mesmo
acidentais. Alm disso, atentaria especialmente para a
desequiparao entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se
que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lanar
mo de polticas de cunho universalista a abranger nmero
indeterminado de indivduos mediante aes de natureza
estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais
determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por
tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades
ocasionadas por situaes histricas particulares.17

Segundo o STF:

O princpio da igualdade, conforme j comentamos, impede que pessoas

que estejam na mesma situao sejam tratadas desigualmente; em
outras palavras, poder haver tratamento desigual (discriminatrio)
entre pessoas que esto em situao diferentes. Nesse sentido, as
aes afirmativas, como a reserva de vagas em universidades
pblicas para negros e ndios, so consideradas constitucionais pelo
STF.15 Da mesma forma, compatvel com o princpio da igualdade
programa concessivo de bolsa de estudos em universidades
privadas para alunos de renda familiar de pequena monta, com quotas
para negros, pardos, indgenas e portadores de necessidades especiais. 16

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Trata-se da liberdade de expresso. Todos podem manifestar,

oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso no seja feito
anonimamente. A vedao ao anonimato visa a garantir a
responsabilizao de quem utilizar tal liberdade para causar danos a
terceiros.

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IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Esse inciso costuma ser cobrado em sua literalidade. Memorize-o!

III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante;

Ao ler esse dispositivo, percebe-se que o legislador no ter grande

liberdade de atuao: a Constituio j prev que a interceptao
telefnica somente ser possvel mediante ordem judicial e para a
finalidade de realizar investigao criminal ou instruo processual penal.

A reserva legal qualificada, por sua vez, alm de exigir lei formal para
dispor sobre determinada matria, j define, previamente, o contedo
da lei e a finalidade do ato. O melhor exemplo de reserva legal
qualificada, apontado pela doutrina, o art. 5, inciso XII, da CF/88, que
dispe que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

A reserva legal simples aquela que exige lei formal para dispor sobre
determinada matria, mas no especifica qual o contedo ou a
finalidade do ato. Haver, portanto, maior liberdade para o legislador.
Como exemplo, citamos o art.5, inciso VII, da CF/88, segundo o qual
assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva. Fica bem claro, ao
lermos esse dispositivo, que a lei ter ampla liberdade para definir como
ser implementada a prestao de assistncia religiosa nas entidades de
internao coletiva.

A doutrina tambm afirma que a reserva legal pode ser classificada como
simples ou qualificada.

Como exemplo de reserva legal absoluta, citamos o art. 37, inciso X, da

CF/88, que dispe que a remunerao dos servidores pblicos somente
poder ser fixada ou alterada por lei especfica. No h, nesse caso,
qualquer espao para regulamentao por ato infralegal; somente a lei

Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua

integral regulamentao, a edio de lei formal, entendida como ato
normativo emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo com o
processo legislativo previsto pela Constituio.

Jos Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vnculo

imposto ao legislador como absoluta ou relativa.

J o princpio da reserva legal evidenciado quando a Constituio exige

expressamente que determinada matria seja regulada por lei formal ou
atos com fora de lei (como decretos autnomos, por exemplo). O
vocbulo lei , aqui, usado em um sentido mais restrito.

O princpio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a

palavra lei em um sentido mais amplo, abrangendo no somente a
lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo estatal,
incluindo atos infralegais, que obedea s formalidades que lhe so
prprias e contenha uma regra jurdica. Por meio do princpio da
legalidade, a Carta Magna determina a submisso e o respeito lei, ou a
atuao dentro dos limites legais; no entanto, a referncia que se faz
lei em sentido material.

importante compreendermos a diferena entre o princpio da legalidade

e o princpio da reserva legal.

Esse inciso trata do princpio da legalidade, que se aplica de maneira

diferenciada aos particulares e ao Poder Pblico. Para os particulares,
traz a garantia de que s podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem
por lei. Tudo permitido a eles, portanto, na falta de norma legal
proibitiva. J para o Poder Pblico, o princpio da legalidade consagra a
ideia de que este s pode fazer o que permitido pela lei.

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno

em virtude de lei;

Na reserva legal relativa, por sua vez, apesar de a Constituio exigir

lei formal, esta permite que a lei fixe apenas parmetros de atuao
para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato
infralegal, respeitados os limites estabelecidos pela legislao.

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Sobre esse tema, destacamos, inclusive, a Smula 339 STF: No cabe ao

Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos
de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.

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pode determinar a disciplina jurdica da remunerao dos servidores
pblicos.

Judicirio estaria legislando, no mesmo? O STF considera que, em tal

situao, haveria ofensa ao princpio da separao dos Poderes.

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