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Cdigos penais de 1830, 1890 e 1940.

No que se refere legislao penal brasileira, deve-se analisar os Cdigos Penais que
iniciaram a estabelecer sanes aos ditos loucos criminosos. Os Cdigos de 1830,
1890 e 1940, alm da reforma penal ocorrida em 1984, sero considerados no sentido de
compreender como a norma penal se desenvolveu no Brasil para julgar as pessoas com
transtornos mentais autoras de delito.
O Cdigo Criminal do Imprio do Brazil, sancionado pelo Imperador Dom Pedro I em
16 de dezembro de 1830, seguia os preceitos da Escola Clssica do Direito Penal
(ALVES, 1998), e conforme afirma Corra (1999), inspirou-se na doutrina utilitria de
Bentham, tendo sido influenciado pelo liberalismo da Constituio de 1824 e pelos
Cdigos Francs de 1810 e Napolitano de 1819. Naquele perodo, os loucos eram
tratados diferentemente, em conformidade com a sua situao social. Cabia polcia
mdica control-los e encaminh-los s cadeias e s Santas Casas, tradio esta mantida
pelo Cdigo Criminal do Imprio (PERES, 2002).
O referido Cdigo, em seu artigo 10, 2, estabelecia (BARRETO, 2003):
Art. 10: Tambm no se julgaro criminosos:
2. Os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lcidos
intervalos e neles cometerem o crime.
Essa era a primeira vez que a legislao penal brasileira se referia aos loucos que
cometiam crime, porm, como poca no existia uma instituio especfica a eles
destinada, mas apenas as prises e as Santas Casas, o referido Cdigo Criminal rezava,
no seu artigo 12: Os loucos que tiverem cometido crimes sero recolhidos s casas para
eles destinadas, ou entregues s suas famlias, como ao juiz parecer mais conveniente.
Ressalte-se que esta escolha ficava nica e exclusivamente a critrio do magistrado, o
qual tinha plena liberdade para decidir, sem se vincular a nenhum tipo de regra e sem
precisar fundamentar sua convico (FHRER, 2000). Com a inexistncia de locais
especiais para receb-los, eram recolhidos s Casas de Correo, com suas divises
para os criminosos que enlouqueciam enquanto cumpriam penas, as quais se
constituem os antecedentes dos manicmios judicirios (JACOBINA, 1982, p. 49).
O Cdigo Penal de 1890, o primeiro da Repblica, imprimiu mudanas no estatuto
jurdico penal da pessoa com transtorno mental autora de delito e na instituio a ela
destinada. Ao tratar do que denominava responsabilidade criminal, dispunha, no seu
artigo 27, que no so criminosos os que por imbecilidade nativa ou enfraquecimento
senil forem absolutamente incapazes de compreenso e os que se acharem em estado de
completa privao dos sentidos e da inteligncia no ato de cometer o crime (CORRA,
1999, p. 117; MATTOS, 1999, p. 45; ALVES, 1998, p. 55). E ainda preceituava no
artigo 29 que os indivduos isentos de culpabilidade em resultado de afeco mental
sero entregues s suas famlias ou recolhidos a hospitais de alienados, se o seu estado
mental assim exigir para a segurana do pblico. Neste artigo, observam-se os
conceitos de perigo e de defesa social. Caso no apresentassem periculosidade, seriam
entregues s famlias, caso contrrio, deveriam ser compulsoriamente internados.
Naquele momento, um novo elemento passa a ser relacionado ao crime: a
imputabilidade do agente. De acordo com o novo Cdigo Penal, os loucos no teriam o

seu ato qualificado como crime, sendo, assim, considerados inimputveis. Ademais, a
lei designa o lugar especfico para onde eles deveriam ser encaminhados, o hospcio de
alienados (art. 20), embora j houvesse um movimento de alienistas pela construo de
manicmios criminais (PERES, 2002).
O referido Cdigo Penal da Repblica inspirou-se nas idias da Escola Positiva do
Direito Penal, visto que o modelo positivista propunha que o criminoso nato, o louco
moral, no poderia ser responsabilizado penalmente, mas tratado pela cincia
positivista. Como no h cura possvel para a loucura moral, a defesa social exige a
segregao manicomial ad aeternum. (MATTOS, 1999, p. 61).
Quanto s percias mdico-legais da poca, Mattos (1999, p. 61) afirma que
limitavam-se invariavelmente [...] a determinar se o louco poderia agir livremente, se
seria capaz de formar um juzo ethico ao discernir o bem do mal (o crime). Nos anos
que se seguiram, houve algumas propostas de modificao do Cdigo, dentre elas, o
Decreto n 22.213 de 14 de dezembro de 1932, que adotou a denominada Consolidao
das Leis Penais, com base em trabalho do Desembargador Vicente Piragibe, devido s
inmeras alteraes realizadas no texto de 1890. Porm, o mesmo texto foi mantido
com uma pequena modificao: mencionava completa perturbao de sentidos e de
inteligncia" e no mais privao a tal respeito para determinar a irresponsabilidade
penal do agente (ALVES, 1998, p. 54).
O Cdigo Penal de 1940 surgiu na vigncia do chamado Estado Novo, de carter
nazifascista, atravs do Decreto-Lei n 2.848 de 7 de dezembro de 1940, sendo que o
seu artigo 22 referia-se aos irresponsveis:
Art. 22. isento de pena o agente que, por doena mental ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter criminoso do fato ou de determinar-se com esse
entendimento. Pargrafo nico. A pena pode ser reduzida de um
a dois teros, se o agente, em virtude da perturbao da sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nesse novo Cdigo a doena mental no determinante absoluta da inimputabilidade,
sendo adotado o critrio biopsicolgico para determinar a imputabilidade do criminoso,
segundo o qual deve ser avaliada a existncia de um nexo de causalidade entre o estado
mental patolgico e o crime. De acordo com tal critrio, o crime possui um momento
intelectivo, que se relaciona com a capacidade de entendimento, e um momento
volitivo, relacionado com a capacidade de determinao. (PERES, 2002, p. 343).
Assim, para haver a iseno da pena, no basta que seja constatada a existncia de
doena mental, necessria que a doena mental retire do indivduo a capacidade de
entender o carter ilcito do fato.
A inimputabilidade est relacionada com a culpabilidade do criminoso, a qual
considerada o aspecto subjetivo do delito que se refere inteno de delinquir e
funciona como condio para imposio da pena (BITENCOURT, 2000). Examinando o

artigo 22, verifica-se que os doentes mentais so isentos de pena e, por isso, no Cdigo
Penal de 1940, a doena mental considerada uma causa de excluso da culpabilidade.
Portanto, se no h a culpabilidade, isso determina a inimputabilidade, no podendo ser
juridicamente imputada a prtica de um fato punvel quela pessoa. Como a
responsabilidade penal est relacionada com as consequncias jurdicas decorrentes do
ato delituoso, para que a mesma se configure, necessria a existncia de
imputabilidade.
O Cdigo Penal de 1940 instituiu o chamado sistema do duplo binrio, que apresentava
dois tipos de reao penal: de um lado, a pena, medida segundo o grau de culpabilidade
do sujeito e a gravidade de seu ato; e, de outro, a medida de segurana, fundada na
avaliao do grau de periculosidade do acusado. A medida de segurana deveria atingir
os loucos criminosos e outras classes de delinquentes no-alienados. Assim,
configurava-se a aplicao dupla de pena e medida de segurana.
O sistema do duplo binrio tem origem na concepo dualista, que tem sua maior
expresso no Cdigo Penal italiano de 1930, tendo sido defendida pelos penalistas
italianos Rocco, Massari, Longhi, Alimena, Manzini e Battaglini (CORRA, 1999).
Segundo esta concepo, a medida de segurana apresenta-se como um complemento da
pena, sendo imposta em sentena condenatria, momento em que apreciada a
periculosidade presumida ou verificada do acusado.
Vale ressaltar a existncia da concepo unicista ou escola unitria, a qual defende a
unificao da medida de segurana e da pena reduzindo-as a um nico meio, por
entender que ambas realizam tanto a preveno geral como a especial. Esta escola
encontra as causas do delito na mentalidade do agente e no somente na simples
manifestao da sua vontade, e, por isso, a pena tem sentido preventivo, fazendo com
que o agente se torne incapaz de cometer sucessivos delitos (CORRA, 1999).
Ao analisar as designaes e as alteraes sofridas pelo Cdigo Penal referente pessoa
com transtorno mental autora de delito, nas diversas fases apresentadas, verifica-se que
no Cdigo Criminal do Imprio, foi utilizada a expresso louco de todo o gnero para
designar a irresponsabilidade. J o Cdigo Penal da Repblica utilizou as expresses
imbecilidade nativa, enfraquecimento senil e completa privao dos sentidos e da
inteligncia. O Cdigo de 1940 traz as expresses doena mental e desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, deixando clara a influncia da Psiquiatria no mbito do
Direito Penal, a qual, em nome da defesa social, no se preocupava com o limite
temporal da segregao do inimputvel, demonstrando que o seu objetivo continuava o
mesmo: fazer cincia.

Instituio da medida de segurana


A primeira codificao da medida de segurana surgiu no Cdigo Penal suo, em 1893
e, posteriormente, no Cdigo Penal portugus, em 1896, no da Noruega, em 1902, da
Argentina, em 1921, e no italiano, em 1930 (ANDRADE, 2004). O Cdigo Penal
italiano reunia a pena e a medida de segurana, afirmando que esta ltima tinha carter
preventivo e no se confundia com a pena; as medidas de segurana eram medidas de
preveno e assistncia social relativamente ao estado perigoso daqueles que, sendo ou
no penalmente responsveis, praticavam aes previstas na lei como crime (COHEN,
2006a; CORRA, 1999).
A origem da medida de segurana se encontra na Escola Positiva do Direito Penal. Esta
Escola negava a distino entre imputveis e inimputveis, afirmando que a sociedade
no deveria punir, mas defender-se atravs de medidas de segurana contra aqueles que
se manifestam perigosos (CORRA, 1999). Assim, a medida de segurana foi criada
como mecanismo de defesa social, objetivando um regime de segurana com o fim de
defesa da sociedade. As suas bases conceituais emergem da noo de periculosidade e
da concepo de preveno social (ALVIM, 1997)
.
A medida de segurana no tem o carter de retribuio que se verifica na pena, nem
qualquer relao com o fato tpico, mas relaciona-se somente com a periculosidade do
agente. A referida medida, estabelecida pela norma penal, objetiva assegurar o controle
social, devido condio de periculosidade social ou, ainda, s possibilidades de voltar
a cometer um outro crime (MANTOVANI, 2005; SCARPA, 2007).
Para a compreenso do significado e da instituio da medida de segurana importante
abordar a Escola Positiva do Direito Penal. Esta Escola se constituiu a partir de um
conjunto de conhecimentos, influenciados pelo Positivismo, oriundos de disciplinas
como a Biologia, a Psicologia e a Medicina, os quais comeam a se aproximar do
Direito e a buscar compreender o comportamento humano a partir da sua natureza
biopsquica.
O psiquiatra italiano Cesare Lombroso, o socilogo criminalista Enrico Ferri e o jurista
Raffaele Garofalo, influenciados pela recm criada Antropologia Criminal, alm da
Psiquiatria e da Sociologia, forneceram as condies tericas para o surgimento, no
final do sculo XIX, da Escola Positiva do Direito Penal (ANDRADE, 2004). Para esta,
a pena deveria ser substituda pelo isolamento da pessoa que cometeu um ato delituoso e
daquela que, por apresentar uma biotipologia criminosa, representasse um perigo
concreto para a comunidade, com a finalidade de tratamento.
Diferentemente da Escola Clssica, que considerava o ser humano como um ser racional
que agia livremente (no caso de cometimento de um ato delituoso), priorizando a
relao entre a gravidade do delito e a proporcionalidade do castigo a ser aplicado, a
Escola Positiva compreendia a transgresso norma como sintoma de uma doena, e,
por isso, destacava a importncia de descobrir os nexos causais que levavam a pessoa a
delinquir. Tal Escola considerava que a pessoa que cometia um crime pertencia a uma
categoria de indivduos portadores de certo conjunto de anomalias bio-psquicas que se
revelam mediante o comportamento delituoso, consistindo esse um indicador de sua
periculosidade (COSTA, 2003, p. 168). Sendo assim, entendia o crime como uma
doena: o doente criminoso, e, por isso, tambm perigoso.

O crime deixa de ser julgado como um fato isolado, ganhando destaque as


caractersticas fsicas e psquicas de quem o praticou. Conforme afirma Costa (2003, p.
168), o infrator e o ato delituoso perdem a natureza tico-moral como referncia para
seu julgamento e passam a integrar o campo de entendimento, interpretao, avaliao e
prescrio da Medicina (Psiquiatria), Psicologia e Sociologia, especialmente. Desse
modo, a Escola Positiva foi a responsvel pelo desenvolvimento da medida de
segurana. A influncia da escola italiana antropologia criminal baseada em Lombroso
e Ferri percebida no Cdigo Penal brasileiro de 1940, o qual passa a apresentar uma
condio objetiva: a periculosidade. O referido Cdigo traz uma nova modalidade de
sano penal, a medida de segurana, conforme se verifica a seguir:
Art. 76. A aplicao da medida de segurana pressupe:
I. a prtica do fato previsto como crime;
II. a periculosidade do agente.
De acordo com Peres (2002, p. 345), as medidas de segurana surgem para possibilitar
ao direito penal um espao de atuao frente aos irresponsveis e semi responsveis,
que, com base no cdigo anterior, estavam fora do mbito das sanes penais. A
finalidade da medida de segurana a preveno: ela funda-se sobre o estado perigoso
que a pessoa apresenta, o qual justificado no presente para evitar uma infrao futura.
A medida de segurana prevista pelo Cdigo de 1940 era aplicvel apenas post delictum
(salvo disposio do pargrafo nico do artigo 76) e a periculosidade do autor do crime
era presumida juris et de jure (artigo 78) ou averiguada pelo juiz (artigo 77). Embora
houvesse fixada a durao mnima como limite necessrio ao arbtrio judicial, tal
medida era imposta por tempo indeterminado at que cessasse o estado perigoso da
pessoa. Na parte especial do Cdigo, as medidas de segurana foram divididas em duas
categorias: patrimoniais, constando a interdio de estabelecimento ou de sede de
sociedade ou de associao e o confisco; e pessoais, as quais se dividiam em detentivas,
com a internao em Manicmio Judicirio, em casa de custdia e tratamento, em
colnia agrcola ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional, e
no-detentivas, viabilizadas atravs de liberdade vigiada, proibio de freqentar
determinados lugares e exlio local (CORRA, 1999; MATTOS, 1999). Porm, com a
reforma penal de 1984, as medidas de natureza pessoal ou patrimonial foram abolidas
do Cdigo Penal, restando apenas duas espcies de medida de segurana: uma detentiva,
que consiste na internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, e outra
restritiva, que se refere ao tratamento ambulatorial.
Para Cohen (2006a, p. 127), a medida de segurana uma medida de preveno, de
terapia e de assistncia social relativa ao estado perigoso daqueles que no so
penalmente responsveis, e, ao afirmar que ela simplesmente tenta garantir um
tratamento para o doente e defende a sociedade de um indivduo perigoso, verifica-se a
prevalncia do discurso cientfico para legitim-lo nas suas necessidades de controle.
Assim, a medida de segurana instituda no Cdigo Penal brasileiro como uma medida
especial para criminosos especficos: os doentes mentais perigosos (PERES, 2002). O
instituto da medida de segurana difere da pena, a qual tem carter repressivo e
intimidante, por ter finalidade preventiva. Alm disso, na exposio de motivos do
Cdigo Penal consta que a medida de segurana no pena e tem carter assistencial.

Segundo Barros (1994b, p. 134), a aplicao da medida de segurana pessoa com


transtorno mental se apoia sobre dois postulados bsicos, quais sejam, o da
inimputabilidade periculosidade do sujeito, que impe sua separao da comunidade, e
o da suposta terapeuticidade da instituio psiquitrica judiciria, repropondo, portanto,
a viso segundo a qual seria possvel tratar atravs da tutela e custdia.. Para esta
autora, o elo entre periculosidade social e doena mental, no plano jurdico, era
oferecido pelo postulado da inimputabilidade, e ela afirma que embora se reconhea,
hoje, o carter antittico das duas instncias, tratamento e custdia, a instncia
custodial que prevalece atravs da justificativa de medida de segurana social.
(BARROS, 1994b, p. 134).
Quando se suspeita que a pessoa que praticou ato delituoso apresenta algum transtorno
mental, deve ser feita uma solicitao de exame mdico-legal para que se avalie a
imputabilidade com vistas formao do processo de Incidente de Insanidade Mental,
previsto nos artigos 149 a 153 do Cdigo de Processo Penal (MOSCATELLO, 1999).
Aps a finalizao do exame de insanidade mental, este remetido ao juiz, que poder
acatar ou no o parecer dos peritos. Caso a insanidade mental tenha sido arguida e o juiz
acate o parecer, absolver o acusado e aplicar a medida de segurana. O juiz, com a
competncia jurisdicional especfica, uma vez observado o devido processo legal, deve
aplicar a medida de segurana, que tem tempo indeterminado em face da situao
considerada de periculosidade do indivduo e dever ser cumprida num Hospital de
Custdia e Tratamento Psiquitrico - HCTP, sendo que o internamento do indivduo em
tal instituio se destina ao tratamento psiquitrico (COHEN, 2006a). Aps o trnsito
em julgado da sentena que aplica a medida de segurana, expedida guia de
internamento pela autoridade judiciria (artigos 171 a 173 da Lei de Execuo Penal)
para o incio da execuo da referida medida.
O prazo da medida de segurana para internamento ou tratamento ambulatorial
indeterminado, ficando sujeito cessao da periculosidade do agente. Porm, fixado
por lei um prazo mnimo de cumprimento da medida de segurana, que de um a trs
anos (artigos 97, 1 e 98 do Cdigo Penal). Ao fim do prazo mnimo estabelecido pelo
juiz quando determinou a medida de segurana, ser realizada percia mdica, a qual
ser repetida anualmente, ou a qualquer tempo, por determinao judicial, quando for o
caso (artigo 97, 2 do Cdigo Penal), com a finalidade de verificar se houve a
cessao da periculosidade.
A Lei de Execuo Penal (LEP) determina para o juiz a obrigao de verificar a
persistncia ou no da periculosidade na pessoa submetida medida de segurana. A
primeira verificao quando se expira o perodo mnimo da sua aplicao (artigo 175
da LEP). Porm, alm deste perodo fixo, a reviso da periculosidade social possvel a
qualquer momento (artigo 176 da LEP). Se, aps o exame, persistir a periculosidade, o
juiz fixa um novo prazo para um exame posterior.
Com este mecanismo, se verifica a possibilidade concreta de que a medida de segurana
dure por tempo indeterminado. Nesse sentido, de acordo com a legislao brasileira,
apenas o limite mnimo deve ser respeitado, no existindo um limite mximo de durao
a ser respeitado, e, mesmo que decorra o perodo mnimo fixado pela sentena, a
medida pode no ter fim se no for verificada a cessao da periculosidade. Assim, alm
da medida no poder ser revogada, poder vir a ser prorrogada.

Conforme Manacorda (1982, p. 27), no plano substancial, a durao indeterminada da


medida de segurana constitui-se como instrumento de represso criminal que se aplica
l onde a sano penal, em sentido estrito, no pode alcanar, ou l onde esta ltima no
parece suficiente a assegurar garantias de defesa social adequadas. E ele conclui que
A indeterminao da durao serve portanto por um lado para manter ativo o
instrumento de represso at quando o poder judicirio e poltico o considere oportuno;
por outro, a suscitar em quem est assujeitado um impulso a modificar os
comportamentos sancionados, realizando em tal modo uma forma particular de
organizao do consenso.
J no plano formal, o instrumento para designar a durao indeterminada da medida de
segurana fornecido pela avaliao da persistncia do seu pressuposto: a
periculosidade social (MANACORDA, 1982). De fato, o Cdigo Penal brasileiro reza
que a medida de segurana detentiva no pode ser revogada se permanece o requisito da
periculosidade social.
Uma vez averiguada a cessao da periculosidade social, a medida de segurana pode
ser revogada e o juiz determinar a desinternao ou a liberao do interno (artigo 97,
3 do Cdigo Penal). Ocorre que a liberdade do agente sempre condicional
periculosidade apresentada antes do decurso de um ano ( o que se chama de salvo
conduto), pois se ele cometer qualquer ato que caracterize perigo sociedade, dever
ser restabelecida a situao anterior, ou seja, a internao no HCTP (artigo 97, 3 e 4
do Cdigo Penal).
O dispositivo de controle-dominao da loucura trazido por Foucault (2004b, p. 244)
, segundo Peres (2002, p. 348), baseado no saber psiquitrico e na justia criminal.
Para ela, este dispositivo forma-se atravs de duas estratgias: a psiquitrica, que
privilegia a doena e parece no mais reconhecer a periculosidade sob a qual se
constituiu; e a jurdico penal, ou estratgia da periculosidade, a qual se estabelece
como uma rede extremamente complexa, atravs da unio dos dois campos de atuao:
a psiquiatria e a justia.
A referida estratgia, voltada para o futuro e moldada em torno de uma doena-perigo,
absolve o autor do crime, mas o interna com o argumento da periculosidade. Conforme
afirma Peres (2002, p. 348-9), tal dispositivo complexo encontra como ponto inicial a
constituio do alienismo, que, atravs de um saber sobre a loucura, caracteriza-a como
irresponsvel e perigosa, justificando sua estratgia de ao, e, com a
institucionalizao da medida de segurana, essa estratgia possibilita a atuao do
direito penal na loucura.

Reforma penal de 1984


O Cdigo Penal de 1940 sofreu alteraes na sua parte geral atravs da Lei n 7.209 de
11 de julho de 1984, em vigor desde 13 de janeiro de 1985. Foi adotado o sistema
vicariante, o qual foi institudo pela primeira vez em 1951 no Cdigo Penal Suo,
tendo sido inserido tambm no Projeto do Cdigo Penal Alemo de 1960. O
fundamento da pena passa a ser, exclusivamente, a culpabilidade, enquanto a medida de
segurana encontra justificativa somente na periculosidade aliada incapacidade penal
do agente (ALVES, 1998; CORRA, 1999; MIRABETE, 2002). A aplicao
cumulativa e sucessiva de pena e medida de segurana ao acusado imputvel se fosse
julgado perigoso deixa de existir, e, a partir da, a medida de segurana passa a ser
aplicada apenas aos inimputveis, tendo tal instituto a natureza preventiva e no a
punitiva.
A imputabilidade definida como a capacidade de entendimento psquico do carter
ilcito do comportamento delituoso, de acordo com o que prev o artigo 26 do Cdigo
Penal brasileiro:
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Pargrafo nico. A pena pode ser reduzida de um a dois teros,
se o agente, em virtude da perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
O agente somente ser considerado inimputvel para ser absolvido, isento de pena de
acordo com o Cdigo Penal, se o fator patolgico eliminou inteiramente tanto a sua
funo ou capacidade de entendimento como a de vontade em relao sua conduta
criminosa. Adotou-se o critrio biopsicolgico: a capacidade de entendimento ticojurdico e a capacidade de determinao da vontade esto condicionadas a causas
biolgicas, como doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(BRANDO, 2007).
De acordo com o referido mtodo biopsicolgico, necessria a efetiva existncia de
um nexo de causalidade entre o estado mental e o crime praticado, ou seja, que este
estado tenha privado completamente o agente da capacidade psicolgica. Para
determinao da sanidade mental do acusado, o Direito Penal utilizar os critrios e
mtodos da psiquiatria tradicional, confirmando ou no a sua imputabilidade, que o
primeiro pressuposto do juzo de reprovao (MATTOS, 1999). A tarefa de
reconhecimento das causas biopsicolgicas ser exercida por perito psiquiatra, o qual
deve dizer a influncia destas na capacidade de discernimento ou no poder de vontade
do agente, ao tempo do cometimento do crime.
Ressalte-se que compete ao juiz decidir pela imputabilidade ou inimputabilidade da
pessoa acusada, no cabendo tal deciso ao perito que elabora o laudo psiquitrico,
tendo este apenas a tarefa de concluir ou diagnosticar a tal respeito, nunca decidindo em

tal sentido (ALVES, 1998). De acordo com a legislao processual penal brasileira, o
juiz no obrigado a seguir as concluses do laudo ou percia psiquitrica, pode adotlas ou rejeit-las total ou parcialmente, fundamentando a sua deciso. Na verdade, esta
regra deve ser seguida para qualquer percia, exame ou laudo, de acordo com o artigo
182 do Cdigo de Processo Penal (CPP). o chamado livre convencimento do juiz: ele
no fica vinculado ao laudo pericial apresentado, podendo apreciar livremente o
conjunto probatrio, na formao da sua convico. Porm, muito raro ocorrer no
Brasil, por parte da magistratura, a rejeio ao laudo, sendo muito poucos os casos
conhecidos na Justia Criminal. Isso acontece por conta da especificidade da anlise que
feita pelos psiquiatras, sendo difcil ocorrer a negao, a rejeio ou a divergncia
desses profissionais (ALVES, 1998).
Com a reforma penal de 1984, que adotou o sistema vicariante, em substituio ao
sistema do duplo binrio, a nova lei penal preconiza a aplicao da pena reduzida ou a
substituio pela medida de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico
ou sujeio a tratamento ambulatorial. E a partir de tal reforma que o conceito de
periculosidade social ser reservado apenas s pessoas com transtornos mentais, pois
tais sujeitos no sero considerados como responsveis pelo seu ato, mas sero
considerados como socialmente perigosos (COHEN, 2006a).
De acordo com o Cdigo Penal brasileiro, a doena mental causa excludente de
culpabilidade, e, por isso, as pessoas com transtornos mentais autoras de crimes
geralmente so absolvidas. Desse modo, no devem ser punidas, mas tratadas. Sendo
assim, a essas pessoas ser aplicada medida de segurana com internao em Hospital
de Custdia e Tratamento Psiquitrico, fundada na sua periculosidade, prevista no artigo
96, inciso I, do Cdigo Penal.
Assim, os conceitos de culpabilidade, de imputabilidade e de periculosidade emergem
unindo a terminologia jurdica da Psiquiatria. De acordo com Costa (2003, p. 169),
A formulao do conceito de culpabilidade colocou a
imputabilidade como coluna dorsal de sua construo terica e
trouxe tona uma questo que, por estar habitando uma zona de
transio entre a Religio e a Moral, at aquele momento havia
permanecido oculta. Era a questo dos diferentes, que no dizer
de Foucault: estes homens no so considerados nem
completamente como doentes, nem completamente como
criminosos, nem feiticeiros, nem inteiramente como pessoas
normais. H neles algo que fala da diferena e chama a
diferenciao. (Foucault, 1978)
As medidas de segurana, que visavam garantir a proteo tanto do indivduo com
transtorno mental, quanto da sociedade, so alteradas no j mencionado artigo 96 e
passam a significar obrigatrio tratamento psiquitrico; seja em internao em Hospital
de Custdia e Tratamento Psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado.
Nesse caso, importante destacar as modificaes referentes s medidas de segurana:
Art. 96. As medidas de segurana so:
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico
ou, falta, em outro estabelecimento adequado.

II - Sujeio a tratamento ambulatorial.


Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida
de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta.
Art. 97. Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua
internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for
punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento
ambulatorial.
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo
indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada,
mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo
mnimo fixado dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo
fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer
tempo, se o determinar o juiz da execuo.
3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional
devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes
do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia
de sua periculosidade.
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz
determinar a internao do agente, se essa providncia for
necessria para fins curativos.
Apesar das alteraes trazidas pela Reforma Penal de 1984, ainda permanece a mesma
diretriz no que se refere atuao frente ao louco criminoso. Mantm-se os institutos da
inimputabilidade e irresponsabilidade da pessoa com transtorno mental e a semi
responsabilidade dos que apresentam perturbao da sade mental, agora, no artigo
26 do Cdigo Penal. Na verdade, foram poucas as alteraes, sendo que uma refere-se
apenas troca de um adjetivo: substituiu-se criminoso (artigo 22) pelo adjetivo
ilcito (artigo 26), em sua referncia incapacidade de entendimento do agente sobre
o carter do fato delituoso.
Como afirma Cintra Jnior (2003, p. 159), a inimputabilidade acaba tendo, em razo
da lei, um tratamento muito mais penal que teraputico.
Medida de segurana: tratamento?
Inicialmente, importante trazer a diferena entre pena e medida de segurana. A pena
aplicada somente aos responsveis e funda-se na culpabilidade, caracterizada como
uma sano imposta a um fato concreto e passado (o crime), de forma retributiva e
proporcional gravidade e visa tambm promover preveno geral e especial contra o
crime. J a medida de segurana aplicada aos semi-responsveis e irresponsveis,
tomando como fundamento a periculosidade, a probabilidade de praticar novo crime.
Segundo Peres (2002, p. 346), A pena e a medida de segurana diferem no apenas por
apresentarem finalidades distintas, repressiva ou preventiva, mas, tambm, pelas causas,
condies de aplicao e modo de execuo. Ela acrescenta que para aplicao da
medida de segurana, o crime funciona como um sintoma do estado perigoso individual:
como no possvel ter certeza sobre a durao desse estado, a medida de segurana

tem durao indeterminada, e, nesse sentido, caracteriza-se como preventiva, voltada


neutralizao profiltica ou recuperao do indivduo (PERES, 2002, p. 346).
A medida de segurana, a partir de ento, ser o internamento em hospital de custdia e
tratamento ou similar e o tratamento ambulatorial, e tem como prazo mnimo de durao
um a trs anos, determinado pelo juiz, apesar de manter o seu carter indeterminado.
Como afirma Peres (2002, p. 353), Os limites continuam elsticos, a lgica mantm-se:
o doente mental delinquente englobado por uma estratgia que se centra na
periculosidade futuro, risco, probabilidade , qual cabe uma sano indeterminada..
O Cdigo Penal traz no seu artigo 99, os direitos do internado: O internado ser
recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares e ser submetido a
tratamento. Nesse sentido, analisando tal artigo, os estabelecimentos destinados ao
cumprimento da medida de segurana so considerados hospitalares. Porm, embora
sejam instituies hospitalares pblicas, no integram o Sistema nico de Sade (SUS),
mas o Sistema Penitencirio. Desse modo, no so regidas pelos princpios previstos
nas Leis n 8.080 e 8.142/1990, que criam e regulamentam o SUS, mas pelos princpios
da Lei de Execuo Penal.
Esse se configura em um dos problemas de base do Hospital de Custdia e Tratamento
Psiquitrico, revelando mais uma vez a contradio de uma instituio criada para tratar
os ditos loucos criminosos, mas, no entanto, figura no rol das instituies penitencirias.
Conforme consta na Resoluo n 3, de 23 de setembro de 2005, do Conselho Nacional
de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) do Ministrio da Justia, nos seus Anexos
III e IV, os HCTP so estabelecimentos penais destinados a abrigar pessoas submetidas
a medida de segurana (BRASIL, 2005, p. 10-11).
importante perceber que o lugar destinado ao HCTP, o antigo manicmio judicirio,
o mesmo reservado queles que so submetidos a uma sano penal, os usurios do
sistema penitencirio brasileiro, confirmando a idia de que a medida de segurana se
identifica mais com a pena do que com um instrumento teraputico. Como afirma Peres
(1997, p. 135), O louco-criminoso e o seu lugar institucional o Manicmio Judicirio
ou Hospital de Custdia e Tratamento esto ambos dentro do contexto das polticas
criminais, fazendo parte do sistema penitencirio, embora em um lugar margem, por
sua ambiguidade.
Registre-se que se o prprio Cdigo Penal estabelece como direito dos internados o
tratamento em uma instituio dotada de caractersticas hospitalares, determinando,
ainda, que, na sua falta, seja a pessoa internada em estabelecimento adequado (artigo
96, inciso I do Cdigo Penal), a funo primordial da medida de segurana deve ser o
cuidado com a sade daquela pessoa, conforme corrobora o artigo 14, 2 da Lei de
Execuo Penal. Porm, apesar de visar o tratamento, a estrutura adotada (HCTP)
aquela baseada no modelo hospitalocntrico, desvinculada de um sistema integrado de
ateno em sade mental.
Um outro aspecto que merece destaque que durante o inqurito policial ou j com o
processo criminal instaurado, a pessoa com transtorno mental autora do delito que
suscite dvidas acerca da sua integridade mental (art. 149, CPP), ser submetida
realizao de um laudo pericial, elaborado por psiquiatras, o qual ir fundamentar a
deciso do juiz acerca da sua periculosidade e imputabilidade. Ressalte-se que j nesta

fase que tal pessoa ser encaminhada ao HCTP, onde permanece, na maioria dos casos,
at a promulgao da sentena.
Como afirma Corra (1999, p. 147), Enquanto todo o arcabouo do Direito Penal
contemporneo caracteriza-se pela certeza e esfora-se pelas garantias penais da pessoa,
as medidas de segurana continuam sobre conceitos incertos e ambguos, a espelham
um tipo de conceito indeterminado. Tais medidas, ao lado da questionvel
indeterminao temporal do seu cumprimento, inspiram-se nos conceitos de
periculosidade e doena mental que tm uma valorao intrnseca, escorregadia e
equvoca, por estarem entrelaados, medida que esta pressupe aquela. (CORRA,
1999, p. 148).
Percebe-se, assim, que a medida de segurana se distancia dos objetivos para os quais
foi criada (tratamento, conforme consta na legislao penal), potencializando as
caractersticas segregadoras e finalidades presentes na pena privativa de liberdade:
castigo e represso. Atua em nome da periculosidade, promovendo, assim,
discriminao contra as pessoas com transtornos mentais autoras de delitos, desrespeito
aos prazos processuais,
confirmando a incontestabilidade do exame pericial.
Possuem razo os constitucionalistas Menelick Carvalho Netto e Virglio de Mattos, ao
afirmarem no seu Parecer acerca da constitucionalidade da aplicao da medida de
segurana (CARVALHO NETTO, 2005, p. 24-5):
A vedao legal-constitucional internao como uma forma de
tratamento permanente ou continuado (...) com muito maior
razo se impe como garantia bsica do portador de sofrimento
ou transtorno mental em conflito com a lei. Aqui os princpios
do devido processo legal e da ampla defesa impedem a
aplicao a ele de uma penalidade perptua e indefinida, posto
que no mais procede legalmente considerar-se o isolamento
como algum tipo de tratamento.
Ademais, ao favorecer uma assistncia psiquitrica custodial, com o objetivo de
proteger as pessoas internadas nos HCTP, o Estado acaba mantendo-as isoladas,
impossibilitando mudanas que viabilizem a sua integrao comunidade e o respeito
aos seus direitos individuais previstos pela Constituio Federal. Finalmente, quando se
elege uma instituio com caractersticas asilares, como o HCTP, para o tratamento
das pessoas com transtornos mentais infratoras, verificam-se dificuldades na
individualizao da medida de segurana, o que inviabiliza a possibilidade de conjugar
tratamento e responsabilizao. Nessa perspectiva, a reabilitao daquelas pessoas deve
estar diretamente relacionada ao conjunto de aes em sade mental adotadas no pas
nos ltimos anos, o que vem ocorrendo somente em alguns estados (BIONDI, 2006).

Sade no manicmio judicirio


Pode-se afirmar que um marco na garantia do direito sade no Brasil foi a I
Conferncia Nacional de Sade Mental, realizada de 25 a 28 de junho de 1987, ao final
da qual foi formulado um relatrio que incluiu o tpico A Sade como Direito, no

qual se destacou que o direito sade significa a garantia, pelo Estado, de condies
dignas de vida e de acesso universal e igualitrio s aes e servios de promoo,
proteo e recuperao de sade, em todos os seus nveis, a todos os habitantes do
territrio nacional, levando ao desenvolvimento pleno do ser humano em sua
individualidade. (AMARANTE, 2003, p. 77). Outra questo importante abordada no
referido relatrio foi a noo de direito como conquista social. Nascia, nessa
conferncia, uma nova concepo de sade, que, conforme assinala Amarante (2003, p.
77), permitiu a definio de alguns princpios bsicos, como universalizao do acesso
sade, descentralizao e democratizao.
Dentre os diversos segmentos populacionais que demandam ateno diferenciada,
destaca-se o das pessoas com transtorno mental autoras de delitos. Este um tema cuja
rea de interesse vai alm da Psiquiatria Forense e transborda os limites de um campo
que pode ser definido de forma ampla e genrica como o da Psiquiatria a servio da
Justia (LIMA, 2002). Historicamente margem do sistema de sade, a pessoa com
transtorno mental infratora tratada durante anos na esfera da Justia, e, geralmente,
sem qualquer insero prvia no servio de referncia do seu territrio, o paciente, uma
vez considerado inimputvel, costuma ser recusado nos servios de sade das redes
pblica ou privada. Assim, a sade tema fundamental quando se aborda o manicmio
judicirio.
Com a Constituio Federal de 1988, a sade passa a ser um direito de todos e um dever
do Estado (artigos 196 a 200), e as aes e servios pblicos de sade integram um
sistema nico descentralizado com atendimento integral e com a participao da
comunidade. O direito sade est includo no captulo da Seguridade Social da
Constituio, que abrange o conjunto das polticas de Previdncia e Assistncia Social, e
ainda de acordo com o texto constitucional, rege-se pelo princpio do atendimento
integral (art. 198, II). Com este princpio, o Estado deve assegurar os tratamentos e
procedimentos necessrios a todos os agravos sade humana, atravs do SUS. Os
conceitos includos no texto constitucional e a regulamentao desse direito atravs das
Leis Orgnicas n 8.080/90 e 8.142/90 constituem suas bases legais e fixam princpios e
diretrizes para o seu cumprimento (COSTA, 2003).
A constituio desse sistema abrange as instituies pblicas do Poder Executivo em
seus trs nveis: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Essas instncias so
ainda acrescidas por servios oriundos da comunidade, privados e filantrpicos,
vinculados de alguma forma ao Poder Executivo. Esta configurao do modelo de
ateno sade do Brasil comeou a ser formulado no final dos anos setenta pelo
movimento conhecido como Reforma
Sanitria.
O novo marco legal adota uma concepo ampliada de sade e estabelece o direito
universal a uma ateno integral: todos os cidados brasileiros, incluindo a populao
prisional, passam a ter o seu direito sade garantido por lei, diferentemente do que
ocorria antes da Constituio de 1988, quando somente os assalariados tinham direito
aos servios pblicos de sade.
De acordo com Biondi, Fialho e Kolker (2006, p. 2),

Paralelamente construo do Estado de Direito Democrtico o


paradigma centrado na doena, na assistncia mdica individual
e no dispositivo hospitalar passa a ser questionado e formulada
uma nova diretriz que implicar em mudanas tanto nas formas
de financiamento e gesto do sistema como na organizao dos
servios.
Conforme a nova concepo, regulamentada pelas Leis n 8.080/90 e 8.142/90, devem
ser priorizadas a ateno bsica e as aes de controle de riscos e agravos, cabendo aos
trs nveis de gesto (federal, estadual e municipal), de forma integrada, mas
descentralizada e regionalizada, a execuo de polticas pblicas voltadas para a
promoo, a proteo e a recuperao da sade. O SUS criado com esse objetivo,
baseado nos princpios da universalidade, da integralidade e da equidade. Nesse aspecto,
cabe ressaltar o que prev o inciso IV do artigo 7 da Lei n 8.080 /90, que versa sobre
os princpios que regem as aes e os servios de sade: IV - igualdade da assistncia
sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie (BRASIL, 1990).
No que se refere rea da sade mental, a Reforma Psiquitrica vem construindo um
novo modelo de ateno nesse mbito. Inicialmente adequando-se s diretrizes do SUS
e, a partir de 2001, conformando-se Lei n 10.216/2001, a assistncia psiquitrica
comea a ser reestruturada projetando um outro cenrio no campo da sade mental.
Como informam Biondi, Fialho e Kolker (2006, p. 3-4), para a ateno integral pessoa
com transtorno mental
passa a ser priorizado o tratamento em servio de ateno diria
e para os pacientes com longa histria de internao em
hospitais psiquitricos, devero ser desenvolvidos programas de
reinsero e reabilitao psicossocial (artigo 5). Alm disso,
ficam proibidas as internaes em instituies com
caractersticas asilares, s havendo justificativa para a admisso
em estabelecimento psiquitrico quando os demais recursos
mostrarem-se insuficientes (artigo 4). Entendendo que o lugar
de cuidado do usurio de servios de sade mental na prpria
comunidade, a reforma psiquitrica brasileira adota como um de
seus principais dispositivos o Centro de Ateno Psicossocial
(CAPS).
Ao contrrio das internaes psiquitricas que promovem o isolamento e a excluso
social, o objetivo dos CAPS oferecer cuidados clnicos e de reabilitao psicossocial
adequados s especificidades de cada caso e, simultaneamente, desenvolver a
autonomia, a cidadania e a responsabilidade, favorecendo a incluso social dos usurios
em seu prprio territrio (BRASIL, 2004)
.
Para a consolidao do novo modelo de ateno sade mental adotado no Brasil,
baseado nos princpios da Reforma Psiquitrica, necessrio um amplo investimento na
rede bsica de sade e uma maior diversidade de dispositivos substitutivos. Assim,
servios de ateno diria, a partir da base territorial; residncias teraputicas;
programas de reinsero scio familiar; normas para a qualificao da assistncia
hospitalar, bem como a fiscalizao dos hospitais, vm substituindo gradativamente o

modelo hospitalocntrico por formas de ateno fundadas em dispositivos territoriais de


base comunitria (COSTA, 2003).
Apesar de todas essas medidas terem possibilitado a reduo dos leitos psiquitricos de
72.514 para 42.076, no perodo de 1996 a 2005 (BIONDI, 2006), o mesmo no ocorre
nos HCTP do pas, que ainda aguardam um plano nacional para a reorientao do seu
modelo de ateno. Na pesquisa realizada por Biondi, Fialho e Kolker (2006), consta
que, segundo o Ministrio da Sade, no Brasil h 4000 pacientes distribudos em 19
HCTP, sendo que nos estados que no possuem HCTP, existe um nmero desconhecido
de inimputveis custodiados em unidades prisionais. Porm, o Quadro Geral de
Estabelecimentos Penais por Estado, atualizado pelo Ministrio da Justia
(Departamento Penitencirio Nacional), atravs do Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias InfoPen, no ms de maro de 2007, informa que existem no Brasil 28
HCTP, distribudos em 17 Estados2. Para os referidos pesquisadores, uma das grandes
dificuldades nessa rea a ausncia de um recenseamento que permita conhecer o perfil
da clientela das instituies manicomiais judicirias do pas, onde apenas alguns estudos
locais foram realizados (BIONDI, 2006, p. 5).
Diante desse quadro, a situao das pessoas com transtorno mental que cometeram
delito e cumprem medida de segurana permanece espera de soluo. Ainda no existe
um entendimento uniforme no pas, sobretudo, nas instncias do Poder Judicirio, no
sentido de que mesmo sem a reforma da legislao penal seja possvel comear a
compatibilizar a assistncia aos inimputveis ao disposto na Lei n 10.216/2001,
havendo apenas mudanas pontuais em alguns estados.
A III Conferncia Nacional de Sade Mental definiu como uma das metas a ser
alcanada a adequao dos HCTP aos princpios da Reforma Psiquitrica (BRASIL,
2002). Alm disso, entendendo que o tema das medidas de segurana exigia uma
abordagem inter-setorial e que a ateno sade da populao prisional, em geral,
deveria ser ajustada aos princpios e diretrizes do SUS, os Ministrios da Justia e da
Sade passaram a atuar em conjunto. Foi realizado o I Frum Nacional de Sade no
Sistema Penitencirio e constituda uma comisso interministerial que formulou o Plano
Nacional de Sade no Sistema Penitencirio (BRASIL, 2005). Ademais, dois seminrios
importantes pautaram o debate com o objetivo de formular uma nova poltica para a
ateno do louco infrator: o Seminrio Direito Sade Mental - Regulamentao e
Aplicao da Lei 10.216/01 (BRASIL, 2001) e o Seminrio Nacional para a
Reorientao dos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico (BRASIL, 2002).
De acordo com recente pesquisa realizada pelo Instituto Franco Basaglia (as equipes
acompanharam durante 65 meses a populao de 154 pacientes internados no HCTP
Heitor Carrilho), restou demonstrado que muitos pacientes somente continuavam no
hospital por falta de suporte e vrios que conseguiam ser desinternados acabavam
voltando, mesmo sem cometer novo delito, por dificuldades de reinsero social
(BIONDI, 2006).
O direito sade um dos direitos humanos a ser efetuado concretamente pelas aes
do Estado que envolvam e valorizem a sociedade, considerando-a como um dos atores
fundamentais realizao daqueles direitos (VANDERPLAAT, 2004). Aplica-se sade
mental o princpio de que cabe sociedade, em interao com o Estado, gerar e cumprir
os dispositivos legais que lhe possibilitem exercer sua constante e construtiva

participao nas aes do Estado, especialmente no desenvolvimento da sua funo


social. No caso do HCTP, esse princpio torna-se ainda mais relevante, tendo em vista a
apartao social qual foram submetidas as pessoas ali internadas, que, em sua grande
maioria, perdem os vnculos com a famlia e a sociedade.