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Capitulo IV

Esttica Jurdica

Kelsen chama de Esttica Jurdica o sistema de normas postas em um determinado ordenamento


jurdico, as quais so estabelecidas em um sistema de supra-infra-ordenao e possuem como
principal objetivo a realizao de um patamar mnimo de validade e delimitao jurdica,
indispensvel para a garantia de segurana nas relaes sociais.
No captulo IV de sua mais conhecida obra, Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen aborda as
normas do direito positivo tal como postas aos membros de uma determinada sociedade. Tal
captulo prope a base para o entendimento do captulo seguinte, onde Kelsen ir expor a sua
mais importante contribuio cincia jurdica, quando aborda a estrutura hierrquica das
normas jurdicas, que tanto influenciou o pensamento jurdico ocidental, principalmente aps a
Segunda Guerra Mundial. De tal apresentao, surgiu a idia da Pirmide de Kelsen, que tem
a Constituio em seu topo, a qual constitui o fundamento de validade das demais normas
jurdicas.
De incio, Kelsen aborda a questo das sanes do direito nacional e do direito internacional,
discorrendo, a princpio, que as sanes aparecem sob duas formas diferentes: como pena e
como execuo (execuo forada). Segundo o mesmo, ambas constituem um mal, ou como
queiram alguns (sob a forma negativa), a privao de um bem: no caso da pena capital, a
privao da vida, no caso das penas corporais, outrora usadas (como a privao da vista, a
amputao de uma mo ou da lngua), a privao do uso de um membro do corpo, ou o castigo
corretivo: a provocao de dores; no caso da pena de priso, a privao da liberdade; no caso
das penas patrimoniais, a privao de valores patrimoniais, especialmente da propriedade. Ainda
segundo Kelsen, a privao de outros direitos pode ser cominada como pena: tal a perda dos
direitos polticos, a demisso, etc.
Para ele, ambas as espcies de sanes pena e execuo (civil) so aplicadas tanto pela
autoridade judicial como pela autoridade administrativa, em processo para o efeito previsto.
De outro lado, as sanes do Direito internacional geral no so, na verdade, qualificadas quer
como penas, quer como execuo civil, mas representam, tal como estas, uma privao
compulsria de bens, ou seja, uma leso, estatuda pela ordem jurdica, de interesse de um
Estado por parte de um outro Estado.
Em outro momento, Kelsen destaca que o ilcito (que constitui a violao ao preceito
estabelecido na norma positivada) no negao, mas pressuposto do Direito. E continua,
afirmando que tanto a concordncia dos atos conforme as normas como tambm a violao das
mesmas (normas) constitui pressuposto do Direito, e no apenas a violao da norma, como se
costuma pensar.
Ainda sobre este assunto, Kelsen destaca: No qualquer qualidade imanente e tambm no
qualquer relao com uma norma metajurdica, natural ou divina, isto , qualquer ligao com
um mundo transcendente ao Direito positivo, que faz com que uma determinada conduta
humana tenha de valer como ilcito ou delito mas, nica e exclusivamente o fato de ela ser
tornada, pela ordem jurdica positiva, pressuposto de um ato de coero, isto , de uma sano.
Kelsen diz que a norma, ao contrrio do indivduo, no pode ser lesada pelo ato de coero
dirigido contra ele.

Quando trata do dever jurdico e da norma jurdica, Kelsen faz questo de frisar que deve haver
uma distino entre dever jurdico e norma jurdica, pois uma norma jurdica quem institui um
dever jurdico.
O dever pressupe obrigao, e tal obrigao decorrncia do estabelecimento de uma regra,
feita atravs de uma norma. A sano, por conseguinte, poderia ser aplicada tanto em casos de
violao de tais normas (hiptese mais comum), como em casos de observncia de
determinadas normas (sanes-prmios), em situaes em que a prpria norma tenha
estabelecido tais recompensas, como estmulo sua efetividade, como ocorre, com mais
frequncia, na seara tributria.
Para este autor, existe uma diferena entre dever jurdico e dever-ser, sendo o primeiro termo
usado, exclusivamente, para definir uma ordem jurdica positiva, que no possui qualquer
espcie de implicao moral, enquanto que o segundo termo (dever-ser) usado sempre de
forma associada a ideia de um valor moral, mesmo que tal valor seja relativo, j que no se deve
admitir a validade de uma moral absoluta.
Segundo ele, devido apenas o ato de coero que funciona como sano. So estas as suas
palavras: Se se diz que quem est juridicamente obrigado a uma determinada conduta deve,
por fora do Direito, conduzir-se do modo prescrito, o que com isso se exprime o ser-devido
ou seja, o ser positivamente permitido, o ser autorizado e o ser prescrito do ato coercitivo que
funciona como sano e estatudo como consequncia da conduta oposta.
No que tange ao termo responsabilidade, Kelsen destaca que o indivduo contra quem dirigida
a consequncia do ilcito, juridicamente responsvel por ele. Para Kelsen, indivduo obrigado
e indivduo responsvel no so sinnimos. -se obrigado a uma conduta conforme ao Direito e
responde-se por uma conduta antijurdica.
Existe ainda a distino entre responsabilidade individual e responsabilidade coletiva. A
responsabilidade individual aquela direcionada, de forma geral, a todo e qualquer indivduo,
sendo que a sua ocorrncia, no caso concreto, realiza a individualizao da conduta, e,
respectivamente, da pena a ser aplicada. J a responsabilidade coletiva constitui elemento
caracterstico da ordem jurdica primitiva e est em estreita conexo com o pensar e o sentir
identificadores dos primitivos, pois falta de uma conscincia do eu, suficientemente acusada, o
primitivo sente-se de tal modo uno com os membros de seu grupo.
Kelsen destaca ainda que existe uma distino entre a responsabilidade pela culpa e pelo
resultado. Para ele, quando a ordem jurdica faz pressuposto de uma consequncia do ilcito,
uma determinada ao ou omisso atravs da qual produzido ou no impedido um evento
indesejvel (por exemplo, a morte de um homem), pode distinguir-se da hiptese em que o
mesmo evento ou sucesso se verificou sem qualquer previso ou inteno. No primeiro caso,
fala-se em responsabilidade pela culpa, no segundo caso, de responsabilidade pelo resultado.
Em relao ao dever de indenizar, Kelsen ressalta que este deve ser entendido como uma
responsabilidade, ou melhor, como uma obrigao de se ressarcir os prejuzos materiais ou
morais causados a um indivduo, por outro indivduo. Tal prestao, a ser exigida de forma
coercitiva pelo aparelho estatal, constitui uma forma de sano.
Kelsen frisa que quando esta sano no dirigida contra o delinquente, mas contra um outro
indivduo que est, com o delinquente, numa relao pela ordem jurdica determinada, a
responsabilidade tem sempre o carter de uma responsabilidade pelo resultado. Desta forma, a
responsabilidade tem o carter de responsabilidade pela culpa, em relao ao delinquente, e o
carter de responsabilidade pelo resultado, em relao ao objeto da responsabilidade.

Em relao distino entre Direito e dever, Kelsen aduz que usualmente contrape-se ao dever
jurdico o direito como direito subjetivo, colocando este em primeiro lugar. Na descrio do
Direito, o direito avulta tanto no primeiro plano, que o dever quase desaparece por detrs dele.
Para se distinguir, tem o direito, como direito subjetivo, de ser distinguido da ordem jurdica,
como direito objetivo. A situao em questo, para Kelsen, esgotantemente descrita como o
dever jurdico do indivduo (ou dos indivduos) de se conduzir por determinada maneira em face
de outro indivduo. Neste sentido, a funo de uma ordem jurdica positiva (do Estado), que pe
termo ao estado de natureza, , de acordo com esta concepo, garantir os direitos naturais
atravs da estatuio dos correspondentes deveres. Se se afasta a hiptese dos direitos naturais e
se reconhecem apenas os direitos estatudos por uma ordem jurdica positiva, ento verifica-se
que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupe um correspondente dever
jurdico, mesmo este dever jurdico.
Em relao distino entre direitos reais e direitos pessoais, Kelsen assevera que sob a
influncia da antiga jurisprudncia romana costuma distinguir-se entre o direito sobre uma coisa
(jus in rem) e o direito em face de uma pessoa (jus in personam). Tal distino, segundo este,
induz em erro, pois tambm o direito sobre uma coisa um direito em face de pessoas.
O direito real subjetivo por excelncia a propriedade. definida pela jurisprudncia
tradicional como domnio exclusivo de uma pessoa sobre uma coisa, e por isso mesmo,
distinguida dos direitos de crdito que apenas fundamentam relaes jurdicas pessoais.
Para ele, as duas espcies de situaes caracterizadas pela jurisprudncia tradicional como
relaes jurdicas pessoais e relaes jurdicas reais sero classificadas e distinguidas como
direitos reflexos absolutos e direitos reflexos relativos. O direito reflexo de propriedade no
propriamente um direito absoluto; o reflexo de uma pluralidade de deveres de um nmero
indeterminado de indivduos em face de um e o mesmo indivduo com referncia a uma e a
mesma coisa, diferentemente de um direito de crdito que apenas reflexo de um dever de um
determinado indivduo em face de um outro indivduo tambm determinado.
Nesta anlise, Kelsen apenas tomou em considerao o direito reflexo. Ele desempenha na
teoria tradicional um papel decisivo, se bem que este direito de um nada mais seja do que o
dever de um outro ou de todos os outros de se conduzirem, em face daquele, de determinada
maneira.
Ao direito subjetivo de algum, se refere a definio, encontrada na jurisprudncia tradicional,
segundo a qual o direito subjetivo determinado como interesse juridicamente protegido. No
entanto, este interesse da comunidade, ou melhor, a proteo deste interesse atravs do dever
funcional dos rgos aplicadores do direito, no , em regra designado como direito subjetivo
reflexo.
Quando trata do direito subjetivo como permisso positiva, Kelsen esclarece que a situao
designada como titularidade de um direito ou direito subjetivo tambm pode consistir no fato de
a ordem jurdica condicionar uma determinada atividade, por exemplo, o exerccio de uma
determinada indstria ou profisso, a uma autorizao, designada como concesso ou
licena, que concedida, quer sob os pressupostos determinados pela ordem jurdica, quer
segundo a livre apreciao do rgo competente. O exerccio da referida atividade sem a
autorizao devida, emanada da autoridade competente, proibido, quer dizer, est sujeito a
uma sano.
Quando aborda a questo dos direitos polticos, Kelsen destaca que os mesmos costumam ser
definidos como a capacidade ou poder de influir na formao da vontade do Estado. Quando
assim se fala, pensa-se, no entanto, na forma geral de apario das normas jurdicas, que

formam esta ordem nas leis. A participao dos sditos das normas na atividade legislativa, a
caracterstica principal da forma democrtica de Estado.
Para este autor, entre os direitos polticos so tambm contados os chamados direitos
fundamentais, e os direitos de liberdade (isto , o da inviolabilidade) da propriedade, a liberdade
da pessoa, a liberdade de opinio, entre outros tipos de liberdades.
O poder jurdico descrito anteriormente como direito subjetivo direito privado ou direito
poltico apenas um caso particular da funo da ordem jurdica que aqui designamos por
atribuio de um poder ou competncia ou autorizao. Nesta direo, a funo da ordem
jurdica designada como atribuio de um poder ou competncia refere-se somente conduta
humana. S a conduta de um indivduo que pela ordem jurdica autorizada. Ao indivduo que
pode realizar uma tal conduta pela ordem jurdica atribuda a capacidade de se conduzir desta
maneira.
Vale salientar ainda que o exerccio do poder jurdico, como funo jurdica da mesma espcie
que a funo de um rgo legislativo, dotado pela ordem jurdica do poder de criar normas
gerais, e que as funes dos rgos judiciais e administrativos, dotados pela ordem jurdica do
poder de criar normas individuais por aplicao daquelas normas gerais. A tais funes
especficas, essenciais ao funcionamento do Estado e garantia do Estado de Direito d-se o
nome de competncia.
Em relao organicidade, Kelsen explica, em sntese, que as atribuies de competncias so
atribudas aos rgos do Estado, e que os mesmos so essenciais para a realizao dos objetivos
daquele Estado, dentre eles o bem comum e a justia social, o que relativo, segundo os
padres culturais de uma determinada sociedade. Desta forma, cada rgo possui uma parcela
de poder ou de competncia, que lhe prprio.
Em seguida Kelsen, destaca que doutrina tradicional designa como capacidade (de gozo) de
direitos a capacidade de um indivduo para ser titular de direitos e deveres jurdicos ou para ser
sujeito de direitos e deveres. Para ele, no Direito moderno no h pessoas incapazes de direitos
(como os escravos). No entanto, nem todas as pessoas possuem capacidade de exerccio. Desta
forma, os menores e os doentes mentais no possuem capacidade de exerccio. Por isso, tais
pessoas tm, segundo o Direito moderno, representantes legais aos quais compete exercitar, por
elas, os seus direitos, cumprir os seus deveres e criar, por elas deveres e direitos atravs de
negcios jurdicos. Convm destacar que tais pessoas no possuem, na verdade, capacidade de
exerccio, mas tem capacidade de direitos.
Kelsen explica que em estreita conexo com os conceitos de dever jurdico e de direito subjetivo
est, segundo a concepo tradicional, o conceito de relao jurdica, sendo esta definida como
relao entre sujeitos, quer dizer, entre o sujeito de um dever jurdico e o sujeito do
correspondente direito ou como relao entre um dever jurdico e o correspondente direito.
Dizer que dever e direito se correspondem significa que o direito um reflexo do dever, que
existe uma relao entre dois indivduos dos quais um obrigado a uma determinada conduta
em face do outro. Uma relao jurdica entre dois indivduos, melhor, entre a conduta de dois
indivduos determinada por normas jurdicas, existe no caso de um direito subjetivo no sentido
especfico da palavra, quer dizer: quando a ordem jurdica confere ao indivduo, em face do qual
um outro est obrigado a conduzir-se de determinada maneira, o poder jurdico de, atravs de
uma ao, iniciar um processo que conduzir norma individual, a estabelecer pelo Tribunal,
pela qual ordenada a sano prevista pela norma geral e a dirigir contra o indivduo que se
conduz contrariamente ao dever. Neste caso existe uma relao jurdica entre o indivduo dotado
deste poder jurdico e o indivduo obrigado.

Por fim, Kelsen aborda a questo do sujeito jurdico (pessoa), e diz que este, segundo a teoria
tradicional, aquela pessoa sujeita a um dever jurdico ou a uma pretenso ou titularidade
jurdica. Aqui, deve-se ter em conta que a afirmao de que um indivduo sujeito de um dever
jurdico, ou tem um dever jurdico, nada mais se significa seno que uma determinada conduta
deste indivduo contedo de um dever pela ordem jurdica estatudo. Na sequncia, Kelsen
define, segundo a teoria tradicional, e sob o seu ponto de vista, o conceito de pessoa fsica
(homem enquanto sujeito de direitos e deveres teoria tradicional; e como portador de
direitos e deveres jurdicos, podendo funcionar como portador de tais direito e deveres no s o
indivduo, mas tambm outras entidades definio de Kelsen), de pessoa jurdica
(corporao), a pessoa jurdica como sujeito agente (capaz de exercer direitos e suportar
obrigaes), a pessoa jurdica como sujeita de deveres e direitos (quando figuramos a
corporao como pessoa atuante (agente), mas tambm quando a representamos como sujeito de
deveres e direitos, entendendo por direito, na esteira do uso tradicional da linguagem, no
apenas um direito subjetivo no sentido tcnico da palavra, no sentido de poder jurdico,
portanto, mas tambm uma permisso positiva.
Em seguida, ele aborda a questo da pessoa jurdica como conceito auxiliar da cincia jurdica.
Aqui ele ressalta que quando se diz que a ordem jurdica confere a um indivduo personalidade
jurdica torna a conduta de um indivduo contedo de deveres e direitos, e que a cincia
jurdica que exprime a unidade destes deveres e direitos no conceito de pessoa fsica, conceito
do qual nos podemos servir, como conceito auxiliar, na descrio do direito, mas do qual no
temos necessariamente de nos servir, pois a situao criada pela ordem jurdica tambm pode
ser descrita sem recorrer a ele.
Por fim, Kelsen termina este captulo afirmando que se deve superar o dualismo de Direito no
sentido objetivo e Direito no sentido subjetivo. Neste sentido so suas palavras: A Teoria Pura
do Direito afasta este dualismo ao analisar o conceito de pessoa como a personificao de um
complexo de normas jurdicas, ao reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido tcnico)
norma jurdica que liga uma sano a determinada conduta de um indivduo e ao tornar a
execuo de sano dependente de uma ao judicial a tal fim dirigida; quer dizer:
reconduzindo o chamado direito em sentido subjetivo ao Direito objetivo.
Em sntese, o que Kelsen chama de Esttica Jurdica constitui em verdade um sistema de
normas postas em um determinado ordenamento jurdico, as quais so estabelecidas em um
sistema de supra-infra-ordenao, e possuem como principal objetivo a realizao de um
patamar mnimo de validade e delimitao jurdica, indispensvel para a garantia de segurana
nas relaes entre Estado e particulares e entre particulares. A oposio a esta ideia suscitada
por este mesmo autor como sendo a dinmica jurdica, ou seja, o atributo natural de mutao do
direito, que deve perseguir as mudanas que ocorre no mbito de cada sociedade ao longe de
determinado perodo histrico.