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Lu?

Roberto Barroso
Professor Titular de Direito Constitucional
da UERJ. Master of Laws pela Yale Law School.
Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro.

O DIREITO
CONSTITUCIONAL E A
EFETIVIDADE DE
SUAS NORMAS
LIMITES E POSSIBILIDADES DA
CONSTITUIO BRASILEIRA
4a EDIO
Ampliada e atualizada
RENOVAR
Rio de Janeiro S? Paulo
2000

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B277d

Barroso, Lu? Roberto


O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. - 4. ed. ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000.
360p. ; il. ; 21 cm.

Para Tereza, Luna e


Bernardo, por todas
as raz?s.

Bibliografia
ISBN 85-7147-172-X
Inclui ?dice
1. Direito constitucional Brasil. I. T?ulo.
CDD-342.81
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Aos velhos companheiros


do Centro Acad?ico Luiz
Carpenter-livre tempo
brabo, hein!

?DICE GERAL
Nota Pr?ia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . IX
Cap?ulo

I APRESENTAO DO TEMA
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Plano de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

l
4

PRIMEIRA PARTE

Ra?es e Causas do Fracasso


Institucional Brasileiro
Cap?ulo

II A EXPERI?CIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. A Carta Imperial de 1824 . . . . . . . . . . . . . . .
3. A Constituio de 1891 . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. A Constituio de 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. A Carta de 1937. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. A Constituio de 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. A Carta de 1967. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. A Carta de 1969. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. A Constituio de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . .

7
9
12
20
22
25
34
39
41

Cap?ulo III A FRUSTRAO CONSTITUCIONAL


1. A inflao jur?ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. A insinceridade normativa. . . . . . . . . . . . . . . 59
3. A jurisdicizao do fato pol?ico . . . . . . . . . . 66
SEGUNDA PARTE

Conceitos Fundamentais para uma nova


Realidade Constitucional
Cap?ulo IV A EFETIVIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
1. As normas jur?icas constitucionais. . . . . . . . 75
2. Exist?cia, validade e efic?ia dos atos
jur?icos em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
3. Conceito de efetividade. . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Cap?ulo V UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS
1. Algumas classificaes existentes . . . . . . . . . 91
2. A sistematizao proposta . . . . . . . . . . . . . . . 93
3. Normas constitucionais de organizao . . . . 95
4. Normas constitucionais definidoras de
direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
5. Normas constitucionais program?icas. . . . . 116
TERCEIRA PARTE

Meios para Assegurar a Efetividade das


Normas Constitucionais
Cap?ulo VI GARANTIAS POL?ICAS E JUR?ICAS DOS
DIREITOS CONSTITUCIONAIS
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. Atuao participativa e tutela coletiva . . . . 127
3. Aplicabilidade direta das normas constitucionais.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
4. Inconstitucionalidade por omiss? . . . . . . . 156
Cap?ulo VII AES CONSTITUCIONAIS

1. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177


2. Mandado de seguran? . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Mandado de seguran? coletivo . . . . . . . . .
4. Ao Popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Ao civil p?lica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Mandado de injuno . . . . . . . . . . . . . . . . .

185
195
202
211
242

7. Habeas data. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265


Cap?ulo VIII CONCLUS?S
1. Proposies objetivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
2. Encerramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

POST SCWPTUM
Dez anos da Constituio de 1988
(Foi bom para voc_ tamb??). . . . . . . . . . . . . 279

NOTA PR?IA

Quando escrevi o primeiro esbo? deste livro, no ano que hoje


me parece distante de 1986, movia-me um duplo prop?ito:
introduzir de forma radical a juridicidade no direito constitucional
brasileiro e substituir a linguagem ret?ica por um discurso
substantivo, objetivo, comprometido com a realizao dos valores e
dos direitos contemplados na Constituio. Era um projeto
ambicioso. Ainda n? havia me deparado, naqueles dias, com a
advert?cia sensata de Ortega y Gasset, de que entre o querer ser e o
crer que j_ se _, vai a dist?cia entre o sublime e o rid?ulo.
No in?io e em meados da d?ada de 80, na Am?ica Latina, ainda
sob o signo do autoritarismo militar e do anticomunismo
truculento, o direito constitucional vagava errante entre dois
extremos, ambos destitu?os de normatividade. De um lado, plena de
raz?s e em nome da causa da humanidade, a teoria cr?ica
denunciava o direito como legitimador do status quo, instrumento
puramente formal de dominao, incapaz de contribuir para o
avan? do processo social e para a superao das estruturas de
opress? e desigualdade1. De outro lado, o pensamento
constitucional
convencional,
mimetizado
pela
ditadura,
acomodava-se a uma perspectiva historicista e puramente descritiva
das instituies vigentes. Indiferente _ aus?cia de uma verdadeira
ordem jur?ica e ao sil?cio for?do das ruas, resignava-se a uma
curricular desimport?cia. Cada uma dessas duas vertentes a
cr?ica e a convencional por motivos opostos, desprezava as
potencialidades da Constituio como fonte de um verdadeiro
direito.
Passados quinze anos, ambos os objetivos que haviam movido a
mim pr?rio e _ minha gerao dar ao direito constitucional uma
nova linguagem e um sentido normativo realizaram-se

?dice de Autores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325


?dice Alfab?ico-Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

l Sobre o discurso das teorias cr?icas no Brasil e suas consequ?cias para a dogm?ica
jur?ica, v. Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.

amplamente. Decerto, a produo acad?ica ter_ tido o seu papel,


mas n? se deve ter a ingenuidade ou, mais grave, a pretens?
de supor que a realidade se transforme drasticamente porque assim
se escreveu ou desejou. Os processos hist?icos amadurecem e
eclodem na sua hora. O dia amanhece, simultaneamente aos
muitos cantos que o anunciam, mas por des?nio pr?rio.
A verdade, no entanto, _ que a preocupao com o cumprimento da Constituio, com a realizao pr?ica dos comandos
nela contidos, enfim, com a sua efetividade incorporou-se, de
modo natural, _ pr?ica jur?ica brasileira p?-1988. Passou a fazer
parte da pr_-compreens? do tema, como se houv?semos
descoberto o ?vio ap? longa procura. A capacidade ou n? de
operar com as categorias, conceitos e princ?ios do direito
constitucional passou a ser um tra? distintivo dos profissionais das
diferentes carreiras jur?icas. A Constituio, liberta da tutela
indevida do regime militar, adquiriu for? normativa e foi al?da,
ainda que tardiamente, ao centro do sistema jur?ico, fundamento e
filtro de toda a legislao infraconstitucional. Sua supremacia,
antes apenas formal, entrou na vida do pa? e das instituies.
A reconstruo da dogm?ica jur?ica constitucional envolveu
diferentes esfor?s e recursos, que inclu?am: (i) a recuperao e
releitura de conceitos e institutos cl?sicos; (ii) a elaborao e
desenvolvimento de novas categorias jur?icas; (iii) a interao mais
estreita com outros dom?ios jur?icos. A longa travessia, em suas
prud?cias e ousadias, exigiu a superao de preconceitos
ideol?icos e dogm?icos, e teve expressiva ades? dos operadores
jur?icos, inclusive no Minist?io P?lico e no Poder Judici?io. Em
pouco tempo, quebrou-se o c?culo vicioso da in?cia generalizada
em relao ao descumprimento da Constituio.
Nesse movimento de transformao do direito constitucional,
foi decisivo o seu gradual afastamento da ci?cia pol?ica e sua
aproximao do direito processual2. Na vida _ preciso ritos,

2 A ?fase dada _ exist?cia de um objeto espec?ico _ dogm?ica jur?ica e o destaque


reservado ao papel dos tribunais n? infirmam o necess?io concurso de outros
dom?ios do conhecimento para a compreens? e atuao do fen?eno jur?ico. Sobre o
tema, v. por todos Flauto Fanico de Azevedo, Cr?ica _ dogm?ica e hermen?tica
jur?ica, 1989.

observou Exup?y, na f a l a cia raposa ao pr?cipe. A esta relao


entre Constituio e processo dediquei diversas passagens do livro,
al? de um cap?ulo espec?ico voltado para o estudo das aes
constitucionais, ap? dez anos de sua pr?ica. Para esta percepo
instrumental mas valiosa do processo, serviram-me de inspirao a
longa conviv?cia acad?ica e a amizade de Jos_ Carlos Barbosa
Moreira, um mestre insuper?el.
Duas reflex?s finais me parecem oportunas, em nome da hist?ia e
do futuro. Um lance de olhos para tr? revela o longo caminho
percorrido e algumas estaes, hoje desativadas, pelas quais tivemos
de passar: o falseamento do jogo pol?ico, a censura, a tortura, a
institucionalizao da mentira nas vers?s implaus?eis, a intoler?cia
com o diferente. Somente a cegueira da negao absoluta poderia
desmerecer a ?dua e bem sucedida aventura do restabelecimento do
Estado de direito no pa?. H_ uma evidente mudan? de patamar no
exerc?io das liberdades pol?icas, fato que n? _ banal nem
desimportante, e merece ser destacado. S_ quem n? soube a sombra
n? reconhece a luz.
A vis? do horizonte, todavia, n? deve encobrir a extens? e a
aridez do caminho a percorrer: apesar de tudo, somos ainda um pa?
em busca de seu destino, marcado pela reproduo secular da
desigualdade e do autoritarismo, ideologicamente perverso e
institucionalmente imaturo. N? se deve encobrir o fato de que a
exclus? social ampl?sima confina o desfrute dos direitos
constitucionais ao n?ero limitado de pessoas que t? acesso ao
consumo, _ informao e _ civilizao em geral. Um diagn?tico por
certo severo, mas necess?io para a superao das auto-refer?cias
rom?ticas e ufanistas, e apto a servir de guia para a ao e para a
transformao.
Aos quinhentos anos do descobrimento e apenas quinze ap? a
?tima ditadura, ainda sofremos os ciclos do atraso. Mas h_ sinais
positivos. Na virada do mil?io, temos uma fecunda teoria
constitucional, os poderes s? relativamente limitados e os direitos
constitucionais, em todas as suas categorias, s? postulados nos
tribunais. _ certo que a Constituio, multi-emendada e maquiada,
espelha sem retoques as nossas circunst?cias, n? a nossa
maturidade. Mas _ ineg?el a virtuosa ascens? cient?ica e pol?ica do
direito constitucional no Brasil. Ao revisitar este estudo, ap? quase
quinze anos de sua vers? original, encontro um novo cen?io e uma
breve hist?ia de sucesso para celebrar.

O que era ontem um manifesto, hoje se integra _ percepo natural e


corrente cia Constituio no pa?. Uma revoluo profunda e
silenciosa ocorreu por aqui. Um brinde ao futuro.
Fevereiro de 2000

Cap?ulo I

LRB

***

APRESENTAO DO TEMA
1. Introduo. 2. Plano de Trabalho.

1. Introduo
A Constituio jur?ica de um Estado _ condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. Esta _ uma evid?cia que n?
se pode ignorar. Mas ela n? se reduz _ mera express? das
circunst?cias concretas de cada ?oca. A Constituio tem uma
exist?cia pr?ria, aut?oma, embora relativa, que adv? de sua for?
normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e pol?ico.
Existe, assim, entre a norma e a realidade uma tens? permanente, de
onde derivam as possibilidades e os limites do Direito
Constitucional, como forma de atuao social. Este _ o objeto da
presente investigao1.
Desde a not?el monografia de Jos_ Afonso da Silva2, que
remonta a 1968, poucos foram os estudos sistem?icos dedicados _
efic?ia e aplicabilidade das normas constitucionais. Alguns autores,
da melhor linhagem, elaboraram cortes parciais, que iluminaram
aspectos espec?icos do tema3, sem, contudo, d?1 Konrad Hesse, La fuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de derecho
constitucional, 1983, p. 75. V. tamb? Flavio Bauer Novelli, A relatividade do
conceito de Constituio e a Constituio de 1967, in Revista de Direito Administrativo, vol. 88, 1967, p. 3 e 6.
2 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968. Uma 3a
edio, substancialmente revista, foi publicada em 1998.
3 Anotem-se, em meio a outros, os seguintes autores e trabalhos que versaram
proficientemente o tema: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretao e
aplicabilidade das normas constitucionais, 1982; Celso Ant?io Bandeira de Mello, Efic?ia
das normas constitucionais sobre a justi? social, tese apresentada _ IX Confer?cia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982; Pinto

vendarem in?eras quest?s que, com maior ou menor intensidade,


t? concorrido, renitentemente, para a frustrao do processo
institucional brasileiro.
Cabe assinalar que o presente trabalho, conquanto tra?do sob
uma perspectiva essencialmente jur?ica, n? se apega a alguns dos
postulados da teoria pura do Direito, no sentido de afastar
componentes e vari?eis metajur?icos que permeiam o seu objeto.
Sem embargo, eventuais incurs?s em ?eas mais ligadas _ pol?ica,
_ sociologia e _ economia tiveram sempre como limite sua
repercuss? imediata sobre a ci?cia jur?ica, _ qual jamais se deixou
de reconhecer um objeto pr?rio, inconfund?el com o de outros
campos do conhecimento humano.
A ci?cia do Direito, ao contr?io das ci?cias exatas, n? lida com
fen?enos que se ordenem independentemente da atividade do
cientista4. Consequ?cia natural _ que em seu estudo se projetem a
vis? subjetiva, as cren?s e os valores dos que a ela se dedicam. _
falsa, portanto, a ideia da imparcialidade do jurista, de sua
suposta indiferen? ante as decorr?cias ideol?icas que sua ades?
cient?ica possa favorecer ou mesmo engendrar.5 Este _ um mito
anacr?ico do liberalismo.
Por tais premissas, este n? _ um estudo ideologicamente
neutro ou cientificamente puro, desenvolvido sob um m?odo

Ferreira, verbete Efic?ia da enciclop?ia Saraiva de Direito, 1979; Geraldo Ataliba,


Efic?ia das normas constitucionais e leis complementares, in Revista de direito
p?lico, n_ 13, 1968. E, mais recentemente, ap? a 1 a edio deste livro: Tercio
Sampaio Ferra?. J?ior, Constituio de 1988: legitimidade, vig?cia, efic?ia e
supremacia, 1989; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1997;
Ingo Wolfgang Sarlet, A efic?ia dos direitos fundamentais, 1998; Fl?ia Piovesan,
Constituio e transformao social: a efic?ia das normas constitucionais program?icas
e a concretizao dos direitos e garantias fundamentais, in Revista da ProcuradoriaGeral do Estado de S? Paulo vol. 37, 1992, p. 63; Roberto Rosas, Efic?ia das normas
constitucionais, in Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica vol. l, 1992, p.
250; Luciano Ferreira Leite, Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
individuais, in Revista de Direito P?lico, vol. 91, 1989, p. 111; Ritinha Alzira
Stevenson Georgakilas, Constituio e imperatividade, in Revista de Direito P?lico,
vol. 89, 1989, p. 143.
4 S?gio Ferraz, Justi? social e algumas vertentes autocr?icas de nosso direito
administrativo, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil, Florian?olis, 1982, p. 5.
5 Idem.

dogm?ico e formalista. O Direito _ aqui concebido como um


fen?eno social e, em decorr?cia, a ci?cia jur?ica _ assumida como
ci?cia dos problemas reais, pr?icos, voltada para resultados
concretos e n? para sistematizaes conceituais abstraias6. O
conhecimento humano n? tem por objeto apenas a interpretao do
mundo, mas tamb? a sua transformao7.
_ nesta d?lice perspectiva que se cuidar_ de examinar as
potencialidades do Direito, ao incidir sobre a realidade complexa de
um pa? envelhecido em suas estruturas pol?icas, fr?il em suas
instituies jur?icas e opressivo em suas relaes sociais. N? se
trata de uma an?ise cr?ica do passado, nem de exaltao a um
futuro sempre adiado. Tem-se por objetivo, sobretudo, resgatar a
contemporaneidade e incutir na pr?ica real do Estado e cia
sociedade os valores mais elevados da civilizao, em sua maior
parte dispon?eis e n? assimilados.
Cabe ao Direito a positivao desses valores, transformando-os
em normas jur?icas. Esses bens sociais supremos, como intuitivo,
existem fora e acima das regras legais e nelas n? se esgotam, at_
porque n? t? car?er absoluto e se encontram em permanente
mutao. Mas, a come?r da Constituio, toda a ordem jur?ica
move-se no sentido de assegur_-los.
Esta idealizao, todavia, precisa ser confrontada com fatores
que rompem com a sua unidade esquem?ica, sujeitando-a a um
turbulento processo dial?ico. _ que a Constituio e as leis, como
criaes humanas, s? elaboradas por pessoas que n? s? indiferentes
ou neutras, mas, ao rev?, diretamente interessadas nas consequ?cias
das regras que editam.8 Numa sociedade dividida, a ordem jur?ica
espelha a vontade da classe dominante e tende a proteger os
valores que lhe atendam aos anseios.
Ao visualizar as possibilidades e limites da ordem constitucional
positiva na tutela efetiva dos direitos fundamentais, n? se deixou
de ter a clara percepo dessa ambiguidade do Direito, como
s?tese dos valores supremos e como instrumento dos interesses
dominantes.
6 Mauro Cappelletti. Processo, ideologias, sociedade, 1974, p. IX.
7 Michel Miaille, Reflex? critica sobre o ensino jur?ico. Possibilidades e limites, in
Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 42.
8 V. George Ripert, L_ regime d?ocratique et l_ droit civil modeme, 1948, p. 6-7 e
Augusto Thompson, Quem s? os criminosos, 1983
3

2. Plano de Trabalho
No desenvolvimento do tema, procurou-se retratar a cr?ica falta
de efetividade das normas constitucionais no Direito brasileiro.
Ap? o diagn?tico severo e expostas as dificuldades para a
superao do problema, foram propostas e analisadas algumas
solues poss?eis.
O Cap?ulo II foi dedicado a um relato da experi?cia pol_-ticoconstitucional brasileira. N? se pretendeu uma ampla reconstituio hist?ica, nem tampouco uma an?ise minuciosa das
Leis Fundamentais editadas desde a Independ?cia. Cuidou-se, t?somente, de exibir, ilustrativamente, a constante falta de sintonia
entre a realidade normativa e o contexto social.
No Cap?ulo III analisou-se o malogro do constitucionalismo,
aqui e alhures, remarcando a instabilidade resultante da multiplicidade de emendas e de textos que n? se consolidam. Deu-se
especial ?fase _ complexa apreens? jur?ica do fen?eno pol?ico,
agravada pela pr?ica constante de se inclu?em nas Cartas
constitucionais
normas
antecipadamente
condenadas
ao
descumprimento.
O Cap?ulo IV foi reservado _ fixao do conceito de efetividade, com a pr?ia an?ise da estrutura das normas constitucionais
e uma incurs? na teoria geral do Direito, a prop?ito das diferentes
dimens?s em que devem ser considerados os atos jur?icos.
No Cap?ulo V elaborou-se uma classificao peculiar das
normas constitucionais, visando a demarcar as diferentes posies
jur?icas em que elas investem os administrados. Ap? uma an?ise
detida do conceito de direitos subjetivos, procurou-se demonstrar
as amplas possibilidades para sua tutela jurisdicional.
Dedicou-se o Cap?ulo VI _ apreciao dos diferentes meios
para assegurar a efetividade das regras constitucionais. Foram
estudados, com esse prop?ito, desde os mecanismos de atuao
participativa da sociedade civil at_ os instrumentos destinados a
sanar omiss?s inconstitucionais dos Poderes P?licos.
Este estudo foi originariamente elaborado durante o desenrolar
dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte. Ap? a promulgao da Constituio de 5 de outubro de 1988, tive o cuidado
de atualizar e reescrever diversas partes, acrescentando, inclusive,
um cap?ulo dedicado aos rem?ios constitucionais introduzidos.
Mantive, no entanto, trechos em que formulava

crticas ou sugestes ao Projeto


poca em discusso, por considerar de
interesse o registro histrico de certas
questes polmicas. Procurei espelhar,
tambm, tanto quanto possvel, a
jurisprudncia que se vem formando
na aplicao do novo ordenamento
ainda tmida e excessivamente
apegada ao passado. Cabe aos
Tribunais, a meu ver, o papel maior de
resgatar
a
efetividade
do

constitucionalismo

Cap?ulo II
A EXPERI?CIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
1. Introduo. 2. A Carta Imperial de 1824. 3. A Constituio de 1891. 4. A Constituio de 1934. 5. A Cana de
1937. 6. A Constituio de 1946. 7. A Cana de 1967. 8. A
Carta de 1969. 9- A Constituio de 1988.

1. Introduo
Constituies, como _ trivialmente sabido, n? nos faltaram. Antes
pelo contr?io, nesta mat?ia teremos pecado mais pelo excesso do que
pela escassez. Em conciso e valioso ensaio, Seabra Fagundes1
percorreu cada um dos casos de fal?cia da legitimidade do poder na
experi?cia constitucional brasileira, pela inaplicao das normas
constitucionais vigentes a cada ?oca.
Assim _ que, numa sucess? de percal?s, foram editadas, em quase
180 anos de Independ?cia e pouco mais de 100 anos de Rep?lica,
oito Constituies2, num melanc?ico estigma de instabilidade e falta
de continuidade de nossas instituies
1 M. Seabra Fagundes, A legitimidade do poder pol?ico na experi?cia brasileira.
Publicao da Ordem dos Advogados do Brasil Seo de Pernambuco, 1982.
2 A doutrina _ praticamente un?ime em reconhecer que o texto com que passou a
vigorar a Constituio de 1967, ap? 17.10.69, embora sob a roupagem formal de
emenda (EC nQ 1/69), configurou, ao ?gulo material, uma nova Carta, tal a
amplitude das alteraes introduzidas (v., por todos, Jos_ Afonso da Silva, Curso de
direito constitucional positivo, 1985, p. 45).
Em interessante observao, Caio T?ito intitulou sua Aula Magna perante a
Assembleia Universit?ia da UERJ proferida em 4.3-85, de Ato limiar da d?ima cana
constitucional (In Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80, 1986).
usualmente reconhecidas, acrescenta, por terem car?er materialmente
constitucional, os decretos editados p?os Governos Provis?ios de 1889 c 1930,
vigorantes naqueles dois momentos de transio revolucion?ia.

pol?icas. Um lance de vista superficial poderia fazer crer que a


viv?cia brasileira consiste em um encadeamento de crises, que se
alternam em farsesca repetio.
Todavia, crise, em uma das acepes registradas p?os l?icos, _ a
manifestao violenta e repentina de ruptura de equil?rio. Uma
incurs?, ainda que breve, na evoluo constitucional do Estado
brasileiro conduz _ constatao mais acertada da exist?cia,
intangida e secular, de males que se podem dizer cr?icos. Por tr?
das apar?cias, n? t? sido nossas vicissitudes produto de situaes
agudas e decisivas cr?icas , mas de reincidentes disfunes
org?icas, perenizadas p?os benefici?ios da falta de
amadurecimento e contemporaneidade da vida nacional 3.
_ bem de ver que o sucessivo malogro de nossos projetos
institucionais n? se prende a qualquer defici?cia de cunho mais
grave na elaborao constitucional, ao ?gulo da t?nica legislativa.
_ exceo do Texto de 1937 e dos v?ios de m_ inspirao nas duas
Cartas do regime militar instaurado em 1964, todas as
Constituies brasileiras, inclusive a do Imp?io, consubstanciaram
textos louvavelmente harmonizados com o est?io evolutivo da
?oca.
Os desajustes se t? revelado, de forma dr?tica e insuper?el, na
realizao objetiva do desiderato constitucional. Em alguma
extens? se poderia atribuir tal fato a eventual incapacidade de
apreens? adequada da realidade social, para uma correta moldagem
da sua feio normativa fundamental. Mas este _ um desafio e um
risco a que submetidos, em qualquer parte, os que se voltam _
criao ou reconstitucionalizao de um Estado.
Disfuno mais grave do nosso constitucionalismo se encontra
na n? aquiesc?cia ao sentido mais profundo e consequente do
Texto maior por parte dos estamentos perenemente domi-

3 V. Lu? Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da federa


o, 1982, p. 146. As crises aparentes n? costumam ser mais do que artificioso
maquiavelismo, no tropicalismo equ?oco de uma mediocridade patrimonialista,
com homens e interesses acima das ideias e instituies. Assim, v.g., o "Plano
Cohen", a cujo pretexto urdiu-se o Estado Novo, "a mais escandalosa farsa a que
homens com deveres morais perante o seu pa? poderiam submeter a nao!" (M.
Seabra Fagundes, ob. cit. p. 20). Tamb? a doutrina de seguran? nacional, ap?
1964, exacerbando temores infundados, "criava o perigo para oferecer a salvao"
(Humberto Jansen Machado, Poder Judici?io e seguran? nacional, in Anais da
1a Confer?cia Regional da OAB/RJ, p. 247).

nantes, que constr?m uma realidade de poder pr?ria, refrat?ia a uma


real democratizao da sociedade e do Estado.
A seguir, o relato da experi?cia constitucional brasileira. N? se
cuida de an?ise formal e intr?seca das instituies moldadas p?os
diferentes Textos. A esta tarefa, com maestria, j_ se dedicaram
constitucionalistas ilustres, em tratados e comp?dios. Aqui visa-se a
objetivo diverso: figurar o nexo causal e as relaes de depend?cia
entre as instituies jur?icas e a realidade social, considerada em sua
dimens? hist?ica e pol?ica. O desempenho real e efetivo dos Poderes
P?licos, em sua exao e em seus desvios, tra? o itiner?io das ideias
adiante desenvolvidas.

2. A Carta Imperial de 1824


A hist?ia constitucional brasileira se inicia sob o s?bolo da
outorga. A ulterior submiss? da Carta de 18244 _ ratificao das
prov?cias, ao contr?io da indulgente avaliao de autores ilustres^,
n? permite se lhe aponha o selo da aprovao popular, por mais
estreitos que sejam os crit?ios utilizados para identific_-la. De parte
isto, a legitimao pelo resultado final, indiferente aos meios e
m?odos do percurso seguido, _ valorao eticamente discut?el, al?
de mau exemplo jur?ico.
_ ineg?el, contudo, que a Carta do Imp?io fundava-se em certo
compromisso liberal, a despeito de jamais haver sido encarada pelo
Imperador como fonte de legitimidade do poder que exercia. O
mando pessoal, semi-absoluto, ora guardava mera relao formal
com a estrutura normativa da Constituio, ora simplesmente a
ignorava . De certo n? se comparam, em
4 Para um estudo jur?ico da Carta do Imp?io veja-se, especialmente, Pimenta
Bueno, Direito p?lico brasileiro e an?ise da Constituio do imp?io, reeditado em
1958 pelo Minist?io da Justi?.
5 Marcelo Caetano, Direito constitucional, vol. I, 1987, p. 500; M. Seabra Fagundes, ob.
cit., p. 16.
6 Confira-se o relato de Joaquim Nabuco (Um estadista do Imp?io, II, 1936: "Antes de
tudo, o Reinado _ do Imperador. De certo ele n? governa diretamente e por si
mesmo, cinge-se _ Constituio e ? formas do sistema parlamentar; mas como ele
s_ _ ?bitro da vez de cada partido e de cada estadista, e como est_ em suas m?s o
fazer e o desfazer os ministros, o poder _ praticamente dele. A investidura dos
Gabinetes era curta, o seu t?ulo prec?io enquanto agradassem ao Monarca; em tais
condies s_ havia um meio de governar, a conformidade com ele. Opor-se a ele, aos
seus planos, _ sua pol?ica era renunciar ao poder".

postura e vocao, as personalidades do primeiro e do segundo


Imperador. Mas, para os fins aqui referidos, isto _ irrelevante.
Sintomaticamente, o parlamentarismo do Segundo Reinado,
importante base em que se assentou sua estabilidade de meio s?ulo
sem embargo da sucess? de 36 gabinetes , teve origem
costumeira. A ele n? havia qualquer refer?cia no texto
constitucional. Discreta ou agudamente desvirtuado, conforme o
momento, o sistema sempre dependeu mais do Imperador que do
Parlamento, tendo pouca correspond?cia com a matriz brit?ica, na
qual colheu mais as apar?cias que o esp?ito 7.
Sem romper com a tradio lusitana, a Carta de 1824 institucionaliza, por instrumentos diversos, o modelo olig?quico. A
supremacia da Coroa, assinala Raymundo Faoro, mitiga-se por
?g?s de controle sa?os das pr?rias entranhas da monarquia
como o Senado e o Conselho de Estado , bem como por via de
um ?g? dependente de eleio a C?ara dos Deputados. A
inautenticidade eleitoral, pela f?mula constitucional censit?ia e
pela manipulao do oficialismo, neutraliza, em intensidade quase
absoluta, o sistema representativo de participao popular8.
O Ato Adicional de 1834 (Lei n Q 16, de 12.08.1834) foi o
produto, j_ um tanto esvaziado e mutilado, de uma proposta de
reforma da Constituio. Buscando romper com a asfixia unit?ia,
logrou a concess? de certo grau de autonomia ? prov?cias,
consent?ea com a aspirao federalista que j_ se delineava. A
reao conservadora e centralista n? tardou, consubstanciando-se
na chamada Lei de Interpretao (Lei n2 105, de 12.5.1840), que
reduziu o conte?o e a extens? das inovaes introduzidas.
Por tr? das idas e vindas, do avan? e do recuo, diafanamente
encoberta, a heran? maldita do patrimonialismo 9: o cargo p_-

7 V. Fernando Whitaker da Cunha, Pol?ica e liberdade, 1975, p. 15; e Marcelo


Caetano, ob. cit., p. 518.
8 Averbou Raymundo Faoro, em seu Os donos do poder, 1979, not?el painel deformao pol?ica brasileira, das origens at_ Vargas (vol. I, p. 291): "A Constituio
n? desempenha, sen? remotamente, sen? por toler?cia ou consentimento, o papel de
controle, em nome dos destinat?ios do poder, os cidad?s convertidos em senhores da
soberania. Constituio puramente nominal, incapaz de disciplinar, coordenar,
imperar, ideal te?ico de uma realidade estranha _ doutrina e rebelde _ ideologia
pol?ica importada".
9 Patrimonialismo, surpreendentemente, n? _ uni voc?ulo dicionarizado na

10

blico. O poder de nomear, de creditar-se favores, de cobrar do


agente p?lico antes o reconhecimento e a gratid? do que o dever
funcional. A lealdade ao chefe, n? ao Estado, muito menos ao
povo. A autoridade, em vez de institucionalizar-se, personaliza-se.
Em seguida, corrompe-se, nem sempre pelo dinheiro, mas pelo
favor, devido ou buscado. Com a Lei de Interpretao, "a pol?ia e o
emprego voltam _ corte" 10.
Em seu longo e avan?do elenco de "garantias dos direitos civis
e pol?icos dos cidad?s brasileiros", remarcado de inspirao
liberal, a Constituio do Imp?io, ao lado do princ?io da
legalidade, consagrava o princ?io da isonomia, inaugurado em
nosso constitucionalismo no inciso XIII do art. 179:
"A Lei ser_ igual para todos, quer proteja, quer castigue, e
recompensar_ em proporo dos merecimentos de cada um."
Durante quase toda sua vig?cia, o preceito conviveu, sem que se
assinalassem constrangimento ou perplexidade, com os privil?ios
da nobreza, o voto censit?io e o regime escravocrata.
l?gua portuguesa (cf. Aur?io Buarque de Holanda, Caldas Aulete e Laudelino Freire).
Trata-se de um conceito devido a Max Weber (v. Ensaios de sociologia, 1971, onde se
reproduz o ensaio "A Pol?ica como vocao", traduzido do original Politik ais Beruf,
publicado em 1919) e introduzido no Brasil por S?gio Buarque de Holanda (Ra?es do
Brasil, cuja 1a edio _ de 1936). _ ele objeto de densa reflex? por Raymundo Faoro
(Os donos do poder, cit.) e est_ presente, tamb?, embora sem refer?cia expressa, em
obra de Caio Prado J?ior (Formao do Brasil contempor?eo, 1976 1a edio:
1942), notadamente no pen?timo captulo, dedicado _ "Administrao".
O colonialismo portugu?, que, como o espanhol, foi produto de uma monarquia
absolutista, assentou as bases do patrimonialismo, arqu?ipo de relaes pol?icas,
econ?icas e sociais que predisp?m _ burocracia, ao paternalismo, _ inefici?cia e _
corrupo. Os administradores designados ligavam-se ao Monarca por la?s de lealdade
pessoal e por objetivos comuns de lucro, antes que por princ?ios de legitimidade e
dever funcional. Da_ a gest? da coisa p?lica em obedi?cia a pressupostos privatistas e
estamentais, de modo a traduzir fielmente, na Administrao P?lica, as aspiraes
imediatas de classe que lhe comp? o quadro burocr?ico. O agente p?lico, assim,
moralmente descomprometido com o servi? p?lico e sua efici?cia, age em funo da
retribuio material e do prest?io social. Veja-se, sobre esta e outras disfunes
nacionais, Keith S. Rosenn, Brazil's legal culture: the jeito revisited, in Florida
International Law Journal, vol. I, na l, 1984, recentemente publicado em portugu?,
numa vers? ampliada, sob o t?ulo O jeito na cultura jur?ica brasileira, 1998. 10
Raymundo Faoro, ob. cit., vol. I, p. 330.

11

A abolio jur?ica da explorao do trabalho escravo, tardiamente decretada em 13 de maio de 1888, apenas confirmou a
obsolesc?cia econ?ica e financeira da instituio servil,
ultrapassada pelas novas relaes de produo capitalistas, ascendentes desde a d?ada de 7011.
Conquanto exaltada p?os autores a placidez do Segundo
Reinado, sobretudo em contraste com a turbul?cia do Primeiro, a
historiografia oficial tem sido escassa no registro de movimentos
insurreicionais importantes, ao ?gulo militar ou pol?ico, como a
Revoluo Farroupilha (1835-1845), a Cabanagem (1835-1840), a
Balaiada (1838-1841), a Sabinada (1837-1838) e a Revolta Praieira
(1849).
Em seu ?timo flagrante antes de ser revogada pelo Decreto n2 l,
de 15 de novembro de 1889, baixado pelo Governo Provis?io da
Rep?lica rec?-proclamada, a Carta Imperial convivia com a
decad?cia da economia agr?ia e com a deteriorao das relaes
entre a monarquia, de um lado, e o clero e o ex?cito de outro.
A razo?el imagem social do Segundo Reinado, como uma
estrutura civilizada e aberta _ livre circulao das ideias
imagem que avulta pelo contraste com o militarismo que se lhe
seguiu , macula-se, no entanto, pela exibio de alguns dados da
realidade. A marginalizao institucionalizada da maior poro dos
contingentes demogr?icos, que abrangiam trabalhadores escravos e
livres, era complementada pelo alto grau de analfabetismo. Neste
sentido, o legado do Imp?io _ extremamente esclarecedor: 83% de
iletrados para uma populao de pouco mais de 14 milh?s de
pessoas .
Vem de longe a vis? estreita, olig?quica, caricaturalmente
aristocr?ica, de um pa? que se desenvolve para poucos, os mesmos
de sempre, de gerao para gerao.

3. A Constituio de 1891
Afigura-se fora de d?ida, constata Seabra Fagundes, que a
Rep?lica no Brasil nasce sem legitimidade. "Nada documenta
11 V. Manuel Maur?io de Albuquerque, Pequena hist?ia da formao social
brasileira, 1981, p. 430 e 441.
12 Idem, p. 432.

12

que a ideia republicana fosse uma aspirao generalizada na opini?


p?lica, embora houvesse grupos diversos, e intelectualmente de
grande express?, que por ela batalhassem. E o epis?io, em si, da
Proclamao, revestiu todos os aspectos de um mero
pronunciamento militar, de um golpe armado. O povo o recebeu
at?ito e perplexo"1^.
A nova ordem, inspirada no figurino norte-americano, institucionalizou-se na Constituio de 24 de fevereiro de 1891, que
operou a tr?lice transformao: a forma de governo, de mon?quica
passa a republicana; o sistema de governo, de parlamentar
transmuda-se em presidencial; a forma de Estado, de unit?ia
converte-se em federal.
A Rep?lica se inicia de forma melanc?ica, densamente autorit?ia, omissa na quest? social, elitista no seu desprezo _
conscientizao popular. Prenunciava-se, desde que promulgada a
nova Carta, a convulsiva instabilidade das instituies, golpeadas
logo _ primeira hora pelo Marechal Deodoro, que em gesto de for?
decretou a dissoluo das C?aras Legislativas.
Com a ren?cia de Deodoro em final de 1891, assume o VicePresidente Marechal Floriano Peixoto, com o dever constitucional
de convocar novas eleies, por n? haverem decorrido dois anos do
per?do presidencial14. Valendo-se, contudo, de prim?ia deturpao
interpretativa da Constituio15, Floriano decide permanecer at_ o
final dos quatro anos, obtendo para tal a chancela do Congresso,
temeroso este de que o regime rec?-inaugurado se convertesse em
ditadura militar.
A fragilidade da nova ordem foi revelada nas inquietaes
sociais e rebeli?s sucessivas que a desestabilizaram. J_ em 1892,
deu-se a sublevao das fortalezas de Lage e Santa Cruz. Em 1893,
a Revolta dos Canudos, A Revoluo Federalista no Rio Grande
do Sul e a Revolta da Armada. Em 1895, 1904 e
13 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 16.
14 Assim dispunha o art. 42 da Carta de 1891, in verbis: "Art. 42. Se, no caso de
vaga, por qualquer causa, da Presid?cia ou Vice-Presid?cia, n? houverem ainda
decorrido dois anos, do per?do presidencial, proceder-se-_ a nova eleio".
15 Floriano sustentou que, por tratar-se do primeiro mandato ap? a Constituio, n?
era aplic?el o art. 42 j_ referido, mas, sim, o _ 2_ do art. 1 Q das Disposies
Transit?ias, que estatu?, in verbis. "2a O Presidente e o Vice-Presidente, eleitos na
forma deste artigo, ocupar? a Presid?cia e a Vice-Presid?cia da Rep?lica durante o
primeiro per?do presidencial".

13

1905, os levantes da Escola Militar. Em 1910, a revolta liderada


por Jo? C?dido pela extino da pena corporal da chibata. Em
1922, nos prim?dios do movimento tenentista, o levante do Forte
Copacabana. Em 1923, a revoluo no Rio Grande do Sul contra
Borges de Medeiros. Em 1924, a revoluo paulista, liderada pelo
General Isidoro Lopes, reunindo-se os rebeldes, ap?, ? tropas de
Lu? Carlos Prestes, no Rio Grande do Sul, dando origem _ Coluna
Prestes, que duraria at_ 1926. A Revoluo de 1930 encerra este
ciclo penoso da Rep?lica brasileira1*'.
N? se pretende, por fugir ao escopo deste estudo, reconstituir o
amplo e complexo mosaico emoldurado sob a rubrica hist?ica da
Rep?lica Velha. Sem embargo, na perspectiva do tema enfocado, n?
_ poss?el passar ao largo dos dois aspectos mais graves da
patologia que lhe causou a ru?a: o dom?io das oligarquias e a
fraude eleitoral institucionalizada.
Durante o governo de Floriano, notadamente pela pol?ica
adotada por Ruy Barbosa no Minist?io da Fazenda, a sociedade
brasileira recebeu t?ue impulso de modernizao. O est?ulo _
iniciativa privada, por via de financiamentos e incentivos, fez surgir
um setor produtivo urbano, de base industrial e molde capitalista.
Esta nascente burguesia cedo colidiu com as oligarquias regionais,
que haviam sofrido transit?io refluxo na passagem da Monarquia _
Rep?lica.
A sucess? de Floriano por Prudente de Morais, em 1894, assinala
o in?io da transio autorit?ia. Paradoxalmente, embora n? por
acaso, retrocede-se na ?ea econ?ica e, por via de consequ?cia, no
campo pol?ico com a rearticulao dos setores agr?ios, cabendo
ao segmento hegem?ico da burguesia latifundi?ia, o cafeicultor, a
predomin?cia no poder. As oligarquias estaduais consolidam o seu
mando17.

16 Vejam-se, em Fernando Whitaker da Cunha (ob. cit., p. 23), breves coment?ios sobre
cada um desses movimentos. Para relatos mais detidos, v. H?io Silva, Hist?ia da
rep?lica brasileira, vols. l a 7; Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit.; Nelson
Werneck Sodr_, Hist?ia militar do Brasil e Edgard Carone, A primeira rep?lica. V.
especificamente sobre Canudos, Canudos: a guerra social, de Edmundo Moniz, onde se
tra?, da origem _ destruio, a trajet?ia do movimento liderado por Ant?io Conselheiro
nos sert?s da Bahia.
17 V. Nelson Werneck Sodr_, O que se deve ler para conhecer o Brasil, s. d., p. 182 e
Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 528 e 529.
14

A f?mula federalista adotada, inspirada no modelo norteamericano, ignorou o passado unit?io e centralizador do pa?.
Recorreu-se ao mesmo crit?io de repartio de compet?cias l_
adotado, como se a Uni? estivesse, subitamente, recebendo poderes
expressos, delegados por Estados que antes fossem independentes,
numa fico que beirava a utopia18. Neste federalismo dualista, de
ampla autonomia estadual e reduzida compet?cia do poder central,
deixou-se de estabelecer a integrao entre as unidades federadas,
bem como de assegurar o equil?rio entre as rendas e os encargos.
Este quadro distorcido agrava-se quando da sucess? de Prudente
de Morais por Campos Sales. Diante da debilidade da Uni?, o novo
Presidente, procurando aliar um crit?io mais pragm?ico e prof?uo
nas relaes intergovernamentais a um prop?ito de controle
pol?ico, engendrou o que ele pr?rio denominou de a "Pol?ica dos
Estados", que em seguida degenerou na controvertida "Pol?ica dos
Governadores".
N? obstante haja merecido ju?o condescendente de estudioso de
escol1*5, parece mais precisa a an?ise severa de Seabra Fagundes,
identificando-a como "um apelo oportunista _ conjugao de for?s
estaduais e federais, em permuta de apoio", que predisp? _
deturpao do quadro institucional20.
Como quer que se a qualifique, certo _ que n? resultou favor?el
o saldo da "Pol?ica dos Governadores". Nesse per?do, consolidouse o predom?io dos Estados mais fortes, como S? Paulo e Minas
Gerais, que em seguida converteu-se na abusiva

18 Ruy Barbosa, constatando a impossibilidade de tal exagero que, num primeiro


momento, amea?u atribuir "soberania" aos Estados , identificou-lhe o car?er
desagregador, pronunciando-se na Assembleia Constituinte em dura cr?ica aos que
propugnavam pela quase independ?cia dos Estados em relao _ Uni?: "N? somos uma
federao de povos at_ ontem separados e reunidos de ontem para hoje. Pelo contr?io,
_ da Uni? que partimos (...). Grassa, por a_, um apetite desordenado e doentio de
federalismo, cuja expans? sem corretivo seria a pervers? e a ru?a da reforma federativa
(...). Ontem de Eederao n? t?hamos nada. Hoje n? h_ Eederao que nos baste" (A
Constituio de 1891, in Obras completas de Ruy Barbosa, vol. XVII, tomo I, 1946, p.
146, 148 e 151).
19 V. Raul Machado Horta, Tend?cias do federalismo brasileiro, in Revista de Direito
P?lico, nQ 9, p. 13.
20 M. Seabra Fagundes, no pref?io de Direito constitucional brasileiro: o problema da
federao, supra, nota 3.

15

"Pol?ica do Caf_-com-Leite".21 A concentrao do poder pol?ico na


?bita estadual acentuou a for? dos governadores, que eram mera
express? das oligarquias regionais. A autonomia federativa,
idealizada na superestrutura jur?ica, pervertia-se na infra-estru-tura
olig?quica22, que gerava, ainda, um subproduto: o coro-nelismo,
surgido da manipulao dos munic?ios por chefes locais. Eventuais
insubmiss?s ao esquema delineado eram punidas com a interveno
federal, utilizada para a satisfao de prop?itos pol?icos.
Na esteira dessas deformaes, consequ?cia das mesmas causas,
instituiu-se a falsificao ostensiva, continuada e permanente do
sistema de sufr?io23. O acesso aos cargos do Poder Executivo e ao
Congresso n? decorria da escolha do eleitorado, mas por imposio
pr?ia dos partidos dominantes em S? Paulo e Minas Gerais, com
participao residual de outros Estados. Atas falsas asseguravam a
"eleio" da chapa oficial, garantida ainda pela "depurao" levada
a efeito por
21 Sumariamente, a pol?ica do caf_-com-leite significava a altern?cia de presidentes
indicados por S? Paulo (produtor de caf_) e por Minas Gerais (Estado onde era
mais desenvolvida a pecu?ia leiteira) no Governo da Rep?lica. Tal pol?ica durou at_
1930, quando o paulista Washington Luiz a rompeu, vetando o mineiro Ant?io Carlos
de Andrade.
Sobre este e outros aspectos da Rep?lica Velha, v. Dalmo de Abreu Dallari, Os
Estados na federao brasileira, de 1891 a 1937, in Revista de Direito Constitucional e
Ci?cia Pol?ica, na 3.
22 Em seu significado tradicional, ligado _ etimologia do voc?ulo, oligarquia
designa o "governo de poucos", embora desde o pensamento grego a mesma
palavra tenha sido utilizada na acepo mais espec?ica e eticamente negativa de
"governo dos ricos:', para o qual se usa hoje um termo de origem igualmente grega,
"plutocracia" (v., a prop?ito, Norberto Bobbio. Dicion?io de pol?ica, 1986, p. 835).
Em sentido mais corrente, oligarquia n? identifica propriamente uma forma
peculiar de governo, mas uma situao de fato em que o poder supremo se
concentra em um restrito grupo de pessoas, ligadas por interesses econ?icos e
pol?icos, gerando um sistema de privil?ios voltado para a autoconservao.
No contexto espec?ico que se vem retratando, o fen?eno olig?quico traduzia-se no
predom?io praticamente absoluto da classe dos senhores territoriais, que encobria,
por tr? de uma fachada falsamente democr?ica, "um fundo medieval". A vida pol?ica
brasileira gravitava em torno dessas oligarquias, que dominavam os Estados e
proviam as funes p?licas, tanto no campo formalmente distribu?o _ escolha
popular como no campo administrativo (v. Nelson Werneck Sodr_, O que se deve ler
para conhecer o Brasil, cit., p. 186). 23 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 18.
16

ocasi? cia diplomao dos eleitos. Para a Presid?cia da Rep?lica e os


Governos Estaduais, jamais foi poss?el derrotar os candidatos
apoiados pela situao. A campanha civilista de Ruy Barbosa,
assim como a de 1918, a da reao republicana com Nilo Pe?nha
(1922) e a da Alian? Liberal com Vargas (1929), remarcam bem a
inviabilidade de qualquer esfor? neste sentido24.
Em obra cl?sica e justamente celebrada, Victor Nunes Leal
analisa a quest? das oligarquias e do coronelismo. Em estudo de
profundo corte sociol?ico, conclui que aqueles fen?enos decorrem
da superposio do regime representativo, em base ampla, a uma
inadequada estrutura econ?ica e social. Por esta via, incorporou-se
_ cidadania ativa um volumoso contingente de eleitores
incapacitados para o consciente desempenho de sua miss? pol?ica,
vinculando-se os detentores do poder pblico, em larga medida, aos
condutores daquele "rebanho eleitoral"25.
A Rep?lica brasileira, que desde sua proclamao n? atingira um
funcionamento institucional normal, esva?-se sem legitimidade,
canhestramente liberal, em grosseira contrafao. A aus?cia de
verdadeiros partidos pol?icos nacionais fazia com que, por sob um
falso r?ulo partid?io, se dissimulasse o encadeamento personalista
das relaes pol?icas26. Guardavam-se as apar?cias democr?icas,
mas n? era poss?el fazer pol?ica fora do oficialismo.
N? havia, registra Raymundo Faoro, "apesar de direto o pleito, o
corretivo eleitoral, num tempo em que as urnas s_ cantavam a lio
previamente ensaiada, sem surpresas poss_24 Idem. V. tamb? Rodolpho Telarolli, Eleies e fraudes eleitorais na Rep?lica Velha,
1982.
25 Victor Nunes Leal, Coronelismo, enxada e voto, 1978, p. 253.
26 A este prop?ito, consignou com precis? o saudoso Manuel Maur?io de
Albuquerque (ob. cit., p. 536): "As alian?s entre as oligarquias regionais substitu?am
vantajosamente as que poderiam ser referendadas por legendas partid?ias. A
tentativa para p? em ao alguns partidos de ?bito nacional e que se realizaram entre
os participantes do bloco de classes hegem?ico careciam de diversidade ideol?ica na
medida em que defendiam interesses sociais n? antag?icos. Desta forma, a sua
exist?cia estava limitada ao prest?io desfrutado por chefes portadores de certo carisma
pol?ico, como Pinheiro Machado e Ruy Barbosa, fundadores do Partido
Republicano Conservador (1910) e do Partido Republicano Liberal (1913),
respectivamente".
17

veis"27. H?io Silva, analisando a sucess? de Campos Sales por


Rodrigues Alves, retrata bem a situao real: "Ainda uma vez, a
oposio, sem for? para se opor _ designao presidencial,
marcava a sua posio em uma candidatura de contestao (referese ao lan?mento do nome de Quintino Bocaiuva), com o que
salvava a apar?cia da democracia. Fora assim com Lauro Sodr_
contra Campos Sales. Mas n? haveria, propriamente, uma disputa
de votos. O candidato do Catete podia preparar a sua plataforma de
governo, l_-la em um banquete, aos pr?eres, sem precisar ir ao
encontro do povo, em uma campanha eleitoral"28.
A reforma constitucional de 1926, sob a presid?cia de Arthur
Bernardes, teve por tra? fundamental o ?peto centralizador,
impondo limitaes _ autonomia dos Estados, fortalecendo a Uni?
e ampliando os casos de interveno federal29. N? obstante seus
aspectos positivos, a emenda promulgada n? foi capaz de restaurar
a credibilidade do regime, nem de enfrentar as distores
estruturais e conjunturais que conduziam a primeira Rep?lica a seu
fim inexor?el. No depoimento de Afonso Arinos, ela passou
"despercebida" no governo de Washington Luiz, at_ a revogao
de fato da Carta pelo movimento revolucion?io de 193030.
Contempor?ea de uma ?oca turbulenta, confrontada pela
realidade estamental da organizao s?io-pol?ica do pa?, a
Constituio de 1891 n? foi efetivamente uma s?tese normativa das
instituies. O processo eleitoral desacreditado pela manipulao e
pela fraude foi raz? decisiva embora n? ?ica de seu fracasso.
A causa imediata e mais aparente da Revoluo de 1930 foi a
campanha presidencial, que, ali?, sempre foi motivo de "crises

27 Raymundo Faoro, O malogro da federao, in Revista Isto_, 26.12.79, p. 9.


28 H?io Silva, Hist?ia da rep?lica brasileira, vol. 2, 1975, p. 106.
29 A Emenda Constitucional de 1926 inovou, ainda, nos seguintes pontos importantes: proibio da reeleio de presidentes e governadores dos Estados; proibio
das caudas or?mentarias; restrio _ teoria ampliativa do habeas corpus, criao
original do Supremo Tribunal Federal na defesa de liberdades pol?icas e individuais;
instituio do veto parcial, dentre outras.
30 Afonso Arinos de Melo Franco, Direito constitucional. Teoria da Constituio.
As Constituies do Brasil, 1976, p. 167.

graves e profundas" ao longo do regime republicano 31 . O apoio de


Washington Luiz _ candidatura vitoriosa de J?io Prestes sobre a
Alian? Liberal que apresentara Get?io Vargas e Jo? Pessoa
nutriu a reao de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Estados do
nordeste, dispostos a conquistar pelas armas uma renovao de
costumes que n? haviam conseguido pelas urnas32.
As motivaes mais profundas eram muitas. Em ?bito internacional, a crise econ?ico-financeira de 1929 irradiava at_ o
Brasil os seus efeitos, agravando o estado geral de insatisfao.
Uma nova classe m?ia, urbana e industrial, contrapunha-se _ velha
face do pa?, rural e agr?ia. Esta pequena burguesia urbana em
ascens?, em cujo contexto se inseria a jovem oficialidade do
Ex?cito, tinha o seu ide?io expresso no Tenentismo, movimento que
em seu difuso programa defendia o voto secreto, a reforma
administrativa e outras teses voltadas para a moralizao das
pr?icas pol?icas.
N? se deve desprezar o fato de que o processo de industrializao, estimulado por injunes da primeira guerra, fez nascer
nas cidades o operariado, que come? a despertar como for? pol?ica.
As organizaes de trabalhadores, que antes tinham mero car?er
associativo e beneficente, assumem o seu papel reivindicat?io. O
Partido Comunista do Brasil, depois Partido Comunista Brasileiro,
_ fundado em 1922, por Astrojildo Pereira. Com algum atraso, a
quest? social chegara ao Brasil.
O movimento de 1930, a despeito dos desvios que, posteriormente, apresentou no seu curso origin?io, foi a ?ica revoluo
da Rep?lica, no sentido de transformao de estruturas e
renovao das instituies33. Mas tal entendimento h_ de ser
temperado cum grano salis. Embora sendo mais do que uma
mudan? de mera acomodao, era rasa em profundidade: representava a quebra da hegemonia absoluta do setor agr?io
exportador, que passava a partilhar o poder pol?ico e econ?ico com
a burguesia industrial. Disputa na classe dominante, sem maior
ambio por transformaes sociais mais amplas.

31 Assim foi em 1910, 1919, 1922 e 1929. V. Pedro Calmon, Curso de direito p?lico,
1942, p. 377.
32 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 547.
33 V. H?io Silva, ob. cit., vol. 7, p. 34 e M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 19-

18

19

4. A Constituio de 1934
Vitorioso o movimento, uma Junta Governativa Militar, pelo
Decreto ns 19-398, de 11 de novembro de 1930, formalizou a
transfer?cia do poder para um Governo Provis?io, chefiado por
Get?io Vargas. A nova ordem somente veio a institucionalizar-se,
tardiamente, na Carta Pol?ica de 16 de julho de 1934, cuja
necessidade fora "dramaticamente" acentuada pela Revoluo
Constitucionalista de S? Paulo, em 1932. 34
A Constituio de 1934, influenciada pela Constituio de
Weimar, de 1919, e pelo corporativismo, continha inovaes e
virtudes. Dedicou um t?ulo _ Ordem Econ?ica e Social, iniciando
a era da interveno estatal. Criou a Justi? do Trabalho e o sal?io
m?imo, instituiu o mandado de seguran?, acolheu expressamente a
ao popular e manteve a Justi? Eleitoral, criada em 1932. Em
uma f?mula de compromisso entre capital e trabalho, delineou o
arcabou? formal de uma democracia social, que n? se consumou.
Na Europa, o racionalismo jur?ico de Preuss e Kelsen, projetado em diversas Constituies, como as da Alemanha, stria e
Espanha, ampliava o objeto do constitucionalismo, incorporando
os direitos econ?icos e sociais. Tal avan?, contudo, operava-se na
esfera estritamente jur?ica, incapaz de submeter o desempenho
pol?ico das instituies, que, em diversos pa?es, afastavam-se at_
mesmo da f?mula liberal cl?sica do Estado de direito.
Na It?ia, o fascismo se instalara desde 1922. Na Alemanha, por
volta de 1930, desenrolavam-se as agitaes que levariam ao fim
da experi?cia de Weimar, com a ascens? do nazismo. Em Portugal,
j_ se havia entronizado o salazarismo, e na Espanha, pouco ap?, o
franquismo tomaria o poder 35. Em toda parte se disseminava o
sentimento antiliberal e antidemocr?ico, em nome do regime de
autoridade.
A Constituio de 1934, em dolorosa contradio, consolidava o
ide?io moralizador e liberal da Revoluo de 1930, numa ?oca de
crescente antiliberalismo, em que as reivindicaes
34 Pinto Ferreira, Princ?ios gerais do direito constitucional moderno, 1971, vol. I,
p. 112.
35 Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., p. 88.

20

eram muito mais econ?icas e sociais que pol?icas. A bipola-rizao


ideol?ica consumou-se por via de dois movimentos pol?icos. De um
lado, a Ao Integralista Brasileira, fundada em 1933, por Pl?io
Salgado, de inspirao indisfar?velmente fascista, com uma
doutrina "nacionalista, tradicionalista e autorit?ia"36. De outro lado,
a Alian? Nacional Libertadora (ANL), criada em 1935, uma "frente
antiimperialista e antifascista", que reunia antigos partid?ios da
Revoluo de 1930, setores liberais de esquerda e o Partido
Comunista.
A radicalizao da ANL afastou adeptos, acarretou a pris? de
in?eros militantes e levou-a _ clandestinidade. Em novembro de
1935, de forma prematura, desarticulada e sem apoio popular
seguro37, teve in?io uma insurreio armada para tomar o poder,
com repercuss?s no Rio de Janeiro, Natal e Recife. O movimento, em
seguida dominado, ficou conhecido como a Intentona Comunista.
Remonta a esta ?oca o nascimento de mais uma das patologias
pol?icas nacionais: a "ind?tria do anticomunismo", inexaur?el
pretexto para a supress? das liberdades p?licas, que atingiu o seu
apogeu na fase mais violenta do ciclo militar autorit?io, iniciado em
1964.
A partir do movimento comunista de novembro de 1935, as
instituies pol?icas de 1934 s_ conservariam "apar?cia de vida" 38.
Logo em dezembro, foram introduzidas tr? emendas na Constituio
(Decreto Legislativo nfi 6, de 18.12.35), em refor? _ autoridade do
Poder Executivo, que, pouco ap?, declarou "Estado de Guerra",
prorrogado por um ano. Em sua curt?sima vig?cia, a Carta de 1934
conviveu com longo per?do de suspens? das garantias
constitucionais.
Previsto o t?mino do mandato do Presidente da Rep?lica para
1938, deflagrou-se, desde o in?io do ano anterior, o processo
sucess?io. A candidatura de Armando Sales de Oliveira,

36 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 562. Sobre este movimento, veja-se o ensaio-depoimento de Fernando Whitakcr da Cunha in Democracia e cultura, 2 a ed., s.d., p.
259 e seguintes, bem como o testemunho de A. Machado Paup?io, constante do
pref?io ?uele trabalho.
37 Neste sentido _ a cr?ica, insuspeita de facciosismo, de Manuel Maur?io de
Albuquerque, ob. cit., p. 583. O depoimento de Lu? Carlos Prestes encontra-se em
Prestes: lutas e autocr?icas, de D?is de Moraes e Francisco Viana, Ed. Vozes, 1982.
38 Afonso Arinos de Melo Franco, ob. cit., p. 89.

21

ex-Governador de S? Paulo, expressava os interesses cia burguesia


industrial e cafeeira daquele Estado. Jos_ Am?ico de Almeida,
pol?ico paraibano, representava alguns dos ideais do movimento de
1930, opondo-se ao retorno _ pol?ica olig?quica e incorporando ao
seu programa reivindicaes populares. Pl?io Salgado, lan?do pelo
movimento integralista, desistiu pouco ap?, engajando-se no
continu?mo de Vargas.
uela altura, conspirava-se abertamente contra a realizao de
eleies e j_ se articulava militarmente a continuidade do governo,
sob a lideran? do General Gois Monteiro, Chefe do Estado-Maior
do Ex?cito. A perman?cia de Vargas, contudo, esbarrava em um
obst?ulo: a Constituio de 1934 vedava a reeleio do Presidente
no quadri?io imediatamente posterior. Somente a ruptura
institucional ensejaria a perman?cia no poder. No fluxo da
incessante repress? iniciada na perseguio _ Alian? Nacional
Libertadora, o golpe pretendido alicer?u-se no pretexto mais ?vio e
dispon?el: "o perigo comunista", ?uela altura inteiramente
inexistente, pelo encarceramento dos membros da oposio mais
consequente. Armado o cen?io, a farsa foi encenada pela
divulgao do falso Plano Cohen (corruptela de Bela Kuhn, antigo
l?er comunista h?garo), fico que narrava detalhes de uma
pretensa insurreio comunista. O respons?el pela elaborao do
plano fora o ent? Capit? Ol?pio Mour? Filho, que mais tarde tamb?
teria papel decisivo em outro golpe contra as instituies: o de
1964.
Com o apoio dos comandantes militares e sob a influ?cia das
for?s ditatoriais que se al?ram ao poder no Velho Continente,
Get?io Vargas, em 10 de novembro de 1937, dissolve o Congresso
com tropas de choque, faz uma proclamao _ Nao e outorga a
Carta de 1937. Inicia-se o Estado Novo. Melancolicamente, expirase a fugaz vig?cia da Constituio de 1934.

5. A Carta de 1937
N? merece maior rever?cia a Carta de 1937, cognominada de
"Polaca", pela influ?cia sofrida de sua cong?ere polonesa de 1935,
imposta pelo Marechal Josef Pilsudski. H_ mesmo quem
22

lhe negue exist?cia jur?ica, por n? haver sido submetida ao


plebiscito previsto em seu art. 18739.
O Texto mantinha o regime federativo, que teve, no entanto,
car?er meramente "nominal", de vez que, na pr?ica, restabeleceu-se
o unitarismo do Imp?io, com interventores designados pelo Poder
Central . O Poder Legislativo, bicameral, a ser exercido com a
colaborao do Conselho da Economia Nacional que lhe daria o
toque corporativista jamais chegou a se instalar. Foi rompida a
independ?cia e harmonia dos Poderes pela atribuio de
supremacia ao Executivo. Com base no art. 180, o Ditador, por n?
se haver reunido o Parlamento Nacional, legislou durante todo o
per?do de sua perman?cia no Poder por via de decreto-lei41.
O enorme passivo pol?ico do Estado Novo no qual avulta a
viol?cia institucional como instrumento de combate ideol?ico
empana, mas n? elimina, algumas realizaes no campo econ?ico e
social. A_ teve in?io o primeiro est?io da nacionalizao formal da
economia, bem como do controle sobre certas ?eas estrat?icas de
produo, como minerao, a? e petr?eo. Fomentou-se a
industrializao no setor privado, paralelamente _ prestao, pelo
Estado, de servi?s de infra-es39 Assim entende Fernando Whitaker da Cunha (Pol?ica e liberdade, cit., p. 32),
para quem o seu valor _ "meramente hist?ico".
40 Raul Machado Horta, A autonomia do Estado-membro no direito constitucional
brasileiro, 1964, p. 201.
41 Era mais amplo o arsenal ditatorial. O art. 177, que teve sua efic?ia indefinidamente prorrogada, permitia a aposentadoria e reforma de qualquer funcion?io civil ou
militar, por ju?o discricion?io do "Governo" (SIC). O "Estado de emerg?cia",
declarado pelo art. 186, suspendendo direitos e garantias individuais, s_ foi revogado
ap? a deposio do Presidente, pela Lei na 16, de 30 de novembro de 1945.
De parte isto, os partidos pol?icos foram extintos e o ?ico mecanismo de ao
ideol?ica operante era o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). Estabeleceu-se a censura aos meios de comunicao, instituiu-se a pena de morte e
proibiram-se as greves. Criou-se o Tribunal de Seguran? Nacional, colegiado de
exceo manipulado para a intimidao de advers?ios.
Remonta a este per?do a introduo da tortura como instrumento de repress?
pol?ica. Simboliza esta ?oca obscura a entrega de Olga Ben?io, mulher de Lu?
Carlos Prestes, _ Gestapo Nazista, vindo a mulher do l?er comunista a ser morta em
um campo de concentrao. Sobre este epis?io, veja-se o candente relato de
Fernando de Moraes {Olga, 1985). Para um instigante retrato liter?io da perseguio
pol?ica no Estado Novo, confira-se a obra cl?sica de Graciliano Ramos, Mem?ias do
c?cere.

23

trutura, propiciando uma expans? capitalista42. Houve avan?s


ineg?eis no campo trabalhista, com a instituio de diversos
direitos e vantagens aos trabalhadores, sem embargo do car?er
paternalista da atuao governamental e do atrelamento dos
sindicatos ao poder p?lico.
_ ineg?el, todavia, que em todo este complexo painel, a
Constituio n? desempenhou papel algum, substitu?a pelo mando
personalista, intuitivo, autorit?io. Governo de fato, de suporte
policial e militar, sem submiss? sequer formal _ Lei maior, que n?
teve vig?cia efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam
ao chefe do Executivo poderes excepcionais.
O crescente desgaste pol?ico do Estado Novo era de certa forma
atenuado pela conflagrao mundial, em curso desde 1939- Ap? a
ambiguidade inicial, o Brasil ingressara no conflito, em 1942, sob a
influ?cia dos Estados Unidos, que se haviam envolvido no ano
anterior. Sem menosprezo _ resist?cia interna que se opunha ao
regime, _ ineg?el que os rumos da guerra at_ o seu desfecho final,
em 1945, foram decisivos para que se fechasse o cerco em torno da
ditadura.
Captando a evid?cia e rendendo-se aos novos tempos, Vargas
deu in?io a uma s?ie de medidas liberalizantes, a partir da Lei
Constitucional ns 9, de 28 de fevereiro de 1945, que alterou
profundamente a feio da Carta de 1937. Anunciada a convocao de eleies gerais, organizaram-se pela primeira vez na
experi?cia brasileira partidos pol?icos de ?bito nacional que,
mesmo n? se identificando por lastro ideol?ico mais profundo,
representavam diferentes segmentos da sociedade 3.

Em meio _ politizao resultante cia abertura do regime e j_


deflagrada a campanha _ sucess? presidencial 4'1, fortalecia-se, com
o apoio de Vargas, o Queremism.o, ecl?ico movimento pol?ico que
defendia a perman?cia do ex-ditador no poder. A repercuss?
popular de tal iniciativa fez com que se temesse pelo efetivo
desdobramento do processo eleitoral. Em 29 de outubro de 1945, as
For?s Armadas, lideradas pelo General Gois Monteiro, intervieram
num golpe de for?, mas sem viol?cia, e depuseram o Presidente,
que se retirou para S? Borja.
A Assembleia Constituinte foi convocada em 12 de novembro
de 1945 e eleita em 2 de dezembro seguinte, mesma data em que
sufragado o novo Presidente: General Eurico Gaspar Dutra.
Encerrava-se o ciclo da Carta de 1937, que jamais teve vig?cia
regular e efetiva, desfazendo-se o sonho de seu art?ice, o jurista
Francisco Campos, de institucionalizar no Brasil um governo forte
e corporativista45.

42 V. em Ren_ Armand Dreifuss (1964: A conquista do Estado ao pol?ica,


poder e golpe de classe, 1981, p. 22 a 24) uma densa an?ise econ?ica e pol?ica do
Estado Novo.
43 Surgiram, a partir da_, mais de trinta partidos pol?icos. Apenas alguns deles
tiveram alcance nacional, com destaque para tr?: a Uni? Democr?ica Nacional
(UDN), o Partido Social Democrata (PSD) e o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB).
Na UDN se agruparam os principais setores de oposio ao Estado Novo, em torno
de um discurso liberal e de interesses que tinham apelo sobretudo na classe m?ia
urbana. O PSD congregou as situaes estaduais, lideradas p?os interventores
nomeados por Vargas, bem como os chefes pol?icos do interior. O PTB articulou-se
com base nas reivindicaes trabalhistas, fortemente marcado, na sua g?ese, pela
atividade sindicalista oficial. Sintomaticamente, a figura carism?ica e

amb?ua de Vargas ligava-se tanto ao PSD como ao PTB, havendo sido presidente de
honra de ambos os partidos.
Com a libertao de Prestes, em 1945, iniciou-se breve per?do de legalidade do
Partido Comunista. Os integralistas se reuniram no Partido de Representao Popular
(PRP).
44 Apresentaram-se como candidatos _ Presid?cia da Rep?lica: o Brigadeiro
Eduardo Gomes, pela UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e o
engenheiro Yedo Fi?a, pelo PCB.
45 As ideias de Francisco Campos encontram-se compendiadas em seu O Estado
nacional, 1941, que re?e diversos de seus pronunciamentos entre 1935 e 1939. Mais
tarde, Campos voltar-se-ia contra o regime e o governo de que fora ide?ogo (v.
Revista Forense, vol. CHI, 1945).
25

24

6. A Constituio de 1946
O C?igo Pol?ico promulgado em 18 de setembro de 1946 foi
contempor?eo de uma fecunda ?oca de construo constitucional
em todo mundo. Com o fim da Segunda Guerra, diversos Estados
tornaram-se
independentes,
elaborando
seus
estatutos
fundamentais. Outros tantos, findos os regimes ditatoriais,
reordenavam suas instituies. Conforme noticia Afonso Arinos,
entre 1946 e 1949, vinte e um pa?es editaram novas

Constituies, sem contar a Am?ica Latina, onde oito Estados


inauguraram novas Leis b?icas ou reformaram a fundo as existentes.46
Externamente, tr? foram as principais fontes de influ?cia na
elaborao da nova Carta: a Constituio norte-americana, ainda
uma vez, serviu de estampa para a moldagem do federalismo; na
Constituio francesa, de 1848, procurou-se colher uma certa
atenuao para a rigidez do sistema presidencialista, notadamente
quanto ao comparecimento de Ministros de Estado ao Congresso;
por fim, a Constituio de Weimar, que inspirou a inclus? de
princ?ios afetos _ ordem econ?ica e social 47. No plano interno,
decalcou-se ela, em m?tiplos pontos, na Constituio de 193448.
Politicamente, a nova ordem timbrava-se pelo liberalismo, em
colorao conservadora, "tingida de social", para usar a express? de
Nelson Saldanha.4^ Na estrutura t?ica do constitucionalismo
burgu?, buscava-se um pacto social apto a conciliar, numa f?mula
de compromisso, os interesses dominantes do capital e da
propriedade com as aspiraes emergentes de um proletariado que
se organizava.
Exaltada pela doutrina como a melhor de nossas Cartas, a
Constituio de 1946 merece an?ise d?lice. Como instrumento de
governo, ela foi deficiente e desatualizada desde a primeira hora.
Como declarao de direitos e de diretrizes econ?icas e sociais, foi
?il e avan?da.50
Com efeito, no que se relacionava com a estrutura e o funcionamento dos Poderes, praticamente nada inovou, mantido,
substancialmente, o molde de 1891. Esta falta de criatividade teve
repercuss? especialmente grave no processo de elaborao
legislativa, causando um descompasso entre a capacidade t?nica e
material de legislar do Congresso e as exig?cias da vida

46 Ob. cit., p. 171.


47 V. Pinto Ferreira, ob. cit., p. 114 e Wilson Accioli, Instituies de direito
constitucional, 1981, p. 84.
48 Na verdade, _ falta de um projeto preordenado, os trabalhos constituintes
tomaram por base o Texto de 1934.
49 Nelson Saldanha, Formao da teoria constitucional, 1983, p. 195.
50 V., a prop?ito, M. Seabra Fagundes, Treze anos de pr?ica da Constituio, in
Revista Forense, nQ 187, p. 7 e seguintes.
26

nacional, sobretudo no campo da economia 51. A reao aos abusos


do Executivo no per?do anterior levaram o constituinte de 46 a
restringir-lhe o desempenho, notadamente na ?ea da produo
legal, no momento em que em todo o mundo tal compet?cia se
alargava. Numa sociedade em transformao acentuada, a
legislao se produzia de forma morosa e insatisfat?ia. A rigidez
gerou a distoro, com a invas? da esfera de reserva legal por atos
normativos subalternos, gestados no Executivo, sem controle do
?g? de representao popular.
De outra parte, em sua face mais virtuosa, continha ampla e
moderna enunciao dos direitos e garantias individuais, bem
como de regras atinentes _ educao e _ cultura, e, muito
especialmente, dos princ?ios que deviam reger a ordem econ?ica e
social. Foi sua a inovao de introduzir no texto constitucional a
regra de que a lei n? poderia excluir da apreciao do Poder
Judici?io qualquer les? de direito individual (art. 141, _ 4a). Previu a
obrigatoriedade do ensino prim?io (art. 188, I), a repress? ao abuso
do poder econ?ico (art. 148), condicionou o uso da propriedade ao
bem-estar social (art. 147) e consignou o direito dos empregados _
participao no lucro das empresas (art. 157, IV), dentre outras
medidas de car_ ter social.
Ao ?gulo da realizao da justi? social acenada pelo Texto (art.
145), faltou substancial efetividade _ Carta de 1946, notadamente
pela n? edio da maior parte das leis complementares por ela
previstas ou impostas virtualmente pelo seu esp?ito 52. Tal omiss?
impediu que se integrasse, na extens? desej?el, o seu sistema de
garantias e direitos, bem como que se concretizassem as v?ias
regras program?icas nelas inseridas.
Sob o prisma pol?ico, todavia, o per?do iniciado em 1946, e que
resistiu a todas as turbul?cias at_ abril de 1964, foi o ?ico at_ ent?
em nossa hist?ia que permitiu certa autenticidade no processo
representativo. A exist?cia, j_ referida, de partidos pol?icos de
?bito nacional e o equil?rio que se estabeleceu entre os Poderes do
Estado asseguraram pleitos menos marcados pela fraude. Em
vig?cia efetiva, preservou-se o texto constitu51 Idem, p. 8.
52 Idem, p. 15, onde se cont? minucioso invent?io sobre a legislao prevista e n?
editada.
27

cional de tutelas indevidas e de embara?s outros que n? os


decorrentes cia pr?ria concretizao cia norma, na sua transposio
do plano gen?ico e abstrato para a realidade nacional.
Sem embargo, n? foram poucas as crises ocorridas, nascidas da
cr?ica incapacidade de absoro institucional da diverg?cia e de um
germe golpista que contaminara os segmentos pol?icos que n? se
haviam afirmado eleitoralmente desde o fim do Estado Novo.
Insuspeitamente, Afonso Arinos estigmatiza o vezo que se
disseminou, na equivocada perspectiva de fazer-se da oposio um
destrutivo combate ? instituies5'.
Logo ao in?io do apagado governo de Dutra, em conjuntura
marcada pela intensificao da guerra fria, foi requerida a cassao
do registro do Partido Comunista, que elegera um senador e 15
deputados federais. A intoler?cia ideol?ica e o aparato autorit?io
que n? se desfizera por inteiro levaram o Tribunal Superior
Eleitoral, em 7 de maio de 1947, a decretar, por tr? votos a dois, o
cancelamento do registro do Partido. Condenavam-se ideias _
clandestinidade.
Novo abalo veio com a vit?ia de Get?io Vargas _ sucess? de
Dutra, nas eleies de 3 de outubro de 1950. Derrotando o
Brigadeiro Eduardo Gomes, lan?do uma vez mais pela UDN, o exditador voltava ao poder, sobre uma plataforma de proteo ao
trabalhador e de defesa da economia nacional54. Inaugurava-se a fase
do populismo nacionalista, combatido desde a primeira hora por
diversos segmentos militares e pela burguesia industrial e
financeira, nacional e estrangeira.
Progressivamente, o governo foi se desgastando e ficando
isolado. _ esquerda, sofria a contestao ao trabalhismo oficial, em
particular ao seu assistencialismo paternalista e ao controle
exercido sobre as pr?icas sindicais, estigmatizado como peleguismo. _ direita, uma campanha intensa, cont?ua e virulenta,
liderada pelo jornalista e Deputado Carlos Lacerda, denunciava a
corrupo administrativa, o tr?ico de influ?cias e facilidades
concedidas ao jornal situacionista ?tima //ora55.
53 Ob. cit., p. 172.
54 Ap? longa e convulsionada campanha, foi criada, em 1953, a Petrobras,
instituindo-se o monop?io estatal da explorao, refino e transporte do petr?eo. Em
1952 fora criado o Banco Nacional do Desenvolvimento Econ?ico. Em 1954, Vargas
encaminhou ao Congresso mensagem criando a Eletrobras, s_ aprovada anos depois.
55 V. Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 609 c segs. c H?io Silva. ob.
28

Um atentado contra Lacerda, em 4 de agosto de 1954, vitimou o


Major Rubem Vaz. A apurao do homic?io, levada a efeito por
oficiais cia Aeron?tica, que implantaram um verdadeiro poder
paralelo ao oficial a Rep?lica do Gale? , conduz ao
comprometimento do chefe da guarda pessoal do Presidente.
Incitado a renunciar, sob press? militar e de parcela influente da
opini? p?lica, Vargas pratica o seu ?timo gesto pol?ico: suicidase em 24 de agosto de 1954. Em sua carta-testamento, o espelho
da complexa personalidade do homem que por 19 anos dirigiu o
pa?: o sincero sentimento da causa popular comungado com uma
postura messi?ica, personalista; o chefe que se supunha acima da
estrutura coletiva e das for?s sociais.
A morte de Vargas adiou por dez anos o golpe que se delineara,
congregando o poder militar a lideran?s pol?icas civis,
agrupadas, principalmente, na UDN. A enorme comoo popular
provocou o refluxo da ascens? conservadora. O Vice-Presidente
Caf_ Filho assume a chefia do Governo, para completar o mandato.
As urnas de 3 de outubro de 1955 recolheram os votos que
elegeriam para a Presid?cia da Rep?lica o candidato do PSD,
Juscelino Kubitschek56, cuja candidatura sofrera forte oposio
dos chefes militares, que nele viam o continu?mo do populismo
getulista, especialmente pela presen? de Jo? Goulart, do PTB e
ex-Ministro do Trabalho de Vargas, compondo a chapa vitoriosa
como Vice-Presidente. Nova crise estava formada.
Imediatamente ap? a divulgao dos resultados, iniciou-se a
conspirao contra a posse dos eleitos, a pretexto de que n?
haviam obtido a maioria absoluta dos votos. Exig?cia que, no
entanto, n? constava da legislao. Em 3 de novembro seguinte,
Caf_ Filho sofre um enfarte e afasta-se do cargo, sendo substitu?o
por Carlos Luz, Presidente da C?ara dos Deputados.
Pouco adiante, o General Henrique Lott, rec?-exonerado do
Minist?io da Guerra, convencido de que, com o envolvimento do
Presidente, tramava-se o desrespeito ao resultado das urnas,
deflagrou um dos mais curiosos epis?ios da hist?ia militar do pa?:
um golpe preventivo, destinado a assegurar a legalidade
cit., vol. 14, p. 34 e segs. Detalhes deste ?timo epis?io s? narrados no livro de mem?ias
de Samuel Wainer, Minha raz? de viver, 1987.
56 Concorreram ao pleito tr? outros candidatos: Juarez T?ora, pela UDN (e, tamb?, pelo
PDC e PL); Ademar de Barros, pelo PSP; e Pl?io Salgado, pelo PRP.

29

constitucional. Carlos Luz _ declarado impedido pelo Congresso,


sendo sucedido por Nereu Ramos, Presidente do Senado, que
governa sob estado de s?io at_ a transmiss? do cargo. Caf_ Filho,
restabelecido da enfermidade, foi impedido de reassumir57.
Juscelino Kubitschek toma posse em 31 de janeiro de 1956. A
despeito de forte hostilidade da oposio civil e do ressentimento
militar, seu governo se realiza num quadro de razo?el equil?rio 58 e
de ampla aceitao popular. Mantendo, embora, intactas as
estruturas de estratificao social, realiza com ?ito um programa
de governo marcado pelo desenvolvimentismo, fundado em um
plano de metas que foi em larga medida atingido. A
industrializao, nutrida por investimentos de infra-estrutura
notadamente energia e transportes e por capitais estrangeiros,
consolidou o processo de substituio de importaes, em
expressivo crescimento da renda nacional. A construo de
Bras?ia figurou como s?bolo da capacidade empreendedora do
Presidente.
N? obstante, a oposio ao seu governo se avolumava. Nos
c?culos pol?icos _ esquerda, condenava-se sua in?cia na quest?
fundi?ia e a internacionalizao da economia, gerando um capitalismo dependente. _ direita, o bloco udenista-militar capi-

57 Caf_ Filho, na mesma data em que votado seu impedimento pelo Congresso
(Resoluo ff 21, de 22.11.55), impetrou mandado de seguran? perante o Supremo
Tribunal Federal, a fim de que lhe fosse assegurado "o pleno exerc?io de suas
funes e atribuies constitucionais de Presidente da Rep?lica dos Estados Unidos do
Brasil".
O STF, por maioria, decidiu "sustar o julgamento at_ que seja (fosse) suspenso o
estado de s?io". Tal decis?, na pr?ica, importava em denegar a seguran?, pois,
notoriamente, o estado de s?io duraria at_ a expirao de seu mandato, quando
estaria prejudicada a ordem requerida.
Interessante registro hist?ico _ o do voto vencido do Ministro Nelson Hungria, que
lavrou: "Contra uma insurreio pelas armas, coroada de ?ito, somente valer_ uma
contra-insurreio com maior for?. E esta, positivamente, n? pode ser feita pelo
Supremo Tribunal, posto que este n? iria cometer a ingenuidade de, numa in?ua
declarao de princ?ios, expedir mandado para cessar a insurreio. (...) O
impedimento do impetrante para assumir a Presid?cia da Rep?lica, antes de ser
declarao do Congresso, _ imposio das for?s insurreicionais do Ex?cito, contra
a qual n? h_ rem?io na farmacologia jur?ica. N? conhe? do pedido de seguran?".
58 Dois levantes militares Jacareacanga (1956) e Aragar?s (1959) , de efeito
limitado e apoio restrito, n? chegaram a comprometer a estabilidade do governo,
que, com habilidade, capitalizou politicamente ambos os incidentes.

30

talizava o descontentamento que resultava do crescimento da


inflao e consequente alta do custo de vida, acrescentando-lhe o
discurso da moralizao administrativa. De parte isto, o modelo
econ?ico adotado refor?u a hegemonia do centro-sul, agravando as
disparidades regionais. A criao da SUDENE, em 1959, n? foi
capaz de neutralizar o impacto da pauperizao do nordeste, de
onde emigrava o ex?cito industrial de reserva^ que inchava e
favelizava os grandes centros.
A vit?ia de J?io Quadros, candidato da oposio , nas eleies
presidenciais de 3 de outubro de 1960, foi avassaladora. Fen?eno
carism?ico, o novo Presidente fizera uma mete?ica carreira pol?ica,
que o levou, em menos de quinze anos, de vereador a chefe de
Estado. Com um discurso reformista, mas de lastro conservador,
fulcrado essencialmente na moralizao administrativa, J?io foi o
l?er que se imp?61 na conduo ao poder das for?s pol?icas que se
represaram desde 1945, comprimidas pelo insucesso eleitoral.
Para a Vice-Presid?cia, em soturno paradoxo, foi eleito Jo?
Goulart, do PTB, que derrotou o candidato da chapa de J?io, o
liberal mineiro Milton Campos. Para Afonso Arinos, esta possibilidade de eleio de Presidente e Vice-Presidente de chapas e
partidos diferentes foi o principal defeito instrumental da
Constituio de 194662. A inconveni?cia, de certo, era patente, mas
n? h_ que exagerar-se: fato r? estruturais mais complexos
conduziam _ inevitabilidade do colapso institucional, sucessivas
vezes adiado, mas jamais conjurado.
59 Esta express? _ utilizada por Marx no 1a volume de "O capital", no cap?ulo
intitulado "A lei geral de acumulao capitalista". Refere-se ele ao excedente de
m?-de-obra, cujo desemprego efetivo ou potencial mant? baixos os sal?ios e
assegura a explorao do trabalho.
60 O Presidente eleito, apoiado pela UDN e pelo PDC, obteve quase seis milh?s de
votos. Seu principal advers?io, o General Henrique Lott, com o suporte de Juscelino
e de uma coligao de Partidos (PTB, PSD e PSB), n? foi al? dos dois milh?s de
votos. Concorreu, ainda, sem votao expressiva, Ademar de Barros, pelo PSP.
61 A postura de J?io Quadros sempre fora a de independ?cia em relao aos
partidos pol?icos. A UDN o escolheu como candidato quando ele j_ se havia
lan?do. Carlos Lacerda, pr?er udenista, em seu livro Depoimento (Ed. Nova
Fronteira, 1978, p. 210), declarou haver apoiado sua candidatura "porque ele
ganharia de qualquer jeito".
62 Ob. cit., p. 172.

Ao cabo de sete meses de um governo de "vis? municipal"63,


marcado por gestos extravagantes, J?io Quadros, sob perplexidade
geral, renuncia _ presid?cia. Projeta-se no campo cia especulao
pol?ica o desvendamento das raz?s que levaram _ decis? extrema.
Objetivamente, vago o cargo, assume o Presidente da C?ara dos
Deputados, Ranieri Mazzili. por encontrar-se o Vice-Presidente em
visita oficial _ China. Nova crise. Nova, se vista cia superf?ie.
Desprezada a variao do cen?io, ela era a mesma de sempre, no
roteiro e no enredo. O pa? n? amadurecia.
O veto dos ministros militares _ posse de Jo? Goulart prenunciou o golpe em curso contra as instituies. A resist?cia dos
setores trabalhistas e de diversos governadores estaduais,
notadamente o do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, em defesa da
legalidade constitucional, fortalecida pelo apoio do III Ex?cito,
conduziu ao impasse e _ amea? de guerra civil. Em f?mula
transacional, muda-se o sistema de governo, por via de uma
emenda constitucional parlamentarista (Emenda Constitucional na
4, de 2 de setembro de 1961, intitulada Ato Adicional), Goulart
ascende _ presid?cia, despojado, contudo, de parcela ponder?el de
poderes inerentes ao cargo.
A f?mula assim artificial do parlamentarismo, indesejado pelo
Presidente e p?os c?culos pol?icos mais influentes, e sem qualquer
apelo popular, n? poderia ter sobrevida. Em plebiscito realizado em
6 de janeiro de 1963, o eleitorado manifestou-se, por larga
margem de votos, contra sua continuao. A Emenda
Constitucional ns 6, de 23.01.63, formalizou o restabelecimento do
sistema presidencialista.
A conspirao visando _ deposio do Presidente come?ra a se
articular antes mesmo de sua posse. Em sua face mais vis?el, o
golpe militar deflagrado em 31 de mar? de 1964 tinha como
causas imediatas o clima de instabilidade pol?ica e econ?ica,
marcado por greves sucessivas e generalizadas, e a subvers? da
hierarquia militar, detectada em movimentos de pra?s, sargentos e
oficiais de baixa patente 64.
63 Manuel Maur?io de Albuquerque, ob. cit., p. 627, referindo-se a medidas como a
proibio das brigas de galo e intervenes moralizadoras em costumes sociais, assim
como no cinema, programas radiof?icos e de televis?.
64 Diagnosticando as raz?s dos excessos cometidos, assinalou com arg?ia Manuel
Maur?io (ob. cit., p. 634): "Se era verdadeiro que o alargamento do ?bito de

Em complexo e turbulento quadro pol?ico, no qual o Presidente


n? liderava, era crescente a influ?cia de militantes e simpatizantes
comunistas (a despeito da ilegalidade formal do Partido),
inquietando os setores conservadores, notadamente militares,
formados no ide?io do anticomunismo. As anunciadas Reformas de
Base despertavam a oposio da burguesia industrial, financeira e
comercial. A atuao das Ligas Camponesas no Nordeste e o
ensaio de uma reforma agr?ia fomentavam o antagonismo de
usineiros e propriet?ios rurais. A pol?ica nacionalista e as
restries ao capital estrangeiro consubstanciadas na Lei n 2
4.131/62 (regulamentada em janeiro de 1964), mobilizavam a
interveno ostensiva de empresas estrangeiras e de agentes
diplom?icos, militares e de intelig?cia norte-america-nos.
Identificada com esses segmentos contrariados, a imprensa fazia
contundente contestao ao governo, canalizando o sentimento da
classe m?ia, sempre a mais sens?el ? oscilaes de seu status
quo^.
Defrontando-se com for?s assim poderosas, sem uma base de
apoio s?ida, homog?ea e articulada, o Presidente foi tragado p?os
acontecimentos, envolvendo-se numa radicalizao ret?ica, muita
vez insuflada por provocaes manipuladas pela reao . Irrompido
o movimento militar, a legalidade constitucional n? encontrou quem
a defendesse, no alvorecer de 1 Q de abril.
As for?s vitoriosas, investidas, ipsofacto, no poder constituinte
origin?io, mantiveram a Carta em vigor, mas criaram uma nor-

discuss? dos problemas nacionais promovia demonstraes de imaturidade poltica,


este era o pre? inevit?el _ menoridade em que os setores populares haviam sido
tradicionalmente mantidos".
65 Al? dos autores at_ aqui mencionados, especialmente H?io Silva e Manuel Maur?io,
consulte-se, para uma an?ise engajada desse per?do, _ esquerda, Le?cio Basbaum,
Hist?ia sincera da rep?lica, vol. 4, 1968 e, _ direita, Carlos Lacerda, Depoimento, cit.
H_ uma vasta bibliografia norte-americana sobre esta tem?ica, produzida por autores
identificados como "brazilianists": Alfred Stepan, The m?tary in politics changing
patterns in Brazil; John J. Johnson, The m?tary and society in Latiu America; Cl?dio
Veliz, The politics of conformity in Latin America, Ronald M. Schneider, The political
system of Brazil; Samuel P. Huntington, Political order in changing societies.
Traduzido para o portugu?, veja-se, de Thomas Skidmore, Brasil de Get?io a
Castelo.
66 Anos depois, a imprensa divulgou que o "Cabo Anselmo", l?er da revolta dos
marinheiros, teria sido um agente infiltrado para promover a agitao que justificaria a
interveno militar.

33

matividade paralela, supraconstitucional. O Ato Institucional de 9


de abril de 196467, baixado p?os comandantes-em-chefe das tr?
Armas, inaugurou a nova ordem com as seguintes medidas:
eleio indireta do Presidente; suspens? das garantias de vitaliciedade e estabilidade; possibilidade de demiss?, dispensa ou
aposentadoria de servidores p?licos federais, estaduais e municipais; possibilidade de cassao de direitos pol?icos e de
mandatos legislativos, dentre outras medidas de car?er discricion?io.
Iniciou-se intensa repress?, disseminada e an?quica, aos
advers?ios da v?pera, encambulhados todos sob o r?ulo de
"subversivos ou corruptos". Pouco _ frente, a intoler?cia pol?ica,
acirrada pela vit?ia de oposicionistas aos governos estaduais da
Guanabara e Minas Gerais, materializou-se no Ato Institucional na 2,
de 27.10.6568. Em dias de desmando e prepot?cia, as instituies
entraram em colapso, a legitimidade, j_ contest?el, esvaiu-se e a
autocracia se instituiu.
Sob o peso de tr? atos institucionais, vinte emendas constitucionais e cerca de quarenta atos complementares, desabou a
Constituio de 1946.

7. A Carta de 1967

agudamente cr?ica que se tem desta fase cia experi?cia brasileira,


dram?ica ao ?gulo institucional e social sem embargo de
realizaes econ?icas n? se desprendeu, ainda, inteiramente,
do cont?io da paix? pol?ica e do ressentimento acumulado.
Ao ?gulo do Direito, _ certo, n? h_ rever?cia a prestar-se _
embara?sa tutela militar que falseou a ordem jur?ica, em longa
submiss? a um poder de fato, por vezes requintadamente violento.
Mas, na perspectiva cient?ica do presente estudo, a
impossibilidade de um corte epistemol?ico10 seguro desencoraja o
aprofundamento subjetivo da an?ise desta quadra da hist?ia do
Brasil, um ciclo de mais de vinte anos, ainda residualmente em
curso.
Retoma-se a narrativa. Em cumprimento ao disposto no Ato
Institucional nQ l, o Congresso Nacional elegera, em 11 de abril de
1964, o Marechal Humberto Castelo Branco, para o fim de
concluir o mandato do Presidente deposto (que se expirava em
31.01.66) e com o compromisso de realizar eleies para sua
sucess?. A trajet?ia para a ditadura, contudo, j_ n? era mais
evit?el. Pouco ap?, pela Emenda Constitucional nQ 9, de 27.07.64, o
mandato de Castelo era prorrogado at_ 15 de mar? de 1967.
Ap? a edio de t? farta legislao revolucion?ia, a manuteno da Constituio de 1946, desfigurada e irreconhec?el, j_
n? tinha raz? de ser. Pelo Decreto n 2 58.198, de 15.04.66, o
Governo constituiu uma Comiss? Especial integrada p?os

A falta de distanciamento hist?ico imp? prud?cia na an?ise do


per?do iniciado com o golpe militar de 1964 69. A vis?
67 O Ato Institucional de 9 de abril de 1964, em face da edio posterior de outros
Atos, passou a ser identificado como o de na 1.
68 Com relao _ coisa julgada, excluiu-se sua efic?ia erga omnes quando seja o
pedido julgado improcedente por defici?cia de prova (art. 16). Adotou-se a mesma
soluo inteligente j_ seguida pela lei da ao popular (Lei na 4.717/65, art. 18),
com a qual se impede que a des?ia, culposa ou dolosa, do autor conduza ao
trancamento definitivo da lide, impedindo novo pronunciamento judicial.
69 O movimento militar, vitorioso em 1a de abril de 1964, reivindicou para si o
t?ulo de Revoluo, como se depreende j_ no Pre?bulo do AI na 1. A designao _
impr?ria, mas compreens?el nas circunst?cias. Todo poder rec?-instalado,
principalmente quando obtido por vias de fato, tem por comportamento natural
assim justificar-se historicamente.
Entretanto, do ponto de vista da ci?cia pol?ica e da filosofia, uma revoluo se
caracteriza pela ruptura de uma determinada ordem institucional, com a radical
transformao da estrutura pol?ica e econ?ica; e, num sentido ainda mais

profundo, com a invers? das for?s sociais predominantes. E, a toda evid?cia, tal n?
se verificou a partir de 1964. Antes pelo contr?io, sintomas de movimento
revolucion?io poderiam ser detectados, ainda que de forma difusa, na atuao do
governo ent? deposto.
70 Nas quest?s que envolvem o estudo do poder no Estado, interpenetram-se
intensamente o fen?eno jur?ico isto _, o seu estudo positivo, cient?ico e o
fen?eno pol?ico. Todavia, o Direito e a Pol?ica gravitam em ?bitas pr?rias e
distintas, que se eventualmente se aproximam, nem por isso se confundem.
A pol?ica _ a externao pr?ica de uma ideologia; tem uma funo de atuao
social. A ci?cia tem uma funo de conhecimento. A diferen? 6 irredut?el. A
separao n?ida desses dois conceitos recebe, em filosofia, o nome de cone
epistemol?ico, linha imagin?ia que estrema a ci?cia da ideologia (v. Karl Ma-nheim,
Ideologia e utopia; Hermes Lima, Introduo _ ci?cia do direito-, e Caderno de Textos
de Filosofia da Ci?cia Pontif?ia Universidade Cat?ica do Rio de Janeiro,
1976/1977).
35

juristas Levi Carneiro, Them?tocles Cavalcanti e Seabra Fagundes


para elaborar um anteprojeto de Constituio. O trabalho apresentado n? mereceu maior acolhida, e novo anteprojeto foi redigido
pelo Ministro da Justi?, Carlos Medeiros Silva. Esse texto foi dado
_ publicidade em 7 de dezembro de 1966.
Desejoso de transmitir o cargo a seu sucessor j_ sob a ?ide da
nova Carta, e considerando que a legislatura em curso findar-se-ia
em 31 de janeiro de 1967, o Presidente baixou o Ato Institucional
ns 4, de 7.12.66, convocando extraordinariamente o Congresso
Nacional para votar, at_ 24 de janeiro, o anteprojeto de
Constituio remetido pelo Governo.
Submetido a esta convocao autorit?ia e premido pela exiguidade de um prazo fatal, o Congresso antes homologou do que
elaborou o novo Texto. A rigor t?nico, foi Carta outorgada, ainda
que pela via obl?ua da imposio do Executivo ao Legislativo, que,
de resto, n? havia sido investido de poder constituinte origin?io pela
soberania popular. A menos que se admitisse a discut?el tese de que
seria delegat?io do poder desta natureza a?da detido pelo
movimento vitorioso71.
Tra? marcante da nova Carta foi a concentrao do poder, em
sentido vertical e horizontal. Rendas e compet?cias reuniam-se na
Uni?, com o consequente esvaziamento dos Estados e Munic?ios,
que viram minguar sua autonomia pela depend?cia pol?ica e
financeira adredemente implantada. E, no ?bito da Uni?, o Poder
Executivo se hipertrofiava, notadamente pela subtrao da
iniciativa do processo legislativo ao Congresso em todas as mat?ias
de relev?cia. Em pequenos avan?s, que tiveram car?er meramente
formal, autorizou a desapropriao de terras mediante pagamento
da indenizao por t?ulos da d?ida p?lica, para fins de reforma
agr?ia e definiu como maior amplitude os direitos dos
trabalhadores.
Quando da posse do Marechal Artur da Costa e Silva, escolhido
em via indireta e por imposio militar para suceder a Castelo
71 V. Sahid Maluf. Direito constitucional, 1967, p. 59- Oscar Dias Corr?, constituinte de
67 e at_ pouco tempo Ministro do Supremo Tribunal Federal, consignou, com
autoridade (A Constituio de 1967. Contribuio cr?ica, 1969, p. 20): "O Texto da
nova carta n? fugiu das linhas autorit?ias e agressivamente concentradoras do Projeto
do Governo, aprovado sem melhorias de monta pelo Congresso. As reaes do
Legislativo foram poucas e impotentes, predominando a vontade autorit?ia do
Presidente...".

36

Branco, a Carta de 1967 j_ estava em vigor. A expectativa de que o


movimento militar tivesse esgotado o ciclo discricion?io para
institucionalizar-se em um estado de direito frustrou-se em seguida.
Em 13 de dezembro de 1968, culminando urna crise entre o
Governo e o Congresso, motivada por discurso do Deputado M?cio
Moreira Alves, foi editado o Ato Institucional n2 5.
De plano foi utilizada a compet?cia conferida pelo novo diploma
ao Presidente da Rep?lica para decretar o recesso do Congresso
Nacional. Al? disto, o AI ne 5, que representava a mais exacerbada
manifestao de poder autorit?io na Rep?lica, introduzia,
paralelamente _ ordem constitucional e acima clela , as
seguintes medidas: compet?cia do Executivo para legislar quando
do recesso dos ?g?s legislativos de qualquer dos tr? n?eis de
governo; possibilidade de interveno federal nos Estados e
Munic?ios, sem as limitaes previstas na Constituio; poder do
Presidente da Rep?lica de suspender direitos pol?icos e cassar
mandatos eletivos de todos os n?eis; suspens? das garantias da
magistratura; possibilidade de confisco de bens; suspens? do habeas
corpus nos casos de crimes pol?icos e outros; exclus? da apreciao
judicial dos atos praticados com base no Ato Institucional que se
editava, bem como de seus Atos Complementares.
Chegava-se _ ditadura plena. A censura _ imprensa, embora sem
lastro legal, torna-se pr?ica disseminada. A tortura aos advers?ios
pol?icos, geralmente presos de forma ilegal, inicia o seu dram?ico
ciclo72. Reprimida a atividade partid?ia e politizadas as For?s
Armadas, eclode o processo degenerativo que Manoel Gon?lves
Ferreira Filho denomina de "tentao militar". Enredadas na
disputa do poder, as For?s Armadas "falseiam o jogo democr?ico
porque n? podem perder, ou

72 Em 24 de julho de 1970, a Comiss? internacional de Juristas, reunida em


Genebra, denunciou _ Comiss? Interamericana de Direitos do Homem, da OEA, a
violao dos direitos humanos no tratamento dos presos pol?icos no Brasil. Um dos
primeiros relatos acerca da tortura como pr?ica repressiva do Estado foi o do
jornalista Ant?io Carlos Fon (Tortura. A hist?ia da repress? pol?ica no Brasil, 1979).
O mais completo e impressionante documento sobre este tema _ o livro Brasil:
Nunca mais, 1985, ampla pesquisa nos arquivos judici?ios, coordenado pelo
Cardeal-Arcebispo de S? Paulo, D. Paulo Evaristo Arns.

37

melhor, n? perdem nunca. Divididas em faces, a desordem que


geram _ a pior poss?el..."7^.
O ano de 1968 marca, tamb?, o dram?ico surgimento da
resist?cia armada ao regime militar74. Compunham os quadros da
guerrilha urbana, sobretudo, estudantes universit?ios, duramente
reprimidos no per?do imediatamente anterior, quando refletiam,
com colorao local, as inquietaes estudantis que agitavam a
Fran? do General De Gaulle75. Em setembro de 1969, _
sequestrado, no Rio de Janeiro, o Embaixador dos Estados Unidos
no Brasil. At_ o final de 1970, tr? outros diplomatas seriam
sequestrados, todos liberados em troca de presos pol?icos. A
experi?cia desses movimentos armados, multiface-tados e
divididos, fracassou, destro?da por violenta e aparatosa repress?
policial-militar, sem haver conseguido mobilizao popular.
Vitimado por grave mol?tia, Costa e Silva n? pode permanecer
no exerc?io da presid?cia. Seu substituto constitucional, Pedro
Aleixo, _ impedido de assumir p?os tr? Ministros militares, que, em
golpe de for?, editam o Ato Institucional n s 12, de 31.08.69,
investindo-se ilegitimamente nas funes governativas. Em 14 de
outubro de 1969, pelo Ato Institucional n2 16, a Junta Militar
finalmente declara a vac?cia do cargo de Presidente da Rep?lica,
sendo marcada a eleio, por via indireta, para o dia 25 do
mesmo m?. O Congresso, que estava em recesso desde 12 de
dezembro de 1968, data do AI ns 5, _ convocado e re?e-se em
col?io eleitoral, para a homologao do nome dos novos
Presidente e Vice-Presidente, previamente escolhidos pelo sistema
militar de poder que dominava o pa?.
73 Manoel Gon?lves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional, 1983, p. 235. A
prop?ito do mesmo tema, declarou Carlos Lacerda, em seu Depoimento (cit., p.
458): "Transformou-se o Ex?cito em partido pol?ico e ?ico; o que _ mais grave,
partido ?ico inexoravelmente dividido em correntes com candidatos; para evitar o
povo, esse partido pol?ico e ?ico teve de se aliar ? oligarquias pol?icas que pretendia
suprimir".
74 Aqui faz-se refer?cia espec?ica _ guerrilha urbana. Anteriormente, houve um foco
guerrilheiro na Serra do Capar?, inspirado na luta revolucion?ia de Fidel Castro, em
Cuba. Outra tentativa revolucion?ia, conduzida pelo PC do B (dissid?cia que se
formara do Partido Comunista Brasileiro, que n? apoiou a luta armada), teve lugar
na regi? do Araguaia.
75 Para um relato informal deste per?do, v. Zuenir Ventura, 1968. O ano que n?
terminou, 1988. .
38

Antes disto, no entanto, em 17 de outubro de 1969, os Ministros


militares outorgam a Emenda n 2 l _ Constituio de 1967, reformando amplamente o texto anterior. Materialmente, era uma
nova Constituio.

8. A Carta de 1969

,_.'*

O General Em?io Garrastazu Mediei ascendeu _ Presid?cia da


Rep?lica em 30 de outubro de 1969, ap? acirrada disputa interna
nas classes armadas. Favorecido pela conjuntura econmica
internacional, que propiciou o financiamento, a juros baixos _ ?oca,
do "milagre brasileiro", em seu Governo viveu-se um per?do de
expressivo crescimento econ?ico, altamente concentrador da renda
nacional.
A Constituio teve vig?cia meramente nominal em grande
n?ero de seus preceitos. Com efeito, ressalvada sua parte org?ica,
jamais se tornou efetivo o amplo elenco de direitos e garantias
individuais, paralisados pela vig?cia indefinida do AI n 2 5. Os
direitos sociais, generosamente enunciados no t?ulo dedicado _
Ordem Econ?ica e Social, jamais deixaram de ser uma "folha de
papel", para utilizar a express? de Lassalle 76.
A atividade pol?ica institucional foi relegada a um plano
secund?io, preterida por um novo estamento tecnocr?ico-mi-litar.
A censura _ imprensa e aos meios de comunicao generalizou-se,
paralelamente a uma ampla campanha promocional das
realizaes governamentais. Formaram-se numerosos grupos
paramilitares de viol?cia pol?ica e tortura, respons?eis pela
eliminao clandestina de advers?ios, fora das situaes de
confronto armado.
Neste per?do, a Constituio foi objeto de duas Emendas: a de
n- 2, promulgada em 9 de maio de 1972, regulava a eleio
indireta de Governadores e Vice-Governadores, em 1974; a de n 2
3, datada de 15 de junho de 1972, dispunha sobre a possi-

76 Ferdinand Lassalle. A ess?cia da Constituio, 1985, p. 25. Em verdade, a


express? cont? uma alus? _ c?ebre frase de Frederico Guilherme IV: "Julgo-me
obrigado a fazer agora, solenemente, a declarao de que nem no presente nem para
o futuro permitirei que entre Deus do C? e o meu pa? se interponha uma folha de
papel escrita, como se fosse uma segunda Provid?cia" (v. Aur?io Wander Bastos, notas
_ ob. cit.).

39

bilidade de parlamentares ocuparem cargos de Ministro, Secret?io


e Prefeito de Capital, sem perda do mandato, bem como sobre a
convocao de suplentes.
Para suceder ao Presidente Mediei, foi eleito, em 15 de janeiro
de 1974, o General Ernesto Geisel77. Sem embargo cia utilizao de
instrumentos discricion?ios como a cassao de mandatos
parlamentares e o recesso do Congresso , foi durante o seu
mandato que teve in?io o processo "lento e gradual" de refluxo do
poder dilatorial. Deve-se historicamente a Geisel a atitude
determinada que coibiu a utilizao da tortura p?os organismos
militares78. Ao final de seu per?do presidencial, a Emenda
Constitucional n2 11, de 13.10.78, revogou os Atos Institucionais e
os Atos Complementares, no que contrariavam a Constituio
Federal.
Indicado por Geisel ap? diversificada resist?cia, o General Jo?
Baptista de Oliveira Figueiredo foi eleito pelo Congresso
derrotando o General Euler Bentes Monteiro, lan?do pela
Oposio , tomando posse em 15 de mar? de 1979. O novo
Presidente assume, reafirmando o compromisso de restaurar a
legalidade democr?ica. Atentados terroristas promovidos por
setores inconformados com o processo de abertura democr?ica,
embora impunes, n? afetam mais profundamente a trajet?ia
delineada.
Ap? a mais impressionante campanha popular da hist?ia
pol?ica brasileira, o Congresso Nacional rejeita emenda constitucional que restabelecia as eleies diretas para a Presid?cia da
Rep?lica. N? obstante, no pleito indireto realizado em 15 de
janeiro de 1985, _ eleita a chapa da Oposio, que tinha como
candidato _ Presid?cia, Tancredo Neves, e _ Vice-Presi-d?cia,
Jos_ Sarney.

Em comovente fatalidade, o Presidente eleito, acometido de


grave enfermidade, n? chega a tomar posse, falecendo em 21 de
abril de 1985. Assume o Vice-Presidente. Pela Emenda Constitucional ns 26, de 27 de novembro de 1985, _ convocada uma
Assembleia Nacional Constituinte, eleita em 15 de novembro de
1986, para elaborar uma nova Constituio para o Brasil.

77 Disputaram a eleio indireta, sem chances, mas em jornada simb?ica, o


Deputado Ulysscs Guimar?s e o jornalista Barbosa Lima Sobrinho, para a Presid?cia
e Vice-Presid?cia, respectivamente.
78 Veja-se o livro Caso Herzog: a senten? (1978), contendo as pe?s do processo
movido pela vi?a e filhos do jornalista Wladimir Herzog, morto em depend?cias do II
Ex?cito, em S? Paulo, em outubro de 1975. A senten? de 1a grau, mantida pelo
Tribunal Federal de Recursos, declarou a responsabilidade da Uni? Federal pela
pris? ilegal, tortura e morte do jornalista. As mortes sucessivas de Herzog e do
oper?io Manuel Fiel Filho levaram o Presidente a exonerar o Comandante do II
Ex?cito e, em desdobramento da crise instaurada, tamb? foi exonerado o Ministro
do Ex?cito.
40

79 O relator da emenda constitucional que convocava a Assembleia Constituinte,


Deputado Flavio Bierrenbach, apresentou substitutivo _ proposta encaminhada pelo
F.xecutivo, no qual sugeria consulta plebiscitaria para que o povo deliberasse se o
poder constituinte deveria ser exercido por representantes "eleitos exclusivamente
com esta finalidade, ou ao Congresso Nacional eleito em 1986." O substitutivo n? foi
aprovado. Sobre o tema, v. Flavio Bierrenbach, Quem tem medo da constituinte, 1986.
80 Em um dos espasmos autorit?ios do Governo Geisel, foi outorgada a Emenda
Constitucional nQ 8, de 1977, que, dando nova redao ao _ 2a do art. 41 da Carta de
1969, previu que um ter? das vagas do Senado Federal seriam preenchidas por voto
indireto.

9. A Constituio de 1988
A Assembleia Nacional Constituinte, que iria elaborar a nova
Constituio da Rep?lica, marcou o ingresso do Brasil no rol dos
Pa?es democr?icos, ap? vinte e cinco anos de regime militar e
quase doze de abertura "lenta, segura e gradual". N? prevaleceu a
ideia, que teve amplo apoio na sociedade civil, de eleio de uma
constituinte exclusiva, que se dissolveria quando da conclus? dos
trabalhos.79 Ao rev?, optou-se pela f?mula insatisfat?ia de
delegao dos poderes constituintes ao Congresso Nacional, a
funcionar, temporariamente, como constituinte, inclusive com a
participao da esdr?ula figura dos Senadores alcunhados de
bi?icos.so
Instalada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
Jos_ Carlos Moreira Alves, em l 2 de fevereiro de 1987, a
Assembleia Constituinte elegeu, em seguida, como seu Presidente,
o Deputado Ulisses Guimar?s, que fora o principal l?er parlamentar
de oposio ao regime militar. Os trabalhos se desenvolveram sem
a apresentao de um anteprojeto pr?io, muito embora o Poder
Executivo houvesse constitu?o uma comiss? de not?eis para
elabor_-lo, conhecida, em raz? do nome de seu Presidente, como
Comiss? Afonso Arinos. O texto

41

elaborado, a despeito de suas virtudes, foi rejeitado pelo Presidente Jos_ Sarney, que n? o encaminhou ao Congresso, inconformado, dentre outras coisas, com a opo parlamentarista do
anteprojeto.
_ ineg?el que a Constituio de 1988 tem a virtude de espelhar
a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de
cidadania e os individuais, simbolizando a superao de um
projeto autorit?io, pretensioso e intolerante que se impusera ao
Pa?. Os anseios de participao, represados _ for? nas duas d?adas
anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose c?ica, marcada,
todavia, por interesses e paix?s.
Al? das dificuldades naturais advindas da heterogeneidade das
vis?s pol?icas, tamb? a metodologia de trabalho utilizada
contribuiu para as defici?cias do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subcomiss?s e, posteriormente, em 8 comiss?s, cada
uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado _
Comiss? de Sistematizao. Em 25 de junho do mesmo ano, o
relator desta Comiss?, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um
trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma pe? de
551 artigos!
A falta de coordenao entre as diversas comiss?s, e a
abrang?cia desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema,
foram respons?eis por uma das maiores vicissitudes da
Constituio de 1988: as superposies e o detalhismo minucioso,
prolixo, casu?tico, inteiramente impr?rio para um documento
dessa natureza. De outra parte, o ass?io dos lobbies, dos grupos de
press? de toda ordem, geraram um texto com in?eras
esquizofrenias ideol?icas e densamente corporativo.
A cr?ica, cab?el e necess?ia, n? empana o seu car?er
democr?ico, mas apenas real? a fisionomia ainda imatura de um
Pa? fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela
perversidade de suas relaes sociais. Como protagonista e
benefici?ia das disfunes at?icas da sociedade brasileira,
sobrepaira uma classe dominante a elite econ?ica e intelectual
que jamais se interessou ou foi capaz de elaborar um projeto
generoso de pa?, apto a integrar _ cidadania, ao consumo m?imo,
enfim, _ vida civilizada, os enormes contingentes historicamente
marginalizados.
De toda sorte, n? devem ser minimizadas as inovaes dignas de
louvor, n? s_ no campo dos direitos fundamentais, a que j_ se fez
refer?cia, como tamb? na constitucionalizao de
42

importantes garantias, a exemplo da ao civil p?lica e do


mandado de seguran? coletivo. No tocante _ organizao dos
Poderes, promoveu-se um maior equil?rio, que atenuou a supremacia do Executivo. E, no ?bito da organizao do Estado,
realizou-se significativa descentralizao pol?ica, que revalorizou
Estados e Munic?ios, pelo incremento de suas compet?cias e de
suas receitas.
Em seguida _ promulgao da Constituio realizaram-se as
eleies municipais de 1988. O desgaste do governo Sarney em
seus atritos com a constituinte, agravado pelo desmesurado empenho
em permanecer 5 anos no cargo (quando o novo texto previa
mandato presidencial de 4 anos), pelo fracasso do Plano Cruzado e
pelas den?cias crescentes de corrupo e abusos, deram um grande
alento ao principal partido de oposio, o Partido dos
Trabalhadores, que conquistou prefeituras importantes, inclusive a
de S? Paulo.
O Partido dos Trabalhadores surgiu como opo real de poder
para o Pa? e consolidou o nome de seu Presidente, Luiz Ign?io
Lula da Silva, como candidato ao pleito presidencial do ano
seguinte, o primeiro a realizar-se pela via direta desde a eleio de
J?io Quadros, em 1960. Tamb? beneficiado pelo descr?ito das
principais lideran?s pol?icas, Fernando Collor de Mello, lan?do
pelo inexpressivo Partido da Reconstruo Nacional (PRN) e
apoiado p?os principais meios de comunicao, apresentou-se
como canditato. No primeiro turno das eleies, Collor obteve 28%
dos votos, seguido de Lula, com 16%. N? se habilitaram para o
segundo turno concorrentes de express?, como Leonel Brizola
(PDT), Ulysses Guimar?s (PMDB) e M?io Covas (PSDB).
Collor derrotou Lula na rodada final, com 42,75% dos votos,
contra 37,86%. Empossado, o novo Presidente deflagrou um
ambicioso plano econ?ico, que, em medida de question?el
constitucionalidade, promoveu a reteno da quase totalidade dos
ativos depositados em instituies financeiras, inclusive cadernetas
de poupan?. O Plano Brasil Novo foi institu?o mediante utilizao
abusiva das rec?-criadas medidas provis?ias, e, em pouco mais de
um ano, j_ havia se tornado uma nova
81'
aventura monet?ia fracassada.
81 Sobre o tema, v. Lu? Roberto Barroso, A crise econ?ica e o direito constitucional, in
Revista Forense, 323/83.

A despeito do choque inicial, o discurso neoliberal e privatizante do Presidente contou com amplo apoio da m?ia e da opini?
p?lica. Sua credibilidade, todavia, come?u a desmoronar no in?io
do segundo ano de governo. Um provinciano desentendimento
entre o Presidente e seu irm? trouxe _ tona uma rede de extors? e
corrupo que comprometiam o Chefe de Estado e a emin?cia
parda de seu governo, o tesoureiro da campanha Paulo C?ar Farias.
A crise que se seguiu ? den?cias de Pedro Collor de Mello levou
_ instaurao de uma Comiss? Parlamentar de Inqu?ito que,
contrariando uma tradio de inconsequ?cia, revelou, para um Pa?
at?ito, que o poder p?lico fora tomado de assalto por personagens
envolvidos em variados tipos penais. Ao final de agosto de 1992,
quando a CPI deliberou pela responsabilizao do Presidente, por
16 votos a 5, o pa? j_ sofria o impacto das multid?s que, em
movimento espont?eo, exigiam o impeach-ment de Collor.
Em 29 de setembro de 1992, a C?ara dos Deputados, ao apreciar
o requerimento apresentado p?os Presidentes da OAB e da ABI,
aprovou a abertura de processo por crime de responsabilidade
contra Collor, com a expressiva margem de 441 votos a favor. O
Presidente foi afastado do cargo. Na data de seu julgamento pelo
Senado, ap? o in?io cia sess?, o Presidente enviou uma cartaren?cia, mas viu frustrado o seu artif?io para livrar-se da cassao
de seus direitos pol?icos pelo prazo de oito anos.
O desfecho exemplar do epis?io revigorou as instituies e
desfez o mito do golpismo. O pa? j_ era capaz de administrar suas
crises pol?icas sem violentar a Constituio.
Com a destituio-ren?cia de Collor, assume definitivamente o
cargo o Vice-Presidente constitucional, Itamar Franco, tradicional
pol?ico mineiro, que fora membro hist?ico do PMDB. Em 21 de
abril de 1993, realiza-se o plebiscito sobre a forma e o sistema de
governo, previsto no art. 2_ do Ato das Disposies Constitucionais
Transit?ias: por 66% contra 10,2%, venceu a Rep?lica sobre a
Monarquia; e, por 55,4% contra 24,6%, o povo brasileiro reincidiu
no modelo presidencialista, ficando vencida a proposta
parlamentarista.
Nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1994 saiu
vitorioso, em primeiro turno, o ex-Ministro da Fazenda de Itamar
Franco, Fernando Henrique Cardoso, do PSDB. Em 2- lugar

ficou, mais uma vez, Luiz Ign?io Lula cia Silva, do PT. Com
Cardoso, finalmente chega ao poder a gerao que fora perseguida
pelo regime de 64.
Em 4 de junho de 1997, contrariando a tradio republicana
brasileira, foi promulgada a Emenda Constitucional n 2 16, que
introduziu a possibilidade de reeleio no direito constitucional
brasileiro. Em 4 de outubro de 1998, no primeiro precedente de
reeleio na hist?ia nacional, Fernando Henrique Cardoso foi
reconduzido _ Presid?cia da Rep?lica, com maioria absoluta dos
votos, derrotando, ainda uma vez, Luiz Ign?io Lula da Silva.82

82 Para uma an?ise mais detalhada da Constituio de 1988, v. o Post Scriptum a este
livro, intitulado Dez anos da Constituio de 1988.

44

45

Cap?ulo III
A FRUSTRAO CONSTITUCIONAL
1. A Inflao Jur?ica. 2. A Insinceridade Normativa. 3.
A Juridicizao do Fato Pol?ico.

1. A Inflao Jur?ica
Na acidentada trajet?ia institucional do Estado brasileiro, o
elevado n?ero de Constituies que conduz _ m?ia de uma a
cada vinte anos n? diluiu sequer a quantidade de emendas e de
remendos, de boa e m_ inspirao, que buscaram adapt_-las a um
figurino cada vez mais disforme. A Carta de 1967, em cerca de
vinte anos, viu-se esgar?da por 27 emendas. Nas primeiras edies
desse livro, este era o exemplo utilizado para simbolizar a
compuls? normativa aqui estigmatizada. Mas, na verdade, o pior
ainda estava para vir: a Constituio de 1988, em pouco mais de
uma d?ada, sofreu mais de duas dezenas de emendas, na estat?tica
espantosa que supera duas modificaes por ano.
Desnecess?io enfatizar que da c?lica substituio de Textos que
n? se consolidam resulta inevit?el que se depreciem ? raias da
inutilidade. Sob perspectiva jur?ica, a constante variao, gerando a
incerteza, distancia-se de um dos eixos principais em torno do
qual deve gravitar um Estado de direito: a seguran?, a estabilidade
das relaes jur?icas, pol?icas e sociais. Esta ?bita desencontrada
n? se aproximou, tampouco, como poderia fazer supor um enfoque
pendular cl?sico, da outra coordenada b?ica, a justi?, em sua
realizao mais ampla1. E, naturalmente,

l V. Marcelo Caetano, Direito constitucional, vol. I, 1987, p. 181 e segs. sobre a


seguran? e a justi? como fins essenciais do Estado.
47

uma ordem jur?ica incapaz cia satisfao ponderada desses dois


valores fundamentais se reduz a um mero formalismo ret?ico. Ao
?gulo sociol?ico, a descontinuidade institucional frustra a
cristalizao de um sentimento constitucional2, resultado ?timo do
entranhamento da Lei maior na viv?cia di?ia dos cidad?s, criando
uma consci?cia comunit?ia de respeito e preservao, como um
s?bolo superior, de valor afetivo e pragm?ico. A Constituio, como
criao intelectual, pode ter um m?ito intr?seco, apto a seduzir os
esp?itos iniciados em sutilezas doutrin?ias. Mas ningu?,
lucidamente, admitiria confin_-la a horizonte t? estreito. Para a
generalidade dos indiv?uos, ou ela se materializa em proveitos reais
e vis?eis no amplo espectro que vai, v.g., da probidade
governamental ao direito de repouso remunerado ou _
simplesmente ignorada, em justificada incompreens?. Quando n?
desprezada, como um mero regimento para a luta pelo poder no
?bito da classe dominante. A falta desse sentimento constitucional n?
_ infort?io privativo. Sua e Fran?, para citar exemplos
insuscet?eis de outras especulaes, jamais o desenvolveram de
forma assinal?el. Mas o forte sentimento democr?ico suo e a
arraigada consci?cia nacional francesa neutralizam esta car?cia,
pelo sentido permanente de valores e instituies consolidadas3.
Entre n?, a aus?cia de tais suced?eos e a natural impossibilidade
de transplantar-se experi?cia hist?ica alheia reserva a via
exclusiva da sedimentao jur?ica, numa ambio prospectiva nem
sempre bem dosada.
O tema _ delicado. _ costume afirmar-se, em sistem?ica repetio,
que uma Constituio deve refletir as condies hist?icas, pol?icas
e sociais de um povo. Conquanto sugira uma obviedade, esta cren?
merece reflex?. Indaga-se, ao primeiro relance: se uma sociedade,
por circunst?cias diversas da sua formao, _ marcadamente
autorit?ia e tem um c?igo opressivo de relaes sociais, devem o
constituinte e o legislador ordin?io curvar-se a esta conjuntura e
cristaliz_-la nos textos normativos? Parece intuitivo que n?4. Logo,
a ordem jur?ica n? _ mero
2 V. Hugo Lafayette Black, Cren? na Constituio, 1970, e Karl Loewenstein,
Teoria de Ia Constituci?, 1965, p. 199 e segs.
3 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 200 e 201
4 Confira-se a lio de Marcelo Caetano (ob. cit., p. 396): "Ao organizar o Estado, o
legislador n? tem de se limitar a observar as condies do Povo que vai reger
48

retraio instant?eo de uma dada situao de fato, nem o Direito uma


ci?cia subalterna de passiva descrio cia realidade5.
Na outra face do mesmo problema, _ de se reconhecer que o
Direito tem limites que lhe s? pr?rios e que por isso n? pode, ou
melhor, n? deve normalizar o inalcanvel6. O dif?il equil?rio entre
o fatalismo e o idealismo jur?icos tem-se rompido no Brasil, em
favor da cren? desenganada de que no receitu?io legislativo existem
rem?ios para todos os males. A_ come? a inflao jur?ica, da
Constituio ? portarias, criando uma dualidade irremov?el entre o
Direito e a realidade7.
N? _ dif?il de se apreender o fen?eno. O jurista e o legislador,
diante das quest?s com que se defrontam, costumam atuar com o
instrumento que lhes _ familiar: a lei. E, assim, em um positivismo
? avessas8, envolvem sob o manto normativo
e a estabelecer uma equao em que a certas condies corresponder? determinadas
solues. N? s_ h_ certos princ?ios de Justi? e Seguran? que devem estar presentes
na elaborao de todas as leis (e, portanto, com mais forte raz?, das constitucionais)
como _ dever dos constituintes procurar corrigir v?ios, eliminar defeitos, aperfei?ar
condies, melhorar instituies, com f_ no poder educativo das leis e na ao
benfazeja dos governos como instrumentos de melhoria social".
5 Konrad Hesse, Professor de Freiburg e Juiz do Tribunal de Karlsruhe, em valioso
ensaio (La fuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de Derecho Constitucional,
1983, p. 63), assentou com propriedade: "Si Ias normas de Ia Constituci? no son sino
Ia expresi? de relaciones de hecho en continuo cambio, Ia ci?cia de Ia Constituci?
jur?ica tiene que volverse una disciplina jur?ica sin Derecho a Ia que no l_ queda en
?timo t?mino otra tarea que Ia de constatar y comentar ininterrupidamente los
hechos produzidos por Ia realidad pol?ica. La ci?cia dei Derecho Pol?ico no es,
entonces, servido a un orden estatal justo que debe encontrar cumplimicnto sino que
recibe Ia penosa funci?, indigna de una ci?cia, de justificar Ias relaciones de poder
existentes".
6 Marcelo Figueiredo Santos, As narinas program?icas. Uma an?ise pol?ico-constitucional, tese apresentada ao V1I1 Congresso Brasileiro de Direito Constitucional,
Porto Alegre, 1987, p. 23.
7 Comentando o necess?io equil?rio na tens? entre norma e realidade, averbou Konrad
Hesse (ob. cit., p. 65): Una simples modificaci? dei acento en un sentido u otro lleva
deforma cosi inevitable ai extremo de l_ norma vacia de realidad o de Ia realidad
vacia de normatividade.
8 Hans Kelsen, em sua Teoria pura do direito, lan?da em 1933, sustenta a r?ida
separao entre o Direito e a Pol?ica, bem como isola a Ci?cia Jur?ica das demais. O
Direito _ norma. Todavia, no momento em que a norma jur?ica amplia seu espectro
de incid?cia, a superposio _ inevit?el. Atente-se: n? _ a especulao doutrin?ia,
mas a pr?ria norma que se politiza em seu conte?o. (O racioc?io supra _
desenvolvido ad argumentandum tantum, deixando-se de confrontar a
49

relaes que n? se subordinam a preceptivos jur?icos. Pontes de


Miranda, em palestra na Universidade de Bras?ia, em 1980^,
estimou estarem em vigor no Brasil, naquela ocasi?, 45.000 leis,
absurda cifra que quantifica apenas os atos formalmente
legislativos, cujo teor a Lei de Introduo ao C?igo Civil presume
seja conhecido por todos os indiv?uos.
O problema n? _ flor nativa, nem t? recente. Didier Maus, em
trabalho apresentado ao II Congresso Mundial da Associao
Internacional de Direito Constitucional (Paris, 1987)l_, glosou
coment?ios de T?ito, Montaigne, Montesquieu e Rousseau condenando a abund?cia de leis. Analisando a inflao jur?ica na Fran?
atual, identifica duas raz?s principais para o fato, v?idas tamb? para
outros pa?es: (a) a evoluo do papel do Estado, com a abertura de
novos dom?ios para o Direito e a acelerao do processo de
elaborao das leis; e (b) a multiplicao dos autores dos atos
normativos, desde a capacidade legiferante do Presidente da
Rep?lica at_ os provimentos administrativos dos diversos ?g?s
estatais. Sua conclus? n? d_ margem a d?idas: "La necessite de
diminuer Ia production d? r?les juridiques et m?e de r?uire leur
volume actuei, est un th?e essentiel du discours politique en France,
comme aileurs"11. Tamb? no que diz respeito ao n?ero de Constituies, a hist?ia francesa _ ilustrativa: 16 Cartas, de 1791 aos
nossos dias12.
Volvendo _ experi?cia brasileira, rememore-se ter ficado
assentado que fragmentao do itiner?io institucional em diferentes
Cartas e copiosas emendas jamais permitiu o florescimento de um
verdadeiro sentimento constitucional. Idealmente, uma
premissa kelsiniana quanto _ possibilidade de exist?cia de um conhecimento jur?ico
desideologizado).
9 Jornal do Brasil, 27 de maio de 1980, p. 10.
10 Inflationjuridique et developpement d? normes, in Droit Constitutionnel et Droits de
UHomme, 1987, p. 357 e 358.
11 Idem, p. 359: "A necessidade de diminuir a produo de regras jur?icas, e
mesmo de reduzir seu volume atual, _ um tema essencial do discurso pol?ico na
Fran? e em outros lugares".
12 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 155. Dependendo do crit?io utilizado para identificar
o advento de cada nova Carta, este n?ero pode sofrer alguma variao. Didier
Maus, em seu L_ Parlement senis Ia V Republique, 1984, p. 7, refere que "Depuis
1789, Ia France a fait 1'experience de 15 Constitutions...".
50

Constituio ser_ tanto melhor quanto com mais facilidade se


possam efetuar mudan?s na vida social, sem que isto venha a
abalar a mec?ica do processo pol?ico1-5. Sem d?ida, a ordem
constitucional de um Estado deve ser institu?a para durar e
sobrepairar aos entrechoques pol?icos e econ?icos que comp?m a
tessitura da vida em sociedade. Mas, naturalmente, isso n?
significa que a Constituio de um pa? subdesenvolvido, no
limiar do s?ulo XXI, possa visar _ perenidade14.
Com efeito, em uma organizao s?io-pol?ica heterog?ea e
pluralista, repartida em classes e grupos, os interesses s?
contradit?ios e os conflitos inevit?eis. Neste contexto, a Constituio, de regra, seguindo o exemplo cl?sico de Weimar,
apresenta-se sob a forma de um compromisso entre aspiraes
muitas vezes antag?icas1-5. N? tem amparo hist?ico a cren? na
exist?cia de uma "vontade geral" un?oca, como categoria
aut?oma e distinta da soma das vontades individuais, na formulao idealista de Rousseau . Notadamente em uma sociedade
baseada no modo de produo capitalista, o confronto _ irremov?el, quer entre os pr?rios propriet?ios dos meios de produo,
quer entre estes e os propriet?ios da for? de trabalho. O tra?
marcante do regime democr?ico _, precisamente, a absoro desse
confronto por mecanismos institucionais, subordinando-o a regras
legitimamente estabelecidas e v?idas para todos.
A estabilidade constitucional prov? deste equil?rio entre
opostos. Com certa elasticidade, a Constituio sustenta esta
13 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 199.
14 F?io Konder Comparato, Muda Brasil! Uma Cmistitui?o para o desenvolv imento
democr?ico, 1987, p. 13.
15 V. Paulo Bonavides, O m?odo t?ico de interpretao constitucional, in Revista de
Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n2 l, 1983, p. 7. Veja-se, tamb?, para uma vis?
cr?ica desta faceta do constitucionalismo moderno, de Ricardo Lobo Torres, A
Constituio compro miss?ia de Portugal (in Revista Convivium, na 5, 1986).
16 V. Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, s.d. O cap?ulo I do Livro Quarto,
intitulado "A vontade geral _ indestrut?el", abre-se com a seguinte passagem:
"Quando muitos homens reunidos se consideram como um s_ corpo, t? uma ?ica
vontade que se refere _ comum conservao e ao bem-estar geral, ent? todas as
molas do Estado s? vigorosas e simples, suas m?imas claras e luminosas. N? existem
interesses confusos, contradit?ios. O bem comum se mostra em geral com evid?cia e
n? exige sen? bom senso para ser reconhecido".
51

tens? clial?ica, fonte constante de mudan?s sociais e pol?icas. Se


uma variao mais significativa na situao de fato afeta o ponto
de equil?rio entre aquelas for?s, rompe-se o esquema normativo
em vigor, que precisa, ent?, ser recomposto, em menor ou maior
extens?.
No caso brasileiro, seria ing?uo supor que uma sociedade
marcada pelo autoritarismo anacr?ico cias relaes pol?icas e
sociais, envolvida em ingente esfor? para atingir a contemporaneidade, pudesse ter uma Constituio com foros de definitividade. A despeito desta constatao, e em ir?ico paradoxo, mal
oposto tem feito a trag?ia do nosso constitucionalismo pouco
amadurecido: a tentao permanente de reformar a Lei maior, sob
a inspirao de fatores contingenciais e ef?eros, aferidos por
crit?ios pol?icos menores.
Como proposta para assegurar maior estabilidade ? Cartas
constitucionais, ressurge, de tempos em tempos, a ideia de um
texto sint?ico, com poucas disposies, concentradas basicamente
na organizao do Estado e na definio da compet?cia dos
poderes p?licos. Em suporte da ideia, costuma-se invocar o
exemplo da Constituio norte-americana, cujos sete artigos v? de
completar duzentos anos. A tese seduz a um primeiro lance de
vista, pelo encanto do modelo exibido, mas frustra-se logo ap?,
sem despertar maior emoo. N? _ dif?il conferir as raz?s17.
De plano, duas refer?cias hist?icas s? imprescind?eis para a
correta figurao do ponto sob an?ise. Em primeiro lugar, n? _
poss?el equiparar o peculiar conjunto de formaes sociais que
compunham os 13 Estados norte-americanos, em 1787, com a
complexa civilizao industrial moderna, onde a quest? social vive
efervesc?cia permanente e a limitao do poder governamental no
?bito de um Estado agigantado em
17 Acerca das consideraes a seguir desenvolvidas, consultem-se: Kclward S.
Corwin, Tl}e Constitution and what it means today, William B. Lockhart, Yale
Kamisar, Jesse H. Chopper e Steven H. Shiffrin, The american Constitution. Cases
comments questions; Keith Rosenn, Constitutionalism in the United States and
Latin America-, Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States with
case summaries; Bernard Schwartz, Direito constitucional americano; "N?, o Povo
Duzentos Anos dos Estados Unidos da Am?ica", publicao da USIS Servi?
de Divulgao e Relaes Culturais dos EUA; M. Seabra Fagundes, Treze anos de
pr?ica da Constituio, in Revista Forense, n2 187; Marcelo Caetano, ob. cit. e
F?io Konder Comparato, ob. cit.
52

suas funes comp? uma intricada equao. Em segundo lugar, a


Conveno de Filad?fia, ber? da Constituio norte-americana, fora
convocada para rever os Artigos da Confederao, fr?il alian?
firmada em 1781, cujo fracasso era precipitado pela intensa disputa
entre os Estados. Ap? grande relut?cia e, a rigor, extrapolando
os poderes que detinham , os representantes das 12 col?ias
presentes (Rhode Island n? compareceu) evolu?am para a adoo
de um governo centralizado, mas que preservasse, em ampla
extens? e profundidade, a autonomia dos Estados.
Foi por esta raz? que o texto finalmente aprovado, ao instituir a
nova forma federal de Estado, cuidou quase exclusivamente de
enumerar as ex?uas compet?cias da Uni?, num m?imo
denominador comum extra?o da deliberao dos diversos Estados.
O laconismo, como se v_, foi produto de circunst?cias conjunturais
irremov?eis, visto inexistir consenso quanto a outras quest?s
relevantes. Seria uma caricatura simular, em estufa local, as
condies que conduziram ?uele desfecho. No Brasil atual, uma
Constituio que se abstivesse dos grandes temas controvertidos
seria uma lament?el contrafao.
Averbe-se, por importante, que o documento aprovado em
Filad?fia e levado _ ratificao dos Estados n? continha sequer
uma declarao de direitos, que s_ veio a ser introduzida em 1791,
por via de emenda18. De parte isto, os seus sete artigos
correspondem a um n?ero muitas vezes maior se comparados com
a nossa t?nica de legislar, haja vista que se desdobram em m?tiplas
sees, par?rafos e incisos1^. A eles se somam, ainda, 27 emendas,
a ?tima delas datada de 199220.
Em verdade, apenas ao ?gulo formal se pode dizer que uma ?ica
Constituio vigorou nos Estados Unidos ao longo desses duzentos
anos. O Direito Constitucional americano atual pouco tem a ver
com o conjunto de disposies redigidas em 178721.
18 As Emendas de I a X comp?m o BUI ofr?hts da Constituio norte-americana,
proposto por influ?cia de Jefferson e iniciativa de Madison.
19 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11.
20 Em sua quase totalidade, as emendas constituem aditamentos (Marcelo Caetano, ob.
cit., p. 92), pois s? acr?cimos ao texto origin?io. Exceo a esta regra _ a 21a
Emenda, que revogou a 18a datada de 1919, que proibia a fabricao, importao e
exportao de bebidas alco?icas (Keith S. Rosenn, ob. cit., p. 3).
21 F?io Konder Comparato, ob. cit., p. 15. A este prop?ito, declarou o Juiz da
53

Como _ generalizadamente sabido, no sistema do common lau_12 o


direito escrito tem reduzida abrang?cia e a grande fonte das normas
jur?icas _ a construo jurispruclencial e n? a lei 2^. Nesta tradio
anglo-sax?ica, o juiz tem n? apenas o poder de declarar o direito,
como tamb? o de criar ele pr?rio a regra que vai reger o caso
submetido _ sua apreciao. A Constituio norte-americana _ o
que a Suprema Corte, a cada ?oca, afirma ser.
Um exemplo ilustra bem a diversidade material da Constituio
norte-americana ao longo do tempo. O texto original permitia, na
seo 2, do artigo ls, o regime de escravid?24. Ap? 76 anos e uma
guerra civil, a 13a Emenda, de 1865 aboliu a escravatura. Investidos
de cidadania, ainda assim os negros eram largamente
discriminados, com a chancela dos poderes estatais. Em 1896, ao
decidir o caso Plessy versus Ferguson, a Suprema Corte endossou a
doutrina do "equal but separate" iguais, mas separados , forma
dissimulada de discriminao praticada em diversos Estados25.
Somente em 1954, em Brown versus

Suprema Corte, Thurgood Marshall, acerca dos criadores da Constituio (Revista


Time, 6.07.87, edio especial, The U. S. Constitution at 200): "They could not have
imagined, nor would they have accepted, that the document they were drafting
would one day be construed by a Supreme Court to which had been appointed a
woman and the descendant of an African slave" ("Eles jamais imaginaram, nem
teriam aceito, que o documento que eles estavam elaborando viesse um dia a ser
interpretado por uma Suprema Corte para a qual houvessem sido nomeados uma
mulher e um descendente de um escravo africano".
22 Ren_ David, em obra cl?sica (Os grandes sistemas do direito contempor?eo h_
uma traduo portuguesa, da Ed. Meridiano, em 2a edio), agrupou o Direito em
tr? grandes "fam?ias"; a romano-germ?ica; a do common law, e a dos direitos
socialistas. Na terceira parte de seu livro, ele exp?, didaticamente, a hist?ia, a
estrutura e as fontes do common law, analisando, individualizadamente, o direito
ingl? e o direito norte-americano. (O autor n? deixa de reconhecer a exist?cia de
outros Direitos, fora dessa classificao, como o mu?lmano, o hindu, o oriental etc).
23 Sem embargo, diversamente do que ocorre na Inglaterra, a produo legislativa
(statute law) nos Estados Unidos j_ assume hoje proporo expressiva.
24 Em 1857, ao julgar o caso Dred Scott versus Sandford, a Suprema Corte negou a
condio de cidad? aos escravos (Edward Conrad Smith, ob. cit., p. 123 e William B.
Lockhart et ai, ob. cit., p. 892).
25 No Estado de Louisiana, Plessy, que era mesti?, fora preso por recusar-se a ceder
o assento em um vag? de trem reservado a brancos. A Suprema Corte sustentou ser
constitucional a previs? da lei estadual de que houvesse lugares
54

Boarcl of Education, a Suprema Corte considerou inconstitucional a


segregao de estudantes negros nas escolas p?licas, em decis? que
se tornou um marco na pol?ica de integrao racial. Constata-se,
assim, que na vig?cia de um mesmo texto constitucional, o
tratamento dado aos negros evoluiu da discriminao total para a
discriminao atenuada e, depois, para a n?-dis-criminao.
Materialmente, _ fora de d?ida que tr? Constituies estiveram em
vigor, somente no que diz respeito a este tema espec?ico26.
Parece indene de contestao que no nosso sistema jur?ico _
fantasiosa a ideia de uma Constituio abreviada, sint?ica,
contendo apenas um punhado de princ?ios gerais. A defesa desta
tese, em molde cientificamente consequente, importaria em
preconizar-se a filiao de nosso direito ao sistema do common
law, com a redefinio do papel dos Tribunais. E, convenha-se,
seria ing?uo artificialismo a pretens? de subverter 500 anos de
tradio jur?ica para, em recalque colonial, copiar um modelo t?
peculiar e exclusivo como o norte-americano.
O que importa principalmente em uma Constituio, assinala
Seabra Fagundes, n? _ se resuma ela em um texto breve. O que se
deve aspirar _ que ela atenda, no seu bojo, ? v?ias relaes ou
situaes que, segundo as condies pol?ico-sociais do pa?,
mere?m ser disciplinadas com exatid? e de modo a perdurarem no
tempo, para que os poderes do Estado n? as possam desconhecer,
ferir ou deturpar. E tais relaes ser? menos numerosas para certos
povos e em determinadas ?ocas,

separados para brancos e para pessoas de cor nas composies ferrovi?ias (idem, p.
130; idem, p. 890 e 892).
26 Como se sabe, a jurisprud?cia desempenha papel diverso no sistema romanogerm?ico e no sistema do common law. Entre n?, a lei _ a fonte formal por
excel?cia do Direito (CF, art. 5_, II), figurando como fontes formais subsidi?ias a
analogia, os costumes e os princ?ios gerais do direito (Lei de Introduo ao C?igo
Civil, art. 4S). O conjunto de decis?s dos Tribunais _ fonte meramente intelectual,
informativa, destinada a vivificar os textos legais e conform_-los _ realidade, sem,
contudo, desprender-se de seu conte?o normativo (v. Caio M?io da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, vol. I, 1975, p. 62 e 63; Paulo Dourado de Gusm?,
Introduo _ ci?cia do direito, 1976, p. 131 e segs; Fernando Whitaker da Cunha, O
papel da pr?ica na formao do direito constitucional, in RDC e CP, nQ l, p. 92). Nos
Estados Unidos, juntamente com o costume, a jurisprud?cia _ fonte formal do
Direito, e a modificao substantiva na orientao dos Tribunais significa que nova
regra foi criada.
55

como avultar? em n?ero e import?cia para outros povos e noutras


oportunidades27. Espanha e Portugal percorreram com ?ito sua
transio democr?ica, valendo-se de Constituies anal?icas que se
mostraram eficazes.
Todavia, _ imperativo a esta altura remarcar a distino entre
um texto anal?ico e um outro casu?tica. Uma Carta anal?ica, por
certo, _ mais suscet?el de mudan?s futuras, por abrigar um amplo
espectro de relaes e situaes que sofrem o impacto da din?ica
pol?ica. Mas este _ um risco consciente, calculado, produto de uma
opo metodol?ica que o teve por menos danoso que o resultante
de um documento mais est?el, por? distanciado de certas quest?s
fundamentais. Coisa diversa _ uma Carta casu?tica, que se perde
no detalhe e no conjuntural, comprometendo a dimens? cient?ica e
temporal da Lei maior28.
Por oportunismo ou generosidade, _ grave o equ?oco e alto o
pre? da inclus? na Constituio de regras e sub-regras de "curto
f?ego hist?ico", que conduzem _ prematura obsolesc?cia do texto,
condenando-o ao desprest?io e _ breve decad?cia. Quando se d_ a
mesma dignidade ao principal e ao acess?io, deprecia-se o que de
fato _ relevante. O casu?mo _ a "patologia do anal?ico" e deve ser
evitado, n? apenas como uma preocupao t?nica, mas como
tributo ? lies de Hist?ia.29 Calha pertinente, neste passo, a
advert?cia de Oliver Wendell Holmes, antigo e respeitado Juiz da
Suprema Corte dos Estados Unidos: "The life of law h? not been
logic: it h? been experience"30.
27 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11.
28 V. Diogo Figueiredo Moreira Neto, Observaes ao projeto de Constituio, da
comiss? de sistematizao da Assembleia Nacional Constituinte, de interesse
imediato e apartid?io do Estado do Rio de Janeiro. O estudo referido, identificado
como Of?io n_ 18/87-DFMN, foi elaborado no ?bito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro e pode ser obtido no Servi? de Documentao daquele ?g?.
29 Idem.
30 "A vida do direito n? _ l?ica, mas experi?cia". Esta citao _ cl?sica. Com
pequena variao, est_ reproduzida em: Miguel Reale, A din?ica do direito numa
sociedade em mudan?, in Estudos de Filosofia e Ci?cia do Direito, 1978; Fernando
Whitaker da Cunha, A limitao do poder constituinte, in RDC e CP, ne 2, p. 83; e
Jos_ Eduardo Faria, Sociologia jur?ica: crise do direito e pr?ispol?ica, 1984, p. 31.
Nenhum deles remete _ fonte.
56

N? h_ qualquer crit?io objetivo apto a estimar, a priori, sem


ateno a cada caso, o conte?o e a extens? ideais de um C?igo
Pol?ico. Inglaterra e Israel n? t? documentos escritos sistematizados.
De outro lado, a Constituio da ?dia cont? 395 artigos. Na Sua,
o Direito Constitucional protege os p?saros. Na B?gica, ele regula o
uso das l?guas. _ que nesses dois pa?es, tais problemas se tiveram
como relevantes, em funo do g?ero de vida, dos sentimentos e da
formao nacionais31. Na Fran?, a Constituio se dispensa de
enumerar os direitos fundamentais do homem, pela raz? singela de
que de longa data eles s? respeitados, motivo pelo qual existe no
pre?bulo da Carta uma mera refer?cia _ Declarao de 1789-A
hist?ia, a educao pol?ica, as condies econ?icas e as
necessidades sociais dos povos singularizam-nos de forma indel?el.
Os Estados diferem na sua origem, justificao e finalidades32. N?
existem regras universalmente v?idas33.
Cabe assinalar, ademais, que as Constituies, por melhores que
sejam, falham nos seus prop?itos, ou, ao menos, nem sempre
conseguem conter eficientemente o processo pol?ico e social. Nos
Estados Unidos, mais de 70 anos ap? a Conveno de Filad?fia,
uma sangrenta guerra civil quase seccionou o pa?, deixando um
saldo de meio milh? de mortos. A Constituio de Weimar foi
impotente para frear o ?peto totalit?io do nazismo. O fecundo
constitucionalismo franc? n? impediu a traum?ica guerra da Arg?ia.
E assim os exemplos se multiplicam.
Tampouco o tempo de durao de uma Constituio _ indicador
seguro de seu ?ito. Seria equ?oco prim?io considerar virtuosas
Cartas de perman?cia relativamente longa, que se limitam a dar um
toque formal ao mando ditatorial, como ocorrido
31 M. Seabra Fagundes, ob. cit. p. 11.
32 Normalmente, estas quest?s s? estudadas nos comp?dios de Teoria Geral do Estado
como se houvesse, historicamente, um padr? ?ico. Captando esta simplificao
imprecisa, assinalou Paulo Bessa Antunes (Uma nova introduo ao direito, 1986,
p. 87): "N? basta falar-se em Estado e Direito. Necess?io se faz defini-los, no tempo
e no espa?, pois n? h_ confus? poss?el entre os Estados das Formaes sociais de
modo de produo asi?ico e o moderno Estado do Capitalismo Monopolista (...),
porque as suas finalidades, atribuies e constituies s? totalmente diferenciadas". O
adv?bio totalmente cont? certo exagero, pois se nada houvesse em comum entre tais
realidades n? se poderiam utilizar os voc?ulos Estado e Direito para designar a
ambas.
33 V.K.C. Wheare. Modern Const?tions, 1951, p. 49.

57

no Haiti, de Duvalier, e na Nicar?ua, de Somoza. Ao rev?, seria


igualmente impreciso estigmatizar, por exemplo, a Constituio
do Chile, anterior _ que foi outorgada no regime militar, pelo fato
de que na sua vig?cia foi deposto o governo democr?ico e
progressista de Salvador Allende. Com propriedade, Keith S.
Rosenn, em penetrante an?ise do constitucionalismo latinoamericano, rejeita "the conventional approach (of viewing)
constitutions like plays: the longer they run, the greater their
sucess"34. H_ casos em que o regime democr?ico fracassa por
causa da Constituio, e outros em que o insucesso ocorre apesar
dela.
Mas a frustrao do constitucionalismo no Brasil e na Am?ica
Latina pode ser medida por crit?io objetivo e estat?tica eloquente: a inflao de textos de curta durao conjuga-se com a
cr?ica instabilidade dos regimes a que d? sustentao jur?ica.
Algumas excees de Cartas de mais longa vig?cia remetem a um
itiner?io tortuoso. Confira-se35. A Constituio argentina, de
1853, foi por certo per?do substitu?a por outra, entre 1949 e
1955, quando da ascens? de Per?. Conviveu, ainda, com atos
institucionais e com governos militares de fato, inclusive o ?timo,
truculenta ditadura cujas sequelas at_ hoje convulsionam a
Rep?lica portenha36. A Constituio da Col?bia, de 1886, foi
submetida a tantas emendas, verdadeiras cirurgias pl?ticas, que
dificilmente se identificam seus tra?s originais. L_, em dram?ica
conviv?cia e sucessivos reveses, o poder p?lico sofre a afronta
permanente do poder paralelo do tr?ico de drogas. A
Constituio mexicana, que _ de 1917, j_ recebeu mais de
duzentas emendas, institucionalizando um regime que, na pr?ica,
_ unipartid?io e dissimuladamente antidemocr?ico.
N? obstante, a regra tem sido a sucess? cont?ua de Constituies. Da independ?cia at_ hoje, os pa?es latino-americanos
editaram a melanc?ica cifra de 267 C?igos Pol?icos. Somente a
Rep?lica Dominicana teve 32; a Venezuela, 27; o Equador,

34 Ob. cit., p. 3. (... "a abordagem convencional de encarar as Constituies como


pecas teatrais: quanto mais longa a sua perman?cia em cartaz, maior o seu
sucesso").
35 Idem, p. 6.
36 Dram?ico relato desse per?do encontra-se no livro Nunca m?, Editorial
Universit?ia de Buenos Aires, contendo o documentado informe da Comisi?
Nacional sobre Ia Desaparici? de Personas, presidida pelo escritor Ernesto S?ato.

22; a Bol?ia, 20... A maior parte deles resultou de golpes de Estado,


que n? representaram mais do que pequenas acomodaes nos
c?culos dominantes, sem maior reflexo institucional ou social. A
militarizao do poder pol?ico agravou ainda mais este quadro,
tingindo-o com trucul?cia e forte matiz antipopular. Somente a
Costa Rica evitou este mal e n? _ por acaso que ostenta a condio
de mais est?el regime no continente 37.
O contraste com os pa?es vizinhos _, em certa medida,
ligeiramente favor?el ao Brasil. Mas a comparao n? eleva, nem
muito menos conforta.

2. A Insinceridade Normativa
"We the people... do ordain and establish this Constitution for the
United States of America". Com esta proclamao, que abre a
Constituio norte-americana, primeiro exemplo de uma Carta
escrita e solenemente ratificada, inicia-se o constitucionalismo
moderno. A insinuada origem popular, entretanto, n? correspondia
_ verdade dos fatos. Os autores do texto, elaborado a portas
fechadas e sem qualquer participao do povo, eram abastados
comerciantes e propriet?ios, her?s militares e advogados de
renome. N? se contabilizou um voto nem se ouviu uma palavra do
cidad? comum. A escravid? n? apenas foi aceita, como se deu aos
Estados do Sul um b?us por isto, na previs? do inciso 3, da seo 2,
do art. l-, de que no c?culo do n?ero de membros do ?g? de
representao popular ("House of Representatives") tomar-se-ia
por base o n?ero de "pessoas livres" somado a "tr? quintos da
populao restante". E, mesmo o direito pol?ico b?ico de voto, era
condicionado por qualificaes de propriedade na maior parte do
pa?38.
_ certo que o tempo e a aceitao popular legitimaram, sem
margem a contestao, o documento aprovado em 1787. Mas foi
somente em 1865 que se p? fim ao regime servil, pela 13a Emenda.
O princ?io da isonomia, na f?mula do "equal pro37 Keith S. Rosenn, ob. cit., p. 24: Otily Costa Rica, which abolished its ariny in
1948, h? successfully ended inarism. It is no coincidence that Costa Rica h? the
best record in Latin America for adherence to constitutional goverument. 38 Bernard
Schwartz, The law in America: a history, 1914, p. 90; Lance Morrow, The ark of
America, in Revista Time, cit., p. 27.

59

tection of the law", tardou at_ 1868, quando ratificada a 14 a


Emenda. E passaram-se 134 anos at_ que, pela 19a Emenda (1920),
as mulheres adquirissem o direito de voto. Nem todas as hist?ias
constitucionais tiveram um final assim feliz.
Embora resultante de um impulso pol?ico, que deflagra o poder
constituinte origin?io, a Constituio, uma vez posta em vig?cia, _
um documento jur?ico. E as normas jur?icas, tenham car?er
imediato ou prospectivo, n? s? opini?s, meras aspiraes ou
plataforma pol?ica. As regras de direito, consigna Recas?s Siches,
"son instrumentospr?ticos, elaborados y constru?os por los
hombres, para que, mediante su manejo, pro-duzcan en Ia realidad
social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los
prop?itos concebidos"^.
Ao n?el l?ico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, _
editada para n? ser cumprida. Sem embargo, ao menos
potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser
tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim n? fosse,
seria desnecess?ia a regra, pois n? haveria sentido algum em imporse, por via legal, algo que ordin?ia e invariavelmente j_ ocorre. _
precisamente aqui que reside o impasse cient?ico que invalida a
suposio, difundida e equivocada, de que o Direito deve se limitar
a expressar a realidade de fato. Isto seria sua negao. De outra
parte, _ certo que o Direito se forma com elementos colhidos na
realidade e seria condenada ao insucesso a legislao que n?
tivesse resson?cia no sentimento social. O equil?rio entre esses dois
extremos _ que conduz a um ordenamento jur?ico socialmente
eficaz40.
De regra, um preceito legal _ observado voluntariamente. As
normas jur?icas t?, por si mesmas, uma efic?ia "racional ou
intelectual", por tutelarem, usualmente, valores que t? ascend?cia
no esp?ito dos homens41. Quando, todavia, deixa de ocorrer a
submiss? da vontade individual ao comando normativo, a ordem
jur?ica aciona um mecanismo de sano, promovendo, por via
coercitiva, a obedi?cia a seus postulados.
39 Luiz Recas?s Siches, Nueva filosofia de Ia interpretaci? dei derecho, 1980, p.
277.
40 Sobre normatividade e efetividade, veja-se Hans Kelsen, Teoria general dei Estado,
1965 (ed. mexicana), p. 23 e 24.
41 Andr_ Hauriou, Derecho constitucional e Instituciones pol?icas, 1971 (ed.

Mas esta _ a exceo. Como bem intuiu Andr_ Hauriou, se n?


houvesse, em grande parte, uma obedi?cia espont?ea, se fosse
necess?io um policial atr? de cada indiv?uo e, quem sabe, um
segundo policial atr? do primeiro, a vida social seria imposs?el42.
A despeito da sedimentada formulao doutrin?ia destas quest?s,
o Direito Constitucional, por peculiaridades que lhe s? pr?rias, n?
as assimilou ainda inteiramente. A dificuldade de isolar o seu
objeto da complexa interfer?cia de componentes metajur?icos43
retarda, quando n? o seu desenvolvimento cient?ico, ao menos a sua
dimens? normativa, comprometendo-lhe a efic?ia, assim no que diz
respeito ao cumprimento espont?eo de seus princ?ios e normas
como _ exist?cia de meios de sano eficientes. Em nenhuma
esfera jur?ica, observa Linares Quintana, _ t? grande o abismo
entre a validade e a vig?cia do Direito44.
N? _ incomum a exist?cia formal e in?il de Constituies que
invocam o que n? est_ presente, afirmam o que n? _ verdade e
prometem o que n? ser_ cumprido. A seguir se passa a analisar
esse fen?eno, quanto ? suas causas e efeitos, ilustrando-o com
m?tiplos e diversificados exemplos. Adiante, nos pr?imos
cap?ulos, alvitram-se algumas solues para eliminar ou atenuar
esta disfuno.
Por mais de uma raz?, determinada disposio constitucional
deixa de ser cumprida. Em certos casos, ela se apresenta desde o
primeiro momento como irrealiz?el. De outras vezes, o pr?rio poder
constitu?o impede sua concretizao, por contrariar-lhe o interesse
pol?ico. E, ainda, um preceito constitucional frustra-se em sua
realizao por obst?ulos opostos por injunes de interesses de
segmentos econ?ica e politicamente influentes45.

42 Idem, p. 31.
43 A prop?ito da delimitao do objeto do Direito Constitucional e das diversas
"querelas metodol?icas" acerca de sua investigao cient?ica, veja-se Jos_ Joaquim
Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 28 e 29.
44 Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Ia ci?cia dei derecho constitucional
argentino y comparado, vol. I, 1953, p. 346. O autor utiliza a palavra vig?cia para
identificar o que na terminologia por n? utilizada corresponde _ efic?ia.
45 V., sobre Ia desvalorizaci? de Ia Constituci? escrita en Ia democracia constitucional,
Karl Loewenstein, ob. cit., p. 222 e segs.

espanhola), p. 30.

60

61

No primeiro caso em que o preceito j_ nasce condenado _


inefic?ia sua inviabilidade pode decorrer da intr?seca defici?cia
do texto, da manifesta aus?cia de condies materiais para o seu
cumprimento ou da impossibilidade de juridicizao do bem ou
interesse que pretendeu tutelar. Tome-se, como exemplo inicial, o
art. 86 da Constituio brasileira de 1969, que prescreve ser "toda
pessoa, natural ou jur?ica, respons?el pela seguran? nacional".
Passando ao largo do conte?o vago e impreciso do conceito de
seguran? nacional, verifica-se que a generalizao a "toda pessoa"
_ tecnicamente lament?el, pela inclus? de menores, amentais e
outros incapazes, acrescida da in?il pretens? de onipot?cia do
Estado para impor a observ?cia da norma.
Igualmente irrealiz?el _ o preceptivo constitucional que pade?
de excesso de ambio, colidindo com as possibilidades reais do
Estado e da sociedade, ainda que aferidas por crit?io generoso.
Assim, v.g., o art. 368 do Anteprojeto elaborado em 1986 pela
Comiss? Provis?ia de Estudos Constitucionais, presidida pelo
Professor Afonso Arinos de Melo Franco, segundo o qual "_
garantido a todos o direito, para si e para sua fam?ia, de moradia
digna e adequada, que lhes preserve a seguran?, a intimidade
pessoal e familiar".
Por fim, segue a mesma sorte norma que se proponha a
disciplinar o imponder?el, como o art. 232 do Projeto de Constituio aprovado pela Comiss? de Sistematizao da Assembleia
Nacional Constituinte (1987), pelo qual "a sa?e _ direito de todos",
em formulao equivocada que sugere como sujeito passivo a
biologia e as for?s da natureza humana .
Mais frequente, todavia, _ a farsa de regimes autorit?ios que
ocultam a viol?cia, o privil?io e a mis?ia por detr? de uma fachada
constitucional copiada do mostru?io liberal-democr?i-co. Tratam,
assim, de talhar nas Cartas que outorgam os princ?ios fundamentais
do modelo: a representao popular, o sufr?io universal, as
liberdades p?licas, os direitos humanos. Por vezes, esmeram-se at_
mesmo em manter em simulado funcionamento certas instituies
e institutos jur?icos, como o Parlamento, a
46 Em linguagem mais adequada, diversas Constituies prev?m o direito _
proteo da sa?e ou _ assist?cia m?ica, como v.g.: Venezuela (art. 76); Peru (art.
15); Portugal (art. 64); Espanha (art. 43) e Guinc-Bissau (art. 39).
62

responsabilidade dos governantes, o controle jurisdicional 47. Quase


todos os regimes pol?icos, mesmo as ditaduras mais retr?radas, por
tributo _ virtude, invocam os elevados direitos incorporados ao
patrim?io da humanidade. Apenas cuidam de evitar que eles se
tornem efetivos.
N? _ dif?il comprovar a tese. A Constituio do Chile, outorgada
em 1981, sob o mando de Pinochet, proclamava o car?er
democr?ico da Rep?lica (art. 4a), o respeito aos direitos essenciais
da pessoa humana (art. 5e), assegura a inviolabilidade do lar e da
correspond?cia (art. 19, _ 5a), a liberdade de express? e de
informao sem censura pr?ia (art. 19, _ 12) e o direito de reuni?
(art. 19, _ 13). Contrariando todas essas regras, o poder no Chile se
exerceu, at_ 1989, por vias de fato, em molde muitas vezes
facinoroso, com permanente desrespeito aos direitos pol?icos e
individuais.
Tamb? a Constituio do Paraguai, de 1967, na trinten?ia
ditadura de Alfredo Stroessner, contemplava a liberdade de pensamento e de opini? (art. 71), a liberdade de express? e de
informao sem censura (art. 72) e proclamava que a soberania
residia no povo (art. 2a). A realidade, contudo, desmascarava com
tinturas de crueldade a solene dico da norma, provendo um
modelo olig?quico e repressivo, que nem vagamente tan-genciava
o que se pudesse considerar como a express? da soberania popular
no exerc?io do poder.
E, para que n? se busquem apenas exemplos externos, cabe
penosamente rememorar que no Brasil, durante os anos sombrios
do in?io da d?ada de 70, encontrava-se em vigor o _ 14 do art. 153
da Carta de 1969, que impunha ? autoridades o respeito _
integridade f?ica e moral dos detentos e presidi?ios. N? obstante
isto, muitas centenas de pessoas foram presas arbitrariamente,
torturadas e mortas, sem qualquer operatividade do preceptivo
constitucional.
Por derradeiro, cumpre apreciar o terceiro caso: aquele em que
as disposies constitucionais deixam de ser cumpridas por
resist?cia dos setores econ?ica e politicamente influentes. Como j_
se disse, no contexto do Estado burgu?, a Constituio sintetiza
uma composio, sob a f?mula de compromisso, entre
47 V. Maurice Duverger, Instituciones pol?icas y derecho constitucional, 1984 (ed.
espanhola), p. 67.

63

as diversas for?s atuantes na sociedade, que, em ?tima an?ise,


podem ser reduzidas ? classes dominante e dominada. Na
formalizao desse pacto, costuma contemplar uma ampla gama de
diretivas de cunho social, desprovidas, no entanto, de garantias
efetivas para sua concretizao. A Constituio transforma-se,
assim, em um mito, um "mero instrumento de dominao ideol?ica"48, repleta de promessas que n? ser? honradas. No
constitucionalismo moderno, este quadro se repete com rotineira
frequ?cia. Os agrupamentos conservadores sofrem aparente derrota
quando da elaborao legislativa, mas impedem, na pr?ica, no jogo
pol?ico do poder econ?ico e da influ?cia, a consecuo dos avan?s
sociais.
Captando esta realidade com amarga ironia, afirmou Celso
Ant?io Bandeira de Mello que, se um ser extra terreno, dotado de
intelig?cia, aportasse no Brasil e decidisse desvendar os usos e
costumes nativos _ luz da Constituio de 1969, especialmente no
t?ulo "Da ordem Econ?ica e Social", ficaria surpreso e embevecido
com o elevado padr? de civilizao que logramos erigir49.
Convencer-se-ia, _ vista do texto constitucional, que o principal
vetor da nossa ordem econ?ica e social, ao lado do desenvolvimento, _ a justi? social (art. 160, caput); que o trabalho _ mais
valorizado que o capital (art. 160, II); que a propriedade tem uma
funo social (art. 160, III), e, pois, inexistem latif?dios rurais e
especulao imobili?ia urbana; que existe repress? ao abuso do
poder econ?ico (art. 160, V); que os trabalhadores percebem sal?io
m?imo capaz de satisfazer ? suas necessidades e ? de sua fam?ia
(art. 165, D, bem como participam regiamente nos lucros das
empresas (art. 165, V). Sem falar em col?ias de f?ias e cl?icas de
repouso (art. 165, XVIII).
Todas estas normas, que ressoam preciosamente in?uas, padecem
de um mesmo mal: n? s? eficazes na pr?ica, n? se realizam
efetivamente no dia-a-dia da vida das pessoas. O ide?io
constitucional torna-se, assim, vazio e v?.
Foi precisamente levando em conta esses fatores e atentando
para a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade
48 Eros Roberto Grau, A Constituinte e a Constituio que teremos, 1985, p. 44.
49 Tais coment?ios foram feitos em exposio oral no VI Congresso Brasileiro de
Direito Constitucional, Vit?ia, 1985.
64

do poder, que Karl Loewenstein elaborou sua celebrada classificao ontol?ica das Constituies, diferenciando-as segundo seu
car?er normativo, nominal ou sem?tico. A Constituio normativa
_ aquela n? apenas juridicamente v?ida, mas que est_, al? disso,
vivamente integrada na sociedade. Suas normas dominam o
processo pol?ico ou, inversamente, o processo de poder se amolda
? normas da Lei maior, submetendo-se a elas. "Para usar uma
express? de todos os dias: a Constituio _ a roupa que assenta
bem e que realmente veste"50.
No outro extremo est_ a Constituio sem?tica, subalterna
formalizao da situao de poder pol?ico existente, para o
exclusivo benef?io dos detentores do poder de fato, que disp?m do
aparato coativo do Estado. Se n? houvesse nenhuma Constituio
formal ou escrita, a vida institucional n? seria perceptivelmente
diferente. "A roupa n? veste, como no caso da Constituio
normativa, mas esconde, dissimula ou disfar?". 51
Entre a Constituio normativa e a Constituio sem?tica, situase a Constituio nominal. Aqui, a din?ica do processo pol?ico n?
se adapta ? suas normas, mas ela conserva um car?er educativo e
prospectivo. Existe, neste caso, uma desarmonia entre os
pressupostos sociais e econ?icos existentes e a aspirao
constitucional, a ser sanada com o passar do tempo, pelo
amadurecimento esperado. "A roupa fica por certo tempo guardada
no arm?io e ser_ vestida quando o corpo nacional haja crescido" 52.
Confortavelmente, sem pressa, os detentores do poder esperam
pelo futuro, "seja do pa? grande pot?cia, do pa? rico ou do pa?
educado"53.
Na Rep?lica, as Constituies de 1891, 1934 e 1946 foram
nominais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram sem?ticas. J_
percorremos os ciclos do atraso. Com um salto para a contemporaneidade, _ de esperar que se possa consolidar, agora, uma
Constituio normativa, n? apenas v?ida e vigente, na sua
roupagem formal, mas real e efetiva, harmonizada com a Hist?ia.
50 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 217 e seg.
51 Raymundo Faoro, Assembleia Constituinte: a legitimidade recuperada, 1981, p. 10,
onde se cont? uma refletida s?tese do pensamento de Loewenstein.
52 Karl Loewenstein, ob. cit., p. 218.
53 Raymundo Faoro, ob. cit., p. 11.
65

3. A Juridicizao do Fato Pol?ico '


Em c?ebre confer?cia proferida a intelectuais e sindicalistas
alem?s, em 1863, transformada em obra cl?sica, Ferdinand Lassalle
desenvolveu os fundamentos do sociologismo constitucional. De
acordo com sua formulao, a Constituio de um pa? _, em
ess?cia, a soma dos fatores reais do poder que regem a sociedade.
Em outras palavras, o conjunto de for?s pol?icas, econ?icas e
sociais, atuando dialeticamente, estabelecem uma realidade, um
sistema de poder: esta _ a Constituio real, efetiva do Estado. A
Constituio jur?ica, mera "folha de papel", limita-se a, em um
documento escrito, converter esses fatores reais do poder em
instituies jur?icas, em Direito54.
Karl Marx, contempor?eo e aliado eventual de Lassalle, embora
seu cr?ico ideol?ico55, tamb? adotou a concepo sociol?ica de
Constituio. _ certo que n? se tem em Marx uma teoria acabada
do Direito56, mas sua ?fase economicista, t? didaticamente
enunciada no pref?io _ "Contribuio _ Cr?ica da Economia
Pol?ica"57, remarca a tese de que o Direito _ uma superestrutura
que corresponde, no mundo das ideias, a uma base material,
resultante das relaes de produo. _ a infra-estrutura econ?ica
e t?-somente ela que condiciona as instituies jur?icas.
Na vertente oposta, situa-se a concepo estritamente jur?ica da
Constituio, tida como a Lei Suprema do Estado. Ela _ a

54 Ferdinand Lassalle, A ess?cia da Constituio. Ao concluir sua exposio,


afirmou: "Os problemas constitucionais n? s? problemas de direito, mas do poder; a
verdadeira Constituio de um pa? somente tem por base os fatores reais e efetivos
do poder que naquele pa? vigem e as Constituies escritas n? t? valor nem s? dur?eis
a n? ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade
social".
55 V. Leandro Konder, Marx: vida e obra, 1976, p. 170 e segs.
56 V. Michcl Miaille, Reflex? cr?ica sobre o conhecimento jur?ico. Possibilidades e
limites, in Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 43.
57 In Obras escolhidas de Marx e Engels, 1961, p. 301: "Na produo social de sua
vida, os homens contraem determinadas relaes necess?ias e independentes de sua
vontade, relaes de produo que correspondem a uma determinada fase de
desenvolvimento das suas for?s produtivas materiais. O conjunto dessas relaes de
produo forma a estrutura econ?ica da sociedade, a base real sobre a qual se
levanta a superestrutura jur?ica e pol?ica e _ qual correspondem determinadas
formas de consci?cia social. O modo de produo da vida material condiciona o
processo da vida social, pol?ica e espiritual em geral".

66

norma fundamental, que confere validade _ ordem jur?ica e a todas


as instituies. A ideia da Constituio como um sistema de
normas, purificada de quaisquer elementos sociol?icos, pol?icos ou
filos?icos, foi levada ? ?timas consequ?cias pelo normativismo
metodol?ico de Hans Kelsen58. _ bem verdade que Kelsen n? nega
a exist?cia de uma "ordem da natureza", de elementos sociais
subjacentes ao Direito. Mas sua teoria pura expurga a ci?cia jur?ica
de toda sorte de componentes me-tajur?icos, restringindo-a ao
direito positivo, ao dever-ser ditado pela norma.
Ambas as concepes t? enorme valia cient?ica e, de certa
forma, o pensamento constitucional contempor?eo expressa uma
s?tese dial?ica de tais formulaes. Na leitura jur?ica mais
progressivista, marxista ou n?, j_ se supera o simplismo
mecanicista de considerar o Direito como mera superestrutura
social, totalmente dependente das condies s?io-econ?icas que lhe
servem de base5^. De outro lado, a doutrina liberal j_ se
encaminhou no sentido de que o fen?eno jur?ico insere-se em
dimens?s bem mais vastas que aquelas do legalismo positivista60.
Com efeito, fora da ortodoxia liberal, Leon Duguit, em p?ina
cl?sica, sustenta que o Estado _ o produto hist?ico de uma
diferenciao social entre os fortes e os fracos em uma determinada
sociedade . Aceita a premissa, o Direito surge em todas as
sociedades organizadas como express? de dom?io de uma
determinada classe, portadora de interesses espec?icos que ditam o
esquema normativo que adequadamente sirva _ sua realizao . Na
observao de Ant?io Gramsci, o Direito n? exprime toda a
sociedade, mas a classe dirigente, que imp? a todo o grupo social
aquelas normas de conduta que est? mais ligadas _ sua raz? de ser e
ao seu desenvolvimento .

58 V. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, teoria general dei Estado; e teoria getieral dei
derecho y dei Estado.
59 F?io Konder Comparato, ob. cit., p. 13.
60 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 13.
61 Leon Duguit, Eludes de droit public, vol. 2, 1901, p. 1.
62 V. Herm?io A. Carvalho, em estudo que introduz a edio portuguesa de Os
grandes sistemas do direito contempor?eo, de Ren_ David, cit., p. 18.
63 Ant?io Gramsci, Maquiavel, A pol?ica e o Estado moderno, 1980, p. 152.

67

Sem embargo, _ o pr?rio pensador marxista italiano quem


sustenta que do fato de. incidir a atuao social essencialmente
sobre as for?s econ?icas e que somente pela reorganizao e
desenvolvimento do aparelho de produo se inova a estrutura ,
n? se deve concluir que os elementos de superestrutura devam ser
abandonados a si mesmos, ao seu desenvolvimento espont?eo, a
uma germinao casual e espor?ica64. Na mesma linha filos?ica,
Michel Miaille, condenando a interpretao simplista que
desautorizadamente se d_ ao materialismo hist?ico, doutrina que n?
somente o Direito n? _ um mero reflexo da economia, como _ um
elemento constitutivo que participa ati-vamente de sua
construo65.
Na vertente liberal, Konrad Hesse, em lio primorosa, assinala
que a Constituio jur?ica vem condicionada pela realidade
hist?ica. Mas ela n? _ apenas a express? da realidade de cada
momento. Gra?s ao seu car?er normativo, ordena e conforma _ sua
vez a realidade social e pol?ica. Dessa coordenao correlativa
entre o ser e o dever ser derivam as possibilidades e, ao mesmo
tempo, os limites da for? normativa de uma Constituio. E essa
for? normativa n? se baseia apenas na adaptao inteligente ?
circunst?cias: a Constituio jur?ica tem uma significao
aut?oma, ainda que apenas relativa .
H_, portanto, exagero no normativismo kelseniano, ao reduzir o
objeto da ci?cia do Direito a pouco mais que uma l?ica jur?ica. Seu
formalismo n? se compadece com a experi?cia real da vida,
especialmente no campo do Direito Constitucional, onde _
particularmente aguda a influ?cia da realidade social, pol?ica e
ideol?ica67. Na linguagem elegante de Cappelletti, "a Constituio
pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista de superar o
legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do
positivismo jur?ico" .
64 Idem, p. 96.
65 Michel Miaille, ob. cit., p. 44 e 46.
66 Konrad Hesse, ob. cit., p. 75.
67 V. Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 20.
68 Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 129. Adiante, prossegue ele: "Na verdade, na
concepo moderna, a norma constitucional outra coisa n? _ sen? a tentativa
talvez imposs?el, talvez 'faustiana', mas profundamente humana de transformar em
direito escrito os supremos valores, a tentativa de recolher, de 'definir', em suma, em
uma norma positiva, o que, por sua natureza, n? se pode recolher, n? se pode definir
o Absoluto".
68

Resulta assentado, desse modo, com razo?el consenso doutrin?io, que o Direito Constitucional, mesmo em sua dimens?
positiva, expressa a s?tese da tens? entre a norma e a realidade
com a qual se defronta_. A conjuno da face social _ face jur?ica
da Constituio gera um produto final, conceptualmente unit?io,
que _ a Constituio pol?ica70. Seria enganoso supor, todavia, que
esta conclus? conduza a um porto seguro, ou, ao menos, que a
partir da_ se naveguem ?uas tranquilas. Justamente ao contr?io,
desse ponto em diante percorre-se rota incerta, doutrinariamente
nebulosa e ideologicamente conflagrada.
Idealizadamente, os diversos ramos do Direito s? sistemas de
enquadramento das relaes humanas para nelas introduzir a
ordem e a justi?71. Assim _ que o Direito Civil regula as relaes
de ordem privada concernentes ? pessoas e aos bens. O Direito do
Trabalho estatui as normas que regulam as relaes individuais e
coletivas entre patr?s e empregados. O Direito Processual Civil
disciplina as relaes entre as pessoas, naturais ou jur?icas, e o
Estado no exerc?io de sua funo jurisdicional. E assim em diante.
O Direito Constitucional n? foge a este esquema delineado. O seu
objeto _ o enquadramento jur?ico das relaes e fen?enos
pol?icos72.
_ bem verdade que, em sentido amplo, o Direito como um todo
_ pol?ico, porque suas fontes materiais73 se ordenam em funo
de relaes de poder. Mas n? est_ em an?ise o poder social,
difusa e atomizadamente presente em qualquer agrupamento
humano. Cuida-se, aqui, de uma modalidade espec?ica, o poder
pol?ico, como emanao da soberania do Estado. Este poder
pol?ico singulariza-se por sua amplitude, incidindo sobre

69 Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, 1967, p. 20.


70 Raymundo Faoro, ob. cit., p. 10 e 15; Hermann Heller, Teoria dei Estado, 1987, p.
278 e segs. Constituio pol?ica, aqui, como se percebe, n? tem a acepo que lhe
empresta Cari Schmitt, esvaziada de normatividade, sintetizando apenas uma decis?
pol?ica fundamental (Teoria de Ia Constituci?, s. d., p. 3 e segs.).
71 Andr_ Hauriou, ob. cit., p. 22.
72 Idem, p. 23.
73 Paulo Dourado de Gusm?, ob. cit., p. 128: Fontes materiais do Direito "s? as
formadas p?os fen?enos sociais e p?os elementos extra?os da realidade social, das
tradies e dos ideais dominantes, que contribuem para formar o conte?o ou a mat?ia
das regras jur?icas, isto _, das fontes formais do direito".

69

todas as pessoas e bens de um determinado territ?io; por sua


funo, que _ a de subordinar os interesses particulares ao
interesse geral74; e p?os meios de que se pode valer, notadamente a
coao.
N? _ dif?il intuir a enorme complexidade do enquadramento
jur?ico das relaes, frequentemente conflituosas, entre os indiv?uos e um poder assim abrangente. O Direito Constitucional se
nutre da Hist?ia, da estrutura social e da ideologia dominante75,
processos cuja representao n? se opera exclusivamente por
elementos racionais. Da_ a dificuldade de se conferir tratamento
dogm?ico a conceitos particularmente suscet?eis de especulao
filos?ica e ideol?ica. Esta circunst?cia conduz a uma indagao
crucial: _ poss?el reduzir a realidade pol?ica a esquemas jur?icos?
Embora existam, residualmente, ?eas infensas a urna regulao
formal, a resposta _ afirmativa. O pr?rio constitucionalismo
moderno surgiu para dar feio jur?ica ao liberalismo burgu?, no
acerto de contas com a monarquia absolutista, que naquela fase do
desenvolvimento capitalista tornara-se um empecilho ao
casamento final e indissol?el entre o poder econ?ico e o poder
pol?ico, o que vale dizer, _ conquista do Estado pela burguesia7^.
Surge, assim, um Direito Constitucional normativo e eficaz, como
t?nica de proteo da liberdade e da propriedade, limitando o poder
mon?quico, despersonalizando o direito e regulando o processo
representativo77.
Com o desenvolvimento das ideias socialistas, o constitucionalismo ocidental d_ in?io _ tentativa de juridiciz?o do processo econ?ico e social78, nas experi?cias pioneiras da Constituio
mexicana, de 1917, e da Constituio alem_ de Weimar,
74 Marcelo Caetano, ob. cit., p. 21.
75 V. Lu? Sanchez Agesta, Curso de derecho constitucional comparac^_< 1974, p. 38 e
39.
76 Carlos Roberto Siqueira Castro, Por um ensino cr?ico do direito constitucional, in
Cr?ica do Direito e do Estado, 1984, p. 138.
77 Veja-se, em Pablo Lucas Verdu, Curso de derecho pol?ico, vol. I, P- 20 e segs.,
ampla an?ise sobre a "juridificaci? dei factor pol?ico".
78 No Brasil, a Constituio de 1934 abriu um cap?ulo para a ordem econ?ica e
social. Esta superao paulatina do Estado liberal individualista n? importou em
ruptura com o modelo econ?ico capitalista, mantido nos seus postulados essenciais:
apropriao privada dos meios de produo e liberdade de iniciativa.
70

de 1919. Seria exagero proclamar o ?ito dessas Cartas e de outras


que lhes seguiram a inspirao, a despeito da grande evoluo
havida. _ que os direitos individuais e pol?icos, consolidados pelo
liberalismo, impunham ao Estado, basicamente, deveres de
absteno, ao passo que os novos direitos econ_-mico-sociais
exigem prestaes concretas para serem satisfeitos, e, portanto, s?
de realizao muito mais dif?il.
Mas, por outro lado, faltaria perspectiva hist?ica ao diagn?tico
de que a tentativa de juridicizar o avan? social fracassou. _ fato que
ind?ios ostensivos sugerem tal conclus?, como a progressiva
pauperizao das massas, sobretudo no Terceiro Mundo. A mat?ia,
todavia, n? comporta um ju?o precipitado. Basta ter em vista que
muitos s?ulos se passaram entre o surgimento da burguesia, pouco
antes do t?mino da Idade M?ia, e sua final ascens? ao poder, com a
Revoluo Francesa, inaugurando o constitucionalismo liberal. O
constitucionalismo social data de pouco mais de meio s?ulo.
Ademais, o processo de juridicizao dos fatos pol?ico-econ?icos,
sem desprender-se de seu indispens?el ?peto transformador, n?
pode perder a sintonia com a realidade, num avan? te?ico ineficaz.
O Direito, j_ se afirmou anteriormente, tem possibilidades e
limites. Coube ao padre Emmanuel Joseph Siey?, um dos inspiradores da Revoluo Francesa, autor do c?ebre Qu'est-ce que l_
tiers ?at?1^, formular pela primeira vez a distino entre o poder
constituinte e o poder constitu?o, bem como afirmar a
superioridade da Constituio. Remonta a esta obra a ideia da
aus?cia de limitao jur?ica ao poder constituinte, que n? sofre
restrio alguma do direito positivo anterior. "Acima dele s_ existe
o direito natural"80. A afirmao n? encontra, modernamente,
resist?cia de maior peso, sendo endossada pela doutrina mais
autorizada81. Mas, por outro lado, o poder constituinte
79 Esta obra tem traduo portuguesa, publicada sob o t?ulo: A constituinte
burguesa. O que _ o terceiro Estado?, Ed. Liber J?is, Rio de Janeiro, 1986. Segundo
Manoel Gon?lves Ferreira Filho (Direito constitucional comparado, 1974, p. 12),
"esse livro foi o manifesto da Revoluo Francesa; est_ como manifesto para ela
assim como est_ o de Marx para a Revoluo Russa".
80 Siey?, ob. cit, p. 117.
81 V., por todos: Georges Burdeau, Trait?escience politique, vol. IV, 1969, p. 206;
Jorge Reinaldo Vanossi, Uma ins? atualizada do poder constituinte, in RDC e CP, n Q .l,
p. 15; e Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do poder constituinte, in RBEP,
ns 52.

71

origin?io sofre limitaes metajur?icas, sobretudo pol?icas82 e


econ?ico-sociais. Vanossi denomina tais condicionamentos de
"limitaes provenientes da realidade"8^.
Passando ao largo da discuss? entre o jusnaturalismo e o
positivismo quanto _ natureza do poder constituinte, _ ele a energia
inicial que institui uma determinada ordem jur?ica, criando ou
reconstruindo o Estado atrav? de uma Constituio, que _ a
primeira express? do direito positivo84. Ela representa n? apenas a
positivao do poder, como tamb? a indicao dos valores jur?icos
supremos, firmando diretrizes e programas que devem nortear a
atuao do governo e da sociedade. Em muitos casos, a
Constituio consiste, "como incisivamente costumava dizer Piero
Calamandrei, sobretudo em uma pol?ica contra o passado e em um
programa de reformas em direo ao futuro"8^.
Ao constituinte cabe a percepo, de alta sensibilidade, no
distinguir bens e valores que devem figurar na Constituio,
recebendo a chancela do Direito como ideais da sociedade,
daqueles outros que devem ser relegados aos embates pol?icos, por
seu car?er parcial, restrito ou de menor express?. O problema, ali?,
n? se esgota no acerto desta decis?. _ que mesmo positivadas, as
normas constitucionais enfrentam obstculos graves _ sua
efetivao. As raz?s s? v?ias. Ao ?gulo t?nico, nem sempre _ bemsucedido o enquadramento da fe-nomenologia e din?ica pol?icas ?
categorias da dogm?ica jur?ica , de molde a ensejar um adequado
controle jurisdicional. E, no ponto de vista pr?ico, a circunst?cia de
se dirigir a "atores jur?icos" particularmente poderosos87 suscita
resist?cia de matizes diversos. Acrescente-se a isto a mutabilidade
constante

das relaes pol?icas e as complexas injunes que derivam do ?g?


de representao popular, notadamente no exerc?io de seu papel de
integrar, por via complementar ou ordin?ia, os preceptivos
constitucionais.
_ nesse contexto fluido, amb?uo, por vezes inapreens?el em suas
m?tiplas facetas, que se imp? a valorizao do car?er normativo da
Constituio, assegurando aos seus preceitos efic?ia jur?ica e
social. N? se deve adiar o esfor? de integrar o Direito
Constitucional ao processo hist?ico de promoo da justi? e da
igualdade, no campo real e concreto e n? te?ico ou ret?ico da
superao das estruturas anacr?icas da opress? pol?ica e social. O
drama jur?ico das Constituies contempor?eas, constata Paulo
Bonavides, assenta precisamente na dificuldade de passar da
enunciao de princ?ios _ disciplina, tanto quanto poss?el rigorosa
ou r?ida, de direitos acion?eis88, ou seja, passar da esfera abstrata
da declarao de princ?ios _ ordem concreta das normas que se
fazem cumprir.
Mas, para que a seduo da utopia n? comprometa a realizao
do que _ poss?el, calha indispens?el a advert?cia de que o
enquadramento jur?ico de muitas das vari?eis pol?icas n? _ capaz
de sobrepor, integralmente, a t?nica jur?ica _ subjetividade e
sensibilidade humanas, na atividade sublime embora
frequentemente malversada de definir, a cada tempo, os
melhores caminhos a percorrer e os fins mais elevados a alcan?r.
Pretender que uma forma de controle social, como o Direito,
pudesse abolir a Pol?ica, exigiria que todos os homens, em dado
momento e lugar, pensassem sempre do mesmo modo,
alimentassem as mesmas cren?s e almejassem os mesmos fins. Ou
seja: que n? fossem humanos, na plenitude e grandeza de sua
liberdade de sentir, acreditar e criar. Nenhuma ditadura, por mais
implac?el, jamais conseguiria isto.

82 Com a profici?cia habitual, Raul Machado Horta aponta exemplos de limitaes


pol?icas ao poder constituinte origin?io, na experi?cia brasileira e estrangeira
(Reflex?s sobre a constituinte, in Revista de Informao Legislativa, ns 89, p. 10 e
segs.).
83 Jorge Reinaldo Vanossi, ob. cit., p. 15.
84 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io,
1979, p. 3.
85 Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 89. A refer?cia a Calamandrei _ feita sem meno _
fonte.
86 Pablo Lucas Verdu, ob. cit., p. 21.
87 Andr_ Hauriou, ob. cit., p. 23.

72

88 Paulo Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 191.

73

Cap?ulo IV
A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. As Normas Jur?icas Constitucionais. 2. Exist?cia,
Validade e Efic?ia dos Atos Jur?icos em Geral. 3.
Conceito de Efetividade.

l. ^4s Normas Jur?icas Constitucionais


As ci?cias naturais (v.g., f?ica, biologia) estudam a realidade sob
uma postura metodol?ica descritiva, ordenando, por via da
observao, princ?ios que s? constatados. Seu objeto consiste em
revelar algo que j_ existe, vale dizer: elas atuam ao n?el dos
sistemas reais, do ser. As ci?cias sociais, nas quais se inclui o
Direito, sem desprezo ao estudo descritivo dos sistemas reais,
ocupam-se, tamb?, do estudo e elaborao de sistemas ideais, ou
seja, da prescrio de um dever-ser. Desse modo, n? se limita a
ci?cia jur?ica _ explicao dos fen?enos sociais, mas, antes,
investe-se de um car?er normativo, ordenando princ?ios
concebidos abstratamente na suposio de que, uma vez impostos
_ realidade, produzir? efeito ben?ico e aperfei?ador1.
_ certo que a definio, a cada tempo, de qual seja esse sistema
ideal isto _, os valores a serem protegidos e os fins a serem
buscados n? _ uma quest? jur?ica, e sim pol?ica. Todavia,
consumada a decis? pelo ?g? pr?rio, ela se exterioriza, se formaliza
pela via do Direito, que ir_ ent? conformar

l V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, An?ise sistem?ica do conceito de ordem


econ?ica e social nas constituies dos Estados democr?icos, tese apresentada no VIII
Congresso Brasileiro do Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987, p. 4 e 5; Jos_
Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 28 e 29.
75

a realidade social. Por este mecanismo, o poder transforma-se de


pol?ico em jur?ico. A organizao desse poder e o delineamento
dos esquemas de conduta a serem seguidos s? levados a efeito por
meio de normas jur?icas, que, no seu conjunto, comp?m o que se
denomina direito objetivo.
Sem pretender deflagrar pol?ica que n? cabe nesta inst?cia, a
ideia de norma jur?ica que aqui se vai utilizar identifica-se com o
conceito material de lei2, independentemente de hierarquia,
consistindo no ato jur?ico emanado do Estado, com car?er de regra
geral, abstraia e obrigat?ia, tendo como finalidade o ordenamento
da vida coletiva3. Trata-se, pois, de uma forma de conduta imposta
aos homens por um poder soberano e cuja observ?cia _ por este
garantida e tutelada4.
As normas jur?icas, quer se destinem a organizar o desempenho
de alguma funo estatal (normas de organizao), quer tenham
por fim disciplinar a conduta dos indiv?uos (normas de
comportamento), revestem-se de uma caracter?tica que _ pr?ria ao
Direito: a imperatividade. N? se faz concess?, aqui, conquanto
ilustres os seus defensores (v.g. Kelsen e Duguit), _ tese que nega
tal atributo como nota essencial ? normas jurdicas5.
2 A simplificao, nesse passo, era indispens?el, sob pena de dispersar-se o tema
enfocado na an?ise de infind?eis sutilezas. N? se ignora, contudo, a enorme
controv?sia doutrin?ia acerca do conceito de norma jur?ica. Conforme assinala
Tercio Sampaio Ferraz Jr. (Teoria da norma jur?ica, 1986, p. 36), houve quem
reunisse 82 definies de norma. Paulino Jacques (Curso de introduo _ ci?cia do
direito, 1971, p. 76), equipara-a _ lei, mas distingue-a de "direito". Sacha Calmon
Navarro Coelho, em erudito ensaio (Normas jur?icas, in RDP n_ 78, p. 31) rejeita a
equiparao, levando em conta elementos que se situam fora do nosso estudo.
Carlos Roberto de Siqueira Castro (O princ?io da isonomia e a igualdade da mulher no
direito constitucional, 1983, p. 10) lembra que h_ at_ mesmo quem acomode em tal
conceito o contrato e a declarao unilateral de vontade. Para aprofundamento do
tema, al? do valioso trabalho de Tercio Sampaio Ferraz Jr., j_ citado, vejam-se:
Arnaldo Vasconcellos, Teoria da norma jur?ica, 1978, especialmente o cap?ulo I; "A
Norma Jur?ica", 1980, colet?ea coordenada por S?gio Ferraz; e Miguel Reale,
Lies preliminares de direito, 1973, especialmente o cap?ulo IX
3 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io, 1979,
p. 20.
4 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. I, 1957, p. 26. A estrutura
l?ica aqui referida aplica-se, especificamente, ? normas destinadas a reger comportamentos sociais.
5 Sobre o entendimento adotado, que _ majorit?io, confira-se Miguel Reale, ob.
76

_ certo que a imperatividade das regras de direito nem sempre se


manifesta com a mesma intensidade. Com base neste fato, a
doutrina classifica as normas jur?icas em duas grandes categorias:
a das normas cogentes e a das normas dispositivas. As normas
cogentes s? preceptivas, quando obrigam a determinada conduta,
ou proibitivas, quando a vedam. Sua ess?cia reside em impor-se _
vontade de seus destinat?ios, n? lhes permitindo regular
determinada situao por forma diversa. N? h_, nesse caso,
margem _ vontade individual para convencionar distintamente. Ao
rev?, as normas dispositivas s? aquelas que deixam aos destinat?ios
a liberdade de disporem de maneira diversa acerca da situao
tipificada na norma, que somente se aplica em caso de obscuridade
ou omiss? na manifestao de vontade dos interessados 6.
N? h_ caso, portanto, de aus?cia de imperatividade, sen? que
uma graduao de seu teor. Na hip?ese das normas dispositivas,
essa imperatividade est_, segundo a vontade do legislador, na
depend?cia de uma condio. Precisamente por esta raz?, Ebert
Chamoun refere-se _ exist?cia de regras de obrigatoriedade
incondicionada e regras de obrigatoriedade condicionada. De igual
sorte, mesmo submetidas a classificaes outras, como, por
exemplo, normas interpretativas ou normas conceituais, n? perdem
elas o car?er imperativo porque subordinam o sentido de outras
regras de direito7.
A Constituio, j_ se teve oportunidade de assinalar, _ um
sistema de normas jur?icas. Ela institui o Estado, organiza o
exerc?io do poder pol?ico, define os direitos fundamentais das
pessoas e tra? os fins p?licos a serem alcan?dos. Frequentemente,
as Constituies incorporam regras que n? correspon-

cit., p. 152 e 153. Para exame da tese oposta, com refer?cias a seus seguidores,
veja-se Arnaldo Vasconcellos, ob. cit., p. 186 e segs.
6 V. Victor Nunes Leal, Classificao das normas jur?icas, in Problemas de Direito
P?lico, 1960, p. 39 e segs. As normas cogentes tamb? se dizem imperativas,
coativas c absolutas. As normas dispositivas dizem-se supletivas, permissivas e
relativas. Alguns autores acrescentam, ainda, normas de ordem p?lica e de ordem
privada, que se identificariam com as cogentes e dispositivas, respectivamente, mas h_
restries doutrin?ias a esta denominao. Parte da doutrina destaca como
categoria aut?oma as normas permissivas, que s? aqueks que facultam fazer ou
omitir algo (v. Miguel Reale, ob. cit., p. 160).
7 V. Paulo Dourado de Gusm?, Introduo _ c?cia do direito, 1969, p. 103.
77

dem a esse enunciado. _ vista dessa diversidade de conte?o, a


doutrina costuma repartir as normas constitucionais em materiais e
formais8. Todavia, para os objetivos aqui visados, a distino _
irrelevante. _ constitucional toda e qualquer norma inscrita em uma
Constituio r?ida, que, dotada de supremacia, situa-se no v?tice do
ordenamento jur?ico, servindo de fundamento de validade de todas
as demais normas9.
As normas constitucionais, como esp?ie do g?ero normas
jur?icas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a
imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas cont?
um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com for? jur?ica e
n? apenas moral. Logo, a sua inobserv?cia h_ de deflagrar um
mecanismo pr?rio de coao, de cumprimento for?do, apto a
garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das
consequ?cias da insubmiss? ao seu comando. As disposies
constitucionais s? n? apenas normas jur?icas, como t? um car?er
hierarquicamente superior, n? obstante a paradoxal equivocidade
que longamente campeou nesta mat?ia, considerando-as prescries
desprovidas de sano, mero ide?io n? jur?ico.
Com efeito, na jurisprud?cia norte-americana fez-se a distino
entre o que seriam mandatory provisions (normas man-damentais) e
directory provisions (normas diret?ias). Somente as primeiras
tinham car?er obrigat?io, ao passo que as outras n? vinculavam
sequer a atividade do legislador10. Mas foi sobretudo na doutrina
italiana que vicejou o entendimento de existirem na Constituio
proposies sem car?er jur?ico. Distinguiam-se as normas
constitucionais em preceptivas e diretivas,
8 Normas materialmente constitucionais s? as que, por seu conte?o, se referem
diretamente _ forma de Estado e de governo, ao modo de aquisio e exerc?io do
poder, _ estruturao dos ?g?s estatais e aos limites de sua ao. Regras que cont?
mat?ia diversa s? constitucionais apenas pela forma, pelo documento ao qual aderem.
Sua inclus? em uma Constituio r?ida sublinham sua import?cia e fazem-nas gozar
de maior estabilidade (v. Manoel Gon?lves Ferreira Filho, Curso de direito
constitucional, 1983, p. 11 e 12).
9 V. Jos_ Afonso da Silva, Normas constitucionais, in A Norma Jur?ica (colet?ea), 1980,
p. 39 e 49.
10 Thomas M. Cooley, Treatise on the constitucional limitations, 1890. Veja-se,
tamb?, L?io Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968,
p. 57 e 58.
78

faltando a estas ?timas qualquer imperatividade, representando


mera indicao ao legislador futuro, privadas de efic?ia e insuscet?eis de violao sancion?el11. Ainda hoje existem autores,
estrangeiros e nacionais, que sustentam a exist?cia de normas
constitucionais que n? cont? exigibilidade jur?ica 12.
A cr?ica, antiga e autorizada de tal ponto de vista, n? impediu que
a Constituio se visse destitu?a, em muitos de seus preceitos, de
efetivo teor normativo, ficando eles limitados a meras proposies
abstraias, mais pr?imas de comandos morais que jur?icos13. Tal
deformao _ antes tribut?ia de imprecis? t?nica e de conveni?cias
dissimuladas, do que de uma construo cient?ica apta a justific_la. O pr?rio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios
irrealiz?eis, contribui para a desvalorizao da Constituio como
documento jur?ico.
Em certa medida, _ compreens?el a exist?cia de tais vicissitudes.
O Direito, como se sabe, desenvolveu-se inicialmente sob a forma
de direito privado. No campo das relaes entre governantes e
governados, somente o Direito Penal tem antecedentes hist?icos
mais remotos. Sem ignorar ideias e instituies que alcan?ram
algum florescimento na antiguidade cl?sica, soterradas com a queda
do Imp?io Romano, o constitucionalismo moderno s_ surge no
limiar do s?ulo XVIII, irmanado ao liberalismo na dissoluo do
sistema de privil?ios absolutistas. N? _ de se estranhar, assim, o
grau menos adiantado de sua elaborao cient?ica, que ainda hoje
tergiversa sobre noes
11 V. Vezio Crisafulli, La Costituzione e l_ sue disposizioni di principio, 1952 e
Caetano Azzariti, Problemi attuali di dir?to costituzionale, 1951. Veja-se, em Jos_
Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, ampla an?ise das
diferentes posies da doutrina quanto _ efic?ia das normas constitucionais.
12 V. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Ia ci?cia delderecho constitucional
argentino y comparado, tomo V, 1956, p. 163 e Goffredo Telles Jr., Enciclop?ia
Saraiva de Direito, 1980, vol. 54, verbete "norma jur?ica", p. 373-374.
13 V. Ruy Barbosa, Coment?ios _ Constituio Federal brasileira, vol. 2, 1933, p. 482
e segs. V. tamb?, Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, p. 395, onde se
l_: "Uma provis? constitucional, exatamente porque se cont? no instrumento da
Constituio, _ uma provis? essencial, indispens?el e imperativa, por envolver de fato
ou por pressuposto do legislador constituinte pressuposio irremov?el por
argumentos em contr?io mat?ia de interesse p?lico ou relativa a direitos individuais,
de ordem substancial, portanto".
79

b?icas como Estado, soberania14, divis? de Poderes e outras. De


fora parte isto, a amplitude de seu conte?o, que menos se presta a
ser enfeixado em um texto, e a complexidade de erigir-se sobre
elementos pol?icos, essencialmente inst?eis, conduzem o Direito
Constitucional a certos impasses, ainda insuficientemente
equacionados15.
Tome-se aqui para exame, arrematando a argumentao, a quest?
do denominado "otimismo juridicizante" de certas normas
constitucionais, para utilizar a express? de Verdu . At_ hoje n? se
elaborou um mecanismo para neutralizar os excessos do
constituinte, origin?io ou revisional, sem que com isso se
comprometa o car?er normativo do Texto. Ao deparar com normas
manifestamente inexequ?eis, o int?prete tende a negar o seu car?er
vinculativo, distorcendo, por esse racioc?io, o teor de juridicidade
da norma constitucional. Em hip?eses tais que, no fundo, n? s?
t? numerosas _ a impossibilidade material de cumprimento da
norma que gera sua inexigibilidade. No ?bito do Direito Civil, esse
aspecto j_ foi amplamente elaborado e se encontra positivado em
texto legal17. No Direito Constitucional, trata-se de tema _ espera
de um autor.

2. Exist?cia, Validade e Efic?ia dos Atos


Jur?icos em Geral
Ao prefaciar o seu admir?el Tratado de Direito Privado, averbou
Pontes de Miranda que "os sistemas jur?icos s? sistemas l?icos,
compostos de proposies que se referem a situaes da vida,
criadas p?os interesses mais diversos" 18. A funo social do Direito
_ dar valores a estas situaes, interesses e bens e regular-lhes a
distribuio entre os homens.
Na fecunda formulao de sua teoria tridimensional do Direito,
14 V. A. Machado Paup?io, O conceito pol?ico de soberania e a sua revis?
contempor?ea, s. d.
15 V. Carlos Maximiliano, Hermen?tica e aplicao do direito, 1981, p. 304 e 305; v.
tamb?, Maurice Duverger, Inst?ciones pol?icas y derecho constitucional, 1984 (ed.
espanhola), p. 26.
16 Pablo Lucas Verdu, Curso de Derecho Pol?ico, vol. I, 1976, p. 28.
17 C?igo Civil, arts. 116 e 1.091.
18 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo I, 1954, p. IX.
80

demonstrou Miguel Reale que a norma jur?ica _ a s?tese resultante de


fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele,
onde quer que haja um fen?eno jur?ico, h_, sempre e
necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogr?ico,
demogr?ico, de ordem t?nica etc.); um valor, que confere
determinada significao a esse fato; e, finalmente, uma regra ou
norma que representa a relao ou medida que integra um daqueles
elementos ao outro, o fato ao valor19.
As regras de direito, portanto, consistem na atribuio de efeitos
jur?icos aos fatos da vida, dando-lhes um peculiar modo de ser. O
Direito elege determinadas categorias de fatos humanos ou naturais
e qualifica-os juridicamente, fazendo-os ingressar numa estrutura
normativa. A incid?cia de uma norma legal sobre determinado
suporte f?ico converte-o em um fato jur?ico. Identificam-se, por
conseguinte, como realidades pr?rias e diversas o mundo dos fatos
e o mundo jur?ico.
Os fatos jur?icos resultantes de uma manifestao de vontade
denominam-se atos jur?icos. Cifrando o objeto de nosso estudo,
tem-se que os atos jur?icos e, ipso facto, os atos normativos de
todo grau hier?quico20 comportam an?ise cient?ica em tr? planos
distintos e inconfund?eis: o da exist?cia, o da validade e o da
efic?ia.
N? cabe dissertar mais longamente sobre o tema, afeto, na
verdade, _ teoria geral do Direito, sen? para dar contornos precisos
_ terminologia utilizada e evitar que j_ do r?ulo se embaralhem as
ideias. Na aguda observao de Sampaio D?ia, "os homens
dissentem mais em virtude da equivocidade da linguagem que usem,
do que pelas concepes que tenham das realidades em si" 21.
Como j_ se viu, nem todos os fatos da vida s? relevantes para o
Direito. Apenas alguns deles, pelo fen?eno da juridi-cizao,
passam do mundo dos fatos para o mundo jur?ico. A
19 Teoria tridimensional do direito, 1968 e Lies preliminares de direito, 1973,
especialmente p. 85 e segs.
20 No conceito de norma jur?ica, lan?do par?rafos atr?, ficou remarcado o seu car?er
de ato jur?ico, vale dizer, de manifestao de vontade que tem por fim criar ou
modificar direitos. O tra? que singulariza a lei em sentido material _ precisamente
esta sua aptid? para inovar na ordem jur?ica.
21 A. de Sampaio D?ia, Curso de direito constitucional, l- vol., 1946, pref?io.
81

existncia de um ato jur?ico que pressup?, naturalmente,


uma manifestao no mundo dos fatos verifica-se quando nele
est? presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como
causa eficiente de sua incid?cia22. _ poss?el distinguir, dentre estes
elementos, os que se poderiam dizer comuns, porque indispens?eis
a qualquer ato jur?ico ( v. g. agente, objeto e forma) e os que s?
espec?icos de determinada categoria de
atos 23 .
A aus?cia, defici?cia ou insufici?cia dos elementos que
constituem pressupostos materiais de incid?cia da norma im-pedem
o ingresso do ato no mundo jur?ico. Ser_, por via de consequ?cia,
um ato inexistente, do qual o Direito s_ se ocupar_ para repeli-lo
adequadamente, se necess?io. Seria inexistente, por exemplo, uma
ei_ que n? houvesse resultado de aprovao da Casa legislativa,
por ausente a manifestao de vontade apta a faze-la ingressar no
mundo jur?ico.
Existindo o ato, pela presen? de seus elementos constitutivos,
sujeita-se ele a um segundo momento de apreciao, que _ a
verificao de sua validade. Aqui, cuida-se de constatar se os
elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei
lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de
perfeio.
No basta, por exemplo, para a pr?ica de um ato administrativo,
que exista o elemento agente p?lico. De tal agente exige-se algo
mais, um atributo: que seja competente. Por igual, exteriorizado o
ato, estar_ presente a forma. Mas esta h_ de subsumir-se _
prescrio legal: verbal ou escrita, p?lica ou privada, conforme o
caso. Ou, ainda, n? _ suficiente que o ato tenha um determinado
objeto, pois este tem de ser l?ito e poss?el.
Em s?tese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e
objeto, suficientes _ incid?cia da lei, o ato ser_ existente.
22 Sergio e Andr? Ferreira, Invalidade de norma, in Revista de Direito P?lico n_
57/58, p. 150 e segs. A cogitao dos atos jur?icos no plano da sua exist?cia foi
imaginada por Zacchariae, divulgada por Aubry et Rau e desenvolvida pela
doutrina francesa e italiana, sob a cr?ica, que se afigura improcedente, de sua
desnecessidade, formulada pelos que equiparam a inexist?cia _ nulidade, como
Mazeaud et Mazeaud (v. Caio M?io da Silva Pereira, Instituies de direito civil,
vol. l, 1974, p. 556 e segs.).
23 Sergio de Andr? Ferreira, ob. cit., p. 151.
82

Se, al? disto, estiverem presentes os requisitos compet?cia, forma


adequada e licitude possibilidade, o ato, que j_ existe, ser_
tamb? v?ido.
A aus?cia de algum dos requisitos conduz _ invalidade do ato, _
qual o ordenamento jur?ico, considerando a maior ou menor
gravidade da violao, comina as sanes de nulidade e
anulabilidade.
Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contraria a
Constituio, por v?io formal ou material, n? _ inexistente. Ela
ingressou no mundo jur?ico e, em muitos casos, ter_ tido
aplicao efetiva, gerando situaes que ter? de ser recompostas.
Norma inconstitucional _ norma inv?ida, por desconformidade
com regramento superior, por desatender os requisitos impostos
pela norma maior. _ nula de pleno direito 24. Atente-se que
validade, no sentido aqui empregado, n? se confunde com
validade t?nico-formal, que designa a vig?cia de uma norma, isto
_, sua exist?cia jur?ica e aplicabilidade.
A efic?ia dos atos jur?icos consiste na sua aptid? para a
produo de efeitos, para a irradiao das consequ?cias que lhe s?
pr?rias. Eficaz _ o ato id?eo para atingir a finalidade para a qual
foi gerado. Tratando-se de uma norma, a efic?ia jur?ica designa a
qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos
t?icos2^, "ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos nela indicados; nesse sentido, a efic?ia diz
respeito _ aplicabilidade, exigibilidade ou execu-toriedade da
norma"26.
Uma norma jur?ica pode ser perfeita (plano da exist?cia, com a
presen? de todos os elementos constitutivos), v?ida e eficaz,
quando, conclu?o o seu ciclo de formao, encontra-se
plenamente ajustada ? regras legais superiores e est_ dispon?el
para a deflagrao dos efeitos que lhe s? t?icos. Tal seria o
24 Veja-se, a prop?ito, Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao da inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958, p. 132: "Lei inconstitucional _, portanto, lei
absolutamente nula. A senten? que decreta a inconstitucionalidade _ predominantemente declarat?ia, n? predominantemente constitutiva".
25 Flav? Bauer Novelli, A efic?ia do ato administrativo, RDA nQ 60, p. 21: "Para
distinguir o efeito atrav? do qual se cumpre a funo espec?ica do ato (ou fato), de
outros e diversos efeitos jur?icos que o mesmo pode produzir, chama-se ao
primeiro, efeito final, t?ico, principal ou definitivo".
26 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 56.

exemplo de uma lei formal e materialmente constitucional, em


plena vig?cia. Pode, tamb?, ser perfeita, v?ida e ineficaz, como,
v.g., uma lei j_ aprovada, mas com sua vig?cia diferida. Pode,
ainda, ser perfeita, inv?ida e eficaz, como na hip?ese de uma lei
inconstitucional, anteriormente _ declarao de nulidade pelo
Judici?io. E, por fim, pode ser perfeita, inv?ida e ineficaz, como no
caso de uma lei inconstitucional, ainda no per?do de vacatio legis2-1.

3. Conceito de Efetividade
Cabe distinguir da efic?ia jur?ica o que muitos autores
denominam de efic?ia social da norma, que se refere, como
assinala Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma
sociedade, ao "reconhecimento" (Anerkennung) do Direito pela
comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma
regra suscita atrav? do seu cumprimento28. Em tal acepo, efic?ia
social _ a concretizao do comando normativo, sua for? operativa
no mundo dos fatos.
Da efic?ia jur?ica cuidou, superiormente, Jos_ Afonso da Silva,
para concluir que todas as normas constitucionais a possuem e s?
aplic?eis nos limites objetivos de seu teor normativo. Lastreando-se
na lio de Ruy Barbosa, assentou que n? h_, em uma
Constituio, cl?sula a que se deva atribuir meramente o valor
moral de conselhos, avisos ou lies. Todas t? a for? imperativa de
regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus ?g?s29.
Deliberadamente, ao estudar-lhes a capacidade de produzir efeitos,
deixou de lado a cogitao de saber se estes efeitos efetivamente se
produzem.
27 V. Celso Ant?io Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1986, p.
40 e 41, sobre a perfeio, validade e efic?ia dos atos administrativos. Sobre os
aspectos referidos no texto, veja-se, tamb?, Fl?io Bauer Novelli, ob. cit., p. 40, onde
se l_: A inefic?ia do ato v?ido e a efic?ia do ato inv?ido s? situaes que tendem a
resolver-se na conjuno de efic?ia e validade ou na inefic?ia definitiva e absoluta.
28 Miguel Reale, Lies preliminares de direito, cit., p. 135.
29 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 3, 68 e
253; Ruy Barbosa, Coment?ios _ Constituio Federal brasileira, vol. 2, 1933, p. 489.

84

Como se v_, tratou-se de uma opo metodol?ica, e n? de uma


lacuna. Pois _ precisamente esse tema que ficou em aberto que se
vai aqui desenvolver. N? mais a efic?ia jur?ica, como possibilidade
da aplicao da norma, mas a efic?ia social, os mecanismos para
sua real aplicao, para sua efetividade.
A noo de efetividade, ou seja, desta espec?ica efic?ia,
corresponde ao que Kelsen distinguindo-a do conceito de
vig?cia da norma retratou como sendo "o fato real de ela ser
efetivamente aplicada e observada, da circunst?cia de uma conduta
humana conforme _ norma se verificar na ordem dos fatos"30.
A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, t? ?tima quanto poss?el, entre o de-ver-ser
normativo e o ser da realidade social.
Partindo da premissa da estatalidade do Direito31, _ intuitivo que
a efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua
efic?ia jur?ica, da aptid? formal para incidir e reger as situaes da
vida, operando os efeitos que lhe s? pr?rios. N? se refere aqui
apenas _ vig?cia da regra, mas tamb?, e sobretudo, _ "capacidade
de o relato de uma norma dar-lhe condies de atuao"32,
isoladamente ou conjugada com outras normas. Se o efeito jur?ico
pretendido pela norma for irrealiz?el, n? h_ efetividade poss?el. Mas
esta seria uma situao an?ala em que o Direito, como criao
racional e l?ica, usualmente n? incorreria.
Como se viu no cap?ulo precedente, de regra um preceito legal _
observado voluntariamente. A efetividade das normas

30 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 29 e 30.


31 Esta foi a posio por n? adotada ao in?io do cap?ulo, ao conceitar a norma de
direito como "ato jur?ico emanado do Estado". N? se penetra aqui, por inoportuno,
na envolvente discuss? filos?ica acerca da exist?cia de normas jur?icas n? estatais.
Sobre o tema, v. Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, 1984, cap. VII, intitulado
Doutrina da estatalidade do direito.
32 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jur?ica: um modelo pragm?ico, in A
Norma Jur?ica (colet?ea), 1980, p. 29.
33 Salvo, naturalmente, casos de deliberada manipulao, em que se usa o Direito
como ve?ulo de promessas antecipadamente frustradas, como um mito de dominao ideol?ica na express? de Eros Roberto Grau, j_ citada.

85

jur?icas resulta, comumente, do seu cumprimento espont?eo. Sem


embargo, descartados os comportamentos individuais isolados, h_
casos de insubmiss? numericamente expressiva, quando n?
generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hierarquia
constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma norma
confronta-se com um sentimento social arraigado, contrariando as
tend?cias prevalecentes na sociedade. Quando isto ocorre, ou a
norma cair_ em desuso ou sua efetivao depender_ da frequente
utilizao do aparelho de coao estatal34. De outras vezes,
resultar_ dif?il a concretizao de uma norma que contrarie
interesses particularmente poderosos, influentes sobre os pr?rios
organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou impot?cia,
relutar? em acionar os mecanismos para impor sua observ?cia
compuls?ia35.
Ao jurista cabe formular estruturas l?icas e prover mecanismos
t?nicos aptos a dar efetividade ? normas jur?icas. Mas isto _, em
verdade, o m?imo e o m?imo de sua atuao. Subja-centemente,
ter_ de haver uma determinao pol?ica do poder p?lico em
sobrepor-se _ resist?cia. Num Estado democr?ico de direito, o
poder, com o batismo da legitimidade, imp?-se, por via da
autoridade,
que,
geralmente,
carreia
_
obedi?cia,
independentemente da coao; sem dispens_-la, contudo, quando
necess?ia. Esta f?mula, tecnicamente singela, _, na pr?ica,
intrincad?sima e exige um grau de amadurecimento que somente se
atinge, como inevit?el, pelo passar do tempo e pela pr?ica cont?ua.
_ historicamente equivocada e politicamente tr?ica a cren? de que
a substituio da autoridade legitimada no consentimento popular
por mais incoerente que este eventualmente possa se revelar
por um regime autorit?io, fundado na for? por mais esclarecido
que pudesse ser _ capaz de acelerar a trajet?ia dos povos rumo
_ civilizao.

34 Exemplo historicamente marcante, que se enquadra nessa hip?ese, foi a reao


social _ compulsoriedade da vacinao contra a var?la, que levou at_ mesmo a uma
rebeli? militar, em 1904, durante o governo de Rodrigues Alves.
35 O Estatuto da Terra Lei nQ 4.504, de 30.11.64 , o Ato Institucional ns 9, de
25.04.69 e o Decreto-lei tf 554, de 25.04.69, instrumentalizavam, de certa forma, a
realizao da reforma agr?ia, jamais levada a efeito, por contrariar a burguesia rural
latifundi?ia, importante base de apoio pol?ico do regime militar implantado em 1964.
86

As ideias desenvolvidas nesse cap?ulo apontam para uma


evid?cia: o Direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional
n? foge a este des?nio. Como adverte Biscaretti di Ruffia, sendo a
Constituio a pr?ria ordenao suprema do Estado, n? pode
existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por
conseguinte ela deve encontrar em si mesma a pr?ria tutela e
garantia3''.
Fica, por conseguinte, desde logo rejeitada a ideia de que o
Direito Constitucional seria "um Direito sem sano"37. Justamente
ao contr?io, as normas constitucionais, tal como as demais,
articulam-se usualmente na dualidade t?ica preceito e sano, quer
esta resulte diretamente da regra, quer deflua do sistema em seu
conjunto38. _ precisamente a presen? da sano que garante a
efic?ia de uma norma jur?ica, ensejando sua aplicao coativa
quando n? _ espontaneamente observada. Admitir-lhe a aus?cia
importaria em recair na tese retr?rada das normas constitucionais
n? jur?icas (v. supra, item 1). * Mais que isto, no Direito
Constitucional as sanes n? se reduzem, como nas demais ?eas, a
uma pena ou a uma execuo civil39. Nele existe ainda uma outra
categoria: a da responsabilizao pol?ica. _ certo que nesse caso
decresce o car?er jur?ico da sano, embora ele esteja
residualmente presente em casos como o do impeachment no
sistema presidencialista ou em certas hip?eses de queda de governo,
no sistema parlamentarista. Mas, indiscutivelmente, aqui j_ se
penetra na zona de fronteira

36 Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 3.


37 V. a prop?ito, Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 22.
38 Exemplo do primeiro tipo _ o inciso II, do art. 35 da Constituio de 1988, que
prev_ que o deputado ou senador cujo procedimento for declarado incompat?el com
o decoro parlamentar (preceito) perder_ o mandato (sano). Da segunda esp?ie _
exemplo a reserva de iniciativa de determinadas leis ao Presidente da Rep?lica (art.
61, 5 1). Embora n? haja previs? expressa, a invas? de tal compet?cia exclusiva
deflagra, como sano, a inconstitucionalidade formal da lei, a ser pronunciada pelo
Judici?io. A rigor t?nico, preceito e sano s? veiculados em normas aut?omas, que
t? exist?cia pr?ria, na medida em que correspondem, cada uma de per si, _ estrutura
padr? da norma jur?ica de conduta: previs? de um fato e atribuio de um efeito
jur?ico.
39 Hans Kelsen, Teoria geral (ias narinas, 1986, p. 176. Embora adequada ao sentido
aqui empregado, a ideia de sano utilizada pelo autor _ excessivamente restritiva,
deixando de englobar outros efeitos negativos resultantes.
87

entre o jur?ico e o pol?ico, que _ definitivamente ultrapassada


quando a sano se manifesta na n? reconduo de um governante
ou parlamentar.
A exist?cia de certos dom?ios que se excluem do arqu?ipo
preceito-sano s? da natureza mesma do Direito Constitucional, e
n? _ poss?el nem desej?el expurg_-los inteiramente. J_
assentamos, em outra passagem (supra, cap. III, item 3), que a
t?nica jur?ica n? _ capaz de superar determinados ju?os de
conveni?cia e oportunidade na atividade de governo, que se situam
fora do ?bito da previsibilidade objetiva. Nesta reduzida esfera de
cunho estritamente pol?ico, insindic?el em via jurisdicional, o
mecanismo de sano jur?ica n? _ acion?el.
Nem por isso haver_ margem para o arb?rio, pois _ justamente
em quest?s dessa natureza que avulta o controle rec?roco entre os
Poderes do Estado, dentro do sistema de freios e contrapesos. Na
perspectiva do presente trabalho, cuja ?fase n? recai na mec?ica do
poder, mas, sim, no exerc?io dos direitos fundamentais p?os
indiv?uos, a exist?cia de atos estritamente pol?icos fundados na
Constituio tem import?cia restrita. _ que os atos assim
caracterizados, conquanto possam repercutir sobre determinados
interesses, n? afetam direitos subjetivos . Se isso ocorrer isto _,
se ferirem direitos individuais , eles se desnaturam e passam a
submeter-se ao princ?io constitucional abrigado no inciso XXXV
do art. 5S da Constituio de 1988, ensejando o controle
jurisdicional, vale dizer, a aplicao de uma sano jur?ica. Em
palavras de Ruy Barbosa, se _ poss?el p? a quest? em forma de
ao, j_ n? _ ela exclusivamente pol?ica 41.
Em arremate, compendiando as consideraes at_ aqui expostas
(proposies l e 2) e lan?ndo as bases das ideias a
40 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 161: "Para que o ato administrativo seja
estritamente pol?ico, h_ de conter medida de fins unicamente pol?icos (finalidade) e,
no mesmo tempo, h_ de circunscrever-se ao ?bito interno do mecanismo estatal, c,
se o exceder, n? deve alcan?r direitos individuais explicitamente reconhecidos, mas
apenas interesses (conte?o)". S? exemplos de atos estritamente pol?icos na
Constituio de 1988: a convocao extraordin?ia do Congresso Nacional (art. 57,
5 6a); a criao de comiss?s parlamentares de inqu?ito pela C?ara ou Senado (art. 58,
_ 3Q); as nomeaes de ministros de Estado (art. 84, I); a interveno federal (art. 84,
X), dentre outros.
41 Ruy Barbosa, ob. cit., vol. IV, p. 41 a 45.
88

serem a seguir desenvolvidas (proposies 3 e 4), _ poss?el deixar


assentado que a perspectiva de um Direito Constitucional
timbrado pela efetividade conduz a pressupostos que assim se
resumem:
1) a Constituio, sem preju?o de sua vocao prospectiva e
transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no
regramento das relaes de que cuida, para n? comprometer o seu
car?er de instrumento normativo da realidade social;
2) as normas constitucionais t? sempre efic?ia jur?ica, s?
imperativas e sua inobserv?cia espont?ea enseja aplicao coativa;
3) as normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se
de tal forma que possibilitem a pronta identificao da posio
jur?ica em que investem os jurisdicionados;
4) tais posies devem ser resguardadas por instrumentos de
tutela adequados, aptos _ sua realizao pr?ica42.

42 Sobre o tema, embora dirigido para campo espec?ico diverso, veja-se Jos_ Carlos
Barbosa Moreira, Notas sobre o problema da efetividade do processo, in Temas de
direito processual, terceira s?ie, 1985, p. 27.

89

Cap?ulo V

UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


1. Algumas Classificaes Existentes. 2. A Sistematizao
Proposta. 3. Normas Constitucionais de Organizao. 4.
Normas Constitucionais Definidoras de Direitos. 5.
Normas Constitucionais Program?icas.

1. Algumas Classificaes Existentes


Em sua obra cl?sica1 j_ de outras vezes referida, Jos_ Afonso da Silva
enunciou
a
c?ebre
divis?
tricot?ica
das
normas
constitucionais, no que diz respeito _ sua efic?ia e aplicabilidade.
Dividiu-as em:
A. Normas constitucionais de efic?ia plena e aplicabilidade
imediata;
B. Normas constitucionais de efic?ia contida e aplicabilidade
imediata, mas pass?eis de restrio;
C. Normas constitucionais de efic?ia limitada ou reduzida
(que
compreendem
as
normas
definidoras
de
princ?io
institutivo
e
as
definidoras
de
princ?io
program?ico),
em
geral
dependentes
de
integrao
infraconstitucional
para
operarem a plenitude de seus efeitos.
De acordo com essa formulao, normas de efic?ia plena
s? as que receberam do constituinte normatividade suficiente

l Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, t?ulo II,
cap?ulos II, III e IV.

91

_ sua incid?cia imediata e independem de provid?cia normativa


ulterior para sua aplicao. Normas de efic?ia contida2 s? as que
receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os
interesses de que cogitam, mas prev?m meios normativos (leis,
conceitos gen?icos etc.) que lhes podem reduzir a efic?ia e
aplicabilidade. Por ?timo, normas de efic?ia limitada s? as que n?
receberam do constituinte normatividade suficiente para sua
aplicao, o qual deixou ao legislador ordin?io a tarefa de
completar a regulamentao das mat?ias nelas tra?das em princ?io
ou esquema3.
Sem fugir de perspectiva semelhante, Celso Ribeiro Bastos e
Carlos Ayres de Brito elaboraram a sua pr?ria classificao,
dividindo as normas constitucionais, "quanto ao modo de sua
incid?cia", em normas de integrao e normas de mera aplicao;
e, "quanto _ produo de efeitos", em normas de efic?ia parcial e
normas de efic?ia plena4.
N? se faz pr?ria a oportunidade para comentar a valiosa
contribuio cient?ica de tais trabalhos, e de outros 5, na sistematizao dos conhecimentos acerca do tema. Aqui se visa
objetivo diverso. Sem embargo, a proposio de uma nova
classificao, sob perspectiva outra, n? exclui nem desmerece a
elaborao precedente. Pelo contr?io, as reflex?s que se seguem s?
tribut?ias da ordenao de princ?ios e conceitos j_ empreendida,
de onde se extraem algumas de suas premissas fundamentais.
Mais pr?ima da abordagem aqui pretendida de an?ise da
efetividade das normas constitucionais quanto aos direitos fru?eis
individual e coletivamente encontra-se a bem inspirada tese de
Celso Ant?io Bandeira de Mello versando a efic?ia
2 _ pertinente a anotao de Michel Temer de que tais normas melhor se
denominariam de efic?ia redut?el ou restring?el {Elementos de direito constitucional,
1983, p. 13).
3 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 254.
4 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretao e aplicao das
normas constitucionais, 1983, p. 122.
5 Veja-sc, dentre muitos, Humberto Quiroga Lavi_, Derecho constitucional, 1984, p.
138 e segs., que classifica as normas constitucionais em "tr? pares normativos":
"program?icas o operativas", "discrecionales o imperativas" e "de organizaci? o
derechos personales".
92

cias normas constitucionais sobre justi? social6. Cuidou ele, nesse


estudo, de identificar as distintas posies em que os
administrados se v?m investidos em decorr?cia cias regras contidas
na Lei maior. Conclui, ent?, que sob esse aspecto, as normas
constitucionais alocam-se em tr? categorias distintas:
A. Normas concessivas de poderes jur?icos; B.
Normas concessivas de direitos;
C. Normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser
atingida.

2. A Sistematizao Proposta
_ precisamente com o desiderato de demarcar adequadamente a
consist?cia da situao jur?ica dos indiv?uos ante os preceitos
constitucionais que se esbo?m as ideias a seguir apresentadas,
configurando
uma
nova
classificao,
necessariamente
experimental7. Averbe-se que, em verdade, n? se trata da criao de
novas categorias, mas da ordenao das j_ existentes na teoria das
normas jur?icas, articulando-as em funo do conte?o e finalidade
predominantes.
O objetivo visado _, sobretudo, reduzir a discricionariedade dos
poderes p?licos na aplicao da Lei fundamental e propiciar um
crit?io mais cient?ico _ interpretao constitucional pelo Judici?io,
notadamente no que diz respeito aos comportamentos omissivos do
Executivo e do Legislativo.
Em conson?cia com o que se lavrou em outra parte (v. supra,
cap. IV, item 1), uma Constituio organiza o exerc?io
6 Celso Ant?io Bandeira de Mello, Efic?ia das normas constitucionais sobre a justi?
social, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
Florian?olis, 1982.
7 V. Roberto Mangabeira Unger, Conhecimento e pol?ica, 1978, p. 44: "O ato de
pensar e a linguagem dependem do uso de categorias. Precisamos classificar para
pensar e para falar. Mas n? podemos estar certos de que algo neste mundo
corresponde ? categorias que usamos. Nossas concepes sobre a ci?cia e a
natureza parecem implicar que acreditamos tanto em que as nossas classificaes
possam ser verdadeiras quanto em que possam ser falsas".

93

cio poder pol?ico, defini os direitos fundamentais dos indiv?uos e


tra? os fins p?licos a serem alcan?dos pelo Estado 9. N? cabe, nesse
passo, volver _ discuss? sobre o conte?o material ou substancial
cias Constituies, sen? para reconhecer que no Estado moderno se
tem dilargado progressivamente as mat?ias que recebem assento
constitucional [v. supra, cap. IV, item 1]. Tal fen?eno, que _
amb?uo quanto a suas causas e efeitos, guarda a face virtuosa de
incorporar ao texto constitucional elementos, direitos e institutos
n? contemplados numa superada vis? "liberal" do Estado; na face
reversa, contudo, tem acarretado uma vulgarizao da Carta Pol?ica,
pela insero de regras menores, regulamentares, esvaziando a
solenidade e perman?cia da Lei Maior.
Com fundamento na ideia de Constituio delineada acima,
tem-se que as normas constitucionais enquadram-se na seguinte
tipologia:
A.

Normas constitucionais que t? por objeto organizar o


exerc?io do poder pol?ico: NORMAS CONSTITUCIONAIS
DE ORGANIZAO;

B. Normas constitucionais que t? por objeto fixar os direitos


fundamentais dos indiv?uos: NORMAS CONSTITUCIONAIS
DEFINIDORAS DE DIREITO;
C. Normas constitucionais que t? por objeto tra?r os fins p?licos a
serem alcan?dos pelo Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS
PROGRAMICAS.
8 Optou-se pelo verbo definir por ser neutro em relao _ intermin?el pol?ica que
n? cabe aqui reeditar sobre a natureza do ato de positivao do Direito: declarat?ia,
como afirmado por Savigny, ou constitutiva, como prefere Kelsen. A discuss?
remonta _ quest? da exist?cia ou n? de direitos naturais anteriores _ formao da
sociedade pol?ica (v. Paulino Jacques, Curso de introduo _ ci?cia do direito, 1968,
p. 203-206 e 236-240 e Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princ?io da isonomia e
a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983, p. 18).
9 Assemelhada _ a noo veiculada por Eduardo Garcia de Enterr?, Constituio
como norma, in RDP na 78, p. 10-11: "La Constituci?, por una parte, configura y
ordena los poderes dei Estado por ella constru?os; por otra estabelece los limites dei
ejerc?io dei poder y el ?bito de libertades y derechos fundamentales, as_ como los
objetivos positivos y Ias prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de
Ia comunidad".

94

Passa-se _ an?ise mais aprofundada de cada uma dessas


categorias.

3. Normas Constitucionais de Organizao


Primeira express? do Direito na ordem cronol?ica, a Constituio
cont? o arcabou? da organizao pol?ica do Estado10. Ela institui os
?g?s da soberania, define-lhes a compet?cia e determina as formas e
processos de exerc?io do poder pol?ico11.
Historicamente, mesmo antes de sua formulao sistematizada
em um documento escrito, estes eram os ?icos aspectos versados nas
leis de natureza constitucional. A Constituio compunha-se, t?somente, de elementos org?icos. N? foi sen? ap? a Revoluo
Francesa que a elas se incorporou um elemento novo: os direitos
fundamentais12.
H_, portanto, em toda Lei fundamental, uma espec?ica categoria
de regras, com uma estrutura normativa pr?ria, destinada _
ordenao dos poderes estatais, _ criao e estruturao de
entidades e ?g?s p?licos, _ distribuio de suas atribuies, bem
como _ identificao e aplicao de outros atos normativos. Tais s?
as normas constitucionais de organizao, tamb? referidas como
"normas de estrutura ou de compet?cia" 1^.
10 M. Seabra Fagundes, O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io, .
1979, p. 3.
11 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 70.
12 Segundo Burdeau, "c_ sont d? r?les relatives _ c_ mode de d?ignation, _
I'organi7.ation et au fonctionnement du pouvoir politique qui forment Ia constitution de
1'?at". Esta _, de acordo com a sua posio, uma definio neutra, pois a inclus? da
enunciao dos direitos fundamentais _ ideol?ica, e n? objetiva. Conclui ele:
"Incontestablement, il s'agit l_ de 1'affirmation d'une pr?erence politique, mais non
d'une d?inition objective de Ia constitution. lln ?at peut parfai-tcment ?re gouvern_
selon l_ mode l_ plus absolutiste, il n'en aura p? moins une constitution" (Droit
constitutionnel et institution politiques, 1972, p. 54).
13 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, ob. cit., p. 28. Em detalhada
classificao, Sacha Calmon Navarro Coelho (Normas jur?icas, in RDP na 78, p. 40)
inclui em sua tipologia o que denomina normas de organizao, de compet?cia e
t?nicas. No fundo, trata-se de uma divis?, em subesp?ies, dos diferentes conte?os
que revestem as normas de organizao. Estas, no entanto, a despeito de alguma
variao no seu objeto, apresentam um tra? t?ico comum: s? dirigidas aos ?g?s p?licos
e pressupostos de aplicao das demais normas (v. tamb?,

95

Torna-se indispens?el, a essa altura, diferenciar as normas de


organizao da outra grande categoria, as normas de conduta,
distintas que s? na sua composio, finalidade e hip?eses de
incid?cia.
A vida jur?ica concretiza-se em um conjunto de ordens e
proibies14. O Direito, como t?nica de disciplina da vida coletiva,
destina-se, fundamentalmente, a reger comportamentos, em funo
de valores cuja preservao foi tida por conveniente. As normas
que realizam essa finalidade denominam-se normas de conduta,
que representam a maior poro do direito positivo. Estas regras
possuem uma composio d?lice, assim fotogra-f?el: prev?m um
fato e a ele atribuem uma determinada consequ?cia jur?ica.
Na linguagem precisa de Reale, tais normas de conduta se
estruturam de maneira binada, articulando dois elementos que se
denominam, respectivamente, hip?ese (ou fato tipo) e dispositivo
(ou preceito)15. Ocorrendo, concretamente, o fato previsto em tese
pela norma, esta incide e produz os efeitos jur?icos que lhe s?
pr?rios, cabendo ao seu destinat?io fruir ou suportar tais
consequ?cias. Assim, v.g., quem pratica o fato t?ico casar-se frui
e suporta, simultaneamente, todos os efeitos jur?icos do
casamento ditados pela lei civil. A norma jur?ica que rege
comportamentos _ redut?el a um ju?o ou proposio hipot?ica.
Com ela n? se confundem as normas que, por ora, especialmente nos interessam, que s? as de organizao. Estas n? se
destinam a disciplinar comportamentos de indiv?uos ou grupos;
t? um car?er instrumental e precedem, logicamente, a incid?cia
das demais. _ que, al? de estruturarem organicamente o Estado, as
regras dessa natureza disciplinam a pr?ria criao1 e aplicao das
normas de conduta. As normas de organizao n? cont? a previs?
abstrata de um fato, cuja ocorr?cia efetiva deflagra efeitos
jur?icos. Vale dizer: n? se

Garcia Pelayo, Derecho constitucional comparado, 1967, p. 18 e Lavi_, ob. cit., p.


146).
14 Hermes Lima, Introduo _ ci?cia do direito, 1944, p. 111.
15 Miguel Reale, ob. cit., p. 120. Este _ o magist?io de Kelsen, contido em sua
Teoria pura do direito, 1979 (ed. portuguesa), p. 109 e segs.
16 Salvo, naturalmente, as normas de conduta que promanem da pr?ria Constituio.

96

apresentam como ju?os hipot?icos. Elas possuem um efeito


constitutivo imediato das situaes que enunciam. Com cientificidade, qualificou-as Miguel Reale17:
"O que caracteriza (as normas de organizao) _ a obrigao
objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado
fique subordinado _ ocorr?cia de um fato previsto, do qual
possam ou n? resultar determinadas consequ?cias. Ora, n?
havendo a alternativa do cumprimento ou n? da regra, n? h_ que
falar em hipoteticidade."
A exist?cia de tal categoria de normas, pioneiramente identificada por W. Burkhardt18, _ amplamente reconhecida pela
doutrina, sem embargo de algumas posies cr?icas19. Em verdade, s? elas "tra?s tipificadores do Direito Constitucional"20,
embora em outras ?eas do Direito se encontrem regras dessa
mesma natureza e estrutura, verdadeiras "sobrenormas"21, como,
por exemplo, as que se consubstanciam na Lei de Introduo ao
C?igo Civil e algumas disposies do pr?rio C?igo Civil (v.g. art.
384).
Sem se despojarem de suas caracter?ticas essenciais, as normas
constitucionais de organizao comportam uma certa variedade
de conte?o, quando estabelecem o estatuto da organizao do
Estado, partilham atribuies, criam ?g?s e disciplinam a aplicao
de outras normas. Assim _ que, por vezes, elas:
(A) veiculam as decis?s pol?icas fundamentais, ao definirem a
forma de Estado e de governo ("Art. 1a. A Rep?lica Federativa

17 Miguel Reale, ob. cit., p.115.


18 W. Burkhardt, Die organisation der rechtsgemeinschaft, Zurich, 1944, p. 130. V.
Manuel Garcia-Pelayo, ob. cit., p. 18 e Arnaldo Vasconcelos, ob. cit.. p. 224.
19 V. Arnaldo Vasconcelos, ob. cit., p. 224.
20 Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, ob. cit., p. 33.
21 Sobrenormas o\\ normas de sobredire? s? aquelas cujo objeto n? _ a disciplina de
relaes jur?icas, mas, sim, a aplicao de outras normas. Elas funcionam como regras
de coordenao para a incid?cia da lei, indicando, v.g., qual dever_ ser aplicada,
quem dever_ aplic_-la etc. S? dessa natureza as normas de direito internacional
privado, de direito intertemporal e as regras de hermen?tica. Veja-se sobre o assunto,
Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constituio de 1946, vol. l, 1954, p. 74 e segs.;
Jacob Dolinger, Direito internacional privado, 1986, p. 26; e Arnaldo Vasconcelos,
ob. cit., p. 223 e segs.

97

do Brasil...")22, a divis? org?ica do poder ("Art. 2e. S? Poderes da


Uni?, independentes e harm?icos, o Legislativo, o Executivo e o
Judici?io") ou o sistema de governo ("Art. 76. O Poder
Executivo _ exercido pelo Presidente da Rep?lica...");
(B) definem as compet?cias dos ?g?s constitucionais ("Art. 49. "_
da compet?cia exclusiva do Congresso Nacional..."; "Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da Rep?lica..."; "Art. 96, I.
Compete privativamente aos Tribunais...") e das entidades estatais
("Art. 21. Compete _ Uni?..."; "Art. 25, _ 1Q. S? reservadas aos
Estados as compet?cias que n? lhes sejam vedadas por esta
Constituio..."; "Art. 30. Compete aos Munic?ios...");
(C) criam ?g?s p?licos ("Art. 44. O Poder Legislativo _
exercido pelo Congresso Nacional, que se comp? da C?ara dos
Deputados e do Senado Federal"; "Art. 92. S? ?g?s do Poder
Judici?io..."), autorizam sua criao ("Art. 125, _ 3S. A lei
estadual poder_ criar... a Justi? Militar estadual..."), tra?m regras
_ sua composio ("Art. 101, par. ?ico. Os Ministros do Supremo
Tribunal Federal ser? nomeados pelo Presidente da Rep?lica,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal"), e ao seu funcionamento ("Art. 44, par. ?ico. Cada
legislatura ter_ a durao de quatro anos"); "Art. 93, II, a. _
obrigat?ia a promoo do juiz que figure por tr? vezes
consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento".
(D) estabelecem normas processuais ou procedimentais-, de revis?
da pr?ria Constituio ("Art. 60, _ 4Q, I. N? ser_ objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa do Estado") de defesa da Constituio (v. art. 102, a e
103 sobre o controle da constitucionalidade de leis e atos
normativos), de aplicao de outras normas (v. art. 102, III sobre o
cabimento de recurso extraordin?io), de elaborao legislativa
("Art. 47. Salvo disposio... em contr?io, as deliberaes de cada
Casa ser? tomadas por maioria de votos..."), de fiscalizao ("Art.
71, II. Ao Tribunal de Contas da Uni? compete "julgar as contas dos
administradores e demais respons?eis por dinheiro, bens e valores
p?licos..."; "Art. 50. A C?ara dos Deputados ou o Senado Federal...
poder? convocar

Ministro de Estado para prestar, pessoalmente, informaes sobre


assunto previamente determinado...")23.
Os exemplos n? s?, evidentemente, exaustivos. _ bem de ver,
ademais, que vez por outra ocorre superposio entre as subesp?ies
enunciadas, ou melhor, h_ casos em que a mesma regra
desempenha, simultaneamente, mais de um papel 24. As normas
organizat?ias, como se acaba de ver, s? complexas e t? funes
diversificadas25. Elas se dirigem, na generalidade dos casos, aos
pr?rios Poderes do Estado e seus agentes, o que n? significa,
todavia, que n? possam repercutir na esfera jur?ica dos indiv?uos.
Adiante se cuidar_ desse ponto (v. infra, item 4).

4. Normas Constitucionais Definidoras de Direitos


Al? de organizar o exerc?io do poder pol?ico, todas as
Constituies modernas definem os direitos fundamentais dos
indiv?uos submetidos _ soberania estatal. Embora existam dissenes doutrin?ias, fulcradas, sobretudo, em sutilezas sem?ticas, e
haja discrep?cia na linguagem do Direito Constitucional positivo, _
poss?el agrupar os direitos fundamentais em quatro grandes
categorias, que os repartem em: direitos pol?icos, direitos
individuais, direitos sociais e direitos difusos2_.

23 As normas constitucionais sobre processo, que consubstanciam garantias dos


direitos individuais, encontram-se na parte dogm?ica da Constituio e ser?
analisadas quando tratarmos da efctivao das normas definidoras de direitos. Sobre o
tema, consulte-se o excelente trabalho do professor mineiro Jos_ Alfredo de
Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984.
24 E o que ocorre quando uma determinada norma constitucional cria um ?g? e
define sua esfera de compet?cia.
25 Para uma ordenao assemelhada _ que aqui se procedeu, confira-se Giannini,
Diritto amministratitp, vol. I, 1970, p. 103 e segs. e Istituzioni di diritto amministrativo, 1981, p. 39 e segs., bem como Canotilho, ob. cit., p. 123 e segs. Averbe-se que
diversas das normas aqui classificadas como de organizao n? deixam, _ certo, de
tra?r condutas. Assim se d_, por exemplo, quando fixam a compet?cia de um ?g? ou
agente p?lico ou imp?m a um ministro que compare? ao Congresso. Todavia, o seu
objeto, primeiro e imediato, _ o ordenamento dos ?g?s estatais.
26 Sobre a multiplicidade terminol?ica nessa tem?ica, vejam-se, Canotilho, ob. cit.,
p. 434 e segs. e Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,

22 Os artigos referidos s? da Constituio de 1988. 98

99

Os direitos de participao pol?ica, ou apenas direitos polticos,


abrangem o direito de nacionalidade e o direito de cidadania. Pelo
primeiro, o indiv?uo _ incorporado na comunh? nacional para uma
s?ie de efeitos, que compreendem prerrogativas e deveres. Pelo
segundo, se reconhece ao indiv?uo, qualificado por certos
requisitos, a capacidade eleitoral (interveno pelo voto na
composio dos ?g?s do Estado) e a capacidade eletiva
(participao pessoal na composio dos ?g?s do Estado)27. Na
Carta de 5 de outubro de 1988, os direitos pol?icos d? nome ao
cap?ulo IV do t?ulo II, compreendendo os artigos 14 a 16. O art. 12
cuida da nacionalidade e o art. 17 rege os partidos pol?icos.
Os direitos individuais, de origem marcada pelo jusnaturalismo,
tiveram como primeira manifestao "legislativa" a Declarao de
Direitos inglesa, de 168928- N? obstante, o seu ciclo de formao e
aperfei?amento encontra-se mais ligado ao pensamento iluminista
franc? do s?ulo XVIII e _ Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidad?, de 1789- Os direitos indivi1985, p. 282 e segs. A Constituio italiana (1948) divide os "direitos e deveres dos
cidad?s" em quatro categorias de relaes: civis, ?ico-sociais, econ?icas e pol?icas.
A Constituio portuguesa (1976) dedica o t?ulo II aos "direitos, liberdades e garantias",
repartidos em "pessoais, de participao pol?ica e dos trabalhadores" e abre um t?ulo
espec?ico, o de rf III, para os "direitos e deveres econ?icos, sociais e culturais". A
nova Constituio brasileira utiliza, sem variao mais significativa, a terminologia
aqui adotada. O t?ulo II, dedicado aos "direitos e garantias fundamentais", divide-os
em: "direitos individuais e coletivos", "direitos sociais" e "direitos pol?icos". A
disciplina da nacionalidade _ feita em cap?ulo _ parte. A refer?cia a direitos coletivos,
ao lado dos individuais, justifica-se pela tutela de certos interesses n? individualiz?eis,
por serem indivis?eis, embora desfrutveis pelo indiv?uo, em comunh? com outros.
A locuo direitos difusos ainda se encontrava em fase de consolidao quando da
elaborao da Constituio, mas foi utilizada no texto (e.g., art. 129, III). A exist?cia
de regras dedicadas _ proteo do meio ambiente, do consumidor e do patrim?io
cultural confirma a incorporao do conceito ao documento constitucional.
27 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 171-173.
28 Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, p.
155-156, Fernando Whitaker da Cunha identifica no advento do Cristianismo o
ponto de partida dos direitos humanos {Democracia e cultura, 1973, p. 344). N? se
deve esquecer a Magna Charta, de 1215, primeiro documento escrito de limitao ao
poder mon?quico absoluto, atentando-se, no entanto, que, escrita em latim, s_ veio a
ser traduzida no s?ulo XVI para o ingl?: "conquista das classes privilegiadas, eram os
homens cultos que a invocavam e que dela extra?m o seu conte?o pol?ico" (Marcelo
Caetano, Direito constitucional, 1987, p. 68).

duais, frequentemente denominados de liberdades p?licas2^, s? a


afirmao jur?ica da personalidade humana. Talhados no
individualismo liberal e dirigidos _ proteo de valores relativos _
vida, _ liberdade, _ seguran? e _ propriedade, cont? limitaes ao
poder pol?ico, tra?ndo a esfera de proteo jur?ica do indiv?uo em
face do Estado. Os direitos individuais imp?m, em ess?cia, deveres
de absteno aos ?g?s p?licos, preservando a iniciativa e a
autonomia dos particulares. Na Carta de 1969, vinham deduzidos,
precipuamente, no art. 153. No texto atual, concentram-se em
extensa por vezes prolixa enunciao nos 77 incisos do art.
5S.
Os direitos econ?icos, sociais e culturais, identificados, abreviadamente, como direitos sociais, s? de formao mais recente,
remontando _ Constituio mexicana, de 1917, e _ de Weimar, de
1919. Sua consagrao marca a superao de uma perspectiva
estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para al?
de sua condio individual. Com eles surgem para o Estado certos
deveres de prestaes positivas, visando _ melhoria das condies
de vida e _ promoo da igualdade material. A interveno estatal
destina-se a neutralizar as distores econ?icas geradas na
sociedade, assegurando direitos afetos _ seguran? social, ao
trabalho, ao sal?io digno, _ liberdade sindical, _ participao no
lucro das empresas, _ educao, ao acesso _ cultura, dentre outros.
Enquanto os direitos individuais funcionam como um escudo
protetor em face do Estado, os direitos sociais operam como
"barreiras defensivas do indiv?uo perante a dominao econ?ica de
outros indiv?uos"30.
Nas ?timas d?adas verificou-se o desenvolvimento florescente de
uma nova categoria de situaes subjetivas que passou a merecer
proteo judicial: a dos interesses coletivos e difusos. A princ?io,
evitou-se o emprego do termo direitos para identificar tais bens
jur?icos, por refugirem eles ao esquema cl?sico dos direitos
subjetivos, quer quanto _ sua titularidade como quanto _ sua
fruio31. _ que os direitos difusos e esta foi a express?
29 Assim _ na doutrina francesa (v. Georges Burdeau, L? libertes publiques, 1972, p.
13 e segs.). Vejam-se, tamb?, Jos_ Cretella J?ior, Curso de liberdades p?licas, 1986, e
Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do Estado e ci?cia pol?ica, 1986, p. 138.
30 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 8.

31 A acepo tradicional de direito subjetivo pressupunha a individualizao do


100

101

que prevaleceu apresentam singularidades, assim do ponto de


vista subjetivo como objetivo. De fato, caracterizam-se eles por
pertencerem a uma s?ie indeterminada de sujeitos e pela
indivisibilidade de seu objeto, de forma tal que a satisfao de um
dos seus titulares implica na satisfao de todos, do mesmo passo
que a les? de um s_ constitui, ipso facto, les? da inteira
coletividade32. Integram essa natureza de interesse a preservao do
meio ambiente, a defesa da qualidade dos produtos e a garantia
contra manipulaes de mercado (proteo ao consumidor) e a
salvaguarda de valores culturais e espirituais (proteo ao patrim?io
hist?ico, art?tico e est?ico). Esses novos direitos foram positivados
em Constituies mais recentes, como a espanhola de 1978, e a
portuguesa, de 1976 (revista em 1982, 1989, 1992 e 1997), e t?
recebido ampla acolhida no Brasil, em sede doutrin?ia e
legislativa33. A Constituio de 1988 consagra sua proteo em
diversos dispositivos (e.g. arts. 5Q, XXXII, LXXIII, e 225).
Expostas as categorias de direitos fundamentais contempladas
constitucionalmente, penetra-se, agora, em terreno tormentoso.
Embara?-o, sobremodo, a fluidez terminol?ica, decorrente da
variada conceituao do termo direito e da diversidade de conte?o
que ele pode efetivamente revestir. Nada mais dram?ico para uma
ci?cia do que situaes iguais serem identificadas por
nomenclatura diversa, e, sobretudo, situaes radicalmente
diversas verem-se identificadas por igual denominao. Quando
assim ocorre, a linguagem torna-se instrumento da obscuridade, as
palavras se esvaziam de sentido e a transmiss? de ideias passa a
ser um ritual de equ?ocos.
Agustin Gordillo, condensando os ensinamentos de John Hospers ("Introducci? ai An?isis Filos?ico") e Genaro Carri_ ("Notas
sobre Derecho y Lenguaje"), exp? com profici?cia a dificuldade
trazida pela fluidez da linguagem, que impede uma precis?
absoluta nas definies, nas palavras ou nos s?bolos,

titular (v. por todos, M. Seahra Fagundes, ob. cit., p. 169-170, com refer?cias ?
doutrinas italiana e francesa).
32 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Direito processual civil, in os Temas Fundamentais do
Direito Brasileiro nos Anos 80, 1986, p. 87-88. V. tamb?, na mesma colet?ea, Caio
T?ito, No limiar da d?ima cana constitucional, p. 40-41.
33 A Lei nQ 7.347, de 24.07.85, que disciplina a ao civil p?lica, _ uma das mais
avan?das no panorama legislativo mundial acerca da tutela dos interesses difusos.
102

a menos que se construa uma linguagem nova e totalmente


artificial. Isto, prossegue o publicista argentino, _ o que foi feito
pelas ci?cias exatas e o que at_ hoje n? p?e fazer o Direito 34.
Por tal arte, avultam as perplexidades no que concerne _
utilizao de termos e dos respectivos conceitos como
situaes jur?icas subjetivas, direitos subjetivos, interesses legtimos, direitos potestativos, faculdades jur?icas, poderes jur?icos e
outros. H_ que se resistir _ tentao de formular uma definio
para cada um deles, por importar em longo e indevido desvio em
relao ao objetivo final deste estudo. Todavia, quando necess?io,
ser_ delimitada a acepo em que utilizados, n? pela pretens? de
serenar a turbul?cia doutrin?ia, mas para que se estabele?, por
conveno, o r?ulo que identifica os ju?os enunciados.
A ideia central em torno da qual gravita o t?ico ora desenvolvido
_ a de direito subjetivo, entendido como o poder de ao, assente
no direito objetivo, e destinado _ satisfao de certo interesse35. A
norma jur?ica de conduta caracteriza-se por sua bilateralidade,
dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma delas a faculdade36 de
exigir da outra determinado comportamento. Forma-se, desse
modo, um v?culo, uma relao jur?ica
34 Agustin Gordillo, Princ?ios gerais de direito p?lico, 1977, p. 2 e segs. Ali?, tal
extremo n? seria nem mesmo desej?el. A singularidade de dirigir-se _ generalidade
dos indiv?uos imp? ao Direito, sem preju?o de sua cientificidade, a utilizao de
uma redao que, no limite do poss?el, n? se afaste da linguagem comum (v.
Linares Quintana, T?nica de Ia formulaci? de Ias constituciones, in Revista de
Informao Legislativa na 66, 1980, p. 25 e M?io Galizia, Scienza giur?ica e diritto
constituzionale, 1954, p. 53).
35 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 169. Embora n? haja refer?cia do autor, esta
definio identifica-se, em seus elementos essenciais, com as de Ruggiero e Maroi,
Michoud e Trotabas e Ferrara (v. Caio M?io da Silva Pereira, Instituies de direito
civil, vol. I, 1974, p. 42). Ela tem conte?o ecl?ico, no sentido de que utiliza,
conjugadamente, elementos da teoria da vontade, de Windscheid, pela qual o direito
subjetivo _ o poder de ao assegurado pela ordem jur?ica, e da teoria do interesse, de
lhering, para quem ele _ um interesse juridicamente protegido (v. Jos_ Carlos
Moreira Alves, Direito romano, vol. l, 1987, p. 104 e Caio M?io da Silva Pereira, ob.
cit., p. 40-3).
36 _ pertinente, aqui, o emprego da palavra faculdade, como fazem in?eros autores,
porque, em verdade, o titular do direito pode fazer ou n? uso da norma para exigir a
efetivao da conduta prevista. Faculdade designa, precisamente, a possibilidade de
praticar ou n? determinado ato, sem um correspectivo dever jur?ico de outrem (v.
Arnold Wald, Curso de direito civil, vol. I, 1962, p. 136).
103

que estabelece um elo entre dois componentes: de um lado, o direito


subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o dever jur?ico, a
obrigao de cumprir37. Quando a exigibilidade de uma conduta se
verifica em favor do particular em face do Estado, diz-se existir um
direito subjetivo p?lico.
Singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras posies jur?icas, a presen?, cumulada, das seguintes caracter?ticas38:
a) a ele corresponde sempre um dever jur?ico; b) ele _ viol?el, ou
seja, existe a possibilidade de que a parte contr?ia deixe de cumprir
o seu dever; c) a ordem jur?ica coloca _ disposio de seu titular
um meio jur?ico que _ a ao judicial para exigir-lhe o
cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e
sancionat?ios do Estado.
A ideia de direito subjetivo, embora situada na teoria geral do
Direito, teve seu curso predominante no direito privado. S_ mais
recentemente se elaborou uma vers?, por assim dizer, publicizada
do conceito, ?sita _ doutrina dos direitos difusos. Nada obstante
isto, inexiste qualquer fundamento doutrin?io que impe? a
aplicao plena dos elementos e atributos do conceito cl?sico de
direitos subjetivos ao Direito Constitucional.
Assentada a premissa que s_ n? _ mais ?via pelo fato de ter
sido historicamente negligenciada , tem-se que as normas
constitucionais definidoras de direitos enquadram-se no esquema
conceituai retratado acima, a saber: dever jur?ico, violabilidade e
pretensa^. Delas resultam, portanto, para os seus benefici?ios

37 V. Jos_ Carlos Moreira Alves, ob. cit., p. 103. Utilizou-se a ideia de direito subjetivo
por seu car?er universal e aceitao relativamente pac?ica, apesar de objees
respeit?eis, como as de Hans Kelsen e Leon Duguit, cujos fundamentos n? cabe aqui
comentar e aos quais n? aderimos. Aceitamos, todavia, que os direitos subjetivos
sejam a esp?ie principal do g?ero situao jur?ica subjetiva (ativa ou de vantagem),
que compreende, tamb?, pelo menos para n? avan?r em terreno pol?ico os
interesses leg?imos e as faculdades. Para aprofundamento dessa quest?, com ampla
refer?cia doutrin?ia, veja-se Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 153 e segs.
38 San Tiago Dantas, Programa de direito civil (Aulas proferidas na Faculdade
Nacional de Direito, 1942-1945), s. d., p. 150.
39 N? se est_ aqui de acordo com a exist?cia de uma categoria diversa, inidentific?el como direito, defendida por Celso Ant?io Bandeira de Mello (ob. cit., p. 1617). Segundo ele, preceitos que asseguram o "direito de ir e vir", o ''direito de
inviolabilidade do domic?io", o "direito de propriedade", n? s? concessivos de
direitos, mas, sim, de poderes jur?icos. N? parece ser assim. A circunst?cia de

os titulares do direito situaes jur?icas imediatamente


desfrut?eis, a serem materializadas em prestaes positivas ou
negativas. Tais prestaes s? exig?eis do Estado ou de qualquer
outro eventual destinat?io da norma (dever jur?ico) e, se n? foram
entregues espontaneamente (violao do direito), conferem ao
titular do direito a possibilidade de postular-lhes o cumprimento
(pretens?), inclusive e especialmente por meio de uma ao judicial.
Por longo tempo sustentou-se que as declaraes de direitos
incorporadas ? Constituies n? seriam mais que princ?ios filos?icos
e morais, sem valor jur?ico40. Diversos autores, principalmente
europeus, atribuem _ Constituio belga de 1832 marcante
documento na construo jur?ica do Estado liberal a primazia na
positivao desses direitos, por hav_-los absorvido em seu texto, em
lugar de conserv_-los, como at_ ent? se fizera, em uma declarao
apensa. Tal prelao, _ bem de ver, teria de ser disputada com a
Carta Imperial brasileira, de 1824, que, oito anos antes, j_ dera
concreo jur?ica a diversos direitos fundauma situao concretizar-se por via de uma absteno, de uma prestao negativa, n?
a desqualifica como direito. Existe uma relao jur?ica entre o seu titular e o Estado
ou o restante da coletividade, pela qual a um cabe exigir a absteno e aos outros o
dever de absterem-se.
Poder-se-ia, _ verdade, qualificar, por exemplo, o "direito de ir e vir" como uma
faculdade e, como tal, inviol?el, por n? corresponder a um dever de outrem. Mesmo
assim, se algu? for ilicitamente tolhido na sua locomoo, haver_ les?, n? _
faculdade de ir e vir, mas _ liberdade, esta, sim, um direito subjetivo. Portanto, no
fundo, o resultado _ o mesmo: a exigibilidade da absteno (v. San Tiago Dantas,
ob. cit., p. 149).
_ express? poderes jur?icos conv? reservar significado diverso. Neles, tal como nos
direitos subjetivos, existe um direito do sujeito ativo ao qual corresponde um dever
do sujeito passivo. A peculiaridade, todavia, _ que no caso do poder jur?ico ele _
exercido n? em favor do sujeito ativo, mas do pr?rio sujeito passivo ou do grupo
social. Exemplo t?ico, de direito privado, _ o p?rio poder (v. Arnold Wald, ob. cit., p.
137). No direito p?lico, _ o pr?rio poder estatal: "L? gouvernants n'ont point l_ droit
subjectif de commander. lis ont seulement l_ pouvoir objectif de vouloir
conform?ent au droit et d'assurer par Ia contrainte Ia re?isation du droit" (v. Lcon
Duguit, ?udes de droit public, 1901, vol. 2, p. 1). 40 V. Andr_ Hauriou, Derecho
constitucional e instituciones pol?icas, 1971 (ed. espanhola), p. 220-221; Georges
Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, 1974, p. 73; Paulo
Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 184-190; A. Esmein, ?ements de droit
constitutionnel, 1921, p. 592; Carr_ de Malberg, Contribution a Ia th?rie generale de
1'Etat, II, 1922, p. 581 e Maurice Hauriou, Pr?cipes de droit public, 1910, p. 557-558.

105
104

mentais, fazendo-os acompanhar, inclusive, das respectivas garantias


(t?ulo 8a, especialmente o art. 179 v. supra, cap. II, item 2)41.
Mas, a rigor, a juriclicizao daqueles princ?ios ?icos tocou,
pioneiramente, ao "Bill of Rights" da Constituio norte-americana,
consubstanciado nas suas dez primeiras emendas, ratificadas em
1791. E, quanto _ sua garantia, n? se deve ignorar o marco
representado pela doutrina do controle da constitucionalidade das
leis, elaborada pela Suprema Corte daquele pa?, em 1803 (v. infra,
cap. VI, item 4, nota 106).
A refer?cia hist?ica _ meramente ilustrativa. Modernamente, j_ n?
cabe negar o car?er jur?ico e, pois, a exigibilidade e acionabilidade
dos direitos fundamentais, na sua m?tipla tipolo-gia. _ puramente
ideol?ica, e n? cient?ica, a resist?cia que ainda hoje se op? _
efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Tamb?
os direitos pol?icos e individuais enfrentaram, como se assinalou, a
reao conservadora, at_ sua final consolidao. A afirmao dos
direitos fundamentais como um todo, na sua exeq?bilidade plena,
vem sendo positivada nas Cartas Pol?icas mais recentes, como se v_
do art. 2_ da Constituio portuguesa e do Pre?bulo da Constituio
brasileira, que proclama ser o pa? um Estado democr?ico, "destinado
a assegurar o exerc?io dos direitos sociais e individuais".
Com a contribuio da doutrina social da Igreja Cat?ica42, _
secular o reconhecimento de que tanto os direitos pol?icos

41 Ada Pellegrini Grinover, Direitos e garantias individuais, in Constituio e


Constituinte, 1987, p. 123.
42 Fundada no magist?io de Santo Tom? de Aquino, a enc?lica Rerum novarum
(1891), do Papa Le? XIII, introduz a tem?ica da justi? social, embora n? utilizasse tal
express?. (J_ anteriormente, em r?lica _ Primeira Internacional Comunista, de 1864,
fora promulgada uma outra Quod Apostolici Muneris (1878) criticando o
postulado marxista da luta de classes). Em Quadrag?imo Anno (1931), do Papa Pio
XI, a refer?cia _ expressa e meridianamente clara: "Cada um deve, pois, ter a sua
parte nos bens materiais; e deve procurar-se que a sua repartio seja pautada pelas
normas do bem comum e da justi? social". Jo? XXIII, em Mater etMagistra (1961),
volta a utiliz_-la: "Pela criao de instituies p?licas ou privadas, nacionais ou
internacionais, inspiradas todas na justi? social, seja instaurada uma ordem jur?ica
que permita aos que se dedicam _ atividade econ?ica harmonizarem os seus
interesses particulares com as exig?cias do interesse geral" (v. Evaristo de Moraes
Filho, Justi? social e direito do trabalho, tese apresentada _ IX Confer?cia Nacional da
Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982 e Paulo Braga Galv?, Os
direitos sociais nas Constituies, 1981, p. 23).
106

como os individuais exigem, para sua realizao efetiva, a conjugao de pr_-condies econ?icas e sociais bem definidas,
atinentes a necessidades b?icas de alimentao, sa?e, instruo e
rendimentos m?imos^. Os direitos sociais visam _ tutela desses
bens jur?icos e, nesse sentido, constituem verdadeiros pressupostos
para o exerc?io dos demais direitos e liberdades. Esta constatao,
todavia, n? deve alimentar ilus?s nem a cren? de que as
deliberaes do esp?ito operem automaticamente no mundo dos
fatos. Ignorar as dificuldades n? impede que elas se produzam. A
efetivao dos direitos sociais _, indiscutivelmente, mais complexa
do que a das demais categorias.
N? _ dif?il, em um Estado democr?ico de direito ?tima
gerao do modelo burgu? , a concretizao dos direitos pol?icos
e individuais, por duas ordens de raz?s. A primeira delas tem car?er
ideol?ico. _ que tais direitos cristalizavam as diretrizes do
liberalismo, que se impuseram sobre as for?s derrotadas da
aristocracia e da realeza. Constitu?m, no seu conjunto, o Direito dos
vencedores, isto _, da burguesia. Desde ent?, e at_ os dias de hoje,
eles traduzem, sob forma jur?ica, a proteo dos interesses dessa
classe, a classe dominante. Dominante das relaes de produo e
dominante do Estado. E como, a rigor, nos Estados ocidentais, a
contestao _ ideologia burguesa n? compromete a subsist?cia da
maior parte desses direitos que t?, inclusive, uma dimens?
transcendente, jusnaturalista sua concretizao n? enfrenta
obst?ulos de natureza pol?ica. A segunda raz? _ de car?er
operacional: esses direitos t? por conte?o, normalmente, uma
absteno, um n? fazer aos outros indiv?uos e principalmente do
Estado; sua realizao, assim, na generalidade dos casos, independe
de ?us, de atividades materiais, al? de ter a seu favor a pr?ria lei da
in?cia44.
O avan? do socialismo cient?ico n? apenas no campo da
propagao de ideias, mas de sua efetiva adoo como forma de
organizao pol?ico-econ?ica por um ter? da humanidade45
rompeu a dogm?ica unit?ia do constitucionalismo li43 F?io Konder Comparato, Liberdades formais e liberdades reais, in Anais da VIII
Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Manaus, 1980.
44 Sobre a evoluo do constitucionalismo liberal puro para o constitucionalismo
compromiss?io, v. Paulo Bonavides, ob. cit., p. 186 e segs.
45 Leandro Konder, Marx. Vida e obra, 1976, p. 11.
707

beral. O primeiro p?-guerra assiste ao surgimento do constitucionalismo social, na f?mula de compromisso entre a burguesia e o
proletariado em ascens?. J_ n? h_ mais o "monop?io ideol?ico" 46
dos princ?ios a serem gravados na Constituio. Preservados,
embora, os postulados essenciais do liberal-capi-talismo, elas
incorporam a tutela de alguns interesses das classes trabalhadoras
e dos desfavorecidos em geral. Obrigada a ceder no plano cia
superestrutura jur?ica, a resist?cia burguesa se transferiu para a
tentativa de minimizar, na pr?ica, o avan? social, inclusive pela
negao do car?er jur?ico das normas que o propiciavam.
Superada esta fase, com o reconhecimento da ?dole normativa
das regras que conferem direitos sociais, nem por isso sua
operatividade pr?ica deixou de ser um problema _ espera de
solues. Esses direitos, como intuitivo, tutelam, em ?tima anlise,
interesses e bens voltados _ realizao da justi? social. Sem
embargo, a conformao das regras que os consagram produz
efeitos de natureza v?ia, que investem os jurisdicionados em
posies jur?icas que se distribuem em tr? grupos. Por vezes:
(A) geram situaes prontamente desfrut?eis, dependentes
apenas de uma absteno.
Neste caso, que _ o menos comum, a relao jur?ica que se
estabelece _, em tudo e por tudo, semelhante _ que resulta dos
direitos individuais. O dever jur?ico, correspectivo do direito
assegurado, consiste n? em uma atuao, mas em uma omiss?, um
n? fazer, normalmente dirigido ao Estado. Tal _ o exemplo do
direito de greve, que a Constituio de 1988 abriga no art. 9a. Ao
Estado cabe abster-se de reprimir e punir os que o exercem, o que
n? apresenta nenhuma dificuldade num quadro institucional
normal.
De outras vezes, as normas constitucionais atributivas de direitos sociais:
(B) ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado.
Aqui, ao contr?io da hip?ese anterior, o dever jur?ico a ser
cumprido consiste em uma atuao efetiva, na entrega de
46 Paulo Bonavides, ob. cit., p. 191.
108

um bem ou na satisfao de um interesse. Na Constituio de


1988, s? exemplos dessa esp?ie os direitos _ proteo da sa?e (art.
196), previd?cia social (arts. 6- e 201), aposentadoria da mulher ap?
trinta anos de contribuio (art. 201, _ 7, I).
Nesse ?timo dispositivo, o teor de objetiv?ade da norma permite
a pronta verificao do seu cumprimento ou n?. Nos dois outros,
muito mais fluidos, esta verificao _ complexa e encontra limites,
assim de cunho econ?ico como pol?ico. Os limites econ?icos
derivam do fato de que certas prestaes h? de situar-se dentro da
"reserva do poss?el"47, cias disponibilidades do er?io. Atente-se
bem para esta quest? delicada: a aus?cia da prestao ser_ sempre
inconstitucional e sancio-n?el; mas determinar se ela _ plenamente
satisfat?ia _ tarefa ?dua, muitas vezes, e imposs?el outras tantas48.
Existem, igualmente, fronteiras pol?icas. Tome-se, como exemplo,
a determinao da melhor medida de car?er m?ico-preventivo,
dentre as diversas existentes, para conter uma epidemia. Salvo
casos extremos de in?cia ou manifesta inadequao das provid?cias
tomadas, esta ser_ uma decis? que resvala para a discricionariedade dos poderes p?licos e, pois, insindic?el em via jurisdicional49.
Por fim, as normas constitucionais atributivas de direitos sociais,
muitas vezes:
(C) contemplam interesses cuja realizao depende da edio de
norma infraconstitucional integradora.
A natureza concisa da Constituio faz com que ela transfira ao
legislador ordin?io, em m?tiplos casos, a compet?cia para regular o
exerc?io de determinados direitos capitulados em seu texto.
Enquadram-se nessa esp?ie, dentre outros preceitos da

47 Canotilho, ob. cit., p. 452.


48 A inexist?cia de um posto m?ico ou unidade hospitalar para a assist?cia de uma
determinada comunidade configura uma omiss? inconstitucional do poder p?lico,
constat?el prima facte. Mas sua eventual falta de capacitac? para realizar uma cirurgia
de alta sofisticao j_ n? comporta um ju?o assim evidente.
49 Dificilmente seria poss?el contestar, em ju?o, o fato de a autoridade sanit?ia
entender como medida adequada para preveno da disseminao da AIDS uma
campanha de esclarecimento p?os meios de comunicao, em lugar, por exemplo, de
exigir-se de turistas em visita ao pa? a exibio de um exame negativo de doen?.

109

Constituio de 1988, o direito _ "participao nos lucros, ou


resultados, desvinculada cia remunerao, conforme definido em
l_? (art. 7a, XI) e o direito _ "proteo em face cia automao, na
forma da lei" (art. 1_, XXVII). Tamb? aqui resulta frequentemente
tormentosa a obteno efetiva do bem jur?ico tutelado, por isso
que a aus?cia da regra integradora paralisa a opera-tividade do
comando normativo maior. Remarque-se que a Constituio n?
delega ao legislador compet?cia para conceder aqueles direitos;
concede-os ela pr?ria. Ao ?g? legislativo cabe, t?-somente,
instrumentalizar sua realizao, regulamentando-os. Faltando a
esse dever, d_ ensejo _ inconstitucionalidade por omiss?, disfuno
para a qual a doutrina e o direito positivo v? buscando solues
eficazes (v. infra, cap. VI, item 4).
Em resumo do que vem de ser exposto, os direitos sociais, nas
hip?eses em que n? s? prontamente desfrut?eis, dependem, em
geral, de prestaes positivas do Poder Executivo ou de
provid?cias normativas do Poder Legislativo. No pr?imo cap?ulo se
estudam alguns mecanismos para superar a anomalia resultante de
eventual in?cia desses ?g?s, com o fito de assegurar a efetivao
dos direitos dessa esp?ie.
Por fim, no que toca _ concretizao dos direitos difusos, _
ineg?el a constatao de uma trajet?ia de sucesso. Do ponto de
vista da elaborao legislativa, produziram-se, desde a vig?cia da
Constituio, leis materiais expressivas em temas diversos, como
proteo ambiental e do consumidor. Tamb? sob o aspecto
processual, a tutela coletiva dos interesses situados em tal dom?io e
a exist?cia de aes espec?icas, como a ao civil p?lica e a ao
popular, ampliaram a proteo dos direitos difusos. A produo
doutrin?ia, de outra parte, tem sido igualmente f?til na mat?ia.
N? se deve negligenciar, todavia, que, sobretudo no campo da
proteo ambiental, tal sucesso tem sido pontual e n? generalizado.
O pa? continua a conviver com ?dices assustadores de destruio
da Amaz?ia e com o despejo rotineiro, mesmo nos grandes centros,
de esgotos n? tratados e de materiais t?icos em rios e mares, para
citar apenas dois exemplos. _ de se reconhecer, no entanto, que tais
vicissitudes se prendem mais _ defici?cia ou aus?cia de pol?icas
p?licas agressivas e comprometidas com a superao do atraso, da
pobreza e da ignor?cia do que a quest?s legislativas ou jur?icas.
110

Um ?timo ponto atinente _ tem?ica em exame merece refer?cia.


Desbordando para um campo mais metodol?ico do que dogm?ico,
afigura-se de todo recomend?el que uma Constituio reserve o
voc?ulo direito, com exclusividade, para designar as situaes
jur?icas que se enquadrem no conceito subjetivo supradelineado,
como sejam, aquelas que propiciam a exigibilidade efetiva de
determinada conduta, correspondente a um dever jur?ico de
outrem, realiz?el por prestaes positivas ou negativas.
Estaria, assim, desfeita a ambiguidade de se ter na Constituio,
sob a mesma designao de "direitos", hip?eses que investem o
jurisdicionado em posies jur?icas inteiramente distintas. E, o que
_ mais grave: sem que muitas vezes seja poss?el extrair-se, da
leitura da norma, qual a exata potencialidade de tais posies
jur?icas, no que concerne _ exigibilidade dos "direitos" proclamados50.
Tomem-se como exemplos as regras contidas no inciso LXI do
art. 5a direito de n? ser preso arbitrariamente , inciso XXII do
art. 5S direito de propriedade e no inciso III, b, do art. 150
direito de n? sofrer imposio tribut?ia inob-servante do princ?io
da anterioridade'1. Em todos esses tr? casos resulta para o indiv?uo
uma posio juridicamente consistente, com o decorrente dever de
absteno, por parte do Estado ou de particulares, da pr?ica de atos
que frustrem esses direitos subjetivos, cujos titulares se acham
investidos no poder de exigir tal prestao negativa.
Confira-se, ainda, o inciso XXXV, tamb? do art. 5S, que assegura
o direito de ao, correlato do dever do Estado de prestar
jurisdio; ou o inciso XV do art. 7a, que confere ao empregado o
direito a repouso semanal remunerado, ao qual corresponde o dever
do empregador de incluir o dia de descanso no sal?io a ser pago.
Ambas as hip?eses ensejam ao titular do direito a exigibilidade de
uma prestao positiva.
50 A este respeito, _ muito precisa a lio de Linares Quintana (T?nica de Ia
formulaci? de Ias Coiistituciones, in Revista de Informao Legislativa, nQ 66, p. 25):
"La Constituci? dcbe ser clara en su redacci?, de manera que deje ver facilmente su
contenido, as_ como Ias intenciones y finalidades que inspiran y orientan a este, sin
ning? ocultamiento o equ?oco, y con Ia m?ima possibilidad de error por parte dei
int?prete en particular y de Ia ciudadania en general". 51 Os dispositivos referidos,
quando n? se fa? refer?cia a outro diploma, s? da Constituio de 1988.
111

Analise-se, de outra parte, o "direito" que fora delineado no art.


368 do Anteprojeto de Constituio elaborado pela Comiss? de
Estudos Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos, 1986), cuja
dico era a seguinte:
"Art. 368. _ garantido a todos o direito, para si e para a sua
fam?ia, de moradia digna e adequada, que lhe preserve a seguran?, a
intimidade pessoal e familiar."
Assumindo, hipoteticamente, que tal dispositivo se houvesse
incorporado _ Constituio, ningu? ousaria discordar de que este
"direito" _ moradia n? investe seu titular numa situao jur?ica
compar?el _ dos exemplos anteriores. Entendimento diverso
conduziria _ conclus? de que, no dia seguinte _ promulgao de tal
texto, todo indiv?uo que fosse capaz de demonstrar que n? possui
moradia nos moldes previstos na norma teria ao contra o Poder
P?lico para receb_-la.
Seria insensato supor que este tenha sido o objetivo da norma.
Logo, tem-se de admitir que ela n? visou investir algu? no poder
jur?ico de exigir prontamente uma prestao positiva do Estado.
Se assim _, porque n? poderia ser diferente, verifica-se que o
voc?ulo direito recebeu conte?o variado e enseja efeitos diversos
em cada uma das normas apreciadas.
Este exemplo _ extremo. Outros, no entanto, sujeitam o int?prete
a uma incerteza grave e indesej?el. Vejam-se algumas situaes
que se configuravam sob o regime da Carta de 1969. Por primeira
hip?ese, tome-se a conjugao do art. 176, caput "A educao...
_ direito de todos e dever do Estado" com o inciso II do _ 32, do
mesmo artigo:
"II. O ensino prim?io _ obrigat?io para todos, dos sete aos
quatorze anos, e gratuito nos estabelecimentos oficiais."
De qual dos "direitos" se est_ aqui tratando? Dos da segunda
esp?ie, valendo a norma como um programa a ser progressivamente implementado ao talante do Poder P?lico? Ou, ao rev?,
poderia um chefe de fam?ia carente, em regi? onde n? haja uma
escola p?lica, exigir que o Estado custeasse os estudos de seu filho
de dez anos em uma escola privada?
Parece-me, definitivamente, que a segunda posio _ a correta,
mas este entendimento n? seria minimamente pac?ico.
Por igual, a EC nQ 12, de 17.10.78, assegurava "aos deficientes....
educao especial e gratuita". Qual a posio jur?ica do defi112

ciente que n? auferisse o benef?io assegurado pela norma


constitucional? Poderia exigi-lo ou deveria aspirar a que o Poder
P?lico, em algum tempo n? muito long?quo, viesse a satis-faz_-lo?
Verifica-se, assim, que _ inafast?el, para seguran? do jurisdicionado e orientao do int?prete e aplicador da lei, que se
estremem, sem margem a d?idas, as diferentes situaes que
resultem para o indiv?uo do comando constitucional. Assim, onde
se lhe assegura um direito, saber-se-_ que se encontra ele investido
no poder jur?ico de exigir prontamente uma prestao, via Poder
Judici?io, sempre que o sujeito passivo deixar de satisfaz_-la. Onde
se cuidar de um simples programa de ao futura, n? ser_ utilizada,
por via direta ou indireta, a palavra direito.
A Constituio de 1988 reiterou ser a educao direito de todos
e dever do Estado (art. 205), e detalhou, no art. 208, que tal dever
ser_ efetivado mediante a garantia de "ensino fundamental,
obrigat?io e gratuito, inclusive para os que a ele n? tiveram acesso
na idade pr?ria" (inciso I), bem como pelo "atendimento
educacional especializado aos portadores de defici?cia..." (inciso
III). Tamb? aqui n? parece haver d?ida quanto _ imperatividade da
norma e a exigibilidade do bem jur?ico tutelado em ambos os casos.
_ bem de ver, no entanto, que o constituinte preferiu n? sujeitarse a riscos de interpretao em mat?ia _ qual dedicou especial
ateno: o ensino fundamental. Desse modo, interpretando a si
mesmo, fez incluir no _ 1a do art. 208 a declarao de que "o acesso
ao ensino obrigat?io e gratuito _ direito p?lico subjetivo". O
dispositivo, todavia, n? deve induzir ao equ?oco de uma leitura
restritiva: todas as outras situaes jur?icas constitucionais que
sejam redut?eis ao esquema direito individual dever do Estado
configuram, na mesma sorte, direitos p?licos subjetivos. N?
pretendeu o constituinte limitar outras posies jur?icas de
vantagem, mas, t?-somente, ser meridianamente claro em relao a
esta posio espec?ica. Com isto evita que a autoridade p?lica se
furte ao dever que lhe _ imposto, atribuindo ao comando
constitucional, indevidamente, car?er program?ico e, pois,
insuscet?el de ensejar a exigibilidade de prestao positiva.
O entendimento aqui sustentado parece bem claro: direito _
direito e, ao ?gulo subjetivo, ele designa uma espec?ica posio

113

jur?ica. N? pode o Poder Judici?io negar-lhe a tutela, quando


requerida, sob o fundamento de ser um direito n? exig?el.
Juridicamente, isso n? existe'' 2. Tampouco poder_ invocar a n?imperatividade ou aus?cia de car?er jur?ico cia norma que o
confere. J_ demonstramos o desacerto desse ponto de vista (v.
supra, cap. IV, item 1). Logo, somente poder_ o juiz negar-lhe o
cumprimento coercitivo no caso de impossibilidade material
evidente e demonstr?el, pela utilizao de uma interpretao
sistem?ica permeada por princ?ios e conceitos da teoria da
Constituio e do Direito. Fundar-se-ia em um racioc?io estruturado
de forma assemelhada a esta: a Constituio est_ no v?tice do
sistema jur?ico. O sistema jur?ico _ um sistema l?ico. Uma regra
que preceitue um fato que de antem? se saiba irrealiz?el, viola a
l?ica do sistema. N? pode, portanto, integr_-lo validamente.
Duas observaes se fazem oportunas antes do desfecho deste
t?ico:
(1) Ao reduzir a uma determinada categoria as normas definidoras de direitos, reconhecidos como direitos subjetivos, n?
se est_ a significar que as normas dos outros dois grupos n?
possam igualmente cri_-los. O crit?io utilizado foi o da
predomin?cia ou, antes, o da preemin?cia do aspecto versado na
norma.
Assim, por exemplo, quando uma norma de organizao define a
compet?cia municipal para desempenho de determinada atividade, est_, reflexamente, investindo o Munic?io no direito
subjetivo de exerc_-la, donde lhe resulta o poder jur?ico de exigir
a absteno, por parte da Uni? ou do Estado, se estas entidades, a
qualquer pretexto, lhe invadirem a compet?cia. Tamb? geram
direitos subjetivos, circunstancialmente, as normas do terceiro
grupo, que a -seguir ser? examinadas.
(2) A ideia de reservar-se _ palavra direito, no texto constitucional, uma acepo un?oca, identificadora de uma espec?ica
posio jur?ica, n? _ a ?ica forma de atingir-se o objetivo de
distino entre as situaes imediatamente tutel?eis e as
demais.
52 Excluem-se, aqui, hip?eses como as de obrigao natural (v. infra, cap. VI, nota
101).
114

Com efeito, a Constituio da Espanha, de 1978, adotou f?mula


diversa. Dedicou o cap?ulo II, do T?ulo l, ao que denominou
"direitos e liberdades", que se identificam, de forma muito pr?ima,
com os "direitos e garantias individuais" contemplados no art. 5e da
Carta brasileira de 1988. E, no cap?ulo III seguinte, cuidou dos
"princ?ios diretivos da pol?ica social e econ?ica", assegurando
"direitos" de matizes diversos, correspondentes ao que a doutrina
nacional reconhece como "direitos sociais", e que no nosso Texto
v? precipuamente contemplado no T?ulo VIII (Da Ordem Social).
No art. 53, todavia, a Carta espanhola extremou as situaes, ao
preceituar que os direitos "reconhecidos no cap?ulo II" eram
tutel?eis perante os Tribunais em procedimento sum?io, ao passo
que os do cap?ulo III somente poderiam ser invocados "nos termos
das leis que lhes derem desenvolvimento".
Tal f?mula, contudo, abriga um aspecto negativo indesej?el:
impede a efic?ia plena e aplicabilidade imediata de toda e qualquer
norma concessiva de direitos sociais, subordinando-os, sem
exceo, ao legislador infraconstitucional. Sem adiantar, ainda, a
discuss? sobre a omiss? do Legislativo em regulamentar direitos
assentes na Constituio, j_ demonstramos que existem direitos
sociais desfrut?eis e exig?eis independentemente de integrao
legislativa (v. supra).
Assim, por exemplo, se a Lei fundamental contempla os trabalhadores com a estabilidade no emprego ou com uma jornada de
trabalho de oito horas, assegurou-lhes direitos de plano exercit?eis,
inexistindo qualquer raz? para que fiquem condicionados a futura
normalizao.
_ certo, contudo, existirem verdadeiros direitos, na acepo que
aqui se lhes vem dando, que n? podem prescindir da atuao do
legislador ordin?io. Neste caso, anteriormente ao desfrute do bem
jur?ico acenado constitucionalmente, surge um direito subjetivo
diverso para o benefici?io da norma: o de ver regulamentada, de
forma adequada, a situao jur?ica esbo?da na Lei maior, exig?el
do Poder Legislativo. Adiante se voltar_ a este ponto.
Finalmente, existe ainda uma terceira classe de normas constitucionais: aquelas que tra?m fins p?licos a serem alcan?dos pelo
Estado e pela sociedade, sem especificar, no entanto, as condutas a
serem seguidas para o atingimento do fim colimado. Com o seu
estudo encerra-se esse cap?ulo.

115

5. Normas Constitucionais Program?icas


O Estado, com criao da raz? humana, destina-se _ consecuo
de determinados fins. Embora se possa identificar como fim geral,
sublimado, desse tipo de organizao soberana a realizao do bem
comum53, existem outros tantos objetivos
espec?icos,
contingenciais ou de maior perman?cia, que inspiram ou devem
inspirar a atuao do Poder P?lico em cada ?oca. Ali?, _
precisamente em torno desses fins mais pr?imos que se prismam as
diversas ideologias que influenciam a ordenao jur?ica, social e
pol?ica do Estado.
Na esteira do Estado intervencionista, surtido do primeiro p?guerra, incorporaram-se _ parte dogm?ica das Constituies
modernas, ao lado dos direitos pol?icos e individuais, regras
destinadas a conformar a ordem econ?ica e social a determinados
postulados de justi? social e realizao espiritual, levando em conta
o indiv?uo em sua dimens? comunit?ia, para proteg_-lo das
desigualdades econ?icas e elevar-lhe as condies de vida, em
sentido mais amplo54. Algumas dessas normas definem direitos,
para o presente, que s? os direitos sociais (v. supra, item 2); outras
contemplam certos interesses, de car?er prospectivo, firmando
determinadas proposies diretivas, desde logo observ?eis, e
algumas projees de comportamentos, a serem efetivados
progressivamente, dentro do quadro de possibilidades do Estado e
da sociedade.
Surgem, assim, disposies indicadoras de fins sociais a serem
alcan?dos. Estas normas t? por objeto estabelecer determinados
princ?ios ou fixar programas de ao para o Poder P?lico.
Na Constituio de 1988, partilham dessa natureza, v.g., o
dispositivo que consagra a "funo social da propriedade" (art. 170,
III), o que estabelece que "a ordem social tem como base
53 V. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 1981, p. 95.
Sobre os fins do Estado, al? do j_ referido trabalho de Mareelo Caetano (Direito
constitucional, 1987, p. 181 e segs.), vejam-se, tamb?, Georg Jellinek, Teoria
general dei Estado, 1981 (ed. argentina), p. 171 e Hans Kelsen, Teoria general dei
Estado, 1959 (ed. mexicana), p. 52 e segs.
54 Para uma profunda e valiosa reflex? sobre desigualdades sociais, riqueza,
pobreza e suas consequ?cias na vida do pa?, v. Harold J. Laski, Apleaforequality, in
the danger of obedience & otber essays, 1930, p. 207 e segs.

116

o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justi?


sociais" (art. 193) e o que determina que o Estado "apoiar_ e
incentivar_ a valorizao e a difus? das manifestaes culturais"
(art. 215).
Tais normas, que Jos_ Afonso da Silva situa dentre as de efic?ia
limitada, definidoras de princ?io program?ico 55 s? usualmente
nominadas normas program?icas, conceituadas por Pontes de
Miranda como "aquelas em que o legislador, constituinte ou n?, em
vez de editar regra jur?ica de aplicao concreta, apenas tra? linhas
diretoras, pelas quais se h? de orientar os poderes p?licos. A
legislao, a execuo e a pr?ria justi? ficam sujeitas a esses
ditames, que s? como programas dados _ sua funo"56.
Esta noo _ id?tica, em sua subst?cia, _ que foi formulada por
Vezio Crisafulli, em obra cl?sica sobre o tema, na qual averba,
ainda, serem tais normas "um programa pol?ico incorporado ao
ordenamento jur?ico e traduzido em termos de normas
constitucionais, ou seja, dotado de efic?ia prevalecente em relao
? normas legais ordin?ias: subtra?o, portanto, ? mut?eis oscilaes
e _ variedade de crit?ios e orientaes de partido e de governo e,
assim, obrigatoriamente prefixados pela Constituio como
fundamento e limite destes"5'.
A mat?ia _ amplamente versada na doutrina nacional e estrangeira, n? sem certa pol?ica. Geraldo Ataliba, invocando lio
de Chiarelli, aponta imprecis? na express? normas program?icas,
pela exist?cia de contradictio in terminis-. se _ norma, comando
imperativo, n? pode ser programa, que tem cunho dispositivo 58.
F?io Konder Comparato, no Anteprojeto de Constituio que
elaborou por solicitao do Partido dos Trabalhadores (PT),
pretendeu n? inclu_-las em seu texto, por entend_-las atributivas de
poderes "desacompanhados do correspondente sistema de sanes",
ou definidores de princ?ios "desligados cias regras de aplicao".
Muito embora a aplicabilidade e efetivao dos comandos
program?icos constituam ques55 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 156.

56 Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constituio de 1967, com a Emenda n" l, de


1969, tomo I, 1969, p. 126-127.
57 Vezio Crisafulli, La Costituzione e l_ sue disposizioni diprincipio, 1952, p. 104.
58 Geraldo Ataliba, Efic?ia jur?ica das normas constitucionais e leis complementares, in
RDP n_ 13, p. 43.
117

toes por vezes intrincadas, tal posio _ demasiado severa.


Curiosamente, apesar de sua pr?ria cr?ica, Comparato se valeu de
normas dessa natureza em mais de uma passagem do texto que
elaborou59.
A vis? cr?ica que muitos autores mant? em relao ? normas
program?icas _, por certo, influenciada pelo que elas representavam
antes da ruptura com a doutrina cl?sica, em que figuravam com
enunciados pol?icos, meras exortaes morais, destitu?as de efic?ia
jur?ica. Modernamente, a elas _ reconhecido um valor jur?ico
id?tico ao dos restantes preceitos da Constituio, como cl?sulas
vinculativas, contribuindo para o sistema atrav? dos princ?ios, dos
fins e dos valores que incorporam. Sua dimens? prospectiva, ressalta
Jorge Miranda, _ tamb? uma dimens? de ordenamento jur?ico, pelo
menos no Estado social 60.
_ certo, todavia, como observou C. A. Bandeira de Mello, que,
relativamente a tais normas, a posio jur?ica dos administrados _
menos consistente que nos casos anteriores, pois n? lhes confere
fruio alguma, nem lhes permite exigir que se lhes d_ o desfrute de
algo. Remarque-se a ideia: as regras desta categoria apenas
explicitam fins, sem indicao dos meios previstos para alcan-los.
Por tal raz?, n? chegam a conferir aos cidad?s uma utilidade
substancial, concreta, fru?el positivamente e exig?el quando
negada61.
Sem embargo, seria err?eo supor que as regras program?icas n?
sejam dotadas de qualquer valia. Calha relembrar que Jos_ Afonso
da Silva demonstrou, _ exaust?, que n? h_ norma constitucional
alguma destitu?a de efic?ia jur?ica, ainda quando esta irradiao de
efeitos nem sempre seja plena, comportando uma graduao.
Afirmada a sua efic?ia, isto _, a possibilidade

59 Precedido de judiciosa exposio, o Anteprojeto encontra-se no livro "Muda


Brasil! Uma Constituio para o desenvolvimento democr?ico", 1987. Exemplos de
normas program?icas nele contidas: "An. 66. Para a realizao do bem comum, os
?g?s do Estado aluar?, prioritariamente, em benef?io das populaes mais carentes";
"Art. 217. _ dever do Estado regular a atividade econ?ica, em todos os setores, a fim
de preservar o poder aquisitivo da moeda nacional, bem como proteger os interesses
dos consumidores, o equil?rio ecol?ico, a sa?e, a seguran? e a moralidade p?licas".
60 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, p. 219.
61 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 18 e 29.
118

de se alcan?rem os objetivos da edio da norma62, confira-selhe a perspectiva de efetividade, de real concretizao do


preceito no mundo f?ico.
Os efeitos das normas program?icas bipartem-se em imediatos e
diferidos. Neste segundo grupo, em que a produo de resultados _ transposta para um momento futuro, o controle exercit?el sobre a efetivao da norma _ fr?il. Isto porque, dependendo a realizao do comando constitucional de uma atividade estatal, a ser desenvolvida segundo crit?ios de conveni?cia e oportunidade, a discricionariedade de tal compet?cia
exclui a interveno judicial para sua concreo efetiva. Passa-se
diferentemente quanto aos efeitos imediatos, cujo cumprimento _
desde logo sindic?el, como se passa a ver.
As normas constitucionais program?icas, dirigidas que s? aos
?g?s estatais, h? de informar, desde o seu surgimento, a
atuao do Legislativo, ao editar leis, bem como a da Administrao e do Judici?io ao aplic_-las, de of?io ou contenciosamente. Desviando-se os atos de quaisquer dos Poderes da
diretriz lan?da pelo comando normativo superior, viciam-se por
inconstitucionalidade, pronunci?el pela inst?cia competente.
Delas n? resulta para o indiv?uo o direito subjetivo, em sua
vers? positiva, de exigir uma determinada prestao. Todavia,
fazem nascer um direito subjetivo "negativo" de exigir do
Poder P?lico que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames63. Em verdade, as normas program?icas n?
se confundem, por sua estrutura e projeo no ordenamento, com
as normas definidoras de direitos. Elas n? prescrevem,
detalhadamente, uma conduta exig?el, vale dizer: n? existe,
tecnicamente, um dever jur?ico que corresponda a um direito
subjetivo. Mas, indiretamente, como efeito, por assim dizer, at?ico
(v. supra, cap. IV, nota 25), elas invalidam determinados
comportamentos que lhes sejam antag?icos. Nesse sentido, _
poss?el dizer-se que existe um dever de absteno, ao qual
corresponde um direito subjetivo de exigi-la.
62 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Constituinte regras para a efic?ia constitucional, in
RDP nfi 76, p. 67.
63 V. Rosah Russomano, Das normas constitucionais program?icas, in As tend?cias
atuais do direito p?lico, 1976, p. 281 e Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 159.
119

Objetivamente, clesde o in?io de sua vig?cia, geram as


normas program?icas os seguintes efeitos imediatos:
(A) revogam os atos normativos anteriores que disponham em
sentido colidente com o princ?io que substanciam;

Cap?ulo VI

(B) carreiam um ju?o de inconstitucionalidade para os atos


normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis.

GARANTIAS POL?ICAS E JUR?ICAS DOS


DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Ao ?gulo subjetivo, as regras em apre? conferem ao administrado, de imediato, direito a64:


(A) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou _
sujeio a atos que o atinjam, se forem contr?ios ao sentido do
preceptivo constitucional;
(B) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e decis?
orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas
normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos.
Por derradeiro, consigne-se uma distino nem sempre tra?da
adequadamente por muitos autores. O fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exerc?io dependa de
legislao integradora n? a torna, s_ por isto, program?ica.
N? h_ identidade poss?el entre a norma que confere ao
trabalhador direito ao "seguro desemprego" em caso de desemprego involunt?io (CF, art. 1_, II) e a que estatui que a fam?ia tem
especial proteo do Estado (CF, art. 226).
No primeiro caso, existe um verdadeiro direito, tutel?el consoante os fundamentos que pouco mais adiante ser? expostos. H_
uma prestao positiva a exigir-se, eventualmente frustrada pela
omiss? do legislador ordin?io. No segundo caso, faltando o Poder
P?lico a um comportamento comissivo, nada lhe ser_ exig?el,
sen? que se abstenha de atos que impliquem na "desproteo" da
fam?ia.
64 Com pequena variao de forma, esses s?, igualmente, os efeitos vislumbrados por
Celso Ant?io Bandeira de Mello, v. ob. cit., p. 19120

1. Introduo. 2. Atuao Participativa e Tutela Coletiva. 3.


Aplicabilidade Direta das Normas Constitucionais. 4.
Inconstitucionalidade por Omiss?.

1. Introduo
As diversas situaes jur?icas subjetivas criadas pela Constituio
seriam de ?fima valia se n? houvesse meios adequados para garantir a
concretizao de seus efeitos. _ preciso que existam ?g?s,
instrumentos e procedimentos capazes de fazer , com que as normas
jur?icas se transformem, de exig?cias abstratas dirigidas _ vontade
humana, em aes concretas1. Autores t? distanciados no tempo
como Georg Jellinek2 e Almagro Nosete3, dentre outros, apontam a
exist?cia de tr? ordens de garantias para o Direito: sociais, pol?icas e
jur?icas.
As garantias sociais consubstanciam-se na capacidade de o
Estado prover adequadas condies materiais a seus habitantes,
tomados em sua dimens? individual e coletiva. Elas est? associadas
a dois fatores: a) _ capacidade de gerao de riquezas no ?bito da
sociedade; b) _ forma de distribuio dessas riquezas p?os
indiv?uos que a integram. Sobretudo no que concerne ao segundo
aspecto, avulta em import?cia a atuao das for?s sociais, formal ou
informalmente congregadas, no sentido de conformar o desempenho
do Estado ao preenchimento
1 Georg Jellinek, Teoria general dei Estado, 1981 (ed. argentina), p. 591.
2 Georg Jellinek, ob. e loc. cit.
3 Jos_ Almagro Nosete, Constituci? y proceso, 1984, p. 13-15.
121

das necessidades essenciais da coletividade e _ justa partilha dos


frutos do trabalho. Trata-se, como se percebe claramente, de um
plano metajur?ico timbrado por componentes econ?icos e
ideol?icos , mas que figura, conforme assentamos em outra parte,
como pressuposto de fato para o exerc?io pleno dos direitos
fundamentais positivados.
As garantias pol?icas ligam-se, substancialmente, ao modo de
exerc?io do poder no Estado. Sua organizao, em molde democr?ico-burgu?4, vincula-se, desde a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidad? de 1789^, _ divis? de Poderes , vale dizer, _
atribuio de cada uma das funes estatais legislativa,
administrativa e jurisdicional a ?g?s constitucionais distintos e
independentes. Ao longo de seu ciclo evolutivo, que ora se
encaminha, quando n? para a decad?cia, ao menos para uma ampla
reformulao7, consolidou-se o entendimento de que a
especializao funcional e a independ?cia org?ica, que tipificam o
princ?io da separao de poderes, n? interferem com a indispens?el
harmonia que deve presidir as relaes entre eles, como partes de
um mesmo sistema. Assim _ que existem ?eas de interseo nas
atividades do Legislativo, Executivo e Judici?io8, estabelecendo-se
um mecanismo de controle rec_4 Na antiga Uni? Sovi?ica e nos outros pa?es socialistas que seguiam-lhe o modelo,
a id?a-base era, exatamente ao contr?io, a da negao da "doutrina burguesa" da
separao dos poderes, que deviam ser reunidos em um ?ico ?g? supremo, de direta
emanao popular (v. Mauro Cappelietti, O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direito comparado, 1984, p. 32).
5 Assim dispunha o art. 16 da Declarao francesa: "Toute soci?_ dans laquelle Ia
garantie d? droits n'est p? assur?, ni Ia s?aration d? pouvoirs d?ermin?, n'a p? de
constitution". O princ?io da separao de Poderes, j_ sugerido em Arist?eles, deve
sua primeira formulao, nos tempos modernos, a John Locke, em sua obra c?ebre
Two treatises of government (1690). Todavia, seu principal sistematizador foi, sem
d?ida, Montesquieu, no cap?ulo 6a do Livro XI do seu c?ebre tratado De 1'Esprit d?
lois (h_ uma recente edio brasileira da Ed. Saraiva, 1987). V. Marcelo Caetano,
Direito comtitucional, 1987, p. 232/235.
6 A doutrina, _ unanimidade, aponta a impropriedade da terminologia consagrada:
divis? ou repartio de Poderes, de vez que o poder estatal _ uno, manifestando-se, no
entanto, por interm?io de ?g?s que desempenham as tr? distintas funes.
7 V. Victor Nunes Leal, A divis? dos poderes no quadro da burguesia, in Cinco
Estudos, 1955; Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 26
e segs.; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, 1961, p. 36; e Carlos
Roberto de Siqueira Castro, O Congresso e as delegaes legislativas, 1986, p. 193-8
Que n? se confundem com a circunst?cia de que cada Poder n? exerce, de
122

proco, denominado, por influ?cia da doutrina anglo-sax?ica, de


freios e contrapesos ("checks and balances") 9. Aqui principia a
fronteira entre o pol?ico e o jur?ico. O funcionamento escorreito
dessa estrutura _ instrumento importante de autolimi-tao do
poder e, pois, de preservao dos direitos e liberdades dos
jurisdicionados.
As garantias jur?icas, ao ?gulo subjetivo, correspondem aos
meios processuais de proteo dos direitos, vale dizer, ? aes e
respectivos procedimentos dedut?eis perante o Poder Judici?io.
A ele cabe prestar a jurisdio, que _ a atividade estatal destinada a
fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses
violados ou amea?dos10. A funo jurisdicional _, tipicamente, de
restaurao da ordem jur?ica, quando vulnerada, e destina-se _
formulao e _ atuao pr?ica da norma concreta que deve
disciplinar determinada situao11. O seu exerc?io pressup?, assim,
um conflito, uma controv?sia em torno da realizao do Direito e
visa a remov_-lo pela definitiva e obrigat?ia interpretao da lei12.
Do ponto de vista da proteo in concreto dos direitos fundamentais, as garantias jur?icas s? as que se encontram mais
pr?imas do cidad?, considerado individualmente, e podem ser
suscitadas por mero ato de vontade do interessado. Situanmodo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua
compet?cia principal e predominante (v. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos
administrativos pelo Poder Judici?io, 1979, p. 7-8.
9 Segundo Rosah Russomano, "O sistema de freios e contrapesos foi delineado na
Inglaterra, por Harrington, _ ?oca de Cromwell" (.Curso de direito constitucional, 1983, p.
120).
10 V. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 420 e Jos_ Alfredo de
Oliveira Baracho, ob. cit., p. 139.
11 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1980, p. 11. Por
vezes a atividade jurisdicional antecipa-se _ violao da regra legal, como ocorre na
tutela preventiva e na tutela cautelar. A Lei 8.952, de 13.12.94, institucionalizou a
possibilidade de tutela antecipada, dando nova redac? ao art. 273 do C?igo de
Processo Civil.
12 M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 11. Na esteira do ensinamento de Georges
Burdeau, (Trait?esciencepolitique, tomo 5, 1970, p. 379) e Hans Kelsen (Teoria
general dei Estado, 1965, p. 301), _ de se reconhecer n? existir diferen? ontol?ica entre a
funo jurisdicional e a funo administrativa, por isto que ambas se voltam para a
realizao do Direito, ao passo que a funo legislativa se liga ao fen?eno de sua
criao. Distinguem-se, no entanto, as duas primeiras, pela forma com que s?
acionadas e pelo momento e finalidade de seu exerc?io.
123

do-se elas, ao menos idealmente, fora do jogo pol?ico e dos ju?os


de mera conveni?cia e oportunidade, conferem maior seguran? ao
jurisdicionado, por sua maior objetividade e pre-visibilidade.
No desenvolvimento das ideias acerca dos meios para assegurar
a efetividade das normas constitucionais, passa-se ao largo da
cr?ica ao Estado burgu? apresentado como o Estado neutro,
?bitro dos conflitos, constitu?o sob uma f?mula de compromisso
entre o capital e o trabalho e colocado acima das classes , por ser
outro o seu objeto13. A amarga dose de hipocrisia que permeia tal
realidade estatal n? leva, nestas linhas, _ sua negao, mas _
tentativa de neutralizar-lhe a in-sinceridade origin?ia. Busca-se,
assim, sistematizar os mecanismos diversos de exig?cia do
cumprimento do "compromisso" constitucional, subvertendo sua
inspirao falaciosa em uma atuao real e efetiva14.
N? passou despercebido _ arguta sensibilidade de Dallari o
processo de transformao que levou ao atual Estado burgu? o
Estado social de direito. Captou ele, assim, o fato de que, "chamado
primeiramente a intervir para assegurar a justi? social, contendo os
abusos das grandes for?s pol?ico-sociais, o Estado foi
primeiramente combatido por essas for?s, as quais, entretanto,
verificando a inevitabilidade da interveno, mudaram
13 _ vasta, todavia, a literatura, nacional e estrangeira, que aborda o Estado e o
Direito sob uma inafast?el perspectiva cr?ica. Dentre os estrangeiros, veja-se, por
todos, Michel Miaille, Introduo cr?ica ao direito, 2a ed., 1989. Dentre os brasileiros,
tamb? por todos, veja-se Luiz Fernando Coelho, Teoria cr?ica do direito, 2a ed., 1991.
Na fronteira entre a teoria cr?ica e o direito alternativo mas sem desprezo _
dogm?ica jur?ica h_ trabalhos importantes de Jacinto Nelson Coutinho (e.g.
Jurisdio, psican?ise e o mundo neoliberal, in Direito e neoliberalismo, 1996) e
Cl?erson Merlin Cl?e (A teoria constitucional e o direito alternativo, Semin?io
nacional sobre o uso alternativo do direito, 1993). Merecem destaque especial, na
tentativa de desenvolvimento de uma teoria e, sobretudo, de uma pr?ica jur?ica
alternativa, o magistrado ga?ho Amilton Bueno de Carvalho (v. Direito alternativo na
jurisprud?cia, 1993) e Edmundo Lima de Arruda Jr. (Introduo _ sociologia jur?ica
alternativa, 1993).
14 H_ aqui colis?, de alguma intensidade, com um enfoque socialista mais
tradicional para n? dizer desatualizado , na sua pretens? de ser uma concepo
origin?ia dos direitos fundamentais, pressupondo total ruptura com o esquema
liberal, insuscet?el de aprimoramento. Sobre o tema, v. Michel Miaille, Reflex?
cr?ica sobre o conhecimento jur?ico. Possibilidades e limites, in Cr?ica do Direito e
do Estado, 1994, p. 31 e segs.

124

seu comportamento procurando dominar o Estado e utiliz_-lo a seu


favor, gerando uma nova esp?ie de intervencionismo" 15.
O aprofundamento na an?ise de contradies dessa ordem tem
melhor sede de estudo na Ci?cia Pol?ica. Para os fins por n?
perseguidos, deixando de lado as quest?s puramente ideol?icas,
cabe averbar que, em um Estado de direito, o int?prete maior das
normas jur?icas de todos os graus e titular da compet?cia de aplic_las aos casos controvertidos _ o Poder Judici?io. N? obstante, o seu
papel tem sido exercido com certa timidez, mais por uma tradio
que deita ra?es no passado lusitano e na influ?cia francesa, do que
propriamente por limitaes do direito objetivo, constitucional ou
ordin?io.
No pr?rio exerc?io da jurisdio civil ordin?ia, muito embora o
C?igo de Processo confira amplos poderes ao juiz, a pr?ica
demonstra que esses poderes normalmente n? s? utilizados em
maior extens? . O t?ico juiz brasileiro, sem que isto importe em
qualquer desmerecimento, acomoda-se no princ?io da iniciativa da
parte que, a rigor, s_ preside o momento de formao do
processo17 , descurando do impulso oficial que lhe cabe dar. A
pr?ria produo de provas ?eis ou indispens?eis _ demonstrao
dos fatos _ frequentemente relegada ao alvedrio dos advogados,
num inocult?el descompromisso com o resultado final do processo
e a realizao efetiva de justi?. As excees, por mais not?eis, n?
infirmam a regra.
Nesse contexto assim cristalizado, n? _ tarefa f?il a introduo
da ideia de um maior "ativismo judicial"18 junto a quadros que se
formaram dentro de um comportamento usualmente passivo, e, de
certo modo, acanhado, sobretudo diante do Exe15 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 1981, pref?io.
16 V. Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Sobre a participao do juiz no processo civil,
trabalho apresentado no Encontro: Participao e processo, S? Paulo, 1987; v. Keith
S. Rosenn, Civilprocedure in Brazil, in The American Journal of Comparativa Law, nQ
34, 1986, p. 487 e segs., onde a perspectiva anglo-sax?ica do autor oferece interessante
vis? comparativa.
17 Assim disp? o art. 262 do C?igo de Processo Civil: "O processo civil come? por
iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial."
18 A express? ativismo judicial, mais ligada _ terminologia norte-americana, _
empregada de diferentes maneiras. O n?leo central do conceito, entretanto,
relaciona-se com a amplitude da interveno do Judici?io no controle das pol?icas
legislativas e executivas. V. Lavvrence Baum, A Suprema Corte Americana, 1987, p. 1719.
125

cutivo. Anote-se, com ?fase, que se trata mais de uma quest? de


mentalidade do que de inaptid?. H_ precedentes embora pouco
numerosos de laboriosa e fecunda construo juris-prudencial,
como a doutrina brasileira do habeas corpus, os avan?s na teoria da
responsabilidade civil e a proteo _ companheira. Todos esses
eram campos insuficiente ou deficientemente tratados pelo direito
positivo e que ganharam desenvoltura pela atuao criativa do
Judici?io.
Assinale-se, por indispens?el, que a perspectiva de aumentar-se a
responsabilidade pol?ica de juizes e tribunais tem de estar,
necessariamente, associada a uma adequada infra-estrutura
administrativa da Justi? e instituies auxiliares, com o apareIhamento tecnol?ico dos organismos judici?ios e a dotao de
recursos para aperfei?amento t?nico e atualizao de seus
membros. S_ assim ser_ alcanvel a mudan? de concepo
preconizada, que envolve n? apenas magistrados, como advogados,
integrantes do Minist?io P?lico e funcion?ios.
Em trabalho publicado pouco ap? a promulgao da Constituio de 1988, ressalta Barbosa Moreira o papel expressivo a ser
desempenhado por juizes e tribunais para que ela possa materializar
suas intenes e inovaes, ensejando uma avaliao objetiva de
suas qualidades e defeitos. Torna-se necess?io, desse modo,
superar fatores adversos que costumam p? em risco a efetividade
das novas Cartas, como a previs?el reao dos interesses
contrariados ou a "pura e simples indol?cia mental", que em
interpretao retrospectiva, l_ o novo texto com esp?ito nost?gico,
sem o ?peto de buscar novas solues. Tanto a timidez como a
eventual hostilidade do Poder Judici?io tirar-lhe-iam as honras de
colaborador sincero e empenhado da restaurao democr?ica, para
transform_-lo em coadjuvante do fracasso, como sabotador
volunt?io ou involunt?io 9.
Muito embora, pela natureza desse trabalho, seja dada ?fase ao
desempenho do Judici?io, abre-se espa? para algumas
consideraes a prop?ito da atuao da sociedade civil, pelo car?er
participativo que tem assumido o Estado moderno e pela efetiva
influ?cia que ela pode e deve exercer sobre os organismos p?licos.
Raz?s de ordem pragm?ica impedem se amplie o objeto das
indagaes aqui lan?das, para incluir o campo

19 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judici?io e a efetividade da nova Constituio, in Revista Forense, vol. 304/151.
126

at_ recentemente inexplorado das relaes entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional.
Fa?-se, no entanto, o registro de que o entrela?mento das
ordens jur?icas interna e internacional _ um dado importante da
atualidade institucional, com vis?el tend?cia _ expans?. Aos
olhos do eminente professor franc? Louis Favoreu, _ precisamente a_ que se encontra o "novo direito constitucional"20. A
proteo dos direitos fundamentais, buscada em in?eras
convenes internacionais, em temas t? diversificados como a
tortura, o genoc?io e o direito dos trabalhadores, come? a
merecer tratamento mais detido da doutrina em geral21. Curiosamente, tamb? nesse "novo" campo coloca-se, em plano de
especial relev?cia, a quest? da efic?ia e efetividade dos atos
internacionais.
Feitas essas anotaes, d_-se in?io ao estudo dos mecanismos e
instrumentos para a efetivao das normas constitucionais, com
a apreciao de novos e velhos institutos, preservados ou
redefinidos sob uma perspectiva que propicie sua operatividade
em uma dimens? substantivamente democr?ica e transformadora.

2. Atuao Participativa e Tutela Coletiva


O ocaso da fase mais radical do autoritarismo pol?ico no Brasil
coincidiu com o surgimento de uma nova for? pol?ica, difusa,
atomizada, organizada celularmente, mas important?sima: a
sociedade civil. Diante da obstruo dos canais institucionais de
participao pol?ica notadamente os partidos pol?icos
20 Louis Favoreu, Pr?entation au rapports fran?is au II congr? mondial de
1'Association intemacionale de droit constitutionnel, Paris Aix-en-Provence, 1987, p.
5.
21 Veja-se, a prop?ito: J. Rideuau, Probl?natique generale d? rapports entre droit
constitutionnel et droit ?ternational; L. Philip, UAffirination d? droits de 1'homme datis
l? Constitutions et l? trait? inteniationaux, P. Bon, La protection juridic-tionnelle d?
droits de 1'homme (au niveau interne et internacional); e J. P. Jacqu_, Constitution et
organisation internacionales l_ probl?e de Ia supra-nationalit_: conseil
constitutionnel et droit communautaire. Todos esses trabalhos encontram-se reunidos na
colet?ea Droit constitutionnel et droits de 1'homme, 1987. E, na doutrina brasileira, vejase, por todos, Fl?ia Piovesan, Os direitos humanos e o direito constitucional
internacional, 1996.
127

fortaleceram-se e multiplicaram-se as entidades de organizao


setorial. Assim, _ atuao de organismos como a Ordem dos
Advogados e algumas entidades cient?icas e neligiosas (v.g.,
SBPC, CNBB), vieram progressivamente somar-s e outras associaes profissionais, as comunidades eclesiais d base, os sindicatos revitalizados, os movimentos de moradoies de um determinado distrito ou bairro, de negros, de mulheres, de preservao do meio ambiente, de mutu?ios do sistma financeiro da
habitao etc., sintetizando interesses gerais ou reivindicaes de
minorias. Mais recentemente, t?-se multiplicado as organizaes
n?-governamentais (ONGs).
Conforme noticia Norberto Bobbio, a express? sociedade civil
assumiu diversos conte?os na hist?ia do pensamento pol?ico, desde
os jusnaturalistas at_ Gramsci, passando por Rousseau, Hegel,
Marx, Engels e outros22. Na significao que aqui se lhe est_
dando, e que se tornou corrente na atualidade, designa o conjunto
de indiv?uos, grupos e for?s sociais que atuam e se desenvolvem
fora das relaes de pc>der que caracterizam as instituies
estatais.
A sublimao da sociedade civil, na extens? que atualmente se
constata, _ um fen?eno que se caracteriza p-elo ineditismo. _ que a
sociedade brasileira, historicamente, gravitou em torno do
oficialismo. As b?os do poder estatal setnpre foram
ressalvadas as excees que confirmam a regra a raz? do ?ito
ou do fracasso de qualquer projeto pol?ico, social ou empresarial
que se pretendesse implantar.
Este _ um tra? marcante do car_ ter nacional, que veio do
Imp?io, exacerbou-se na Rep?lica Velha, atravessou o Estado
Novo e dura at_ os tempos modernos.
Na pol?ica sempre foi assim, como agudamente captou Raymundo Faoro:
"A verdade eleitoral n? sairia da lei, como queriam os
estadistas; mesmo depurada com honestidade, traria _ tona o
pr?rio pa?, como o eleitorado obediente ao governo, qualquer
que fosse este, uma vez que fosse o poder que nomeia, que
possui as armas e o p?."23

22 Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade. Por uma teoria geral da pol?ica,

No campo econ?ico, por d?ada a fio, foi o fomento estatal que


patrocinou a opul?cia dos produtores de caf_, numa pol?ica que
atrasou o desenvolvimento nacional pelo incentivo _ monocultura e
a depend?cia dos mercados externos. Desde ent?, sugava-se do
Estado o financiamento para o lucro certo, apropriado
privadamente, e repassava-se-lhe o eventual preju?o, a ser
partilhado por todos.
E por fim, quando a quest? social deixara de ser caso de pol?ia,
para converter-se em quest? pol?ica, l_ estava o Estado tutelando
os trabalhadores, infiltrado nos sindicatos, no patroc?io de mais
uma das disfunes institucionais brasileiras: o peleguismo.
Diante de tais antecedentes, _ imposs?el exagerar a import?cia da
mobilizao da sociedade civil em torno da reivindicao de seus
interesses, fazendo nascer um pa? que tem vida pr?ria fora do
oficialismo, da estatalidade tantas vezes opressiva. Tem-se, assim,
uma primeira faceta do controle da efetividade do Direito, por via
informal, n? institucionalizada, de natureza essencialmente pol?ica
e social. Por interm?io da atuao dos diferentes organismos da
sociedade civil, articulam-se, muitas vezes, poderosos instrumentos
para a exig?cia do cumprimento da Constituio e das leis, bem
como para a conformao da atuao do Poder P?lico ao
sentimento coletivo. Esta forma de fiscalizao participativa se
estende desde a pequena ao comunit?ia local at_ as grandes
arregimentaes que despertam e influenciam a opini? p?lica.
H_ exemplos, nativos e importados, que exibem a valia desse
controle social sobre a aplicao das leis, em diferentes graus de
repercuss?. Por esta via j_ se logrou sucesso em provid?cias t?
prosaicas quanto obstar o corte, pelo Poder P?lico, de uma ?vore que
os moradores de determinada rua desejavam preservar; ou impedir
licenciamento para instalao de empresa industrial cuja atividade
comprometeria a qualidade de vida de determinado bairro. Foi
igualmente por mobilizao desse tipo, em escala muito mais
ampla, que nos idos de 1984, no Brasil, amplos contingentes
populacionais demonstraram, de modo pac?ico, por? ostensivo, que
desejavam eleies presidenciais por sufr?io universal. Caso
interessante, passado no Reino' Unido, deu-se quando da descoberta
de petr?eo no Mar do Norte. As populaes das cidades costeiras,
onde ficariam baseadas as empresas exploradoras, exigiram das
autoridades locais

1987, p. 33 e segs.
23 Raymundo Faoro, Os donos do poder, vol. I, 1979, p. 343.

128

129

que impusessem amplas e r?idas condies para a concess? de


autorizao a tais empresas para l_ se estabelecerem. Lograram
obter, assim, diversas provid?cias que atenuavam o impacto das
alteraes ambientais e s?io-econ?icas24.
Reitere-se: sem embargo do seu car?er metajur?ico, esse tipo de
atuao desempenha um papel imprescind?el. N? h_ efetividade
poss?el da Constituio, sobretudo quanto _ sua parte dogm?ica,
sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jur?ica,
como j_ afirmamos em outro estudo 2-', na generalidade das
situaes, _ instrumento de estabilizao, e n? de transformao.
Sem deixar de reconhecer-lhes um ocasional car?er educativo, as
leis, usualmente, refletem e n? promovem conquistas sociais
longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindicaes
populares.
Na lio sempre l?pida de Cappelleti, as instituies jur?icas
tendem, necessariamente, a adequar-se ? mut?eis exig?cias da vida
pr?ica, ? vezes, na verdade, com defasagens de excessiva
antecipao ou, mais frequentemente, de excessivo atraso em
relao ao evolver daquelas exig?cias 26. Esta contempora-neidade
entre os fen?enos sociais e a sua express? jur?ica, quando n?
resulta de intuio pr?ria dos ?g?s estatais competentes, deve ser
buscada pelo conjunto da sociedade civil.
H_ de se ter em vista, no entanto, que a manipulao das
normas jur?icas n? _ artif?io adequado para que se saltem etapas
hist?icas, e _ est?il qualquer lei que n? seja legitimada pelo
suporte pol?ico de um anseio social cristalizado. Atente-se para
esse ponto importante: a for? normativa da Constituio e das leis
_, indiscutivelmente, uma das for?s que influenciam a realidade
pol?ica, mas n? _ a ?ica, nem pode ser concebida sem sintonia
com outros elementos 27. A tese pode ser ilustrada com um
exemplo.
24 Exemplo de uma dessas exig?cias: que fosse aumentado previamente, na
proporo do afluxo de novos moradores que cada cidade passaria a ter, o n?ero de
habitaes existentes, para que o d?icitde moradias n? inflacionasse o mercado
imobili?io.
25 Lu? Roberto Barroso, A igualdade perante a lei, in Revista de Direito P?lico, ne
78, 1986, p. 71.
26 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 98.
27 V. Konrad Hesse, Lafuerza normativa de Ia Constituci?, in Escritos de Derecho
Constitucional, 1983, p. 78.
130

No Estado do Rio de Janeiro, a Lei estadual n 2 962/86 vedou a


discriminao das empregadas dom?ticas no acesso aos edif?ios
residenciais. Tal diploma, de louv?el inspirao e alcance, n? se
tornou efetivo, pela singela raz? de que n? foi precedido de uma
conquista social, sequer de uma reivindicao mais articulada que
lhe desse lastro pol?ico. Em contrapartida, veja-se que, _ mesma
?oca, encontrava-se em vigor o Decreto-lei nQ 1.632/78, que
definia as "atividades essenciais" nas quais, por exceo, se exclu?
o direito de greve (CF/69, arts. 165, XXI e 162). A despeito da
vig?cia formal do diploma, in?eras categorias nele previstas
recorreram ? paralisaes de trabalho, ante o evidente descompasso
entre a norma e o avan? pol?ico do movimento sindical.
Contudo, em expressiva medida, as normas constitucionais
program?icas refogem a esse quadro. _ que elas t? por caracter?ticas, justamente, esbo?r situaes idealizadas, prevendo
bens jur?icos ou utilidades a serem alcan?dos, progressivamente,
mediante a atuao dos ?g?s estatais. Estes, naturalmente, por
administrarem recursos escassos, h? de eleger prioridades, e _ neste
ponto que as formas leg?imas de press? da sociedade civil se
tornam decisivas. Na pertinente observao de Canotilho, "o fato
de a lei constitucional fornecer linhas e programas de ao _
pol?ica n? pode nem deve substituir a luta pol?ica"28.
Ao encerrar-se essa abordagem inicial, deve ficar claro, para que
n? haja embara?s doutrin?ios, que a nota distintiva da modalidade
de participao at_ aqui apreciada _ o seu car?er n? institucional.
Trata-se de uma forma de manifestao sem qualquer v?culo com
os processos formais destinados _ composio dos ?g?s estatais ou
de interfer?cia em seus mecanismos decis?ios internos. E _ sob
este ponto de vista que ela constitui uma novidade.
A observao _ importante porque, a n?el institucional, a
participao dos indiv?uos no desempenho do poder estatal _ pelo
menos t? antiga quanto a ideia de democracia, seja a que vicejou na
antiguidade cl?sica, seja a que se enquadra na concepo moderna
do termo. Em erudito trabalho, Fernando

28 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 71.

131

Whitaker da Cunha assinala que o "Poder P?lico _ Poder


Representativo por sua pr?ria natureza" 29.
A Gr?ia, como se sabe, mormente Atenas, foi o ber? da
democracia30, que era exercida por participao direta dos cidad?s.
Estes, reunidos na Agora, deliberavam sobre as quest?s de Estado,
fazendo de sua assembleia "um poder concentrado no exerc?io da
plena soberania legislativa, executiva e judicial"31. A evoluo dos
tempos cunhou um outro modelo, o da democracia representativa,
cuja trajet?ia hist?ica n? cabe aqui percorrer sen? para constatar
que a complexidade atingida pela vida pol?ica inviabilizou, em
termos pr?icos, as f?mulas absolutas de participao direta32.
Surge, assim, a necessidade da representao pol?ica, que induz _
participao indireta dos indiv?uos no exerc?io do poder, pela
eleio de mandat?ios para tal fim.
Na democracia moderna, o complexo fen?eno, que _ a
representao, conserva, segundo Bobbio, Matteucci e Pasquino,
um n?leo que a identifica como um processo de escolha dos
governantes e de controle sobre sua ao atrav? de eleies
competitivas.33 Este conceito n? pode ser aceito sem reservas. _
que se ele se adapta, com certa precis?, _ investidura nos ?g?s
legislativos e executivos, _ falho no que diz respeito aos ?g?s
jurisdicionais. Na maioria dos pa?es, os magistrados n? s?
escolhidos por via de sufr?io34, mas sim por crit?ios t?nicos ou,
eventualmente, pol?icos. Nem por isso, no entanto, deixam de
exercer um poder representativo, embora esmaecido o controle que
os representados possam sobre ele desempenhar. Nesta mat?ia, _
irretoc?el o magist?io de Pontes de Miranda:
29 Fernando Whitaker da Cunha, Do poder representativo, 1980, p. 37.
30 Sem embargo, n? se deve deixar de assinalar, pela antinomia com a concepo
atual, que a "democracia" grega cifrava-se a uma ?fima minoria de homens livres,
apoiados sobre esmagadora maioria de escravos.
31 Paulo Bonavides, Ci?cia pol?ica, 1986, p. 323.
32 Merece registro o fato de que o avan? tecnol?ico dos meios de comunicao e de
sistemas como a internet poder? viabilizar, em futuro pr?imo, alguns mecanismos
de participao popular direta nos processos decis?ios.

33 Dicion?io de pol?ica, 1986, p. 1.106.


34 Adotam o crit?io de eleio dos juizes alguns Estados americanos e cant?s da
Sua. Este mecanismo era tamb? praticado na antiga Uni? Sovi?ica e nos pa?es
socialistas em geral (v. Fernando Whitaker da Cunha, ob. cit., p. 37).

132

"O exerc?io do poder, ainda por parte daqueles que s_ indiretamente o recebem, como os juizes e os funcion?ios p?licos, _
sempre exercido em nome do povo" 35.
Parece inevit?el, todavia, reconhecer o desgaste sofrido na
atualidade pela representao pol?ica, que, por si s_, tornou-se
insuficiente como instrumento de legitimao do poder36. Particularmente devido aos meios de comunicao, que propiciam,
de modo c?ere, o conhecimento dos fatos e a formao de opini?
p?lica, novas t?nicas de participao v? sendo introduzidas ou
revivificadas no cat?ogo de previs?s do Direito Constitucional.
Assim _ que, sem abandonar o modelo representativo, outras
formas de interveno v? sendo estudadas e positivadas, com o
fito de viabilizar manifestaes de pessoas e entidades que n?
tomam parte no governo, mas que se pronunciam, por via
institucionalmente disciplinada, nos processos decis?ios, tanto os
de cunho restrito e espec?ico, quanto os que assumem car?er
mais amplo e geral. H_, por assim dizer, um retorno _ utilizao
de certos institutos ligados _ pr?ica da democracia direta,
configurando um sistema h?rido, que muitos autores denominam
de participao semidireta*''.
Estes mecanismos situam-se mais frequentemente no campo
de atuao da funo legislativa, pela dupla raz? de que a ela se
encontra mais intimamente associado o sistema representativo38 e
de que esta _, sem d?ida, a ?ea mais vulner?el e desgastada da
atividade estatal39. Exemplificam esses meios de participao
semidireta, em mat?ia de elaborao e controle
35 Pontes de Miranda, Coment?ios _ Constituio de 1946, 1953, p. 307.
36 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Participao, como reserva constitucional de
poder, in Anais do XIII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, Bras?ia,
1987, p. 181.
37 Idem, p. 196. Veja-se, tamb?, sobre o tema, Norberto Bobbio, p. 154.
38 V. Fernando Whitaker da Cunha, ob. cit., p. 37.
39 N? cabe aqui perquirir as raz?s para esse fato. Mas n? se deve omitir uma
refer?cia _ circunst?cia de que, dentre todos, o Legislativo _ o Poder mais exposto, mais
vis?el, cuja atuao n? se desenrola no recesso de gabinetes, mas em sess?s
franqueadas e usualmente submetidas ao crivo severo da imprensa. _ antes produto de
preconceito a avaliao de que o Legislativo _ inferior, em sua composio, aos ?g?s
dos demais Poderes, muito embora, no caso espec?ico do Brasil, disfunes ligadas _
patologia do autoritarismo mais recente tenham afastado da saud?el milit?cia
partid?ia vocaes que a_ encontrariam sua melhor express?.

133

dos atos legislativos e da atuao parlamentar, institutos como o


referendum., o plebiscito, a iniciativa popular e o recalf 10.
Dentre estes, a Carta de 1969 previa apenas o plebiscito, na
hip?ese ?ica de criao de Munic?ios (art. 14). A Constituio de
1988, al? de contemplar a realizao de plebiscito para as alteraes
pol?ico-geogr?icas de Estados (art. 18, _ 32) e Munic?ios (art. 18, _
4a), introduziu a iniciativa popular para apresentao de projeto de
lei, observados determinados quantitativos e distribuio geogr?ica
do eleitorado (arts. 6l, _ 2_, 21, _ 4S e 29, VI). N? prevaleceu, no
Texto final aprovado, dispositivo que constou do Projeto final da
Comiss? de Sistematizao da Assembleia Constituinte que previa o
referendo popular para deliberar sobre a anulao (sic) total ou
parcial de emenda _ Constituio ou de lei, tamb? mediante
requisitos de qualificao num?ica e geogr?ica.

40 A Lei 9.709, de 18.11.98, em seu art. 2a, caput, e _5 1Q e 23, regulamentando a execuo do disposto nos incisos I, II do art. 14 da Constituio Federal, definiu os
conceitos de plebiscito e de referendo: "Art. 2 a Plebiscito e referendo s? consultas
formuladas ao povo para que delibere sobre mat?ia de acentuada relev?cia, de
natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 5 1a O plebiscito _ convocado com
anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto,
aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. _ 2 a O referendo _ convocado
com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a
respectiva ratificao ou rejeio." J_ quanto _ iniciativa popular cias leis (CF, arts.
14, III, 27, 5 4a, e 61, _ 2a) foi tratada nos 1Q e 2a do art. 13 da mesma Lei 9.709/98:
"_ 1a O projeto de lei de iniciativa popular dever_ circunscrever-se a um s_ assunto. _
2a O projeto de lei de iniciativa popular n? poder_ ser rejeitado por v?io de fonna,
cabendo _ C?ara dos Deputados, por seu ?g? competente, providenciar a correo de
eventuais impropriedades de t?nica legislativa ou de redao." Quanto ao recall, que
n? teve tratamento constitucional, a doutrina o define como "a revogao pol?ica
popular de mandato eletivo", ou seja, a destituio de um representante eleito no
curso de seu mandato (v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ob. cit., p. 237).
Ainda uma vez remete-se a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ob. cit., p. 232 e
segs. Sumariamente, estes institutos assim se definem: referendum _ modalidade de
consulta popular, na qual os cidad?s se manifestam sobre o ato legislativo editado,
ratificando-o ou desconstituindo-o; plesbicito _ igualmente um tipo de consulta
popular, em que os cidad?s se pronunciam acerca de uma decis? a ser tomada;
iniciativa popular _ o procedimento pelo qual os cidad?s, observado um quorum
especificamente definido, podem apresentar projetos de lei, deflagrando, por esse
modo, o processo legislativo; recall _ a "revogao pol?ica popular de mandato
eletivo", ou seja, a destituio de um representante eleito no curso de seu mandato
(idem, p. 237).
134

A despeito de algumas sugest?s doutrin?ias41, s? escassas as


formas institucionalizadas de participao semidireta dos indiv?uos
e organismos da sociedade civil na funo administrativa. Em fase
inicial de seus trabalhos, a Comiss? de Sistematizao da
Assembleia Nacional Constituinte (1987) chegou a dedicar a este
fim um amplo conjunto de dispositivos destinados a "estimular a
participao popular em todos os n?eis da administrao p?lica",
bem como regular a atuao de associaes civis e membros da
comunidade nos processos de planejamento, tomada de decis? e
execuo dos atos administrativos com repercuss? sobre
determinadas categorias de interesses 42. A vers? final do Projeto
excluiu as inovaes.
Foi igualmente descartada do texto levado _ votao no plen?io
da Constituinte a figura do "Defensor do Povo", cuja criao havia
sido sugerida no Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos
Constitucionais {Comiss? Afonso Arinos) e que chegou a constar
do Anteprojeto da Comiss? de Sistematizao. Desperdi?u-se,
assim, a oportunidade de reedio local da instituio do
ombudsman, consagrada pela Constituio sueca de 1809 e
abrigada na legislao de diversos pa?es43. Ao Defensor do Povo,
Provedor de Justi? ou Corregedor-Geral caberia, concorrentemente
com outros ?g?s, a fiscalizao dos atos do poder p?lico,
notadamente os da Administrao. Aqui, como em outras partes do
novo texto, press?s ligadas a interesses corporativos, antes que ao
interesse p?lico, inviabilizaram a inovao, ignorando a experi?cia
de in?eros Estados, inclusive do Terceiro Mundo, onde a atuao
do ombudsman provou-se de grande utilidade na proteo de
alguns dos direitos fundamentais do indiv?uo .
41 Agustin Gorclillo, em seu Participation in Latin America, 1982, p. 6, sugerindo
diversos mecanismos, classifica as diferentes formas de participao da sociedade na
funo administrativa em: a) participao informativa; b) participao na execuo; c) participao pela consulta; d) participao na decis?.
42 V. Anteprojeto de Constituio da comiss? de sistematizao da Assembleia
Nacional Constituinte, apresentado em 26 de junho de 1987, art. 18, inciso VII,
al?eas a e e.
43 Como, por exemplo, Espanha, Portugal, Canad_, Finl?dia, Dinamarca, Noruega,
Nova Zel?dia, ?dia e Paquist?.
44 Vejam-se sobre o tema, dentre muitos outros: Giovanni Napione, L'Ombudsman. II
controllatore delia publica amministrazione, Mil?, Dott. A. Giuffr_ Editore, 1969; Andr_
Legrand, Uombudsman scandinave. Eludes compares sur l_ controle de
135

Remanesce, como instrumento de participao dos particulares,


o cl?sico "direito de petio" aos Poderes P?licos (art. 5e,
XXXIV, a), pela primeira vez desacompanhado do direito de
representao, um e outro tradicionalmente acolhidos no nosso
constitucionalismo desde o Imp?io, sem que se lhes possa
conferir a honra de reconhec_-los como institutos de maior
efetividade. Na pr?ica, conceda-se o prosa?mo, significam pouco
mais do que "queixar-se ao bispo".
Menor ainda _ o grau de participao da sociedade no que diz
respeito ao exerc?io da funo jurisdicional. J_ averbamos,
anteriormente, que embora sua escolha n? se d_ por via eletiva
e parece bem que seja assim , tamb? os juizes exercem um
poder representativo. N? compromete a legitimidade do regime
democr?ico que uma parcela do poder p?lico, pela natureza de sua
destinao, seja atribu?a a cidad?s escolhidos por crit?ios outros
que n? o sufr?io pol?ico45.
Observe-se, contudo, que de tal circunst?cia n? decorre que o
Poder Judici?io possa ou deva ficar _ margem do controle da
sociedade, como um poder irrespons?el46, ou sujeito apenas a
mecanismos internos de fiscalizao. Este _ um v?io corporativo,
de forte conte?o autorit?io, numa auto-sufici?cia que, por vezes,
desborda para a pura e simples arrog?cia. Por evidente, a
independ?cia funcional do magistrado na formao de seu
convencimento e nas suas decis?s _ intang?el. Todavia, a funo
jurisdicional, exercida por agentes p?licos que, como quaisquer
outros, est? sujeitos a deveres objetivamente afer?eis, deve
remarcar-se, como toda atividade estatal, de n?ida transpar?cia.

radministration, Paris, Librairie G??ale de Droit et de jurisprudence, 1970; Jorge Luiz


Maiorano, El ombudsman en Am?ica Latina, in Revista de Informao Legislativa
nQ 92, 1986; Celso Barroso Leite, Ombudsman corregedor administrativo, Rio de
Janeiro, Ed. Zahar, 1975; Manuel Eduardo Alves Camargo e Gomes, A
imtitucionalizao do ombudsman no Brasil, in RDA, n2 167, 1987.
45 V. Jos_ Francisco Rezek, no pref?io _ edio brasileira do livro de Lawrence
Baum, A Suprema Cone Americana, j_ citado. Reconhe?-se, no entanto, em
palavras desse autor, que, "por difundida que possa estar a vis? de que os tribunais n?
s? pol?icos,... ela _ simplesmente imprecisa" (p. 12).
46 Embora intuitivo, o voc?ulo irrespons?el _ empregado em sua acepo sem?tica
precisa: "que n? pode ser responsabilizado p?os atos que pratica" (Aur?io Buarque
de Holanda, Novo dicion?io da l?gua portuguesa, 1975, p. 791).

Durante os trabalhos da Assembleia Constituinte, manifestei meu


entendimento de que era por todas as raz?s lament?el que o Projeto
de Constituio da Comiss? de Sistematizao houvesse exclu?o do
Conselho Nacional de Justi? ?g? ao qual se atribu? o controle
da atividade administrativa e do desempenho dos deveres
funcionais do Poder Judici?io e do Minist?io P?lico a
participao de membros indicados pelo Congresso Nacional e
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A
verdade, no entanto, _ que o resultado final foi ainda pior: o
texto aprovado em plen?io, e que se converteu na Constituio
em vigor, simplesmente eliminou a exist?cia do Conselho
Nacional de Justi?.
Percorremos, assim, as diferentes formas de participao da
sociedade no exerc?io do poder pelo Estado, tanto as de car?er
meramente informal, como as que se formalizam em instituies
representativas ou semidiretas47. Todas elas est? ligadas a uni
controle de legitimidade, vale dizer, da adequao da ao dos
?g?s de governo ? necessidades e aspiraes da coletividade.
Trata-se, pois, de uma dimens? essencialmente pol?ica. Ao lado
dela, como tra? t?ico do moderno Estado de direito, existe uma
outra forma de participao, fundada em crit?ios t?nico-jur?icos,
e que se volta para o controle da legalidade, ou seja, da
conformao dos atos do poder p?lico ? normas jur?icas, ao
direito posto.
Foi visto que as normas constitucionais das tr? categorias que
discriminamos (v. supra, cap. V) conferem variadas esp?ies de
direitos, cuja efetivao precisa ser assegurada. Como garantia do
cumprimento das normas em geral, o ordenamento jur?ico
consagra dois institutos fundamentais: o direito _ tutela jurisdicional e o devido processo legal48. Atrav? da funo jurisdicional, o Estado submete _ imperatividade do Direito as condutas
que dele discrepam, formulando e fazendo atuar praticamente a
regra jur?ica concreta que deve disciplinar determinada situao.
Sentindo-se lesada em seu direito, toda e qualquer pessoa
47 Sobre o tema, veja-se a excelente monografia de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, Direito da participao pol?ica, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1992.
48 Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, 1976, p. 52. Sobre o
devido processo legal, veja-se o substancioso trabalho de Siqueira Castro, O devido
processo legal e a razoabilidade das leis, 1989.

137
136

pode solicitar um pronunciamento do Poder Judici?io. A este poder


de requerer a prestao jurisdicional, aut?omo em relao ao
direito material alegado, d_-se o nome de direito de ao,
assegurado, como j_ visto, no art. 5Q, XXXV da Constituio. Para
tutela das diferentes situaes jur?icas subjetivas, a ordem legal
contempla uma ampla gama de rem?ios processuais, de aes
utiliz?eis pelo jurisdicionado. Algumas delas, pela relev?cia dos
interesses que visam a proteger, recebem um tratamento especial,
que se inicia com sua previs?, como garantia espec?ica, no corpo da
Constituio. De longa data, no Direito brasileiro, estas aes s? o
habeas corpus, o mandado de seguran? e a ao popular. A
Constituio de 1988 ampliou significativamente este elenco, para
nele incluir: o mandado de seguran? coletivo, a ao civil p?lica, o
mandado de injuno e o habeas data.
Cada uma destas aes merecer_ tratamento destacado no
pr?imo cap?ulo. Para os fins do t?ico aqui versado, merece realce
um outro fen?eno: as importantes inovaes conceituais aportadas
ao direito processual, com o objetivo, precisamente, de ampliar as
possibilidades de participao no processo e o n?ero de
benefici?ios das decis?s judiciais.
Sem minimizar a import?cia das situaes jur?icas estritamente
individuais, o Direito moderno, notadamente no campo
constitucional e processual, vem se desprendendo de uma atmosfera
impregnada do liberalismo individualista para um ambiente
marcado pela progressiva acentuao das exig?cias de ordem
social49. Este processo de "transmigrao" projeta a necessidade de
tutela jur?ica para al? das situaes subjetivas que t? titulares certos
e determinados, ou mesmo aquelas que recaem sobre uma
coletividade cujos membros mant? entre si uma relao-base (v.g.,
sociedade, condom?io). A nova gama de interesses a serem
atendidos, denominados interesses ou direitos difusos (v. supra,
cap. V, item 4)50, envolve relaes
49 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Direito processual civil, in Os temas fundamentais do
direito brasileiro nos anos 80, 1986, p. 82. V. tamb?, Jos_ Alfredo de Oliveira
Baracho, ob. cit., p. 142.
50 _ meramente te?ica, a essa altura, a discuss? sobre tais posies jur?icas
constitu?em verdadeiros direitos ou apenas interesses rcflexamente protegidos, haja
vista que j_ se vem formando consenso quanto _ necessidade de assegurar-se aos
seus titulares proteo jurisdicional eficaz. Por assim ser, torna-se de certo modo
138

que se afastam do esquema rotineiro de contraposio entre um


credor e um devedor. A proteo desses valores rec?-descortinados, voltados, essencialmente, para o aprimoramento da
qualidade de vida, em sua express? material e espiritual, afeta uma
pluralidade indeterminada de pessoas, que os desfruta em comum,
sem que se possam dividir51. Por refugirem ao modelo cl?sico,
torna-se indispens?el a adaptao das medidas processuais que se
cristalizaram no evolver de realidade diversa, bem como o aporte
da contribuio criativa dos novos tempos, para a elaborao de
t?nicas e institutos aptos a apreenderem as relaes supraindividuais.
Nesta linha, a Constituio de 1988 cuidou tanto da ampliao
da legitimao ativa para postular a tutela de direitos coletivos e
difusos, como, por outro lado, criou aes cujo objeto espec?ico
ensejava a promoo de tais direitos.
Exemplificam o primeiro ponto o reconhecimento de legitimidade para postular direitos alheios ? entidades associativas (art.
5_, XXI: "as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, t? legitimidade para representar seus filiados judicial
ou extrajudicialmente"), aos sindicatos (art. 8 Q, III: "ao sindicato
cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em quest?s judiciais ou administrativas") e aos
partidos pol?icos (art. 52, LXX, a. "o mandado de seguran? coletivo
pode ser impetrado por partido pol?ico com representao no
Congresso Nacional"). Tamb? no tocante _ ao direta de
inconstitucionalidade, reconheceu-se legitimao (art. 103 e
incisos) ao "partido pol?ico com representao no Congresso
Nacional", a "confederao sindical ou entidade de classe de ?bito
nacional" e, nominadamente, ao "Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil".
Quanto ao segundo ponto, cabe registrar, de logo, a substancial
ampliao do objeto da ao popular, para inclus? expressa de
alguns direitos difusos. De fato, concebida originariamente para a
invalidao de atos lesivos ao patrim?io p?lico, a ao
irrelevante determinar-se a que t?ulo se d_ esta proteo (v. Jos_ Carlos Barbosa
Moreira, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional
dos chamados interesses difusos, in Temas de direito processual, 1977, p. 113/114).
51 Relembre-se serem dessa natureza, v. g., a proteo ao consumidor, ao meio
ambiente e ao patrim?io cultural.

139

passou a ter novo perfil constitucional, consubstanciado na seguinte redao do art. 5_, LXXIII:
"LXXIII. Qualquer cidad? _ parte leg?ima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrim?io p?lico ou de
entidade de que o Estado participe, _ moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrim?io hist?ico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m_-f_, isento de custas judiciais e do
?us da sucumb?cia."
Ademais, foi constitucionalizada a ao civil p?lica, cuja
propositura foi inserta nas funes institucionais do Minist?io
P?lico52, "para a proteo do patrim?io p?lico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129).
Quando da promulgao da Constituio, j_ se encontrava em
vigor a Lei n2 7.347, de 24.07.85, que disciplina a ao civil p?lica
e que foi recepcionada.
Posteriormente _ promulgao da Constituio, diversos diplomas legais ordin?ios especificaram interesses tutel?eis por via
de ao civil p?lica: a Lei n2 7.853/89 (para defesa das pessoas
portadoras de defici?cia), a Lei n2 7.913/89 (de responsabilidade
por danos causados aos investidores no mercado de valores
mobili?ios) e, mais recentemente, a importante Lei n a 8.069, de 1307.90, que instituiu o Estatuto da Crian? e do Adolescente. O C?igo
do Consumidor (Lei n2 8.078, de 11.09-90), _ sua vez, previu a
possibilidade de ajuizamento de aes coletivas cujo perfil n?
corresponde integralmente ao da ao civil p?lica criada pela Lei
na 7.347/85.
Como se constata do relato empreendido, a atuao da sociedade civil, decisiva para a efetivao ampla dos direitos constitucionais, se d_, predominantemente, em um plano metajur?ico. A
Constituio e a legislao, todavia, institucionalizaram mecanismos importantes de participao processual de entidades
representativas, como associaes, sindicatos e mesmo os partidos
pol?icos.
52 Embora sem car?er privativo, como decorre da letra expressa do _ 1Q do art.
129: "A legitimao do Minist?io P?lico para as aes civis previstas neste artigo n?
impede a de terceiros, nas mesmas hip?eses, segundo o disposto nesta Constituio
e na lei."
140

3. Aplicabilidade Direta das Normas Constitucionais


No t?ico anterior, foram analisados meios jur?icos e n?-jur?icos
de atuao participativa, voltados para a tutela de situaes
transcendentes dos meros interesses individuais. Sua utilizao,
conquanto n? se atenha a uma esfera estritamente pol?ica, marca-se
por um n?ido momento pr_-jur?ico, revelado na articulao e
mobilizao de um ou v?ios setores da sociedade em torno de certos
objetivos e aspiraes.
A partir de agora, volta-se a ateno para um campo mais
rigidamente delimitado, de car?er essencialmente t?nico, ligado _
interpretao e aplicao do Direito. Cuida-se de procurar
apreender o verdadeiro alcance das situaes jur?icas institu?as
pela Constituio, geradoras de pretens?s dedut?eis perante o
Poder Judici?io, como ?g? apto a proporcionar a realizao
concreta dos comandos normativos, inclusive ante a eventual
omiss? dos ?g?s do Poder P?lico.
Celso Ant?io Bandeira de Mello, em instigante trabalho,
demonstrou a ampla potencialidade abrigada na pr?ria Carta
outorgada em 1969, inteiramente insuspeita de exageros progressistas. Ali deixou acentuado o dever do jurista de perquirir no
sistema normativo, at_ a exaust?, todas as possibilidades abertas
em prol do atendimento de valores socioculturais incorporados ao
patrim?io da civilizao e abrigados nas Constituies
contempor?eas-^.
N? _ outra a motivao desse estudo, com o qual se busca
subverter, em resultados efetivos, as proposies eternamente
in?uas da Lei maior, reavivando-as na pr?ica dos Poderes P?licos,
notadamente pela interveno de juizes e Tribunais. Cabe
distinguir, para esse fim, duas ordens de situaes diversas: a) as
que devem ser prontamente exig?eis pela aplicao direta do texto
constitucional; b) as que n? prescindem de legislao
infraconstitucional integradora para deflagrao da plenitude de
seus efeitos. A seguir examina-se a primeira hip?ese, reservando-se
_ segunda o t?ico final.
As disposies constitucionais, j_ se demonstrou, s? normas
jur?icas dotadas de for? normativa e aptas, em muitos casos,
53 Efic?ia nas normas constitucionais sobre justi? social, tese apresentada _ IX
Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis, 1982, p. 5 e
segs.
141

a produzir efeitos concretos independentemente de regramento


ulterior. Conquanto isto pare? uma obviedade, tem sido ela t?
longamente negligenciada que diversas Constituies modernas se
viram na conting?cia de declarar expressamente a aplicabilidade
imediata dos preceitos constitucionais.
Assim faz a Lei Fundamental da Rep?lica Federal da Alemanha,
em seu artigo 1Q, item 3, ao estatuir:
"Os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos
jur?icos diretamente aplic?eis, que vinculam os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicial."
Por igual, a Constituio portuguesa, em seu art. 18, item l,
lavrou:
"Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias s? diretamente aplic?eis e vinculam as
entidades p?licas e privadas."
Seguindo diretriz an?oga, a Comiss? Provis?ia de Estudos
Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos) fez incluir em seu
Anteprojeto o dispositivo seguinte:
"Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta Constituio t?
aplicao imediata."
Incorporando esta tend?cia, a Constituio de 5 de outubro de
1988, no _ ls do art. 5Q, estatui expressamente:
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t?
aplicao imediata."
Ainda quando se afigure pouco l?ica a exist?cia de uma regra
afirmando que as normas constitucionais s? aplic?eis, parece bem a
sua inclus? no Texto, diante de uma pr?ica que reiteradamente
nega tal evid?cia'4. Por certo, a compet?cia
54 Improcedente, no particular, a cr?ica de Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ao
condenar, por "acaciana'', disposio an?oga constante do art. 10 do Anteprojeto
Arinos (O anteprojeto dos not?eis, 1987, p. 11).
142

para aplic_-las, se clescumpridas por seus destinat?ios, h_ de ser


do Poder Judici?io. E mais: a aus?cia de lei integradora, quando
n? inviabilize integralmente a aplicao do preceito
constitucional, n? _ empecilho _ sua concretizao pelo juiz,
mesmo _ luz do direito positivo vigente, consoante se extrai do
art. 4Q da Lei de Introduo ao C?igo Civil55:
"Art. 4S. Quando a lei for omissa, o juiz decidir_ o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princ?ios gerais do
direito."
Diante de tal asserto, _ for?so concluir que muitos direitos
deixaram de se tornar efetivos por omiss? dos titulares ou de seus
advogados; a estes ter_ faltado, ao menos em certos casos,
alguma dose de ousadia para submeter _ tutela jurisdicional
pretens?s fundadas diretamente no texto constitucional. Consignese, todavia, em sua defesa, que at_ quadras mais recentes, os
tempos n? eram prop?ios a teses de maior arrojo.
Feitas estas consideraes, vejamos como surte a aplicao
direta e imediata das normas constitucionais de cada uma das
categorias classificadas no cap?ulo V, que s?: as normas de
organizao, as normas definidoras de direitos e as normas
program?icas.
A parte organizat?ia da Constituio que, como foi visto,
cont? algumas decis?s pol?icas fundamentais, v.g., quanto _ forma
de Estado, _ forma e ao sistema de governo consubstancia-se,
basicamente, em normas de efic?ia plena, ou seja, de aplicao
instant?ea e incondicionada. N? escapou _ pena sens?el de Jos_
Afonso da Silva que estas normas auto-aplic?eis incrustravam-se,
"predominantemente", entre as regras organi-zativas de poderes
estatais.56
Com efeito, como bem intuiu Canotilho, "se o constitucionalismo nem sempre compreendeu o sentido do valor normativo da
Constituio, n? deixou nunca de considerar que a lei
55 Este, tamb?, o entendimento de Eros Roberto Grau (A Constituio brasileira e as
normas program?icas, in Revista de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n_ 4, p.
46).
56 Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 94.

143

constitucional criava, coordenava e separava, de forma direta e


imediata, um sistema de poderes e ?g?s constitucionais"57.
Na Constituio de 1988 s? exemplos de normas de organizao, de efic?ia plena e aplicabilidade imediata, as seguintes:
A. "O Poder Legislativo _ exercido pelo Congresso Nacional,
que se comp? da C?ara dos Deputados e do Senado Federal" (art.
44);
B. "O Poder Executivo _ exercido pelo Presidente da Repblica,
auxiliado p?os Ministros de Estado" (art. 76);
C. "S? Poderes da Uni?, independentes e harm?icos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judici?io" (art. 2e);
D. "Compete aos Munic?ios... legislar sobre assuntos de interesse
local" (art. 30, I).
Tomem-se os ?timos dois exemplos para demonstrar que as
normas de organizao, a despeito dessa natureza, tamb? se
efetivam gerando situaes jur?icas de vantagem para os indiv?uos.
Assim _ que se agente de um dos Poderes estabelecer imposio
restritiva a um particular, em mat?ia que seria de compet?cia de ?g?
e agente de outro Poder, poder_ o prejudicado opor-se a tal medida
em sede judicial, v.g., pela impetrao de mandado de seguran?58.
Da mesma forma, se uma lei estadual disciplinar tema de interesse
local, poder_ o indiv?uo afetado furtar-se _ sua observ?cia, por
inconstitucional, ou buscar pela via judicial que lhe convenha o
reconhecimento incidental do v?io5^.

57 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 134. Assinale-se, contudo, que a parte
org?ica da Constituio cont? comandos a serem posteriormente desenvolvidos pelo
legislador ordin?io, enquadrando-se dentre as que Jos_ Afonso da Silva denomina
de normas de efic?ia contida, definidoras de princ?io institutivo, visto que se limitam
a prever esquemas gen?icos de instituio de um ?g? ou entidade.
58 Note-se que da Constituio, toda ela moldada em projeto que era originalmente
parlamentarista, n? consta expressamente a vedao de delegarem-se atribuies de
um poder a outro, o que, no entanto, vem impl?ito no sistema.
59 Consigne-se que o controle da constitucionalidade incidenter tantum, tamb?
chamado via de defesa ou exceo, n? importa em que o interessado permane?,

144

_, contudo, no tocante ? normas definidoras de direitos que a


quest? da efetividade das normas constitucionais, por sua aplicao
direta e imediata, se torna mais relevante.
Vimos que, _ parte os direitos pol?icos, as Constituies
contempor?eas costumam reconhecer aos indiv?uos tr? outras
categorias de direitos: individuais, sociais e difusos (v. supra, cap.
V, item 3)- Os primeiros tra?m a esfera de proteo do indiv?uo
em face do poder estatal; os da segunda esp?ie visam _ elevao de
suas condies materiais e espirituais, direcionados _ justi? social e
a outros valores transcendentes; os ?timos referem-se a direitos
titularizados pela coletividade como um todo, sendo indivis?el o
seu objeto.
Afora os per?dos de disfunes institucionais que, tragicamente, n? t? sido poucos , os direitos individuais t? obtido
razo?el proteo pelo Poder Judici?io. Traduzindo, essencialmente, a exigibilidade de uma absteno por parte do
Estado, s? fartos e corriqueiros os exemplos de impugnao
judicial dos atos administrativos e legislativos que vulneram a ?ea
demarcada de proteo.
De fato, s? trivialmente encontradi?s feitos em que o jurisdicionado resguarda o seu direito de propriedade, mesmo em
face do Poder P?lico; e aqueles em que se subtrai da incid?cia' de
tributos exigidos sem observ?cia do princ?io da anterioridade; ou,
ainda, aqueles nos quais se relaxa uma pris? ilegal.
De igual sorte, os direitos difusos, a despeito de sua entronizao mais recente, t? encontrado boa proteo judicial. Al? da
exist?cia de meios processuais eficazes, o desenvolvimento de uma
consci?cia ecol?ica e de um sentimento pr_-consumidor tem
favorecido a efetivao da proteo de tais bens jur?icos.
Embalados pelo discurso politicamente carreto, os direitos dessa
natureza n? enfrentam os problemas ideolgicos e discriminat?ios
que afetam os direitos sociais.
necessariamente, em uma posio passiva. Pode ele tomar a iniciativa de fulminar
judicialmente, in concreto, o ato inquinado de v?io supremo, por interm?io, por
exemplo, de mandado de seguran? (v. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito
constitucional, 1983, p. 58 e Zeno Veloso, Mandado de Seguran? _ ao cab?el para
decretao, ante caso concreto, de incoyistitucionalidade de lei, in RDC e CP, nD 3, p.
232 e segs.). Sem raz?, quanto a este ponto, L?io Bittencourt, ao afirmar que "no
controle, por via de exceo. o lesado, em vez de atacar o ato diretamente, limita-se a
se defender contra ele, se a autoridade tenta submet_-lo _ sua aplicao" (O controle
da constitucionalidade das leis, 1968, p. 97).
145

N? sem surpresa, os direitos sociais s? os que t? percorrido


trajet?ia mais ingrata. Sob o aspecto estritamente jur?ico, uma das
dificuldades que enfrentam _ que, frequentemente, v? eles
encambulhados com as normas program?icas, sem que se possa
prontamente discriminar as hip?eses em que existem prestaes
positivas exig?eis. Da_ a relev?cia do asserto feito no cap?ulo IV
deste estudo, de que a Constituio deve reservar o termo direito
para as situaes que investem o administrado, plenamente, num
poder de ao para satisfao do interesse contemplado no Texto.
Foi demonstrado no local pr?rio (v. supra, cap. V, item 3) que
existem na Constituio verdadeiros direitos sociais, conceptualmente qualific?eis como direitos subjetivos, tutelando bens
e interesses pronta e diretamente exig?eis. Muitos deles j_ se
tornaram plenamente efetivos, gerando, sem maior pol?ica, o
desfrute imediato e positivo de determinados benef?ios, bem como
a possibilidade de exigi-los. Dentre outros, _ poss?el apontar:
jornada de trabalho de oito horas (CF/88, art. 1_, XIII);
remunerao do trabalho noturno superior _ do diurno (art. 1_,
IX); repouso semanal e f?ias anuais remunerados (art. 1_, XV e
XVII); licen? _ gestante (art. 1_, XVIII), aposentadoria para a
mulher aos trinta anos de trabalho (art. 202, II) etc.
Outros, no entanto, deixam de concretizar-se, muito embora
sejam veiculados em dispositivos que apresentam a mesma estrutura l?ico-normativa das demais regras definidoras de direitos,
comportando aplicao direta e imediata. _ que, injustificadamente, tem-se desperdi?do a enorme potencialidade de preceitos
aptos a proporcionar o desfrute de bens e interesses de proveito
individual e coletivo. Para apreender-lhes o exato conte?o e
alcance, percorrem-se, a seguir, alguns exemplos em que se
procura demonstrar a real utilidade de certas normas
frequentemente relegadas ao esquecimento.
(1) "A educao, direito de todos e dever do Estado..." (art.
205, caput), ser_ efetivada "mediante a garantia de ensino
fundamental, obrigat?io e gratuito..." (art. 208 e inciso I).
Os dispositivos acima s? em tudo an?ogos aos que vinham
gravados na Carta de 1969, no art. 176 e seu _ 3 S, II. Eles
asseguram o "direito", imp?m o dever e ainda especificam a
obrigatoriedade e gratuidade do ensino fundamental. Da_ que,
146

desde o regime anterior, s_ por falta de seriedade em relao _


Constituio se poderia dar a tais preceitos a intelig?cia de que n?
investem o indiv?uo em qualquer exigibilidade de conduta em face
do Estado.
Afirmado o princ?io, vejamos como _ poss?el faz_-lo atuar. Em
toda e qualquer hip?ese de direito subjetivo vulnerado, cleve-se
cogitar, antes de mais nada, da viabilidade de sua tutela espec?ica,
vale dizer: da utilizao de rem?io eficaz para que se atinja o
mesmo resultado pr?ico que decorreria do adimple-mento por parte
de quem tinha o dever de cumprir a obrigao. Na hip?ese em
exame, existe para o Estado uma obrigao de fazer, isto _, prestar
educao prim?ia aos destinat?ios da norma constitucional.
Descumprindo-a, pode o titular do direito
por exemplo, um menor, representado por seu respons?el
recorrer ao Judici?io para v_-lo assegurado.
N? existe, ao ?gulo t?nico-jur?ico, qualquer obst?ulo a que se
mova contra o Estado uma ao que tenha como objeto uma
obrigao de fazer, inclusive com a cominao de pena pecuni?ia
para o caso de descumprimento da senten?60. No caso figurado, as
dificuldades pr?icas do deferimento de um pedido condenando o
ente p?lico _ construo e operao de uma escola podem ser
facilmente sanadas por uma provid?cia alternativa: condenar-se o
Estado a custear o estudo do menor em escola privada existente na
?ea. Inviabilizadas todas as alternativas para o cumprimento em
esp?ie da obrigao estatal,

60 C?igo de Processo Civil, art. 287. H_ um interessante precedente ocorrido em


1980, no munic?io ga?ho de Passo Fundo. Em ao cominat?ia (rectius-. ao
ordin?ia de preceito) movida por um ?ico indiv?uo, a Cia. Riograndense de
Saneamento CORSAN, sociedade de economia mista estadual, viu-se condenada a,
num prazo de 180 dias, efetuar o tratamento dos esgotos sanit?ios da cidade, dentro
dos n?eis t?nicos recomendados, sob pena de uma multa di?ia. Posteriormente, a
senten? de ls grau veio a ser reformada pelo Tribunal de Justi?, que julgou o autor
carecedor de ao por ilegitimidade ad causam. 61 A possibilidade jur?ica de um
pedido dessa natureza n? remove por si s_, ?ices de natureza econ?ica ou pol?ica
que se possam levantar. N? se deve desconsiderar, para um futuro aprofundamento
do tema, a viabilidade de uma decis? judicial condenando o Estado a fazer constar
do or?mento do exerc?io subsequente a previs? da despesa necess?ia ao
cumprimento de uma obrigao de fazer judicialmente imposta. Complexidades
geradas por certas regras cl?sicas, de natureza constitucional e processual, exigem, no
entanto, mais cuidadoso exame da quest?.
147

restar_ a possibilidade embora insatisfat?ia62 de obteno de


uma indenizao pela omiss? il?ita.
O Texto de 1988, inovando em relao ao anterior, acrescentou
duas novas regras: (1) a de que o acesso ao ensino obrigat?io e
gratuito _ direito p?lico subjetivo (_ I a do art. 208); e (2) a de que o
n?-oferecimento do ensino obrigat?io pelo Poder P?lico, ou sua
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade
competente (_ 2- do art. 208). Com relao _ primeira inovao,
remete-se o leitor ao cap?ulo V, item 4, onde ficou expresso o
entendimento de que o dispositivo tem car?er in-terpretativo,
declarat?io, n? induzindo a uma leitura restritiva de outras regras
que, n? obstante o sil?cio constitucional, tamb? geram direito
p?lico subjetivo. A segunda inovao tem o aspecto positivo de
especificar um mecanismo de sano. _ certo, contudo, que a
natureza pol?ica, ou, ao menos, politizada, do procedimento para
apurao e julgamento dos crimes de responsabilidade esvaziamno como instrumento de tutela de direito individual ^.
Tome-se por empr?timo, para fim de comparao, um outro
exemplo, colhido no regime constitucional anterior. A Emenda
Constitucional n2 12, de 17 de outubro de 1978, estabelecia:
(2) "_ assegurado aos deficientes a melhoria de sua condio
social e econ?ica, especialmente mediante educao especial e
gratuita" (EC na 12/78, art. ?ico e inciso I).
Como assinalei em coment?io anterior, parece-me que se
desejasse, t?-somente, instituir um programa de ao futura, o
constituinte derivado teria consignado: "O Poder P?lico atuara no
sentido de propiciar ao deficiente, progressivamente, educao
especial e gratuita". Ao optar pela locuo "_ assegurado", por
certo investiu o deficiente que n? tenha recursos no poder de exigir
do Estado educao especial, quer numa cl?ica p?lica, quer numa
entidade particular, ? expensas do er?io. Tamb? aqui n? se descarta
a hip?ese de indenizao.
62 _ que n? sendo a les? perpetrada de natureza estritamente econ?ica, a reparao
pecuni?ia _ insuscet?el de substituir, com plena adequao, o bem jur?ico violado.
63 Vejam-se, sobre os crimes de responsabilidade, a Lei na 1.079, de 10 de abril de
1950, e o Decreto-lei n2 201, de 27 de fevereiro de 1967.
148

Em tema an?ogo, o Tribunal de Justi? de S? Paulo, em ac?d?


louv?el, sustentou a aplicabilidade direta e imediata da EC n12/78, cuja efic?ia n? deveria ser condicionada a provid?cia
normativa posterior. Assim _ que ao confirmar decis? que
condenou a Cia. do Metropolitano de S? Paulo a uma obrigao
de fazer consistente em prover instalaes adequadas para o
acesso dos deficientes f?icos, lavrou:
"A norma constitucional que estabelece comando certo e
definido, dispondo sobre construo de acessos a deficientes
f?icos em edif?ios e logradouros p?licos, contendo todos os
elementos necess?ios _ sua aplicabilidade (hip?ese de
incid?cia, conte?o e destinat?io), difere das de princ?ios
program?icos, que se limitam a estabelecer princ?ios e programas
a serem desenvolvidos, e, assim, tem aplicabilidade imediata,
independendo de regulamentao ulterior"^.
N? h_ como fugir desta intelig?cia dada ao preceito. Se o seu
cumprimento n? _ vi?el e, nos exemplos at_ aqui invocados me
parece que _ simplesmente a Constituio n? deveria acenar,
sob a feio de um direito, com algo que n? _ seriamente
realiz?el, sob pena de desacreditar-se. De outra parte, se ele _
vi?el, n? h_ como recusar-lhe efetividade. Atente-se: direito social
_ uma coisa, pol?ica social _ outra. S? ?bitas distintas, que geram
efeitos diversos e n? devem ser confundidas.
Na Constituio de 1988, o dispositivo que mais proximamente
corresponde a este que vimos apreciando _ o que se segue:
"O dever do Estado com a educao ser_ efetivado mediante a
garantia de atendimento educacional especializado aos portadores
de defici?cia, preferencialmente na rede regular de ensino" (art.
208 e inciso III).
N? parece haver d?ida que a primeira orao do preceito define
um direito a ser desfrutado pelo deficiente: atendimento
educacional especializado. Com igual clareza se especifica a parte
obrigada a entregar a prestao: o dever _ do Estado. A
64 RT 636/93, 7a C.C. TJSP, Ap. 106.872-1, j. 28.09-88.

149

parte final do dispositivo, _ certo, cont? linguagem que lhe cl_


car?er program?ico: preferencialmente na rede regular de ensino.
Mas atente-se que a inexigibilidade de uma prestao positiva
verifica-se apenas quanto ao acesso _ rede regular de ensino. N?,
por?, quanto _ obrigao maior de atendimento educacional
especializado, que n? _ condicional e, pois, subsiste ?tegra. Em
outras palavras: o portador de defici?cia ter_ sempre acesso _
educao especial, que, se n? puder ser prestada atrav? da rede
regular de ensino, dever_ ser prestada em qualquer escola
dispon?el, ainda que privada, ? expensas do Estado. Examine-se,
ainda, um ?timo exemplo, ajustado aos mesmos princ?ios a que se
reportam os anteriores, embora seja, sem d?ida alguma, mais
pol?ico pela extens? de seus efeitos e pelas repercuss?s
socioecon?icas que pode gerar.
(3) "S? direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, al? de outros
que visem _ melhoria de sua condio social, sal?io m?imo,
fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender ? suas
necessidades vitais b?icas e ? de sua fam?ia com moradia,
alimentao, educao, sa?e, lazer, vestu?io, higiene, transporte
e previd?cia social, com reajustes peridicos que lhe preservem
o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer
fim" (art. l- e inciso IV)65.
Tal como redigida, esta n? _ uma norma program?ica. N?
apenas porque o caput do dispositivo refere-se expressamente a
um direito assegurado, como tamb? porque o preceito descreve a
utilidade a ser fru?a sal?io capaz de satisfazer as necessidades
vitais b?icas de um trabalhador e sua fam?ia e especifica,
embora de modo impl?ito, a conduta devida: pagar sal?io que
atenda aos requisitos enunciados.66
Descumprido o comando constitucional, um trabalhador, individualmente, ou o sindicato, representando a categoria, poder?
requerer ao Judici?io a observ?cia for?da da norma. A efetividade
desse preceito _, tecnicamente, menos intrincada do que pode
parecer _ primeira vista. Confirme-se.
65 Dispunha a Carta de 1969: A Constituio assegura aos trabalhadores... sal?io
m?imo capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regi?, as suas
necessidades normais e as de sua fam?ia (art. 165 e inciso I).
66 Celso Ant?io Bandeira de Mello, ob. cit., p. 30.
750

No regime constitucional anterior, o sal?io m?imo era fixado por


decreto presidencial. Atualmente, tal compet?cia transferiu-se para
o Congresso Nacional67. Se algum empregador pagar valor inferior
ao estabelecido, qualquer trabalhador, em diss?io individual,
obter_, atrav? da Justi? do Trabalho, a diferen? devida. Aqui n? se
apresenta nenhuma dificuldade.
Quid iuris, se o v?io se contiver, n? no ato em si do empregador,
mas no do Congresso Nacional, por fixar um sal?io m?imo que
desatenda os requisitos constitucionais? Em outras palavras: existe
rem?io jur?ico a ser utilizado contra o ato legislativo que institua
um sal?io m?imo incapaz de satisfazer as necessidades normais de
um trabalhador e sua fam?ia? 68
A resposta _ afirmativa. Tanto mais agora que o novo texto
constitucional simplificou a tarefa jurisdicional ao estabelecer uma
s?ie de par?etros objetivamente afer?eis. No regime da Carta de
1969, a cl?sula "necessidades normais", sem qualquer outro
detalhamento, padecia de um conte?o fluido, algo impreciso, ainda
que n? indetermin?el. Presentemente, todavia, o pr?rio inciso IV
enuncia os fatores a serem tomados em conta na fixao do sal?io
m?imo: moradia, alimentao, educao, sa?e, lazer, vestu?io,
higiene, transporte e previd?cia social. E muito embora seja
imposs?el erradicar-se totalmente um certo grau de subjetividade, _
plenamente poss?el a um juiz, por dados oficiais ou mediante prova
t?nica, estimar, v.g., o valor de aluguel de uma habitao modesta
em bairro oper?io, o custo de alimentao valorado por uma cesta
b?ica, as despesas de transporte tendo em vista o pre? da passagem
etc. 9 Mesmo quando os valores pudessem oscilar
significativamente, de acordo com o que cada um viesse a
considerar como padr? m?imo de dignidade, o fato _ que h_ um
n?leo central em relao ao qual haver_ consenso em qualquer
circunst?cia.

67 A Lei na 8.542, de 23.12.92, disp? sobre a pol?ica nacional de sal?ios e a Lei ns


8.716, de 11.10.93, disp? sobre a garantia do sal?io m?imo.
68 Algumas das ideias aqui desenvolvidas de forma ampliada j_ foram objeto de
reflex? por F?io Konder Comparato (ob. cit., p. 60 e segs.) e Celso Ant?io Bandeira
de Mello (ob. cit., p. 30 e segs.).
69 Para impedir, aqui, um casu?mo que poderia conduzir a sal?io m?imo diverso para
cada trabalhador, por distintas as necessidades de sua fam?ia (vari?eis, por exemplo,
em funo do n?ero de seus membros), ter-se-ia de utilizar um crit?io baseado no
perfil m?io da fam?ia prolet?ia.

151

Seria puramente ideol?ica, e n? cient?ica, a negao da


possibilidade de o Judici?io intervir em tal mat?ia. Porque em
diversas outras situaes em que a Constituio ou a lei utilizam
conceitos vagos e imprecisos, _ exatamente ao juiz que cabe
integrar, com sua valorao subjetiva, o comando normativo.
Assim se passa, por exemplo, quando ele fixa o valor da "justa
indenizao" na desapropriao (CF/88, art. 5a, XXIV); quando
nega efic?ia a ato, lei ou senten? estrangeira por ofensa _ nossa
"ordem p?lica" (LICC, art. 17); ou quando fixa alimentos "na
proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada" (C. Civil, art. 400).
Assentada a premissa, _ bem de ver que se a Uni?, por seu ?g?
legislativo, fixa o valor do sal?io m?imo em quantitativo
insuficiente para o atendimento das necessidades vitais b?icas de
um trabalhador e de sua fam?ia, o ato que o institui vicia-se por
inconstitucionalidade. Diante de tal proposio, abre-se um leque
de possibilidades.
Em primeiro lugar, pode um trabalhador mover, ele pr?rio, uma
ao contra o empregador, requerendo ao juiz que declare
incidentalmente a inconstitucionalidade do ato e fixe, baseado nos
elementos objetivos acima exemplificados, o valor da remunerao
m?ima a lhe ser paga. Esta soluo, que _ tecnicamente escorreita,
gera o inconveniente de que o tratamento individualizado
fatalmente acarretaria desigualdades, fazendo surgir um novo
problema, relacionado com o princ?io da isonomia. A menos que
se disciplinasse uma ao dessa natureza nos moldes da class
action do Direito norte-americano, em que a decis? proferida no
caso individual tivesse seus efeitos estendidos a todos os demais
em igual situao.
Outra possibilidade esta seguramente plaus?el e eficaz
seria a instaurao de diss?io coletivo pelo sindicato de cada
categoria afetada, ou mesmo, eventualmente, por um ?g? central
congregador dos diversos sindicatos, para que fosse fixado, por
decis? da Justi? do Trabalho, o valor da remunerao m?ima, na
conformidade do preceptivo constitucional.
Pode-se cogitar, tamb?, de uma ao direta para declarao da
inconstitucionalidade do ato legislativo que haja fixado sal?io
m?imo insuficiente. Esta via no entanto, ainda que pronunciada a
invalidade do ato, faria com que se reca?se em uma das duas
hip?eses anteriores, visto que a aus?cia do comando integrativo
exigiria outra postulao ao Judici?io para a fixao de um
152

valor. A mat?ia foi objeto de manifestao do Supremo Tribunal


Federal, que assim decidiu:
"A insufici?cia do valor correspondente ao sal?io m?imo,
definido em import?cia que se revele incapaz de atender ?
necessidades vitais b?icas do trabalhador e dos membros de sua
fam?ia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial,
da Constituio da Rep?lica, pois o legislador, em tal hip?ese,
longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado
constitucional que garante _ classe trabalhadora um piso geral de
remunerao (CF, art. 1_., IV), estar_ realizando, de modo
imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem
jur?ica. As situaes configuradoras de omiss? inconstitucional
ainda que se cuide de omiss? parcial, derivada da insuficiente
concretizao, pelo Poder P?lico, do conte?o material da norma
impositiva fundada na Carta Pol?ica, de que _ destinat?io
refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a
in?cia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos
processos informais de mudan? da Constituio, expondo-se, por
isso mesmo, _ censura do Poder Judici?io. Contudo, assiste ao
Supremo Tribunal Federal, unicamente, em face dos pr?rios
limites fixados pela Carta Pol?ica em tema de
inconstitucionalidade por omiss? (CF, art. 103, _ 2 a.), o poder de
cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as
medidas necess?ias _ concretizao do texto constitucional."70
A decis?, embora tecnicamente irrepreens?el, esbarra na
defici?cia do tratamento dado _ inconstitucionalidade por omiss?,
tema que _ objeto do t?ico seguinte.
Resta, ainda, a sugest? de Bandeira de Mello no sentido de que
cada trabalhador prejudicado pelo decreto inconstitucional que lhe
subtraiu parte do sal?io constitucionalmente devido mova contra a
Uni? "ao de responsabilidade p?os danos que causou", cobrando
a diferen? devida71.
Ah, sim! Quem militar no entendimento de que n? cabe ao
Judici?io interferir em quest? que, por sua natureza, _ essen-

70 ADV ff 4696, n. 76099, p?ina 694, ADIn 1.458-7, Rei. Min. Celso de Mello.
71 Ob. cit., p. 31.

153

cialmente pol?ica e econ?ica, deve defender, como consequ?cia, a


supress? do dispositivo ou sua convers? em regra program?ica. O
que desafia a seriedade com que deve ser tratada a Constituio _ o
racioc?io fundado em que n? vale o escr?o.
Por fim, vejamos em que limites as normas program?icas s?
diretamente aplic?eis. N? custa, neste passo, reavivar seu conceito:
program?icas s? as normas constitucionais "atrav? das quais o
constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a tra?r-lhes os princ?ios para
serem cumpridos p?os seus ?g?s (legislativos, executivos,
jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas
atividades, visando _ realizao dos fins sociais do Estado"72.
Tais normas, como j_ se viu, investem os indiv?uos em posio
jur?ica menos consistente que as da segunda categoria a das
normas definidoras de direitos. _ que, por n? tra?rem
suficientemente uma conduta a ser seguida, n? ensejam um
desfrute imediato de qualquer bem jur?ico, criando a exigibilidade
de uma prestao positiva.
Sem embargo, elas conferem, por via reflexa, direitos subjetivos
de car?er negativo, direta e imediatamente exig?eis, ampar?eis em
sede judicial. Sistematizando a doutrina 73 acerca da mat?ia, que
converge para o reconhecimento do teor de efic?ia jur?ica das
normas program?icas, _ poss?el elencar algumas hip?eses de sua
efetividade, visto que as regras desta natureza:
(1) revogam as leis anteriores com elas incompat?eis;
(2) vinculam o legislador, de forma permanente, _ sua realizao;
(3) condicionam a atuao da administrao p?lica;
(4) informam a interpretao e aplicao da lei pelo Poder
Judici?io.
72 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 129.
73 Vejam-se, por todos, as obras citadas de Canotilho, Jos_ Afonso da Silva e
Bandeira de Mello.

154

Cont? as normas constitucionais program?icas, por via de


consequ?cia, efic?ia paralisante de todos os atos que n? sejam
reverentes ? proposies acima formuladas e facultam ao
jurisdicionado o reconhecimento e declarao de sua inconstitucionalidade.
Vejamos alguns casos concretos que ensejam sua aplicao.
Exemplo real ocorrido no Rio de Janeiro teve por fundamento o
par?rafo ?ico, do art. 179 da Carta de 1969, cuja dico era a
seguinte: "O Poder P?lico incentivar_ a pesquisa e o ensino
cient?ico e tecnol?ico." Por ato administrativo do diretor do
Observat?io Nacional, imp?-se a um renomado astr?omo,
residente no campus de observao, que requeresse, mediante
protocolo, com 48 horas de anteced?cia, autorizao pr?ia para
acesso ? c?ulas e utilizao dos telesc?ios e demais
instrumentos. A medida, que tinha car?er retaliativo, era incompat?el com a observao astron?ica, haja vista que esta depende
de um conjunto de condies atmosf?icas e meteorolgicas que
n? podem ser antevistas em tal prazo. Tal ato prejudicava de
forma ostensiva a pesquisa cient?ica astron?ica e foi elaborado
mandado de seguran? para anul_-lo, por violao da diretriz
constitucional, eis que ao Poder P?lico compete incentivar e
n? embara?r a pesquisa74.
A teor do art. 215 do Texto fundamental em vigor, o Estado
"apoiar_ e incentivar_ a valorizao e a difus? das manifestaes
culturais". Se um agente p?lico, sem nenhuma raz? objetiva
ali?, antes por estultice , impede a apresentao ao vivo ou a
transmiss? televisada de um espet?ulo de ballet protagonizado
por companhia art?tica de reconhecido m?ito, o ato proibitivo _
visceralmente inconstitucional, nulo de pleno direito, e pode ser
impugnado perante o Judici?io.
Por fim, se o Poder P?lico desaloja de um determinado bem
patrimonial de seu dom?io fam?ias de baixa renda que o ocupam,
para o fim de transformar o local em ponto de observao
tur?tica, este ato administrativo estar_ em contraste com a regra
do art. 170, III da Carta vigente, que estabelece como princ?ios
da ordem econ?ica e social a "funo social da propriedade".
74 N? chegou a haver pronunciamento judicial sobre a hip?ese, por haver a
autoridade coatora revisto a medida, ficando prejudicada a seguran? pretendida.

155

Concluindo este t?ico, deixa-se anotado, como ponto para


reflex? futura, que em certos casos, ainda carentes de sistematizao, _ poss?el invocar uma norma constitucional program?ica para impor ao Poder P?lico determinada obrigao de fazer.
Em outras palavras: existem hip?eses que comportam, por parte
dos legitimados, a exigibilidade de determinadas prestaes
positivas. Por exemplo: um grupo teatral id?eo deseja encenar uma
pe? de indiscut?el valor art?tico. Todas as casas de espet?ulos
existentes na cidade est? ocupadas com a exibio de outras obras,
_ exceo de um teatro pertencente _ municipalidade, que est_
ocioso. Nada h_ de estranh?el em admitir-se o cabimento de uma
ao contra a entidade estatal para ensejar a utilizao daquele
bem p?lico.
Suponha-se outro exemplo. Uma Fundao de fins culturais
disp?-se a financiar a restaurao de um bairro de uma cidade
colonial, cuja preservao tem elevado interesse hist?ico, desde
que as autoridades competentes se manifestem no sentido da
aprovao ou rejeio do projeto que, para tanto, lhes foi apresentado. As autoridades, no entanto, se omitem em tal provid?cia.
Parece perfeitamente poss?el que se exija judicialmente a pr?ica do
ato.
A chamada ao civil p?lica abriga soluo para alguns casos
dessa natureza. Mas o seu objeto _ restrito e n? se deve
desconsiderar que outras situaes, ali n? previstas, tamb? ensejam
a tutela jurisdicional, fundada na aplicao direta e imediata de
regras constitucionais.

4. Inconstitucionalidade por Omiss?1^


75 Sobre o tema, vejam-se: Constantino Mortati, Appuntiper uno studio sui remedi
giurisdizionali contra comporta menti omissivi dei legislatore, in U Foro Italiano, vol.
XCIII, parte V-II: Nicol_ Trocker, L_ omissioni dei legislatore e Ia tutela
giurisdizionale dei dir?t_ di liberta, in Archivio Giuridico, vol. CLXXVIII, Fascioli 12, 1969; Felice Delfino, La dichiarazione di illegitimit_ costituzionale delle leggi.
Natura ed effetti, Napolis, Casa Editrice Dott. Eug?io Jovene, 1970, p. 90 e segs.,
Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer,Bundesverfassungsgerichstsgesetz", unich, Ed.
Beck; Jean-Claude B?uin, L_ controle de Ia constitutionnalit_ d? lois en
Republique F?erale d'Allemagne, Paris, Ed. Econ?ica, 1982, p. 284 e segs.; JeanFran?is Aubert, Trait_ de droit constitutionnel Suisse, vol. I, Ed. Ides et Calendes,
Neuchatel, 1907, p. 123-124; Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional,
Coimbra, Ed. Almedina, 1986, p. 828 e segs. e Constituio dirigente e vinculao do
legislador, Coimbra, Ed. Coimbra, 1982, p. 325 e segs.; Jorge

A Constituio, j_ tivemos oportunidade de assinalar, _ um corpo


de normas jur?icas, ou seja, comp?-se de preceitos obrigat?ios que
organizam o poder pol?ico e regram a conduta, tanto dos ?g?s
estatais quanto dos cidad?s. Vulnera-se a imperatividade de uma
norma de direito quer quando se faz aquilo que ela pro?e, quer
quando se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a
Constituio _ suscet?el de des-cumprimento tanto por ao, como
por omiss?.
Quando, por via de um comportamento comissivo, se viola uma
disposio constitucional, os ordenamentos jur?icos, em geral e o
brasileiro, em particular , prev?m e prov?m mecanismos aptos a
remediar a inconstitucionalidade, paralisando ou suprimindo os
efeitos do ato vicioso.
Ao rev?, quando a inconstitucionalidade se manifesta atrav? de
um non-facere, a ordem jur?ica n? se encontra eficientemente
aparelhada para sancionar e sanar a omiss? ou in?cia dos ?g?s
estatais. Sem embargo, a doutrina vem se dedicando
Miranda, Manual de direito constitucional, tomo II, Coimbra, Ed. Coimbra, 1983, p.
402 e segs.; Anna C?dida da Cunha Ferraz, Inconstitucionalidade por omiss?: uma
proposta para a Constituinte, in Revista de Informao Legislativa, ns 89, 1986, p. 49 e
segs.; Paulo Lopo Saraiva, Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio
de Janeiro, Ed. Forense, 1983, p. 77 e segs. Ap? a primeira edio deste livro, foram
publicados, dentre muitos, os seguintes trabalhos: Marcelo Figueiredo, O mandado de
injuno e a inconstitucionalidade por omiss?; Regina Quaresma, Mandado de
injuno e a ao de inconstitucionalidade por omiss?; Fl?ia Piovesan, Proteo
judicial contra omiss?s legislativas ao direta de inconstitucionalidade por
omiss? e mandado de injuno; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injuno e
a inconstitucionalidade, por omiss? (RILSF 101/115); Paulo Eduardo Garrido
Modesto, Inconstitucionalidade por omiss? (RDP 97/216); Paulo Modesto,
Inconstitucionalidade por omiss?: categoria jur?ica e ao constitucional espec?ica
(RDP 99/115); Homero Freire, A Constituio e sua regulamentao (RT 662/240);
Luiz Rodrigues Wambier, Ao direta de inconstitucionalidade por omiss? na
Constituio Federal e nas Constituies dos Estados-Me mbros (RT 685/49; RP
65/75); Luiz Alberto Gurgel de Faria, Mandado de injuno e ao direta de
inconstitucionalidade por omiss?: aspectos distintivos (RF 322/45).
76 Com a Rep?lica surgiu o controle difuso, por via incidental, aplic?el ao caso
concreto. Na Constituio de 1934, previu-se o controle em tese, concentrado
(reservado ao STF), por via principal, em limites restritos: para fins de interveno
federal em Estado-membro. A Emenda Constitucional ns 16, 26.11.65, ampliou
expressamente o ?bito do controle por via principal, consagrando a ao gen?ica para
controle da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais (na
Constituio de 1988, v. art. 102, I, _).
157

756

ao tema, buscando solues que, embora timidamente, j_ se


incorporam ao direito positivo ou _ pr?ica jurisprudencial de
alguns pa?es.
Diversos s? os casos tipificadores de inconstitucionalida.de por
omiss?, merecendo destaque dentre eles: (a) a omiss? do ?g?
legislativo em editar lei integradora de um comando constitucional;
(b) a omiss? dos poderes constitu?os na pr?ica de atos impostos
pela Lei maior; (c) a omiss? do Poder Executivo caracterizada pela
n? expedio de regulamentos de execuo das leis77.
Dos dois ?timos casos referidos, a doutrina j_ tem cuidado, em
alguma medida, e h_ in?eros precedentes jurisprudenciais em que
tais disfunes foram construtivamente remediadas 78. Aqui se
cuidar_, prioritariamente, do primeiro caso omiss? do
legislador , cujo equacionamento constitui um desafio, pois "em
que pese a clara percepo do fen?eno, n? h_ respostas simples
para super_-lo"7^.
Por longo tempo e at_ muito recentemente, dominou o entendimento de que a farmacologia jur?ica n? continha rem?io
eficaz para neutralizar a in?cia inconstitucional do legislador.
Entre n?, mesmo Jos_ Afonso da Silva, que fora original e ousado
em sua tese not?el, resignava-se, j_ em 1982, a uma posio
convencional:
"Se o comando ?positivo n? for cumprido, a omiss? do
legislador poder_ constituir um comportamento inconstitucional,
mas este _ insindic?el e incontrol?el jur?ica e jurisdicionalmente; primeiro porque, como adverte Levi, ningu? _
legitimado para o exerc?io de uma pretens? jur?ica objetivando
o adimplemento de tal prestao por parte dos ?g?s legislativos,
isto _, ningu? tem direito subjetivo _ aprovao de qualquer lei,
ainda que determinada no texto da constituio; segundo e
conseq?ntemente, porque a omis77Anna C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 53-54.
78 V. Hcly Lopes Mcirelles, Direito administrativo brasileiro, 1983, p. 76. A jurisprud?cia _ pac?ica no admitir mandado de seguran? contra conduta omissiva (v.
verbete na 429 da S?ula do STF, bem como RTJ 50/154 e 53/637 e RDA 70/191).
J_ decidiu o STF, tamb?, que a aus?cia de regulamentao de uma norma legal, por
"omiss? indefinida do Poder Executivo, n? pode produzir a consequ?cia de frustrar a
vontade da lei" (RTJ 71/614).
79 Anna C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 50.

158

s? se revela como quest? pol?ica, que escapa _ apreciao


judicial."80
Na It?ia, a Corte Constitucional, na apreciao de feito em que
se cogitava de uma omiss? legislativa, e sendo suscitada a
possibilidade de uma decis? criativa que sanasse o v?uo legal,
assentou, de forma taxativa, em senten? de 21.06.60: "O ?ico
resultado que se pode ter em vista quando se levanta uma quest? de
legitimidade constitucional de um ato normativo _ aquele de fazer
com que do ordenamento seja eliminada uma norma
inconstitucional".81
Tamb? a Corte Constitucional alem_, em decis? datada de
19.12.51, embora reconhecendo que podiam ocorrer omiss?s dos
?g?s administrativos e jurisdicionais lesivas a direitos constitucionais
sobre as quais ela poderia pronunciar-se , excluiu
expressamente, em linha de princ?io, a possibilidade de controle
dessa natureza sobre um "non-fare dei legislatore"82.
Foi, todavia, na pr?ria Rep?lica Federal da Alemanha que teve
in?io o ciclo evolutivo da injuno do Poder Judici?io sobre o
Legislativo, nos casos em que sua in?cia obstaculizava o exerc?io
de direitos fundamentais assegurados constitucional-mente.
Sobretudo no que dizia respeito a omiss?s parciais ou seja, a lei
existia, mas era deficiente , ali engendrou-se uma f?mula original
pela qual a Corte, sem invalidar a norma existente, recomendava ao
legislador que a aperfei?asse para abrigar situaes nela n?
contempladas ou que haviam sido insuficientemente versadas83.
80 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 118. Fez-se a transcrio na ?tegra para, expondo
fielmente o ponto de vista do autor, exibir o contraste entre os seus dois fundamentos e a posio por n? sustentada ao longo desse trabalho: ls a ideia de
direito subjetivo vem rompendo com sua formulao cl?sica, notadamente, no
tocante _ individualizao do titular e _ divisibilidade do objeto, pelo que se tem
reconhecido uma ampliao da legitimidade para buscar a tutela de situaes metaindividuais; 2a se um ato, mesmo omissivo, impede o exerc?io de um direito
constitucionalmente previsto, na verdade o est_ violando, e, portanto, esta n? _ uma
quest? estritamente pol?ica, como assentamos no cap?ulo IV, item 381 V. Felice Delfino, ob. cit., p. 90. Sentenza n fl 43: ...// solo risultado che si pu_
avere di mira quando si solleva una questione di legittimit_ costituzionale di un atto
normativo, _ quello difare in modo che dall'ordinamento venga eliminata una norma
incostituzionale.
82 Nicol_ Trocker, ob. cit., p. 15.
83 Jean-Claude B?uin, ob. cit., p. 273 e segs. V. Gilmar Ferreira Mendes, Apelo ao
159

Anteriormente a tal formulao, a quest? do poder normativo dos


juizes diante de uma omiss? do legislador j_ se havia colocado, a
prop?ito do art. 117, inciso l, da Lei fundamental alem_. Este
dispositivo determinou que todas as disposies legais contr?ias ao
princ?io da igualdade entre homens e mulheres fossem modificadas
at_ o dia 31 de mar? de 1953- Em decis? datada de 18 de dezembro
de 1953, n? havendo o Legislativo promovido as reformas exigidas,
a Corte Constitucional declarou que todas as leis incompat?eis com
aquela regra maior deixavam de ser aplic?eis84.
Exemplo mais t?ico do tema aqui analisado foi uma decis? da
Corte Constitucional alem_ datada de 29 de janeiro de 1969-A al?ea
5, do art. 6Q da Lei fundamental preceitua que "a legislao deve
assegurar aos filhos naturais as mesmas condies que aos filhos
leg?imos, no que se refere ao seu desenvolvimento f?ico e moral e _
sua situao social". Decorridos vinte anos de vig?cia da
Constituio sem que a legislao assegurasse aquela igualdade, o
Tribunal Constitucional decidiu, em um caso concreto que lhe foi
submetido, que o preceptivo constitucional era diretamente aplic?el,
com "for? derrogat?ia" das disposies contr?ias previstas em leis
ordin?ias85.
_ de se registrar que, ao longo do tempo, esta compet?cia do
Tribunal alem? para interferir nas atribuies do Legislativo, foi
sempre utilizada com parcim?ia, em car?er de exceo. Nesta linha,
a Corte rejeitou a aplicao de determinada lei salarial a uma
categoria de funcion?ios que fora exclu?a do diploma, sob o
fundamento de que n? lhe cabia, por via de uma interpretao
extensiva, substituir-se ao legislador, mesmo para assegurar o
princ?io da isonomia. Admitiu, contudo, que poderia declarar a
exist?cia de uma omiss? inconstitucional, mas permanecia com o
Legislativo o poder de san_-la86. Rejeitou, igualmente, pedido de um
hemof?ico no sentido de ser determinado _ Administrao e ao
legislador certas medidas espec?icas de preveno contra a AIDS. O
Tribunal assentou que poderia,
legislador "Appellentscheidung"na prosas da Corte Constitucional alem_, in
Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica vol. l, 1992, p. 91.
84 Idem, p. 285.
85 Idem, p. 285.
86 BVerfGE 8, I, p. 9 e i

160

eventualmente, na aus?cia de quaisquer provid?cias, pronunciar-se


acerca da adoo de procedimentos para a proteo da sa?e, por
ser este um direito constitucional. Mas n? era ele competente para
questionar o acerto e a efici?cia das cautelas j_ tomadas p?os
Poderes P?licos87.
Tamb? na It?ia h_ precedentes interessantes na mat?ia. Vejam-se
dois deles, versando o direito constitucional de defesa. Uma lei de
27 de dezembro de 1956 instituiu medidas de preveno contra
pessoas perigosas para a seguran? e moralidade p?licas. Por decis?
datada de 20 de maio de 1970 (sentenza n 2 76), a Corte
Constitucional declarou a ilegitimidade, em face da Constituio,
de dispositivo daquele diploma, na parte em que n? previa a
assist?cia obrigat?ia de advogado ao acusado. Pela senten? nQ 122,
de 22 de junho de 1972, a Corte declarou, igualmente, a
ilegitimidade constitucional da primeira parte do art. 149 do C?igo
de Processo Penal, por n? prever, quando da correo de defeito
material de uma decis?, a nomeao de advogado de of?io para o
interessado, se este n? houver indicado algum de sua confian?, bem
como a intimao de tal advogado para comparecer e participar da
discuss?88.
Feito o registro hist?ico, e antes de passar ao estudo da mat?ia na
perspectiva, da realidade brasileira, cabe demarcar o conceito de
omiss? legislativa no contexto aqui analisado. Diga-se, desde logo,
que a simples in?cia, o mero n? fazer, por parte do legislador, n?
significa que se esteja diante de uma omiss? inconstitucional. Esta
se configura com o descumpri-mento de um mandamento
constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma
norma legal. A inconstitucio-nalidade resultar_, portanto, de um
comportamento contrastante com uma obrigao jur?ica de
conte?o positivo.89
Normalmente, o legislador tem a faculdade e n? o dever de
legislar. Insere-se no ?bito pr?rio de sua discriciona-riedade a
decis? acerca da edio ou n? de uma norma jur?ica. De regra, sua
in?cia n? caracterizar_ um comportamento inconstitucional.
Todavia, nos casos em que a Lei maior
87 BVerfg (decis? de 28.07.87), in Neue Jueristische Wochenschrift, fasc?ulo 37,
1987, p. 2.287.
88 C?ice di Procedura Penale, anotado por Nicolla Caa?i. Napolis, 1975.
89 Nicol_ Trocker, ob. cit., p. 17. Uomissione si sostanzia pertanto in un comportamento contrastante, con un obbligo giuridico a contenuto positivo.
161

imp? ao ?g? legislativo o dever de editar norma reguladora da


atuao de determinado preceito constitucional, sua absteno ser_
ileg?ima e configurar_ um caso de inconstitucionalidade por
omiss?.
A exemplo das anteriores, a Constituio de 1988 prev_, em
diversos dispositivos, a edio de leis integradoras da efic?ia de
seus comandos. Vejam-se alguns exemplos:
(1) "A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela fam?ia, n? ser_ objeto de penhora para
pagamento de d?itos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento" (art. 5Q, XXVI);
(2) "S? direitos dos trabalhadores... al? de outros... participao
nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gest? da empresa, conforme
definido em lei' (art. 7a e inc. XI);
(3) "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer t?ulo, ser?
incorporados ao sal?io para efeito de contribuio previdenci?ia
e consequente repercuss? em benef?ios, nos casos e na forma da
lei" (art. 201, _ 4a).
Todas estas normas s? atributivas de direitos aos jurisdicionados, cabendo ao legislador ordin?io regulament_-las. N? s?
normas program?icas, como, a meu ver sem raz?, sustentam diversos
autores, dentre os quais Jos_ Afonso da Silva, Eros Roberto Grau e
Anna C?dida da Cunha Ferraz.90 Aprofunde-se a ideia.
Em todos os exemplos apresentados, a Constituio imp? ao
legislador uma atuao. N? s? normas que prev?m um fim a ser
alcan?do, deixando aos ?g?s estatais o ju?o da conveni?cia,
oportunidade e conte?o das condutas a seguir. Definitivamente n?.
Tais caracter?ticas est? presentes nestas outras normas, elas, sim,
program?icas: "O Estado proteger_ as manifestaes das culturas
populares, ind?enas e afro-brasilei90 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 134; Eros Roberto Grau, ob. cit., p. 41 e Anna
C?dida da Cunha Ferraz, ob. cit., p. 51. Tamb? em Canotilho (ob. cit., p. 474), como
na doutrina em geral, n? se tem bem clara esta distino.
162

r?..." (art. 215, _ 1Q); "O Estado promover_ e incentivar_ o


desenvolvimento cient?ico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218); ou a que elege como princ?io geral da atividade
econ?ica a "funo social da propriedade" (art. 170, III).
Por certo, o descumprimento de desideratos desta natureza
constitui, tamb?, ofensa _ Constituio. Mas eles n? investem o
jurisdicionado no poder de exigir prestaes positivas e _ de se
reconhecer que a sua concretizao depende essencialmente da
luta pol?ica, de conquistas a serem alcan?das por via da atuao
participativa referida no in?io do item 2 acima.
Distinta _ a posio jur?ica dos jurisdicionados nas hip?eses dos
exemplos (1), (2) e (3) supra. _ que aquelas normas especificam o
interesse tutelado, apontam um bem jur?ico fru?el, definem a
conduta a ser seguida e geram, ipso iure, direito subjetivo _ sua
obteno. Em sentido amplo, _ poss?el afirmar que existe "um
direito subjetivo dos cidad?s _ atividade legislativa, n? visualiz?el
desde a perspectiva liberal, por? indissol?el dos pressupostos que
ensejam a consagrao sobretudo de direitos econ?icos e sociais" 91.
Mas a noo corrente de direito subjetivo, em seus limites
angustos, que sup? a individualizao do sujeito, n? acolhe, com
propriedade t?nica, esta vis?. Da_ a lucidez e arg?ia da observao
de Canotilho de que a inconstitucionalidade por omiss? _ um
instituto que reflete as insufici?cias resultantes da reduo do
Estado de direito democr?ico "aos processos" e instrumentos t?icos
dos ordenamentos liberais.
Com efeito, prossegue ele, a generalidade da doutrina n?
reconhece um direito subjetivo dos cidad?s _ atividade legislativa.
Embora haja um dever jur?ico-constitucional para o legislador no
sentido de editar as regras legislativas necess?ias a tornar
exequ?eis os comandos da Constituio, a esse dever n?
corresponde, automaticamente, um direito fundamental _
legislao9 .
Surgem, assim, duas situaes contrastantes com os princ?ios da
moderna ci?cia jur?ica:
(1) a exist?cia de um direito destitu?o de qualquer garantia, isto
_, sem ao9^;
91 Eros Roberto Grau, ob. cit., p. 45.
92 Jos_ Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 832.
93 Em verdade, embora constitua tormentosa quest?, ocorre no campo do Direito
163

(2) a subvers? da hierarquia das normas, com a fal?cia da


supremacia constitucional, visto que o legislador ordin?io se
arroga o poder de impedir que um direito conferido pela Lei
maior opere seus efeitos.
Para superar tais incongru?cias, desenvolveu-se na Alemanha,
inicialmente, e na It?ia, a seguir, em sede doutrin?ia e jurisprudencial, a figura da inconstitucionalidade por omiss?. Coube _
Constituio de Portugal, promulgada em 2 de abril de 1976,
positivar o novo instituto, mantido nas revis?s posteriores. No
Brasil, desde os primeiros momentos do debate sobre a nova
ordem constitucional, tem o tema merecido ateno destacada. O
que n? significa, no entanto, que se haja chegado ao seu
equacionamento completo, com solues adequadas e satisfat?ias.
F?io Konder Comparato, em seu merit?io Anteprojeto j_
referido , incluiu, no art. 251, dispositivo do seguinte teor:
"Art. 251. Se as leis complementares, necess?ias _ aplicao
dos dispositivos desta Constituio, n? forem editadas dentro de
tr? anos de sua promulgao, o Minist?io P?lico ou qualquer
interessado poder_ pedir ao Poder Judici?io a aplicao direta
desses dispositivos constitucionais aos casos concretos."
Registre-se que a leitura sistem?ica do Anteprojeto demonstra
que as normas definidoras das liberdades fundamentais e dos
direitos dos trabalhadores t? efic?ia plena e aplicabilidade
imediata (arts. 19 e 219, _ 1Q), n? se sujeitando ao prazo de tr?
anos. Sem embargo, e com a v?ia devida, o texto proposto n?
solucionaria o problema.

um ou outro caso excepcional em que falta esta garantia. S? as denominadas


obrigaes naturais, referidas expressamente no art. 970 do C?igo Civil. Exemplo
cl?sico _ a d?ida de jogo. Caio M?io da Silva Pereira {Instituies de direito civil, vol.
II, 1978, p. 35) inclui nessa categoria a d?ida prescrita, que, a nosso ver, assim n? se
classifica. _ que a prescrio n? acarreta a perda da ao, da garantia, constituindo
apenas uma exceo, uma defesa utiliz?el pelo devedor. Tanto assim _ que se ele
deixar de invocar a prescrio o juiz n? poder_ pronunci_-la, devendo julgar
normalmente o pedido. 94 V. Muda Brasil! Uma Constituio para o desenvolvimento
democr?ico, 1987.
164

_ que, para os casos em que preceito constitucional tem


suficiente teor de normatividacle para sua aplicao direta, a
aus?cia de regramento infraconstitucional n? impediria mesmo a
incid?cia cia norma maior. E, nos casos em que a lei complementar _ condio sine qua non para a operatividade do
dispositivo constitucional, por depender este de desenvolvimento
por via de prescries gen?icas e abstraias, n? se vislumbra
como poderia o juiz formular uma regra concreta para o caso a
ele submetido. Utilize-se, como exemplo, o par?rafo ?ico, do art.
8e, do pr?rio Anteprojeto:
"A lei estabelecer_ limites de disp?dio para os candidatos e os
partidos, nas campanhas eleitorais, bem como fixar_ o
montante m?imo de contribuio que cada candidato _
autorizado a receber."
Ora bem: supondo que o legislador se omitisse na edio da
lei prevista no dispositivo, como poderia um candidato interessado em ver limitados os gastos da campanha obter provid?cia
jurisdicional neste sentido? Caberia ao juiz fixar, com car?er
gen?ico, os par?etros aplic?eis? N? parece poss?el. A quest? de
como compelir o legislador a agir permaneceria em aberto.
O Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos Constitucionais dedicou ao tema o art. 10 e seus par?rafos, cuja ?tegra _ a
seguinte:
"Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta constituio t?
aplicao imediata.
_ l2 Na falta ou omiss? da lei prevista para disciplin_-la, o
juiz decidir_ o caso, de modo a atingir os fins da norma
constitucional.
_ 2_ Verificando a inexist?cia ou omiss? da lei, inviabilizando a plenitude da efic?ia de direitos e garantias assegurados nesta Constituio, o Supremo Tribunal Federal recomendar_ ao Poder competente a edio da norma que venha
a suprir a falta."
Como se v_, discriminou o Anteprojeto duas situaes, para
as quais previu solues diversas:
165

(1a) atribuiu, difusamente, a qualquer ?g? jurisdicional,


compet?cia para formular, em cada caso, a regra concreta que
vai reger a esp?ie, a despeito da aus?cia da regra abstraia
ordin?ia;
(2a) outorgou, concentradamente, ao STF, nos casos em que a
aus?cia de lei ordin?ia inviabilize a plenitude do direito, a
atribuio de recomendar ao poder competente a edio da
norma.
No tocante _ primeira soluo, foi ela seguida pelo Projeto da
Comiss? de Sistematizao, transformando-se no _ ls do art. 5Q da
Constituio em vigor: "As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais t? aplicao imediata." N? h_ necessidade
de reexaminar-se este ponto, salvo para uma breve reflex?.
Por este tipo de previs? constitucional, atribui-se ao Poder
Judici?io, em muitos casos, uma atividade que se torna regulamentar, antes que jurisdicional. Diante de tal constatao, imp?m-se duas indagaes: (1) esta nova atribuio, que ultrapassa
fronteiras classicamente resguardadas ao Legislativo, _ compat?el
com o princ?io da separao dos Poderes? (2) teria o Judici?io
legitimidade para exercer um papel de cunho "quase legislativo",
quando seus integrantes n? s? representantes da vontade popular?9'
A primeira inquirio configura um falso problema, de car?er
puramente ideol?ico. Ao ?gulo jur?ico, a separao dos Poderes se
reduz a uma quest? de direito positivo, o que equivale a dizer que o
constituinte, sem nenhuma limitao que n? as decorrentes do
pr?rio sistema que deseje implantar, pode dispor livremente sobre o
raio de compet?cia dos ?g?s constitucionais que institui. Ali?, a
an?ise deste princ?io magno do liberalismo, desde a sua origem,
passando pelo direito comparado especialmente a atividade
criadora da jurisprud?cia norte-americana e vindo at_ a
experi?cia brasileira quanto ? senten?s normativas da Justi? do
Trabalho, revela que ele est_ longe de apresentar uma "rigidez
dogm?ica"96.
95 F?io Konder Comparato, Novas funes judiciais no Estado moderno, w Revista da
Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul Ajuris, ne 37, p. 195.
96 Idem, p. 195 e segs. Victor Nunes Leal, em primoroso ensaio, desmistifica o

166

No tocante _ legitimidade desta atuao criativa do Poder


Judici?io, inexiste qualquer raz? para infirm_-la97. J_ deixamos
consignado que em uma democracia _ n? apenas poss?el, como
desej?el, que parcela do poder p?lico seja exercida por cidad?s
escolhidos com base em crit?ios de capacitao t?nica e idoneidade
pessoal, preservados das disputas e paix?s pol?icas. A falta de
emanao popular do poder exercido p?os magistrados _ menos
grave do que o seu envolvimento em campanhas eletivas, sujeitas a
animosidades e compromissos incompat?eis com o mister a ser
desempenhado.
De mais a mais, a pr?ria ideia da soberania do ?g? legislativo
ordin?io est_ superada desde 1803, quando a Suprema Corte norteamericana, apreciando o c?ebre caso Marbury versus Madison98,
formulou a teoria da judicial review, pela qual se reconheceu
compet?cia ao Judici?io para invalidar os atos legislativos
contrastantes com a Constituio99.
dogma da divis? de Poderes, assentando que, em seu verdadeiro sentido sociol?ico,
foi concebido "menos para impedir as usurpaes do Executivo do que para obstar
as reivindicaes das massas populares (ainda em embri?, mas j_ carregadas de
amea?)". Reconhece, no entanto, o saudoso jurista n? se poder enjeitar
sumariamente o princ?io, que tem sua valia como t?nica de proteo das liberdades
individuais, antes que se tenha moldado um novo sistema, "atrav? da organizao do
pr?rio povo" (A divis? de poderes no quadro pol?ico da burguesia, in Cinco Estudos,
1955, p. 108 e 113).
97 Em sentido oposto, apegando-se _ formulao cl?sica da separao dos Poderes e
vislumbrando um conden?el "fim revolucion?io" (sic) em tal "interfer?cia" do
Judici?io, veja-se Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ob. cit., p. 11-12.
98 Veja-se o teor da decis? em Lockhart et ai, The american Constitution. Cases
comments questions, 1986, p. 1-8, com refer?cia aos interesses, press?s e
conveni?cias que marcavam o contexto hist?ico em que ela foi proferida. _
interessante observar que passaram-se mais de 50 anos at_ que a Corte voltasse a
declarar a inconstitucionalidade de um ato do Congresso, o que ocorreu no caso
Dred Scott v. Sanclford, referido supra, cap. III, nota 24.
99 A teoria, ali?, j_ havia sido formulada por Hamilton, no nfl 78 de Ofederalista (v.
Thefederalistpapers, colet?ea selecionada e editada por Roy P. Fairfield, 1981, p. 228).
Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984, p. 46 e segs.), reconhecendo, embora, o car?er pioneiro e original
da judicial review, como contribuio do Direito norte-americano, aponta a exist?cia
de precedentes de "supremacia constitucional" em outros e mais antigos sistemas
jur?icos, como o ateniense e o medieval. Conclui, assim, o mestre de Floren? que a
merit?ia decis? do Chief Justice John Marshall, que iniciou, na Am?ica e no mundo,
algo de novo e de importante, foi "um ato amadurecido atrav? de s?ulos de hist?ia:
hist?ia n? apenas americana, mas universal".
167

Volvendo a um enfoque de cunho positivo, deve-se assinalar


que _ o pr?rio poder constituinte que outorga ao Judici?io,
usualmente100, a autoridade de int?prete qualificado da Constituio e cias normas jur?icas, com compet?cia para faz_-las atuar
concretamente. Por assim ser. a ele devem ser reconhecidos poderes
expl?itos que consubstanciam meios id?eos e efetivos para realizar
os direitos e os fins delineados na Lei maior.
_ poss?el concluir, ante o exposto, que ao Judici?io cabe sempre
fazer prevalecer a Constituio, quer suprimindo os atos
normativos com ela incompat?eis, quer suprindo as omiss?s
legislativas que embara?m sua efetivao.
Vejamos agora a outra hip?ese, concernente ? situaes em que
a omiss? do legislador inviabiliza o exerc?io de um direito previsto
constitucionalmente. Aqui, qualquer soluo _ muito mais
complexa. Tome-se o exemplo do direito do trabalhador _
participao nos lucros da empresa ou na sua gest?, "conforme
definido em lei" (CF/88, art. 7_, XI) 101.
Nas primeiras edies deste livro, escrevi que, neste caso, a
omiss? do legislador n? poderia ser, em princ?io, satisfatoriamente
suprida pelo Judici?io, pelas raz?s que se seguem. Que soluo
poderia dar um juiz a uma ao movida por um escritur?io da
Petrobras para receber a sua quota-parte nos lucros da empresa
auferidos em determinado ano? Que crit?ios utilizaria? Sua
participao seria maior ou menor que a dos engenheiros ou a dos
mensageiros?
Ao que se afigura, nenhum empregado poderia, neste caso,
pleitear a individualizao do seu benef?io, sem que se estabelecesse, previamente, uma regra geral. Restaria, eventualmente, a
via do diss?io coletivo; mas isto significaria, ao ?gulo cient?ico,
contornar o problema, em lugar de resolv_-lo.
Embora este entendimento certamente seja o prevalecente, penso
hoje, no entanto, que nada impede ao juiz de servir-se
100 Assinale-se que na Fran?, por exemplo, ao Judici?io s_ cabe apreciar as quest?s
penais e demandas entre particulares. N? lhe compete o controle da legalidade dos
atos da Administrao nem muito menos a invalidao, por incons-titucionalidacle,
dos atos do Parlamento (v. Jos_ Francisco Rezek, loc. cit., p. 6 e Georges Burdeau,
Droit constitutionnel et institutions politiques, 1972, p. 107 e segs., especialmente,
este ?timo, a prop?ito das atribuies do "Conselho Constitucional").
101 A Carta de 1969 continha dispositivo an?ogo (art. 165, inciso V), jamais
regulamentado.

168

do aux?io de um perito para entregar a prestao jur?clicional em


tal hip?ese. Orientado acerca de qual percentual do lucro seria
razo?el distribuir, sem preju?o cias necessidades de reinvestimento, cias provis?s diversas e cias expectativas leg?imas de
dividendos dos acionistas, e valendo-se das regras de experi?cia e
de casos an?ogos e.g., uma empresa assemelh?el que adote, por
conveno ou liberalidade, a participao dos empregados no lucro
, poderia o j uiz decidir o caso no m?ito.
Algu? poderia argumentar que a multiplicao de decis?s
judiciais sobre participao dos empregados nos lucros traria
incoer?cias e at_ absurdos. _ poss?el. Talvez, diante disto, e sob
press? dos interesses poderosos afetados, o legislador sa?se da in?cia
e disciplinasse a mat?ia.
Outro exemplo, todavia, parece ilustrar, de forma indubit?el, a
inviabilidade do direito pela falta de lei integradora. Preceitua o art.
37, VIII, da Constituio em vigor:
"A lei reservar_ percentual dos cargos e empregos p?licos para
as pessoas portadoras de defici?cia e definir_ os crit?ios de sua
admiss?."
Sem a edio de uma lei regulamentadora, como _ poss?el
determinar quais os cargos e empregos que se prestam a esta forma
especial de provimento, bem como o n?ero de vagas a serem
destinadas a tal fim?
Para estes casos em que o exerc?io da plenitude de um direito n?
pode prescindir de normalizao ulterior, e esta n? _ editada,
engedrara o Anteprojeto da Comiss? Provis?ia de Estudos
Constitucionais (Comiss? Afonso Arinos) o seguinte rem?io: "o
Supremo Tribunal Federal recomendar_ ao Poder competente a
edio da norma que venha a suprir a falta."
Juridicamente, o verbo recomendar _ de escassa ou nenhuma
valia. A f?mula alvitrada inspira-se no art. 279 da Constituio de
Portugal, em sua vers? original, que atribu? ao Conselho da
Revoluo a compet?cia para "recomendar aos ?g?s legislativos
competentes" que emitissem as medidas normativas "em tempo
razo?el".
Ap? a primeira revis? da Carta lusitana, tal compet?cia
transferiu-se ao Tribunal Constitucional, que, verificando a exist?cia da inconstitucionalidade por omiss?, "dar_ disso conhecimento ao ?g? legislativo competente" (art. 283).
169

A soluo _ patentemente insatisfat?ia. Conquanto possa


representar uma forma de press? institucional, a inexist?cia de
qualquer vinculao do legislador a tal recomendao ou
comunicao faz com que se volte _ estaca zero na hip?ese de a
omiss? persistir.
A Constituio de 1988 incorporou dois institutos diversos no
enfrentamento do problema da omiss? inconstitucional em mat?ia
normativa: (i) o mandado de injuno e (ii) a ao direta de
inconstitucionalidade por omiss?. Embora, ao longo dos dez anos
de vig?cia da Constituio, algumas omiss?s graves tenham
persistido e.g., juros reais de 12% (art. 192, _ 3a); greve no
servi? p?lico (art. 37, VII) , nenhum dos dois mecanismos
protagonizou uma hist?ia de sucesso.
O mandado de injuno foi delineado no inciso LXXI do art. 5 a,
com a seguinte feio:
"LXXI. Conceder-se-_ mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invi?el o exerc?io dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes _
nacionalidade, _ soberania do povo e _ cidadania."
A nova ao destinava-se _ tutela incidental da omiss?,
permitindo fosse ela suprida no caso concreto, com a regra
formulada produzindo efeitos entre as partes do processo. O
mandado de injuno, todavia, na pr?ica, enfrentou os percal?s de
uma jurisprud?cia t?ida, conservadora, quando n? rea-cion?ia102.
Quando da primeira edio deste livro, tive oportunidade de
observar:
"A pr?ica revelar_ se a nova garantia _ realmente ?il e necess?ia.
A impress? que se tem _ que o constituinte, escaldado por longa
e penosa tradio de inoper?cia dos direitos constitucionais na
experi?cia brasileira, terminou por sobrepor mecanismos
diversos.(...)
_ de perguntar-se, no entanto: diante da regra que determina que
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t?
aplicao imediata (art. 5a, _ 1a), faz diferen? a
102 No cap?ulo final procede-se a uma an?ise detalhada da nova garantia, _ luz da
doutrina e da jurisprud?cia que se formou.
770

exist?cia do mandado de injuno? Na hip?ese ventilada, n?


seria o velho mandado de seguran? rem?io adequado para
obter-se judicialmente o cumprimento do direito da presidi?ia e da
crian?? Seja como for, a verdade _ que mais importante do que
o meio processual empregado _ o esp?ito com que se o aplica.
E se o mandado de injuno, ainda que sup?fluo, representar
esta transformao, ter_ cumprido miss? digna. Do ponto de
vista pr?ico, a edio de normas fixadoras de compet?cia ( e .
g., arts. 102, I, g, 102, II, 105, I), com concentrao em
determinados ?g?s, facilita a uniformizao das provid?cias
integrativas emanadas do Judici?io."
_ inafast?el a constatao penosa de que o mandado de
injuno jamais foi, na pr?ica, o que o constituinte e os doutrinadores haviam suposto.
A ao direta de inconstitucionalidade vem prevista no _ 2do art. 103, que tem a redao seguinte:
"_ 2- Declarada a inconstitucionalidade por omiss? de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser_ dada ci?cia ao
Pocler competente para a adoo das provid?cias necess?ias e,
em se tratando de ?g? administrativo, para faz_-lo em 30 dias."
Aqui se trata do controle em tese, in abstracto, a ser exercido
concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal. A legitimidade
para propor ao de inconstitucionalidade, em qualquer de suas
modalidades, estende-se agora ? pessoas e entidades enunciadas no
art. 103 do Texto10^. Note-se que a decis? proferida opera
diferentemente, de acordo com o ?g? respons?el pela omiss?. Se
este for administrativo, ter_ ele car?er mandamental e o agente
p?lico competente para sanar a omiss? poder_ ser
responsabilizado administrativa e criminalmente se permanecer
inerte.
103 Disp? o art. 103. "Podem propor ao de inconstitucionalidade: I. o Presidente da
Rep?lica; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da C?ara dos Deputados; IV. a
Mesa da Assembleia Legislativa; V. o Governador do Estado; VI. o Procura-dor-Geral
da Rep?lica; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII. partido
pol?ico com representao no Congresso Nacional; IX. confederao sindical ou
entidade de classe de ?bito nacional".

171

No que diz respeito _ omiss? inconstitucional do legislador,


verifica-se que o dispositivo cleu _ mat?ia o mesmo tratamento
prescrito na Constituio de Portugal (art. 283, 2). Sujeita-se, assim
a cr?ica lan?da linhas atr?. Dar "ci?cia" _ ato de reduzida valia
jur?ica, na medida em que n? cria qualquer v?culo. Admite-se, _
certo, que ele possua efeito moral e pol?ico, mas a eventual
recalcitr?cia do ?g? legislativo perpetuar_, sem qualquer sano, a
inobserv?cia do comando constitucional.104
Em estudo que precedeu _ elaborao do Projeto da Comiss? de
Sistematizao, alvitramos algumas f?mulas para o trato das
omiss?s legislativas que fossem, em princ?io, insan?eis por via
judicial105. Vejamos cada uma delas.
(1) Nos casos em que a iniciativa da lei dependa do Executivo,
sua in?cia em encaminhar a mensagem num prazo a ser fixado
transferiria a compet?cia a qualquer parlamentar para deflagar o
processo legislativo.
A Constituio de 1988 n? abrigou qualquer proposio nesse
sentido- _ certo, contudo, que a medida preconizada esvaziou-se de
seu sentido origin?io, uma vez que o novo Texto reduz
significativamente o elenco de mat?ias em que se reserva ao Poder
Executivo a compet?cia privativa para iniciar o processo legislativo.
(2) Ampliao da legitimao para a iniciativa do processo de
elaborao legislativa, estendendo-a aos Poderes estaduais
104 A jurisprud?cia que se formou no Supremo Tribunal Federal apenas confirmou o
limitado uso da ao: RTJ 162/877, ADIn 1.458-DF, Rei. Min. Celso de Mello: "A
proced?cia da ao direta de inconstitucionalidade por omiss?, importando em
reconhecimento judicial do estado de in?cia do Poder P?lico, confere ao Supremo
Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para
que este adote as medidas necess?ias _ concretizao do texto constitucional"; RTJ
162/877, ADIn 1.458-DF, Rei. Min. Celso de Mello: "N? assiste ao Supremo Tribunal
Federal, em face dos pr?rios limites fixados pela Carta Pol?ica em tema de
inconstitucionalidade por omiss? (CF, art. 103, _ 2S), a prerrogativa de expedir
provimentos formativos com o objetivo de suprir a inatividade do ?g? legislativo
inadimplente_.
105 V. nosso Efetividade das normas constitucionais Por que n? uma Cotistituio para valer?, cit., p. 57.
172

e aos cidad?s, diretamente, por mecanismos a serem regulamentados106.


A ideia da iniciativa popular foi incorporada _ ordem constitucional, como se v_ do art. 6l e seu _ 2a107. N? se previu a
iniciativa de ?g?s estaduais para deflagrao do processo
legislativo ordin?io, embora se tenha reconhecido ? Assembleias
Legislativas estaduais legitimidade para apresentao de proposta
de emenda constitucional (art. 60, III) .
(3) Fixao de um prazo para a discuss? e votao dos
projetos que tenham por objeto integrar os comandos constitucionais cujos efeitos estejam paralisados por falta de regulamentao. Ao t?mino deste prazo, o projeto seria inclu?o na
ordem do dia, obrigatoriamente, por determinado n?ero de
sess?s, ao termo das quais, se n? houvesse sido apreciado,
nenhum outro projeto poderia ser votado antes que sobre ele se
deliberasse.
O Texto aprovado n? acolheu qualquer dispositivo contendo a
orientao acima. Deixou escapar, assim, a chance efetiva de
superar, sem interfer?cia mais grave entre os Poderes, a problem?ica quest? da inconstitucionalidade por omiss? do legislador109. O instituto, contudo, _ novo e o tempo se encarregar_ de
aprimor_-lo progressivamente.
106 A proposta origin?ia inclu? a legitimao do Defensor do Povo, inexistindo, \
esta altura, interesse pr?ico em discuti-la, pois tal instituio n? foi abrigada no Texto.
As sugest?s de nQs (1) e (2), com diferen?s mais de forma que de conte?o,
correspondem, igualmente, ? ideias de Anna C?dida da Cunha Ferraz, expostas no
trabalho j_ citado.
107 O caput do art. 161 prev_ a iniciativa de leis complementares e ordin?ias por
cidad?s. E o _ 2- disp?: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao _
C?ara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no m?imo, um por cento do
eleitorado nacional, distribu?o pelo menos por cinco Fstados, com n? menos de tr?
d?imos por cento dos eleitores de cada um deles". Vejam-se os arts. 27, _ 4S, e 29,
XI quanto _ iniciativa popular no processo legislativo estadual e municipal.
108 "Ait. 60. A Constituio poder_ ser emendada mediante proposta: ... III. de
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros".
109 Naturalmente, teria de ser previsto, tamb?, um mecanismo que neutralizasse a
pura e simples rejeio de qualquer projeto que fosse apresentado, hip?ese que
restituiria a quest? _ estaca zero.
173

Em seu plano inicial, o presente estudo previa um ?timo cap?ulo,


a ser dedicado ao Tribunal Constitucional. Sua criao
correspondia a um anseio generalizado da comunidade jur?ica110,
sobretudo _ vista da experi?cia bem-sucedida desta instituio em
diversos pa?es que, tal como o Brasil, emergiam de ciclos
ditatoriais. Malgrado esta constatao, press?s corporativas e
posies mais ligadas _ conservao de poderes que ao
aperfei?amento institucional conduziram _ rejeio da inovao111.
Em obra valiosa, Mauro Cappelletti discorre sobre a introduo
das Cortes Constitucionais nos Estados europeus, expondo as raz?s
v?idas l_, como aqui que justificaram sua criao112. Neste
tema, _ imposs?el deixar de remarcar o elevado papel
desempenhado pela Corte Costituzionale italiana na redemocratizao do pa?, interpretando criativamente toda a legislao
remanescente do fascismo.
Tamb? a Espanha, rec?-sa?a do regime franquista, teve em seu
Tribunal de Garantias Constitucionais um instrumento importante
de estabilizao. Situado fora da ordenao tradicional dos tr?
Poderes, seus membros s? investidos por per?do certo de nove
anos, com a renovao de um ter? a cada tr? anos.
Fossem outras as circunst?cias, maior interesse haveria no
estudo das variaes existentes, com an?ise dos modelos adotados na stria, Alemanha, Portugal, Turquia e Jugosl?ia, dentre

110 Veja-se, em sentido contr?io, Oscar Dias Corr?, A crise da Constituio, a


Constituinte e o Supremo Tribunal Federal, 1986, especialmente, p. 16-17.
111 Tal asserto, obviamente, n? desmerece a pregao sincera dos que viam na
atual configurao do STF uma f?mula adequada e satisfat?ia.
112 V. Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 82 e segs. Vejam-se ainda sobre o tema: La
giustizia costituzionale, colct?ea coordenada por Giuseppe Maranini; M?io An-gelici,
La giustizia costituzionale, Mil?, Dott-A-Giuffr_ Edditore, 1874; Actualit_ du controle
juridictionnel d? lois, diversos autores, Bruxelas, Maison F. Larcier, 1973; Jacques
Brossard, La Cour Supr?e et Ia Constitution, Montreal, L? press de L'Universit_ de
Montreal, 1968; Alfonso P?ez Gordo, El Tribunal constitucional y sus funciones,
Barcelona, Bosch, 1982; Otto Bachof, Jueces y Constituci?, Madri, Editorial Civiras,
1985; Pablo P?ez Tremps, Tribunal constitucional y poder judicial, Madri, Centro de
Est?ios Constitucionales, 1985; Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, Processo
constitucional, 1984; Carlos M?io da Silva Velloso, O Poder Judici?io na Constituio:
uma proposta de reforma, in RDC e CP, ns 5, 1985; Pinto Ferreira, A Cone
constitucional, in Revista de Informao Legislativa, na 95, 1987.
174

outros. Para este fim, remete-se aqui ao erudito e exaustivo trabalho


de Jos_ Alfredo de Oliveira Baracho, j_ referido.
A Constituio de 1988 manteve o Supremo Tribunal Federal, na
linha de nossa tradio republicana. Passados mais de dez anos de
sua vig?cia, ainda subsiste a discuss? acerca da criao de um
Tribunal Constitucional. Embora esta tenha sido a tese por n?
defendida desde o momento pr_-constituinte, a verdade _ que agora
ser_ preciso confront_-la com a inconveni?cia da mutao cont?ua
das instituies, que, com isso, n? se consolidam na percepo e no
sentimento popular. O Supremo Tribunal Federal, a despeito das
circunst?cias e vicissitudes que s? analisadas mais _ frente v.
infra, no Post Scriptum, o t?ico sobre jurisdio constitucional nos
dez anos cia Constituio desempenhou um papel relevante no
processo de redemocratizao do pa? e na superao da hegemonia
quase absoluta do Poder Executivo.
Sem embargo, mesmo que se mantenha o modelo inspirado na
Suprema Corte americana, em lugar da alternativa europeia das
Cortes Constitucionais, _ imperativa a reduo ampla das
compet?cias do Supremo Tribunal Federal, para limit_-las ?
quest?s verdadeiramente constitucionais e relevantes. Ser_ inevit?el, tamb?, um mecanismo de filtro no sistema de recursos, que
chegam ? muitas dezenas de milhares, com grande inflao de
agravos de instrumento contra a denegao de seguimento de
recursos extraordin?ios. Como em todas as demais partes do
mundo, a jurisdio constitucional, para que seja bem exercida,
tem de se concentrar em um n?ero limitado de casos, na escala das
centenas e n? dos milhares. N? pode versar trivialidades.

775

Cap?ulo VII

AS AES CONSTITUCIONAIS
1. Habeas Corpus. 2. Mandado de seguran?. 3- Mandado
de seguran? coletwo. 4. Ao Popular. 5 Ao civil
p?lica. 6. Habeas data. 7. Mandado de injuno.

1. Habeas Coipus
A. Origem. Generalidades.
Atribui-se _ Magna Charta libertatum, de 15 de junho de 1215,
imposta p?os bar?s ao rei da Inglaterra, a formalizao solene da
tutela da liberdade individual, com a exig?cia de controle
jurisdicional da pris? de qualquer cidad?. A partir de ent?, passaram
a ser expedidos writs (mandados) para que o homem (corpus) fosse
trazido _ presen? do juiz com a finalidade de que este decidisse, de
forma sum?ia, sobre a legalidade da pris?. Estabelecia aquele
documento hist?ico que "nenhum homem livre ser_ detido ou
aprisionado, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer forma molestado, e n? n? procederemos
nem mandaremos proceder contra ele, sen? mediante um
julgamento regular p?os seus pares ou de acordo com as leis do
pa?."1
Como se extrai claramente da transcrio acima, o writ of habeas
corpus n? era, de in?io, vinculado apenas _ liberdade de locomoo,
mais se aproximando do conceito do due process oflau?. O perfil
moderno do instituto come?u a ser definido
1 Sobre o tema, v. Pontes de Miranda, Hist?ia e pr?ica do habeas corpus, 1955; e Jo?
Soares Carvalho, Em torno da Magna Cana, 1993, pp. 144-5.
2 Cf. RJ. Sharpe, The law of habeas corpus, Oxford, Charendon Press, 1976, p. 2, apud
Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1997, p. 423.

177

s?ulos depois, com o Habeas Corpus Act, de 1679, que restringiu sua
utilizao _ tutela da liberdade de locomoo das pessoas
acusadas de crime, e estabeleceu o procedimento para a impetrao. Mas foi com um novo Habeas Corpus Act, de 1816, que o
writteve a sua estrutura definitiva no direito ingl?, tornando-se
ainda mais abrangente, voltado para a aferio da legalidade ou n?
do constrangimento do direito de ir e vir (e n? somente para as
pessoas acusadas de crime)-5.
Do direito ingl?, o habeas corpus foi transportado para diversos
ordenamentos jur?icos, chegando at_ n? com o C?igo de Processo
Criminal do Imp?io, de 1832 (art. 340), n? o tendo previsto
expressamente a Constituio outorgada de 1824. J_ a Constituio
de 1891 foi expl?ita ao estabelecer, em termos amplos: "dar-se-_ o
habeas corpus sempre que o indiv?uo sofrer ou se achar em iminente
perigo de sofrer viol?cia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de
poder" (art. 72, _ 22). Como a redao n? fazia refer?cia _
liberdade de locomoo, construiu-se a "doutrina brasileira do
habeas corpus", liderada por Ruy Barbosa e fundada na tese de n?
ser o habeas corpus restrito ? hip?eses de constrangimento corporal,
mas extens?el "a todos os casos que um direito nosso, qualquer
direito, estiver amea?do, manietado, impossibilitado no seu exerc?io
pela interveno de um abuso de poder ou ilegalidade". Em
momento hist?ico no qual n? havia rem?io alternativo c?ere, argumentava-se que "nas quest?s de liberdade, na intelig?cia das
garantias constitucionais, n? cabe a hermen?tica restritiva.
Favorabilia amplianda"^.
No entanto, a Reforma Constitucional de 3 de setembro de 1926
restringiu o ?bito do rem?io _ liberdade de locomoo, pondo fim _
controv?sia6. A partir da_, at_ a criao do mandado de
3 Neste sentido, Jos_ Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Vol.
IV, 1965, p. 374.
4 No entanto, em v?ias passagens do texto, a Carta de 1824 tutelou a liberdade de
locomoo (art. 179, VI, VIII e IX), inclusive contra a pris? arbitr?ia (art. 179, X).
5 Coment?ios _ Constituio Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero
Pires, vol. V, 1934, p?inas 495, 506 e 516. V., a prop?ito, Carlos Alberto Menezes
Direito, Manual do Mandado de Seguran?, 1999, p. 8.
6 Como ressalta Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu j_ cl?sico Processo
penal, 1997, p. 520, citando Aliomar Baleeiro, "o STF concedeu habeas corpus para a
reintegrao de funcion?ios p?licos, para a publicao de artigos lidos da
178

seguran? pela Constituio de 1934, muitos juristas foram buscar


nos interditos possess?ios7 a defesa para aqueles outros direitos,
anteriormente amparados pelo habeas corpus, que com a Reforma
Constitucional ficaram sem rem?io jur?ico espec?ico. Com a
Constituio de 1934 foram mantidos os preceitos inseridos pela
Reforma de 1926, acrescentando-se que a ao n? caberia contra as
"transgress?s disciplinares" (art. 113, ns 23). As mesmas linhas
b?icas foram seguidas pela Carta de 1937, que em lugar de
"liberdade de locomoo" usou a express? "liberdade de ir e vir"
(art. 122, n2 16), e pelas Constituies de 1946 (art. 141, _ 23), de
1967 (art. 150, _ 20)8 e na de 1969 (art. 153, _ 20).
Na Constituio de 1988, veio previsto no art. 5Q, LXVIII:
"conceder-se-_ habeas corpus sempre que algu? sofrer ou se achar
amea?do de sofrer viol?cia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder."9

B. Objeto.
A finalidade do habeas corpus, salienta o texto do inciso LXVIII
do art. 5S, consiste em fazer cessar um constrangimento ilegal, ou
sua amea?, _ liberdade de locomoo de algu?. Na primeira
hip?ese, diz-se liberat?io. Quando destinado a impedir que a
viol?cia ou coao se efetive ("amea?"), denomina-se preventivo,
expedindo-se salvo-conduto em favor de quem as pode sofrer 10.
Tutela-se a liberdade ambulat?ia em
tribuna do Congresso durante o estado de s?io, para a visita de presos pol?icos e at_
para que estudantes conclu?sem o curso de acordo com a legislao anterior j_
revogada".
7 Inclusive o pr?rio Ruy Barbosa, com a sua obra Posse de direitos pessoais.
8 Assinale-se, no entanto, que o Ato Institucional 5, de 13 de dezembro de 1968,
disp? em seu art. 10 ficar "suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de
crimes pol?icos contra a seguran? nacional, a ordem econ?ica e social e a economia
popular", valendo lembrar que o ato de suspens? da garantia, praticado com base no
AI 5, ficava exclu?o de qualquer apreciao judicial (art. 11).
9 O art. 142, _ 2-, estabeleceu o descabimento de habeas corpus "em relao a
punies disciplinares militares" e o inciso LXXVII do art. 5 a determinou sua
gratuidade.
H) O art. 660, 5 4fi, do C?igo de Processo Penal estatui que "se a ordem de habeas
corpus for concedida para evitar amea? de viol?cia ou coao ilegal, dar-se-_ ao
paciente salvo-conduto assinado pelo juiz".
779

sua plenitude: o direito de ir, vir, permanecer, n? ser preso fora das
hip?eses legais etc.
N? se destinando o habeas corpus _ defesa de direitos
desvinculados da liberdade de locomoo11, n? tem sido admitida
sua utilizao para tutela do acusado em processos como o de
impeachment pela pr?ica de crime de responsabilidade, _ vista da
natureza pol?ico-administrativa da sano, que n? p? em risco a
liberdade pessoal de ir, vir e permanecer do agente p?lico12. Mas,
tamb? no campo das sanes exclusivamente penais, tem-se
entendido descabida a impetrao de habeas corpus quando o r? for
apenado exclusivamente com multa. Isto porque, com o advento da
Lei 9.268/96, a multa passou a ser considerada d?ida de valor,
sendo executada como d?ida ativa da Fazenda P?lica, n? podendo
ser convertida em pena de deteno. Em tais circunst?cias, n? h_
como caracterizar-se hip?ese de constrio ilegal _ liberdade de locomoo13.
Quanto _ ilegalidade da coao, disp? o art. 648 do C?igo de
Processo Penal que ela ser_ assim considerada quando n? houver
justa causa (inciso I), vale dizer, quando ausente o suporte
probat?io m?imo id?eo a ensejar leg?ima persecuo penal. No
entanto, sendo descabido em sede de habeas coTpus o aprofundado
exame do material probat?io , s_ se poder_ aferir a inexist?cia de
justa causa quando evidente, incontroverso, o div?cio entre a
imputao e os elementos em que ela se ap?a1\ Tamb? ilegal ser_
a coao quando algu? estiver preso por mais tempo do que
determina a lei (inciso II), como por exemplo, na hip?ese de se
extrapolar o prazo da pris? tempor?ia (art. 2_, _ 7a, da Lei 7.960/89).
Ilegalidade ainda haver_ quando quem ordenar a pris? n? tiver
compet?cia

11 A Constituio proclama ser livre a locomoo no territ?io nacional em tempo de


paz (art. 5a, XV).
12 STF, RT 701/417, Ag Rg em HC 70055-2-DF, Tribunal Pleno, Rei. Min. limar
Galv?.
13 STF, RT 746/529.
14 "A alegao de falta de justa causa, em face da insufici?cia de provas, n? pode ser
apreciada em sede de habeas corpus, cujo rito sum?io n? permite o reexame
aprofundado das provas que serviram de base _ condenao" (STF, RT 762/543,
HC77.299-1-SP, Rei. Min. Maur?io Corr?).
15 Neste sentido, STJ, RT 665/342.
180

para faz_-lo (inciso III)16, houver cessado o motivo que autorizou a


coao (inciso IV) ou nos casos em que n? for algu? admitido a
prestar fian?, nas hip?eses autorizadas pela lei (inciso V) 17. Com
mais raz?, em sendo o processo manifestamente nulo
observando-se o rol de nulidades do art. 564 do CPP (inciso V)
ou quando extinta a punibilidade (inciso VI) por qualquer causa,
como, e. g., as previstas no C?igo Penal (arts. 107, 312, _ 3 a) ou em
lei extravagante (art. 34 da Lei 9.249/95).

C. Partes.
Sendo o habeas corpus uma ao18, h_ de ter como um de seus
elementos identificadores as partes. Quem pede a tutela
jurisdicional, em benef?io pr?rio ou de outrem (CPP, art. 654),
denomina-se impetrante. J_ o impetrado (chamado pelo CPP, vez
por outra, de autoridade coatora CPP, arts. 649 e 662) _ aquele
em face de quem se demanda a tutela, o que exerce a coao ilegal.
Quem por esta _ afligido diz-se paciente.
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, f?ica
ou jur?ica19, e tamb? pelo Minist?io P?lico (que n? _ pessoa, mas
?g? do Estado essencial _ sua funo jurisdicional), em favor
logicamente de pessoa f?ica20, ?ica capaz

16 A pr?ria Constituio de 1988 assevera que ningu? ser_ preso sen? em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judici?ia competente (art. 5a,
LXI).
17 Mesmo porque _ mandamento constitucional que "ningu? ser_ levado _ pris? ou
nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provis?ia, com ou sem fian?" (CF, art. 5fl,
LXVI).
18 Apesar de o C?igo de Processo Penal o enquadrar no Cap?ulo X, do T?ulo II,
destinado aos "recursos em geral", a doutrina _ assente quanto _ sua natureza de ao.
A pr?ria Constituio assim o trata ao determinar que "s? gratuitas as ap?s de habeas
corpus..." (CF, art. 5S, LXXVII).
19 _ poss?el a impetrao de habeas corpus por pessoa jur?ica em favor de um de seus
s?ios, pois n? se deve antepor restries a uma ao cujo escopo fundamental _
preservar a liberdade do cidad? contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder (STJ,
DJU 15.81.94, p. 20342, RHC 3716-PR, Rei. Min. Jesus Costa Lima).
20 O habeas corpus _ instituto restrito _ liberdade f?ica individual, n? se prestando para
atender reclamos de pessoa jur?ica (STJ, DJU 8.9.98, p. 70, HC 6109-SP, Rei. Min.
Edson Vidigal).
181

de ver tolhida sua liberdade de locomoo. Sequer _ exigida


capacidade postulat?ia21 do impetrante. E, mesmo que ningu? o
impetre, poder? os juizes e tribunais competentes expedir, de of?io,
ordem de habeas corpus sempre que verificarem que algu? est_
sofrendo, ou se encontra na imin?cia de sofrer, uma coao ilegal
(CPP, art. 654, _ 2Q).
Com relao ao impetrado, _ antiga a controv?sia sobre se pode
ser ele particular (por exemplo, o diretor da cl?ica que ret? o que ali
se encontrava internado, j_ agora convalescido, at_ saldar o d?ito;
ou o dono da fazenda que pro?e o empregado de se afastar de sua
propriedade). A doutrina majorit?ia _ no sentido de que o art. 5S,
LXVIII, da Carta Magna, ao proclamar a garantia do habeas corpus
diferentemente do que se verificou com relao ao mandado de
seguran? (CF, art. 5S, LXIX) n? se referiu a autoridade. Logo,
seria cab?el o habeas corpus contra ato de particular22.
De outro lado, h_ quem sustente o n? cabimento do wr? na
hip?ese de o constrangimento emanar de particular 23. Com efeito, o
C?igo de Processo Penal refere-se sempre _ autoridade coatora
(arts. 649, 650, _ ls, 653, 655, 660, _ 5Q, e 662). Al? disso, o
particular, n? sendo autoridade, jamais praticaria abuso de poder. E,
finalmente o argumento de maior peso, a ilegalidade do particular
configuraria crime de c?cere privado (CP, art. 148), incumbindo,
assim, _ pol?ia fazer cessar imediatamente a coao por ele
praticada, inclusive com a pris? em flagrante (CPP, arts. 301 e 302).
Diante disto, o C?igo de Processo Penal, em seu art. 240, _ l-, al?ea
"g", previu expressamente a medida de busca e apreens? de pessoas
v?imas de crime, visando
21 O STF considerou recepcionada pela nova ordem constiaicional (em face do art.
133 da CF/88, que disp? ser o advogado indispens?el _ administrao da justi?) a
norma do art. 654 do CPP, que alude _ postulao por qualquer pessoa: "Leg?ima,
pois, a outorga, por lei, em hip?eses excepcionais, ao jus postulandi a qualquer
pessoa, como j_ ocorre com a ao penal de habeas corpus, ou ao pr?rio condenado
sem referir outros como se verifica na ao de revis? criminal" (RTJ 146/49,
RC 4.886-SP, Rei. Min. Celso de Mello).
22 Neste sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho em seu Processo Penal, 19 a
edio, Editora Saraiva, 1997, p. 566; Edgar Magalh?s Noronha, Curso de Direito
Processo Penal, 17a edio, Editora Saraiva, 1986, p. 412.
23 S?gio Demoro Hamilton, O habeas corpus contra ato de particular, in Temas de
Processo Penal, 1998, p. 181.
182

liberao do ofendido que assim se encontre privado de sua


liberdade de locomoo24. Tal medida, argumenta-se, seria muito
mais pr?ica, r?ida e eficiente para p? termo _ conduta criminosa do
particular25.
Apesar de tema pouco encontradi?, h_ entendimento jurisprudencial em ambos os sentidos nos tribunais superiores. O
Supremo Tribunal Federal j_ endossou a tese do n? cabimento de
habeas corpus contra ato de particular26, mas, no Superior Tribunal
de Justi?, h_ precedentes em sentido oposto, admitindo o wr? para
fazer cessar a coao emanada de particulares27.

D. Decis?.
Verificado o constrangimento _ liberdade de locomoo, a
autoridade judici?ia competente conceder_ a ordem (ainda que de
of?io, como j_ visto CPP, art. 654, _ 2Q), expedindo c?ia da
decis? _ autoridade coatora (CPP, art. 660, _ 5S), a fim de que cesse
imediatamente a coao (CPP, art. 660, _ ls). Ordenada a soltura do
paciente, ser? remetidas ao Minist?io P?lico c?ias das pe?s
necess?ias a fim de ser promovida a responsabilidade da autoridade
(CPP, art. 653). Desobedecida aquela ordem liberat?ia, poder_
restar configurado, conforme o caso,

24 Neste sentido, S?gio Demoro Hamilton, ob. cit., p?inas 182 e 18325 S?gio Demoro Hamilton, ob. cit., p. 183.
26 "Deteno em casa de sa?e particular. Sanidade mental. Contra coao praticada por
particulares, inid?eo _ o rem?io de habeas corpus. Se algu? conserva outrem em
c?cere privado, para fazer cessar a viol?cia basta reclamar a ao da pol?ia. O
habeas corpus, em nosso direito, aplica-se apenas contra atos das autoridades p?licas.
Habeas corpus requerido, e concedido em 1a instancia, contra o m?ico de uma casa de
sa?e particular. Impropriedade" (STF, Ement?io do STF volume 256-01, p. 220, RHC
33878, j. em 14.11.1955, 1a Turma, Rei. Min. M?io Guimar?s).
27 "Do teor da cl?sula constitucional pertinente (art. 5a, LXVIII) exsurge o entendimento no sentido de admitir-se o uso da garantia inclusive na hip?ese em que a
ilegalidade provenha de ato de particular, n? se exigindo que o constrangimento seja
exercido por agente do poder publico" (STJ, DJU 17.6.96, p. 21517, RHC 4120/RJ,
Rei. origin?io Min. Anselmo Santiago, Rei. para o ac?d? Min. Vicente Leal). No
mesmo sentido, STJ, DJU 4.12.89, p. 17886, RHC 143/PR, Rei. Min. Jos_ Dantas.

183

o crime de desobedi?cia (CP, art. 330)28 ou de prevaricao (CP,


art. 319)29.
Apesar de n? haver previs? legal, a jurisprud?cia construiu o
entendimento de ser poss?el a concess? de liminar em habeas coipus^0. Presentes os tradicionais requisitos das medidas cautelares
fumus boni j?is (a plausibilidade do direito substancial invocado) e
periculum in mora (perigo em virtude da demora do tr?ite
processual) , concede-se a ordem in limine litis, vale dizer, j_ no
limiar, no come? do processo31.
Tamb? por construo jurisprudencial, admite-se a extens? da
ordem de habeas corpus, nas hip?eses de concurso de agentes na
pr?ica delituosa, ao participante do crime que se encontre em
situao id?tica _ do beneficiado pelo writ, por aplicao anal?ica
do art. 580 do CPP32.
E, finalmente, em homenagem ao direito maior de liberdade,
registre-se que no julgamento de habeas corpus nos tribunais, no
caso de subsistir empatada a votao, prevalecer_ a decis? mais
favor?el ao paciente (CPP, art. 664, par?rafo ?ico).
28 O art. 656, e seu par?rafo ?ico, do CPP, estabelecem que, no caso de
"desobedi?cia" na soltura do paciente para que seja apresentado ao juiz, ser_
expedido mandado de pris? contra o coator.
29 Exigindo-se aqui o elemento subjetivo do tipo "para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal".
30 Inicialmente no Superior Tribunal Militar, com o HC 27.200, Rei. Almirante Jos_
Esp?ola, julgado em 31.8.64. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal aderiu _
possibilidade da liminar no HC 41.296, julgado em 14.11.64, Rei. Min. Gon?lves de
Oliveira, in RTJ 33/590, onde se l_: "Se no mandado de seguran? pode o Relator
conceder a liminar at_ em casos de interesses patrimoniais, n? se compreenderia
que, em casos em que est_ em jogo a liberdade individual ou as liberdades p?licas,
a liminar no habeas corpus preventivo n? pudesse ser concedida".
31 A jurisprud?cia do STF _ pac?ica quanto ao cabimento de liminar em habeas
corpus. No entanto, vem prevalecendo o entendimento de que n? cabe agravo
regimental quando do indeferimento da liminar: "Do despacho indeferit?io de
medida liminar em habeas corpus n? cabe agravo regimental" (STF, DJU 19.12.97, p.
42, HC 75189-MS, Rei. Min. Maur?io Corr?).
32 V?ios s? os precedentes. Dentre eles, destaque-se: "Uma vez chegando-se, ante
os mesmos fatos e as mesmas normas jur?icas, _ absolvio de co-r?, imp?-se seja
estendida a decis? aos part?ipes. Tratando-se de hip?ese na qual deixaram estes
?timos de interpor recurso, transitando em julgado, para eles, o decreto condenat?io,
tem-se aberta a via da extens?, observada a justi? igualit?ia, ison?ica, do habeas corpus"
(STF, DJU 9-4.99, p. 3, HC 77642-RJ, Rei. Min. Marco Aur?io).
184

2. Mandado de Seguran?
A. Origem. Generalidades.
O mandado de seguran? _ uma criao tipicamente brasileira^,
com inspirao no juicio de amparo do Direito mexicano^. Surgiu
como s?tese da interpretao construtiva dos tribunais, a partir da
doutrina brasileira do habeas corpus^. Seu processo de maturao
remete ao Imp?io e aos primeiros tempos da Rep?lica, ?oca
caracterizada por uma grande car?cia de meios de proteo do
cidad? contra o Poder P?lico36. A Constituio de 1934, primeira a
consagr_-lo, disp? em seu art. 113, n 2 33: "Dar-se-_ mandado de
seguran? para defesa de direito, certo e incontest?el, amea?do ou
violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de
qualquer autoridade. O processo ser_ o mesmo do habeas corpus,
devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito p?lico interessada. O
mandado n? prejudica as aes petit?ias competentes".
A Carta de 1937 n? fez refer?cia ao mandado de seguran?, que,
todavia, foi previsto no Decreto-lei na 6, de 16 de novembro de
1937, embora limitado em sua extens? e efeitos37. Retornando o pa? _
legalidade democr?ica, a Constituio de 1946 tornou a inclu_-lo
entre as garantias individuais (art. 141, _ 24). Sob sua ?ide, foi
editada a Lei 1.533, de 31.12.1951, que, vigente at_ hoje com
algumas modificaes, regulamenta o procedimento

33 V. Alfredo Buzaid, Do mandado de seguran?, 1989, p. 25; Carlos Alberto


Menezes Direito, Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 7.
34 Assim, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? Uma apresentao,
HZ Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 197; Hely Lopes Meirelles, Mandado
de seguran?, ao popular, ao civil p?lica, mandado de injuno, "habeas data",
1992, p. 17; Jos_ da Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras aes
constitucionais t?icas, 1998, p. 132. Para um estudo sobre as relaes entre o mandado
de seguran? e o juicio de amparo, v. Hector Fix Zamudio, Alejandro Rios Espinoza e
Niceto Alcal_-Zamora, Tr? est?ios sobre el mandado de seguridad brasileno, Editora
de Ia Universidad Aut?oma de M?ico, 1963.
35 Carlos Alberto Menezes Direito, ob. cit., p. 9.
36 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? Uma apresentao, M
Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, p. 197.
37 Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 30.

185

do mandado de seguran?.38 As Cartas de 1967 (art. 150, _ 21) e de


1969 (art. 153, _ 21) nada acrescentaram _ redao que vinha de
1946.
J_ a Constituio de 1988 disp?, em seu art. 5a, LXIX, que
"conceder-se-_ mandado de seguran? para proteger direito lquido e
certo, n? amparado por habeas corpusou habeas data, quando o
respons?el pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade p?lica
ou agente de pessoa jur?ica no exerc?io de atribuies do Poder
P?lico".

B. Objeto.
O mandado de seguran? _ uma ao civil de rito sum?io39,
destinada a proteger direito l?uido e certo n? amparado por habeas
corpus ou habeas data. Seu campo de incid?cia se estabelece por um
crit?io subsidi?io, residual ?uelas duas outras aes constitucionais.
A aparente simplicidade da f?mula, todavia, n? exclui a ocorr?cia
de situaes controvertidas. Por longo tempo, por exemplo,
discutiu-se o cabimento de mandado de seguran? em mat?ia penal,
havendo se consolidado o entendimento em sentido afirmativo.40
Em outras hipteses, surgem diverg?cias acerca do rem?io
adequado: se h?eas corpus ou mandado de seguran?, _ vista da
complexidade do bem jur?ico afetado pela ilegalidade ou abuso de
poder.
Ainda recentemente, a mat?ia dividiu o Supremo Tribunal
Federal. Foi no HC 75.232-RJ, no qual o impetrante alegava
38 Um anteprojcto de lei consolidando a legislao para o processamento e
concess? do mandado de seguran? vem de ser elaborado por uma comiss? constitu?a
pelo Minist?io da Justi?, presidida pelo Professor Caio T?ito, da qual tive a honra de
participar. Na comiss?, o anteprojeto teve como relator o Professor Arnoldo Wald e
como revisor o Ministro Carlos Alberto Direito.
39 V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io,
1979, p. 259. A natureza eminentemente civil do mandado de seguran? n? impede a sua
utilizao em sede processual penal (STF, RTJ 148/802). 40 Sobre a quest?, com
levantamento de doutrina e jurisprud?cia, v. Lu? Roberto Barroso, Cabimento de
mandado de seguran? contra ato jurisdicional penal, parecer publicado na 3a edio
desse livro, p. 355, no qual se discute, dentre outros temas, o rem?io processual
adequado para a exclus? dos autos do processo de prova obtida por meio il?ito (o
texto foi publicado, tamb?, em RDA, 200. 325, 1995).

186

constrangimento ilegal em deliberao de comiss? parlamentar de


inqu?ito que aprovara a quebra de seu sigilo telef?ico. Contra o
voto do relator, Ministro Carlos M?io cia Silva Velloso, entendeu a
maioria n? ser cab?el habeas corpus na hip?ese, vencidos outros tr?
Ministros. Tamb? por maioria, o Tribunal rejeitou a proposta do
ent? Presidente, Ministro Sep?veda Pertence, no sentido de o
habeas corpus ser conhecido como mandado de seguran?.41 O
Superior Tribunal de Justi?, todavia, tem exibido, por vezes,
flexibilidade na mat?ia.42
O sentido da locuo direito l?uido e certo, sem embargo de
alguma hesitao eventual, _ bem delineado na doutrina e na
jurisprud?cia. As normas jur?icas de conduta, normalmente,
estruturam-se no bin?io previs? hipot?ica de um fato e atribuio a
ele de uma consequ?cia jur?ica. L?uido e certo _ o direito que
resulta inequivocamente de um fato que independa de prova ou
cuja prova j_ esteja pr_-constitu?a.43 Vale dizer: para reconhecer o
direito alegado, a atividade jurisdicional consiste, t?-somente, em
pronunciar a consequ?cia jur?ica de um fato incontroverso. Desde
que provados os fatos, caber_ mandado de seguran?,
independentemente da complexidade jur?ica das quest?s
envolvidas.44 Na formulao cl?sica de
41 A mat?ia est_ exposta no voto do Ministro Carlos M?io Velloso, publicado como
trabalho doutrin?io em RT-CDCeCP 26: 36 sob o t?ulo As comiss?s parlamentares de
inqu?ito e o sigilo das comunicaes telef?icas. Em setembro de 1999, o ac?d? n?
estava dispon?el na p?ina do STF na Internet.
42 Confira-se: "Pureza t?nica recomendaria habeas corpus, por exemplo, para atacar
pris? ilegal (a locomoo _ afetada diretamente). Mandado de seguran?, por?, para
reclamar cerceamento ao exerc?io do direito de defesa plena, o que, eventualmente,
possa repercutir (por consequ?cia) no direito de locomoo. A jurisprud?cia,
entretanto, para facilitar o acesso ao Judici?io, n? tem reclamado a distino" (STJ,
HC 4500-PR, DJU 18.11.96, p. 44926, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; STJ,
RHC 5787-SP, DJU 10.3.97, p. 6000, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
43 Em palavras de M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 272: "Assim, ter-se-_ como
l?uido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente,
fora de toda a d?ida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo
exame da prova oferecida com o pedido, ou de palavras ou omiss?s da informao
da autoridade impetrada".
44 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? Ao popular Ao
direta de declarao de inconstitucionalidade. Indicaes de doutrina e jurisprud?cia,
in Revista da Procuradoria-Geral do Kstado do Rio de Janeiro Vol. 122, pp. 31-2. E a
pr?ria jurisprud?cia do STF j_ assentou que a complexidade dos fatos

187

Hely Lopes Meirelles, direito l?uido e certo "_ o que se apresenta


manifesto na sua exist?cia, delimitado na sua extens? e apto a ser
exercitado no momento da sua impetrao"45.
Visa o mandado de seguran? a atacar quaisquer atos de
autoridade p?lica, ou agente de pessoa jur?ica no exerc?io de
atribuies do Poder P?lico, praticados ilegalmente ou com abuso
de poder. Qualquer conduta positiva ou omissiva 46 das referidas
autoridades, que viole direito l?uido e certo de algu?, enseja a
correo por interm?io do mandamus. Quando impetrado ap? a
consumao da violao, caracteriza-se como repressivo. O rem?io
_ utiliz?el, tamb?, quando n? tenha ainda ocorrido les? ao direito,
mas algu? tiver "justo receio" de sofr_-la (Lei 1.533/51, art. l-,
caput, fine). Neste caso, em que o mandado _ preventivo, imp?-se
que a amea? se caracterize por atos concretos ou preparat?ios da
autoridade, ou ao menos ind?ios de que a ao ou omiss? atingir_ o
patrim?io jur?ico do impetrante .
A express? "autoridade p?lica" compreende os agentes de
quaisquer dos tr? Poderes estatais. Embora seja mais frequente a
impugnao de atos administrativos e, pois, normalmente
praticados por integrantes do Poder Executivo , n? _ de todo
incomum a impetrao contra atos legislativos e judiciais.
No tocante aos atos legislativos, _ de relevo reavivar a distino
que contrap?, de um lado, as leis propriamente ditas, com car?er
normativo, que disp?m em tese acerca de determinada mat?ia e, de
outro lado, as leis ditas de efeitos concretos. Lei,

n? exclui o cabimento do mandado de seguran?, desde que os fatos se encontrem


comprovados de plano (RT 594/248).
45 Hely Lopes Meirelles, Mandado de seguran?, ao popular, ao civil p?lica,
mandado de injuno, "habeas data", 1992, p. 25.
46 E pac?ica em sede doutrin?ia e jurisprudencial a possibilidade de mandado de
seguran? contra omiss? da autoridade: "Tratando-se de mandado de seguran? contra
ato omissivo que a autoridade apontada como coatora deve praticar de of?io, _
indevida a exig?cia de prova a respeito da pr?ica da omiss?, bastando apenas ao
impetrante a demonstrao de que a autoridade impetrada tem o poder-dever de agir"
(STF, Inf.STF 143/3, RMS 22.032-DF, Rei. Min. Moreira Alves). Ali?, a S?ula 429 do
STF disp? que "a exist?cia de recurso administrativo com efeito suspensivo n? impede
o uso do mandado de seguran? contra omiss? da autoridade".
47 STJ, RDA 190/171. "No mandado de seguran? preventivo a grave amea? tem que
vir comprovada quando da impetrao" (STJ, RSTJ 46/525).
188

em sentido material, _ ato jur?ico emanado do Legislativo, com


car?er de norma geral e abstrata, destinada a reger a vida coletiva.
J_ a lei apenas em sentido formal _ o ato que, embora proveniente
do ?g? legislativo, n? cont? nenhuma norma geral ou abstrata, tendo
car?er individual e concreto (como, e.g., uma concess? de uso,
autorizao para utilizao de um bem p?lico, declarao de
utilidade p?lica de uma entidade, permiss? para um Munic?io
realizar uma espec?ica operao financeira). Pois bem: a "lei em
tese", ou seja, a lei em sentido material, _ insuscet?el, por si s_, de
causar les? a direito, n? podendo ser atacada por meio de mandado
de seguran?.48 J_ a "lei de efeitos concretos", por ter conte?o de ato
administrativo (e apenas roupagem de lei), pode atingir a esfera
jur?ica de algu?, lesando-lhe direito l?uido e certo, corrig?el por
mandado de seguran?.49
Tamb? cabe mandado de seguran? em face de atos judiciais'0,
desde que n? tenham ainda se revestido da autoridade da coisa
julgada51.
Os atos lesivos a direitos l?uidos e certos podem ainda provir de
"agentes de pessoas jur?icas no exerc?io das atribuies do Poder
P?lico", vale dizer, agentes de outras entidades, que n? fazem parte
do aparelho estatal, ? quais se outorgam
48 Este o sentido da S?ula 266 do STF: "N? cabe mandado de seguran? contra lei em
tese". E, em ac?d? recente: "N? cabe mandado de seguran?, individual ou coletivo,
contra lei em tese (S?ula 266 do STF) dado que a lei e, de resto, qualquer ato
normativo, em sentido material, ostenta caracter?ticas de generalidade, impessoalidade
e abstrao, n? tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualizao, da expedio de ato administrativo" (STF, RTJ 166/166, MS
22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso).
49 _ cab?el o mandado de seguran? se a lei gera situao espec?ica e pessoal,
sendo, por si s_, causa de probabilidade de ofensa a direito individual (STJ, DJU
19.8.91, p. 10.971, MS 488-DF, Rei. Min. Am?ico Luz).
50 Apesar de a S?ula 267 do STF dispor que "n? cate mandado de seguran? contra
ato judicial pass?el de recurso ou correio", a jurisprud?cia vem atenuando tal
assertiva, admitindo o mandado de seguran? em hip?ese de decis? que comporte
flagrante ilegalidade, independentemente da pr?ia interposio do recurso cab?el
(STJ, RSTJ 95/53), ou em face de decis? judicial teratol?ica, presente a perspectiva de
inseparabilidade do dano (STJ, RSTJ 83/92). Tamb? a S?ula 202 do STJ disp? que
"A impetrao de seguran? por terceiro, contra ato judicial, n? se condiciona _
interposio do recurso".
51 S?ula 268 do STF: "N? cabe mandado de seguran? contra decis? judicial com
tr?sito em julgado".

189

funes normalmente exercidas pelo Poder P?lico. Assim, por


exemplo, as empresas concession?ias de servi?s p?licos, quando se
visa a impugnar algum ato de seus agentes relacionado com a
atividacle por ela exercida sob o regime de concess?. Ou, ainda para
exemplificar, contra ato de dirigente de estabelecimento particular
de ensino superior, no exerc?io de funo delegada do Poder
P?lico52, naquilo que diga respeito _ ati-vidade colocada sob a
supervis? e a fiscalizao estatal5^.

C. Partes.
O mandado de seguran? tem como figurantes da relao
processual o titular do direito l?uido e certo alegadamente violado
(impetrante), a autoridade indigitada como coatora (im-peatrado) e
a pessoa jur?ica da qual faz parte essa autoridade ou agente que
praticou o ato. Al? disso, atua sempre o Minist?io P?lico, como
parte p?lica aut?oma, incumbida de velar pela correta aplicao da
lei e pela regularidade do processo.54
Podem figurar como impetrantes no mandado de seguran?, al?
de pessoas f?icas e jur?icas, tamb? os ?g?s p?licos
despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as
Chefias dos Executivos, as Presid?cias das Mesas dos Legislativos,
os Fundos Financeiros, as Comiss?s Aut?omas, as Superintend?cias
de Servi?s e demais ?g?s da Administrao centralizada ou
descentralizada que tenham prerrogativas prprias ou direitos a
defender55.
O p?o passivo da relao processual _ ocupado pela pessoa
jur?ica de direito p?lico ou a que esteja no exerc?io de atribuies
do Poder P?lico56, atuando como ?g? desta a
52 Neste sentido, STJ, RSTJ 48/45.
53 A Constituio de 1988 disp? em seu art. 209 que "o ensino _ livre _ iniciativa
privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da
educao nacional; II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder P?lico."
54 Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 57.
55 Idem, pp. 16-17. O Procurador-Geral da Rep?lica tem legitimidade para impetrar
mandado de seguran? na defesa de sua compet?cia ou no exerc?io de suas
prerrogativas (STF, RTJ 147/104).
56 Apesar de ainda haver alguma controv?sia no plano doutrin?io sobre quem
ocuparia o p?o passivo se a pessoa jur?ica ou se a autoridade coatora o
190

autoridade coatora, na posio de verdadeira representante processual57. Veja-se que a autoridade ou agente n? _ chamado a ju?o
como parte ou substituto processual da pessoa jur?ica, mas sim
como representante desta58.

D. Decis?.
A ao de mandado de seguran? tende _ emiss? de uma senten?,
pertencendo _ categoria do processo de conhecimento. Mas,
quando se passa ? subdivis?s, come?m a surgir controv?sias e
d?idas5^.
Segundo a maior parte da doutrina, a ao pode ser considerada
como declarat?ia, constitutiva ou condenat?ia, de acordo com o
teor do pedido60. Se o impetrante visa apenas a pleitear ao juiz a
declarao da nulidade de um ato do Poder

entendimento jurisprudencial que tem prevalecido _ o de ser parte a pessoa jur?ica,


que, al? de arcar com os ?us processuais, ter_ ainda legitimidade para recorrer da
decis?. Neste sentido, STF, RTJ 118/337; STJ, RT 730/201.
57 "Mandado de seguran?: legitimao passiva da pessoa de direito p?lico ou
assemelhada, _ qual seja imput?el o ato coator, cabendo _ autoridade coatora o
papel de seu representante processual, posto que de identificao necess?ia:
consequente possibilidade de sanar-se o erro do impetrante na identificao da
autoridade coatora, mediante emenda da inicial, para o que se determina a intimao da
parte" (STF, RTJ 166/370, Recl. 367-DF, Rei. Min. Sep?veda Pertence).
58 Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder-Judici?io, 1979, p.
301: "O coator _ chamado a ju?o como representante da pessoa de Direito P?lico. _
porque nessa qualidade agia mal que a medida se impetra. Por ela, n? fica em jogo a
pessoa do agente, mas sim a pessoa p?lica por ele encarnada no exerc?io da
representao ou como ?g?. Tanto assim que a senten? _ sempre executada contra o
ente p?lico, e n? contra a pessoa do agente. Ainda quando, na sucess? dos dias,
aquele que praticou o ato impugnado deixa o cargo por for? do qual o praticou (...),
a seguran? n? perde o objetivo, e uma vez concedida, obriga a quem lhe sucedeu.
Executa-se como se n? tivesse havido mudan? do titular"
59 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? Uma
apresentao, in Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 207. 6_ Assim,
Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de seguran? Uma apresentao, in Temas
de Direito Processual, Sexta S?ie, 1997, p. 207; Carlos Alberto Menezes Direito,
Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 133; L?ia Valle Figueiredo, Mandado de
seguran?, 1996, p. 173; S?gio Ferraz, Mandado de seguran? individual e coletivo:
Aspectos pol?icos, 1996, p. 175.
191

P?lico, a ao ser_ puramente declarat?ia. Ao contr?io, se a


pretens? consiste em ver anulado um ato desse g?ero, e portanto
modificada a relao jur?ica que se criou com a sua edio, a ao
ter_ natureza constitutiva. Finalmente, se o que se deseja _ a
imposio de alguma prestao, algum comportamento comissivo
ou omissivo _ autoridade, ent? estar?mos ser_ hip?ese de ao
condenat?ia61.
Relativamente a esta ?tima modalidade ao condenat?ia ,
conv? recordar a hip?ese trazida pela Lei 5.021, de 9.7.66, que
contemplou a possibilidade de se obter na ao de mandado de
seguran? a condenao do Poder P?lico ao pagamento de
vantagens atrasadas desde o ajuizamento da inicial (art. 1 a, caput, e
_ 3a). At_ ent?, esta tese era repelida, pois se entendia que o
mandado de seguran? se prestava, nestes casos, _ emiss? de uma
ordem do juiz _ Administrao, a fim de que esta, a partir de ent?,
pagasse ao impetrante as vantagens que porventura fizesse jus; mas
n? ensejava o pedido de cobran? de atrasados 62. Ora, tem-se aqui,
sem sombra de d?ida, uma provid?cia de natureza condenat?ia.
Com base nela, pode-se chegar a uma execuo em sentido pr?rio,
precedida, se necess?io, de uma liquidao, e com obedi?cia ?
regras especiais da execuo pecuni?ia contra a Fazenda P?lica
(CPC, arts. 730 e 731)63.
J_ nos casos em que se pretenda impor _ autoridade a pr?ica de
algum ato ou o exerc?io de alguma atividade, ou, ao contr?io, um
comportamento omissivo, o terreno come? a revelar-se permeado
de dificuldades, porque est_ longe de ser pac?ica a conceituao
dessa figura como uma ao condenat?ia. Com efeito, o que existe
nestas hip?eses _ uma ordem emitida pelo ?g? judicial contra a
autoridade p?lica. E a senten? condenat?ia n? cont? ordem do juiz
ao vencido, sendo pac?ico que se o vencido n? cumprir tal senten?,
nem por isso cometer_ crime de desobedi?cia (CP, art. 330),
ficando apenas sujeito a que o vencedor instaure em face dele um
processo de execuo. E este normalmente n? se apresenta
necess?io, e nem mesmo

61 Os exemplos s? de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 207.


62 Ali?, j_ dispunha a S?ula 269 do STF que "o mandado de seguran? n? _
substitutivo da ao de cobran?".
63 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 207.

192

poss?el, no mandado de seguran?, com ressalva das hip?eses de


cobran? de vantagens pecuni?ias em atraso (art. l e , caput, e _ 3a, da
Lei 5.021/66)64.
Desse modo, quando o juiz, por exemplo, concede a seguran? a
fim de proibir a cobran? de tributos, ou para ordenar _
Administrao P?lica que desfa? uma medida por ela tomada (v.
g., a interdio de um estabelecimento comercial), na verdade, n? se
tem uma execuo no sentido cl?sico do termo. O juiz, ao conceder
a seguran?, simplesmente oficia _ autoridade dita coatora e lhe
transmite a ordem de fazer, ou a ordem de n? fazer. E haver_ crime
de desobedi?cia (CP, art. 330) ou, conforme a categoria da
autoridade, crime de responsabilidade (CF, art. 85, VII) se a ordem
n? for cumprida . Para designar este tipo de aes e de senten?s,
vem se utilizando a express? "aes ou senten?s mandamentais"66.
A possibilidade de concess? de medida liminar _ um dos
atributos essenciais do mandado de seguran?. Quando o fundamento da demanda for relevante, e, ao mesmo tempo, em raz? do
ato impugnado, puder resultar a inefic?ia da medida pleiteada (caso
venha a ser concedida ao final do processo), o juiz, ao despachar a
petio inicial, ordenar_67 que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido (Lei 1.533/51, art. 7a, II). Como sugere a pr?ria
nomenclatura, a concess? se d_ "in limin_", vale dizer, no in?io, no
come? do processo. Devem para isso

64 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob.cit., p. 208.


65 Idem.
66 Pontes de Miranda, Tratado das aes, 1970, pp. 211 e segs.: "Na ao mandamental, pede-se que o juiz mande, n? s_ que declare (pensamento puro, enunciado de
exist?cia), nem que condene (enunciado de fato e de valor)"; Ov?io A. Batista da
Silva, Teoria Geral do Processo Ciinl, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 262 e
segs.
67 Como bem ressalta Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decis?s
interlocut?ias no processo de mandado de seguran?, in Temas de Direito Processual,
Sexta S?ie, p. 211, "O texto legal n? subordina a concess? da medida liminar ao
requerimento do impetrante; ademais a redao _ imperativa ("o juiz ordenar_... que
se suspenda o ato que deu motivo ao pedido..."). Na jurisprud?cia j_ ficou consignado
que "a atuao do magistrado ocorre no campo da livre discrio e independentemente
do pedido. Aprecia as circunst?cias reveladas pela inicial c, verificando o concurso
das condies legais relev?cia do pedido e possibilidade de a concess? da
seguran? cair no va7.io determina a suspens? do ato" (STF, RTJ 136/589, MS
21.206-DF, trecho do voto do Rei. Min. Marco Aur?io).
193

estar presentes os requisitos j_ mencionados, que se ajustam aos


tradicionais fumus boni j?is e periculum in moro68 necess?ios _
concess? das provid?cias cautelares69. Se ao final do processo vier
a ser concedida a ordem, a senten? confirmar_ a liminar, no todo ou
em parte70.
Ressalte-se, ainda, que a execuo da medida liminar (ou mesmo
da senten?) poder_ ser suspensa pelo Presidente do Tribunal ao
qual couber o conhecimento do recurso cab?el. Trata-se da
chamada suspens? de seguran?, prevista no art. 4Q, da Lei 4.348, de
26.6.64. Mas, para que isto ocorra, ser_ necess?io o requerimento
da pessoa jur?ica de direito p?lico interessada, visando a evitar
grave les? _ ordem, _ sa?e, _ seguran? e _ economia p?licas71.
Com relao _ condenao da parte vencida nos honor?ios
advocat?ios (CPC, art. 20, capuf), a jurisprud?cia dominante
entende n? ser cab?el72, em virtude de n? aplicar subsidiariamente _
ao de mandado de seguran? as disposies do C?igo de Processo
Civil. Ressalte-se, no entanto, que em sede doutrin?ia, h_ quem
entenda em sentido contr?io, com respeit?eis fundamentos73.

68 Os dois requisitos previstos no inciso II do art. 7 S da Lei 1.533/51 ("fumus boni


j?is" e possibilidade de les? irrrepar?el ou de dif?il reparao) s? essenciais para que
possa ser concedida a medida liminar em mandado de seguran? (STF, RTJ 91/67; RTJ
112/140).
69 Hely Lopes Meirellcs, ob. cit., p. 56-7.
70 Carlos Alberto Menezes Direito, Manual do mandado de seguran?, 1999, p. 114.
71 Textualmente, assim disp? o art. 4a, da Lei 4.348/64: "Quando, a requerimento da
pessoa jur?ica de direito p?lico interessada e para evitar grave les? _ ordem, _ sa?e, _
seguran? e _ economia p?licas, o Presidente do Tribunal de Justi?, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a
execuo da liminar, e da senten?, dessa decis? caber_ agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de cinco dias, contados da publicao do ato."
72 S?ula 512 do STF: "N? cabe condenao em honor?ios de advogado na ao de
mandado de seguran?". S?ula 105 do STJ: "Na ao de mandado de seguran? n? se
admite condenao em honor?ios advocat?ios".
73 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decis?s interlocut?ias no
processo de mandado de seguran?, in Temas de Direito Processual, Sexta S?ie, p.
224, citando em nota de rodap_ ac?d? do STJ no sentido da admissibilidade da
condenao; Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 67.

194

3- Mandado de Seguran? Coletivo


A. Origem. Generalidades.
Como anteriormente assinalado, a Constituio de 1988 dedicou ateno _ tem?ica dos direitos coletivos e difusos, ampliando a legitimao ativa para sua postulao em ju?o e
criando rem?ios espec?icos de tutela. O mandado de seguran?
coletivo _ fruto desse interesse do constituinte, tendo sido inserido no texto constitucional no art. 5Q, LXX, com a seguinte
dico:
"LXX o mandado de seguran? coletivo pode ser impetrado
por:
a) partido pol?ico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constitu?a e em funcionamento h_ pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados".
N? se est_, por?, diante de um instituto totalmente novo. A
Constituio t?-s_ ampliou o elenco dos legitimados _ propositura do mandado de seguran? tradicional (de cunho individual), para tanto utilizando a t?nica da substituio process u a l . Ao inv? de se exigir que cada sujeito, isoladamente ou
em litiscons?cio, atue na defesa de direitos pr?rios, concebeu-se
a soluo inteligente e pr?ica de permitir que a entidade que os
aglutina, mediante um s_ writ, obtenha a tutela do direito de
todos75. Facilita-se, assim, o acesso _ justi? e permite-se que pessoas
coletivas, por vezes mais aparelhadas e menos

74 Neste sentido, Athos Gusm? Carneiro, Anotaes sobre o mandado de seguran?


coletivo in Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro,
vol. 45, 1992, p. 5; Carlos Ari Sundfeld, Mandado de seguran? coletivo na
Constituio de 1988, in Revista de Direito P?lico, vol. 89, 1989, p. 41; Jos_ da
Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras aes constitucionais t?icas, 3a
edio, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p?inas 306 e 307, inclusive com a
an?ise dos antecedentes legislativos.
75 Jos_ Joaquim Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo, mandado de
injuno, habeas data Constituio e processo, Editora Forense, 1989, p. 22.

195

sujeitas a retaliaes, patrocinem os interesses de seus membros.


De parte isto, evita-se, ainda, a multiplicidade de demandas id?ticas
e suprime-se a possibilidade de decis?s logicamente conflitantes.

B. Objeto.
Sendo o mandado de seguran? coletivo uma variao do writ
individual, com peculiaridades no que toca _ legitimao ativa,
tamb? devem estar presentes os mesmos elementos constantes do
inciso LXIX do art. 52 da Constituio: les? ou amea? a direito
l?uido e certo e ilegalidade ou abuso de poder advindos de
autoridade p?lica ou quem lhe fa? as vezes.
_ preciso ter em linha de conta, todavia, que se trata de instituto
que opera no plano coletivo, devendo o objeto da tutela
jurisdicional amoldar-se a esta dimens? transindividual . Vale dizer:
os direitos e interesses protegidos n? pertencem a um ?ico
indiv?uo77, mas a uma pluralidade deles, que em lugar de agirem
cada um de per se, s? substitu?os no plano processual pela entidade
respectiva. Dessa forma, presentes os requisitos para a impetrao
do writ individual, o mandado de seguran? coletivo poder_ ser
direcionado _ tutela de direitos difusos, coletivos e individuais
homog?eos78.
76 Para uma an?ise precisa do tema, embora antes da exist?cia do mandado de
seguran? coletivo, consulte-se, por todos, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A tutela
jurisdicional dos interesses coletivos e difusos, in Temas de Direito Processual,
Terceira S?ie, 1984, pp. 193-221.
77 Carece de legitimidade o sindicato para impetrar mandado de seguran? coletivo para
defesa de direito subjetivo, individual, de uma filiada (STJ, DJU 5-10.98, p. 113,
ROMS 9044/MG, Rei. Min. F?ix Fischer) ou mesmo para defesa de direito
subjetivo de dois dos seus filiados em detrimento do interesse dos demais (STJ,
DJU P.7.99, p. 190, ROMS 9716/RS, Rei. Min. F?ix Fischer). 78 No sentido texto, Ada
Pellegrini Grinover, Mandado de seguran? coletivo: legitimao objeto e coisa
julgada, in Recursos no Superior Tribunal de Justi?, obra coordenada pelo Min.
S?vio de Figueiredo Teixeira, 1991, p. 289; Alexandre de Moraes, Direito
Constitucional, 1998, p. 155. E, em sede jurisprudencial: "O mandado de seguran?
individual visa _ proteo da pessoa, f?ica ou jur?ica, contra ato de autoridade que
cause les?, individualizadamente, a direito subjetivo (CF, art. y, LXIX). Interesses
difusos e coletivos, a seu turno, s? protegidos pelo mandado de seguran? coletivo
(CF, art. 5Q, LXX), pela ao popular (CF, art. 5_, LXXIII) e pela ao civil p?lica
(Lei 7.347/85)" (STJ, DJU 19.2.90, p. 1028, AgRg em MS 266-DF, Rei. Min. Carlos
Velloso).

196

Mais especificamente, o objeto do mandado de seguran? coletivo


ser_ um direito dos associados, independentemente de guardar
v?culo com os fins pr?rios da entidade impetrante do writ. Exigese, entretanto, que tal direito esteja compreendido na titularidade de
seus membros, e que exista em raz? das atividades por eles
exercidas, mas n? que seja um direito peculiar, pr?rio da classe 79.
Trata-se, como j_ afirmado, de hip?ese de substituio processual.
E isto ocorre sempre que algu?, por autorizao legal, pleiteia, em
nome pr?rio, direito pertencente a outrem (CPC, art. 6a). Os direitos
tutel?eis, em qualquer de suas modalidades, n? se encontram no
patrim?io da entidade impetrante do mandado de seguran? coletivo,
mas s? titularizados p?os seus associados e filiados.
Logo ap? a promulgao da Constituio teve lugar o debate
acerca da necessidade de autorizao expressa dos associados para
a impetrao de mandado de seguran? coletivo, _ vista do disposto
no art. 5S, XXI, da Constituio: "as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, t? legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente." _ bem de ver, todavia, que
a regra transcrita refere-se _ representao, e n? _ substituio
processual, pelo que se tem entendido inexig?el a autorizao para o
ajuizamento de seguran? coletiva80 (CPC, art. 12).

C. Partes.
Tal como no mandado de seguran? individual, figuram na relao
processual que se estabelece em sua vers? coletiva o
79 STF, RTJ 166/166, MS 22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso; RTJ 162/1108, RE
181.438-SP, Rei. Min. Carlos Velloso. J_ no STJ: "N? se pode aceitar como ?ice _
legitimao ativa da associao o fato de, tamb?, estar defendendo direitos
individuais dos seus associados e, dentre os interessados estarem pessoas estranhas
aos seus quadros, pois, pelo alcance da norma contida no art. 5a, LXX, b, da CF/88, a
hip?ese n? _ de representao, mas de defesa dos interesses de seus filiados e,
tamb?, da categoria" (STJ, DJU 31.5.99, p. 155, ROMS 4821/RJ, Rei. Min. Edson
Vidigal).
80 "A legitimao das organizaes sindicais, entidades de cksse ou associaes,
para a seguran? coletiva, _ extraordin?ia, ocorrendo, em tal caso, substituio
processual. N? se exige, tratando-se de seguran? coletiva, a autorizao expressa
aludida no inciso XXI do art. 5Q da Constiaiio, que contempla hip?ese de
representao" (STF, RTJ 166/166, MS 22.132-RJ, Rei. Min. Carlos Velloso).

197

impetrante, a autoridade apontada como coatora (tamb? dita


impetrada) e a pessoa jur?ica por ela representada, al? do Minist?io
P?lico. As principais consideraes reservam-se ao p?o ativo, j_
que, quanto ao mais, n? h_ complexidades diversas das do instituto
tradicional. Registre-se que somente as entidades e pessoas
mencionadas nas al?eas "a" e ub", do inciso LXX, do art. 52 da
Constituio _ que podem impetrar o mandado de seguran?
coletivo, n? cabendo ampliao dos legitimados ativos.81
A prop?ito da legitimao dos partidos pol?icos (CF, art. 5a,
LXX, a), alguns aspectos merecem meno expressa. Note-se, em
primeiro lugar, que o constituinte exigiu que tenham eles
representao no Congresso Nacional, f?mula tamb? adotada para a
propositura de ao de inconstitucionalidade (CF, art. 103, VIII).
Basta, no entanto, que o partido tenha um representante na C?ara
dos Deputados ou no Senado Federal e a exig?cia estar_ satisfeita.
N? se exige, tampouco, que a impetrao seja feita pelo diret?io
nacional do partido, como se tem reclamado para o ajuizamento de
aes de inconstitucionalidade82.
As maiores controv?sias na mat?ia recaem sobre a quest? da
amplitude dos direitos e interesses tutel?eis pelo mandado de
seguran? coletivo quando requerido por partido pol?ico. Veja-se
que o texto da al?ea "a", do inciso LXX, n? se referiu _ express?
"em defesa de seus membros ou associados", como o fez
expressamente a al?ea "b", logo em seguida. Diante disto, parte da
doutrina defende a tese de que os partidos pol?icos teriam uma
legitimao ampla, sem quaisquer restries, sendo a via do
mandado de seguran? coletivo apta a tutelar qualquer direito
relativo _ autenticidade do sistema representativo, ao regime
democr?ico ou aos direitos fundamentais83.

81 De fato, j_ decidiu o Supremo Tribunal Federal: O Estado-membro n? tem


legitimidade para propor mandado de seguran? coletivo contra autoridade federal
(STF, RTJ 133/653).
82 A representao partid?ia perante o Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas,
constitui prerrogativa jur?ico-processual do Diret?io Nacional do Partido Pol?ico, que
_ ressalvada deliberao em contr?io dos estatutos partid?ios o ?g? de
direo e de ao dessas entidades no plano nacional (STF, RTJ 153/765).
83 Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover, ob. cit., p. 285; Alexandre de Moraes,
ob. cit., p. 157; Celso Agr?ola Barbi, Mandado de seguran? na Constituio de
198

Em linha divergente, tem sido defendida interpretao restritiva


da atuao dos partidos pol?icos, que ficaria limitada _ proteo de
direitos de natureza pol?ica e em favor de filiados seus84. Este o
entendimento que tem prevalecido na jurisprud?cia, inclusive do
Superior Tribunal de Justi?, onde j_ se assentou:
"Quando a Constituio autoriza um partido pol?ico a impetrar
mandado de seguran? coletivo s_ pode ser no sentido de
defender os seus filiados e em quest?s pol?icas, ainda assim,
quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de
dar a um partido pol?ico legitimidade para vir a ju?o defender 50
milh?s de aposentados, que n? s?, em sua totalidade, filiados ao
partido e que n? autorizaram o mesmo a impetrar mandado de
seguran? em nome deles"85.
Outros legitimados _ impetrao da seguran? coletiva s? as
organizaes sindicais e as entidades de classe; tamb? assim as
associaes legalmente constitu?as e em funcionamento h_ pelo
menos uma ano. Requer-se, em qualquer caso, que postulem a
defesa dos interesses de seus membros ou associados. Cabe
1988, in Revista Forense, vol. 304, p. 55; L?ia Valle Figueiredo, Partidos pol?icos e
mandado de seguran? coletivo, in Revista de Direito P?lico, vol. 95, p?inas 39 c 40.
Disp?, ali?, a Lei 9.096/95, em seu art. 1Q, que "o partido pol?ico, pessoa jur?ica de
direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democr?ico, a
autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais
definidos na Constituio Federal''.
84 Carlos M?io Velloso, As novas garantias constitucionais, in Revista dos Tribunais, vol.
644, p. 11.
85 STJ, RSTJ 12/215, MS 197-DF, Relator para o ac?d? Min. Garcia Vieira. Em voto
vencido o Relator origin?io, Min. Jos_ de Jesus Filho deixou consignado: "n? se pode
esquecer que o texto de nossa atual Constituio _ marcadamente parlamentarista,
cujo regime, para sobreviver, exige a presen? de partidos pol?icos fortes, e uma das
formas de fortalec_-los _ outorgando-lhes o direito de impetrar mandado de
seguran? coletivo em favor de determinado segmento social, sem representatividade
ativa, cujo sucesso, sem d?ida, atrair_ para suas hostes, se n? novos filiados, pelo
menos simpatizantes. Portanto, tenho para mim, com a devida v?ia, que os partidos
est? legitimados ativamente, por lei, a ingressar em ju?o na defesa do postulado que
lhes cumpre preservar e defender". Ainda em sentido restritivo: "Falta a partido
pol?ico legitiinatio ad causam para impetrar mandado de seguran? coletivo, se este
n? tem por objeto direitos subjetivos ou interesse atinentes _ finalidade partid?ia"
(STJ, RSTJ 32/159; RSTJ 31/255).
199

relembrar a desnecessidade de o objeto da ao guardar v?culo com


os fins pr?rios da entidade impetrante, ao contr?io do que ocorre
com a ao direta de inconstitucionalidade86. Imprescind?el, sim,
no mandado de seguran? coletivo, que os direitos pertencentes aos
associados ou filiados existam em raz? das atividades por estes
exercidas, mas n? que seja um direito peculiar ou exclusivo _ classe
ou categoria. Por exemplo: (i) o sindicato de motoristas de
determinado Estado _ parte leg?ima para pleitear a ilegalidade da
cobran? de ped?io em estradas p?licas, relativamente a seus filiados,
embora a exao fiscal n? seja restrita aos motoristas
profissionais87; (ii) a OAB tem legitimidade para impetrar mandado
de seguran? coletivo em favor de seus associados, impugnando a
limitao de idade em concurso para o cargo de promotor de
justi?88.
Quanto aos sindicatos, al? da compet?cia para a impetrao de
mandado de seguran? coletivo, a Constituio prev_ uma outra
hip?ese de atuao judicial, inscrita no inciso III do art. 8a, onde se
l_: "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em quest?s judiciais ou
administrativas". Veja-se que neste caso, como resulta claro do
texto, e ao contr?io do que se passa na seguran? coletiva, os direitos
ou interesse devem ser peculiares _ categoria. Mas tamb? aqui se
est_ diante de hip?ese de substituio processual, j_ que o sindicato
age em nome pr?rio, em defesa de direito alheio. E a legitimidade
das organizaes sindicais, em qualquer dos casos, n? se limita _
Justi? do Trabalho, prevalecendo diante de qualquer ?g? judicial 89.
Ressalte-se, ainda com relao aos sindicatos assim como
com as entidades de classe , ser indevida a exig?cia de um ano de
constituio e funcionamento, porquanto esta restrio
86 A jurisprud?cia do Supremo Tribunal Federal erigiu a pertin?cia tem?ica,
enquanto adequao entre finalidades estatut?ias e o conte?o material da norma,
como crit?io objetivo para o conhecimento de ao direta de inconstitucionalidade
promovida pelas entidades de classe de ?bito nacional (STF, RTJ 159756).
87 O exemplo _ de Ernane Fid?is dos Santos, citado no voto do Min. limar Galv?, no
RE 175.401-SP, DJU 20.9.96, p. 34546.
88 STJ, DJU 25.10.93, p. 22.468, RMS 1.906-8-MT, Rei. Min. Pe?nha Martins.
89 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Aes coletivas na Constituio Federal de 1988, in
Revista de Processo, vol. 61, p. 191, referindo-se t?-somente _ hip?ese do art. 8Q, III,
da CF.
200

destina-se apenas ? associaes, nos termos do art. 5Q, LXX, 1) in


fine, da Constituio Federal90. Estas, no momento da impetrao,
devem comprovar liminarmente tal requisito91.

D. Decis?.
f ''

A decis? proferida no mandado de seguran? coletivo atinge


todos os substitu?os pela entidade impetrante. Esta extens?
subjetiva _ o ?ico tra? que a distingue da decis? no mandado de
seguran? individual. Quanto ao mais, existe identidade entre ambas
as aes quanto ? esp?ies de provid?cias jurisdicionais (isto _,
senten?s condenat?ias, constitutivas, declarat?ias ou ainda
mandamentais), quanto _ possibilidade de liminar e sua suspens?,
recursos etc.
Relativamente aos limites subjetivos da decis? proferida em
mandado de seguran? coletivo, o entendimento _ o de que ficam
abrangidos todos ou alguns dos associados, de acordo com a
exist?cia de direitos l?uidos e certos a serem tutelados. Mas n?
somente os associados que j_ ostentavam tal condio no
momento da impetrao ser? beneficiados. Os efeitos da decis?
tamb? devem se estender aos associados que se filiaram at_ o
momento da prolao da senten?, mesmo porque nada impediria
que ingressassem no processo como assistentes litis-consorciais.
No entanto, como a decis? opera em favor dos substitu?os, n?
poder? dela se beneficiar os que se hajam filiado ap? a senten? 92.
A jurisprud?cia, com acerto, tem entendido ser desnecess?ia a
apresentao da relao nominal
90 STF, Inf. STF 154/2, RE 198.919-DF, Rei. Min. limar Galv?.
91 STF, RTJ 137/663.
92 Athos Gusm? Carneiro, Anotaes sobre o mandado de seguran? coletivo in
Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 45, 1992, p.
13. No entanto, em despropositada exceo _ regra da preval?cia da lei formal, a
Medida Provis?ia 1.798/99, em seu art. 5Q, acrescentou o art. 2a-A _ Lei 9.494/97, que
vislumbrou soluo diferente: "a senten? civil prolatada em ao de car?er coletivo
proposta por entidade associativa, na defesa de interesses e direitos de seus
associados, abranger_ apenas os substitu?os que tenham, na data dapropo-situra da
ao, domic?io no ?bito da compet?cia territorial do ?g? prolator."
201

dos filiados com a petio inicial, pois tal exig?cia desborda dos
fins da ao constitucional93.
A despeito do ajuizamento do mandado de seguran? coletivo por
qualquer dos legitimados, poder? os membros ou associados da
entidade impetrante optar por agir, de maneira independente,
requerendo seguran? individual, em nome pr?rio. N? haver_, neste
caso, litispend?cia94 entre as duas aes, j_ que as partes s?
diversas. Mas dever_ ser aplicado, analogicamente, o tratamento
dado pelo C?igo do Consumidor _ quest? da coisa julgada nas aes
coletivas (arts. 103, _ 3a e 104 da Lei 8.078/90).
Ressalte-se, por ?timo, que no mandado de seguran? coletivo,
quando for cab?el medida liminar, esta somente ser_ concedida ap?
a audi?cia do representante judicial da pessoa jur?ica de direito
p?lico. E o mesmo ter_ o prazo de setenta e duas horas para se
pronunciar (Lei 8.437/92, art. 2Q).

4. Ao Popular
A. Origem. Generalidades.
A Constituio do Imp?io fazia meno a uma ao popular, de
?dole penal, sem proximidade com a compreens? atual que se tem
desse rem?io jur?ico.95 Foi com a Constituio de 1934 que se
criou a ao popular como instituto de proteo do patrim?io
p?lico, na dico do art. 113, ns 38: "qualquer
93 "Os precedentes jurisprudenciais desta Egr?ia Corte v? decidindo pela legitimidade
ativa a_ causam dos sindicatos para impetrar mandado de seguran? coletivo, em
nome de seus filiados, sendo desnecess?ia autorizao expressa ou a relao
nominal dos substitu?os (STJ, DJU 8.3-99, p. 183, REsp 72028-RJ, Rei. Min. Pe?nha
Martins); relativamente a qualquer dos legitimados, e n? somente os sindicatos: STJ,
RSTJ 99/24, MS 4.001-DF, Rei. Min. Adhemar Maciel. Em voto vencido, o Min.
Dem?rito Reinaldo entendeu exig?el, com a impetrao, a relao nominal dos
poss?eis benefici?ios da ordem, a fim de assegurar o contradit?io relativamente _
autoridade impetrada.
94 N? ocorrem os efeitos da litispend?cia se ajuizado mandado de seguran? coletivo
por entidade de classe, com posterior impetrao individual (STJ, DJU 11.11.96, p.
43735, RESP 47033/SP, Rei. Min. Jos_ Arnaldo da Fonseca). No mesmo sentido, STJ,
DJU 23-11.98, p. 186, REsp 66727/SP, Rei. Min. Edson Vidigal). 95 Constituio de
1824, arts. 156 e 157.

cidad? ser_ parte leg?ima para pleitear a declarao de nulidade ou


anulao dos atos lesivos ao patrim?io da Uni?, dos Estados
ou dos Munic?ios". O dispositivo n? foi regulamentado nem tampouco
resistiu ao ?peto autorit?io da Carta de 1937. A Constituio de 1946
restaurou a ao popular em seu art. 141, _ 38, acrescentando o
patrim?io das entidades aut?quicas e das sociedades de economia
mista como objeto de sua proteo. Sem embargo, a
regulamentao legal do dispositivo tardou cerca de vinte anos,
ficando a ao constitucional sem disciplina processual espec?ica .
Finalmente, em 26 de junho de 1965, foi publicada a Lei 4.717, que
disciplinou a ao popular, tra?ndo-lhe o procedimento e dando
maior amplitude ao texto constitucional. Com efeito, a lei cuidou de
fixar o conceito de patrim?io p?lico, com o fito de dilatar a ?ea de
atuao do instrumento processual para fora do restrito c?culo das
les?s meramente pecuni?ias97. Assim, ficou consignado que "consideram-se patrim?io p?lico (...) os bens e direitos de valor econ?ico,
art?tico, est?ico, hist?ico ou tur?tico" (art. \_, _ l2). Tamb? houve um
acr?cimo na relao das entidades cujo patrim?io seria tutel?el:
empresas p?licas, servi?s sociais aut?omos e v?ias outras pessoas
jur?icas subvencionadas p?os cofres p?licos (Lei 4.717/65, art. 1a,
capuf).
A Carta de 1967, inclusive ap? a Emenda Constitucional n. l, de
1969, manteve, em subst?cia, o texto de 194698. Mas a Constituio
de 1988 deu maior dimens? _ ao popular, estendendo o seu
alcance a novos dom?ios, como a proteo do meio ambiente e da
moralidade administrativa, consoante redao inscrita no art. 5Q:
"LXXIII qualquer cidad? _ parte leg?ima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo
96 A jurisprud?cia, inclusive do STF, repeliu as tentativas que se fizeram de
aproveitar o procedimento do mandado de seguran? para o exerc?io da ao
popular. Prevaleceu o entendimento de que, apesar de n? contar com regulamentao
processual espec?ica, a ao popular era exercit?el em toda a sua extens?; mas o
procedimento utilizado deveria ser o ordin?io, regulado no C?igo de Processo Civil
de 1939.
97 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", Temas de Direito
Processual, 1977, p. 11598 Art. 150, _ 31, na vers? original, e art. 153, _ 31, na Carta de 69: "qualquer
cidad? ser_ parte leg?ima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao
patrim?io de entidades p?licas".

203
202

ao patrim?io p?lico ou de entidade de que o Estado participe, _


moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrim?io hist?ico
e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m_-f_, isento de
custas judiciais e do ?us da sucumb?cia;"

B. Objeto.
Como visto, a ao popular, na sua caracterizao constitucional
presente, pode ter por objeto a anulao de atos lesivos ao
patrim?io p?lico, _ moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrim?io hist?ico e cultural (art. 5Q, LXXIII). Intuitivamente, a
Lei 4.717/65, promulgada sob o regime de 1946 e recepcionada
p?os ordenamentos subsequentes, n? contempla as hip?eses de les?
_ moralidade administrativa e ao meio ambiente, figuras de
positivao mais recente. Mas, desde sua origem, gra?s ao conceito
el?tico de patrim?io p?lico adotado, j_ era poss?el demandar a
invalidao de atos que lesasem bens imateriais ou insuscet?eis de
uma avaliao precisa em termos monet?ios".
A Lei 4.717/65 disp? sobre atos que considera nulos (arts. 2Q e
a
4 ) e os que reputa anu laveis (art. 32), adotando classificao
tradicional do direito privado. Com relao _ previs? de nulidade,
destacam-se os casos de incompet?cia, v?io de forma, ilegalidade
do objeto, inexist?cia dos motivos e desvio de finalidade (art. 2_,
al?eas "a" a "e")100. Ainda no campo dos atos
99 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro
como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", Temas de
Direito Processual, 1977, p. 115.
100 A maior parte da doutrina administrativista enxerga neste dispositivo os cinco
elementos do ato administrativo: compet?cia, forma, objeto, motivos e finalidade. V.,
por todos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 1997, p. 168. Na
jurisprud?cia do STJ: "Ao popular. Contrato de risco firmado entre a Petrobras e
Paulipetro Cons?cio CESP/IPT. Nulidade. I _ nulo de pleno direito o contrato
supracitado, porquanto o neg?io premeditado, engendrado e, afinal, realizado pelo
estado de S? Paulo visando _ explorao de petr?eo na bacia do Paran_, e que lhe
deu colossal preju?o sobre ter sido efetivado com evidente atentado _ moralidade
administrativa, decorre de ato administrativo, em que falta, um a um, todos os
elementos para a sua caracterizao, j_ que praticado a) com desvio de finalidade;
b) adotando forma impr?ria, pois n? prevista em lei; c) praticado por agente
incapaz; d) sem compet?cia; e) faltando ainda o consenti204

nulos, a lei institui, dentre outras, hip?eses que dizem respeito _


inobserv?cia do procedimento licitat?io (art. 4a, III, IV e V) Ou a
empr?timos concedidos irregularmente (art. 4a, VIII). J_ quanto aos
atos anul?eis, o crit?io adotado foi o da exclus?: ser? pass?eis de
anulao os atos lesivos ao patrim?io p?lico, quando os v?ios n? se
compreendam nos casos de nulidade, segundo as prescries legais
(art. 3Q).
Anteriormente _ Constituio de 1988, era consolidado o entendimento de que a declarao de nulidade ou anulao de atos
pela via da ao popular fundava-se em dupla ocorr?cia: ilegalidade
e lesividade do ato que se desejava invalidar101. A tend?cia dos
?timos anos, todavia, tem sido a de admitir que cada um desses
v?ios, individualmente, legitima a propositura da ao. Ademais, a
proteo da moralidade administrativa importa necessariamente na
revis? da doutrina tradicional, de vez que ela poder_ ser vulnerada
sem que haja, diretamente, violao da lei ou les? ao patrim?io102.

mento do Estado visto s_ ser tido como tal quando manifestado nos limites
estabelecidos pela lei" (STJ, DJU 912.97, p. 64654, REsp 14898-RJ, Rei. Min. Ant?io de
P?ua Ribeiro).
101 Assim, Jos_ Frederico Marques, em senten? publicada na RT 181/842, apud,
Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 66. Tamb? em ac?d? do STF, que teve
por relator o Ministro Nelson Hungria, RDA 54/325.
102 Veja-se, a prop?ito, Jos_ Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
positivo, 1997, p. 441: "Quando sua (da lei) execuo _ feita, por exemplo, com
intuito de prejudicar algu? deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algu?, por
certo que se est_ produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente
comprometido com a moralidade administrativa". Veja-se o tema na jurisprud?cia do
Superior Tribunal de Justi?: "Administrativo Ato administrativo Moralidade
Exame pelo Judici?io Art. 37 da CF. _ l?ito ao Poder Judici?io examinar o ato
administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio de poder. Com o princ?io
inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra do administrador, al? de uma
conduta legal, comportamento ?ico" (STJ, DJU 13.10.92, p. 17662, REsp 21923/MG,
Re). Min. Humberto Gomes de Barros); "O desvio de poder pode ser aferido pela
ilegalidade expl?ita (frontal ofensa ao texto de lei) ou por censur?el comportamento
do agente, valendo-se de compet?cia pr?ria para atingir finalidade alheia ?uela
abonada pelo interesse p?lico, em seu maior grau de compreens? e amplitude. A
an?ise da motivao do ato administrativo, revelando um mau uso da compet?cia e
finalidade despojada de superior interesse p?lico, definindo o v?io constitutivo, o ato
aflige a moralidade administrativa, merecendo inafast?el desfazimento" (STJ, RSTJ
73/191, REsp 21.156-SP, Rei. Min. Milton Luiz Pereira).
205

A Constituio e a legislao infraconstitucional d? ensejo a


eventuais superposies entre a ao popular e a ao civil p?lica,
notadamente em mat?ia de proteo do meio ambiente e do
patrim?io hist?ico e cultural. De fato, a Lei 7.347, de 24.6.95, que
disciplina a ao civil p?lica, prev_ expressamente o seu cabimento
em tais hip?eses (art. l, I e III), "sem preju?o da ao popular".
Tamb? a Lei 8.625/93, em seu art. 25, IV, al?eas "a" e "b", deu a
incumb?cia ao Minist?io P?lico de promover o inqu?ito civil e a
ao civil p?lica "para a proteo, preveno e reparao aos danos
causados ao meio ambiente (...) e aos bens e direitos de valor
est?ico, hist?ico, tur?tico e paisag?tico" (al?ea "a" ) e bem assim
"para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao
patrim?io p?lico ou _ moralidade administrativa do Estado ou de
Munic?io, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de
entidades privadas de que participem" (al?ea "_").
Prevalece na doutrina10^ e na jurisprud?cia10^ o entendimento de n?
ser cab?el a ao popular para a invalidao de lei em tese, a
exemplo do que ocorre com o mandado de seguran? (S?ula 266 do
STF). Em tais casos, ser_ necess?io que a lei renda ensejo a algum
ato concreto de execuo para que o ato lesivo ou ilegal seja
atacado pela via da ao popular10-5.

Tamb? ser_ conceb?el ao popular em face de omiss?s de


autoridades que venham a resultar les?s ao patrim?io p?lico. Apesar
de o texto literal do inciso LXXIII do art. 5a constitucional
mencionar "ato lesivo", n? se pode ignorar que tamb? a conduta
omissiva106 traz a possibilidade de se produzir um "ato danoso"101',
por exemplo, ao meio ambiente ou a bens de valor est?ico ou
hist?ico. E a pr?ria Lei 4.717/65 cuidou da hip?ese na parte final de
seu art. 6S, ao incluir entre os legitimados passivos para a ao as
autoridades ou administradores que "por omiss?, tiverem dado
oportunidade _ les?".

103 Hely Lopes Meirelles, Estudos e pareceres de direito p?lico, 1986, p. 369;
Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 171. Em sentido contr?io, Jos_ Carlos Barbosa
Moreira, Problemas da ao popular, Revista de Direito Administrativo, vol. 85,
p?inas 398 e 399.
104 "A ao popular pressup? a exist?cia de um ato administrativo. N? basta a
perspectiva de vir a ocorrer tal ato, mesmo frente a lei determinando sua pr?ica. N?
_ poss?el exercer ao popular para agredir determinada lei, ao fundamento de que
ela tem potencial para gerar atos ilegais. Semelhante desafio equivale a declarar-se a
imprestabilidade, em tese, do diploma legal. Tanto importa em fazer da ao popular
um suced?eo da ao direta de inconstitucionalidade (STJ, DJU 11.11.1996, p.
43672, REsp 97610-MS, Rei. Min. Humberto Gomes de Barras). No mesmo sentido,
STJ, DJU 2.8.93, p. 14218, REsp 25732-MG, Rei. Min. Milton Luiz Pereira.
105 Em ac?d? a respeito de ao popular visando _ suspens? de pagamento de
gratificao de n?el superior a Magistrados do Acre, o Supremo Tribunal Federal deixou
consignado: "A base normativa atual para o pagamento da Gratificao de N?el
Universit?io aos Magistrados do Estado do Acre _ o Ato n_ 143/89, baixado pelo ent?
Presidente do Tribunal de Justi?. O car?er normativo desse ato _ indiscut?el (...) n?
se tratando, a_, de ato puramente administrativo, praticado na apreciao de
requerimento de qualquer interessado. Tendo car?er normativo, n?

poderia ele ser impugnado em ao popular, mas, sim, em ao direta de inconstitucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da ao popular, como um dos
fundamentos desta. E _ o que ocorre no caso, pois o autor n? objetiva a declarao de
nulidade ou inconstitucionalidade do Ato 143/89, mas sim, a suspens? dos atos
administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes _ vantagem
reinstitu?a pelo ato normativo" (STF, RTJ 168/22, ACOr 506-AC, Rei. Min. Sydney
Sanches).
106 A ao popular foi institu?a essencialmente com a finalidade de p? fim a atos
danosos de administradores inescrupulosos, quer consistam em ordenaes positivas, quer representem culposa omiss? (TJ-MG, RF 188/220), apud, Jos_ Afonso da
Silva, Ao popular constitucional. Doutrina e processo, 1968, p. 114.
107 Jos_ Afonso da Silva, Ao popular constitucional. Doutrina e processo, 1968, p.
132.
108 Ali?, o Supremo Tribunal Federal editou, anteriormente _ Lei 4.717/65, a S?ula
365: "pessoa jur?ica n? tem legitimidade para propor ao popular".
109 Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172, entende que tamb? o portugu? equiparado ao
brasileiro no gozo dos direitos civis e pol?icos (CF, art. 12, _ 1 a) ser_ parte leg?ima
para ajuizar ao popular. Neste caso, a comprovao seria feita com o certificado de
equiparao do gozo dos direitos civis e pol?icos e com o t?ulo de eleitor.

206

C. Partes.
No p?o ativo da relao processual encontra-se o autor popular,
que, segundo o texto do inciso LXXIII do art. 5 S da Constituio, s_
pode ser o cidad?108. Entende-se como tal o nacional no gozo dos
direitos pol?icos, estabelecendo o art. 1 a, _ 3a, da Lei 4.717/65, que
"a prova da cidadania, para ingresso em ju?o, ser_ feita com o t?ulo
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda" 109. Ressalte-se
que no caso do eleitor

207

maior de dezesseis (CF, art. 14, _ I a , II, c) e menor de vinte e um


anos ser_ necess?ia a assist?cia por representante legal 110.
A legitimao do cidad? _ ampla, tendo o direito de ajuizar a
ao popular mesmo que o lit?io se verifique em comarca onde ele
n? possua domic?io eleitoral. Dessa maneira, _ irrelevante que o
cidad? perten?, ou n?, _ comunidade a que diga respeito o ato
lesivo, pois esse pressuposto n? est_ na lei e nem se assenta em
razo?eis fundamentos111.
_ facultado a qualquer cidad? habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ao popular (Lei 4.717/65, art. 6a, _ 5a).
Abre-se aos mesmos cidad?s e tamb? ao Minist?io P?lico a
possibilidade de prosseguirem na ao, caso o autor origin?io
venha a dela desistir ou d_ causa _ sua extino (Lei 4.717/65, art.
92). Poder? ainda interpor recurso das decis?s proferidas contra o
autor popular (Lei 4.717/65, art. 19, _ 2 a). Nota-se, com isso, a
preocupao do legislador em que se leve at_ o fim a demanda
instaurada para a anulao ou a declarao de nulidade do ato
lesivo a um patrim?io que pertence a todos.
Com relao _ legitimao passiva, a Lei 4.717/65 determina,
em seu art. 6e, que a ao ser_ proposta contra a entidade
supostamente lesada em seu patrim?io e "contra as autoridades,
funcion?ios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por
omissas, tiverem dado oportunidade _ les?, e contra os benefici?ios
diretos do mesmo"112. O dispositivo _ rigoroso e sua redao
chega a ser redundante, no af_ de n? deixar de lado quem haja
contribu?o para a realizao do ato cuja nulidade ou anulao se
demanda. Anote-se, por?, que segundo tal
110 Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular, 1994, p. 109. Tamb?
assim a ementa trazida por Theot?io Negr?, C?igo de Processo Civil e legislao
processual em vigor, 29a edio, 1998, p. 735, nota Ic ao art. l s da Lei 4.717/65: "A
exig?cia da assist?cia para o relativamente incapaz, na ao popular, n? implica
restrio ao direito constitucional, nem contraria as disposies da Lei 4.717/65" (Boi.
AASP 1.597/180). Contra, Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172.
111 Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 172, citando inclusive ac?d? do publicado na
RJTJSP 84/148.
112 Conforme salienta a jurisprud?cia do Superior Tribunal de Justi?: "_ manifesta a
ilegitimidade passiva de pessoas que mesmo em sendo competentes n?
praticaram, autorizaram, aprovaram e nem ratificaram qualquer ato semelhante ?ueles
impugnados na ao popular" (STJ, DJU 11.11.1996, p. 43672, REsp 97610-MS, Rei.
Min. Humberto Gomes de Barros).
208

dispositivo, h_ litiscons?cio passivo necess?io de todas as pessoas


mencionadas, e se alguma n? estiver presente no feito, deve o juiz,
ao sane_-lo, ordenar a sua citao113.
Interessante _ a posio da entidade (pessoa jur?ica de direito
p?lico ou de direito privado) que tenha sofrido les? em seu
patrim?io em raz? do ato impugnado. Ser_ citada inicialmente
como r_ (art. 6Q, capuf), mas poder_ n? somente "abster-se de
contestar o pedido" como tamb? "atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure ?il ao interesse p?lico, a ju?o do respectivo
representante legal ou dirigente" (art. 6S, _ 3Q). Atendeu o legislador _
considerao de que, na mat?ia, sobreleva o interesse coletivo no
desfazimento do ato ileg?imo e na recomposio do patrim?io
p?lico por ele desfalcado. Seria pouco razo?el for?r a pessoa jur?ica
a permanecer solid?ia com a pr?ica de uma ilegalidade a ela mesma
danosa, se j_ convencidos dos erros os seus ?g?s, ou j_ substitu?os
os eventuais ocu-pantes de seus cargos por quem n? esteja de
acordo com as anteriores irregularidades114.

D. Decis?.
A senten? que julga procedente o pedido formulado em ao
popular pode ter natureza declarat?ia (na hip?ese de ato nulo) ou
constitutiva (quando o ato for anul?el), mas tamb? condenat?ia115.
Assim deixou expl?ito o art. 11 da Lei 4.717/65:

113 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Problemas da ao popular, in Revista de Direito


Administrativo, vol. 85, p. 397. Na jurisprud?cia: "No processo de ao popular, as
autoridades que contribu?am para o ato impugnado integram o processo, como
pessoas f?icas. Por isto, carece de efic?ia intimat?ia, a publicao que n? declina seus
respectivos nomes, limitando-se em chamar tais pessoas, pelo cargo que exercem ou
exerciam" (STJ, DJU 11.11.1996, p. 43672, REsp 97610-MS, Rei. Min. Humberto
Gomes de Barros).
114 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Problemas da ao popular, in Revista de Direito
Administrativo, vol. 85, p. 398.
115 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro
como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", in
Temas de Direito Processual, 1977, p. 120. Entendendo que a senten? de proced?cia
tem natureza desconstitutiva e condenat?ia, Alexandre de Moraes, ob. cit., P- 174;
Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 173; Jos_ Afonso da Silva, Ao popular
constitucional. Doutrina e processo, 1968, p. 108.
209

"A senten? que, julgando procedente a ao popular, decretar a


invalidacle do ato impugnado, condenar_ ao pagamento de perdas
e danos os respons?eis pela sua pr?ica e os benefici?ios dele,
ressalvada a ao regressiva contra os funcion?ios causadores do
dano, quando incorrerem em culpa". Ressalte-se que tal regra,
endere?da ao juiz, imp?-lhe proferir a condenao em perdas e
danos, ainda que o autor popular n? a tenha pedido: aqui se abre
exceo _ regra proibitiva do julgamento extra petitumll(>.
Relativamente _ imutabilidade do conte?o da senten?, e _
possibilidade de ajuizamento de nova ao tendo em vista os
mesmos fatos, a Lei 4.717/65 trouxe uma soluo inteligente e
pioneira, depois seguida em outros estatutos: "A senten? ter_
efic?ia de coisa julgada opon?el erga omnes, exceto no caso de
haver sido a ao julgada improcedente por defici?cia de prova;
neste caso, qualquer cidad? poder_ intentar outra ao com id?tico
fundamento, valendo-se de nova prova" (art. 18). O dispositivo
visa a evitar que haja conluio entre o autor e os eventuais
interessados na manuteno do ato ilegal ou lesivo: bastaria ao
autor mal-intencionado n? se utilizar dos elementos probat?ios
dispon?eis, para que se impedisse com o tr?sito em julgado da
senten? de improced?cia nova discuss? sobre a ilegalidade ou
lesividade do ato impugnado.
Em qualquer hip?ese, a senten? que julgar procedente o pedido
formulado em ao popular ter_ autoridade de coisa julgada
opon?el erga omnes. Caso contr?io, na hip?ese de ser considerado
improcedente, cumpre distinguir:
a) se o pedido for rejeitado por inexist?cia de fundamento para
anular o ato ou declar_-lo nulo, a senten? tamb? se revestir_ de
autoridade de coisa julgada opon?el contra todos.
b) se a rejeio do pedido se der apenas porque a prova da
ilegalidade ou lesividade _ deficiente, n? se atribuir_ _ regra
contida na senten? a autoridade de coisa julgada material. Neste
caso, qualquer cidad? inclusive o mesmo que

116 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", w Temas de Direito
Processual, 1977, p. 120. No mesmo sentido, Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 243.
270

intentara a primeira ao117 poder_ ajuizar outra ao, com


fundamento id?tico, valendo-se da produo de nova prova.
Como se extrai cia parte final do inciso LXXIII do art. 5_ do
Texto Constitucional, o autor popular, salvo comprovada m_-f_,
ficar_ "isento de custas judiciais e do ?us da sucumb?cia". Tal
previs? visa a incentivar a cidadania ativa e bem intencionada. Em
contrapartida, por?, a Lei 4.717/65 tratou de estabelecer uma
sano aos que agirem sem bom prop?ito: "a senten? que,
apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide
manifestamente temer?ia, condenar_ o autor ao pagamento do
d?uplo das custas" (Lei 4.717/65, art. 13).

5. Ao Civil P?lica
A. Origem. Generalidades.
Embora a Lei 4.717/65, que regulamentou a ao popular, possa
ser apontada como o primeiro diploma legislativo a instrumentalizar a tutela dos chamados "interesses difusos" no Brasil118, era necess?ia a criao de mecanismos mais eficientes e de
maior amplitude. A ao popular, quando de sua criao, tinha
?bito restrito a apenas alguns interesses metaindividuais ( v. g., a
salvaguarda do patrim?io p?lico lato sensu), n? abrangendo outros
que j_ come?vam a despertar ateno, como a proteo ao meio
ambiente ou aos interesses dos consumidores. Al? disso, a ao
popular tinha como ?ico legitimado o cidad?, que, em alguns casos,
poderia ficar desencorajado, ante a complexidade das quest?s, o
vulto das despesas e a for? pol?ica e econ?ica dos advers?ios 119.
Logo, era preciso
117 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interessesdifusos", in Temas de Direito
Processual, 1977, p. 123.
118 Vide, por todos, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro
como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos", in Temas de
Direito Processual, 1977, p. 123.
119 Neste sentido, a cr?ica de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos
interesses coletivos e difusos, in Temas de Direito Processual, Terceira S?ie, 1984, P203.
277

que se criasse um instituto mais abrangente em seu objeto e com


legitimao atribu?a a outras pessoas ou ?g?s.
No final dos anos 70, intensificaram-se os estudos a respeito da
tutela em ju?o dos interesses transindividuais120, resultando da_, j_
na d?ada de 80, a elaborao de anteprojetos de lei, visando _
criao de instrumentos mais eficazes para a tutela dos interesses
difusos ou coletivos121. Da aprovao de um desses anteprojetos
resultou a Lei 7.347, de 24.7.85, que criou a ao civil p?lica,
disciplinando a responsabilidade por danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor art?tico,
est?ico, hist?ico, tur?tico e paisag?tico.
Al? dos aspectos que ser? examinados em maior detalhe logo a
seguir, a Lei da ao civil p?lica trouxe importantes inovaes, que
inclu?am a extens? da legitimao ativa a v?ios ?g?s, pessoas,
entidades ou associaes (art. 5Q); a tutela cautelar (art. 42) e a
possibilidade de mandado liminar (art. 12); o inqu?ito civil,
destinado ? investigaes preliminares _ pro-positura da ao (arts.
8Q e 9Q); a instituio de um Fundo para o qual reverteriam, em
alguns casos, as indenizaes, com vistas _ reconstituio dos bens
lesados (arts. 13 e 20). Adotou-se, tamb?, a exemplo da ao
popular, o sistema da autoridade da coisa julgada erga omnes (art.
18).
Com a promulgao da Constituio de 1988, houve verdadeira
recepo qualificada122 da ao civil p?lica. De acordo com
120 Embora Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, C?igo de Processo Civil
comentado e legislao processual civil em vigor, 1999, p. 1503, atribuam a
primazia dos estudos sobre a tutela dos interesses difusos em ju?o a Waldemar
Mariz de Oliveira J?ior (PUC-SP, Tutela jurisdicional dos interesse coletivos, in
Estudos sobre o amanh_ Ano 2000, Caderno 2, 1978), deve-se ressaltar que,
anteriormente a isso, no ano de 1977, Jos_ Carlos Barbosa Moreira j_ havia publicado o
trabalho A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional
dos chamados "interesses difusos", in Temas de Direito Processual, pp. 110 a 123,
com ampla conceituar? e an?ise das esp?ies de interesse e da legitimao para a sua
defesa, trazendo v?ios subs?ios da doutrina estrangeira, sobretudo italiana.
121 Basicamente foram dois os anteprojetos. Como autores ou colaboradores destes,
podem ser citados, dentre outros, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe,
Waldemar Mariz de Oliveira J?ior, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Ant?io Augusto
Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar_ e Nelson Nery J?ior. Para uma an?ise da
autoria e tramitao dos anteprojetos, videHugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesse
difusos em ju?o, 1999, p?inas 83 a 86.
122 A express? _ de Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A ao civil p?lica e a
212

o art. 129, III, da Constituio de 1988, passou a ser funo


institucional do Minist?io P?lico "promover o inqu?ito civil e a ao
civil p?lica, para a proteo do patrim?io p?lico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Anote-se, por?,
que a legitimao conferida ao Minist?io P?lico para a propositura
da ao civil p?lica n? impede a de terceiros, conforme o disposto
em lei (CF, art. 129, _ ls): "A legitimao do Minist?io P?lico para
as aes civis p?licas previstas neste artigo n? impede a de
terceiros, nas mesmas hip?eses, segundo o disposto nesta
Constituio e na lei".
Posteriormente _ Constituio, v?ias outras leis dispuseram sobre
a ao civil p?lica para a tutela de direitos e interesses
transindividuais. Assim a Lei 7.853/89, cujo objeto _ a tutela
jurisdicional dos interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de defici?cia; tamb? a Lei 7.913/89, que disp? sobre a ao
civil p?lica de responsabilidade por danos causados aos investidores
no mercado de valores mobili?ios, considerada o primeiro diploma
a tutelar de forma coletiva os direitos individuais homog?eos,
embora n? tivesse utilizada esta denominao; e a Lei 8.069/90
(Estatuto da Crian? e do Adolescente), que em seus arts. 208 a 224,
regulamenta a proteo judicial dos interesses individuais, difusos e
coletivos assegurados ? crian?s e aos adolescentes.
Com o advento da Lei 8.078/90 (C?igo de Defesa do Consumidor
CDC), o instituto da ao civil p?lica ganhou ainda maior
amplitude. O CDC, com efeito, formalizou a criao de uma nova
categoria de interesses tutel?eis pela via da ao civil p?lica: os
individuais homog?eos (art. 81, par?rafo ?ico, III); al? disso,
acrescentou _ Lei da Ao Civil P?lica regra que estendeu _ tutela
dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
cab?el, os dispositivos do CDC concernentes _ defesa dos
consumidores em ju?o123. De outra parte, considerou aplic?eis _
defesa do consumidor as normas da Lei da Ao Civil P?lica, no
que compat?el (Lei 8.078/90, art. 90).
programao da TV, in Revista de Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 49. 123 O
art. 117 do CDC (Lei 8.078/90) determinou o acr?cimo, _ Lei 7.347/85, de
dispositivo com o seguinte teor: "Art. 21. Aplicam-se _ defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, no que for cab?el, os dispositivos do T?ulo III da lei
que instituiu o C?igo de Defesa do Consumidor."

213

Buscou-se, assim, uma harm?ica integrao entre as duas leis, de


modo a complementarem-se reciprocamente124.

B. Objeto.
A ao civil p?lica precedeu _ Constituio de 1988, mas nela
mereceu assento. N? veio tratada, no entanto, como as demais
aes constitucionais, nos in?eros incisos do art. 5 Q dedicados ?
garantias dos direitos. Ao contr?io, mereceu refer?cia, apenas, no
cap?ulo e seo dedicados ao Minist?io P?lico. N? obstante isto, _
poss?el colher no texto constitucional a ess?cia de seu objeto, assim
como alguns delineamentos relevantes.
Segundo o texto do art. 129 da Constituio de 1988, a ao
civil p?lica destina-se _ proteo do patrim?io p?lico125 e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e co-letivos.
Foram usados como exemplos de interesses tutel?eis a proteo
ambiental e a do patrim?io p?lico e social 126, mas, como disp? a
pr?ria redao do inciso, outros interesses do mesmo g?ero (difuso
ou coietivo) podem ser amparados pela via da ao civil p?lica.
Ali?, o projeto que deu origem _ Lei 7.347/85 j_ dispunha em
igual sentido, mas foi vetado, nessa parte, pelo Presidente da
Rep?lica. Tal veto, no entanto, perdeu

124 V. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em ju?o, 1999, p. 91.
125 Ap? vig?cia da CF/88 foi ampliada a legitimidade ativa do Minist?io P?lico para
propor ao civil p?lica, especialmente, na defesa dos interesses coletivos, presentes
cm tal concepo de modo inequ?oco, o de se zelar pela integridade do patrim?io
estatal. Desse modo, tem o MP legitimidade ativa para promover ao civil p?lica
com a pretens? de exigir a devoluo de remunerao a maior recebida por VicePrefeito, conforme decis? de Tribunal de Contas. (STJ, DJU 30.8.99, p. 38, REsp
190.886-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado). "O MP _ parte leg?ima para propor ao civil
p?lica contendo pretens? do er?io p?lico ser ressarcido por danos sofridos pela
malversao de verbas destinadas a atendimento de necessidades da sociedade" (STJ,
DJU 16.3-98, p. 20, REsp 132107-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado).
126 Ainda sob o enfoque do patrim?io p?lico e social, decidiu o STJ: "Tem o
Minist?io P?lico legitimidade para propor ao civil p?lica em defesa do patrim?io
p?lico e social visando _ verificao da situao do Sistema ?ico de Sa?e e sua
operacionalizao" (STJ, DJU 4.5.98, p. 84, REsp 124.236-MA, Rei. Min. Garcia Vieira).

214

a raz? de ser com a promulgao da Carta de 1988. E o C?igo de


Defesa do Consumidor expressamente introduziu o inciso IV ao art.
l2 da Lei 7.347/85, para incluir como objeto da referida ao
qualquer outro interesse difuso ou coietivo12''. E, embora n? tivessem
merecido refer?cia expressa no texto constitucional, tamb? os
interesses individuais homog?eos 12^, por for? do C?igo de Defesa
do Consumidor, foram considerados dignos de proteo pela via da
ao civil p?lica ou coletiva129.
Outra ampliao do objeto da ao civil p?lica ocorreu com o
advento da Lei 8.625/93, a Lei Org?ica Nacional do Minist?io
Publico, que em seu art. 25, IV, b, disp? ser a ao civil p?lica o
instrumento id?eo _ anulao ou _ declarao de nulidade de atos
lesivos _ moralidade administrativa^_ relativamente aos entes que
menciona. _ semelhan? da ao popular (CF, art. 5_, LXXIII),
tamb? a ao civil p?lica se presta a expurgar

127 O art. V da Lei 7.347/85 ficou com a seguinte redao: "Regem-se pelas
disposies dessa lei, sem preju?o da ao popular, as aes de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao
consumidor; III a bens c direitos de valor art?tico, est?ico, hist?ico, tur?tico e
paisag?tico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coietivo". Posteriormente a
Lei 8.884/94 acrescentou o inciso V: "por infrao da ordem econ?ica", que teve
sua redao alterada pelo art. 5a da Medida Provis?ia 1.965-9, de 9.12.99, passando
a constar "por infrao da ordem econ?ica e da economia popular".
128 O pr?rio STF j_ considerou os interesses individuais homog?eos como
interesses coletivos lato sensu, refutando a poss?el inconstitucionalidade da extens? dada
pelo C?igo de Defesa do Consumidor ao instituto da ao civil p?lica que
passou a abranger os interesses individuais homog?eos (Inf.STF 61/1, RE 163.231SP, Rei. Min. Maur?io Corr?, julgado em 26.2.97).
129 Sobre a diferen? conceituai entre ao civil p?lica e ao coletiva, observa
Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., pp. 51 e 52, que, sem melhor t?nica, a Lei da ao
civil p?lica usou esta express? para se referir _ ao proposta por diversos colegitimados ativos, entre os quais o Minist?io P?lico. No entanto, assevera ter disposto
de maneira mais acertada o C?igo de Defesa do Consumidor, ao preferir a
denominao ao coletiva, da qual o Minist?io P?lico _ apenas um dos
legitimados. Conclui dizendo que se uma ao versando a defesa de interesses
difusos, coletivos ou individuais homog?eos est_ sendo promovida pelo MP, o mais
correto, sob o aspecto puramente doutrin?io _ cham_-la de ao civil p?lica; se
proposta por qualquer outro co-legitimado, de ao coletiva.
130 O Minist?io P?lico _ legitimado a propor ao civil p?lica, visando _
decretao de nulidade de concurso p?lico que afrontou os princ?ios de acessibilidade, legalidade e moralidade (STJ, DJU 9.11.98, p. 55, REsp 180.350-SP, Rei.
Min. Garcia Vieira).
215

do ordenamento os atos administrativamente imorais, ainda que em


conformidade com a lei.
Os direitos difusos caracterizam-se, sob o aspecto subjetivo, por
serem titularizados por uma pluralidade indeterminada (e
praticamente indetermin?el) de pessoas, que n? comporta
decomposio num feixe de interesses individuais. E seus sujeitos
n? se ligam por um v?culo jur?ico definido; antes, o liame _ f?ico.
J_ sob o ?gulo objetivo, existe, por assim dizer, uma comunh?
indivis?el de que participam todos os poss?eis interessados, sem
que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a "quota" de
um e onde come? a de outro 131. Por isso mes^io, instaura-se entre
os destinos dos interessados t? firme uni?, que a satisfao de um
s_ implica de modo necess?io a satisfao de todos; e,
reciprocamente, a les? de um s_ constitui ipso facto, les? da inteira
coletividade132. Um exemplo t?ico _ o direito ao meio ambiente133
ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Veja-se, v.g.\ o interesse
na preservao da flora ou da fauna de determinada regi? se faz
sentir de maneira uniforme em relao _ totalidade dos cotitulares. O mesmo se d_ no tocante _ proteo do patrim?io
cultural, hist?ico e art?tico (CF, art. 216). Na mesma categoria se
inclui o interesse de se defender de programas ou programaes de
r?io ou televis? que contrariem ou desrespeitem valores ?icos e
sociais da pessoa e da fam?ia (CF, art. 221, IV) 134.
131 O Superior Tribunal de Justi? j_ decidiu que "n? se configura como integrando a
categoria dos direitos difusos merecedores de proteo o fato de empresa de ?ibus
emitir vale transporte com pr?ia identificao de validade. O ordenamento jur?ico
concebe os interesses difusos como sendo aqueles formados por elementos axiol?icos
cuja titularidade excede _ esfera meramente individual do ser humano, por
pertencerem a todos que convivem em ambiente social. Os direitos difusos se
caracterizam pela impossibilidade de sua fragmentao, isto _, de alcan?rem, um
indiv?uo" (STJ, DJU 15.6.98, p. 15, REsp 91604-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado).
132 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou
difusos, in Temas de Direito Processual, 3a S?ie, 1984, p. 195.
133 Entendido em sentido amplo, a abranger, por exemplo, o meio ambiente
sonoro: "O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover ao civil p?lica
contra empresa poluidora do ambiente, emissora de ru?os acima dos n?eis
permitidos" (STJ, DJU 3.2.97, p. 732, RESP 97684/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de
Aguiar).
134 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Ao civil p?lica e programao da TV, in Revista de
Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 48.

216

Para os efeitos das relaes de consumo (dom?io onde se


originam direitos difusos, como por exemplo, o de n? ser afetado
por publicidade enganosa ou abusiva), a Lei 8.078/90 conceituou
os interesses ou direitos difusos como "os transin-dividuais, de
natureza indivis?el, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunst?cias de fato" (art. 81, par?rafo ?ico, !). Tal
conceito, no entanto, em virtude de sua amplitude, comporta
utilizao al? das fronteiras do C?igo de Defesa do Consumidor,
sendo v?ido tamb? para os demais direitos ou interesses difusos.
J_ os interesses coletivos, igualmente abrigados no art. 129, III
da Constituio, v? conceituados no C?igo de Defesa do
Consumidor com a seguinte dico: "interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste C?igo, os transindividuais de natureza indivis?el de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr?ia por
uma relao jur?ica base" (art. 81, par?rafo ?ico, II)135. Assim como
os difusos, os interesses coletivos em sua acepo estrita tamb? s?
indivis?eis relativamente a seu ob-jeto; mas a diferen? em relao
?ueles _ que se est_ diante de uma pluralidade determinada ou
determin?el de pessoas, todas ligadas em virtude da mesma relao
jur?ica b?ica. Exemplifique-se com o aumento ilegal de prestaes
de um cons?cio. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade do
aumento _ compartilhado p?os integrantes do grupo de forma
indivis?el e n? quantific?el: a ilegalidade do aumento n? ser_ maior
para quem tenha mais cotas, mas ser_ igual para todos 136. Ou ainda o
interesse de alunos (e seus respectivos
135 Como bem assinala Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Ao civil p?lica e programao da TV, in Revista de Direito Administrativo vol. 201, 1995, p. 49, "no texto do
art. 81, incisos II e III, da Lei 8.078, ambas as definies a de interesses difusos
e a de interesses coletivos v? assinaladas por uma cl?sula aparentemente restritiva:
'para efeitos deste C?igo'. Isto n? deve impressionar o int?prete. As express?s de que
estamos tratando constituem hoje moeda corrente na linguagem jur?ica brasileira:
figuram at_ na pr?ria Constituio (art. 129, III, fine); e tudo aconselha que se
leiam sempre nas mesmas acepes, para evitar in?eis e nocivos mal-entendidos".
136 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p?inas 41 e 42. Logo em seguida, o mesmo autor
completa: "entretanto, _ divis?el a pretens? de repetio do que se pagou ilegalmente
a mais; tendo havido pagamentos, os preju?os ser? individualiz?eis (interesses
individuais homog?eos)".

217

pais) matriculados em determinado estabelecimento de ensino,


relativamente _ ilegalidade na cobran? de mensalidades escolares137.
Com o advento do C?igo de Defesa do Consumidor foi criada
uma nova categoria de interesses coletivos lato sensu: os interesses
individuais homog?eos. O art. 81, par?rafo ?ico, III, do referido
diploma legal definiu-os como "os decorrentes de origem comum".
Apesar da conceituao sucinta, tem-se usado uma interpretao
sistem?ica das outras formas de defesa coletiva para melhor
explicitar o significado da inovao138.
Ao contr?io dos interesses difusos e coletivos ("transindivi-duais
de natureza indivis?el"), o objeto dos interesses individuais
homog?eos _ divis?el 1^, pois o dano ou a responsabilidade se
caracterizam por sua extens? vari?el e atribu?el a cada um dos
interessados. A origem de tais danos, no entanto, decorre de
circunst?cias f?icas comuns no que tem certo ponto de contato
com os difusos. Mas, diversamente destes, e a exemplo do que
ocorre com os interesses coletivos, os titulares s? determinados, ou
ao menos determin?eis.
Trata-se de interesses refer?eis individualmente aos v?ios
membros da coletividade atingida. Havendo divisibilidade relativamente ao objeto de tais interesses, n? fica exclu?a apriori a
eventualidade de desembocar o processo na vit?ia de um ou de
alguns e, simultaneamente, na derrota de outro ou de outros. "O
fen?eno adquire, entretanto, dimens? social 140 em
137 "Mensalidades escolares. O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover ao
civil p?lica onde se discute acerca da defesa dos interesses coletivos de pais e alunos
de estabelecimento de ensino, conforme pac?ica jurisprud?cia desta Corte" (STJ,
DJU 16.11.98, p. 95, REsp 120143-MG, Rei. Min. C?ar Asfor Rocha).
138 Jos_ dos Santos Carvalho Filho, Ao civil p?lica Coment?ios por artigo,
1999, p. 30, chega mesmo a sustentar que "a conceituao legal n? _ dif?il
perceber _ de uma imprecis? a toda prova. A uma porque o adjetivo 'homog?eos'
s_ indica que o fato gerador _ ?ico, j_ que a dimens? qualitativa ou quantitativa do
direito pode variar em raz? do indiv?uo. Depois, o que a lei denominou de 'origem
comum' significa que o mesmo fato deu origem a v?ios direitos; ora n? se tem como
negar que os direitos coletivos e difusos tamb? t? sua fonte em origem comum...".
139 Os direitos individuais homog?eos s? identific?eis e divis?eis, titulariz?eis e
quantific?eis (STJ, DJU 3.5.99, p. 101, REsp 175.888-PR, Rei. Min. Dem?rito
Reinaldo).
140 H_ certos direitos e interesses individuais homog?eos que, quando visualizados em
seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a
218

raz? do grande n?ero de interessados e cias graves repercuss?s na


comunidade; numa palavra: do 'impacto de massa'. Motivos de
ordem pr?ica, ademais, tornam invi?el, inconveniente ou, quando
menos, escassamente compensadora, pouco significativa nos
resultados, a utilizao em separado dos instrumentos comuns de
proteo jur?ica, no tocante a cada uma das 'parcelas',
consideradas como tais"141.
Como exemplo de interesses individuais homog?eos, podem ser
citados os dos compradores de ve?ulos produzidos com o mesmo
defeito em s?ie com vistas ao ressarcimento. Sem d?ida, h_ uma
relao jur?ica comum subjacente entre os consumidores, mas o que
os liga no preju?o sofrido n? _ a relao jur?ica em si (como
ocorre quando se trata de interesses coletivos), mas antes o fato de
que compraram carros do mesmo lote produzido com o defeito em
s?ie142 (a "origem comum" a que se refere o inciso III do par?rafo
?ico do art. 81).
Na via da ao civil p?lica ou coletiva, pode o autor pleitear a
condenao do r? _ prestao pecuni?ia, ou _ obrigao de fazer
ou n? fazer alguma coisa (Lei 7.347/85, art. 3 a). A alternatividade
que o dispositivo enseja n? impede a cumulao, numa mesma
ao, dos pedidos de prestar ou n? algum fato e de indenizar em
certa quantia em dinheiro1 3.
Relevant?simo instrumento para viabilizar as aes civis pblicas _ o inqu?ito civil144, instaurado exclusivamente pelo Minist?io P?lico (Lei 7.347/85, art. 8a, _ 1Q). Nesta sede, o ?g? do
Minist?io P?lico recolher_ elementos de convico para a
propositura da ao civil p?lica. E, para tanto, est_ autorizado

soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses sociais,


sendo cab?el sua proteo pela ao civil p?lica (STJ, DJU P.2.99, p. 221, REsp
95347-SE, Rei. Min. Edson Vidigal).
141 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdicional dos interesses difusos, Temas de
Direito Processual 3a S?ie, 1984, p. 196.
142 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p?inas 42 e 43.
143 No sentido do texto, Jos_ dos Santos Carvalho Filho, Ao civil p?lica
Coment?ios por artigo, 1999, p. 60. Contra, ac?d? do Superior Tribunal de Justi?: "A
ao civil p?lica n? pode ter por objeto a condenao cumulativa em dinheiro e
cumprimento de obrigao de fazer ou n? fazer. Se o legislador ordin?io disse ou
estabeleceu ele a alternativa" (STJ, DJU 21.6.99, p. 76, REsp 94298-RS, Rei. Min. Garcia
Vieira).
144 Para uni estudo aprofundado acerca do tema, vide Hugo Nigro Mazzilli, O
inqu?ito civil, 1999.
279

a promover dilig?cias, requisitar informaes, documentos, exames,


per?ias, expedir notificaes, tomar depoimentos etc.
O sucesso institucional da ao civil p?lica na tutela dos
interesses metaindividuais tem for?do a fronteira tradicional que
separa a funo judicial do espa? reservado _ atuao pr?ria do
Poder Executivo145. Sobretudo no tocante ? condenaes em
obrigao de fazer, a jurisprud?cia predominante tem resguardado,
como discricion?ia, a compet?cia da Administrao P?lica para
eleger, por seus pr?rios crit?ios de conveni?cia e oportunidade, as
obras priorit?ias a serem realizadas e as necessidades a serem
atendidas146. Deve-se apenas

145 Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., p. 71, procura estabelecer a distino
entre a inger?cia gen?ica na Administrao P?lica, que, a seu ver, leva _
impossibilidade jur?ica do pedido, e a hip?ese de pedido preordenado a determinada
situao concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origina a
violao a interesses coletivos ou difusos hip?ese essa em que o pedido se revela
juridicamente poss?el.
146 Neste sentido, vejam-se dois pronunciamentos do STJ: "Impossibilidade de o
juiz substituir a Administrao P?lica determinando que obras de infra-estrutura
sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfa? construes
j_ realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. Ao
Poder Executivo cabe a conveni?cia e a oportunidade de realizar atos f?icos de
administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judici?io n? pode, sob
o argumento de que est_ protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes
sejam consumadas. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil p?lica n? t?
for? de quebrar a harmonia e independ?cia dos Poderes. O controle dos atos
administrativos pelo Poder Judici?io est_ vinculado a perseguir a atuao do agente
p?lico em campo de obedi?cia aos princ?ios da legalidade, da moralidade, da
efici?cia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do
m?ito. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende
de dotaes or?mentarias pr?ias e do programa de prioridades estabelecidos pelo
governante. N? cabe ao Poder Judici?io, portanto, determinar as obras que deve
edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente" (STJ, DJU 21.9-98, p. 70,
REsp 169876-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado). E tamb? este outro: O MP do Estado de
Goi?, com base nas Constituies Federal e Estadual e no art. 4_ do Estatuto da
Crian? e do Adolescente, ajuizou ao civil p?lica para compelir o Governo estadual
a construir um centro de recuperao e triagem, em face de prioridade genericamente
estabelecida. O TJ-GO em apelao, decretou a car?cia da ao por impossibilidade
jur?ica. (...) "no caso dos autos as normas invocadas n? estabelecem, de modo
concreto, a obrigao do Executivo de construir, no momento, o centro. Assim,
haveria uma intromiss? ind?ita do Poder Judici?io no Executivo, ?ico em condies
de escolher o momento oportuno e conveniente para a execuo da obra reclamada"
(STJ, DJU 20.5.96, p. 16745, RESP 63128/GO, Rei. Min. Adhemar Maciel).
220

ter em linha de conta que, em relao ? utilidades, bens e valores


que foram eleitos pelo constituinte como merecedores de atuao
preferencial, o ju?o pol?ico j_ se exauriu e ao agente p?lico cabe
promov_-los.

C. Partes.

Sobre a legitimao ativa147 para a ao civil p?lica o art. 5a da


Lei 7.347/85 disp?: "A ao principal e a cautelar poder? ser
propostas pelo Minist?io P?lico, pela Uni?, p?os Estados e
Munic?ios. Poder? tamb? ser propostas por autarquia, empresa
p?lica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao
que: I esteja constitu?a a pelo menos um ano, nos termos da lei
civil; II inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao
meio ambiente, ao consumidor, _ ordem econ?ica, _ livre
concorr?cia, ou ao patrim?io art?tico, est?ico, hist?ico, tur?tico ou
paisag?tico". A estes legitimados, a Lei 8.078/90 (C?igo de Defesa
do Consumidor) acrescentou "as entidades e ?g?s da administrao
p?lica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jur?ica,
especificamente destinados _ defesa dos interesses e direitos
protegidos por este C?igo" (art. 82, III).
A legitimao ativa para a ao civil p?lica ou coletiva _
concorrente, aut?oma e disjuntiva. Vale dizer: cada um dos
legitimados pode propor a ao isoladamente ou se litisconsorciando facultativamente aos demais. Neste ponto, a Constituio
Federal, a despeito de enquadrar a ao civil p?lica como funo
institucional do Minist?io P?lico (art. 129, III), n? conferiu a este a
exclusividade em sua promoo (CF, art. 129, _ 1B), no que andou
bem, dando ?fase _ amplitude do acesso _ Justi?1*.
147 Para um estudo aprofundado ainda que anterior _ Lei 7.347/85, mas de
grande valia das diversas formas e possibilidades de legitimao para a defesa de
interesses difusos e coletivo, vide Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Tutela jurisdi-cional
dos interesses coletivos ou difusos, in Temas de Direito Processual, Terceira S?ie,
1984, p?inas 198 a 206.
148 V. Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., pp.153-60. Para um estudo aprofundado sobre a
legitimao para as aes coletivas, sobretudo em vista do princ?io da'acessibilidade
na vertente do acesso _ Justi?, v. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso _ justi?:
juizados especiais c?eis e ao civil p?lica, 1999.
221

As associaes149 que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteo aos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais homog?eos, poder? ser dispensadas pelo juiz do
requisito da pr_-constituio h_ pelo menos um ano. Para isso deve
ficar caracterizado um manifesto interesse social em que a
associao atue em ju?o, evidenciando-se pelas dimens?s ou
caracter?ticas do dano, ou pela relev?cia do bem jur?ico a ser
protegido (Lei 7.347/85, art. 5Q, _ 42; Lei 8.078/90, art. 82, _ l2). H_
precedente reconhecendo legitimao a partido poltico1^0, tese que
pode ser confrontada com o fato de que o legislador, inclusive o
constituinte, quando quis atribuir tal capacidade aos partidos, o fez
expressamente, em dispositivo destacado das associaes, entidades
de classe e sindicatos (e.g., Cf, art. 5, LXX).
O Minist?io P?lico, instituio essencial _ justi? (art. 127) e que
tem por funo, constitucionalmente atribu?a, a promoo de ao
civil p?lica (art. 129, III), tem sido, historicamente, o principal
sujeito ativo deste rem?io constitucional, tendo figurado como autor
mais vezes do que todos os demais legitimados somados151. E,
quando n? seja parte, deve funcionar como fiscal da lei (Lei
7.347/85, art. 5a, _ 1Q). Prev_ a lei, ainda, a possibilidade de
litiscons?cio facultativo entre os Minist?ios P?licos da Uni?, do
Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses
transindividuais (Lei 7.347/85, art. 5a, _ 52).
A legitimao do Minist?io P?lico para a tutela de direitos
coletivos e difusos _ ampla e tem base constitucional, na dico

expressa do art. 129, III. O dispositivo da Constituio, todavia, n?


inclui expressamente entre suas funes institucionais a proteo
dos direitos individuais homog?eos, categoria que s_ veio a ser
reconhecida com autonomia conceituai ap? a edio do C?igo de
Defesa do Consumidor (arts. 91 a 100). O CDC atribuiu ao
Minist?io P?lico tal poder152, assim como o fazem a Lei Org?ica
Nacional do Minist?io P?lico (Lei 8.625/93)153 e a Lei Org?ica do
Minist?io P?lico da Uni? (Lei Complementar 75/93).154
Cabe, neste passo, reavivar a distino entre os diferentes
interesses e direitos pass?eis de tutela coletiva. Os interesses e
direitos difusos e coletivos t? como caracter?ticas comuns a
transindividualidade e a indivisibilidade, de modo que a satisfao
ou a les? de um s_ integrante da coletividade que o titulariza
repercute sobre todos os demais. N? assim, por?, os interesses ou
direitos individuais homog?eos, que, por definio legal t? origem
comum, mas recaem na categoria dos direitos subjetivos
tradicionais, pois s? divis?eis quanto ao seu objeto e pass?eis de
fruio individual. Vale dizer: cada titular pode ingressar com ao
pr?ria. A tutela coletiva, em tal hip?ese, pode ser uma conveni?cia,
mas n? resulta de uma necessidade t?nica.
A distino _ relevante e dela resultam mais complexidades do
que se poderia supor a um primeiro lance de vista. Autores h_, por
exemplo, que questionam a mera possibilidade de a lei
infraconstitucional outorgar ao Minist?io P?lico uma atribuio que
n? lhe foi dada pela Constituio quando disp? acerca

149 Conforme bem observa Kazuo Watanabe in C?igo brasileiro de defesa do


consumidor, 1998, p. 643, a alus? ? "associaes" _ abrangente de sindicatos,
cooperativas e todas as demais formas de associativismo (CF, art. 174, _ 2Q), desde que
os requisitos preestabelecidos na lei sejam devidamente preenchidos.
150 Foi o que j_ decidiu o Tribunal de Justi? do Estado do Rio de Janeiro: "Ao
Civil P?lica proposta por partido pol?ico objetivando defender os cidad?s de Barra
Mansa do aumento insuport?el do IPTU. Legitimidade do partido pol?ico para a
propositura da ao. Sendo os partidos pol?icos uma associao, t? legitimidade n?
s_ para defender a Constituio Federal como tamb? a coleti-vidade (Lei 9.096/95;
Lei 7347/85 e C?igo de Defesa do Consumidor)" (TJ-RJ, Apelao C?el nQ
1998.001.9932, j. em 17.11.98, Rei. D?. Humberto Perri).
151 Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso _ justi?: juizados especiais c?eis e ao civil
p?lica, 1999, p. 185, bem demonstra a assertiva, dando not?ia de que cerca de 61%
das aes civis p?licas ajuizadas na comarca do Rio de Janeiro, entre os anos de
1987 e 1996, tiveram como parte autora o Minist?io P?lico.

152 De fato, o C?igo prev_ que para a defesa dos interesses e direitos difusos,
coletivos e individuais homog?eos dos consumidores e das v?imas, s? legitimados
concorrentes, dentre outros, o Minist?io P?lico (art. 82, I).
153 O referido diploma, em seu art. 25, IV, a, fine, atribuiu ao Parquet a funo de
promover o inqu?ito civil e a ao civil p?lica para a proteo, preveno e
reparao dos danos causados aos interesses "difusos, coletivos e individuais
indispon?eis e homog?eos".
154 Tal Lei, em seu art. 6Q, VII, d, com redao similar _ da lei org?ica nacional,
tamb? previu a tutela pelo MP de "outros interesses individuais indispon?eis,
homog?eos, sociais, difusos e coletivos"; e, no inciso XII do mesmo art. 6Q, disp? (sem
qualquer restrio quanto _ indisponibilidade) competir ao Minist?io P?lico da Uni?
"propor ao civil coletiva para defesa de interesses individuais homog?eos".

222

223

do tema1'5-'. Por?, mesmo os doutrinadores que t? uma perspectiva


de ampliao do papel do Minist?io P?lico, ao defenderem a
legitimidade da defesa dos direitos individuais homog?eos,
concedem que deve haver uma compatibilizao entre os poderes
atribu?os pela legislao e sua destinao institucional156. Nesta
linha de racioc?io, que se afigura acertada, a atuao do Minist?io
P?lico no ?bito dos direitos individuais homog?eos, somente seria
cab?el, nos termos do art. 127 da Constituio, "na defesa da ordem
jur?ica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indispon?eis". A jurisprud?cia tem consagrado este ponto de
vista157.
_ luz de tal premissa, tem-se que a leitura da legislao
infraconstitucional, sob o filtro da norma constitucional, conduz a
tr? hip?eses de atuao leg?ima do Minist?io P?lico na tutela dos
direitos individuais homog?eos, a saber:
a) quando os direitos forem indispon?eis158;

155 V. Nelson Nascimento Diz, Apontamentos sobre a legitimao das entidades


associativas para apropositura de aes coletivas em defesa de direitos individuais
homog?eos de consumidores, in Revista Forense, no prelo.
156 V. Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit. p. 77; Jos_ Marcelo Menezes Vigilar, Tutela
jurisdicional coletiva, 1998, p. 149.
157 Este tem sido o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justi?:
"Ao civil p?lica. Direitos individuais dispon?eis. Cobran? ilegal de juros e
correo monet?ia. Compra e venda de im?eis. Legitimidade do Minist?io P?lico. A
legitimidade do MP _ para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para
patrocinar direitos individuais privados e dispon?eis" (STJ, DJU 4.5.98, p. 88, REsp
141.491-SC, Rei. Min. Garcia Vieira); "O Minist?io P?lico Federal n? possui
legitimidade para propor ao civil p?lica visando ao pagamento de correo
monet?ia de vencimentos de servidores p?licos. Tratando-se de direitos individuais
dispon?eis, os titulares podem deles dispor" (STJ, DJU 18.12.98, p. 374, REsp 144.030GO, Rei. Min. Gilson Dipp); O Minist?io P?lico Federal n? possui legitimidade para
propor ao civil p?lica visando _ manuteno de aposentadorias e pens?s de
servidores p?licos, pois trata-se de direitos individuais dispon?eis (STJ, DJU 7.12.98,
p. 93, REsp 143.215-PB, Rei. Min. Gilson Dipp); "A legitimidade do Minist?io P?lico _
para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para patrocinar direitos
individuais privados e dispon?eis. O Minist?io P?lico n? tem legitimidade para
promover a ao civil p?lica na defesa de contribuintes do IPTU" (STJ, DJU 10.8.98,
p. 37, REsp 168.415-SP, Rei. Min. Garcia Vieira).
158 A prop?ito, veja-se, por todos, Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit. p. 103:
"Entretanto, somente se pode admitir tal legitimidade se os interesses individuais
homog?eos se qualificarem como indispon?eis, porque, como j_ visto, a Constituio
deixou claro que a tutela do Minist?io P?lico deve ser dirigida a interesses
224

b) quando houver interesse social relevante envolvido;


c) quando houver relev?cia social na tutela coletiva.
Os interesses e direitos individuais homog?eos, por suas
caracter?ticas de divisibilidade e individualizao do titular, normalmente ser? dispon?eis1^9 e, pois, insuscet?eis de tutela pelo
Minist?io P?lico. Mas _ poss?el conceber algumas hip?eses de
legitimao da instituio, assim como de cabimento de ao civil
p?lica, em quest?s que envolvam, e.g., direitos trabalhistas ou
proteo de menores, dom?ios que, embora privados, s?
frequentemente regidos por normas de ordem p?lica e interesses
que transcendem aos das partes envolvidas. A jurisprud?cia na
mat?ia, todavia, tem sido restritiva. O Superior Tribunal de Justi?,
por exemplo, negou legitimao ao Minist?io P?lico, e o pr?rio
cabimento de ao civil p?lica, para veicular pretens? de
indenizao no interesse de pessoas contaminadas pelo v?us HIV
em transfus?s sangu?eas.
A segunda hip?ese _ a da exist?cia de interesse social relevante.
Em temas de sa?e, educao, seguran?, dentre outros, muitas vezes
a repercuss? do precedente vai muito al? dos interesses das pessoas
diretamente afetadas, havendo interesse p?lico em firmar-se
orientao em determinado sentido. Em algumas situaes, o titular
do direito material n? _ a

sociais e individuais indispon?eis (art. 127). (...) Desse modo, n? h_, em nosso
entender, como ampliar essa interpretao, a ?ica, na verdade que se compatibiliza
com o texto constitucional. Se o Minist?io P?lico atuar em defesa de interesses
individuais homog?eos dispon?eis, estar_ agindo em desconformidade com o
quadro normativo vigente e, como a atuao est_ fora de suas atribuies, ser_ ela
inconstitucional".
159 Sobre a caracterizao da indisponibilidade, escreveu Jos_ dos Santos Carvalho
Filho, ob. cit., pp. 103-4: "Em consequ?cia, s_ ser_ indispon?el o direito quando: 1) o
titular n? puder decidir, por si s_, se deve ou n? adotar as provid?cias necess?ias
para sua defesa, e isso porque, queira ou n?, haver_ outra pessoa ou ?g? a quem a
ordem jur?ica confere legitimao para faz_-lo; 2) tiver qualificao de
transindividual, porque, sendo indivis?el, n? h_ como identificar a dimens? jur?ica
parcial pertencente a cada integrante do grupo, tornando-se, pois, irrelevante a
vontade individual". Sob outro enfoque, relativamente _ indisponibilidade absoluta e
relativa, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 68.
160 DJU de 18.10.99, p. 215, Resp 220.256-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado, onde tamb? se
averbou: "Os interesses e direitos individuais homog?eos somente poder? ser
tutelados na via da ao coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na
condio de consumidores."
225

pessoa mais adequada para enfrentar o peso de advers?ios mais


instru?os, mais estruturados e com maior poderio econmico161. Por
tal fundamento, t? sido admitidas aes ajuizadas pelo Minist?io
P?lico com vistas a buscar a reparao de danos causados _ sa?e de
trabalhadores submetidos a condies insalubres162; ou a proteo
do direito ao sal?io m?imo de servidores p?licos163; tamb? assim, a
pleitear nulidade de cl?sulas que estipulem correo monet?ia
abusiva em contratos de ades? para a aquisio de im?eis
financiados , ou juros ilegais em contratos de consumo em geral 165;
e, em id?tico sentido, de reajustes das prestaes de planos de
sa?e166. O

161 Neste sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p. 59.
162 "O Minist?io P?lico tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil p?lica em defesa
de direitos individuais homog?eos, desde que esteja configurado interesse social
relevante. A situao dos trabalhadores submetidos a condies insalubres,
acarretando danos _ sa?e, configura direito individual homog?eo revestido de
interesse social relevante a justificar o ajuizamento da ao civil p?lica pelo
Minist?io P?lico" (STJ, DJU 16.12.96, p. 50864, RESP 58682/MG, Rei. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito).
163 "H_ certos direitos e interesses individuais homog?eos que, quando visualizados
em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a
soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses sociais, sendo
cab?el sua proteo pela ao civil p?lica. _ o Minist?io P?lico ente legitimado a
postular, via ao civil p?lica, a proteo do direito ao sal?io m?imo dos servidores
municipais, tendo em vista sua relev?cia social, o n?ero de pessoas que envolvem a
economia processual" (STJ, DJU 1Q.2.99, p. 221, REsp 95347-SE, Rei. Min. Edson
Vidigal).
164 "O Minist?io P?lico tem legitimidade para promover ao coletiva em defesa de
interesses individuais homog?eos quando existente interesse social compat?el com a
finalidade da instituio. Nulidade de cl?sulas constantes de contratos de ades?
sobre correo monet?ia de prestaes para a aquisio de im?eis, que seriam
contr?ias _ legislao em vigor. Art. 81, par?rafo ?ico III e art. 82, I, da Lei na
8.078/90 (C?igo de Defesa do Consumidor)" (STJ, DJU 23.8.99, p. 129, REsp 168.859RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar).
165 "O Minist?io P?lico _ parte leg?ima para ajuizar ao coletiva de proteo ao
consumidor, em cumulao de demandas, visando: a) _ nulidade de cl?sula
contratual inquinada de nula (juros mensais); b) _ indenizac? p?os consumidores que
j_ firmaram os contratos em que constava tal cl?sula; c) _ obrigao de n? mais
inserir nos contratos futuros a referida cl?sula" (STJ, DJU 18.8.97, p. 37873, REsp
105.215-DF, Rei. Min. S?vio de Figueiredo Teixeira).
166 STJ, DJU 23.8.99, p. 130, REsp 177.965-PR, Rei. Min. Rei. Min. Ruy Rosado de
Aguiar.

226

mesmo se diga relativamente ? mensalidades escolares 167 ou ao


pagamento do cr?ito educativo 168.
Por fim, h_ casos que n? s? de indisponibilidade nem de especial
valia do interesse em si considerado, mas ainda assim existe
relev?cia social na tutela coletiva, em raz? da peculiaridade do
conflito de interesses. Tais hip?eses, cuja incid?cia mais comum _
na ?ea do direito do consumidor, versam situaes que ficariam
irremediadas se n? houvesse a possibilidade de tutela coletiva,
notadamente porque n? haveria interesse na iniciativa por parte das
pessoas privadas. Imagine-se, por exemplo, o fabricante de leite
que, adicionando pequena quantidade de ?ua ao produto, esteja
causando les? insuficiente a motivar um ou mais consumidores a
buscar a reparao de seus preju?os. Ou ent? a frota de t?is que,
fraudando os tax?etros, aproprie-se de parcela da corrida. Em
ambos os casos, se a les? individual _ ?fima, n? o ser_, certamente,
na perspectiva coletiva, que poder_ estar afetando milhares de
consumidores. Em tais hip?eses, de dispers? muito grande de
prejudicados e de insignific?cia da les? no plano individual, haver_
certamente relev?cia social na tutela coletiva169.

167 "Sob o enfoque de uma interpretao teleol?ica, tem o Minist?io P?lico, em sua
destinao institucional, legitimidade ativa para a ao civil p?lica versando
mensalidades escolares, uma vez caracterizados na esp?ie o interesse coletivo e a
relev?cia social. Na sociedade contempor?ea, marcadamente de massa, e sob os
influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos
princ?ios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Minist?io P?lico
uma instituio de extraordin?io valor na defesa da cidadania" (STJ, DJU 11.11.96, p.
43713, REsp 34.155-MG, Rei. Min. S?vio de Figueiredo Teixeira).
168 "Minist?io P?lico. Legitimidade ativa. Defesa do consumidor. Programa de
cr?ito educativo. Tratando-se da cobran? da mensalidade escolar de aluno
contemplado pelo cr?ito educativo concedido pelo governo federal, _ o Minist?io
P?lico parte leg?ima para propor a ao" (STJ, DJU 5.8.96, p. 26332, Rei. Min.
H?io Mosimann).
169 Sobre o tema, v. Ada Pellegrini Grinover, A ao civil p?lica e a defesa dos
interesses individuais homog?eos, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 5,
1993, p. 213: "Muito embora a Constituio atribua ao MP apenas a defesa de
interesses individuais indispon?eis (art. 127), al? dos difusos e coletivos (art. 129, III), a
relev?cia social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homog?eos
levou o legislador ordin?io a conferir ao MP legitimao para agir nessa
modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos dispon?eis.
Em conformidade, ali?, com a pr?ria Constituio, que permite a atribuio de
outras funes ao MP, desde que compat?eis com sua finalidade

227

Em mat?ia tribut?ia, o entendimento predominante cristalizou-se


no sentido da ilegitimidade do Minist?io P?lico para ajuizar ao
civil p?lica visando obstar a cobran? de tributo. O principal
fundamento para a tese tem sido a disponibilidade dos interesses,
aliado ao fato de que contribuintes n? se equiparam a
consumidores, para o fim de receberem a tutela espec?ica prevista
no CDC para os direitos individuais homog?eos.170 O Supremo
Tribunal Federal, em decis? plen?ia, vencido apenas o Ministro
Marco Aur?io, manteve ac?d? de Tribunal estadual que negara ao
Minist?io P?lico legitimidade para postular, em ao civil p?lica,
revis? de lan?mentos de IPTU de determinado Munic?io.171 Este
ponto de vista merece ades?, como regra geral, devendo ceder, no
entanto, em hip?eses

(art. 129, IX). A dimens? comunit?ia das demandas coletivas, qualquer que seja o seu
objeto, insere-se sem d?ida na tutela dos interesses sociais referidos no art. 127 da
CF". No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit. p. 105: "O interesse individual
homog?eo n? deixa de ser interesse coletivo, latosensu, e a Constituio confere ao
Minist?io P?lico legitimidade para defender outros interesses difusos e coletivos, al?
dos que especificou; para tanto, bastar_ que o interesse individual homog?eo tenha
suficiente express? ou abrang?cia social"; Kazuo Watanabe, C?igo brasileiro de defesa
do consumidor, 1998, p. 641; Ant?io Gidi, Legitimidade para agir em aes coletivas, in
Revista de Direito do Consumidor, vol. 14, 1995, p?inas 63 e 64. Tamb? na mesma
linha a S?ula n2 7 do Conselho Superior do Minist?io P?lico do Estado de S? Paulo: "O
Minist?io P?lico est_ legitimado _ defesa de interesses individuais homog?eos que
tenham express? para a coletividade, como: a) os que digam respeito _ sa?e ou _
seguran? das pessoas, ou ao acesso das crian?s e adolescentes _ educao; b) aqueles
em que haja extraordin?ia dispers? dos lesados; c) quando convenha _ coletividade o
zelo pelo funcionamento de um sistema econ?ico, social ou jur?ico". 170 Veja-se, em
sede doutrin?ia, Francesco Conte, Notas sobre o descabimento da ao civil p?lica em
mat?ia tribut?ia, in Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro,
Vol. 52, pp. 62-80. E, na jurispaid?cia: "A legitimidade do Minist?io P?lico _ para cuidar
de interesses sociais difusos ou coletivos e n? para patrocinar direitos individuais
privados e dispon?eis. O Minist?io P?lico n? tem legitimidade para promover a ao
civil p?lica na defesa de contribuintes do IPTU, que n? s? considerados consumidores"
(STJ, DJU 10.8.98, p. 37, REsp 168.415-SP, Rei. Min. Garcia Vieira). Em igual sentido:
"N? tem o Minist?io P?lico legitimidade ativa, para promover ao civil p?lica em mat?ia
tribut?ia, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte, j_ que o benefici?io, em
?tima an?ise, n? seria o consumidor. Consumidor e contribuinte n? se equivalem,
estando o Minist?io P?lico expressamente autorizado a promover a defesa dos
direitos do consumidor" (STJ, DJU 3.8.98, p. 182, REsp 115.500-PR, Rei. Min. H?io
Mosimann). 171 STF, Inf. STF 174/1, RE 195.056-PR, Rei. Min. Carlos Velloso, j. em
9.12.99. ;
228

excepcionais, aos imperativos do interesse social relevante, consoante j_ se tem admitido em precedentes do Superior Tribunal de
Justi?172.
A tutela dos interesses e direitos difusos e coletivos pelas
entidades associativas _ igualmente legitimada pelo _ 1a do art. 129
da Constituio, desde que haja previs? legal, como faz o C?igo de
Defesa do Consumidor. Controvertida, no entanto, _ a extens? da
legitimao de tais entidades na defesa dos direitos individuais
homog?eos. A Carta Federal, no inciso XXI do art. 52, estabelece
que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
t? legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente." J_ o C?igo de Defesa do Consumidor atribui ?
associaes legitimao ampla para a tutela de tais direitos, "em
nome pr?rio e no interesse cias v?imas" (art. 91), dispensada a
autorizao assemblear (art. 82, IV).
O entendimento que melhor harmoniza o texto constitucional e a
legislao infraconstitucional _ o de que as associaes, tendo
autorizao estatut?ia, poder? promover a defesa coletiva dos
interesses individuais homog?eos de seus associados, mas n? de
toda a classe de interessados. Interpretao diversa retiraria o
sentido do inciso XXI do art. 52 da Constituio173.
172 Vejam-se: DJU 17.10.94, p. 27868, REsp 49.272-RS, Rei. Min. Dem?rito Reinaldo: "Os
interesses individuais, in casu, (suspens? do indevido pagamento de taxa de
iluminao p?lica), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu
conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem _ esfera de interesses
puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um
todo, impondo-se a proteo por via de um instrumento processual ?ico e de efic?ia
imediata a ao coletiva"; DJU 23.3.98, p. 17, AG em REsp 98.286-SP, Rei. Min.
Jos_ Delgado: "Em se tratando de pretens? de uma coletividade que se insurge para
n? pagar taxa de iluminao publica, por entend_-la indevida, n? h_ que se negar a
legitimidade do Minist?io P?lico para, por via de ao civil p?lica, atuar como
sujeito ativo da demanda. H_ situaes em que, muito embora os interesses sejam
pertinentes a pessoas identificadas, eles, contudo, pelas caracter?ticas de
universalidade que possuem, atingindo a v?ios estamentos sociais, transcendem _
esfera individual e passam a ser interesse da coletividade." DJU 25.8.97, p. 39299,
REsp 109.013-MG, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros: "O Minist?io P?lico esta
legitimado para o exerc?io de ao civil p?lica, no objetivo de proibir a cobran? de
taxa ilegal".
173 Sobre o tema, na mesma linha de entendimento, v. o denso trabalho de Nelson
Nascimento Diz, Apontamentos sobre a legitimao das entidades associativas para a
propos?ra de aes coletivas em defesa de direitos individuais homog?eos de
consumidores, in Revista Forense, no prelo.
229

Nas aes civis p?licas ou coletivas, em tese, qualquer pessoa


f?ica ou jur?ica pode ocupar o p?o passivo cia relao processual174. Quem quer que com sua conduta, positiva ou negativa,
lese ou venha a lesar interesses ou direitos difusos, coletivos ou
individuais homog?eos, sujeitam-se a ser r?s em tais aes. Mesmo
os legitimados ativos, como os entes p?licos 17'', podem figurar
como grandes causadores de violaes aos interesses que, em tese,
deveriam proteger. A Uni?, os Estados, os Munic?ios176 e o
Distrito Federal, muitas vezes, quando n? praticam diretamente o
ato lesivo, para ele concorrem, quando, por exemplo, licenciam ou
permitem a atividade nociva, ou ent? deixam de coibi-la quando
obrigados a tanto177.

D. Decis?.
De acordo com a pretens? deduzida na ao civil p?lica, ser_ de
conte?o diverso a decis? a ser proferida. Pode-se ter um provimento
de natureza declarat?ia, como por exemplo na hip?ese de se pleitear
a declarao de nulidade de um ato de tombamento, ou ainda de
cl?sulas contratuais que n? assegurem o justo equil?rio entre direitos
e obrigaes das partes contratantes (C?igo de Defesa do
Consumidor, art. 51, _ 42)178 s? tamb? admiss?eis decis?s de
conte?o constitutivo, como, v. g., z que invalidar um ajuste entre ?g?
estatal e empresa poluidora do meio ambiente, ou um ato lesivo ao
patrim?io p?lico ou _ moralidade administrativa (Lei 8.625/93,

174 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 173175 Em tese, pode a Administrao P?lica figurar no p?o passivo da ao civil
p?lica e at_ ser condenada ao cumprimento da obrigao de fazer ou deixar de fazer
(STJ, DJU 17.11.97, p. 59456, AGA 138901-GO, Rei. Min. Jos_ Delgado).
176 "O Munic?io, em se tratando de ao civil p?lica para obrigar o propriet?io de
im?el a regularizar parcelamento do solo, em face do modo clandestino como o
mesmo ocorreu, sem ter sido repelido pela fiscalizao municipal, _ parte leg?ima para
figurar no p?o passivo da demanda. O Munic?io tem o poder-dever de agir para que
loteamento urbano irregular passe a atender o regulamento espec?ico para a sua
constituio" (STJ, DJU 21.6.99, p. 83, REsp 194732-SP, Rei. Min. Jos_ Delgado).
177 Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p.177.
178 Os exemplos s? de Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., 207.

230

art. 25, IV, b, i i titio). A maior parte das decis?s, no entanto, ter_
natureza condenat?ia.
Como j_ visto, h_ a possibilidade de se demandar a condenao
do r? a prestao pecuni?ia, ou a obrigao de fazer ou n? fazer
(Lei 7.347/85, art. 3a), sem que a alternatividade impe? a
cumulao dos pedidos de prestar ou n? algum fato e de inden?ar
em certa quantia em dinheiro179.
Em se tratando da tutela de interesses difusos, ou mesmo
coletivos, havendo decis? que condene o autor a prestao
pecuni?ia, a indenizao pelo dano causado reverter_ a um "fundo
para reconstituio de bens lesados"180. Este "fundo" ser_ gerido
por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que
participar? necessariamente o Minist?io P?lico e os representantes
da comunidade (Lei 7.347/85, art. 13). J_ quando se estiver em
defesa de interesses individuais homog?eos, a condenao que
fixar a responsabilidade p?os danos causados ser_ "gen?ica" (Lei
8.078/90, art. 95), sendo a liquidao e a execuo da senten?
promovidas pelas v?imas e seus sucessores (art. 97), ou ainda de
maneira "coletiva", p?os mesmos legitimados _ ao civil p?lica
(art. 98).
Mas nem sempre a condenao que possa ser monetariamente
afer?el ser_ capaz de satisfazer a pretens? do autor. Em grande
n?ero de hip?eses, a tutela espec?ica da obrigao _ a ?ica, na
verdade, capaz de demonstrar utilidade; ou, pelo menos, entre o
proveito que ela assegura e o que "poder_ proporcionar qualquer
outra modalidade de tutela medeia dist?cia t? consider?el, que a
mera outorga de tutela n? espec?ica quase se resolve, na pr?ica, em
denegao de tutela"181. No exemplo de Barbosa Moreira: uma vez
destru?a a rocha que aformoseava a paisagem, toda provid?cia de
car?er sancionat?io constituir_,
179 No sentido do texto, Jos_ dos Santos Carvalho Eilho, Ao civil p?lica
Coment?ios por artigo, 1999, p. 60. Contra, o j_ citado ac?d? do Superior Tribunal de
Justi? no REsp 94298-RS.
180 Como bem salientou Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p. 122, "os recursos do
fundo (...) s? integrados por condenaes em dinheiro obtidas diretamente de aes
civis p?licas que tenham por objeto a defesa de direitos difusos cm geral, e se
destinam a assegurar a efetividade pr?ica deles, evitando preju?os irrepar?eis, v- 8-'pagamento a uma professora indicada liminarmente pelo juiz para ministrar aulas
naquele munic?io, enquanto n? julgada a ao civil p?lica pr?ria".
181 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, A tutela espec?ica do credor nas obrigaes
negativas, in Temas de Direito Processual, 2a s?ie, 1980, p. 32.
231

simplesmente, para a comunidade das pessoas interessadas na


preservao das belezas naturais, melanc?ico pr?io de consolao182.
Atento a este fato, o legislador estabeleceu: "na ao que tenha
por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou n? fazer, o juiz
conceder_ a tutela espec?ica1^ da obrigao ou determinar_
provid?cias que assegurem o resultado pr?ico equivalente ao do
adimplemento" (Lei 8.078/90, art. 84, capuf). A convers? da
referida obrigao em perdas e danos somente ser_ admiss?el se o
autor assim optar, ou ainda no caso de restar imposs?el a tutela
espec?ica ou a obteno de um resultado pr?ico correspondente
(art. 84, _ ls). Sendo ainda poss?el conseguir o bem da vida
espec?ico, mesmo que a satisfao n? seja integral (e. g., o
reflorestamento de ?ea desmatada) todos os esfor?s convergir?
nesse sentido.
Com a finalidade de efetivar tais preceitos, foram conferidos ao
juiz poderes para "determinar as medidas necess?ias, tais como
busca e apreens?, remoo de coisas e pessoas, desfa-zimento de
obra, impedimento de atividade nociva, al? de requisio de for?
policial" (art. 84, _ 5S).
Tamb? houve previs? da modalidade de tutela cautelar (Lei
7.347/85, art. 4a), objetivando evitar danos aos interesses
transindividuais elencados. Apesar de se referir a "danos", o pr?rio
art. 1_ da lei 7.347/85 j_ cont? v?ias disposies que consagram a
possibilidade desta proteo anteriormente _ consumao da les?,
seja na forma principal, seja de maneira provis?ia, por interm?io de
medidas liminares expressamente previstas no texto (art. 12)184.

182 Idem, p. 32.


183 A Lei 7.347/85, em seu art. 11, j_ previa "o cumprimento da prestao da
atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo
espec?ica, ou de cominao de multa di?ia, se esta for suficiente ou compat?el,
independentemente de requerimento do autor". Este dispositivo foi substitu?o pelo art.
84 da Lei 8.078/90, de maior amplitude. Neste sentido, Nelson Nery J?ior e Rosa
Maria Andrade Nery, C?igo de Processo Civil comentado e legislao processual civil em
vigor, 1999, p. 1530.
184 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em confer?cia proferida no
Superior Tribunal de Justi?, em junho de 1992, e publicada na Revista Trimestral de
Direito P?lico, vol. 3, p. 191, sob o t?ulo Ao civil p?lica Interesses difusos e
coletivos.
232

Conjugando-se os arts. 4e e 12 da Lei 7.347/85, tem-se que essa


tutela de urg?cia poder_ ser obtida atrav? de um provimento
l i m i n a r 1 8 5 " , que tanto pode ser pleiteado na ao cautelar
(preparat?ia ou incidental)187 como na pr?ria ao civil p?lica.
Muitas vezes, esta ?tima alternativa ser_ a mais pr?ica, j_ que se
obt? a seguran? exigida pela situao emergencial sem a
necessidade de se ajuizar uma ao cautelar propriamente dita188. A
efic?ia da medida liminar, no entanto, exaurir-se-_ quando proferida
a senten? (no processo cautelar ou no principal). A_, ou se julga
procedente o pedido, com o que a liminar estar_ incorporada _
decis? final; ou se d_ pela improced?cia, o que implicar_ a negao
do relevante fundamento, um dos pressupostos que embasavam
provisoriamente a medida concedida in limine litis 189-190 .
Por outro lado, especificamente nas aes que tenham por objeto
o cumprimento de obrigao de fazer ou de n? fazer, o legislador
permitiu a antecipao dos efeitos da tutela pretendida191. E para isto
basta que se configurem a relev?cia do fundamento da demanda e o
justificado receio de inefic?ia do provimento final (Lei 8.078/90, art.
84, _ 32).

185 Sobre o cabimento, revogao, suspens? da execuo e outras quest?s pol?icas


a respeito das medidas liminares em ao civil p?lica, v., por todos, Jos_ dos Santos
Carvalho Filho, ob. cit., pp. 310-35.
186 De acordo com o art. 2a da Lei 8.437/92, a medida liminar, se cab?el, somente
poder_ ser concedida ap? a audi?cia do representante judicial da pessoa jur?ica de
direito p?lico, que dever_ se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
187 Assim, Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 260; Jos_ dos Santos Carvalho Filho,
ob. cit. p, 312.
188 Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil p?lica, 1996, p. 139.
189 Em sentido aproximado ao do texto, S?gio Ferraz, Provimentos antecipat?ios na
ao civil p?lica, in Revista de Direito Administrativo vol. 202, p. 87.
190 Como bem ressaltam Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, C?igo de
Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor, 1999, p. 1532,
referindo-se _ senten? do processo principal (e n? do cautelar!): "Se havia fuinus ooni
j?is para a concess? da liminar, a senten? de improced?cia afirmou a inexist?cia do
pr?rio direito reclamado. Mesmo que na senten? desfavor?el ao autor n? conste
revogao expressa da liminar, esta se encontra revogada".
191 Neste sentido, afirmando a natureza jur?ica de antecipao de tutela do
disposto no art. 84, _ 3S da Lei 8.078/90, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, ob. cit., p.
121; Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, ob. cit., p. 1.871.

233

A lei tamb? cuidou da extens? subjetiva da autoridade da coisa


julgada e deu-lhe uma soluo inicial192 j_ conhecida, vinda da lei
que regulamentou a ao popular19^. O art. 16 da Lei 7.347/85 tem
a seguinte redao atual: "A senten? civil far_ coisa julgada erga
omnes, nos limites da compet?cia territorial do ?g? prolator, exceto
se o pedido for julgado improcedente por insufici?cia de provas,
hip?ese em que qualquer legitimado poder_ intentar outra ao com
id?tico fundamento, valendo-se de nova prova"194.
Quest? de relevo _ saber se determinado ato normativo pode ser
declarado inconstitucional, pelo controle difuso por via incidental,
em sede de ao civil p?lica. Ganhou subst?cia, ao longo do tempo,
a tese da "inidoneidade da ao civil p?lica como instrumento de
controle de constitucionalidade"195, com base em um conjunto
amplo de raz?s que mereceu ades? de boa parte da doutrina e da
jurisprud?cia. Embora haja uma certa circularidade nos diferentes
fundamentos levantados, conv? analis_-los com algum grau de
detalhamento.
Um primeiro argumento funda-se na alegada peculiaridade do
processo da ao civil p?lica, que muito se aproximaria de um t?ico
processo sem partes objetivo , no qual o autor n? buscaria a
defesa de situaes subjetivas, mas a defesa

192 Em sua redao original, assim dispunha o art. 16 da Lei 7.347/85: "Art. 16. A
senten? civil far_ coisa julgada 'erga omnes', exceto se a ao for julgada
improcedente por defici?cia de provas, hip?ese em que qualquer legitimado poder_
intentar outra ao com id?tico fundamento, valendo-se de nova prova". A Lei
9.494, de 10.9-97 deu nova redao ao dispositivo, restringindo a extens? dos
limites subjetivos da coisa julgada _ "compet?cia territorial do ?g? prolator".
193 No entanto, a nova modificao introduzida pela Lei 9.494/97 n? se estendeu _
ao popular (Lei 4.717/65, art. 18). De modo que, nesta, a efic?ia da decis? n? se
restringe aos "limites da compet?cia territorial do ?g? prolator".
194 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ao comentar a inovao, em confer?cia proferida na
EMERJ, em outubro de 1998, afirmou: "colocou-se uma verruga num rosto bonito".
Acrescentou ainda o mestre que "a modificao teve fundamento pol?ico, pois houve
muitos casos em que a Administrao P?lica sentiu-se incomodada com o fato de
que uma senten? de um juiz de uma comarca qualquer produzisse efeitos em todo o
territ?io nacional. E essa inquietao foi injustific?el, pois _ perfeitamente normal
que uma senten? produza efeitos fora da comarca em que foi proferida".
195 Assim, Gilmar Ferreira Mendes, O controle incidental de normas no direito
brasileiro, in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 381.

234

da ordem jur?ica. Inexistiria, assim, um caso concreto196, pois o que


se pretenderia, na ordem pr?ica ou pragm?ica, seria t?-somente a
declarao de inconstitucionalidade197.
Outro argumento contr?io _ possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil p?lica diz respeito
aos efeitos erga omnes da decis?, equiparados, portanto, aos da
ao direta de inconstitucionalidade198. Tal equiparao resulta do
art. 16 da Lei 7.347/85, ao prever que na ao civil p?lica "a
senten? far_ coisa julgada erga omnes, nos limites da com196 A exist?cia de um caso concreto, onde se possa suscitar a quest? da
inconstitucionalidade, constitui pressuposto da fiscalizao incidental (ou concreta) da
constitucionalidade. Veja-se por todos, em reproduo do conhecimento convencional, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscalizao abstra? da constitucionalidade no
direito brasileiro, 1999, pp. 97 e segs.
197 Arruda Alvim, A declarao concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os
limites impostos _ ao civil p?lica e ao C?igo de Proteo e Defesa do
Consumidor, Revista de Processo vol. 81, pp. 130-1, onde se l_ tamb?: "O que se
percebe, claramente, _ que, n? incomumente, prop?m-se aes civis p?licas de forma
desconectada de um verdadeiro lit?io, com insurg?cia, exclusivamente, contra um ou
mais dispositivos de um texto legal". Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., pp. 380-1:
"Ainda que se desenvolvam esfor?s no sentido de formular pretens? diversa, toda
vez que na ao civil p?lica ficar evidente que a medida ou provid?cia que se
pretende questionar _ a pr?ria lei ou ato normativo, restar_ inequ?oco que se trata
mesmo de uma impugnao direta de lei"; E, na jurisprud?cia do STF: "N? se admite
ao que se intitula ao civil p?lica, mas, como decorre do pedido, _, em realidade,
verdadeira ao direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em
face da Constituio Federal, ao essa n? admitida pela Carta Magna" (STF, DJU
3.10.97, p. 49231, Ag Reg em Ag 189601-GO, Rei. Min. Moreira Alves). Da mesma
forma, na Reclamao 434-1-SP, Rei. Min. Francisco Rezek, publicada no DJU
9.12.94, pode-se extrair do voto do relator: "o objeto prec?uo das aes em curso nas
2a e 3a Varas da Fazenda P?lica da Comarca de S? Paulo _, ainda que de forma
dissimulada, a declarao da inconstitucionalidade da lei estadual em face da Carta da
Rep?lica. As requerentes, ao proporem a provid?cia cautelar, preparat?ia da ao
principal, deixam claro que esta visa a '...decretar a ilegalidade da medida...'. Ocorre
que a 'medida' tida por ilegal _ a pr?ria lei".
198 Na jurisprud?cia do STJ: "i\ _.v? civil p?lica n? pode servir de meio para a
declarao, com efeito erga omnes, de inconstitucionalidade de lei" (STJ, DJU
16.8.99, p. 58, REsp 21.2540-MG, Rei. Min. Jos_ Delgado); "O controle difuso da
constitucionalidade n? s_ _ poss?el, como obrigat?io, porque o juiz ou o tribunal n?
podem aplicar lei inconstitucional. Na ao civil p?lica, todavia, esse controle
incir?nter tantum equivaleria, p?os seus efeitos, _ verdadeira ao direta de
inconstitucionalidade" (STJ, DJU 18.5.98, p. 68, ED em REsp 106.993-MS, Rei. Min.
Ari Pargendler).

235

pet?cia territorial do prolator". Vale dizer: na ao civil p?lica, a


decis? de um j ui z de primeiro grau seria dotada de efic?ia geral e
abstrata, tornando inaplic?el a norma dentro da jurisdio onde
proferida. E, segue o argumento, nem mesmo as decis?s do
Supremo Tribunal Federal, quando prolatadas em casos concretos,
t? tal alcance1^.
Um terceiro argumento, consequ?cia direta do segundo, _ o da
usurpao da compet?cia reservada ao Supremo Tribunal Federal
(CF, art. 102, I, a)200 ou a Tribunal de Justi? de Esta-do-membro
(CF, art. 125, _ 2Q)201. Eventual pron?cia de in-constitucionalidade
levada a efeito pelo ju?o monocr?ico, tendo em vista o efeito erga
omnes que se atribui _ decis? proferida em ao civil p?lica, teria
for? id?tica _ da decis? proferida pelo STF ou pelo Tribunal de
Justi? estadual no controle direto de inconstitucionalidade202.
Restaria, por isso, configurada a usur199 Arruda Alvim, ob. cit., p. 131; Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 380. Aparentemente no mesmo sentido, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro, 1999, p. 276. E, de maneira perempt?ia, a
jurisprud?cia predominante do STJ: "A ao civil p?lica n? substitui a ao direta
de inconstitucionalidade, objetivando declarao de inconstitucionalidade de lei
municipal, nem mesmo para declarao incidental" (STJ, DJU 11.10.99, p. 59, REsp
139471-GO, Rei. Min. Francisco Pecanha Martins). No mesmo sentido: STJ, DJU
15.12.97, p. 66266, ED em REsp 134.979-GO, Rei. Min. Garcia Vieira.
200 De modo claro na jurisprud?cia do STF: Constitui usurpao de compet?cia do
Supremo Tribunal Federal para controle concentrado de constitucionalidade a ao
civil p?lica aforada no ju?o federal onde se pretende a inconstitucionalidade de norma
com efeito erga omnes (STF, RDA 206/267, Recl. 601-SP, Rei. Min. Carlos Velloso).
201 Veja-se o exemplo colacionado por Amoldo Wald, Usos e abusos da ao civil
p?lica (an?ise de sua patologia), in Revista Forense vol. 329, p. 10: "Admitida,
portanto, ao civil p?lica, para obstar a cobran? de tributo havido por inconstitucional, abre-se a possibilidade de prolao de senten?s contradit?ias, com efeitos
igualmente erga omnes, o que resulta absurdo. Imagine-se, no caso do Rio Grande do
Sul, uma ao civil p?lica, julgada pelo Tribunal de Al?da, afirmando a
inconstitucionalidade de um tributo municipal e uma outra ao, direta de
inconstitucionalidade, julgada improcedente pelo Tribunal de Justi?. Qual a decis?
prevalecer_ erga omnes? A proferida em primeiro lugar? A proferida por ?timo? A
proferida pelo Tribunal Superior? A simples possibilidade desse caos est_ a demonstrar a impossibilidade de se admitir a ao civil p?lica quando poss?el a ao
direta de inconstitucionalidade".
202 Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 382. No mesmo sentido, Amoldo Wald, ob.
cit., p. 9: "em v?ias oportunidades, a ao civil p?lica tem sido utilizada como
verdadeiro substituto da ao direta de inconstitucionalidade, com a diferen? de
236

pao da compet?cia atribu?a pela Constituio Federal ? Cortes


mencionadas. Por identidade de raz?s, tamb? haveria subvers? no
tocante _ legitimao: estar-se-ia reconhecendo a algu? que n?
figura no rol exaustivo do art. 103 da CF2U3 (ou, em ?bito
estadual, a quem a Constituio do Estado-membro indicar) a
possibilidade
de
instaurar
um
controle
abstrato
da
constitucionalidade.
Um ?timo argumento a favor da impossibilidade de se declarar a
inconstitucionalidade em sede de ao civil p?lica residiria na
"quebra" da unidade da legislao, destinada a viger e ostentar
validade e efic?ia em todo o territ?io onde foi editada204, e que
ficaria sujeita a decis?s contradit?ias205. Ao se "admitir a
inconstitucionalidade decretada para parte do territ?io, infringidos
estariam os princ?ios da pr?ria igualdade jur?ica, como, ainda, isto
envolveria insuper?el contradio, pois que a lei valeria para
parte do territ?io e para outra seria nula"206.
Embora se tenha praticamente formado consenso na mat?ia, n?
sou convencido do acerto doutrin?io da posio predominante.

ser a compet?cia para o seu julgamento do juiz singular e n? do STF, como manda a
CF".
203 Passim, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro, 1999, p. 276; Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 385: "a
legitimao restrita para provocao do Supremo somente os ?g?s e entes
referidos no art. 103 da Constituio est? autorizados a instaurar o processo de
controle , (...) leva a n? se recomendar o controle de legitimidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual em face da Constituio no ?bito da ao civil
p?lica"; Jos_ dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., p. 75.
204 De acordo com este racioc?io, como na ao civil p?lica a autoridade de coisa
julgada se opera erga omnes, tendo em vista os limites da compet?cia do ?g?
prolator da decis?, bastaria que um Tribunal de Justi? (com jurisdio sobre todo o
territ?io do respectivo Estado-membro), ao julgar o recurso interposto de decis? de
primeiro grau em ao civil p?lica, tamb? declarasse a inconstitucionalidade de uma
lei federal para que esta "n? valesse" em um Estado da Federao e, possivelmente,
"valesse" nos demais.
205 Assim decidiu o STJ: "Impossibilidade do uso da ao civil p?lica para substituir a
ao direta de inconstitucionalidade. A unidade do direito substantivo _ estabelecida
pela Constituio. Admitida ao civil p?lica para impedir a cobran? de tributo,
tachado de inconstitucional, possibilitaria a prolao de senten?s contradit?ias eom
efeitos erga omnes, o que _ absurdo" (STJ, DJU 6.10.97, p. 49.903, REsp 134.979GO, Rei. Min. Garcia Vieira).
206 Arruda Alvim, ob. cit., p. 129.

237

O processo da ao civil p?lica, em verdade, nada tem de


"objetivo". H_, com efeito, partes determinadas 207 e uma pretens?
deduzida em ju?o por interm?io de um pedido, que em hip?ese
alguma se confunde com a declarao de inconstitucionalidacle208. O objeto imediato do pedido _ a provid?cia
jurisdicional solicitada209, que na ao civil p?lica pode-se configurar,
v. g., como a condenao do r? a recompor o meio ambiente
lesado, ou a retirar do mercado produto que posa causar dano _
sa?e dos consumidores; ou a declarao de nulidade de ato lesivo
_ moralidade administrativa. J_ o objeto mediato do pedido _ o
bem que o autor pretende conseguir por meio dessa provid?cia 210:
nos exemplos citados, o meio ambiente ecologicamente
equilibrado (CF, art. 225), a proteo _ vida, sa?e e seguran? dos
consumidores (Lei 8.078/90, arts. 6_, I, 8S, 10 e 102) e a probidade
na Administrao P?lica (CF, art. 37, caput, e _ 4e). _ claro que a
tutela do interesse p?lico, via de regra, estar_ presente, mas com
feio nitidamente subsidi?ia. E isto, por si s_, n? _ capaz de
transmudar a natureza do processo ou encobrir a exist?cia do caso
concreto.
O argumento da usurpao de compet?cias tamb? n? se afigura
procedente. Quando, por exemplo, o titular de um direito, em lugar
de ingressar com um mandado de seguran? contra o Governador,
opta por uma ao ordin?ia contra o Estado, fundada no mesmo
fato, faz com que a compet?cia para processamento do feito se
estabele? no juiz de primeiro grau e

207 Jo? Batista de Almeida, A ao civil p?lica e a tutela jurisdicional do


consumidor, m Revista de Direito do Consumidor, vol. 32, p. 14: "Al? disso, a ao
civil p?lica, diferentemente da Ao Dircta de Inconstitucionalidade, tem partes
definidas, que buscam bem jur?ico concreto, em geral de ordem patrimonial, o que s_
pode ser conseguido na via ordin?ia normal, jamais mediante controle direto".
208 Neste sentido, Jo? Batista de Almeida, ob. cit., p. 14: "Nenhum co-legitimado, com
toda certeza, ajuizar_ em primeiro grau ao civil p?lica tendo como pedido ?ico ou
principal a declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual. Se o fizer, por ?vio, a ao estar_ fadada ao insucesso, porque o controle
direto _ da compet?cia exclusiva do STF. Ser_ raro acontecer, de outra sorte, a
hip?ese aventada por Arruda Alvim, da imagin?ia ao civil p?lica em que n? se
define um lit?io concreto, com os seus elementos essenciais, sen? onde se objetive
fundamentalmente s_ a declarao de inconstitucionalidade...".
209 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1997, p. 10.
210 Idem, p. 10.

n? no Tribunal de Justi?. N? h_ nisso qualquer usurpao. Com um


detalhe relevante: os legitimados para a ao civil p?lica n?
coincidem com os que constam do elenco do art. 103 da
Constituio. Portanto, se n? puderem propor a ao coletiva, n?
ter? rem?io.
O fundamento da quebra da unidade do sistema tamb?
improcede. A exist?cia potencial ou efetiva de decis?s contradit?ias
faz parte do dia-a-dia da rotina judici?ia: C?aras de um Tribunal
decidem conflitantemente; Tribunais Estaduais adotam linhas
jurisprudenciais divergentes, o mesmo acontecendo com os
Tribunais Regionais; mesmo o Superior Tribunal de Justi? e o
Supremo Tribunal Federal, em mat?ias espec?icas, t? seguido
orientao totalmente diversa. Nenhuma destas hip?eses _ vista
como um atentado ao sistema.
Resta, por fim, a quest? da efic?ia geral (erga omnes) de
eventual decis? incidental de inconstitucionalidade proferida em
ao civil p?lica. Aqui, cabe destacar, em primeiro lugar, a
situao dos direitos individuais homog?eos. _ que a natureza
divis?el e a fruio individual de tais direitos, normalmente,
reduzem o impacto de sua tutela a um conjunto espec?ico e
limitado de pessoas. Inclusive, e especialmente, quando sejam
postulados por entidades associativas, hip?ese em que a decis?
aproveita t?-somente aos filiados da autora. H_ decis? do Supremo
Tribunal Federal chancelando este entendimento, da qual se
transcreve o trecho abaixo:
"Desta forma, em se tratando de pessoas identific?eis, com
direitos individuais homog?eos, a que se refere o inciso III, do
art. 81, da Lei 8.078/90, a decis? s_ alcan? este grupo de
pessoas, cabendo adaptar, para o caso concreto, o alcance do
efeito erga omnes desta decis?, tal como previsto no art. 16 da
Lei 7.347/85, n? se confundindo o seu alcance com o das decis?s
proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. Situao
diversa ocorreria se a ao civil p?lica estivesse preordenada a
defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado
art. 81), quando, ent?, a decis? teria efeito erga omnes, na
acepo usual da express?, e, a_ sim, teria os mesmos efeitos de
uma ao direta, pois alcan?ria todos, partes ou n?, na relao
processual estabelecida na ao civil p?lica"211.
239
211 STF, DJU 26.11.97, Red. 554-MG, Rei. Min. Maur?io Corr?.

238

A decis? transcrita, todavia, alinha-se _ corrente que entende ser


descabida a declarao incidental de inconstitucionalidade na ao
civil p?lica voltada para a tutela de interesses ou direitos difusos e
coletivos. Embora haja hip?eses de maior complexidade doutrin?ia,
a afirmao assim gen?ica n? parece pr?ria. Figurem-se alguns
exemplos.
Suponha-se que uma lei municipal permita ao Prefeito a dispensa
do estudo pr?io de impacto ambiental de qualquer obra que, a seu
ju?o, atenda a relevante interesse p?lico. Um empreendedor
apresenta um projeto em ?ea de Mata Atl?tica. Pode o Minist?io
P?lico ajuizar ao civil p?lica requerendo que o Prefeito se
abstenha de conceder a licen? sem a pr?ia avaliao do impacto
ambiental, fundado em que a previs? legal viola os dispositivos
inscritos no art. 225, IV e _ 42 da Constituio Federal? A resposta
parece-me inquestionavelmente afirmativa, sem embargo de o
interesse tutelado ser difuso.
Maior indagao suscitaria a propositura de ao civil p?lica, em
iguais circunst?cias, para que o Prefeito Municipal se abstivesse da
concess? de qualquer licen? para obra potencialmente lesiva ao
meio ambiente, sem pr?io estudo de impacto ambiental. _ que,
neste segundo exemplo, o resultado pr?ico seria a inefic?ia geral da
lei. Mesmo assim, se o Minist?io P?lico demonstrar a efetiva
exist?cia de projetos sob apreciao ou a imin?cia de virem a ser
apresentados, haveria um dano potencial concreto a legitimar a
medida. Vale dizer: sendo a parte, a causa de pedir e o pedido
leg?imos e bem fundados, o fato de eventualmente o efeito pr?ico
da decis? na ao civil p?lica coincidir com a declarao erga
omnes de inconstitucionalidade n? infirma o seu cabimento. Tratase de uma coincid?cia, n? de usurpao, dissimulao ou qualquer
outro v?io.
No processo da ao civil p?lica ou coletiva, a aferio da
constitucionalidade de determinada norma se faz de modo difuso212. O juiz atua para solucionar o caso concreto que lhe

212 Jo? Batista de Almeida, A ao civil p?lica e a tutela jurisdicional do


consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, vol. 32, p. 14: "Diferentemente, o
controle difuso, incidental, no caso concreto, _ admitido em toda e qualquer ao,
como tal definida no CPC, inclusive a ao civil p?lica". Sem qualquer ressalva,
Cl?erson Merlin Cl?e, ob. cit., p. 97: "A quest? constitucional pode ser deduzida nas
aes constitucionais, inclusive no mandado de seguran?, no
240

submetido, consistindo a apreciao da constitucionalidade ou n?


da norma em mera quest? prejudicial, que vai subordinar
logicamente a decis? a ser proferida213 de acordo com o pedido
formulado. O objeto da ao n? _ a pron?cia de inconstitucionalidade, e sim a soluo do conflito de interesses. A quest? da
constitucionalidade n? faz coisa julgada porque, como se disse, a
manifestao do ?g? jurisdicional sobre a constitucionalidade da
norma _ "quest? prejudicial", cuja apreciao, decidida
incidentemente no processo, n? faz coisa julgada, a teor do art.
469, III, do C?igo de Processo Civil 214. Logo, n? h_ como atribuirlhe efeitos erga omnes215, que se limitam _ parte dispositiva da
senten?.
Portanto, e em conclus?, com as homenagens devidas aos
ilustres autores e magistrados que entendem diferentemente, penso
que em ao civil p?lica ou coletiva _ perfeitamente poss?el
exercer o controle incidental de constitucionalidade 2, certo que em
tal hip?ese a validade ou invalidade da norma figura como causa de
pedii211 e n? como pedido. _ indiferente,

habeas corpus e no habeas data, podendo tamb? ser suscitada na ao civil p?lica e
na ao popular".
213 Lu? Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, p. 169. F,
tamb?, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Coment?ios ao C?igo de Processo Civil, vol. V,
1998, p. 29 e s.
214 Os dispositivos do C?igo de Processo Civil s? plenamente aplic?eis _ ao civil
p?lica, por for? do art. 19 da Lei 7.347/85.
215 Veja-se, no mesmo sentido, Luiz Fabi? Guasque, O controle cautelar de
inconstitucionalidade nas aes de interesse difuso, in Revista do Minist?io P?lico do
Estado do Rio de Janeiro, vol. 6, 1997, p. 139.
216 O Superior Tribunal de Justi?, em ac?d? que esposa a tese minorit?ia no seio da
Corte, j_ decidiu: "_ vi?el, em processo de ao civil p?lica, a declarao incidente de
inconstitucionalidade" (STJ, DJU 25.8.97, p. 39299, REsp 109.013-MG, Rei. Min.
Humberto Gomes de Barros). No voto do relator pode-se ler que: "Em nosso
ordenamento jur?ico, nada impede que o controle t?ico da inconstitucionalidade se
efetue no curso do processo gerado pela ao civil p?lica".
217 Neste sentido, Nelson Nery J?ior e Rosa Maria Andrade Nery, ob. cit., p. 1.504: "O
objeto da ACP _ a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela
LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo. O objeto da ADIn _ a declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo, com a consequente retirada da lei declarada
inconstitucional do mudo jur?ico por interm?io da efic?ia erga omnes da coisa
julgada. Assim, o pedido na ACP _ a protec? do bem da vida tutelado pela CF,
CDC ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei,
241

para tal fim, a natureza do direito tutelado se individual


homog?eo, difuso ou coletivo , bastando que o ju?o de
constitucionalidade constitua antecedente l?ico e necess?io da
decis? de m?ito.

6. Mandado de Injuno
A. Origem e generalidades
O tema da omiss? dos poderes p?licos na edio de normas
indispens?eis ao exerc?io de direitos conferidos pela Constituio
foi objeto de ampla an?ise no cap?ulo precedente (v. supra, cap.
VI, item 4). O mandado de injuno foi criado pelo constituinte de
1988 em atendimento ao reclamo generalizado pela busca de uma
maior efetividade das normas constitucionais, que, em regimes
passados, pereciam, desvalidas, por in?cia do legislador em
regulamentar os direitos delas decorrentes. A seguir, o relato da
trajet?ia de pouco sucesso do mandado de injuno, o que foi sem
nunca ter sido218.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 52, LXXI, assim
disp?:
"LXXI conceder-se-_ mandado de injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invi?el o exerc?io dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes _ nacionalidade, _ soberania e _ cidadania".
Quatro outros dispositivos constitucionais referem-se ao instituto, fixando regras de compet?cia origin?ia e recursal dos
Tribunais para apreci_-lo: art. 102, I, q e II, a Supremo Tribunal
Federal; art. 105, I, h Superior Tribunal de Justi?; art. 121, _
4_, V Tribunais Regionais Eleitorais. O objetivo do
enquanto o pedido na ADIn ser_ a pr?ria declarao de inconstitucionalidade de lei.
S? inconfund?eis os ohjetos da ACP e da ADIn". E, tamb?, Hugo Nigro Mazzilli,
ob. cit., p?inas 93 e 94.
218 Sobre o tema. v. Lu? Roberto Barroso, Mandado de injuno: o que foi sem
nunca ter sido. Uma proposta de reformulao, in Estudos em homenagem ao Prof.
Caio T?ito, org. Carlos Alberto Menezes Direito, 1997, p. 429.
242

constituinte foi o de concentrar a apreciao do mandado de


injuno nos Tribunais. De fato, partindo cia premissa de que ele
se destina a sanar, para o caso concreto, a omiss? legislativa, a
concentrao da compet?cia nos Tribunais evita a dispers? do
poder decis?io e permite manter uma uniformidade de crit?io na
integrao das lacunas, evitando decis?s conflitantes ou n?ison?icas.
No tocante ? suas origens219, _ bem de ver que o mandado de
injuno foi concebido como rem?io para uma dram?ica patologia
nacional: o descr?ito da Constituio causado pela in?cia do
legislador. E muito embora autores eminentes tenham vislumbrado
influ?cia de ordenamentos jur?icos diversos norte-ame-ricano220,
ingl?221, portugu?222 e alem?223 , trata-se, em verdade, de flor nativa,
sem similar preciso no direito comparado.
A primeira grande quest? que se p?, na ordem cronol?ica, em
relao ao mandado de injuno foi determinar se o novo rem?io
seria imediatamente aplic?el ou se dependeria, para tornar-se
efetivo, de norma que o regulamentasse, notadamente nos seus
aspectos processuais. N? faltou quem cultivasse a ironia de
sustentar que o instituto, criado precisamente para superar a
paralisia resultante de normas constitucionais n? auto-aplic?eis, n?
era em si auto-aplic?el224. Prevaleceu, no

219 Para um estudo detalhado acerca das origens do mandado de injuno, v. Lu?
C?ar Souza de Queiroz. Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omiss?, in
Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, vol. 23, pp. 197-209.
220 Neste sentido, Ricardo Lobo Torres. O mandado de injuno e a legalidade
financeira, (evista de Direito Administrativo vol. 187, 1992, p. 105; Aric_ Moacyr
Amaral Santos, O mandado de injuno, 1989, p. 14; Diomar Ackel Filho, "Writs"
constitucionais, 1988, p. 103.
221 Assim, por exemplo, Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das liberdades,
1989, p. 179; Marcelo Figueiredo, O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por
omiss?, 1991, p. 29.
222 Jos_ da Silva Pacheco, O mandado de seguran? e outras aes constitucionais
t?icas, 1998, p. 366, asseverando que "...a marcante influ?cia veio do direito
constitucional portugu? e do nosso pr?rio mandado de seguran?".
223 Fazendo remiss? _ ao constitucional alem_, sem atribuir-lhe contudo o t?ulo de
modelo inspirador, vide}. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletifo.
mandado de injuno, habeas data. Constituio e processo, 1989, p?inas 92 e 93;
Alcino Pinto Falc?, Coment?ios _ Constituio. 1a Vol., 1990. p?inas 308 e 309.
-24 Manoel Gon?lves Ferreira Filho, Notas sobre o mandado de injuno, in
243

entanto, assim na doutrina como na jurisprud?cia, a tese oposta,


pois, sendo o mandado de injuno uma garantia constitucional,
seria clara a incid?cia do _ 1a do art. 5a da Constituio225. Desta
forma, considerou-se o novo writ como garantia prontamente
utiliz?el, regendo-se, conforme o caso, pelo procedimento do
mandado de seguran? (Lei 1.533/51) 226 ou pelo procedimento
ordin?io do C?igo de Processo Civil 227.
Como se extrai do pr?rio texto constitucional, s? pressupostos,
requisitos ou condies espec?icas para o pedido de injuno: _) a
indicao de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma
prerrogativa inerente _ nacionalidade, _ soberania ou _ cidadania
cujo exerc?io esteja inviabilizado; e b) a aus?cia de norma
regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa demandada,
criando a indesej?el inviabilizao.
Tendo em vista o complemento "inerentes _ nacionalidade, _
soberania e _ cidadania", autor ilustre defendeu a restrio
Repert?io IO13 de Jurisprud?cia, 2a quinzena de outubro de 1988, p. 297. Veja-se
tamb?, no mesmo sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da Rep?lica, firmado pelo
Procurador Inoc?cio M?tires Coelho, nos autos do Mandado de Injuno 107-3-DF
(cuja conclus?, no particular, n? foi aprovada pelo Procurador-Geral).
225 Art. 5Q, _ Ia, da CF: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t?
aplicao imediata". Neste sentido, em doutrina, v. Cl?erson Merlin Cl?e, ob. cit.,
p. 365; Lu? C?ar Souza de Queiroz, ob. cit., p. 220.
226 Relativamente _ compet?cia do STF e do STJ, a Lei 8.038/90, em seu art. 24,
par?rafo ?ico, disp?: "No mandado de injuno e no habeas data, ser? observadas,
no que couber, as normas do mandado de seguran?, enquanto n? editada legislao
espec?ica". F, no tocante ao STJ, seu Regimento Interno, art. 216: "No mandado de
injuno e no habeas data, ser? observadas as normas da legislao de reg?cia.
Enquanto n? forem promulgadas, observar-se-?, no que couber, o C?igo de Processo
Civil e a Lei 1.533, de 1951". Na jurisprud?cia do STF: "Assim fixada a natureza
jur?ica desse mandado, _ ele, no ?bio da compet?cia desta Corte que est_
devidamente definida pelo artigo 102, T, q , auto-execut?el, uma vez que, para ser
utilizado, n? depende de norma jur?ica que o regulamente, inclusive quanto ao
procedimento, aplic?el que lhe _ analo-gicamente o procedimento do mandado de
seguran?, no que couber. Quest? de ordem que se resolve no sentido cia autoaplicabilidadc do mandado de injuno, nos termos do voto do relator" (STF, RTJ
133/11, MI-QO 107-DF, Rei. Min. Moreira Alves). A auto-aplicabilidadc do mandado
de injuno foi reconhecida em diversos casos subsequentes (e. g., MI 59-0-DF e MI
159-6-RJ, publicados no DJU 5.12.89, p. 17.902).
227 Na doutrina, assim se posicionaram, dentre outros, Carlos M?io da Silva Velloso, As
novas garantias constitucionais, in RT 644/7, p?inas 13 e 14, e Nagib Slaibi_ Filho,
Anotaes _ Constituio de 1988, 1989, p. 270.
244

do alcance do mandado de injuno aos direitos individuais


elencados no art. 5a, e aos direitos pol?icos dos arts. 12 a 16, n?
podendo ser utilizado para tutela de direitos sociais228. Com a v?ia
devida, tal interpretao se afigura antes ideol?ica que dent?ica, e
n? corresponde nem _ hist?ia nem _ teleologia do rem?io jur?ico
introduzido.
Como n? h_ cl?sula restritiva, est? abrangidos todos os direitos
constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, pol?icos ou
sociais. Ali?, _ precisamente no campo dos direitos sociais que se
registram os principais casos de omiss? legislativa, como, v. g., o
tema da participao dos trabalhadores nos lucros das empresas229.
Note-se que dificilmente ocorrer_ um caso de impetrao de
mandado de injuno para asseguramento de liberdades
constitucionais, haja vista que elas se traduzem, normalmente,
numa absteno do Poder P?lico, ou seja, em hip?eses em que a
omiss? _ o comportamento devido. Semelhantemente se passa com
as prerrogativas referidas, em sua grande parte regidas por normas
de efic?ia plena, que prescindem de regulamentao. A rigor
t?nico, direitos e liberdades j_ englobam todas as situaes jur?icas
ativas ou de vantagem, pelo que se tornou ocioso o acr?cimo que se
fez para a inclus? das prerrogativas2^0.
228 Manoel Gon?lves Ferreira Filho, ob. cit., p. 295. No tocante aos direitos sociais,
com fundamento diverso, J. J. Calmon de Passos, ob. cit., p. 111: "Assim sendo, o
mandado de injuno seria impertinente para tutela dos direitos sociais, porque
estes n? gozariam da imediata aplicabilidade prevista no _ ls do art. 5_ da
Constituio".
229 A respeito da participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados das
empresas, vem sendo insistentemente reeditada medida provis?ia (a mais recente _ a
Medida Provis?ia 1.982-65, de 10.12.99), sem que haja, no entanto, convers? em lei.
De forma que, viabilizado o direito, mesmo por medida provis?ia "com for? de lei",
n? ser_ mais cab?el a ao injuncional. Assim, STF, MI 288-DF, j. em 25.4.95, Rei.
Min. Celso de Mello; e STF, Ag Reg em MI 415-SP, j. em 11.3.93, Rei. Min. Octavio
Gallotti.
230 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em palestra realizada na Associao dos Magistrados da Guanabara, em 26.6.89, e publicada sob o t?ulo Mandado de injuno, na
Revista de Processo, vol. 56, 1989, p. 112, d_ a esta cl?sula final do dispositivo uma
interpretao original e ampliativa: "J_ no tocante especialmente ? 'prerrogativas
inerentes _ nacionalidade, _ soberania e _ cidadania' poder_ acontecer que a falta da
norma regulamentadora esteja impedindo o exerc?io de alguma prerrogativa deste
g?ero contemplada em lei, e n? na pr?ria Constituio. Faltaria uma norma de n?el
inferior ao da pr?ria lei."
245

Como se poder_ constatar ao longo do texto, infelizmente a


garantia constitucional tem sido subaproveitada, tanto por defici?cias na sua utilizao quanto por m_ vontade dos tribunais em
relao _ inovao231.

B. Objeto
Chega-se, neste passo, _ quest? crucial do objeto do mandado de
injuno, cuja apreens? tem dividido os doutrinadores. Destina-se
ele a obter o suprimento judicial da norma faltante ou a estimular
a produo da norma pelo ?g? competente?
H_ quem sustente232 que o mandado de injuno cumula as
duas finalidades alvitradas acima. Assim, na apreciao do wr?,
poder_ o ?g? julgador: (_) determinar _ autoridade ou ?g?
competente que expe? a norma regulamentadora do dispositivo
constitucional; ou (n) julgar o caso concreto, decidindo sobre o
direito postulado e suprindo a lacuna legal. Sem embargo da
respeitabilidade de uma e outra opini?s, somente a segunda
proposio parece acertada. _ que n? se ajusta aos lindes do
instituto a ideia de determinar-se a quem quer que seja que expe?
um ato normativo. Tal objeto aproxima-se mais da tutela a ser
prestada na ao direta de inconstitucionalidade por omiss?.
Em linguagem precisa, o Ministro Carlos M?io da Silva Velloso,
em artigo doutrin?io, estremou os dois institutos:
"A diferen? entre mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omiss? est_ justamente nisto: na ao de
inconstitucionalidade por omiss?, que se inscreve no con231 No sentido do texto, Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscalizao abstra? da
constitucionalidade no direito brasileiro, 1999, p. 362, referindo-se aos "desencontros
conhecidos pela experi?cia constitucional recente neste campo: tribunais e juizes
despidos de Vontade constitucional', inibindo as potencialidades do instituto;
doutrinas temer?ias propondo, implicitamente, a destruio do modelo
constitucional do Estado Democr?ico de Direito, inequ?oca conquista universal, ao
oferecer aos juizes, sem ressalvas, compet?cia normativa subsidi?ia; e, finalmente,
teses refrat?ias elaboradas para aniquilar a nova garantia".
232 Hely Lopes Meirelles, Mandado de seguran?, ao popular, ao civil p?lica,
mandado de injuno, habeasdata, 1989, p. 141; Jos_ da Silva Pacheco, Omandado de
seguran? e outras aes constitucionais t?icas, 1990, p. 251.
246

tencioso jurisclicional abstrato, de compet?cia exclusiva do STF,


a mat?ia _ versada apenas em abstrato e, declarada a
inconstitucionalidade por omiss?, ser_ ciada ci?cia ao Poder
competente para adoo das provid?cias necess?ias e, em se
tratando de ?g? administrativo, para faz_-lo no prazo de 30 dias
(CF, art. 103, _ 2S). No mandado de injuno, reconhecendo o
juiz ou tribunal que o direito que a Constituio concede _
ineficaz ou invi?el em raz? da aus?cia de norma
infraconstitucional, far_ ele, juiz ou tribunal, por for? do pr?rio
mandado de injuno, a integrao do direito _ ordem jur?ica,
assim tornando-o eficaz e exercit?el."233
Em consequ?cia, afigura-se fora de d?ida que a melhor
intelig?cia do dispositivo constitucional (art. 5_, LXXI) e de seu
real alcance est_ em ver no mandado de injuno um instrumento
de tutela efetiva de direitos que, por n? terem sido suficiente ou
adequadamente regulamentados, care?m de um tratamento
excepcional, qual seja: que o Judici?io supra a falta de
regulamentao, criando a norma para o caso concreto, com efeitos
limitados ? partes do processo234. O objeto da decis? n? _ uma
ordem ou uma recomendao para edio de uma norma. Ao
contr?io, o ?g? jurisdicional substitui o ?g? legislativo ou
administrativo competentes para criar a regra, criando ele pr?rio,
para os fins estritos e espec?icos do lit?io que lhe cabe .julgar, a
norma necess?ia. A funo do mandado de injuno _ fazer com
que a disposio constitucional seja aplicada em favor do
impetrante, "independentemente de regulamentao, e exatamente
porque n? foi regulamentada"235.
O exame dos pressupostos e do objeto do mandado de injuno,
tal como enunciados acima, fixam-lhe uma esfera delimitada de
atuao, fato que infirma as apreens?s dos que temiam uma
amplitude incontrol?el para a nova ao. Com
233 Ob. cit., P. 14.
234 Neste sentido, confiram-se: Jos_ Afonso da Silva, Curso de direito constitucional
positivo, ob. cit., p. 388; Carlos M?io da Silva Velloso, ob. cit., p. 14; Celso Agr?ola
Barbi, Ainda o mandado de Injuno, in Jornal do Brasil, 2.12.88; Nagib Slaibi
Filho, ob. cit., p. 366; Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em palestra realizada na
Associao dos Magistrados da Guanabara, em 26.6.89, e publicada sob o t?ulo
.Mandado de injuno na Revista de Processo, vol. 56, 1989, p. 110 e segs.
235 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 388.
247

efeito, n? ser_ cab?el o pedido quando a norma constitucional for


bastante em si mesma, isto _, quando ela for auto-aplic?el.
Tampouco dever_ ser admitido antes de decorrido o prazo previsto
na Constituio para elaborao da norma regulamen-tadora. Da
mesma forma, se norma houver, o fato de ser ela insatisfat?ia n?
ensejar_ o ajuizamento do requerimento de injuno236.
No que diz respeito _ norma regulamentadora, pode ser ela de
qualquer hierarquia lei complementar, ordin?ia, regulamento,
resoluo, portaria, decis?s administrativas normativas desde que
sua aus?cia inviabilize um direito constitucional237. Norma
regulamentadora _, assim, toda "medida para tornar efetiva norma
constitucional", como bem diz o art. 103, _ 2-, da Constituio238.
Consequ?cia l?ica do que se exp? _ que se o dispositivo
constitucional se mostrar auto-aplic?el ser_ total o descabimento do
mandado de injuno239. O mesmo se diga quando o ajuizamento se
der antes de decorrido o prazo constitucionalmente fixado para
elaborao da lei regulamentadora240. Quando ocorrer a edio de
norma supervenientemente ao pedido241 (ainda que se trate de
medida provis?ia242), viabilizando o exerc?io do

236 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injuno, in Revista de Processo,


vol. 56, 1989, p. 113).
237 Neste sentido, Diomar Ackel Filho, "Writs" constitucionais, 1988, p?inas 104 e
105.
238 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 428.
239 RT 646/173, MI 74-3-SP, assim ementado: "MI para assegurar anistia da correo
monet?ia de d?ida de microempresa. Art. 47 do ADCT. O dispositivo transit?io
prev_ meticulosamente as condies para concess? do benef?io, n? havendo como
cogitar de norma regulamentadora de sua aplicao aos casos concretos". No
mesmo sentido, versando o art. 202, _ 1a aposentadoria proporcional a decis?
no STF, DJU 8.10.91, MI 363-7/400-RJ.
240 DJU 9.3.90, MI 60-3-DF (nos termos da decis?, o dispositivo referido _ o art. 24
do ADCT, que previa o prazo de 18 meses para a edio de leis de implementao do
regime jur?ico ?ico dos servidores, institu?o pelo ent? art. 39 da Constituio Federal
de 1988). Vale ressaltar que, atualmente, por fo? da Reforma Administrativa levada a
efeito pela Emenda Constitucional 19/98, n? mais _ exigido o regime jur?ico ?ico
para os servidores p?licos civis.
241 RTJ 127/1, MI 16-DF.

direito reclamado, ter-se-_ uma situao de prejudicialidade que


afetar_ o pr?rio curso da ao injuncional243.
O Supremo Tribunal Federal j_ decidiu, tamb?, que o fato de a
autoridade recusar-se a aplicar uma norma auto-aplic?el n? lhe
retira tal qualidade244, pelo que, em tal hip?ese, por inexistir
lacuna legislativa, caso n? _ de injuno, mas de mandado de
seguran?245. A mesma Corte cuidou de deixar claro n? ser o
mandado de injuno a via pr?ria para fazer cumprir lei j_
existente246.
Em aes em que servidores do Minist?io da Agricultura e do
Minist?io do Trabalho, fundados no art. 39, _ 1_, da Constituio,
pleiteavam, por via de mandado de injuno, isonomia salarial,
firmou o STF o princ?io de que se havia lei preexistente _ nova
ordem jur?ica, n? seria o caso de se falar em omiss?. Se a lei
existente satisfaz ou n? os ditames constitucionais n? _ situao
compar?el _ falta de norma jur?ica, e a inconsti-tucionalidade
eventual de norma em vigor n? comporta correo por meio de
mandado de injuno . Este ponto foi objeto de pronunciamento
espec?ico no julgamento do MI 81-DF, onde ficou assentado:
"N? _ o mandado de injuno a sede adequada para controle
de constitucionalidade, sequer incidenter tantum. At_ porque,
sendo a aus?cia de norma seu pressuposto maior, nem mesmo
se pode cogitar dessa indagao."
243 Todavia, se a medida provis?ia n? for convertida em lei, o Supremo entende que
n? cabe mandado de injuno para que sejam regulados os efeitos consumados da
mesma medida provis?ia (Ag Reg em MI 415-SP, j. em 11.3-93, Rei. Min. Octavio
Gallotti).
244 STF, DJU 3.4.90, p. 2.507, MI 226-6-PI.
245 STF, DJU 4.9.90, p. 14.029, MI 15-DF.
246 STF, DJU 3.5.90, p. 3.649, MI 31-SP.
247 STF, DJU 9.3.90, p. 1.610, MI 60-3-DF e STF, DJU 30.3.90, p. 2.342, MI 81-6-DF.
Km sentido contr?io e com melhores fundamentos, vide S?gio Bermudes, ob. cit., P21: "Nessa hip?ese (em que a norma regulamentadora seja inconstitucional), a
situao ser_ equipar?el _ da aus?cia de norma, pela inefic?ia da regra de direito
contr?ia _ Constituio. Aqui, admite-se a injuno, cabendo ao legitimado impetr_la, arguindo a inconstitucionalidade e, por isso, a inefic?ia da norma regulamentadora". No mesmo sentido, Fl?ia Piovesan, Proteo judicial contra omiss?s
legislativas, 1995, p. 120.
248 RTJ 131/963, 965, Rei. Min. Celso Mello. Tamb? no STF, DJU 5.6.92, p. 5.951,

242 MI 288-DF, j. em 25.4.95, Rei. Min. Celso de Mello.


249
248

Por fim, tem decidido o Supremo Tribunal Federal que se o


Executivo encaminhou Mensagem com projeto de lei ao Congresso
nos casos de iniciativa do Presidente ou se projeto de lei j_ foi
apresentado _ C?ara ou ao Senado, descabe o mandado de
injuno249. Este foi o fundamento pelo qual se rejeitaram pedidos
(_) de procuradores aut?quicos que reclamavam omiss? do
Presidente da Rep?lica em encaminhar ao Congresso projeto
dispondo sobre a Advocacia-Geral da Uni? (art. 29, _ 2a, do
ADCT)250, (n) de Defensor P?lico em relao _ lei a que se refere o
art. 22 do ADCT251 e (m) de aposentados e pensionistas da
previd?cia social em relao ao art. 201, V, 52 e 6a252. Assinalese que em ao de inconstitucionalidade por omiss?, a mesma tese
foi seguida pelo STF, que julgou prejudicado o pedido por haver o
Executivo encaminhado ao Congresso o projeto de lei previsto no
art. 29, _ 2-, do ADCT253.

C. Partes
A legitimao ativa para impetrao da medida n? destoa da
regra geral: tem-na o titular do direito cujo exerc?io est_ obstado por
falta de norma regulamentadora 254. Tamb? as entidades de classe ou
associativas e os sindicatos, substituindo processualmente seus
membros ou filiados, a exemplo do que ocorre no mandado de
seguran? coletivo (CF, art. 5a, LXX)255,
MI 314-9-DF assentara o Relator, Min. Marco Aur?io: "Imposs?el _ pretender
transformar o mandado de injuno em ao direta de inconstitucionalidade."
249 Esta posio merece um temperamento, relativamente _ parte, que seja capa?,
de demonstrar que a tutela do seu direito n? pode aguardar a expedio da norma
regulamentadora, sob pena de dano irrepar?el. Assim, na doutrina, S?gio Bermu-des,
ob. cit., p. 23. O STF tamb? entendeu n? ser admitida a injuno para declarao
judicial de vac?cia de cargo ou para compelir o Presidente a iniciar o procedimento
para prov_-lo (DJU 18.11.88, MI 14-0-DF).
250 DJU 28.5.90, p. 4.680, MI 193-6-RJ.
251 DJU la.3.90, p. 1.320, MI 96-4-DF.
252 DJU 16.3.90, p. 1.870, MI 215-1-RJ.
253 DJU la.2.90, p. 275, ADIn 130-2-DF.

254 Neste sentido, v. J. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo,


mandado de injuno, habeas data. Constituio e processo, 1989, p. 116.
255 O Superior Tribunal de Justi?, ao julgar mandado de injuno impetrado por
sindicato, decidiu que "para requerer mandado de injuno n? _ preciso que a
250

poder? ajuizar a ao de mandado de injuno. Tratar-se-_, no


caso, de verdadeiro "mandado de injuno coletivo"25 .
Sendo difusos ou coletivos os interesses a serem protegidos,
poder_ o Minist?io P?lico promover o mandado de injuno (Lei
Complementar 75/93, art. 6a, VIII257). Esta legitimao do
Minist?io P?lico, consoante disposio expressa, n? impede a de
terceiros, nas mesmas hip?eses (CF, art. 129, _ 1a), tais como as j_
referidas entidades ou associaes de classe. Veja-se que o C?igo
de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu art. 83, prev_ que
para a defesa dos direitos e interesses nele previstos s? adimiss?eis
todas as esp?ies de aes capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela. Ali?, nessa tem?ica da proteo do consumidor, vale
a observao de que jamais se concretizou o mandamento contido
no art. 150, _ 5a da Constituio: "a lei determinar_ medidas para
que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que
incidam sobre mercadorias e servi?s".
A legitimao passiva exige an?ise um pouco mais detalhada.
Averbe-se que o texto constitucional, como natural, instituiu o
rem?io, mas n? detalhou sua aplicao. Isto dever_ ser feito pelo
legislador ordin?io, de sorte que os coment?ios aqui deduzidos s?
lan?dos de lege ferenda, como sugest?s tempor?ias para utilizao
do instituto, mas dependentes da regulamentao que se lhe venha a
dar.
Duas construes parecem razo?eis no tratamento da legitimao
passiva. A primeira _ a de que ela recairia sobre a autoridade ou ?g?
p?lico a que se imputa a omiss?258, bem
pessoa jur?ica tenha sido constitu?a h_ pelo menos uni ano, pois o art. 5 a, inciso
LXX, b, da Constituio refere-se ao mandado de seguran? coletivo e n? ao
mandado de injuno" (DJU 11.6.90, p. 5.347, MI 19-DF, Rei. Min. Ant?io de P?ua
Ribeiro).
256 O Supremo Tribunal Federal, de maneira expressa, j_ admitiu o mandado de
injuno coletivo. "Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao
anal?ica do art. 5a, LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de
pequenas e m?ias empresas, as quais, notoriamente dependentes do cr?ito banc?io,
t? interesse comum na efic?ia do art. 192, _ 3a, da Constituio, que fixou os limites
aos juros reais" (RDA 197/197, MI 361, Rei. Min. Sep?veda Pertence).
257 O dispositivo citado dirige-se ao Minist?io P?lico da Uni?, mas, por for? do
disposto no art. 80 da Lei 8.625/93, as normas da Lei Org?ica do Minist?io P?lico
cia Uni? (Lei Complementar 75/93) aplicam-se subsidiariamente aos Minist?ios
P?licos dos Estados.
258 O Supremo Tribunal Federal j_ decidiu que nos casos de a iniciativa de uma
251

como, em litiscons?cio necess?io, sobre a parte privada ou p?lica


que viria a suportar o ?us de eventual concess? da ordem de
injuno. Se, por exemplo, o Congresso se omitir em regulamentar
um benef?io constitucional outorgado aos segurados da Previd?cia
Social, partes passivamente legitimadas seriam o Congresso e o
INSS, a quem caberia, em ?tima an?ise, suportar as consequ?cias
de eventual desfecho favor?el ao impetrante259.
A segunda posio em relao a este tema _ no sentido de que a
legitimao passiva deve recair, tout court, sobre a parte _ qual
cabe prestar a obrigao decorrente da norma a integrar, ficando de
fora o ?g? que haja quedado inerte260. Todavia, mesmo que n?
figure como parte, parece de todo conveniente que se d_ ci?cia ao
respons?el pela omiss?, que poder_, inclusive, trazer elementos e
informaes relevantes para a decis?261.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, afastando-se das duas
correntes acima, firmou o entendimento de que a legitimao
passiva recai somente sobre a autoridade ou ?g? omisso, sem incluir
a parte privada ou p?lica devedora da prestao262.

lei ser privativa do Presidente da Rep?lica (CF, art. 61, _ 1a), n? pode a omiss?
legislativa ser imputada ao Congresso Nacional, que ser_, nesse caso, parte passiva
ileg?ima (DJU 14.3.90, p. 1.778, MI 142-1-SP).
259 No entanto, o Supremo Tribunal Federal j_ decidiu n? ter o antigo INPS
legitimidade passiva a_ causam quando _ do Congresso Nacional a compet?cia
para a aprovao das leis referidas no art. 59 do ADCT (DJU 21.6.90, p. 5.818, MI
38-SP).
260 Este _ o entendimento de S?gio Bermudes, O Mandado de injuno, in Revista
dos Tribunais, 642/20-24, que em linguagem taxativa lavrou: "Nem h_ raz? por que
se haver_ de trazer a autoridade ao processo, quando a senten? concessiva da
injuno limitar_ seus efeitos ao impetrante, n? se estendendo, pela falta de regra
que lhe empreste efeito abrangente, a quem n? tiver sido parte do processo". Em sede
jurisprudencial, foi o que decidiu o TJ-RJ, no MI 6/90, j. em 22.2.91, Rei. D?. Jos_
Carlos Barbosa Moreira (v. nota infra).
261 Aos que pensam desse modo, as refer?cias que os dispositivos da Constituio
fazem aos ?g?s aos quais se imputa a omiss? (e. g., arts. 102, I, g e 105, I, h) n? os
identifica como sujeitos passivos da medida, cuidando t?-somente de estabelecer a
compet?cia para o seu processamento. Assim, por exemplo, se a norma
regulamentadora faltante for lei federal e, portanto, sendo a omiss? do Congresso
Nacional , a compet?cia para julgar o mandado de injuno ser_ do Supremo
Tribunal Federal.
262 DJU 14.2.92, p. 1.164, MI 323-8-DF, Rei. Min. Moreira Alves: "Em face da natureza

252

Este entendimento, naturalmente, n? _ compat?el com aquele que


aqui se est_ afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de
injuno _ o suprimento da norma faltante na soluo do caso
concreto, vinculando t?-somente as partes do processo. Por tal ponto
de vista, a parte privada (ou n?) devedora da obrigao prevista na
norma constitucional dever_ figurar no p?o passivo e, quanto a ela,
a decis? n? ter_ car?er mandamental. No fundo data m?ima v?ia
o erro de concepo na posio majorit?ia da Suprema Corte _,
precisamente, a atribuio de natureza mandamental ao instituto.
N? sem certa incongru?cia em relao _ posio da maioria do
STF embora aproximando-se do ponto de vista que aqui se
afirma ser o melhor , o Relator do MI 305-0-DF, Min. Marco
Aur?io, determinou a inclus?, no p?o passivo, tanto do Congresso
Nacional quanto dos Bancos aos quais se imputava cobran?
extorsiva de juros, na hip?ese do art. 192, _ 3a, da Constituio263.
Uma outra decis? da Corte Suprema, proferida no MI 36l,
julgado em 8.4.94, tratou de aspectos relevantes no tocante _
legitimao ativa e passiva. Neste julgado, em linha de coer?cia
com decis? anterior, entendendo n? ser auto-aplic?el o _ 3a do art.
192 da Constituio26^, pronunciou-se o Tribunal no sentido da
exist?cia de mora legislativa pela n? edio da lei complementar
necess?ia _ sua efic?ia. Todavia, recusou-se o Supremo, na hip?ese,
a estabelecer um prazo para ser sanada a mora, sob o argumento de
que tal s_ _ cab?el quando o

mandamental do mandado de injuno (...), ele se dirige ? autoridades ou ?g?s p?licos


que se pretendem omissos quanto _ regulamentao que viabilize o exerc?io dos
direitos e liberdades constitucionais (...), n? se configurando, assim, hip?ese de
cabimento de litiscons?cio passivo entre essas autoridades e ?g?s p?licos que dever?,
se for o caso, elaborar a regulamentao necess?ia, e particulares, que em favor do
impetrante do mandado de injuno, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma
regulamentadora, quando vier esta, em decorr?cia de sua elaborao, a entrar em
vigor''. Nesta mesma linha j_ havia o STF decidido, no MI 300-9-DF (DJU 18.4.91, p.
4.512), que o mandado de injuno destinado a ver implementado o art. 192, _ y da
Constituio, referente aos 12% de juros reais, deveria ser impetrado em face do
Congresso Nacional e n? em face da instituio financeira que praticava os juros
abusivos. Em sede doutrin?ia _ tamb? o posicionamento de Cl?erson Merlin Cl?e, ob.
cit., p. 374.
263 DJU 30.4.91, p. 5.335, MI 305-0-DF.
264 RTJ 147/726, ADIn 4.

253

pr?rio ?g? omisso _ o devedor da prestao obstaculizada pela


omiss?. Assim _ que, insistindo na natureza mandamental cia
injuno, averbou o ac?d?:
"Descabimento de fixao de prazo para o suprimento cia
omiss? constitucional, quando por n? ser o Estado o sujeito
passivo do direito constitucional de exerc?io obstado pela
aus?cia da norma reguladora (v. g., MI 283, Pertence, RTJ
135/882) n? seja poss?el cominar consequ?cias _ sua
continuidade ap? o termo final cia dilao assinada"26'.

D. Decis?
A controv?sia acerca do objeto do mandado de injuno refletese, naturalmente, no conte?o da decis? a ser proferida. Duas linhas
de entendimento antag?icos t? sido seguidas na mat?ia.
Coerente com a posio doutrin?ia aqui sustentada, afigura-se
melhor a orientao que identifica no provimento judicial na
esp?ie uma natureza constitutiva2' , devendo o juiz criar a norma
regulamentadora para o caso concreto , com efic?ia inter partes, e
aplic_-la, atendendo, quando seja o caso, _ pre265 RDA 197/197, MI 361-1-RJ, Rei. Min. Sep?veda Pertence.
266 Neste sentido, J. J. Calmon de Passos, Mandado de seguran? coletivo, mandado de
injuno, habeas data. Constituio e processo, 1989, p. 124; e tamb?, Celso Agr?ola
Barbi, Mandado de injuno, in Mandado de seguran? e de injuno (obra
coordenada por S?vio de Figueiredo Teixeira), p. 391.
267 Jos_ Carlos Barbosa Moreira vislumbra tamb? um outro entedimento, com o qual
o mesmo autor n? concorda: "Segunda corrente preconiza um mandado de injuno
que desembocasse ?ica e exclusivamente na formulao da norma. O Poder
Judici?io, pelo ?g? competente para o julgamento do mandado de injuno, se
limitaria a enunciar a norma que falta no ordenamento positivo; nada mais. Com isso,
estaria esgotada a sua funo no processo. Aquele que visse editada uma norma que
lhe aproveitasse teria, ent?, o ?us de instaurar segundo processo, para reclamar
eoncretamente a tutela daquele direito que ele antes n? podia exercer por falta da
norma, e agora j_ pode, porque a norma foi formulada, foi criada. Tamb? aqui n? me
parece que se esteja dando toda a carga de efetividade de que ele _ capaz (...) E, do
ponto de vista da economia processual, parece-me altamente desvantajosa esta
soluo, que, na verdade, conduz a uma duplicao de processos; primeiro um
processo para que se formule a regra e, depois, novo processo para que se aplique a
regra ao caso concreto".

254

tens? veiculada. Este car?er constitutivo, por?, s_ se verifica no


plano cia criao da normatividade ausente, pois o mandado de
injuno tem n?ido car?er instrumental. Uma vez suprida a aus?cia
cia norma, caber_ ao ?g? julgador faz_-la incidir, sem soluo de
continuidade268, com vistas _ resoluo da situao concreta que lhe
foi submetida. Aqui, ent?, poder_ declarar nulo um ato 2 , constituir
uma nova relao jur?ica, condenar alguma prestao (v. g.,
pecuni?ia) ou mesmo emitir uma ordem, um mandamento para que
se fa? ou n? alguma coisa270.
De outro lado, h_ os partid?ios cia tese de que a decis? proferida
no mandado de injuno tem car?er mandamental 271. Por tal
orientao, caberia ao Poder Judici?io dar ci?cia ao ?g? omisso da
mora na regulamentao, para que este adote as provid?cias
necess?ias e, se se tratar de direito opon?el contra o Estado,
suspender os processos judiciais e administrativos de que possa
advir para o impetrante dano que n? ocorreria se n? houvesse omiss?
inconstitucional272. Este o

268 Como bem salientou Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 115: ''Penso que
por meio dele se pode pleitear e, eventualmente, conseguir que o Poder Judici?io,
pelo seu ?g? competente, primeiro formule a regra, que complemente, que supra
aquela lacuna do ordenamento; c, cm seguida, sem soluo de continuidade, esse
mesmo ?g? aplique a norma ao caso concreto do impetrante, isto _, profira uma
decis? capaz de tutelar, cm concreto, aquele direito, aquela liberdade constitucional ou
aquela prerrogativa inerente _ cidadania, _ nacionalidade ou _ soberania, mediante,
p. ex., uma ordem de fazer ou n? fazer, conforme o caso, dirigida _ pessoa f?ica ou
jur?ica, de direito privado ou de direito p?lico, que estivesse resistindo ao exerc?io
do direito, da liberdade, da prerrogativa, diante da fulta de norma regulamcntadora''.
269 Suponha-se que, inexis?do norma definindo os contornos da "pequena propriedade rural" (CF, art. 5_, XXVI), impetre-se mandado de injuno com a finalidade de
se dec?rar nula a penhora de uma propriedade, que, ao ver do autor, enquadra-se na
definio da norma constitucional ainda n? implementada. O ?g? julgador, num
primeiro momento, formular_ a regra faltante, e, em seguida, aplicando-a, proferir_
decis? de cunho (?c^raf?o.
270 No sentido da possibilidade maMdameMfa/, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. t.,
p. 119.
271 Assim, por exemplo, Hely Lopes Mcirelles, Ma?_&%/o de ?gwraMfa, af?
/KpMAzr, ? cM//Wca, iMawdiado de w/M?, babea_ (&, 1989, p 144. _72
Apontando esta soluo como uma das utilizadas, mas n? a considerando a melhor. Lu?
C?ar Souza de Queiroz, ob. cit., p. 211.
255

entendimento que teve a ades? da maioria dos Ministros do


Supremo Tribunal Federal27^, como se analisa a seguir.
Sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo mandado de
injuno e rejeitando o ?us pol?ico de uma compet?cia normativa
que n? desejava274, a Corte esvaziou as potenciali-dades do novo
rem?io. Invocando, assim, uma vis? cl?sica e r?ida do princ?io da
separao dos Poderes, promoveu a equiparao do mandado de
injuno _ ao direta de incons-titucionalidade por omiss?, tendo
como primeiro precedente o julgamento do MI 107-3-DF, onde se
lavrou:
"Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao
mandado de injuno, _ ele ao outorgada ao titular de direito,
garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5_, LXXI, dos quais
o exerc?io est_ inviabilizado pela falta de norma
regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judici?io a
declarao de inconstitucionalidade dessa omiss? se estiver
273 "O car?er essencialmente mandamental da ao injuncional consoante tem
proclamado a jurisprud?cia do Supremo Tribunal Federal imp? que se defina, como
passivamente legitimado ad causam, na relao processual instaurada, o ?g? p?lico
inadimplente, em situao de in?cia inconstitucional, ao qual _ imput?el a omiss?
inviabilizadora do exerc?io de direito, liberdade e prerrogativa de ?dole constitucional.
(...) O novo wr? constitucional, consagrado pelo art. 5_, LXXI, da Carta Federal, n?
se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judici?io o an?alo
desempenho de funes normativas que lhe s? institucionalmente estranhas. O
mandado de injuno n? _ o suced?eo constitucional das funes pol?ico-jur?icas
atribu?as aos ?g?s estatais inadimplentes. A pr?ria excepcionalidade desse novo
instrumento jur?ico "imp?" ao Judici?io o dever de estrita observ?cia do princ?io
constitucional da divis? funcional do poder (os grifos s? acrescentados) (STF, RTJ
139/712, Ml 284-DF, Rei. Min. Marco Aur?io).
274 Pronunciou-se a Corte pelo Ministro Celso de Mello: "Com efeito, esse novo
writ n? se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judici?io o
an?alo desempenho de funes normativas que lhe s? institucionalmente estranhas. O
mandado de injuno n? _ o suced?eo constitucional das funes pol?ico-jur?icas
atribu?as aos ?g?s estatais inadimplentes. N? legitima, por isso mesmo, a veiculao
de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma
regulamentadora sujeita a compet?cia, n? exercida, dos ?g?s p?licos. O STF n? se
substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua
compet?cia normalizadora. A pr?ria excepcionalidade desse novo instrumento
jur?ico imp? ao Judici?io o dever de estrita observ?cia do princ?io constitucional da
divis? funcional do Poder" (STF, DJU 1.2.90, p. 280, MI 191-0-RJ, Rei. Min. Celso
Mello).
256

caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, ?g?,


entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de
que se lhe d_ ci?cia dessa declarao, para que adote as
providencias necess?ias, _ semelhan? do que ocorre com a ao
direta de inconstitucionalidade por omiss? (artigo 103, _ 2 B, da
Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito
constitucional opon?el contra o Estado, a suspens? dos
processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o
impetrante dano que n? ocorreria se n? houvesse a omiss?
inconstitucional".27'
Assim, de acordo com a interpretao da Suprema Corte, h_
dois rem?ios constitucionais para que seja dada ci?cia ao ?g?
omisso do Poder P?lico, e nenhum para que se componha, em via
judicial, a violao do direito constitucional pleiteado276.
O fato _ que o STF, ap? o ?peto inicial de rejeio ?
potencialidades do novo rem?io constitucional, parece haver se
sensibilizado com a cr?ica dos doutrinadores e com a discord?cia
dos Tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as
ideias aqui sustentadas, a mais Alta Corte evoluiu em relao _ sua
postura original, que, praticamente e com grande inocuidade
equiparava o mandado de injuno _ ao direta de
inconstitucionalidade por omiss?.
A nova vis? do STF come?u a se delinear no julgamento de
mandado de injuno impetrado com fundamento no art. 8 a, _ y,
do Ato das Disposies Constitucionais Transit?ias da Carta de
1988. Tal dispositivo prev_ que cidad?s afetados por atos
discricion?ios do Minist?io da Aeron?tica, editados logo
275 STF, DJU 21.990, p. 9782, MI(QO) 107-3-DF, Rei. Min. Moreira Alves. Esta
decis? _ considerada o leading case na mat?ia. No mesmo sentido, STF, DJU
"7.2.90, p. 507, MI 42-5-DF, Rei. Min. Moreira Alves.
276 Em coment?io agudo e procedente, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, em artigo
jornal?tico ("S.O.S. para o Mandado de Injuno", m Jornal do Brasil, 11.9-90, 1a
caderno, p. 11), condenou a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal:
Conceber o mandado de injuno como simples meio de apurar a inexist?cia da
norma reguladora' e comunic_-la ao ?g? competente para a edio (o qual, diga-se
entre par?teses, presumivelmente conhece mais do que ningu? suas pr?rias
omiss?s...) _ reduzir a inovao a um sino sem badalo. Afinal, para dar ci?cia de
algo a quem quer que seja, servia e bastava a boa e velha notificao".
257

ap? o movimento militar de 1964, fazem jus a uma "reparao de


natureza econ?ica, na forma que dispuser lei de iniciativa do
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a
contar cia promulgao da Constituio".
A lei n? foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o
MI 283-5, sob o fundamento de que o exerc?io de um direito
subjetivo constitucional era obstado por tal omiss? legislativa. No
ac?d?, relatado pelo Ministro Sep?veda Pertence, decidiu a
Suprema Corte que, em subsistindo a lacuna legislativa, ap? o
prazo dado para a purgao da mora, ser_ poss?el, ao titular, obter
reparao por perdas e danos277.
O mesmo ac?d? cuidou de deixar remarcado que, al? de
declarar a mora do legislador, o mandado de injuno era deferido
para:
a) assinar o prazo de 60 dias para que se ultimasse o processo
legislativo, inclusive a sano presidencial;
b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a
faculdade de obter, contra a Uni?, pela via processual adequada, a
reparao devida;
c) declarar que, prolatada a senten? condenat?ia, a superveni?cia de lei n? prejudica a coisa julgada, que, entretanto, n?
impede o impetrante de obter os benef?ios da lei posterior, no
que lhe for mais favor?el.
Pouco adiante, em mandado de injuno impetrado com base na
mesma disposio constitucional (art. 8a, _ 3a do ADCT), o STF, tendo
em vista o escoamento do prazo que concedera no wr? anterior,
considerou desnecess?ia nova comunicao ao Congresso Nacional e
facultou aos impetrantes ingressarem imediatamente em ju?o para
obterem a reparao a que faziam jus278.

277 "Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necess?ia ao gozo do


direito _ reparao econ?ica contra a Uni?, outorgado pelo art. 8=, 5 y, ADCT:
deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da mora e, caso
subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em ju?o, contra a
Uni?, senten? l?uida de indenizao por perdas e danos" (STF, RDA 185/204, MI
283-5-DF, Rei. Min. Sep?veda Pertence).
278 STF, DJU 26.6.92, p. 10.103, Rei. para ac?d? o Min. Celso de Mello, MI 284-3.

O Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal posio: a) admitiu


converter uma norma constitucional de efic?ia limitada (porque
dependente de norma infraconstitucional integradora) em norma de
efic?ia plena; b) considerou o mandado de injuno h?il para obter
a regulamentao de qualquer direito previsto na Constituio, e n?
apenas dos direitos e garantias fundamentais constantes do seu
t?ulo II279.
Esta mudan? na orientao do Supremo Tribunal Federal
consolidou-se no julgamento do MI 232-1, onde se discutiu o
alcance do _ 7a do art. 195 da Constituio de 1988, que estabelece
serem "isentas de contribuio para a seguridade social as entidades
beneficentes de assist?cia social que atendam ? exig?cias
estabelecidas em lei". Decorridos mais de dois anos da
promulgao da Carta, tal lei n? havia ainda sido editada, apesar de
o art. 59 do ADCT haver fixado um prazo m?imo de seis meses
para sua apresentao e outros seis para que fosse apreciada pelo
Congresso Nacional. Na parte relevante para o tema aqui versado, a
decis? foi assim ementada:
"Mandado de injuno conhecido, em parte e, nessa parte,
deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote
ele as provid?cias legislativas que se imp?m para o cumprimento
da obrigao de legislar decorrente do art. 195, S l-, da
Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa
obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade
requerida".280

"Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional ?ico


destinat?io do comando para satisfazer, no caso, a prestao legislativa reclamada
c considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injuno nQ
283, absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta,
torna-se prescind?el nova comunicao _ instituio parlamentar, assegurando-se
aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos
termos do direito comum ou ordin?io, a ao de reparao de natureza econ?ica
institu?a em seu favor pelo preceito transit?io."
279 Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, confer?cia pronunciada
em 20.7.92 na Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro.
280 DJU 27.3.92, p. 3800, MI 232-1-RJ Rei. Min. Moreira Alves. Votaram vencidos,
Por esposarem a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Ministros Carlos M?io
Velloso, C?io Borja e Marco Aur?io.

259
258

Note-se, no entanto, que na hip?ese aqui versada, o Tribunal n?


precisar_ suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se-_ a
considerar auto-aplic?el norma que conferia um direito, mas
condicionava-o ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. N?
h_, pois, maior dificuldade, nem se exige do Judici?io uma atuao
de integrao da ordem jur?ica281.
Em linha dissonante da posio do Supremo Tribunal, mas
afinada com a maior parte da doutrina, o 4_ Grupo de C?aras C?eis
do Tribunal de Justi? do Estado do Rio de Janeiro, em ac?d? da
lavra do Professor e Desembargador Jos_ Carlos Barbosa Moreira,
concluiu, in verbis:

"_ admiss?el mandado de injuno seja qual for o texto


constitucional, federal ou estadual, que proveja o direito cujo
exerc?io depende de norma regulamentadora ainda n? editada.
N? conflua com a Carta da Rep?lica a disposio do art. 84,
par?rafo ?ico, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que
trata de "licen? sindical" para os servidores p?licos civis eleitos
para cargos de direo em federaes ou sindicatos da categoria,
durante o exerc?io do mandato. A servidores nessa situao
reconhece-se o direito, at_ a entrada em vigor da lei
regulamentadora, ao gozo de licen? n?
281 Hip?ese mais t?ica foi julgada pelo 4S Grupo de C?aras C?eis do Tribunal de
Justi? do Estado do Rio de Janeiro no MI 6/90 (j. em 22.2.91). Cuidava-se de
mandado de injuno requerido por dois policiais que haviam sido eleitos para
cargos de direo da Federao Nacional da Pol?ia Civil e que pediam o afastamento dos seus cargos, invocando o art. 84, par?rafo ?ico, da Constituio do
Estado do Rio de Janeiro, que previa: "A lei dispor_ sobre a licen? sindical para os
dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores p?licos, durante o exerc?io do
mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um." A lei referida, que
disciplinaria as condies da licen?, ainda n? fora editada. O ac?d?, da lavra do
Desembargador Jos_ Carlos Barbosa Moreira, assinalou, desde logo, tr? premissas:
a) a legitimao passiva recai sobre o Secret?io de Estado de Pol?ia Civil, a quem
compete conceder a licen? (a rigor t?nico, como se sabe, a autoridade apenas presta
informaes, sendo o Estado o sujeito passivo); b) ao ?g? ao qual se imputa a omiss?
_ dada ci?cia da impetrao; c) diante da lacuna, cabe ao ?g? judicial formular a
regra concreta e aplic_-la, limitada, subjetivamente, ? partes do processo. No
julgamento do m?ito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito
ao gozo de licen? n? remunerada durante o exerc?io dos respectivos mandatos. A
decis? fundou-se nos crit?ios adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que,
embora inaplic?el _ esp?ie, inspirou a regra concreta formulada pelo ?g? julgador.
260

remunerada, determinando-se _ autoridade impetrada que os


afaste de suas funes, sem preju?o dos direitos e vantagens _
carreira."
Cuidava-se, na hip?ese, de mandado de injuno requerido
por dois policiais que haviam sido eleitos para cargos de direo
da Federao Nacional da Pol?ia Civil e que pediam afastamento
dos seus cargos, invocando o art. 84, par?rafo ?ico da Constituio do Estado, que previa: "A lei dispor_ sobre a licen?
sindical para os dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores p?licos, durante o exerc?io do mandato, resguardados os
direitos e vantagens de cada um." A lei referida, que disciplinaria as condies da licen?, ainda n? fora editada.
O ac?d?, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu
com acuidade tr? premissas;
a) a legitimao passiva recai sobre o Secret?io de Estado de
Pol?ia Civil, a quem compete conceder a licen? (a rigor t?nico,
como se sabe, a autoridade apenas presta informaes, sendo o
Estado o sujeito passivo);
b) ao ?g? ao qual se imputa a omiss? _ dada ci?cia da
impetrao;
c) diante da lacuna, cabe ao ?g? judicial formular a regra
concreta e aplic_-la, limitada, subjetivamente, ? partes do
processo.
No m?ito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito ao gozo de licen? n? remunerada durante o
exerc?io dos respectivos mandatos. A decis? fundou-se nos
crit?ios adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que,
embora inaplic?el _ esp?ie, inspirou a regra concreta formulada pelo
?g? julgador.
O Supremo Tribunal Federal, na linha de seu entendimento
inicial a respeito do alcance da injuno, entendeu ser incab?el o
pedido de liminar na ao de mandado de injuno282. No
282 Como relatou o Ministro Celso de Mello "tendo presente a jurisprud?cia do
Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a finalidade a ser alcan?da
pela via cia injuno resume-se _ declarao, pelo Poder Judici?io, da ocorr?cia
261

entanto, de acordo com a posio que se sustenta no texto, n? resta


d?ida ser poss?el a formulao da regra faltante para o caso
concreto in limine litis, de car?er provis?io, por aplicao anal?ica
do disposto acerca do mandado de seguran? (art. 7B, II, da Lei
1.533/51)283.

E. Uma proposta de reformulao


Havendo sido nomeado para integrar comiss? do Minist?io da
Justi? destinada a rever ou elaborar legislao acerca das aes
constitucionais,284 apresentei, em relao ao mandado de
injuno, a proposta que se segue, acompanhada da respectiva
justificativa. O mandado de injuno cumpriu o seu ciclo hist?ico e
_ melhor substitu_-lo por f?mula mais simples, c?ere e abrangente.
Confira-se a argumentao desenvolvida.
A maior parte dos anteprojetos de regulamentao do mandado
de injuno em discuss? aderem ao ponto de vista divergente da
posio do Supremo Tribunal Federal. A proposta ora formulada
afasta-se formalmente de ambas as correntes, embora, do ponto de
vista material, termine por produzir resultado que, a rigor, n?
contravem a filosofia subjacente a uma e a outra. De fato, a linha
do STF _ a de n? assumir uma compet?cia de cunho normativo,
mesmo que transit?ia ou limitada ao caso concreto. De outra parte,
a doutrina majorit?ia professa um entendimento que permite a
soluo do caso concreto, sanando-se a omiss?.

de omiss? inconstitucional, a ser comunicada ao ?g? legislativo inadimplente, para


que promova a integrao normativa do dispositivo constitucional nele obje-tivado,
n? h_ como deferir, em sede cautelar, uni provimento cujo alcance nitidamente
ultrapassa os limites da decis? a ser afinal proferida (STF, RDA 203/248, MI 520-6SP (medida liminar), Rei. Min. Celso de Mello).
283 Neste sentido, Roque Ant?io Carrazza, Ao direta de inconstitucionalidade por
omiss? e mandado de injuno, in Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica,
vol. 3, p. 130; J. M. Othon Sidou, "Habeas data", mandado de injuno, "habeas
corpus", mandado de seguran?, ao popular. As garantias ativas dos direitos
coletivos segundo a nova Constituio, 1992, p. 416. Tamb? admitindo o provimento
liminar em mandado de injuno, com boa fundamentao, J. J. Calmon de Passos, ob.
cit., p. 121.
284 Portaria 643, de 23.10.96. A presid?cia da Comiss? coube ao eminente
Professor Caio T?ito.
262

Em realidade, a proposta objeto destas notas funda-se na


premissa de que a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos pode e deve prescindir do mandado
de injuno como instrumento de sua realizao. De fato, surgido
como uma ideia importante na busca da efetividade, a verdade _
que hoje o mandado de injuno, em qualquer de suas vers?s,
tornou-se, quando n? um ?ice, ao menos um complicador
desnecess?io _ realizao dos direitos.
O fundamento da presente proposta _ o seguinte: toda norma
constitucional _ dotada de efic?ia jur?ica 2^ e deve ser interpretada
e aplicada em busca de sua m?ima efetividade. Juizes e Tribunais
devem pautar sua atividade por tais pressupostos. Basta, portanto,
a explicitao de que toda norma definidora de direito subjetivo
constitucional tem aplicao direta e imediata, cabendo ao juiz
competente para a causa integrar a ordem jur?ica, quando isto seja
indispens?el ao exerc?io do direito. A rigor t?nico, _ o que j_ vem
expresso de longa data no art. 4S da Lei de Introduo ao C?igo
Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir_ o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princ?ios gerais de direito".
N? se justifica, a prop?ito, o temor, frequentemente verbalizado,
de que a adoo de uma posio como a da presente proposta
ou mesmo a vers? mais efetiva do mandado de injuno, defendida
pela maior parte da doutrina importaria no exerc?io excessivo
de compet?cias normativas pelo Poder Judici?io. N? h_ hip?ese de
isto acontecer. Confirme-se.
As normas materialmente constitucionais classificam-se em
normas constitucionais (i) de organizao, (i_) definidoras de
direitos _. (iii) program?icas. Ora bem: as normas de organizao
que s? as que organizam o exerc?io do poder pol?ico, instituem os
?g?s p?licos, definem-lhes as compet?cias, prev?m procedimentos
da elaborao legislativa etc. n? ensejam, em linha de princ?io,
a impetrao de mandado de injuno ou decis?s integrativas. _ que
possuindo, normalmente, car?er objetivo, e tendo por destinat?ios
?g?s p?licos, dificilmente poderiam gerar qualquer pretens?
individual fundada em omiss? normativa.
285 Sobre o tema, v. Jos_ Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, y ed., 1999.
263

No outro extremo, as normas program?icas que indicam fins


p?licos, sem especificar a conduta a ser adotada (e. g., arts. 217,
caput, 218 e _ 1a) n? ensejam a exigibilidade de qualquer
conduta positiva. O m?imo de efic?ia e efetividade que se pode
extrair de uma norma program?ica _ a exigibilidade de conduta
negativa, de abstenes. Pode-se, por exemplo, pretender a
invalidao de atos emanados do poder p?lico que embaracem a
pesquisa ou que dificultem (em lugar de fomentar) pr?icas
desportivas. N? muda o car?er program?ico da norma o fato de ela
fazer meno a direito, se a estrutura do dispositivo claramente
revela n? ser esta a hip?ese, como, v. g., ocorre com o art. 215,
caput. Normas program?icas, por- j tanto, n? ensejam a impetrao
de mandado de injuno.
Por via de consequ?cia, somente as regras definidoras de
direitos subjetivos constitucionais, cuja efic?ia e efetividade
estejam condicionadas _ edio de uma norma infraconstitucional, ensejam a impetrao de mandado de injuno ou a necessidade de decis?s integrativas. Estas hip?eses s? limitadas, l e sua
invocao revela que a soluo aqui proposta _ mais j simples,
pr?ica e eficiente que a do mandado de injuno.
Tome-se o inciso XXVI, do art. 5Q da Constituio, cuja dico _ a
que se segue:

"XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei,


desde que trabalhada pela fam?ia, n? ser_ objeto de penhorai para
pagamento de d?itos decorrentes de sua atividade pro-_ dutiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu\
desenvolvimento."
Pois bem: supondo-se inexistir esta lei definindo "pequena
propriedade rural", que medida poderia tomar o pequeno propriet?io que quisesse impedir a penhora de sua propriedade?; Pela
orientao do STF, poderia requerer um mandado de in-, juno,
perante a mais Alta Corte, para que fosse dada ci?cia; ao Congresso
da omiss?. Pelo entendimento da maior parte' da doutrina, caberia
mandado de injuno, tamb? ao STF, no qual se pediria _ Corte que
definisse, para o caso concreto, ol sentido de "pequena propriedade
rural". Pela presente proposta,? caberia ao juiz da causa esta
definio, "com base na analogia, nos costumes e nos princ?ios
gerais do direito". De tal decis? caberiam os recursos pr?rios.

264

O mandado de injuno, na atual quadra, tornou-se uma


complexidade desnecess?ia. Mais simples, c?ere e pr?ica se afigura
a atribuio, ao juiz natural do caso, da compet?cia para a
integrao da ordem jur?ica, quando necess?ia para a efetivao de
um direito subjetivo constitucional submetido _ sua apreciao. Tal
ideia se materializa na proposta abaixo:
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL
D_ nova reduo ao S 1Q, do art. 5_, da Constituio,
e extingue o mandado de injuno.
...
',

Art. 1a. O _ 1a, do art. 5a, da Constituio Federal, passa a


vigorar com a seguinte redao:
"_ 1a. As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais t? aplicao direta e imediata. Na falta de norma
regulamentadora necess?ia ao seu pleno exerc?io, formular_ o
juiz competente a regra que reger_ o caso concreto submetido _
sua apreciao, com base na analogia, nos costumes e nos
princ?ios gerais do direito".
Art. 2a. Fica revogado o inciso LXXI, do art. 5a, da Constituio
Federal, bem como suprimida a refer?cia a mandado de injuno
nos seguintes dispositivos: art. 102, I, q, e II, a; art. 105, I, h; art.
121, _ 4a, V.

7. Habeas data
A. Origem e generalidades
Do ponto de vista hist?ico, vai-se tornando uma refer?cia cada vez
mais remota um dos grandes estigmas do regime militar ditatorial
brasileiro, ao lado da viol?cia f?ica: a malversao de informaes
sobre a vida privada dos cidad?s. Inicialmente, tais dados, muitas
vezes obtidos de forma ilegal, forneciam a
265

mat?ia-prima que alimentava a perseguio pol?ica, mesmo quando


n? havia qualquer imputao formal de violao da ordem jur?ica.
Mais _ frente, na crescente patologia das ditaduras desgastadas, o
uso indevido de informaes comprava o sil?cio e a ades? dos
dissidentes do pr?rio regime, sob a amea? de esc?dalos familiares
e de publicidade de fatos da vida privada286.
Logo cedo, a ideia de um servi? de intelig?cia voltado,
elevadamente, para a seguran? do Estado esvaiu-se em tropicalismos diversos. Envolvendo-se na pol?ica ordin?ia, os ?g?s da
seguran? mergulharam em terreno pantanoso, operando
frequentemente nas fronteiras da marginalidade. A chamada comunidade de informaes passou a constituir um poder paralelo e
agressivo, que, por vezes, sobrepunha-se ao poder pol?ico
institucional, valendo-se de meios il?itos para fins conden?eis.
A superao de tais desvios foi a motivao mais imediata dos
constituintes de 1988 para criao do habeas data, um rem?io cuja
valia _, no fundo, essencialmente simb?ica. A dico
constitucional ampla, todavia, tornou-o instrumento de proteo
contra o poder cada vez maior de instituies privadas que
armazenam informaes sobre as pessoas, com grande risco
potencial para sua intimidade e privacidade 287. Assim previu o
inciso LXXII do art. 5Q da Constituio:

286 Sobre o tema, v. Lu? Roberto Barroso, A viagem redonda: Habeas data, direitos
constitucionais e provas il?itas, in Habeas data (obra coletiva coordenada por Teresa
Arruda Alvim Wambier), 1998, p. 202. No sentido do texto, v. Jos_ Carlos Barbosa
Moreira, O habeas data e sua lei regulamentadora, in Revista de Direito
Administrativo, vol. 211, p. 49: "Informaes aleatoriamente colhidas, em fontes de
discut?el idoneidade e por meios escusos, n? raro manipulados sem escr?ulos, ou
mesmo fabricadas pela paran?a de ?g?s repressivos, viram-se incorporadas a
registros oficiais ou paraoficiais e passaram a fornecer crit?ios de avaliao para a
imposio de medidas punitivas ou discriminat?ias".
287 A este prop?ito, vejam-se: Fl?ia Piovesan, O habeas data e seus pressupostos _ luz
da Constituio Federal de 1988 e da Lei 9-507/97, in Habeas data (obra coletiva
coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier), 1998, p. 96; e Cl?erson Merlin Cl?e,
ob. cit., p. 76: "Esse amplo dom?io dos sistemas de informao gera um processo de
esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente
devassada. O perigo para a privacidade pessoal _ tanto mais grave quanto mais a
utilizao da inform?ica facilita a interconex? de fich?ios com a possibilidade de
formar grandes blocos de deados que desvendem a vida dos indiv?uos, sem sua
autorizao e mesmo sem seu conhecimento".

"LXXII conceder-se-_ habeas data-.


a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas _
pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados
de entidades governamentais ou de car?er p?lico;
b) para a retificao de dados, quando n? se prefira faz_-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo."

B. Objeto
A regulamentao infraconstitucional s_ veio com a promulgao da Lei 9-507, de 12.11.97, que disciplinou o direito de
acesso a informaes e o rito processual do habeas data. Anteriormente _ promulgao da lei, a doutrina e a jurisprud?cia j_
haviam tra?do um perfil do novo instituto, com base na lac?ica
dico constitucional. _ de valia percorrer as formulaes que se
desenvolveram antes do advento da lei espec?ica, e que, em ampla
medida, foram por ela incorporadas.
Na previs? constitucional, duplo _ o objeto do habeas data-.
assegurar o conhecimento de informaes e ensejar sua retificao.
Estabeleceu-se, assim, que em um ?ico habeas data o requerente
teria, inicialmente, acesso ? informaes. Esta fase teria rito sum?io,
que poderia ser o do mandado de seguran?288, at_ que o legislador
ordin?io viesse a optar pela edio de lei espec?ica. Prestadas as
informaes, se o impetrante se satisfizesse, seria extinto o
processo. Caso ele desejasse retific_-las, seria instaurada uma
segunda fase, n? mais de car?er man-damental, mas cognitivo, onde
ent? realizar-se-ia a instruo do feito, em regime contradit?io.
Note-se que a jurisprud?cia havia rejeitado a ideia de habeas data
preventivo289.
A jurisprud?cia anterior _ lei espec?ica havia se consolidado,
igualmente, no sentido de somente ser cab?el o habeas data se em
via administrativa tiver ocorrido a negativa no fornecimento das
informaes. Faltar_ interesse em agir se o interessado n?
288 Sobre a adoo do procedimento do mandado de seguran?, ao menos nesta 1a
fase, vejam-se: em sede doutrin?ia, Calmon de Passos, Mandado de Seguran?
Coletivo, Mandado de Injuno, Habeas Data, Constituio e Processo, Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1989, p. 148; em sede jurisprudencial, HD1-DF, julgado pelo
TFR, rei. Min. Milton Pereira, DJ de 02.05.89.
289 TFR, HD 9-DF, rei. Min. Armando Rolemberg, DJ de 27.06.89.

266
267

houver previamente formulado requerimento ao detentor da


informao pretendida290. A mat?ia foi objeto da S?ula n2 2, do
Superior Tribunal de Justi?: "N? cabe o habeas data (CF, art. 5 a,
LXXII, _) se n? houve recusa de informaes por parte da
autoridade administrativa". Assinale-se que, ao contr?io do que
ocorre com o habeas corpus 2^, exige-se, para a impetrao de
habeas data, a pr?ia constituio de advogado habilitado, que
dever_ juntar instrumento de mandato 292.
O direito material de acesso ? informaes, tutel?el por via do
habeas data, n? _, todavia, absoluto. A pr?ria Constituio limitao, no inciso XXXIII do art. 5a, ao ressalvar aquelas informaes
"cujo sigilo seja imprescind?el _ seguran? da sociedade e do
Estado". Esta valorao, no entanto, n? _ da compet?cia
discricion?ia do ?g? p?lico que det? a informao, cabendo, ao
rev?, ao pronunciamento motivado da autoridade judici?ia293.
A Lei 9-507/97 instituiu um procedimento pr?io, extrajudicial,
perante a entidade ou ?g? deposit?io das informaes (n? ainda o
habeas data). Nele se contempla a apresentao de um
requerimento, a prestao de informaes e a possibilidade de sua
retificao ou de anotao de esclarecimento (arts. 2Q a 4a). N? se
compondo as partes, caber_ o habeas data.
Ao disciplinar as hip?eses de cabimento, reproduziu as duas
tipificaes do texto constitucional, acrescentando, no inciso III do
seu art. 1_, uma terceira previs?. Confira-se a ?tegra do dispositivo:

"Art. J- Conceder-se-_ habeas data:


/ para assegurar o conhecimento de informaes relativas _
pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados
de entidades governamentais ou de carater p?lico; IIpara a
retificao de dados, quando n? se prefira faz_-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
290 STJ, HD 5-DF, DJ de 28.08.89 e HD 8-DF, JSTJ 1/158.
291 V. Lei 8.906, de 04.07.94 (EOAB), art. 1Q, _ 1B.
292 STF, HD 15-5-SP, rei. Min. Octavio Gallotti, DJ de 17.02.89, p. 989.
293 _ o que decidiu o TFR no HD 1-DF (v. nota l supra): "Compete ao Judici?io
examinar a alegao do sigilo, avaliando da sua proced?cia ou n?, compat?ili-7,ando
a seguran? do Estado com o direito _ revelao das informaes pretendidas."
268

Hl para anotao nos assentamentos do interessado, de


contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justific?el
e que esteja sob pend?cia judicial ou amig?el."
A jurisprud?cia j_ admitia, expressamente, a complementao
dos registros relativos ao impetrante294, ideia na qual se insere a
anotao. De fato, se _ permitida a retificao de determinadas
informaes (o que encerra a ideia de modificao), _ de se
deduzir que tamb? seja poss?el a simples anotao de determinada explicao ou contestao. A rigor, portanto, a Lei
9.507/97, no inciso III de seu art. 7_, n? criou uma inovadora
funo para o habeas data, apenas se concebeu um rito mais
simples quando a pretens? do interessado n? fosse a retificao dos
dados, mas t?-somente a anotao de contestao de fato
verdadeiro295.
A Lei, ali?, na mesma linha da jurisprud?cia que se firmara
antes de sua edio, estabeleceu determinados pressupostos, que
funcionam como condies espec?icas para o ajuizamento da
ao de habeas data, consoante previs? do par?rafo ?ico de seu
art. 82, in verbis:
"Art. 8Q........................................................................................
Par?rafo ?ico. A petio inicial dever_ ser instru?a com prova:
I da recusa ao acesso ? informaes ou do decurso de mais
de dez dias sem decis?;
II da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de
mais de quinze dias, sem decis?; ou
III da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o _ 2do art. 4a ou do decurso de mais de quinze dias sem decis?."
294 Este tr?lice conte?o da pretens? j_ havia sido reconhecido expressamente pelo
STF: v. RDA 204/214, RO em HD 22-8-DF, Rei. Min. Marco Aur?io, onde se
averbou: "O habeas data configura rem?io jur?ico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerc?io de
pretens? jur?ica discern?el em seu tr?lice aspecto: (a) direito de aceso aos registros;
(b) direito de retificao dos registros e (c) direito de complementao dos
registros".
295 Jos_ Miguel Garcia Medina, oh. cit., p. 164.
269

O art. 13 cuida da senten? que vier a julgar procedente o


pedido, prevendo:
"Art. 13. Na decis?, se julgar procedente o pedido, o juiz
marcar_ data e hor?io para que o coator:
I apresente ao impetrante as informaes a seu respeito,
constantes de registros ou banco de dados; ou
II apresente em ju?o a prova da retificao ou da anotao
feita nos assentamentos do impetrante."
O dispositivo n? foi particularmente feliz ao deixar de contemplar a possibilidade de as provid?cias nele contidas precisarem ser
sucessivas. De fato, pode ocorrer que o interessado queira tomar
ci?cia do teor dos assentamentos e, em seguida, se for o caso,
tamb? promover-lhes a retificao. Antes do advento da Lei 9507/97, o melhor entendimento foi o de que bastaria um ?ico
processo de habeas data para se conseguir ambas as finalidades2 .
Diante da nova lei, do ponto de vista procedimental, dois
caminhos seriam vi?eis: ou determinar-se ao impetrante pleitear,
ab initio e desde logo, o acesso aos dados e, se inexatos ou
incompletos, a retificao ou anotao cab?el; ou ent? abrir-se-lhe,
ap? a exibio dos assentamentos, nova oportunidade para,
querendo, pedir a retificao ou anotao2^7.
A segunda opo afigura-se a melhor. Isto porque nem sempre
ser_ f?il, ou sequer poss?el, ao impetrante demandar desde o
come? a exibio e a retificao ou anotao: o conhecimento do
teor dos dados, em regra, constituir_ pressuposto necess?io do
interesse na alterao ou aditamento 98. Desse modo, pres296 Neste sentido, Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p?inas 432 e 433; Lu? Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1996, p. 221.
297 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., pp. 56-7.
298 Iflem, p. 57. No mesmo sentido, e pouco antes da promulgao da Lei 9.507/97, o
Superior Tribunal de Justi? decidiu: "O pedido de retificao de assentamentos em
habeas data, s_ tem cabimento quando o requerente j_ disp? dos dados que, por
inveross?eis (ou por outro motivo previsto em lei), pretenda a devida alterao no
registro do ?g? administrativo respectivo. A retificao a que a Constituio
Federal se refere s_ _ permitida quando se tratar de informaes n? verazes e
demonstrar, o requerente, o seu cabal interesse em que sejam canceladas (ou
retiradas), demonstrando, com a inicial, a sua exist?cia, at_ mesmo para propiciar _
autoridade coatora a formulao de sua resposta" (STJ, RSTJ 105/52, HD 39-DF, Rei.
Min. Dem?rito Reinaldo).
270

tadas as informaes, se o impetrante se satisfizer, ser_ extinto o


processo. Caso ele deseje retific_-las (art. 1_, II), ou mesmo
proceder _ referida anotao (art. l-, III), ser_ instaurada uma
segunda fase, onde, respeitado o contradit?io, ser-lhe-_ aberta
oportunidade para tanto2".
Ressalte-se, por ?timo, que no ?bito do habeas data n? cabe a
apurao e responsabilizao do autor da informao objeto da
impetrao300.

C. Partes
No que diz respeito _ legitimao ativa, o entendimento que se
firmou _ de que o direito de conhecer e retificar dados, bem como o
de impetrar habeas data, _ personal?simo301"302, embora exista pelo
menos um precedente perante Tribunal superior em que se
reconheceu legitimidade a herdeiro e a c?juge sup?s303 tite
A exemplo do que ocorre com o mandado de seguran?, e n?
tendo o texto constitucional feito qualquer distino, o

299 Sobre a ?dua quest?, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 57, pronunciouse: "N? vemos outra sa?a sen? o prosseguimento do processo, para esse outro fim,
com repetio das provid?cias destinadas a assegurar o contradit?io sobre o novo
thema decidendum. H_ desvantagens ?vias, entre elas a de gerar a possibilidade de
duas senten?s, _ feio do que ocorre no processo da ao de prestao de contas
ex art. 915 do C?igo de Processo Civil; mas n? nos ocorre alternativa melhor".
300 Veja-se, nesse sentido, decis? do Tribunal de Justi? do Estado do Rio Grande do
Sul, HD 588058982, j. em 21.11.88.
301 Jos_ Afonso da Silva, ob. cit., p. 432; E, em sede jurisprudencial, ac?d? do TJMG, HD 3-BH, Ac. un?. das Cam. Civ. Reuns., DOEMG de 17.6.89.
302 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit. p. 55, entende que a palavra "pessoa" a
que alude o art. 52, LXXII, a, CF, "n? compreende apenas aquilo que distingue o
impetrante, em sua singularidade ontol?ica, de todos os outros indiv?uos da esp?ie,
mas tamb? os mais variados aspectos de sua vida de relao na sociedade".
303 TFR, HD 1-DF, DJU 2.5.89, Rei. Min. Milton Pereira. Salientou o relator tratar-se de
decis? "que supera o entendimento meramente liberal do texto, com justi?, Pois n?
seria razo?el que se continuasse a fazer uso ileg?imo e indevido dos dados do
morto, afrontando sua mem?ia, sem que houvesse meio de corrigenda adequada".

271

melhor entendimento _ o de ser poss?el tamb? ? pessoas jur?icas a


impetrao do habeas data^04.
Legitimados passivos s? os ?g?s da Administrao direta e
indireta, bem como as pessoas privadas que prestem servi?s
p?licos ou de utilidade p?lica, ou prestem servi?s ao p?lico, como,
e. g., os de proteo ao cr?ito.
Logo, o habeas data pode ser requerido para obteno de
informaes constantes tanto de registros ou bancos de dados
p?licos como os de natureza privada, desde que tenham car?er
p?lico. O par?rafo ?ico do art. 1Q da Lei 9.507/97 considera de
car?er p?lico "todo registro ou banco de dados contendo
informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros
ou que n? sejam de uso privativo do ?g? ou entidade produtora ou
deposit?ia das informaes".
Cabe ainda registrar que, anteriormente _ Lei 9-507/97, e no
campo exclusivo das relaes de consumo, a Lei 8.078/90 possibilitou aos consumidores o acesso ? informaes existentes em
cadastros, fichas, registros e dados pessoais arquivados sobre eles,
bem como sobre suas respectivas fontes (art. 43, caput). Conferiulhes tamb? a faculdade de exigir a imediata correo dos dados e
cadastros, sempre que neles encontrassem inexa-tid?s (art. 43, _
3S). Considerou ainda os referidos bancos de dados e cadastros,
bem como os servi?s de proteo ao cr?ito e cong?eres, como
entidades de car?er p?lico (art. 43, _ 42). Assim, houve quem
vislumbrasse, com singular proveito para o instituto, a criao de
um verdadeiro "habeas data de consumo"^.

D. Decis?

car?er de tipicamente mandamentaf>m, consubstanciando-se em


uma ordem, que, acaso clescumprida, pode tipificar o crime de
desobedi?cia (CP, art. 330). O art. 13 da Lei 9.507/97, j_ transcrito
acima, especifica o conte?o da prestao jurisdicional a ser
entregue, remarcando o car?er mandamental do pronunciamento,
ao prever que o juiz "marcar_ data e hor?io" para que o coator
apresente as informaes ou a prova de sua retificao.
A decis? que julgar procedente o pedido formulado em habeas
data ser_ comunicada ao coator, por interm?io do correio, com
aviso de recebimento, ou ainda por telegrama, radiograma ou
telefonema, conforme o requeira o impetrante 308 (Lei 9-507/97, art.
14, caput). Nestas ?timas hip?eses, exige-se que os originais sejam
apresentados _ ag?cia expedidora com a firma do juiz devidamente
reconhecida (art. 14, par?rafo ?ico).
Ao contr?io do que se passa no mandado de seguran? (em que a
regulamentao espec?ica tamb? incluiu o justo receio de o
impetrante sofrer a les? Lei 1.533, art. \_, caput), o melhor
entendimento _ o no sentido de n? ser cab?el o habeas data
preventivo, posio que teve chancela jurisprudencial309.
A Lei 9-507/97 estabeleceu prioridade dos processos de habeas
data sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado
de seguran? (art. 19), e tamb? a gratuidade do procedimento
administrativo para o acesso ? informaes e retificao de dados,
bem como para a ao de habeas data propriamente dita 310 (art.
21). No entanto, ao contr?io do que ocorre com o habeas
corpus^1^, exige-se, para a impetrao de habeas data, a pr?ia
constituio de advogado habilitado, que dever_ juntar instrumento
de mandato312.

_ luz da classificao adotada por parte expressiva da doutrina


brasileira306, a senten? concessiva do habeas data ostenta o
304 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 55; Luiz Rodrigues
Wambier, Tutela jurisdicional das liberdades p?licas, 1990, p. 116; Contra, Celso ^
Ribeiro Bastos, Habeas data, in Habeas data (obra coletiva coordenada por Teresa|
Arruda Alvim Wambier), 1998, p?inas 86 e 87.
305 Ant?io Herman de Vasconcellos e Benjamin et alii, C?igo brasileiro de defest do
cotisumidor, 1998, p. 336.
306 Dentre outros, Pontes de Miranda, Tratado das aes, 1970, p?inas 211 e segs.,| e
Ov?io A. Batista da Silva, Teoria Geral do Processo Civil, 1997, p. 262 e segs.
272

307 Neste sentido, Jos_ Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 59.
308 Amoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, ob. cit., p. 23, sugerem nesta
hip?ese, embora sem previs? legal, a notificao elctr?ica via internet.
309 TFR, HD9-DF, DJU 27.6.89, Rei. Min. Armando Rolemberg.
310 A gratuidade da ao de habeas data j_ estava assegurada pelo art. 5Q, LXXVII, da
Constituio de 1988. O art. 21 da Lei 9.597/97 estendeu a imunidade tamb? ao
processo administrativo para o "acesso a informaes e retificao de dados e para
anotao de justificao".
311 Lei 8.906, de 4.7.94, art. 1a, _ lu.
312 STF, DJU 17.2.89, p. 989, HD 15-5-SP, Rei. Min. Octavio Gallotti.
273

Cap?ulo VIII
CONCLUSES
1. Proposies Objetivas. 2. Encerramento.

1. Proposies Objetivas
Ao t?mino desse estudo, em que se procurou resgatar a for?
normativa da Constituio, sistematizando alguns elementos para a
efetividade das normas constitucionais, _ poss?el enunciar,
objetivamente, algumas conclus?s, que sintetizam as ideias
desenvolvidas.
1. A experi?cia constitucional brasileira revela a aus?cia de
um constitucionalismo normativo, sintonizado com a realidade
social e apto a conform_-la juridicamente.
2. Numa complexa interao entre causa e efeito, a instabilidade das Constituies impede o surgimento de um sentimento
constitucional, apto a formar uma consci?cia de respeito e
preservao da Lei maior, como um s?bolo superior, de valor
afetivo e pragm?ico.
3. A frustrao reiterada do processo institucional brasileiro
est_ associada _ falta de efetividade das normas constitucionais.
4. Efetividade designa a atuao pr?ica da norma, fazendo
prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. Ao
?gulo subjetivo, efetiva _ a norma constitucional que enseja a
concretizao do direito que nela se substancia, propiciando o
desfrute real do bem jur?ico assegurado.
5. Para que possa ser efetiva, uma norma constitucional: a) n?
deve conter promessas irrealiz?eis; b) deve permitir a pronta
identificao da posio jur?ica em que investe o jurisdicionado; c)
deve ter o seu cumprimento assegurado por meios de tutela
adequados.
275

6. Para os fins visualizados, e sem menosprezo a outras


classificaes, afigura-se de toda utilidade pr?ica identificar as
seguintes categorias de normas constitucionais: a) normas de
organizao; b) normas definidoras de direitos; c) normas program?icas.
7. As normas constitucionais de organizao tra?m a estrutura do
Estado e t? por objeto, essencialmente, a repartio do poder
pol?ico e a definio da compet?cia dos ?g?s p?licos. Em certos
casos, delas decorrem, reflexamente, direitos subje-tivos.
8. As normas constitucionais definidoras de direitos investem o
jurisdicionado no poder de exigir do Estado ou de outro eventual
destinat?io da regra prestaes positivas ou negativas, que
proporcionem o desfrute dos bens jur?icos nelas; consagrados. A
Constituio contempla direitos das seguintes; categorias:
pol?icos, individuais, sociais e difusos.
9. A Constituio deve reservar o termo direito para identificar as
situaes jur?icas caracteriz?eis como direito subjetivo, isto _, que
facultam ao jurisdicionado a pronta exigibilidade de um
determinado bem jur?ico. Aos direitos constitucionais corresponde um dever jur?ico por parte do Estado (ou de qualquer outro
sujeito) e, na hip?ese de sua violao, nasce para o titular uma
pretens?, exercit?el por meio de uma ao judicial.
10. As normas constitucionais program?icas, vinculantes para os
tr? Poderes, apontam determinados fins sociais a serem alcan?dos,
sem, todavia, precisar os meios para atingi-los. Embora estas
normas, em princ?io, n? gerem para os jurisdicio-nados a
exigibilidade de comportamentos comissivos, investem-nos na
faculdade de demandar dos ?g?s estatais que se abstenham de
quaisquer atos que contravenham ? diretrizes tra?das.
11. Para que as diversas situaes jur?icas subjetivas criadas
pela Constituio possam efetivamente realizar-se, _ preciso que
sejam dotadas de garantias pol?icas, sociais e jur?icas. Vale dizer:
s? imprescind?eis instituies, atitudes e procedimentos aptos a
fazer atuar, concretamente, o comando abstrato da norma.
12. _ igualmente relevante para a efetividade das normas
constitucionais a conscientizao e a atuao construtiva da
sociedade civil. Esta participao pode se dar por via n?-institucional, como, e.g., atrav? das formas leg?imas de press?
pol?ica; por via institucional, pela utilizao de mecanismos
276

como a iniciativa popular do processo legislativo, o plebiscito Q o


referendo; e por via judicial, com a tutela coletiva de interesses
pelas associaes, entidades de classe e sindicatos.
13. O fen?eno da inconstitucionalidade por omiss? do legislador
n? est_ eficazmente remediado no texto constitucional. No tocante
_ ao direta de inconstitucionalidade por omiss?, a experi?cia
demonstrou n? ser suficiente a declarao da ilegitimidade da
in?cia prolongada do Legislativo na integrao de determinado
preceito constitucional. Deve haver, al? disso, um mecanismo que
induza _ edio da norma. Quanto ao mandado de injuno, _
vista da jurisprud?ia do Supremo Tribunal Federal, deve-se
buscar f?mula alternativa.
14. Ao longo dos ?timos anos, o Poder Judici?io, como
int?prete qualificado da Constituio e das leis, tem desempenhado papel de maior destaque do que tradicionalmente lhe cabia.
A positivao da regra que consagra a aplicabilidade imediata das
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais serve
como suporte de legitimidade para a ampliao de seus poderes.
15. O direito de ao tem base constitucional, mas a maior
parte das aes _ institu?a pela legislao infraconstitucional.
Nada obstante, a Constituio de 1988 contempla, expressamente,
um longo elenco de aes: al? do habeas corpus, do mandado de
seguran? e da ao popular, que j_ vinham de longa data, previu,
tamb?, o mandado de seguran? coletivo, a ao civil p?lica, o
mandado de injuno e o habeas data.
16. Aos onze anos de vig?cia, a Constituio de 1988 pode
celebrar a elevao de patamar no trato dos direitos constitucionais, bem como a incorporao _ pr?ica jur?ica brasileira da
preocupao com sua efetividade. Percorreu-se, em curto per?do,
um longo caminho, no esfor? para superar os ciclos do atraso
institucional.

2. Encerramento
"Ce n'est p? impossible qui desespere le plus, mais le
possible non atteint."
Robert Mallet, Apostilhas
A reconstruo das instituies constitucionais e democr?icas, ao
longo de pouco mais de uma d?ada, exibiu v?ios e acalentou
277

esperan?s de um pa? em busca de si mesmo. Na longa travessia


entre a outorga da primeira Constituio e a promulgao da atual,
dezessete d?adas de intermitente autoritarismo pol?ico, econ?ico
e social exibem um saldo desolador, da fragilidade das
instituies ? relaes estratificadas e de opress?.
Ao longo desse per?do, reservou-se ao Direito Constitucional
um papel menor, marginal. Nele buscou-se, n? o caminho, mas o
desvio; n? a verdade, mas o disfarce. Os ?timos anos, todavia, t?
testemunhado a ascens? cient?ica e pol?ica da Constituio,
materializada na elaborao de uma densa teoria constitucional e
em uma jurisprud?cia voltada para a efetivao de suas normas.
Ao revisitar este estudo, mais de uma d?ada ap? a sua 1a edio,
reafirmo o mesmo ideal que ent? me movia: a cren? de que uma
ordem constitucional efetiva, fundada na legitimidade do poder
pol?ico, na atuao construtiva dos Tribunais e na participao
popular organizada e esclarecida, poder_ conduzir, no in?io dessa
nova era, a uma sociedade contempor?ea, aberta e justa na partilha
das riquezas e das oportunidades.

POST SCRIPTUM

DEZ ANOS DA CONSTITUIO DE 1988 (Foi


bom pra voc_ tamb??)
/. Introduo. II. Antecedentes. O ocaso do regime militar. III. Instalao, ambiente pol?ico e m?odos de
trabalho da Assembleia Nacional Constituinte. O Pre?bulo
do texto final aprovado. IV. Caracter?ticas gerais da
Constituio de 1988. A estrutura do texto. Virtudes e
defeitos. V. O desempenho das instituies sob a Constituio de 1988. As eleies de 1989. Os governos Fernando Collor, Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso.
As reformas constitucionais. A reeleio. VI. Jurisdio
constitucional e papel do Supremo Tribunal Federal sob a
Constituio de 1988. VII. Conclus?s.

I. INTRODUO

Suponha-se que o rel?io tenha voltado no tempo cerca de vinte


anos. Estamos no in?io de 1978, ano que marca a deflagrao do
movimento pela convocao de uma Assembleia Nacional
Constituinte. Livre e soberana, como exigiam as palavras de ordem
da ?oca. Um ato p?lico na Cinel?dia, Rio de Janeiro, re?e cerca de
duzentas pessoas. Quase ningu? interrompera sua rotina para aderir
a uma reivindicao t? distante e abstrata. O cen?io _ volta era
desolador.
O Pa? ainda se recuperava do trauma do fechamento do
Congresso Nacional para outorga do Pacote de Abril, conjunto de
reformas pol?icas que eliminavam quaisquer riscos de acesso da
oposio a alguma fatia de poder. Os atos institucionais que
davam poderes ditatoriais ao Presidente da Rep?lica continuavam
em vigor. O bipartidarismo artificial, a cassao de mandatos
parlamentares e casu?mos eleitorais diversos falseavam a re278

279

presentao pol?ica. A imprensa ainda enfrentava a censura.


Havia presos pol?icos nos quart?s e brasileiros exilados pelo
mundo afora.
Mova-se o rel?io, agora, de volta para o presente. Estamos no
final de 1998. Refazendo-se da longa trajet?ia, o intr?ido viajante
intertemporal contempla a paisagem que o cerca, ene-briado pelo
marcante contraste com a aridez que deixara para tr?: a
Constituio vige com supremacia, h_ liberdade partid?ia, eleies
livres em todos os n?eis, liberdade de imprensa e uma sociedade
politicamente reconciliada. Um pr?er da antiga ordem, que se
referira ao partido de sustentao pol?ica do regime militar como o
maior partido do ocidente, de certo ficaria tentado a indagar ainda
uma vez: "Que Pa? _ este?"
A viagem no tempo refor? a constatao evidente: um Pa?
muito melhor do que antes. Conforme o esp?ito e a ideologia de
cada um, pode-se ter maior ou menor apre? pelo elenco; pode-se
criticar o enredo, o texto e at_, supremo preconceito, a incultura da
plateia. Mas _ ineg?el: sem embargo das dificuldades, dos avan?s
e dos recuos, das tristezas e decepes do caminho, a hist?ia que
se vai aqui contar _ uma hist?ia de sucesso. Um grande sucesso.
Sorria. Voc_ est_ em uma democracia.
II. ANTECEDENTES. O OCASO DO REGIME MILITAR
A posse do general Ernesto Geisel na presid?cia da Rep?lica, em
1974, marcou o in?io do processo "lento e gradual" de refluxo do
poder ditatorial no Brasil. N? obstante a utilizao de instrumentos
discricion?ios que ensejavam a cassao de mandatos
parlamentares e a decretao do recesso do Congresso Nacional ,
coube historicamente a Geisel a reao _ viol?cia f?ica perpetrada
pelo Estado brasileiro contra os advers?ios pol?icos. Ao t?mino de
seu governo, a Emenda Constitucional na 11, de 13 de outubro de
1978, revogou os atos institucionais e os atos complementares,
s?bolos do regime de exceo instaurado em 1964.
Indicado por Geisel ap? diversificada resist?cia, o general Jo?
Baptista de Oliveira Figueiredo foi eleito indiretamente -: pelo
Congresso derrotando o general Euler Bentes Monteiro, lan?do
pela oposio , tomando posse em 15 de mar? de
280

1979. O novo presidente assume, reafirmando o compromisso de


restaurao da legalidade democr?ica. Pouco _ frente, ainda em
1979, _ aprovada a lei da anistia, permitindo a volta dos brasileiros
no ex?io. No mesmo ano _ votada a nova lei dos partidos pol?icos,
rompendo com o bipartidarismo artificial e dando ensejo ao
pluripartidarismo. O movimento sindical, duramente reprimido
desde o golpe de 1964, recome? sua articulao pelo ABC
paulista, desafiando a legislao restritiva vigente. Atentados
terroristas cuja origem estava na pr?ria base de sustentao militar
do governo (OAB 1980; Riocentro 1981),1 embora impunes,
n? comprometeram a lenta marcha em direo ao estado
democr?ico.
A reivindicao pela convocao de uma Assembleia Nacional
Constituinte come? a ganhar peso institucional, inclusive com a
ampla ades? da comunidade jur?ica, a partir de 1980. Na
Confer?cia Nacional dos Advogados, realizada nesse ano, _
aprovada a "Declarao de Manaus", na qual se clamava pela volta
do poder constituinte ao povo, "seu ?ico titular leg?imo".2 No ano
seguinte, Raymundo Faoro, ex-presidente da OAB e figura
destacada na transio democr?ica brasileira, publica um erudito
manifesto no qual condena a f?mula ent? proposta da emenda
constitucional _ Carta de 1967-69 "um corpo incongruente de
regras n? se harmonizar_ com a adio gramatical de pontos
cir?gicos" e defende a convocao da constituinte,
independentemente de um ato de ruptura formal: "_ sempre
leg?imo o ato do governo, mesmo de fato, que restitui ao povo o
Poder Constituinte, se esse _ o titular do poder estatal". 3 Em 1982,
na mesma linha, M. Seabra Fagundes publica o texto de confer?cia
que proferia em diversas partes do Pa?:

"Ao cabo de tantos anos de poder instalado e mantido sem


efetiva ratificao popular, afigura-se que o Estado Brasileiro s_
poder_ ganhar legitimidade institucional mediante a con1 Sobre o tema, v. J?io de S_ Bierrenbach, Riocentro.' quais os respons?eis pela
impunidade?, 1996.
Anais da VIII Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Manaus,
maio de 1980.
3 Raymundo Faoro, Assembleia constituinte: a legitimidade recuperada, 1981, pp. 823 e 85.
281

vocao do povo para reunir-se, p?os seus representantes, em


Assembleia Constituinte.
(...) _ de ponderar, todavia, que se em uma Constituio votada
pela representao do povo est_ a base m?ima da legitimidade,
esta n? ser_ plena enquanto a escolha do Presidente da Rep?lica
se processar por eleio indireta, meramente homologat?? de
candidaturas oriundas de imposies militares".
E, de fato, na din?ica do processo pol?ico, a crescente e
generalizada insatisfao com o regime militar desaguou em um
amplo movimento suprapartid?io pelo restabelecimento das eleies
diretas para presidente da Rep?lica. Nas principais capitais do pa?,
centenas de milhares de pessoas acorrem ? ruas em manifestaes
de oposio ao governo sob a palavra de ordem "Diretas J_". Em
25 de abril de 1984, sob estado de emerg?cia decretado na capital
federal, foi votada a proposta de emenda constitucional que
restauraria o pleito direto. Embora tivesse obtido a maioria dos
votos dos parlamentares, n? foi atingido o quorum de dois ter?s
necess?ios _ modificao da Constituio. Sem embargo da
frustrao trazida pelo desfecho do movimento, a verdade _ que o
regime militar j_ n? apresentava unidade interna nem contava com
apoio pol?ico suficiente para prolongar-lhe a durao.
Ap? intensa disputa interna, o Partido Democr?ico Social
(PDS), de sustentao do governo, indica como candidato _
presid?cia o ex-governador de S? Paulo Paulo Maluf. Forma-se, no
entanto, uma dissid?cia no PDS, que vai unir-se ao Partido do
Movimento Democr?ico Brasileiro (PMDB), principal agremiao
de oposio, formando a Alian? Democr?ica. Tancredo Neves, um
dos principais l?eres da oposio moderada ao longo de todo o
regime militar, _ lan?do candidato _ presid?cia, tendo como vicepresidente, na mesma chapa, Jos_ Sarney, que fora um dos
principais articuladores civis do regime militar. Tancredo derrota
Maluf na eleio indireta pelo Col?io Eleitoral realizada em 15 de
janeiro de 1985. Em comovente fatalidade, no entanto, adoece
antes de tomar posse e morre em 21 de abril daquele mesmo ano.

4 M. Seabra Fagundes, A legitimidade do poder pol?ico na experi?cia brasileira,


publicao da OAB Seco de Pernambuco, 1982, pp. 26-7.
282

Assume Jos_ Sarney, em momento dif?il e anticlim?ico. Salvo o


breve per?do de sucesso do plano econ?ico de combate _ inflao
denominado Plano Cruzado, seu governo _ marcado por crescente
insatisfao pol?ica e social, para a qual n? deixaram de contribuir
a personalidade do presidente, os desacertos econ?icos e as
den?cias persistentes de corrupo e favorecimentos. Ao longo dos
cinco anos do governo Sarney, que se estende at_ 15 de mar? de
1990, afirma-se pol?ica e eleitoralmente o Partido dos
Trabalhadores (PT). Em cumprimento do compromisso de
campanha assumido por Tancredo Neves, _ convocada, pela
Emenda Constitucional na 26, de 27 de novembro de 1985, uma
Assembleia Nacional Constituinte para elaborar nova Constituio
para o Brasil.
III. INSTALAO, AMBIENTE POL?ICO E M?ODOS DE
TRABALHO DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE. O
PREBULO DO TEXTO FINAL APROVADO
Previu a Emenda Constitucional n- 26/85 que os membros da
C?ara dos Deputados e do Senado Federal se reuniriam,
unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e
soberana, no dia lfi de fevereiro de 1987. N? prevaleceu a ideia, que
teve amplo apoio na sociedade civil, de eleio de uma constituinte
exclusiva, que se dissolveria quando da conclus? dos trabalhos.5 Ao
rev?, optou-se pela outorga de poderes constituintes ao Congresso
Nacional, tendo sido admitida, inclusive, a participao dos
Senadores alcunhados de bi?icos, res?uo autorit?io do governo
Geisel, que outorgara a Emenda Constitucional ne 8, de 1977, na
qual se previa que um ter? das vagas do Senado seriam preenchidas
por eleio indireta.
Instalada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
Jos_ Carlos Moreira Alves, a Assembleia Constituinte elegeu em
seguida, para presidi-la, o Deputado Ulysses Guimar?s, que fora o
principal l?er parlamentar de oposio aos governos militares. Os
trabalhos, a exemplo do que j_ ocorrera em 1946, desenvolveramse sem a apresentao de um anteprojeto pr?io. _ de interesse
assinalar que o pr?rio Poder Executivo havia institu?o, em julho de
1985, uma Comiss? Provis?ia de Estudos Constitucionais,
conhecida, em raz? do nome de seu presidente,
5

Sobre o tema, v. Fl?io Bierrenbach, Quem tem medo da constituinte?, 1986.


283

como Comiss? Afonso Arinos, que veio a apresentar um anteprojeto. Tal texto, todavia, a despeito de suas virtudes, n? foi
encaminhado _ constituinte pelo presidente Sarney, inconformado,
dentre outras coisas, com a opo parlamentarista nele veiculada.
A aus?cia de um texto base e a ?sia de participao de todos os
segmentos da sociedade civil, arbitrariamente alijados do processo
pol?ico por mais de vinte e cinco anos, dificultaram
significativamente a racionalizao e a sistematizao dos trabalhos constituintes. Divididos os parlamentares, inicialmente, em
vinte e quatro subcomiss?s, oito comiss?s tem?icas e uma Comiss?
de Sistematizao, o processo constituinte padeceu das vicissitudes
inevit?eis a um empreendimento desse porte naquele contexto,
assim como de inger?cias excessivas do Executivo e da dificuldade
de formao de maiorias consistentes, mesmo em quest?s
meramente regimentais.
Ap? uma fase de conclus? penosa e desgastante, a Constituio
_ finalmente promulgada em 5 de outubro de 1988, aclamada
como a "Constituio Cidad_", na express? do presidente da
Assembleia, Ulysses Guimar?s. No texto de seu Pre?bulo, a
fotografia, retocada pela ret?ica e pelo excesso de boas intenes,
do momento hist?ico de seu nascimento e das aspiraes de que
deveria ser instrumento:

"N?, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia


Nacional Constituinte para instituir um Estado Democr?ico,
destinado a assegurar o exerc?io dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a seguran?, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justi? como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pac?ica das controv?sias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da
Rep?lica Federativa do Brasil".
IV. CARACTER?TICAS GERAIS DA CONSTITUIO DE 1988. A
ESTRUTURA DO TEXTO. VIRTUDES E DEFEITOS
A Constituio brasileira de 1988 tem, antes e acima de tudo, um
valor simb?ico: foi ela o ponto culminante do processo de

284

restaurao do Estado democr?ico de direito e da superao de


uma perspectiva autorit?ia, onisciente e n? pluralista de exerc?io
do poder, timbrada na intoler?cia e na viol?cia. Ao reentronizar o
Direito e a negociao pol?ica na vida do Estado e da sociedade,
removeu o discurso e a pr?ica da burocracia tecnocr?ico-militar
que conduzira a coisa p?lica no Brasil por mais de vinte anos.
_ medida em que se distancia no tempo, vai-se tornando poss?el
o exame do ciclo que se encerrou em outubro de 1988, j_ agora
sem a distoro das paix?s pol?icas. O que se pode constatar,
isentamente, _ que o per?do ditatorial exibiu indicadores econ?icos
positivos e custos sociais dram?icos. Inserido na economia mundial
como um dos dez grandes produtores de riquezas, o Brasil convivia
e continua a conviver com ?dices sofr?eis em ?eas como educao,
habitao e sa?e. A inapet?cia pol?ica para enfrentamento da
quest? agr?ia acentuou os problemas urbanos, que em sua ponta
mais vis?el se manifestam na criminalidade e na viol?cia em geral.
No plano institucional, o exerc?io autorit?io do poder desprestigiou e enfraqueceu os ?g?s de representao pol?ica e afastou
da vida p?lica as vocaes de toda uma gerao. O processo de
amadurecimento democr?ico, de consci?cia pol?ica e de pr?ica da
cidadania ficou truncado. Agravou-se, ainda, pelo fisiologismo e
clientelismo que n? podiam ser denunciados nem combatidos _
luz do dia a at?ica superposio entre o p?lico e o privado, com
as pervers?s que a acompanhavam: favorecimentos, nepotismo,
corrupo e des-compromisso com a efici?cia.
O processo constituinte que resultou na nova Carta Pol?ica teve
como protagonistas, portanto, uma sociedade civil marcada por
muitos anos de marginalizao e um Estado apropriado p?os
interesses privados que ditavam a ordem pol?ica e econ?ica at_
ent?. Na euforia saud?el euforia de recuperao das
liberdades p?licas, a constituinte foi um amplo exerc?io de
participao popular. Neste sentido, _ ineg?el o seu car?er
democr?ico. Mas, paradoxalmente, foi este mesmo car?er
democr?ico que fez com que o texto final expressasse urna vasta
mistura de interesses leg?imos de trabalhadores e categoria
econ?icas, cumulados com interesses cartonais, corporativos,
ambies pessoais etc. O produto final foi heterog?eo, com
qualidade t?nica e n?el de preval?cia do interesse p?lico oscilantes
entre extremos.
285

A doutrina constitucional caracteriza a Carta de 1988 como


sendo compromiss?ia, anal?ica e dirigente.6 Compromiss?ia por ser
um texto clial?ico, sem predom?io absoluto de uma ?ica tend?cia
pol?ica. Em um mundo ainda marcadamente dividido em dois
blocos ideol?icos antag?icos, o texto buscou um equil?rio entre os
interesses do capital e do trabalho. Ao lado da livre iniciativa, al?da
_ condio de princ?io fundamental da ordem institucional
brasileira, consagraram-se regras de interveno do Estado no
dom?io econ?ico, inclusive com a reserva de determinados setores
econ?icos _ explorao por empresas estatais, alguns deles sob
regime de monop?io. O texto contemplou, ademais, um amplo
elenco de direitos sociais aos trabalhadores e imp? restries ao
capital estrangeiro.
O constituinte de 1988 optou, igualmente, por uma Carta
anal?ica, na tradio do constitucionalismo contempor?eo, materializado nas Constituies Portuguesa e Espanhola, de 1976 e
1978, de Pa?es que, a exemplo do Brasil, procuravam superar
experi?cias autorit?ias. O modelo oposto _ o que tem como
paradigma a Constituio dos Estados Unidos, exemplo t?ico do
constitucionalismo sint?ico, cujo texto se cont? em apenas sete
artigos e vinte e seis emendas (em sua maior parte aditamentos, e
n? modificaes, _ vers? original). A tradio brasileira, a
complexidade
do
contexto
em
que
desenvolvida
a
reconstitucionalizao do pa? e as caracter?ticas de nosso sistema
judicial inviabilizavam a opo pela f?mula do texto mnimo, cuja
importao seria uma equ?oco caricatural. _ inevit?el a constatao,
todavia, de que o constituinte de 1988 caiu no extremo oposto,
produzindo um texto que, mais que anal?ico, _ casu?tico e prolixo.
Por fim, a Carta brasileira de 1988 _ dirigente. O termo, trazido
do constitucionalismo portugu?, identifica uma opo pela inclus?
no texto constitucional de grandes linhas program?icas, que
procuram sinalizar caminhos a serem percorridos pelo legislador e
pela Administrao P?lica. Estabelecem-se

fins, tarefas e objetivos para o Estado e para a sociedade. Este tipo


de constitucionalismo diminui, de certa forma, a densidade jur?ica
do texto, embora represente um esfor? para condicionar a atuao
dos Poderes e impulsion_-los na direo eleita pelo constituinte,
notadamente em dom?ios como os da educao, cultura, sa?e e
realizao de valores como a justi? social e os direitos a ela
inerentes. O constitucionalismo dirigente _ extremamente
dependente da atuao do Congresso Nacional na edio das leis
ordin?ias necess?ias ao desenvolvimento dos programas
meramente alinhavados na Constituio.7
A Constituio de 1988 convive com o estigma, j_ apontado
acima, de ser um texto excessivamente detalhista, que em diversos
temas perdeu-se no varejo das miudezas seja no cap?ulo da
Administrao P?lica, como no t?ulo da ordem tribut?ia ou no
elenco de mais de 70 artigos do Ato das Disposies
Constitucionais Transit?ias, para citar apenas alguns exemplos. N?
escapou, tampouco, do ran? do corporativismo exacerbado, que
inseriu no seu texto regras espec?icas de interesse de magistrados,
membros do Minist?io P?lico, advogados p?licos e privados,
pol?ias federal, rodovi?ia, ferrovi?ia, civil, militar, corpo de
bombeiros, cart?ios de notas e de registros, que bem servem como
eloquente ilustrao. Al? disso, timbrou-se, em sua vers?
origin?ia, pela densificao da interveno do Estado na ordem
econ?ica, em um mundo que caminhava na direo oposta, _ por
uma reca?a nacionalista que impunha restries ao ingresso de
capital estrangeiro de risco, em dom?ios como o da minerao,
telecomunicaes, petr?eo, g? etc.
Ali?, este car_ ter nacionalista e estatizante de diversos pontos da
Constituio fez com que fossem ideologicamente atropelados p?os
eventos simbolizados na queda do Muro de Berlim e pela
constatao desconcertante, para muitos idealistas, de que o
socialismo, tal como praticado, era a fracassada mistificao de
um Estado autorit?io e burocr?ico. Escrevi eu pr?rio, em

6 Veja-se, por todos, Cl?erson Merlin Cl?e, A teoria constitucional e o direito


alternativo, estudo publicado na obra eoletiva Uma vida dedicada ao Direito
Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. Merece refer?cia, neste passo, a
valiosa contribuio da doutrina constitucional portuguesa ao longo desta ?tima
d?ada, tendo _ frente os Professores Joaquim Jos_ Gomes Canotilho, da Universidade de Coimbra, e Jorge Miranda, da Universidade de Lisboa.
286

1 Sobre o tema, vejam-se dois momentos diferentes de JJ. Gomes Canotilho:


Constituio dirigente e vinculao do legislador, 1982; Rever a ou romper com a
Constitutio dirigente, confer?cia pronunciada no Instituto Pimenta Bueno, 1994.
Acerca cias normas program?icas, seu conte?o, alcance e aplicabilidade, v. Lu?
Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1996, pp. H3
e ss.
287

1990, a express? dessa perplexidade, do desencontro hist?ico de


uma gerao:

"Em meio aos escombros, existe no Brasil toda uma gerao de


pessoas engajadas, que sonharam o sonho socialista, que
acreditavam estar comprometidas com a causa da humanidade e
se supunham passageiras do futuro. Compreensivelmente
abalada, esta gerao vive uma crise de valores e de referencial. De
fato, onde se sonhou a solidariedade, venceu a competio. Onde
se pensou a apropriao coletiva, prevaleceu o lucro. Quem
imaginou a progressiva universalizao dos pa?es, confronta-se
com embates nacionalistas e ?nicos. Pior que tudo: os que
viveram o sonho socialista n? viam a hora de acordar e livrar-se
dele. _ indiscut?el: Eles venceram."8
De parte isto, o texto n? foi capaz de conter a cr?ica voracidade
fiscal do Estado brasileiro, nem de impedir um sistema tribut?io que,
na pr?ica, constitui um cipoal de tributos que se superp?m, criando
uma onerosa e ineficiente burocracia nos diferentes n?eis de poder.
O sistema de seguridade social, sobretudo no campo previdenci?io,
integra uma estrutura que se tornou economicamente invi?el e
incapaz de conter a sangria de recursos imposta pelas fraudes e pela
corrupo. _ preciso, todavia, conservar a capacidade de identificar
as vicissitudes que podem e devem ser associadas ao texto
constitucional de 1988 com outras tantas que fazem parte da cr?ica
patologia institucional, social e cultural brasileira, e que n? podem
ser imputadas ao trabalho do constituinte, mas, sim, a um pa?
fragilizado por sucessivas rupturas pol?icas e pelo desequil?rio de
suas relaes sociais.
N? _ poss?el, assim, debitar-se _ Constituio de 1988, por
exemplo, o cr?ico autoritarismo do sistema presidencial brasileiro,
que nos tem mantido prisioneiros de l?eres populistas, generais
onipotentes ou, nos melhores momentos, de um certo despotismo
esclarecido. Tampouco se deve contabilizar dentre
8 Lu? Roberto Barroso, Princ?ios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita
tudo, in Revista Trimestral de Direito P?lico 1/168, onde se acrescentou: "Eles, no
Brasil, n? tem um conte?o puramente ideol?ico de quem optou pelo modelo
privatista. Eles traz um estigma: o dos que compactuaram com toda a viol?cia
institucional que preparou o caminho do modelo vencedor".
288

suas culpas a exclus? social ampla que nos acompanha h_ 500


anos. A Constituio, como o Direito em geral, tem seus pr?rios
limites e possibilidades. O amadurecimento dos povos _ um
processo com diferentes etapas, que n? s? abreviadas mas antes
retardadas p?os salvacionismos em geral: seja dos golpes
militares, dos partidos vanguardistas ou do constitucionalismo
ret?ico e in?uo.
Nesta linha de racioc?io, _ preciso evitar que a cr?ica, cab?el e
necess?ia,9 venha a encobrir as virtudes e inovaes criativas e
valiosas trazidas pela Carta de 1988. Os direitos fundamentais, por
exemplo, trazidos para o in?io do texto constitucional, antes da
disciplina da organizao do Estado e dos Poderes, configuram, a
despeito da enunciao prolixa e desarrumada, uma valiosa carta
de proteo dos cidad?s brasileiros contra os abusos, tanto estatais
como privados. Novas aes judiciais, como o mandado de
seguran? coletivo, e a constitucionalizao cia ao civil p?lica
ampliaram os mecanismos de proteo dos direitos, inclusive os de
?tima gerao, intitulados direitos difusos, que abrigam ?eas
importantes como a tutela do meio ambiente e do consumidor.
A nova Constituio, ademais, reduziu o desequil?rio entre os
Poderes da Rep?lica, que no per?do militar haviam sofrido o abalo
da hipertrofia do Poder Executivo, inclusive com a retirada de
garantias e atribuies do Legislativo e do Judici?io. A nova
ordem restaura e, em verdade, fortalece a autonomia e a
independ?cia do Judici?io, assim como amplia as compe-t?cias do
Legislativo. Nada obstante, a Carta de 1988 manteve '_ capacidade
legislativa do Executivo, n? mais atrav? do estigmatizado decretolei, mas por meio das medidas provis?ias, importadas do regime
italiano, oncle o sistema parlamentar de governo d_ maior lastro
de legitimidade ao instituto. Embora se tenha operado em todo o
mundo, em maior ou menor

9 Na perspectiva essencialmente cr?ica, veja-se a fina ironia de Diogo de Figueiredo


Moreira Neto, A rei'is? constitucional brasileira, pp. 5-6: ''A consci?cia cidad_,
despeitada do letargo de vinte anos, tinha pressa na reclermxTatizac?; 'diretas j_',
constituinte j_', tudo 'j_'..., e com esse a?damento foi votada a mais extensa Carta
''ol?ica de nossa Hist?ia e uma cias maiores do mundo: trezentos e quinze artigos, no
total cia Parte Permanente e da Parte Transit?ia; talvez por isso mesmo alcunhada uc
Constituio Coragem', o nascituro panejado 'cia profunda crise', como o crismou "
nosso Ulysses, ent? j_ pr?imo de sua ?tima viagem".
289

intensidade, o esvaziamento da capacidade legislativa origin?ia do


Congresso ou do Parlamento, o fato _ que a redao do texto
constitucional e a timidez do Legislativo e do Judici?io deram
ensejo ao abuso da utilizao de instrumento que, nascido para
acudir a situaes excepcionais de "relev?cia e urg?cia", como
prev_ o art. 62 passou a integrar a rotina no processo de edio
de normas jur?icas.
A Federao, mecanismo de repartio do poder pol?ico entre a
Uni?, os Estados e os Munic?ios, foi amplamente reorganizada,
superando a fase do regime de 1967-69, de forte concentrao de
atribuies e receitas no Governo Federal. Embora a Uni? tenha
conservado ainda a parcela mais substantiva das compet?cias
legislativas, ampliaram-se as compet?cias pol?i-co-administrativas
de Estados e Munic?ios, inclusive com a previs? de um dom?io
relativamente amplo de atuao comum dos entes estatais. A
partilha das receitas tribut?ias, de outra parte, foi feita de forma
mais equ?ime, sem a preval?cia quase absoluta da Uni?, como no
regime anterior. A pr?ica tem revelado, no entanto, que os
principais benefici?ios do sistema de distribuio de receitas s? os
grandes Munic?ios. Os Estados brasileiros, nos dez anos de vig?cia
da Constituio, a despeito da recuperao da plena autonomia
pol?ica, n? conseguiram, em sua grande maioria, encontrar o
equil?rio financeiro desej?el. O reequacionamento do federalismo
no Brasil _ um tema _ espera de um autor.
Em mat?ia eleitoral, a Constituio de 1988 reintroduziu o voto
direto para a presid?cia da Rep?lica (art. 77), transformado em
cl?sula p?rea (art. 60, _ 4a, II), e estabeleceu a eleio em dois
turnos na hip?ese de nenhum candidato alcan?r maioria absoluta na
primeira votao (art. 77, 2- e 3a).
V. O DESEMPENHO DAS INSTITUIES SOB A
CONSTITUIO DE 1988. AS ELEIES DE 1989. OS
GOVERNOS FERNANDO COLLOR, ITAMAR FRANCO E
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. AS REFORMAS
CONSTITUCIONAIS. A REELEIO
Em 3 de outubro de 1989 realizou-se a primeira eleio de um
Presidente da Rep?lica, por via direta, desde a sagrao de J?io
Quadros em 1960. O Partido dos Trabalhadores, principal
290

partido de oposio, e que ganhou densidade pol?ica e eleitoral no


rastro do desgaste do Governo Sarney, lan?u como candidato Lu?
In?io Lula da Silva, sua principal lideran? desde a fundao, uma
d?ada antes. No setor liberal-conservador, tamb? beneficiado pelo
descr?ito das principais lideran?s pol?icas, apresentou-se Fernando
Collor de Mello, lan?do pelo inexpressivo Partido da Reconstruo
Nacional (PRN) e apoiado p?os setores empresariais e por alguns
dos principais meios de comunicao. No primeiro turno das
eleies, Collor obteve 28% dos votos, seguido de Lula, com 16%.
N? se habilitaram para o segundo turno concorrentes de express?,
como Leonel Brizola (PDT), Ulysses Guimar?s (PMDB) e M?io
Covas (PSDB).
Collor derrotou Lula na rodada final, com 42,75% dos votos,
contra 37,86%. Empossado, o novo Presidente deflagrou um
ambicioso plano econ?ico, que, em medida de duvidosa constitucionalidade, promoveu a reteno da quase totalidade dos ativos
depositados em instituies financeiras, inclusive cadernetas de
poupan?. O Plano Brasil Novo foi institu?o mediante utilizao
abusiva das rec?-criadas medidas provis?ias, e, em pouco mais de
um ano, j_ havia se tornado uma nova aventura monet?ia
fracassada.
A despeito do choque inicial, o discurso neoliberal e privatizante do Presidente contou com amplo apoio da m?ia e da opini?
p?lica. Sua credibilidade, todavia, come?u a desmoronar no in?io
do segundo ano de governo. Um provinciano desentendimento
entre o Presidente e seu irm? trouxe _ tona uma rede de extors? e
corrupo que comprometiam o Chefe de Estado e a emin?cia
parda de seu governo, o tesoureiro da campanha, Paulo C?ar Farias.
A crise que se seguiu ? den?cias de Pedro Collor de Mello levou
_ instaurao de uma Comiss? Parlamentar de Inqu?ito que,
contrariando uma tradio de inconsequ?cia, revelou, para um pa?
at?ito, que o poder p?lico fora tomado de assalto por personagens
envolvidos em variados tipos penais. Ao final de agosto de 1992,
quando a CPI deliberou pela responsabilizao do Presidente, por
16 votos a 5, o Pa? j_ sofria o impacto das multid?s que, em
movimento espont?eo, exigiam o impeach-ment de Collor.
Em 29 de setembro de 1992, a C?ara dos Deputados, ao apreciar
o requerimento apresentado p?os Presidentes da OAB (Ordem dos
Advogados do Brasil) e da ABI (Associao Brasileira
291

de Imprensa), aprovou a abertura de processo por crime de


responsabilidade contra Collor, com a expressiva margem de 441
votos a favor. O Presidente foi afastado do cargo. Na data de seu
julgamento pelo Senado, ap? o in?io da sess?, o Presidente enviou
uma carta-ren?cia, mas viu frustrado o artif?io para livrar-se da
cassao de seus direitos pol?icos por oito anos.
O desfecho exemplar do epis?io revigorou as instituies e
desfez o mito do golpismo. O Pa? j_ era capaz de administrar suas
crises pol?icas sem violentar a Constituio.
Com a destituio-ren?cia de Collor, assume definitivamente o
cargo o Vice-Presidente constitucional, Itamar Franco, tradicional
pol?ico mineiro, que fora membro hist?ico do PMDB. Em 21 de
abril de 1993, realiza-se o plebiscito sobre a forma e o sistema de
governo, previsto no art. 2a do Ato das Disposies Constitucionais
Transit?ias: por 66% contra 10,2%, venceu a Rep?lica sobre a
Monarquia; e, por 55,4% contra 24,6%, o povo brasileiro reincidiu
no modelo presidencialista, ficando vencida a proposta
parlamentarista.
Nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1994 saiu
vitorioso, em primeiro turno, o ex-Ministro da Fazenda de Itamarl
Franco, Fernando Henrique Cardoso, do PSDB. Em segundo lugar
ficou, ainda uma vez, Lu? In?io Lula da Silva, do PT Com
Cardoso finalmente chegou ao poder a gerao que fora
perseguida pelo regime de 64.
Fernando Henrique Cardoso atravessou seu primeiro mandato
com expressivos ?dices de apoio popular. A oposio, enfra
quecida e desarticulada, n? foi capaz de dar densidade el
repercuss? _ cr?ica ao governo pela fragilidade de sua atuao na
?ea social. A eterna indignao pela exist?cia at?ica dd uma legi?
de exclu?os continuou a assombrar o pa?, sem solues objetivas
ou de curto prazo. O governo, no entanto no per?do de 1995 a
1998, foi capaz de capitalizar como ganho pol?ico a duradoura
estabilidade monet?ia. Em 4 de junho de 1997, foi aprovada, pelo
quorum constitucional de 3/5 (tr_ quintos) dos membros de cada
Casa do Congresso, e em contrast com a tradio republicana
brasileira, a Emenda Constitucion nQ 16, que passou a permitir a
reeleio do Presidente d Rep?lica e Chefes dos Executivos
estaduais e municipais p" um per?do subsequente.
292

Realizaram-se, ainda, neste quadri?io (observe-se que a Emenda


Constitucional de Revis? n2 5, de 7.06.94, havia reduzido o mandato
presidencial de cinco para quatro anos), reformas econ?icas
substanciais que mudaram significativamente a face do texto
original da Constituio. _ de proveito analisar mais detidamente
o tema. As reformas envolveram tr? transformaes estruturais que
se complementam mas n? se confundem. Duas delas tiveram de
ser precedidas de emendas _ Constituio, ao passo que a terceira
se fez mediante a edio de legislao infraconstitucional e a
pr?ica de atos administrativos. Confira-se, a seguir, cada uma delas.
A primeira transformao substantiva da ordem econ?ica
brasileira foi a extino de determinadas restries ao capital
estrangeiro. A Emenda Constitucional n2 6, de 15.08.95, suprimiu o
art. 171 da Constituio, que trazia a conceituao de empresa
brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de
proteo, benef?ios especiais e prefer?cias. A mesma emenda
modificou a redao do art. 176, _ 1a, para permitir que a pesquisa e
lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de
energia el?rica sejam concedidos ou autorizados a empresas
constitu?as sob as leis brasileiras, dispensada a exig?cia do
controle do capital nacional. Na mesma linha, a Emenda
Constitucional na 7, de 15.08.95, modificou o art. 178, n? mais
exigindo que a navegao de cabotagem e interior seja privativa de
embarcaes nacionais, nem que sejam brasileiros os armadores,
propriet?ios e comandantes e, pelo menos, dois ter?s dos
tripulantes.
A segunda linha de reformas que modificaram a feio da ordem
econ?ica brasileira foi a chamada flexibilizao dos monop?ios
estatais. A Emenda Constitucional nQ 5, de 15.08.95, alterou a
redao do _ 2a do art. 25, abrindo aos Estados-membros a
possibilidade de concederem a empresas privadas a explorao dos
servi?s p?licos locais de distribuio de g? canalizado, que,
anteriormente, s_ podiam ser delegados a empresa sob controle
acion?io estatal. O mesmo se passou com relao aos servi?s de
telecomunicaes e de radiodifus? sonora e de sons e imagens. _
que a Emenda Constitucional n2 8, de 15.08.95, modificou o texto
dos incisos XI e XII, que s_ admitiam a concess? a empresa estatal.
Na ?ea do petr?eo, a Emenda Constitucional n2 9 rompeu,
igualmente, com o monop?io estatal, facultando _ Uni? Federal a
contratao, com empresas privadas,
293

de atividades relativas _ pesquisa e lavra de jazidas de petr?eo, g?


natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao do petr?eo
nacional ou estrangeiro, a importao, exportao e transporte dos
produtos e derivados b?icos de petr?eo (outrora vedados pela CF,
art. 177 e _ 1Q, e Lei na 2.004/53).
A terceira transformao econ?ica de relevo a denominada
privatizao operou-se sem alterao do texto constitucional,
com a edio da Lei 8.031, de 12.04.90, que instituiu o Programa
Nacional de Desestatizao, depois substitu?a pela Lei 9-491, de
9.09.97. O programa de desestatizao tem sido levado a efeito por
mecanismos como (a) a alienao, em leil? nas bolsas de valores,
do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividade
econ?ica como as que prestam servi?s p?licos e (b) a concess? de
servi?s p?licos a empresas privadas. No plano federal foram
privatizadas empresas dos setores petroqu?ico, sider?gico,
metal?gico, de fertilizantes e de telecomunicaes. A venda de
empresas tidas outrora como estrat?icas, a exemplo da Cia. Vale do
Rio Doce e da Telebr?, precisou superar reaes populares
localizadas e in?eras aes judiciais.
Acrescente-se, em desfecho do levantamento aqui empreendido,
que, al? das Emendas Constitucionais ns 5, 6, 7, 8 e 9, assim como
da Lei 8.031/90, os ?timos anos foram marcados por uma fecunda
produo legislativa em temas econ?icos, que inclui diferentes
setores, como: energia (Lei 9.427, de 26.12.96), telecomunicaes
(Lei 9.472, de 16.07.97) e petr?eo (Lei 9-478, de 6.08.97), com a
criao das respectivas ag?cias reguladoras; modernizao dos
portos (Lei 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorr?cia (Lei 8.884,
de 11.06.94); concess?s e permiss?s (Leis 8.987, de 13.02.95 e
9.074, de 7.07.95), para citar alguns exemplos.
Em 4 de junho de 1998 foi promulgada a Emenda Constitucional
nQ 19,
concretizando a chamada Reforma Administrativa. Em extensa
reformulao de dezenas de dispositivos do texto constitucional,
foi modificada a disciplina jur?ica de temas relevantes como a
introduo do subs?io parcela ?ica, insuscet?el de qualquer
acr?cimo para retribuio pecuni?ia de diversas categorias de
agentes p?licos; supress? da previs? constitucional de regime
jur?ico ?ico; a refixao de um limite m?imo de remunerao dos
servidores p?licos, tendo como par?etro o
294

subs?io de Ministro do Supremo Tribunal Federal; a flexibilizao do


regime constitucional da estabilidade, para introduo de excees
ao princ?io nas hip?eses de insufici?cia de desempenho e
necessidade de corte de despesas, em meio a outras inovaes. No
final de 1998 encontravam-se em curso, perante o Congresso
Nacional, emendas tendo por objeto amplas reformas de natureza
pol?ica, tribut?ia e previdenci?ia, assim como do Poder Judici?io.
Em 4 de outubro de 1998, no primeiro precedente de reeleio na
hist?ia brasileira, Fernando Henrique Cardoso foi reconduzido _
Presid?cia da Rep?lica, em primeiro turno, com 53,06 % dos votos.
Lu? In?io Lula da Silva ficou mais uma vez em segundo lugar, com
31,71%, e Ciro Gomes em terceiro, com 10,97%.10
VI. JURISDIO CONSTITUCIONAL E PAPEL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A CONSTITUIO DE
1988
A Constituio de 1988 procurou acentuar o papel de corte
constitucional do Supremo Tribunal Federal. Foi criado, assim, um
novo ?g? judici?io, o Superior Tribunal de Justi?, ao qual se
transferiu, em meio a outras atribuies, a compet?cia de
uniformizao da interpretao do direito infraconstitucional
federal, mediante apreciao do recurso denominado especial.
Pretendeu-se, assim, que o STF desempenhasse, "precipuamente, a
guarda da Constituio", na dico expressa do caput do art. 102.
O desempenho da jurisdio constitucional, ao longo dos dez anos
de vig?cia da Constituio, foi marcado por altos e baixos.
O constituinte de 1988 tomou, sem maior debate pol?ico, a
decis? grave de manter como integrantes do STF todos os
Ministros que haviam sido investidos no Tribunal p?os governos
anteriores. Vale dizer: sem embargo da ineg?el virtude pessoal e
intelectual de muitos dos juizes que l_ tinham assento, a corte
constitucional brasileira, encarregada de interpretar a nova Carta,
e
''a composta de juristas cuja nomeao era lan?da a cr?ito

Jornal do Brasil, 10.10.98, p. 5. O Presidente foi reeleito com 35.936.918 votos.

295

do regime militar. Sem dever o seu t?ulo de investidura _ nova


ordem, e sem compromisso pol?ico com a transformao institucional que se operara no Pa?, a Corte reeditou burocr?ica- mente
parte da jurisprud?cia anterior, bem como alimentou inequ?oca m_vontade para com algumas inovaes. N? se escapou, aqui, de uma
das patologias cr?icas da hermen?tica constitucional brasileira, que _
a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto
novo de maneira a que ele n? inove nada, mas, ao rev?, fique t?
parecido quanto poss?el com o antigo.11 Com arg?ia e esp?ito,
Barbosa Moreira estigmatiza a equivocidade desta postura:

"P?-se ?fase nas semelhan?s, corre-se um v? sobre as diferen?s e


conclui-se que, _ luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da
mat?ia, afinal de contas, mudou pouco, se _ que na verdade
mudou. _ um tipo de interpretao em que o olhar do int?prete
dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele
capta _ menos a representao da realidade que uma sombra
fantasmag?ica."1^
Tamb? comprometeu, em ampla medida, o trabalho do Supremo
Tribunal Federal como corte constitucional o elenco incrivelmente
vasto de atribuies que n? dizem diretamente com a interpretao
da Carta. Em tal variedade se incluem compet?cias em temas como
extradio, homologao de senten?s estrangeiras, concess? do
exequatur ? cartas rogat?ias (e os recursos que tais provid?cias
suscitam) e uma diversificada gama de hip?eses de habeas corpuse.
mandados de seguran?. Mais que tudo, congestiona o Tribunal a
sistem?ica do recurso extraordin?io e a avalanche de agravos de
instrumento contra a denegao de seu seguimento. Enquanto as
Cortes Constitucionais espalhadas pelo mundo, inclusive a Suprema
Corte americana, inspiradora do modelo brasileiro, apreciam
algumas centenas de processos por ano, o Supremo Tribunal
Federal debate-se em dezenas de milhares de feitos, que desviam a
ateno

11 Sobre este e outros aspectos da interpretao constitucional, v. Lu? Roberto


Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1996.
12 Jos_ Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judici?io e a efetividade da nova Constituio, RF 304/151, 152.

296

dos Ministros das quest?s verdadeiramente constitucionais e

relevantes.13
N? se deve fugir, por igual, da cr?ica imperativa ao papel
desinteressadamente omisso desempenhado pelo Senado Federal
no processo de escolha dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a tradio
republicana brasileira, moldada no constitucionalismo norte-americano, os Ministros do Supremo Tribunal Federal s? nomeados
pelo Presidente da Rep?lica, "depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal" (art. 101, par?rafo ?ico).
Afastando-se, todavia, da tradio americana, o Senado jamais
exerceu tal compet?cia com aplicao e interesse, limitando-se a
chancelar, acriticamente, o ungido do Presidente. Convertida a
nomeao, de fato, em uma compet?cia discricion?ia unipessoal, a
maior ou menor qualidade dos integrantes da Suprema Corte passa
a ser tribut?ia da sorte ou da vis? de estadista do Presidente da
Rep?lica. Que, como se sabe, nem sempre existe, ou, ao menos,
sucumbe eventualmente a circunst?cias da pol?ica, da amizade e de
outras vicissutudes do cr?ico patrimonialismo da formao
nacional. De um potencial Ministro do Supremo Tribunal _
leg?imo que o Senado e o povo brasileiro queiram saber, antes de
sua nomeao: de onde vem; que experi?cia tem; que posies
doutrin?ias sustenta; o que pensa sobre quest?s institucionais
importantes como, por exemplo, a constitucionalidade da pena de
morte, da uni? de pessoas do mesmo sexo, da reedio de medidas
provis?ias etc. Fora isto, _ pura loteria. N? se prega nada como
uma inquisio ou um patrulhamento ideol?ico, mas a valorizao
do cargo pela exposio p?lica da pessoa e do ide?io de seu
ocupante.
A cr?ica desateno com a composio do Supremo Tribunal
Federal na experi?cia constitucional brasileira tem reduzido a
import?cia de seu papel em momentos graves. Sua falta de

13 Nada obstante isto, fa?-se justi?, os ac?d?s do STF, do ponto de vista


estritamente t?nico e da discuss? doutrin?ia, n? ficam a dever, em pesquisa,
erudio e conhecimento, ? melhores manifestaes das Cortes estrangeiras. A
Quest? aqui, todavia, n? _ de t?nica, mas, sim, de valorizao da atividade de
jurisdio constitucional por seu car?er seletivo e excepcional. A banalizao dos
pronunciamentos do STF. pela recorrente incid?cia de temas menores, compromete a
visibilidade e relev?cia de suas decis?s constitucionais.
297

lastro representativo, de defer?cia institucional e de autoridade


pol?ica efetiva tem impedido que a Corte, pela concretizao
afirmativa dos grandes princ?ios constitucionais, seja o ?bitro das
crises pol?icas. _ por esse v?uo de poder que, nos momentos de
incerteza, cresce e se desvirtua o papel das For?s Armadas. Minha
proposio _ simples: o fortalecimento de uma corte constitucional,
que tenha autoridade institucional e saiba utiliz_-la na soluo de
conflitos entre os Poderes ou entre estes e a sociedade (com
sensibilidade pol?ica, o que pode significar, conforme o caso,
prud?cia ou ousadia), _ a salvao da Constituio e o ant?oto
contra golpes de Estado.14
Deixando de lado a an?ise pol?ica, cumpre estudar, agora, o
funcionamento efetivo dos mecanismos de afirmao da supremacia da Constituio na pr?ica judicial. A jurisdio constitucional no Brasil, como se sabe, pode ser exercida por via
incidental e por via principal.15 O controle incidental de constitucionalidade _ atribu?o difusamente aos ?g?s do Poder Judici?io,
que podem deixar de aplicar, nos casos concretos submetidos _ sua
apreciao, norma que considerem inconstitucional. _ o mecanismo
inspirado na judicial review do direito norte-americano, que teve
como grande precedente a decis? da Suprema Corte no caso
Marbury v. Madison,l(> julgado em 1803.
J_ o controle de constitucionalidade por via principal, ou por
ao direta, _ exercido de forma concentrada pelo Supremo
Tribunal Federal, em se tratando de lei ou ato normativo federal ou
estadual impugnado em face da Constituio Federal (art.

14 Sobre o papel das cortes constitucionais na ascens? do constitucionalismo no


mundo moderno, v. Bruce Ackerman, The rise ofworld constitutionalism, Yale Law
School Occasional Papers, Second Series, Number 3. Merece registro expresso o
valioso empenho do Ministro Sep?veda Pertence, quando Presidente do STF, em dar
visibilidade _ Corte e difundir pela sociedade o debate sobre o papel institucional do
Poder Judici?io. N? _ irrelevante a constatao de que foi ele o primeiro Ministro
que chegou ao Supremo ap? a promulgao da Constituio de 1988 a assumir-lhe a
presid?cia.
15 Sobre o tema do controle de constitucionalidade, foram produzidos importantes
trabalhos monogr?icos durante a vig?cia da Constituio de 1988, dentre os quais:
Cl?erson Merlin Cl?e, A fiscalizao abstraia de constitucionalidade no direito
brasileiro; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade; Ronaldo Poletti,
Controle da constitucionalidade das leis.
16 5 U.S. 137.
295

102, I, a).17 Cuida-se de controle de natureza abstrata e o


pronunciamento da Corte produz efeitos erga omnes. _ neste
dom?io que se situa uma das principais inovaes da Constituio de 1988.18
De fato, o florescente desenvolvimento da jurisdio constitucional no Brasil se deveu, substancialmente, _ ampliao da
legitimao ativa para propositura da ao direta de inconstitucionalidade. No regime constitucional anterior, o Procurador-Geral
da Rep?lica detinha o monop?io da deflagrao do controle
abstrato de constitucionalidade, mediante oferecimento de
representao, para utilizar a designao ent? empregada. Pela
nova Carta, nos termos do art. 103, podem propor a ao de
inconstitucionalidade: o Presidente da Rep?lica, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da C?ara dos Deputados, a Mesa de
Assembleia Legislativa, o Governador de Estado, o ProcuradorGeral da Rep?lica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido pol?ico com representao no Congresso Nacional
e confederao sindical ou entidade de classe de ?bito nacional.
A fecunda produo do Supremo Tribunal Federal em mat?ia de
controle de constitucionalidade desenvolveu ou consolidou
in?eras linhas jurisprudenciais de natureza processual na mat?ia,
algumas delas sintetizadas nas proposies que se seguem:
- A decis? que pronuncia a inconstitucionalidade de uma
norma tem car?er declarat?io e produz efeitos retroativos;
- N? cabe ao direta contra atos normativos secund?ios,
como decretos regulamentares, instrues normativas, resolues
etc;
- Cabe ao direta contra regulamento aut?omo, isto _, aquele
que n? visa a regulamentar uma lei, para o fim de
17 A Constituio prev_, tamb?, no art. 125, _ 2S, o controle por via principal
concentrada perante o Tribunal de Justi? dos Estados na hip?ese de representao
contra leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio do
Estado.
18 N? ser_ objeto de aprofundamento nestas notas a inovao introduzida pela EC
3/93, representada pela ao declarat?ia de constitucionalidade, instrumento que
permite ao Presidente da Rep?lica, ? Mesas do Senado e da C?ara e ao ProcuradorGeral da Rep?lica obter do STF o pronunciamento sobre a validade de determinada
lei ou ato normativo federal, com car?er erga omnes e efeito vinculante
relativamente aos demais ?g?s do Poder Judici?io e ao Poder Executivo (CF, arts. 102,
I, a e _ 2Q, e 103, 5 4Q).
299

verificar se n? houve ofensa ao princ?io constitucional da


reserva legal;
- Declarao de inconstitucionalidade _ compet?cia privativa do
Poder Judici?io. N? cabe declarao de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo feita por lei;
- N? cabe ao direta contra leis anteriores _ Constituio;
- Revogada a lei arguida de inconstitucional, a ao direta
perde o objeto;
- N? cabe ao direta contrapondo lei municipal _ Constituio
Federal;
- A declarao de inconstitucionalidade de uma lei restaura a
efic?ia de norma que haja sido por ela afetada;
- Os chefes dos Poderes Executivo e Legislativo podem determinar a n?-aplicao de lei que considerem inconstitucional
at_ a manifestao do Judici?io.
N? _ poss?el, nas circunst?cias, percorrer a casu?tica das
decis?s de m?ito do Supremo Tribunal Federal no exerc?io de sua
jurisdio constitucional. Nada obstante, e com certa
arbitrariedade, s? selecionadas, a seguir, algumas linhas jurisprudenciais em temas institucionais relevantes.
Em mat?ia de federao, a jurisprud?cia do STF reproduziu o
entendimento cristalizado no regime anterior no sentido de imporse ao constituinte dos Estados-membros observ?cia estrita do
modelo federal, especialmente em relao ao processo legislativo,
inclusive no tocante _ iniciativa reservada e aos limites do poder de
emenda parlamentar.-^ Admitiu, ademais, a medida provis?ia em
?bito estadual, pr?ica que, todavia, n? se disseminou.20 Considerou
contr?io ao princ?io federativo o estabelecimento de equiparao
ou vinculao entre servidores estaduais e federais para fins de
remunerao.21 Ainda em tema de federao, houve uma
importante decis? do Superior Tribunal de Justi? que admitiu
como constitucional norma de Carta Estadual que condiciona a
instaurao de processo criminal contra o Governador _ pr?ia
autorizao da Assembleia Legislativa.22

19 RDA 199/173 e 191/194.


20 RDA 183/151.
21 RDA 197/100; RTJ 146/348.
22 RDA 184/192.
300

No dom?io das relaes entre os Poderes, o STF exerceu a


compet?cia de declarar a inconstitucionalidade de emenda constitucional, votada pelo Congresso, sob o fundamento de que o
poder constituinte derivado _ subordinado _ Constituio origin?ia, n? podendo violar clausulas p?reas.2-5 No controle das
medidas provis?ias, no entanto, a Corte reincidiu na antiga
jurisprud?cia, firmada em relao aos decretos-lei, de n? caber ao
Judici?io a apreciao da presen? dos requisitos de relev?cia e
urg?cia exigidos pelo art. 62. Recentemente, todavia, sinalizou
com a atenuao de tal entendimento, ao suspender,
"excepcionalmente", determinado dispositivo "pela falta de urg?cia
necess?ia _ edio da medida provis?ia impugnada". 24
Ainda no ?bito das relaes entre Poderes, foi f?til a participao do Supremo Tribunal Federal quando da discuss? do
impeachment do Presidente Collor de Mello. Diversos foram os
ac?d?s, merecendo destaque aquele que firmou as teses jur?icas de
que (a) em mat?ia de crime de responsabilidade do Presidente da
Rep?lica, o direito brasileiro prev_ duas penas aut?omas: a perda
do cargo e a inabilitao para o exerc?io de funo p?lica; bem
como que (b) a ren?cia ao cargo, apresentada na sess? de
julgamento, quando j_ iniciado, n? paralisava o processo de
impeachment.2^
Vejam-se, por fim, alguns marcos na esfera dos direitos fundamentais. No tocante ao mandado de injuno, instrumento
criado para permitir a efetivao de determinados direitos constitucionais prejudicados por omiss? legislativa, o Supremo Tribunal
Federal minimizou o instituto, tratando-o com desconfian? e m_vontade. Na verdade, o entendimento que prevaleceu foi o de que o
objeto do mandado de injuno _ o de dar mera ci?cia ao ?g?
omisso da exist?cia da omiss? isto _, o mesmo da ao direta de
inconstitucionalidade ,26 e n?, como prega toda a doutrina, a
atribuio de compet?cia ao

23 RDA 198/123.
24 InfSTF 106, ADInMC 1.753-DF, rei. Min. Sep?veda Pertence, j. 16.4.98.
25 MS 21.689 DF, in Impeachment, publicao do Supremo Tribunal Federal,
1996. No processo por crime comum, no entanto, o STF, contra os votos dos
Ministros Carlos Velloso, Sep?veda Pertence e N?i da Silveira, absolveu o ex-Presidente da den?cia por crime de corrupo passiva (RTJ 162/3, AP 307-DF, Rei.
Min. Ilmar Galv?). 26 RDA 184/226, 1991, MI 107-3-DF, rei Min. Moreira Alves.
301

Judici?io para formular, nos limites do caso concreto submetido _


sua apreciao, a regra faltante. A atenuao da rigidez do
entendimento inicial em alguns casos posteriores n? serviu para a
recuperao do instituto, que caiu no dom?io da de-simport?cia.27
No campo do processo penal, a Corte proferiu importantes decis?s
na rejeio ? provas obtidas por meios il?itos (art. 5 S, LVI), dentre
as quais incluiu as interceptaes telef?icas clandestinas e mesmo as
autorizadas judicialmente, antes da promulgao da lei espec?ica
que regulamentou as hip?eses e a forma em que o sigilo poderia ser
violado (art. 5_, XII).28 O STF entendeu, tamb?, com base no
princ?io do privil?io contra a auto-incriminao, n? haver crime de
desobedi?cia na recusa do acusado em fornecer _ autoridade policial
padr?s gr?icos do pr?rio punho para instruo do processo. 9
Ainda em mat?ia probat?ia, j_ agora no ?bito do processo civil, o
Supremo, em votao dividida, decidiu que em ao de
investigao de paternidade o r? n? poderia ser compelido a
submeter-se ao exame do DNA. O ac?d? _ assim ementado:

"INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO R? 'DEBAIXO DE VARA'. Discrepa, a mais n?


poder, de garantias constitucionais impl?itas e expl?itas
preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imp?io da lei e da inexecuo
espec?ica edireta da obrigao de fazerprovimento judicial
que, em ao civil de investigao de paternidade, implique
determinao no sentido de o r? ser conduzido ao laborat?io,
'debaixo de vara', para coleta do material indispens?el _
feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jur?icoinstrumental, consideradas a dogm?ica, a doutrina e a jurisprud?cia, no que voltadas ao deslinde das quest?s ligadas
aprova dos fatos"^
27 Para uma ampla an?ise da jurisprud?cia e da doutrina sobre o tema, e uma
proposta totalmente diversa para a soluo das omiss?s legislativas violadoras de
direitos constitucionais, v. Lu? Roberto Barroso, Mandado de injuno: o que foi
sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulao, in Estudos em homenagem ao
Prof. Caio T?ito, 1997, org. por Carlos Alberto Menezes Direito, p. 429.
28 DJU 26.11.93, HC 69.912-0-RS, Rei. para ac?d? Min. Carlos M?io Velloso.
29 Inf.STF 122, HC 77.135-SP, Rei. Min. limar Galv?.
30 HC 71373-4-RS, rei. Min. Marco Aur?io, j. 10.11.94, vencidos os Ministros Rezek,
302

Em desfecho, _ digna de meno a ascendente trajet?ia do


princ?io da razoabilidade, que os autores sob influ?cia germ?ica
preferem denominar princ?io da proporcionalidade, na jurisprud?cia
constitucional brasileira. O princ?io, que a doutrina tem
decomposto em tr? elementos adequao entre meio e fim,
necessidade da medida e proporcionalidade em sentido estrito
(custo-benef?o da provid?cia adotada) _ um valioso instrumento
de proteo de direitos e mesmo do interesse p?lico contra o abuso
de discricionariedade, tanto do legislador quanto do administrador.
De fato, por for? do princ?io, excepciona-se a regra tradicional de
que os atos p?licos sujeitam-se apenas ao controle de legalidade,
pois a aferio da razoabilidade enseja exame de m?ito.
Naturalmente, como n? se deseja substituir a discricionariedade dos
agentes pol?icos eleitos pela do Judici?io, a invalidao de leis e
atos administrativos com esse fundamento somente deve ocorrer
quando claramente arbitr?ios ou caprichosos.31
O Supremo Tribunal Federal, fundado na invocao do princ?io,
passou a inadmitir, por exemplo, discriminao em raz? da idade na
inscrio em concursos p?licos, salvo se a restrio passar no teste
da razoabilidade.32 (Ali? esse princ?io faz imperiosa parceria com o
da isonomia: embora existam classificaes suspeitas como as
fundadas em origem, ra?, sexo, cor e idade (art. 3a, IV) poder?
elas subsistir validamente se atenderem, com razoabilidade, a um
fim constitucionalmente leg?imo). A Corte serviu-se do princ?io,
igualmente, para invalidar leis que impunham ?us exagerado a
direito33 ou as que institu?m vantagem absurda para servidores
p?licos.34
Pertence e Galv?. Sobre o tema, para uma perspectiva cr?ica da decis?, v. Maria
Celina Bodin de Moraes, Recusa _ realizao de exame de DNA tia investigao de
paternidade e direitos da personalidade, in Direito, Estado e Sociedade, Revista do
Departamento de Direito da PUC-Rio, tf 9.
31 Sobre o tema da razoabilidade, v. os seguintes importantes trabalhos monogrficos: Suzana de Toledo Barros, O princ?io da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais; e Raquel Denize
Stumm, Princ?io da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. V.,
tamb?, Lu? Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed., 1998,
pp. 198-219, onde o princ?io da razoabilidade _ analiticamente estudado como um
dos princ?ios espec?icos de interpretao constitucional. 32 RDA196/103, 1994, RE
174.548-7-AC, rei. Min. Carlos M?io Velloso; RDA 199/153, 1995, RO em MS 21.045-5DF, rei. Min. Celso de Mello.
303

VII. CONCLUS?S

1. O constitucionalismo como ?ica alternativa democr?ica


Desde as grandes revolues que abriram caminho para o
Estado liberal inglesa (1689), americana (1776) e francesa
(1789) ," o constitucionalismo tem se mostrado como a melhor
opo de limitao do poder, respeito aos direitos e promoo
do progresso. Nada parecido com o fim da hist?ia, porque
valorizar e prestigiar a Constituio n? suprime a quest? pol?ica de
definir o que vai dentro dela. Mas o fato _ que as outras vias de
institucionalizao do poder praticadas ao longo do tempo n? se
provaram mais atraentes. Vejam-se alguns exemplos.
A hist?ia deste s?ulo relata uma proposta alternativa que
empolgou coraes e mentes pelo mundo afora: a implantao
do socialismo cient?ico, fundado nas teses do Manifesto Comunista, de 1848, e na densa produo te?ica de Marx e Engels. De
Lenin a M?, o projeto de implantao de uma sociedade
socialista depositava seus valores e sua f_ n? na Constituio,
mas no Partido?' pe? essencial e insubstitu?el no funciona-

33 RDA 194/299, 1993, e RTJ 152/455, 1995, ADIn 855-2-PR, rei. Min. Sep?veda
Pertence: deferiu-se a suspens? liminar de lei estadual que determinava a pesagem de
botij?s de g? liquefeito de petr?eo _ vista do consumidor.
34 RDA 200/242, 1995, ADIn 1.158-8-AM, rei. Min. Celso de Mello: deu-se por
inv?ida lei que concedia gratificao de f?ias a servidores inativos.
35 Para uma an?ise preciosa da tem?ica cias revolues, v. Hannah Arendt, On
revolution, 1987.
36 O autor norte-americano Francis Fukuyama publicou, em 1989, um artigo que se
tornou c?ebre intitulado The end of history ( i n The National Interest 16/3, 1989). Ali,
ao final da guerra fria, proclamava ele a vit?ia da democracia liberal como consenso
universal c que, conseq?ntemente, se teria chegado ao "ponto final da evoluo
ideol?ica da humanidade". E mais: "que n? haveria mais progresso no
desenvolvimento dos princ?ios e das instituies b?icas, porque todas as quest?s
realmente importantes estariam resolvidas". A pol?ica tese virou tema de livro, com
edio brasileira: O fim da hist?ia e o ?timo homem, 1992.
37 V. Bruce Ackerman, ob. cit., p. 8: "Increasingly (though not invar?bly), liberal
constitutionalists turned away from constitutions as the supreme achiei>ement of
popular sovereignty. And then carne 1917: Instead of placing their faith in a
constituem assembly formulating a constitutional text, the Bolsheviks put their faith in
a ruling party to serve as a continuing vehicle for the collective breakthrough.
304

mento das instituies pol?icas econ?icas e sociais dos pa?es que


adotaram esse modelo.38 Por mais sedutora que possa ter sido ao
esp?ito humano, a ideia socialista de Estado e de sociedade
fracassou, pervertida em uma experi?cia autorit?ia e burocr?ica.
Uma outra variante foi vivida e sofrida por grande n?ero de
Pa?es da Am?ica Latina, e ainda prevalece em boa parte cia rica:
o exerc?io do poder sob a tutela cias For?s Armadas, e n? da
Constituio e dos tribunais. O fracasso desta via pode ser
contabilizado em corpos, em d?idas ou em crise social, conforme o
caso e a prefer?cia. A tentao militar conduz, inevitavelmente, ao
autoritarismo e ao predom?io das oligarquias que se acumpliciam
com o poder. Assim _ porque sempre foi.
O ?timo quarto de s?ulo assistiu ao florescimento de um outro
projeto alternativo: o fundamentalismo isl?ico. Aqui, a
Constituio _ substitu?a pelo Como, pondo fim _ separao entre
Estado e religi?. O governo dos aiatol? funda-se no rep?io aos
valores ocidentais, no rebaixamento da condio feminina e na
intoler?cia pol?ica e religiosa. A atormentada experi?cia do Ira tem
sido a vitrine desse modelo, que tem seguidores organizados em
Pa?es como Egito, Arg?ia, L?ano e Afeganist?.
Constitucionalismo, unipartidarismo, militarismo e fundamentalismo. Estes os destinos poss?eis. A escolha n? _ farta.

Their apparent success inspired many other revolutionary movements to look upon
the party, not the constitution, as the great achievement that would serve to
institutionalize theirpolitical success".
38 Expressando, didaticamente, conceitos desenvolvidos sobretudo por Lcnin, fundador do Partido Oper?io Social-Democrata Russo, e principal l?er da ala do
Partido conhecida como Bolchevique, escreveu Caio Prado J?ior, O mundo do
socialismo, 1967, pp. 111-2 e 121: "O partido comunista se faz ent?, por destinao
natural que decorre de sua natureza (...) em ?g? condutor e dirigente de todo
processo hist?ico de transformao social que levar_ ao socialismo. Nessa altura, o
partido comunista j_ n? conserva mais nada, propriamente, ou muito pouco daquilo
que correntemente se atribui no mundo capitalista aos partidos pol?icos. Ele ser_
uma organizao onipresente em todos os setores da vida social, e que tem por
funo orientar no seu conjunto, como em todos seus pormenores, a reorganizao
do pa? sobre bases socialistas. (...) _ sobre eles que recai a maior responsabilidade
nesses pa?es: a da direo suprema da revoluo socialista."

2. O sucesso pol?ico-institucional da Constituio de 1988


A Constituio de 1988 instrumentalizou a travessia de uma
longa ditadura de quase um quarto de s?ulo para um Estado
democr?ico de direito. Ao longo dos dez anos de sua vig?cia,
marcados pela estabilidade pol?ica e pela continuidade institucional, os Poderes do Estado funcionaram regularmente e os
direitos, em linhas gerais, foram respeitados. Mais notadamente, em
um Pa? marcado pelo golpismo desde os prim?dios da Rep?lica, a
Constituio foi capaz de absorver, sem traumas na legalidade,
conflitos eleitorais e pol?icos que, em outros tempos, teriam trazido
abalos e mesmo rupturas.^
De fato, n? _ desimportante lembrar que, em 1989, o candidato
do Partido dos Trabalhadores ficou a poucos pontos percentuais da
conquista da Presid?cia da Rep?lica. Pela primeira vez na hist?ia
brasileira, houve a possibilidade real de uma lideran? da classe
trabalhadora, com discurso que a dicotomia tradicional n? hesitaria
em qualificar como de esquerda, chegar ao poder. N? se cogitou de
desrespeito ao eventual resultado das urnas nem de golpe de Estado.
Pode ter passado despercebido, mas menos de dez anos antes o
mesmo candidato estava preso e processado pela Lei de Seguran?
Nacional por liderar reivindicaes sindicais. N? foi pequena a
evoluo.
Logo _ frente, em 1992, o procedimento de impeachment do
Presidente Collor de Mello tramitou, tanto na C?ara dos Deputados
como no Senado Federal, sem que se registrasse qualquer
sobressalto institucional. N? s? muitos os Pa?es em desenvolvimento que podem ostentar a pac?ica destituio de um
Presidente da Rep?lica dentro do quadro constitucional preestabelecido, com a posse do Vice-Presidente e conclus? regular do
mandato. Ao longo do epis?io, todas as instituies se superaram: o
Congresso, o Judici?io, as For?s Armadas. As For?s Armadas, ali?,
em prova de maturidade e assimilao dos novos tempos,
permaneceram exemplarmente afastadas da

39 Para uma interessante an?ise de um observador externo sobre o insucesso cr?ico


do constitucionalismo na Am?ica Latina, em contraste com seu ?ito nos Estados
Unidos, veja-se Keith S. Rosenn, The success qf constitiitionalism in the United
States and itsfailure in Latin Amenca: an explanation, in The Inter-American La w
Review, The University of Miami, vol. 22, n. l, 1990.
306

efervesc?cia pol?ica. Nenhuma ordem do dia. Quem soube a


sombra, sabe a luz.
Poderes limitados (dentro, naturalmente, da tradio presidencial-imperial brasileira),40 direitos individuais respeitados e
absoro institucional das crises pol?icas. Do ponto de vista
pol?ico-institucional, a Constituio de 1988 foi um retumbante
sucesso.41

3. O defeito evidente: texto casu?tica, prolixo e corporativo


J_ se reconheceu, em passagem anterior, que o constituinte de
1988 produziu um texto que, mais do que anal?ico, _ ca-su?tico,
prolixo e corporativista em muitos momentos. Tal constatao
reintroduz o discurso recorrente de que o ideal seria uma
Constituio sint?ica, principiol?ica, que tornasse mais singelos e
menos traum?icos os processos de mutao constitucional. A ideia
_ ?ima, e n? _ nova: tem mais de 210 anos, se tomarmos como
marco a Conveno de Filad?fia de 1787. Sua importao para o
Brasil _ uma tentao cont?ua. Naturalmente, para que pudesse dar
certo, precisar?mos tamb? importar os puritanos ingleses que
colonizaram os Estados Unidos, assim como a tradio do common
law e a declarao de Virg?ia. Ajudaria, tamb?, se permut?semos
D. Pedro I por

40 O maior legado que o Presidente reeleito poder_ deixar, do ponto de vista


institucional, ser_ a revis? do presidencialismo no Brasil, com reduo de poderes do
Executivo, profissionalizao das comiss?s permanentes do Congresso e valorizao
do Judici?io. Sobre o tema, veja-se o agudo coment?io de Roberto Mangabeira
Ilnger: "Com o plebiscito, mantivemos o presidencialismo cl?sico, que _ o grande
potencial desestabilizador da pol?ica brasileira, o grande fator de imprevis?. Mas o
presidencialismo cl?sico tem um defeito fatal para a nossa democracia. O
presidente _ forte para favorecer, mas _ fraco para transformar. Eleito prometendo
mundos e fundos para o eleitorado, logo encontra, entrincheirada no Congresso
Nacional e nas outras instituies de elite, uma maioria cripto-con-servadora. E a_
se d_ o dilema: ou o Presidente se rende a essa maioria ou agita contra ela de forma
cesarista, pondo a democracia em perigo" (Exposio na Assembleia Legislativa do
Estado de Minas Gerais, 1993, mimeo).
41 Em sentido diametralmente oposto, com implac?el cr?ica _ Constituio e seu
desempenho, v. F?io Konder Comparato, in Cr?ica (CACO-UFRJ), pp. 12-3: "N?
sejamos rid?ulos. A Constituio de 1988 n? est_ mais em vigor. (...) _ triste
morrer t? mo?, sem chegar nem mesmo _ adolesc?cia!".
307

George Washington e Jos_ Bonif?io por James Madison. Ruy


Barbosa ficaria. Ah, sim: sem uma guerra civil sangrenta e quinhentos
mil mortos a importao tamb? seria um fiasco. 42
Superado o argumento, volta-se _ inevitabilidacle do texto
anal?ico. Muitas s? as causas que conduzem ao texto espichado.
Algumas leg?imas, outras patol?icas. Em primeiro lugar, no caso
brasileiro de 1988, como j_ observado, a ?sia de participao de
uma sociedade longamente marginalizada do processo pol?ico. Em
segundo lugar, pela raz? constatada pelo grande jurista M. Seabra
Fagundes, que ainda estava vivo e atuante quando do nascimento
da Carta: "no Brasil _ preciso dizer tudo tintim por tintim, sen? n?
se cumpre". Por traz do prosa?mo do autor potiguar, a constatao
inafast?el: diz-se muito na Constituio por desconfian? de seus
int?pretes. N? nos sentimos seguros nas m?s do Judici?io e do
Congresso. Quanto menos subjetividade se deixar, melhor. E,
reconhe?-se, mesmo assim os sobressaltos se multiplicam. 43
A terceira causa dos textos longil?eos _ patol?ica, dramaticamente patol?ica: o at?ico patrimonialismo da formao social
brasileira. Em outro estudo qualificamos o termo:

" O colonialismo portugu?, que, como o espanhol, foi produto de


uma monarquia absolutista, assentou as bases do patrimonialismo, arqu?ipo de relaes pol?icas, econ?icas e sociais que
predisp?m _ burocracia, ao paternalismo, _ inefici?cia e _
corrupo. Os administradores designados ligavam-se ao
Monarca por la?s de lealdade pessoal e por objetivos comuns
42 Em observao pertinente, Bruce Ackerman, ob. cit., p. 3, assinalou que a
Constituio norte-americana deve ser vista como um caso especial, e n? como um
modelo. Literalmente: "We must leam to look upon the American expetience as a
special case, not as the paradigmatic case".
43 Um exemplo, em meio a muitos, ilustra a tese. O inciso XI do art. 37 do texto
original da Constituio estabelecia como limite m?imo de remunerao "os valores
percebidos como remunerao, em esp?ie, a qualquer t?ulo, por membros do
Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal". A
despeito da contund?cia da locuo a qualquer t?ulo, a jurisprud?cia do Supremo
Tribunal Federal, por maioria quase un?ime (contra uma ?ica dissid?cia, do Min.
Marco Aur?io), entendeu que estavam exclu?as as chamadas "vantagens pessoais",
porta larga por onde entravam vantagens polpudas e irrazo?eis decorrentes de
incorporaes, acumulaes e desvios variados. Foi preciso emenda constitucional
para dizer o que j_ estava dito.
308

de lucro, antes que por princ?ios de legitimidade e dever


funcional. Da_ a gest? da coisa p?lica em obedi?cia a
pressupostos pr?atistas e estamentais, de modo a traduzir
fielmente, na Administrao P?lica, as aspiraes imediatas da
classe que lhe comp? o quadro burocr?ico. O agente p?lico,
assim, moralmente descomprometido com o servi? p?lico e sua
efici?cia, age em funo da retribuio material e do prest?io
social. "_4
A m_ definio entre o espa? p?lico e o espa? privado, aliado ao
populismo paternalista entranhado em nossa pr?ica pol?ica, infla a
Constituio com disposies que, de um lado, protegem os
cart?ios, tanto os literais45 como os figurados,46 e, de outro, acenam
com benesses ret?icas. O Estado, apropriado pelo estamento
dominante, _ o provedor de garantias m?tiplas para os ricos e de
promessas para os pobres. Em um Pa? sem tradio de respeito aos
direitos, a constituinte termina sendo

44 Patrimonialismo, surpreendentemente, n? _ um voc?ulo dicionarizado na l?gua


portuguesa (v. Aur?io Buarque de Holanda, Caldas Aulete e Laudelino Freire).
Trata-se de um conceito devido a Max Weber (v. Ensaios de sociologia, 1971, onde
se reproduz o ensaio A pol?ica como vocao, traduzido do original Politik ais
Beruf, publicado em 1910) e introduzido no Brasil por S?gio Buarque de Holanda
(Ra?es do Brasil, cuja 1a edio _ de 1936). _ ele objeto de densa reflex? por
Raymundo Faoro (Os donos do poder, cit.) e est_ presente, tamb?, embora sem
refer?cia expressa, em obra de Caio Prado J?ior (Formao do Brasil contempor?eo,
cuja 1a edio _ de 1942), notadamente no pen?timo cap?ilo, dedicado _
"Administrao". Em nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas,
1996, pp. 8-9, o tema foi abordado com o seguinte coment?io: "Por tr? das idas e
vindas, do avan? e do recuo, diafanamente encoberta, a heran? maldita do
patrimonialismo: o cargo p?lico. O poder de nomear, de creditar-se favores, de
cobrar do agente p?lico antes o reconhecimento e a gratid? do que o dever
funcional. A lealdade ao chefe, n? ao Estado, muito menos ao povo. A autoridade,
em vez de institucionalizar-se, personaliza-se. Em seguida, corrompe-se, nem sempre
pelo dinheiro, mas pelo favor, devido ou buscado". Veja-se, sobre esta e outras
disfunes nacionais, Keith S. Rosenn, BraziVs legal culture: the jeito revisited, in
Florida International Law Journal, vol. I, n. l, 1984. Esse estudo ganhou uma edio
brasileira, revista e ampliada, publicada sob o t?ulo O jeito na cultura jur?ica
brasileira, 1998.
45 Art. 236: "Os servi?s notariais e de registro s? exercidos em car?er privado, por
delegao do Poder P?lico".
46 Art. 199, 5 y. vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros na assist?cia _ sa?e no Pa?, salvo nos casos previstos em lei".
309

uma ca? aos privil?ios. Criam-se diferentes castas dos que s? mais
iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteo
constitucional direta. Outros ficam no morma? das normas que
sinalizam o status, mas precisar? ser integradas pelo legislador
infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas
program?icas, as que prometem sa?e, cultura e terceira idade
tranquila. Mas s_ quando for poss?el.
N? sem certa ironia, o combate ao patrimonialismo tamb? _
respons?el pelo alongamento do texto constitucional. O cap?ulo
dedicado _ Administrao P?lica esparrama-se por muitas dezenas
de dispositivos nos quais se procura impedir, de forma detalhada e
expressa, o que em outras sociedades prescinde de normas: o uso do
poder p?lico em proveito pr?rio. Ali est?, por exemplo, os
preceptivos que visam a impedir o favorecimento pessoal e o
nepotismo, dentre outros males cr?icos, pela exig?cia de concursos
p?licos para provimento de cargos, licitao para contratao pela
Administrao e o estabelecimento de tetos e outras regras
remunerat?ias. Emblem?ica, na mat?ia, _ a vedao expressa de
promoo pessoal com dinheiro p?lico, materializada no _ l- do art.
37:

"A publicidade dos atos, programas, obras, servi?s e campanhas


dos ?g?s p?licos dever_ ter car?er educativo, informativo ou de
orientao social, dela n? podendo constar nomes, s?bolos ou
imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores p?licos".
A verdade _ que, em uma s?tese de diversos males hist?icos,
acumulamos, nesses primeiros 500 anos, as relaes de depend?cia
social do feudalismo, a vocao autorit?ia do absolutismo e o
modelo excludente da aristocracia. A Constituio de 1988 _ v?ima,
e n? causa, dessas vicissitudes. E a muitas delas combate com
bravura. A outras capitulou. Em seu texto antol?ico publicado em
1981, j_ referido, escreveu Raymundo Faoro:

"O que h_ no Brasil de liberal e democr?ico vem de suas


constituintes e o que h_ no Brasil de estamental e elitista vem
das outorgas, das emendas e dos atos de for?. Nunca o Poder
Constituinte conseguiu nas suas quatro tentativas vencer o
aparelhamento de poder, firmemente ancorado ao patrimonialismo de Estado, mas essas investidas foram as ?icas que
310

arvoraram a ins?nia da luta, liberando energias parcialmente


frustradas. O malogro parcial n? presta como argumento contra
as constituintes, sen? que, ao contr?io, convida a revitaliz_-las,
uma vez que, franqueadas das escoltas estatais autorit?ias,
encontrar? o rumo da maioria e da sociedade real (...) . O que a
imperfeio da obra mostra _, apesar da adversidade, que o rio
da democracia n? tem outro leito por onde possa correr. O
desastre hist?ico maior seria o salvacionismo das minorias,
congeladas em privil?ios, dispostas a, para mante-los, afastar o
povo das deliberaes pol?icas. "47

4. A consequ?cia inevit?el: a mutao constitucional


constante
A Carta de 1988, como decorre dessa longa exposio, n? _ a
Constituio da nossa maturidade institucional. _ a Constituio
das nossas circunst?cias. Transformada em um espa? de luta
pol?ica, a constituinte de 1988 produziu um documento que sofre
em demasia o impacto de certas modificaes conjunturais. Ao
lado disso, h_ no Brasil uma cr?ica compuls? dos governantes de
modificar a Constituio para faz_-la _ imagem e semelhan? de
seus governos. Uma esp?ie de narcisismo constitucional.
Constituies devem ter vocao de perman?cia ensina, de
longa data, a melhor doutrina constitucional. N? temos aprendido a
lio. Em parte por peculiaridades de sua elaborao e em parte
por falta de sentimento constitucional dos governantes, a Carta
brasileira tem variado ao sabor de conjunturas passageiras e
pol?icas ef?eras. Da_ o fato de cumprir seu d?imo anivers?io j_
tendo sofrido 25 reformas (19 emendas e 6 emendas de revis?, de
1993) e com a perspectiva imediata de outras tantas.
Por paradoxal que possa parecer, a reiterada sucess? de
emendas revela uma preocupao nova: a de n? descumprir
simplesmente a Constituio, de n? atropel_-la, como de nossa
tradio, mas reform_-la na disputa pol?ica pelo quorum qua47 Raymundo Faoro, Assembleia constituinte: a legitimidade recuperada, 1981, p.

311

lificado. _ consolo pequeno. E _ preciso reconhecer que, nesse


particular, o ciclo do amadurecimento institucional brasileiro ainda
n? se completou.

5. A efetividade da Constituio e o nascimento de um


sentimento constitucional
Ao longo da hist?ia brasileira, sobretudo nos per?dos ditatoriais,
reservou-se ao direito constitucional um papel menor, marginal.
Nele buscou-se n? o caminho, mas o desvio; n? a verdade, mas o
disfarce. A Constituio de 1988, com suas virtudes e imperfeies,
teve o m?ito de criar um ambiente prop?io _ superao dessas
patologias e _ difus? de um sentimento constitucional, apto a
inspirar uma atitude de acatamento e afeio em relao _ Lei
Maior. O ?timo dec?io _ marcado pela preocupao, tanto do
pr?rio constituinte como da doutrina e dos tribunais, com a
efetividade do texto constitucional, isto _, com o seu real
cumprimento, com a concretizao da norma no mundo dos fatos e
na vida das pessoas.48
A patologia do autoritarismo, aliada a certas concepes doutrin?ias retr?radas, haviam destitu?o outras constituies de sua
for? normativa, convertendo-as em um reposit?io de promessas
vagas e exortaes ao legislador infraconstitucional, sem
aplicabilidade direta e imediata. A Constituio de 1988 teve o
m?ito elevado de romper com este imobilismo. Embora ainda
existam disposies inoperantes, o Texto em vigor, tanto quanto
carta de direitos quanto como instrumento de governo, _ uma
realidade viva na pr?ica dos cidad?s e dos Poderes P?licos.
Uma Constituio n? _ s_ t?nica. Tem de haver, por tr? dela, a
capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imagin?io
das pessoas para novos avan?s. O surgimento de um sentimento
constitucional no Pa? _ algo que merece ser celebrado. Trata-se de
um sentimento ainda t?ido, mas real e sincero, de maior respeito e
at_ um certo carinho pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de
seu texto. _ um grande progresso. Superamos a cr?ica indiferen?
que, historicamente, se manteve em relao _ Constituio. E para
os que sabem, _ a indiferen?, n? o ?io, o contr?io do amor.

48 Para uma ampla an?ise do tema. v. Lu? Roberto Barroso, Odireito constitucional e a
efetividade de suas normas, 1996.

?DICE DE AUTORES
(os n?eros referem-se ? p?inas)

Accioli, Wilson 26
Agesta, Luis Sanches 70
Ackel Filho, Diomar 243, 248
Albuquerque, Manuel Maur?io 12, 14, 17, 19, 28, 32, 33
Alves, Jos_ Carlos Moreira 103, 104
Alvim, Arruda 235, 236, 237
Almeida, Jo? Batista 238, 240
Angelici, M?io 174
Antunes, Paulo Bessa 57
Arruda Jr., Edmundo Lima 124
Ataliba, Geraldo 2, 117
Aubert, Jean-Fran?is 156
Azzariti, Caetano 79
B
Bachof, Otto 174
Baracho, Jos_ Alfredo de Oliveira 71, 99, 122, 138, 174
Barak, Aaron 305
Barbi, Celso Agr?ola 198, 247, 254
Barbosa, Ruy 15, 73, 84, 88, 179
Barroso, Lu? Roberto 8, 43, 130, 186, 241, 242, 266
Basbaum, Le?cio 33
Bastos, Celso Ribeiro l, 92, 95, 97, 101, 145, 272
Bastos, Aur?io Wander 39
Baum, Lawrence 125, 136

312

313

B?uin, Jean-Claude 156, 159


Benjamin, Ant?io Herman de Vasconcellos e 272
Bermudes, S?gio 249, 252
Bittencourt, L?io 78, 145
Black, Hugo Lafayette 48
Bobbio, Norberto 16, 128, 133
Bonavides, Paulo 51, 73, 105, 107, 108, 122, 132
Brito, Carlos Ayres de l, 92, 95, 97
Bueno, Pimenta 9
Burdeau, Georges 71, 95, 101, 105, 123, 168
Burkhart, W. 97
Buzaid, Alfredo 83, 185

Caetano, Marcelo 9, 10, 19, 21, 47, 48, 50, 53, 70, 100, 116,
122
Calmon, Pedro 19 Campos, Francisco 25, 79 Canotilho, Jos_
Joaquim Gomes 61, 75, 87, 95, 99, 109, 124,

131, 144, 156, 162, 163

Cappelletti, Mauro 3, 67, 68, 72, 122, 130, 167, 174


Carraza, Roque Ant?io 262 Carbone, Carmelo 393
Carneiro, Athos Gusm? 195, 201
Carneiro, Paulo Cezar Pinheiro 221, 222, 226, 231, 233
Carone, Edgar 14 Carulli, Nicola 161 Carvalho, Amilton
Bueno 124
Carvalho Filho, Jos_ dos Santos 218, 220, 224, 231, 237
Carvalho, Herm?io A. 67
Castro, Carlos Roberto de Siqueira 70, 76, 94, 122, 137
Chopper, Jesse H. 52
Cl?e, Cl?erson M. 124, 235, 236, 237, 240, 246, 253, 266
Coelho, Luiz Fernando 124 Coelho, Sacha Calmon Navarro
76, 95 Comparato, F?io Konder 51, 52, 53, 67, 107, 117, 151,
166,
167
Conte, Francesco 228
Cooley, Thomas M. 78
Corr?, Oscar Dias 36, 174
314

Corwin, Edward S. 52
Coutinho, Jacinto Nelson 124
Cretella Jr., Jos_ 101
Crisafulli, Vezio 79, 117
Cunha, Fernando Whitaker da 10, 14, 21, 23, 55, 56, 100,
132, 133 Cust?io, Helita Barreira 271

,1

D
Dallari, Dalmo de Abreu 16, 116, 125
Dantas, San Tiago 104, 105
David, Ren_ 54, 65
Delfino, Felice 156, 159
Diniz, Maria Helena 2
Direito, Carlos A. Menezes 178, 185, 191
Diz, Nelson Nascimento 224, 229
Dolinger, Jacob 97
D?ia, A. de Sampaio 81
Dreifuss, Ren_ Armand 24
Duguit, Leon 67, 105
Duverger, Maurice 62, 78

Enterr?, Eduardo Garcia de


Esmein, A. 105

94

Fagundes, M. Seabra 7, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 19, 26, 27, 52, 53,
55, 57, 72, 76, 88, 95, 100, 102, 103, 123, 137, 186, 191 Falc?,
Alcino Pinto 243 Faoro, Raymundo 10, 11, 18, 65, 69, 128
Faria, Jos_ Eduardo 56 Favoreu, Louis 127
Ferraz, Anna C?dida da Cunha 157, 158, 162, 175
Ferraz S?gio 2, 76, 191 Ferraz Jr., Tercio Sampaio 2,
76, 85, 119 Ferreira, S?gio de Andrea 82 Ferreira, Pinto
l, 2, 20, 26, 174
-315

Ferreira Filho, Manuel Gon?lves 38, 71, 78, 142, 167, 243,
244
Figueiredo, L?ia Valle 191, 199 Figueiredo, Marcelo 157,
243 Flaks, Milton 259 Freire, Homero 157 Franco, Afonso
Arinos de Melo 18, 20, 21, 28, 31, 100

Galizia, M?io 103


Galv?, Paulo Braga 106
Georgakilas, Ritinha A. Stevenson 2
Giannini 99
Gidi, Ant?io 228
Gomes, Manoel Eduardo Lauro Camargo 136
Gordillo, Agustin 103, 135
Gordo, Alfonso P?ez 174
Gramsci, Ant?io 67, 68
Grau, Eros Roberto 64, 85, 143, 162, 163
Grinover, Ada Pellegrini 106, 137, 196, 198, 227
Guasque, Luiz Fabi? 241
Gurgel de Faria, Luiz Alberto 157
Gusm?, Paulo Dourado de 55, 69, 77
H

Hamilton, S?gio Demoro 183


Hauriou, Andr_ 60, 6l, 69, 72, 105
Hariou, Maurice 105 Heller, Herman
69 Hesse, Konrad l, 49, 68, 130
Holanda, S?gio Buarque de 11 Horta,
Raul Machado 15, 23, 72 Huntington,
Samuel 33

Jacqu_, J. P. 127 Jacques,


Paulino 76, 94
316

Jellinek, Georg 116, 121


Johnson, John J. 33
K
Kamisar, Yale 52
Kelsen, Hans 49, 60, 67, 85, 87, 96, 116,
Konder, Leandro 66, 107
Lacerda, Carlos 31, 33, 38 Laski,
Harold J. 116 Lassalle, Ferdinand
39, 66 Lavi_, Humberto Quiroga
92 Leal, Victor Nunes 17, 77, 122
Leite, Celso Barroso 136 Leite,
Luciano Ferreira 2 Legrand, Andr_
135 Lima, Hermes 35, 96 Locke,
John 122 Lockhart, William B.
52, 54, 167 Loewenstein, Karl 48,
51, 61, 65
M

Machado, Humberto Jansen 8


Maciel, Adhemar Ferreira 157
Maiorano, Jorge Luiz 136
Malberg, Garre de 105
Maluf, Sahid 36
Mancuso, Rodolfo de Camargo 205, 208, 209, 233
Manheim, Karl 35
Maranini, Giuseppe 174
Marques, Jos_ Frederico 178
Marx, Karl 31, 66
Maus, Didier 50
Maximiliano, Carlos 80
Mazzilli, Hugo Nigro 212, 214, 215, 217, 219, 221, 224, 225,
228, 230, 233, 242 Medina, Jos_
Miguel Garcia 269
317

Meirelles, Hely Lopes 158, 185, 188, 190, 194, 206, 246, 255
Mello, Celso Ant?io Bandeira de l, 84, 93, 101, 104, 118, 120,
141, 150, 151, 154
Mendes, Gilmar Ferreira 159, 160, 234, 236, 237
Miaille, Michel 3, 66, 68, 124
Miranda, Pontes de 80, 97, 117, 133, 177, 193, 272
Miranda, Jorge 118, 157
Modesto, Paulo 157
Moniz, Edmundo 14
Montesquieu 122
Morais Denis 21
Morais, Fernando de 23
Moraes, Alexandre de 196, 198, 206, 207, 208
Moraes Filho, Evaristo 106
Moreira Neto, Diogo Figueiredo 56, 75, 133, 134, 137
Moreira, Jos_ Carlos Barbosa 89, 102, 123, 125, 127, 138, 139,
185, 187, 191, 192, 193, 194, 196, 200, 203, 204, 206, 209, 210,
211, 212, 216, 217, 219, 221, 231, 232, 234, 238, 241, 244, 245,
247, 248, 254, 255, 257, 266, 270, 271, 273
Mortati, Constantino 156
N
Nabuco, Joaquim 9
Napione, Giovanni 135
Nery J?ior, Nelson 212, 232, 233, 241
Nery, Rosa Maria Andrade 212, 232, 233, 241
Noronha, Magalh?s 182
Nosete, Jos_ Camargo 121
Novelli, Flavio Bauer l, 83, 84

Pacheco, Jos_ da Silva 185, 195, 243, 246


Passos, J. J. Calmon de 195, 243, 244, 250, 254, 262, 267
Pauperio, A. Machado 21, 80
Peixoto, Marcela Moraes 260
Pelayo, Manoel Garcia 69, 96, 97
Pereira, Caio M?io da Silva 55, 82, 103, 164
Phillip, L. 127
Piovesan, Fl?ia 2, 127, 157, 249, 266
318

Pires, Homero 403


Poletti, Ronaldo 387
Prado Jr., Caio 11
Prats, Firmin Morales 31, 139

Q
Quaresma, Regina 157
Queiroz, Lu? C?ar 243, 244, 255
Quintana, Linares 6l, 79, 103, 111

Ramos, Graciliano 23
R?, Vicente 224
Reale, Miguel 56, 76, 77, 81, 84, 85, 96, 97
Rezek, Jos_ Francisco 136, 168
Rideau, J. 127
Ripert, George 3
Rosas, Roberto 2
Rosenn, Keith 11, 52, 53, 58, 59, 125
Rousseau, Jean-Jacques 51
Ruffia, Paolo Biscaretti di 87, 123
Ruggiero, Roberto de 76
Russomano, Rosah 119, 123

Saldanha, Nelson 26 Santos,


Moacyr Amaral 243 Santos,
Marcelo Figueiredo 49 Saraiva,
Paulo Lopo 157 Sarlet, Ingo
Wolfgang 2 Schmitt, Cari 69
Schneider, Ronald M. 33
Schwartz, Bernard 52, 59 Shiffrin,
Steven H. 52 Siches, Luiz Recas?s
60 Sidou, Othon 262 Siey?,
Emmanuel, 71

319

Silva, H?io 14, 18, 19, 28, 33


Silva, Jos_ Afonso da l, 7, 68, 78, 79, 83, 84, 91, 92, 99,
104, 117, 119, 143, 144, 154, 159, 162, 177, 207, 210, 247,
248, 263, 270, 271
Silva, Ov?io Batista da 192, 272
Skidmore, Thomas 33 Sla?i Filho,
Nagib 244, 247 Smith, Edward Conrad
52, 54 Sodr_, Nelson Werneck 14,
16 Stepan, Alfred 33 Sundfeld, Carlos
Ari 195

Wainer, Samuel 29
Wald, Arnold 103, 105, 236, 273
Wambier, Luiz Rodrigues 157, 272
Watanabe, Kazuo 222, 228
Weber, Max 11
Wheare, K. C. 57

T?ito, Caio 7, 102


Telarolli, Rodolpho 17
Telles Jr. Goffredo 79
Temer, Michel 92
Thompson, Augusto 3
Torres, Ricardo Lobo 51, 243
Tourinho Filho, Fernando da Costa 178, 182
Tremps, Pablo Perez 174
Trocker, Nicolo 156, 159, l6l
Tribe, Lawrence 416
U
Unger, Roberto Mangabeira 93

Vanossi, Jorge Reinaldo 71, 72


Vasconcellos, Arnaldo 76, 77, 97
Veliz, Cl?dio 33
Velloso, Carlos M?io da Silva 174, 187, 199, 244, 246, 247
Veloso, Zeno 145
Ventura, Zuenir 39
Verdu, Pablo Lucas 70, 72, 80
Viana, Francisco 19
320

321

?DICE ALFABETICO-REMISSIVO

Ao civil p?lica, 211-242


coisa julgada, 234-235
decis?, 230 ss
declarao de inconstitucionalidade, 234 ss
objeto, 214 ss
origem e generalidades, 211 ss
partes, 221 ss
Ao popular
coisa julgada, 210 ss
decis?, 209 ss
objeto, 204 ss
origem e generalidades, 202 ss
partes, 207 ss
Aes constitucionais
ao civil p?lica, 211 ss
ao popular, 202 ss
habeas corpus, 111 ss
habeas data, 265 ss
mandado de injuno, 242 ss
mandado de seguran?, 185 ss
mandado de seguran? coletivo, 195 ss
Aplicabilidade direta das normas constitucionais, 141 ss
constituio alem_, 142
constituio portuguesa, 142
direito _ educao, 146
direito dos deficientes, 148
323

direitos sociais, 146 ss


normas de organizao, 144 ss
normas definidoras de direitos, 145 ss
normas program?icas, 154 ss
tutela espec?ica, 147 ss
Atos jur?icos
efic?ia, 80, 83
elementos, 82
exist?cia, 82
nulidade e anulabilidade, 83
validade, 82, 83
Atos pol?icos (v. quest?s pol?icas)
atos estritamente pol?icos, 88 (n. 40)
Constitucionalismo
juridicizao do fato pol?ico, 66 ss
juridicizao do processo econ?ico e social, 70 ss
origem e desenvolvimento, 70 ss, 68-80
social, 71
Cartas constitucionais
e Constituies brasileiras
Carta imperial de 1824
abolio da escravatura, 12
imperador, 9
movimentos de contestao, 12
outorga, 9
parlamentarismo, 10
patrimonialismo, 10-11
Constituio de 1891
coronelismo, 16
fraudes eleitorais, 16
modelo federalista, 15
movimentos de contestao, 13
oligarquia. Conceito, 16 (n. 22)
pol?ica do caf_-com-leite, 15-16
pol?ica dos governadores, 15 ss

324

reforma de 1926, 18
Rep?lica Velha, 14 ss
revoluo de 1930, 18 ss
tenentismo, 19
Constituio de 1934
alian? nacional libertadora, 21
estado novo, 22 ss
integralismo, 21
intentona comunista, 21
ordem econ?ica e social, 70 (n. 78)
plano Cohen, 22
Carta de 1937
corporativismo, 23
liberalizao pol?ica, 24
queremismo, 25
Constituio de 1946
ato adicional (EC n. 4/61), 32
atos institucionais ns. l e 2, 34
autenticidade do processo representativo, 27
desenvolvimento, 30
eleio de J?io Quadros, 31
eleio de Juscelino Kubitschek, 30 ss
eleio e suic?io de Vargas, 28-29
fontes, 26
golpe militar, 32 ss
impedimento de Caf_ Filho, 30
parlamentarismo, 32
partidos pol?icos, 25
plebiscito, 32
posse e deposio de Jo? Goulart, 32 ss
Constituio de 1967
Ato Institucional n. 5/68, 37 ss
concentrao de poder, 36
convocao, 36
ditadura, 37 ss
impedimento de Pedro Aleixo, 38
resist?cia armada, 38
tortura, 37
325

Constituio de 1969
caso Herzog, 40 (n. 78)
Figueiredo, 40
Geisel, 40
grupos paramilitares, 39
Mediei, 39
milagre brasileiro, 39
revogao dos atos institucionais, 40
Tancredo Neves, 40-41
tortura, 39
Constituio de 1988, 41 ss, 279 ss
antecedentes, 41
caracter?ticas, 42
Collor, 43-44
comiss?s, 42
dez anos, 279 ss
eleies de 1989, 43
eleies de 1994, 44-45
eleies de 1998, 45
Fernando Henrique Cardoso, 44-45
inovaes, 42-43
Itamar Franco, 44
Lula, 44-45
participao, 42
reeleio, 45
Constituio
como documento jur?ico, 60
conceito 77-78, 93-94
de Weimar, 101
estabilidade e mudan?, 51-52
jur?ica, l, 68
limites e possibilidades, 130
nominal, 65
normativa, 65
redao clara, 111 (n. 50)
sem?tica, 65
sentimento constitucional, 48
sint?ica, anal?ica e casu?tica, 56
tempo de durao, 57
326

Constituio dos Estados Unidos


interpretao jurisprudencial, 54 _ o
sistema do common law, 54, 54
raz?s para o texto sint?ico, 52-53
refer?cia hist?ica, 52-55, 59
Democracia
desgaste do poder legislativo, 133 (n. 39)
direta, 132
representativa ou indireta, 132
semidireta, 133
Democracia semidireta
iniciativa popular, 134, 135
institutos da, 134
plebiscito, 134 (n. 40)
recall, 134
referendum, 134
Direito
_ educao, 112
dificuldades terminol?icas, 101-103
direitos individuais, 71
direitos pol?icos, 71
direitos sociais e econ?icos, 71
dos deficientes, 112-113
estatalidade do, 85
funo social, 80
n? exig?el, 114
n? se confunde com programa de ao, 112
teoria tridimensional do, 80-81
variedade de conte?o do termo, 111-114
Direito constitucional
formalismo e inefic?ia, 61-63
normativo. Origem, 70
objeto, 61, 70-71
Direito internacional
relaes com o direito constitucional, 127
327

Direitos fundamentais
categorias, 99
direitos coletivos, 100 ( n. 26), 101 (n. 31)
direitos individuais, 100-101
direitos (interesses) difusos, 101-102, 138, 139
direitos pol?icos, 100
direitos sociais, 101, 146-149
variedade terminol?ica, 99-100 (n. 26)

Funo jurisdicional
_ distino da funo administrativa, 123 (n. 12)
natureza, 123

Direitos sociais
depend?cia de norma infraconstitucional, 109
estado intervencionista, 116
exigibilidade de prestaes positivas, 108-109
justi? social, 116
na constituio espanhola, 115
situaes prontamente desfrut?eis, 108

Habeas Corpus
atos de particulares, 182-183
decis?, 183 ss
objeto, 179 ss
origem e generalidades, 177 ss
partes, 181 ss

Direito subjetivo
_ regulamentao de norma constitucional, 115
conceito, 103-04, 111
dificuldade terminol?ica, 103
direito subjetivo p?lico, 104
faculdade jur?ica, 103 (n. 36)
poderes jur?icos, 104 (n. 39)
Doutrina social da igreja cat?ica, 106 (n. 42)
Efetividade
conceito, 84 ss
papel do poder judici?io, 5, 125
participao da sociedade civil, 129
Estado brasileiro
crise, 8
males cr?icos, 8
Estado democr?ico de direito
autoridade, 86
concretizao de direitos, 107
legitimidade, 86
328

Garantias
jur?icas, 123-24, 135
pol?icas, 122
sociais, 121

_~

Habeas data
decis?, 272 ss
objeto, 267 ss
origem e generalidades, 265 ss
partes, 271 ss
Inconstitucionalidade por omiss?, 156 ss
ao direta, 170
casos tipificadores, 158
constituio portuguesa, 164
faculdade e dever de legislar, 161-162
inviabilidade do exerc?io de direitos, 168
jurisprud?cia alem_, 159-160
jurisprud?cia italiana, 159, 161
mandado de injuno, 170-171
omiss? do legislador, 158
omiss? legislativa e normas program?icas, 161-162
propostas de soluo para o problema, 168-170
solues insatisfat?ias, 170, 172
Inflao jur?ica
causas, 49, 50
Instabilidade latino-americana, 57-58
329

Lei
inconstitucional, 83 (n. 24)
inexistente, 82
inv?ida, 82, 83
Liberalismo
conquista do estado pela burguesia, 70
constitucionalismo moderno, 79-80
direitos individuais e pol?icos, 71
Mandado de injuno
auto-aplicabilidade, 243
decis?, 254 ss

objeto, 246 ss

origem e generalidades, 242 ss


proposta de Emenda Constitucional, 265
proposta de reformulao, 262
Mandado de Seguran?
decis?, 191 ss
objeto, 186 ss
origem e generalidades, 185 ss
partes, 190 ss
Mandado de seguran? coletivo
associaes, 197
decis?, 201-202 ss
objeto, 197-198 ss
origem e generalidades, 195-196 ss
partes, 197 ss
partidos pol?icos, 198-199
sindicatos, 199 ss

__ efic?ia, 87, 89
_ exigibilidade jur?ica de seu cumprimento, 78
formais, 78
materiais, 78 (n. 8)
_ imperatividade, 78, 79, (n. 13), 84, 89
invalidade, 83
Normas constitucionais definidoras de direitos, 99 ss
declaraes de direitos, 105
direitos fundamentais, 99
direitos individuais, 100-101
direitos (interesses) difusos, 101-102
direitos pol?icos, 100
direitos sociais, 101, 108-110
Normas constitucionais de organizao, 95 ss
criao de ?g?s p?licos, 98
decis?s pol?icas fundamentais, 97-98
definio de compet?cias, 98
normas de .conduta. Distino, 96
normas processuais ou procedimentais, 98
Normas constitucionais program?icas, 116 ss
aplicabilidade imediata, 154 ss
conceito de normas program?icas, 116 ss
cr?ica ? normas program?icas, 118
direitos subjetivos negativos, 119-120
efeitos, 119-120
interpretao judicial, 119
Normas jur?icas

cogentes, 77 (n. 6)
Normas constitucionais
aplicabilidade direta, 141 ss
causas do seu descumprimento, 61-63
classificaes, 91 ss
de efic?ia contida, 92
de efic?ia limitada ou reduzida, 92
de efic?ia plena, 91
dualidade: preceito-sano, 87
330

conceito, 76 (n. 2)
de conduta, 96-97
de organizao, 96-97
dispositivas, 77
efic?ia jur?ica, 84-88
efic?ia social, 85
generalidades, 75-76
imperatividade, 76-78

331

Poder constituinte
aus?cia de limitao jur?ica, 71
excessos ("otimismo juridicizante"), 80
limitaes metajur?icas, 72
natureza, 72

__ e funo jurisdicional, 136


_ obstruo da pol?ica institucional, 127
_ oficialismo, 128 ss
Tribunal constitucional, 175

Poder judici?io
ativismo judicial, 125
atuao criativa, 167
direito de ao, 138
int?prete das normas jur?icas, 125
papel de juizes e tribunais, 5, 125-126
Poder pol?ico
caracter?ticas, 69-70
convers? em poder jur?ico, 76
Quest?s pol?icas
aus?cia de controle judicial, 88
Razoabilidade
como pressuposto da efetividade, 89
Responsabilidade pol?ica
impeachment, 87
queda de governo, 87
Sal?io m?imo
diss?io coletivo, 152
inconstitucionalidade na sua fixao, 151 ss
n? _ norma program?ica, 150
possibilidade de controle judicial, 151
Socialismo
influ?cia sobre o constitucionalismo liberal, 107-108
Sociedade civil
conceito, 127-128
controle de legitimidade e controle de legalidade, 137
controle social da legalidade, 129
defensor do povo (ombudsmari), 135
e funo administrativa, 135

332

333

BIBLIOGRAFIA

ACCIOLI, Wilson. Instituies de direito constitucional. 2a ed., Rio


de Janeiro, Ed. Forense, 1981.
ACKEL FILHO, Diomar. "Writs" constitucionais. S? Paulo, Ed.
Saraiva, 1988.
AGESTA, Luis Sanchez. Curso de derecho constitucional comparado. 5_ ed., Madri, Universidad de Madrid, 1974.
ALBUQUERQUE, Manuel Maur?io de. Pequena hist?ia da formao
social brasileira. Rio de Janeiro, Ed. Graal, 1981.
ALMEIDA, Jo? Batista de. A ao civil p?lica e a tutela
jurisdicional do consumidor. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 32, 1999.
ALMEIDA, Jos_ Luiz Gavi? de. A ao popular e a Constituio de
1988. In Revista dos Tribunais, vol. 729, 1996.
ALVES, Jos_ Carlos Moreira. Direito romano, vol. I. 6- ed., Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1987.
ALVIM, Arruda. A declarao concentrada de inconstitucionali-dade
pelo STF e os limites impostos _ ao civil p?lica e ao C?igo de
Proteo e Defesa do Consumidor. In Revista de Processo vol.
81, 1996.
ANTUNES, Paulo D. Bessa. Uma nova introduo ao direito. Rio de
Janeiro, Ed. Renovar, 1986.
ATALIBA, Geraldo. Efic?ia jur?ica das normas constitucionais. In
Revista de Direito P?lico, ns 13, S? Paulo, 1968.
335

AUBERT, Jean-Fran?is. Trait_ de droit constitutionnel suisse, vol. I.


Neuchatel, Editions Ides et Calencles, 1967.

BERMUDES, S?gio. O mandado de injuno. In Revista dos


Tribunais, vol. 642, S? Paulo, 1989.

BARACHO, Jos_ Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio


de Janeiro, Ed. Foresen, 1984.

BLACK, Hugo Lafayette. Cren? na Constituio. Trad. Luiz Carlos F.


de Paula Xavier. Rio de Janeiro, Ecl. Forense, 1970.

BARBI, Celso Agr?ola. Mandado de seguran? na Constituio de


1988. In Revista Forense, na 304, Rio de Janeiro, 1988.

BITTENCOURT, C. A. L?io. O controle jur?dicional de constitucionalidade das leis. 2- ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1968.

_____. Mandado de injuno. In Mandado de seguran? e de


injuno (obra coordenada por S?vio de Figueiredo Teixeira),
S? Paulo, Saraiva, 1990.

BOBEIO, Norberto. Estado, governo, sociedade. Para uma teoria


geral da pol?ica. Trad. Marco Aur?io Nogueira. Rio de Janeiro,
Ed. Paz e Terra, 1987.

Ainda o mandado de injuno. In Jornal do Brasil,

2.12.;
BARROSO, Lu? Roberto. Direito constitucional brasileiro: o problema
da federao. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1982.
.. A Igualdade perante a lei. In Revista de Direito P?lico,
nQ 78, S? Paulo/1986.

_____. Interpretao e aplicao da Constituio. 31 ed., S? Paulo,


Ed. Saraiva, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro & BRITO, Carlos Ayres. Interpretao e
aplicabilidade das normas constitucionais. S? Paulo, Ed. Saraiva,
1982.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 6- ed., Rio de
Janeiro, Ed. Saraiva, 1983.

_____. Curso de teoria do Estado e ci?cia pol?ica. S? Paulo, Ed.


Saraiva, 1986.

_____. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aur?io Nogueira.


S? Paulo, Ed. Brasiliense, 1988.
BOBEIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicion?io de pol?ica. Trad. Lu? G. P. Ca?is, Jo? Ferreira,
Gaetano L. M?aco, Renzo Dini e Carmen C. Var-rialle. Bras?ia,
Ed. Universidade de Bras?ia, 1986.
BONAVIDES, Paulo. O m?odo t?ico de interpretao constitucional.
In Revista de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, na l, Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1983_____. Direito constitucional. Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1980.
^.Ci?cia pol?ica. 6- ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1986.
BUENO, Jos_ Ant?io Pimenta. Direito p?lico brasileiro e an?ise da
Constituio do Imp?io. Rio de Janeiro, Minist?io da Justi? e
Neg?ios Interiores, 1958.

.. Habeas data. In Habeas data (obra coletiva coordenada


por Teresa Arruda Alvim Wambier), S? Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1998.

BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques. 15- ed., Paris, Librairie G??ale de Droit et de Jurisprudence, 1972.

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Yves Gandra. Coment?ios _


Constituio do Brasil, vols. l e 2. S? Paulo, Ed. Saraiva, 1988.

BURGOA, Ignacio. Derecbo constitucional mexicano. M?ico,


Editorial Porr?, 1973.

BAUM,
Lawrence. A Suprema Corte Americana. Trad. ?cio
Cerqueira. Rio de Janeiro, Ed. Forense Universit?ia, 1987.

BUZAID, Alfredo. Do mandado de seguran?. S? Paulo, Ed.


Saraiva, 1989.

B?UIM, Jean Claude. Le controle de Ia constitutionnalit_ des lois en


Republique F??ale d'Allemagne. Paris, Econ?ica, 1982.

CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, 2 vols. 2- ed., Rio de


Janeiro, Ed. Forense, 1987.
337

336

CALMON, Pedro. Curso de direito p?lico, 2- ed., S? Paulo, Ed.


Freitas Bastos, 1942.
CAMPOS, Francisco. Direito constitucional, 2 vols. Rio de Janei-roS? Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1956.
CANOTILHO, Jos_ Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4-ed.,
Coimbra, Almedina, 1986.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Pl?io Gon?lves.
Porto Alegre, Fabris Editor, 1984.
_____. Proceso, ideologias, sociedad. Trad. Santiago Sant? Melendo
y Tom? A. Banzhaf. Buenos Aires, Ed. Jur?icas EuropaAmerica, 1974.
CARNEIRO,
Athos Gusm?. Anotaes sobre o mandado de
seguran? coletivo. In Revista de Direito da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, vol. 45, 1992.
CARNEIRO,
Paulo Cezar Pinheiro. Acesso _ justi?: juizados
especiais c?eis e ao civil p?lica. Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1999.
CARNELUTTI, Francesco. Teoria general dei derecho. Trad. Francisco Javier Osset. Madri, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955.
CARVALHO, Jo? Soares. Em torno da Magna Carta. Lisboa,
Editorial Inqu?ito, 1993.
CARRAZZA, Roque Ant?io. Ao direta de inconstitucionalidade por
omiss? e mandado de injuno. In Cadernos de Direito
Constitucional e Ci?cia Pol?ica, vol. 3, 1993.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Congresso e as delegaes
legislativas. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1986.
_____. O princ?io da isonomia e a igualdade da mulher no direito
constitucional. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1983CINTRA, Ant?io Carlos de Ara?o; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, C?dido R. Teoria geral do processo. S? Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1976.
CL?E, Cl?erson Merlin. A fiscalizao abstra? da constitucionalidade no direito brasileiro. 2- ed., S? Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1999335

______. Habeas data: algumas notas de leitura. In Habeas data (obra


coletiva coordenada por Teresa Arruda Alvim Wam-bier), S?
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Normas jur?icas. In Revista de
Direito P?lico, na 78, S? Paulo, 1986.
COMPARATO, F?io Konder. Novas funes judiciais no Estado
moderno. In Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do
Sul Ajuris, n2 37, 1991.
_. Muda Brasil! Uma Constituio para o desenvolvimento
democr?ico. 4a ed., S? Paulo, Ed. Brasiliense, 1987.
______. Liberdades formais e liberdades reais. In Anais da VIII
Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Manaus,
1980.
CONTE, Francesco. Notas sobre o descabimento da ao civil p?lica
em mat?ia tribut?ia. In Revista de Direito da Procuradoria-Geral
do Estado do Rio de Janeiro, Vol. 52, 1999.
COOLEY, Thomas. Princ?ios gerais de direito constitucional dos
Estados Unidos da Am?ica do Norte. Trad. Alcides Cruz. 2a ed.,
S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982.
CORR?, Oscar Dias. A Constituio de 1967. Contribuio cr?ica.
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1969.
CORWIN, Edward S. The Constituion and what it means today. 14a
ed., Princeton, Princeton University Press, 1978.
CRISAFULLI, Vezio. La Constituzione e l_ sue disposizione di
principio. Mil?, Dott A. Giuffr_ Editore, 1952.
CUNHA, Fernando Whitaker da. O papel da pr?ica na formao do
direito constitucional brasileiro. In Revista de Direito
Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n2 l, Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 1983.
. Pol?ica e liberdade (hist?ia constitucional e direito
pol?ico). Rio de Janeiro, 1975. Do poder representativo. Rio de Janeiro,
Jur?ico, 1980. Mensageiro
339

_____. Democracia e cultura (A teoria do Estado e os pressupostos


da ao pol?ica). 2- ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1973.

_. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici?io.


5a ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1979.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Os Estados na federao brasileira, de


1891 a 1937. In Revista de Direito Constitucional e Ci?cia
Pol?ica, n2 3, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1985.

_____. A legitimidade do poder pol?ico na experi?cia brasileira.


Recife, Publicao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo
de Pernambuco, 1982.

_____. Elementos de teoria geral do Estado, l- ed., S? Paulo,


Ed. Saraiva, 1981.

FALC, Alcino Pinto. Coment?ios _ Constituio. Rio de Janeiro,


Ed. Freitas Bastos, 1990, vol. 1.

DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil (Aulas Proferidas na


Faculdade Nacional de Direito, 1942-1945). Rio de Janeiro, Ed.
Rio, s.d.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder, 2 vols. 5 g ed., Porto


Alegre, Ed. Globo, 1979.

DAVID, Ren_. Os grandes sistemas do direito contempor?eo. 2-ed.,


Lisboa, Ed. Meridiano, 1978.

DELFINO, Felice. La dichiarazione di illegittimit_ constituzionale


delle leggi. Napoli, Casa Editrice Dott. Eug?io Jovene, 1970.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8 a ed., S?
Paulo, Ed. Atlas, 1997.
DIREITO,
Carlos Alberto Menezes, Manual do Mandado de
Seguran?. 3a ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1999.
D?IA, A. de Sampaio. Curso de direito constitucional, 2 vols. 2a ed.,
S? Paulo, Cia. Editora Nacional, 1946.
DREIFUSS, Ren_ Armand. 1964: A conquista do Estado. Ao
pol?ica, poder e golpe de classe. 2a ed., Petr?olis, Ed. Vozes,
1981.
DUGUIT, Leon. ?udes de droit public, 2 vols. Paris, Albert
Fontemoing ?iteur, 1901.
DUVERGER, Maurice. Instituciones pol?icas y derecho constitucional. Trad. Eliseo Aja et. ai. 6a ed., Barcelona, Ariel, 1984.
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. Constituio como norma. In
Revista de Direito P?lico, ns 78, S? Paulo, Ed. RT, 1986.
ESMEIN, A. El?ents de droit constituionnel. 8- ed., Paris, Ed.
Recueil Sirey, 1921.
FAGUNDES, M. Seabra. Treze anos de pr?ica da Constituio. In
Revista Forense, n2 187, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1960.

340

_. Assembleia constituinte A legitimidade recuperada.


S? Paulo, Ed. Brasiliense, 1981.
FARIA, Jos_ Eduardo. Sociologia jur?ica crise do direito e pr?is
pol?ica. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1984.
FAVOREU, Louis. Pr?entation au rapports fran?is au He congr?
mondial de l'Association Internationale de droit constituionnel.
Paris-Aix-en-Provence, 1987.

FERRAZ, Anna C?dida da Cunha. Inconstitucionalidade por


omiss?: uma proposta para a constituinte. In Revista de
Informao Legislativa, n2 89, 1986.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Constituinte regras para a efic?ia
constitucional. In Revista de Direito P?lico, ne 76, S? Paulo,
1985.
_____. Teoria da norma jur?ica: um modelo pragm?ico. In A Norma
Jur?ica, colet?ea coordenada por S?gio Ferraz, S? Paulo, Ed.
Freitas Bastos, 1980.
_____. Teoria da norma jur?ica: ensaio de pragm?ica da
comunicao normativa. 2a ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1986.

FERRAZ, S?gio. Justi? social e algumas vertentes autocr?icas de


nosso direito administrativo. Tese apresenta _ IX Confer?cia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis,
1982.
Mandado de seguran? individual e coletivo: Aspectos
pol?icos, y ed., S? Paulo, Malheiros Editores, 1996.
341

_. Provimentos antecipat?ios na ao civil p?lica. In


Revista de Direito Administrativo vol. 202, 1995.

As Constituies brasileiras. Teoria da Constituio. As


Constituies do Brasil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1976.

FERREIRA FILHO, Manoel Gon?lves. Curso de direito constitucional. 12a ed., S? Paulo, Ed. Saraiva, 1983.

GIDI, Ant?io. Legitimidade para agir em aes coletivas. In Revista


de Direito do Consumidor, vol. 14, 1995.

_____. Curso de direito constitucional. 17a ed., S? Paulo, Ed. Saraiva,


1989.

GORDILLO, Agustin. Princ?ios gerais de direito p?lico. S? Paulo,


Ed. Revista dos Tribunais, 1977.

_____. Direito constitucional comparado O poder consti-

GRAMSCI, Ant?io. Maquiavel, a pol?ica e o Estado moderno. Trad.


Luiz M?io Gazzaneo. 4a ed., Rio de Janeiro, Ed. Civilizao
Brasileira, 1980.

tuinte. S? Paulo, Jos_ Bushatsky Editor, 1974. ___. O


anteprojeto dos not?eis. S? Paulo, Ed. Saraiva,
1987.

GRAU, Eros Roberto. A Constituinte e a Constituio que teremos.


S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985.

_. Notas sobre o mandado de injuno. In Repert?io IOB


de Jurisprud?cia, ns 20, 1988.

GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. S?


Paulo, Ed. Saraiva, 1989.

FERREIRA, Pinto. Princ?ios gerais do direito constitucional moderno, 2 vols. 5a ed., S? Paulo, Ed. RT, 1971.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Direitos e garantias individuais. In


Constituio e Constituinte (colet?ea), S? Paulo, Ed. Revista dos
Tribuanis, 1987.

FERREIRA, S?gio de Andr?. Invalidadede norma. Consideraes


sobre a invalidade das regras jur?icas escritas estatais no direito
brasileiro segundo a teoria geral dos atos jur?icos. In Revista de
Direito P?lico, nas 57-58, S? Paulo, 1981.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituio.
S? Paulo, Malheiros Editores, 1999-

O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por


omiss?. S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991FIGUEIREDO, L?ia Valle. Mandado de seguran?. S? Paulo,
Malheiros Editores, 1996.
_. Partidos pol?icos e mandado de seguran? coletivo. In
Revista de Direito P?lico, vol. 95, 1990.
_____. Ao civil p?lica. Ao popular. A defesa dos interesses
difusos e coletivos. A posio do Minist?io P?lico. In Revista
Trimestral de Direito P?lico, vol. 16, 1996.
FILHO, Jos_ dos Santos Carvalho. Ao civil p?lica Coment?ios
por artigo. 2- ed., Rio de Janeiro, Ed. Lumen J?is, 1999.
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constituiconal
brasileiro, vol. I. 2- ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1968.
342

_____. Aes coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores. A lei n- 7.347, de 24 de julho de 1985. Tese
apresentada ao XII Congresso Nacional de Procuradores do
Estado, Salvador, 1986.
_. As garantias constitucionais do direito de ao. S?
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1973_____. Mandado de seguran? coletivo: legitimao objeto e coisa
julgada. In Recursos no Superior Tribunal de Justi? (obra
coordenada pelo Min. S?vio de Figueiredo Teixeira), S? Paulo,
Ed. Saraiva, 1991.
____.. A ao civil p?lica e a defesa dos interesses individuais
homog?eos. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 5, 1993.
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN Ant?io Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, Jos_ Geraldo
Brito; WATANABE, Kazuo; NERY J?IOR, Nelson; DENARI,
Zelmo. C?igo brasileiro de defesa do consumidor comentado p?os
autores do anteprojeto. 5a ed., Rio de Janeiro, Forense
Universit?ia, 1998.
343

GUASQUE, Luiz Fabi?. O controle cautelar de inconstituciona-lidade


nas aes de interesse difuso. In Revista do Minist?io P?lico do
Estado do Rio de Janeiro, vol. 6, 1997.
GUSM, Paulo Dourado de. Introduo _ ci?cia do direito. ledio, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1976.
HAGE, Jorge. Omiss? inconstitucional e direito subjetivo. Bras?ia,
Ed. Bras?ia Jur?ica, 1999HAMILTON, S?gio Demoro. O habeas corpus contra ato de
particular. In Temas de Processo Penal. Rio de Janeiro, Ed.
Lumen J?is, 1998.
HAURIOU, Andr_. Derecho constitucional e instituciones pol?icas.
Trad. Jos_ Ant?io Gonz?es Casanova. Barcelona, Ariel, 1971.
HAURIOU, Maurice. Pr?cipes de droit public. Paris, Ed. Sirey, 1910.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro
Cruz Villal?. Madrid, Centro de Est?ios Constitucionales, 1983.
HOLANDA, S?gio Buarque de. Ra?es do Brasil. 5a ed., Rio de
Janeiro, Ed. Jos_ Olympio, 1969.
HORTA, Raul Machado. Tend?cias do federalismo brasileiro, in
Revista de Direito P?lico, n2 9, S? Paulo, Ed. RT, 1969.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Jo? Baptista Machado,


4a ed., Coimbra, Arm?io Amado Editor, 1979_. Teoria general dei Estado. Trad. Lu? Legaz Lacambra.
M?ico, Ed. Nacional, 1965.
_

Teoria geral das normas.


Fabris Editor, 1986.

Porto

Alegre,

S?gio

Ant?io

KONDER, Leandro. Marx. Vida e obra. 3a ed., Rio de Janeiro, Ed.


Paz e Terra, 1976.
KRYLOVA, N.S. Direitos s?io-econ?icos dos cidad?s sovi?icos, in
Brasil-URSS: Constituinte e Constituio (Semin?io de Direito
Comparado promovido pelo Instituto dos Advogados
Brasileiros), Rio de Janeiro, Ed. Revan, 1987.
LASKI, HaroldJ. The danger of obedience & other essays. Londres,
Harper & Brothers, 1930.
LASSALLE, Ferdinand. A ess?cia da Constituio. Trad. Walter
St?ner. Rio de Janeiro, Ed. Liber J?is, 1985.
LAVI_, Humberto Quiroga. Derecho constitucional. Buenos Aires,
Ed. Depalma, 1984.

_____. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte, Ed. do Autor, 1964.

LEAL, Victor Nunes. A divis? de poderes no quadro pol?ico da


burguesia. In Cinco Estudos, colet?ea publicada pelo Instituto de
Direito P?lico e Ci?cia Pol?ica da Fundao Get?io Vargas, Rio
de Janeiro, 1955.

_____. Reflex?s sobre a constituinte, in Revista de Informao


Legislativa, ns 89, Senado Federal, jan.-mar. 1986.

_____. Classificao das normas jur?icas, in Problemas de Direito


P?lico, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1960.

JACQUES, Paulino. Curso de introduo _ ci?cia do direito. 2-ed.,


Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1971.
JELLINEK, Georg. Teoria general dei Estado. Trad. Fernando de los
Rios. Buenos Aires, Editorial Albatroz, 1981.
J?IOR, Nelson Nery & NERY, Rosa Maria Andrade. C?igo de
Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor.
4- edio, S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

_____. Coronelismo, enxada e voto. 4 a ed., S? Paulo, Ed.


Alfa Omega, 1978.
LIMA, Hermes. Introduo _ ci?cia do direito. 4a ed., Rio de Janeiro,
Ed. Nacional de Direito, 1944.
LOCKHART,
William B.; KAMISAR, Yale; CHOPER Jesse H.;
SHIFFRIN, Steven H. The american Constitution cases
comments questions. 6a ed., St. Paul, West Publishing Co.,
1986.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de Ia Constituci?. Trad. Alfredo
Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965.

344

345

MACHADO,
Humberto Jansen. Poder judici?io e seguran?
nacional, in Anais da 1a Confer?cia Regional da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seo do Estado do Rio de Janeiro, 1978.
MALBERG, Carr_ de. Contribution a Ia th?rieg??ale de l'?at, II. Paris,
Ed. Recueil Sirey, 1922.
MALUF, Sahid. Direito constitucional. 19a ed., S? Paulo, Sugest?s
Liter?ias, 1986.
a

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. 6 ed., S? Paulo,


Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
MANHEIM, Karl. Ideologia e utopia. 3 a ed., Rio de Janeiro, Zahar
Editores, 1976.
MARQUES, Jos_ Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1a
edio, Rio de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1965, v. 4.
MAUS, Didier. Inflation jur?ique et d?eloppment d? normes. In
Droit Constitutionnel et Droits de l'Homme (trabalho apresentado
ao II Congresso Mundial da Associao Internacional de Direito
Constitucional), Paris, Econ?ica, 1987.
a

MAXIMILIANO, Carlos. Herman?tica e aplicao do direito. 9 ed.,


Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em ju?o. 11ed., S? Paulo, Ed. Saraiva, 1999.

Regime jur?ico do Minist?io P?lico. 4- edio, S?


Paulo, Ed. Saraiva, 1996. ___. O inqu?ito civil. S? Paulo, Editora
Saraiva, 1999.

MEDINA, Jos_ Miguel Garcia. An?ise dos requisitos exigidos pela


Lei 9.507, de 11.12.1997, para a impetrao do habeas data
Constitucionalidade, natureza jur?ica e tentativa de
sistematizao. In Habeas data (obra coletiva coordenada por
Teresa Arruda Alvim Wambier), S? Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de seguran?, a?o popular, ao
civil p?lica, mandado de injuno, "habeas data". 14a ed., S?
Paulo, Malheiros Editores, 1992.

346

______. Estudos e pareceres de direito p?lico. S? Paulo, Ed. Revista


dos Tribunais, 1986.
MELLO, Celso Ant?io Bandeira de. Efic?ia das normas constitucionais sobre justi? social. Tese apresentada _ IX Confer?cia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florian?olis,
1982.
_____. Elementos de direito administrativo. S? Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1986.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princ?ios gerais de direito
administrativo, 2 vols. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1969MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental de normas no
direito brasileiro. In Direitos fundamentais e controle de
Constitucionalidade. S? Paulo, Celso Bastos Editor, 1998.
MIAILLE, Michel. Reflex? cr?ica sobre o ensino jur?ico. Possibilidades e limites. In Cr?ica do Direito e do Estado, Rio de
Janeiro, Ed. Graal, 1984.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 3 vols. 2 a ed.,
Coimbra, Coimbra Editora, 1983.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Coment?os _ Constituio de 1967, com a emenda na l, de 1969, tomo I. S? Paulo,
Ed. Revista dos Tribunais, 1969_. Tratado de direito privado, tomo I. Rio de Janeiro, Ed.
Bors?, 1954. ___. Tratado das aes. S? Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais,
1970.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 4 a ed., S? Paulo, Ed.
Atlas, 1998.
MORAIS FILHO, Evaristo de. Justi? social e direito do trabalho. Tese
apresentada _ IX Confer?cia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil, Florian?olis, 1982.
MOREIRA, Jos_ Carlos Barbosa. Direito processual civil. In Os
Temas Fundamentais do Direito Brasileiro nos Anos 80, colet?ea
publicada pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Faculdade de Direito, Rio de Janeiro, 1986.

347

_. Mandado de seguran? Uma apresentao. In Temas


de Direito Processual, sexta s?ie, Ed. Saraiva, 1997.
___. Recorribilidade das decis?s interlocut?ias no processo de
mandado de seguran?. In Temas de Direito Processual, sexta
s?ie, Ed. Saraiva, 1997.
___. Mandado de seguran? Ao popular Ao direta de
declarao de inconstitucionalidade. Indicaes de doutrina e
jurisprud?cia. In separata da Revista da Procura-doria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro vol. 22, 1969.

_____. Problemas da ao popular. In Revista de Direito


Administrativo, vol. 85, 1966.
_____. O novo processo civil brasileiro, l- ed., Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 1986.
___. O novo processo civil brasileiro. 17a ed., Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 1997.
_____. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In
Temas de Direito Processual, terceira s?ie, S? Paulo, Ed. Saraiva,
1985.

_____. Coment?ios ao C?igo de Processo Civil, l- ed., Rio de


Janeiro, Ed. Forense, 1998, v. 5.

___. O Poder Judici?io e a efetividade da Constituio. In Revista


Forense, vol. 304, Rio de Janeiro, 1988.

___. A ao civil p?lica e a programao da TV. In Revista de


Direito Administrativo vol. 201, 1995.

___. S. O.S. para o Mandado de Injuno. In Jornal do Brasil,


11.9.90, 1Q Caderno, p. 11.

___. Regras de experi?cia e conceitos juridicamente indeterminados. In Temas de Direito Processual, segunda s?ie, 1980.
___. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos. In
Temas de Direito Processual, terceira s?ie, Editora Saraiva, 1984.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. An?ise sist?ica do conceito


de ordem econ?ica e social nas Constituies dos Estados
democr?icos. Tese apresentada ao VIII Congresso Brasileiro de
Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987.

___. Ao civil p?lica Interesses difusos e coletivos (confer?cia


proferida no Superior Tribunal de Justi?, em junho de 1992). In
Revista Trimestral de Direito P?lico, vol. 3, 1993.

_____. Participao como reserva constitucional de poder. In Anais


do XIII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, Bras?ia,
1987.

___. Aes coletivas na Constituio Federal de 1988. In Revista


de Processo, vol. 61, 1991-

MORTATI, Costantino. Appunti per uno studio sui remedi giur?dizionali contro comportamenti omissivi dei legislatore, in II
Foro Italiano, vol. XCIII, parte V.
NEGR, Theot?io. C?igo de Processo Civil e legislao processual
em vigor. 29a ed., S? Paulo, Ed. Saraiva, 1998.

___. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de


tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos" In Temas
de Direito Processual, Editora Saraiva, 1977.
___. O habeas data e sua lei regulamentadora. In Revista de
Direito Administrativo, vol. 211, 1998.
___. Mandado de injuno (palestra realizada na Associao dos
Magistrados da Guanabara, em 26.6.89). In Revista de Processo,
vol. 56, 1989.
___. A tutela espec?ica do credor nas obrigaes negativas. In
Temas de Direito Processual, segunda s?ie, 1980.
348

NORONHA, Edgar Magalh?s. Curso de Direito Processo Penal. 17a


ed., S? Paulo, Ed. Saraiva, 1986.
NOSETE, Jos_ Almagro. Constituci? y proceso. Barcelona, Libraria
Bosch, 1984.
NOVELLI, Flavio Bauer. A efic?ia do ato administrativo, in Revista
de Direito Administrativo, n2s 60 e 6l, Rio de Janeiro, 1960.
_____. A relatividade do conceito de Constituio e a Constituio de
1967, in Revista de Direito Administrativo, vol. 88, Rio de
Janeiro, 1967.
349

PRADO J?IOR, Caio. Formao do Brasil contempor?eo. 14-ed., S?


Paulo, Ed. Brasiliense, 1976.

_. Princ?io da anualidade tribut?ia, in Revista Forense,


n 267, Rio de Janeiro, 1978.
Q

OLIVEIRA, Lourival Gon?lves de. Rito processual do habeas data.


In Habeas data (obra coletiva coordenada por Teresa Arruda
Alvim Wambier), S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

.. Direito constitucional intertemporal. In Revista Forense,


n 304, Rio de Janeiro, 1976.
a

PACHECO, Jos_ da Silva. O mandado de seguran? e outras aes


constitucionais t?icas. S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990.

QUEIROZ, Lu? C?ar Souza de. Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omiss?. In Cadernos de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, vol. 23, 1998.

______. O mandado de seguran? e outras aes constitucionais


t?icas. 3* edio, S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

QUINTANA, Segundo V. Linares. Tratado de Ia ci?cia dei derecho


constitucional argentino y omparado, 6 vols. Buenos Aires,
Editorial Alfa, 1953-1956.

PASQUALOTTO, Adalberto. Revendo a interveno do Minist?io


P?lico no processo civil. In Revista de Direito do Consumidor,
vol. 12, 1994.
PASSOS, J. J. Calmon dos. Mandado de seguran? coletivo,
mandado de injuno, habeas data, Constituio e processo.
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989.
PAUP?IO, A. Machado. Teoria geral do Estado. 7- ed., Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1979.
a

PELAYO, Manuel Garcia. Derecbo constitucional comparado. 8 ed.,


Madrid, Manuales de Ia Revista Occidente, 1967.
PEREIRA, Caio M?io da Silva. Instituies de direito civil, vol. I. 4a
ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1974.
P?ERI, Zolt?. Juridical inflation and develpment of norms, in ?udes
de Droit Constitutionnel Hongrois (trabalho apresentado ao II
Congresso Mundial da Associao Internacional de Direito
Constitucional), Institut d? Sciences Juridiques et Politiques de
PAcad?ie d? Sciences de Hongrie, Buda-pest, 1987.
PIOVESAN, Fl?ia. Proteo judicial contra omiss?s legislativas. S?
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995.
_____. O habeas data e seus pressupostos luz da Constituio
Federal de 1988 e da Lei 9.507/97. In Habeas data (obra coletiva
coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier), S? Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1998.
350

_. T?nica de Ia formulaci? de Ias Constituciones, in


Revista de Informao Legislativa, n2 66, Bras?ia, 1980.
REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4 a ed., S? Paulo, Ed.
Saraiva, 1984.
_____. Lies preliminares de direito. S? Paulo, Jos_ Bushatsky
Editor, 1973.
RIPERT, George. L_ regime d?ocratique et l_ droit civil moderne. 12a
ed., Paris, Librairie G??ale de Droit et de Jurisprudence, 1948.
ROMANO, Santi. Princ?ios de direito constitucional geral. Trad.
Maria Helena Diniz. S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977.
ROSENN, Keith S. Civil procedure in Brazil. In The American
Journal of Comparative Law, vol. XXXIV, Summer 1986,
Number 3_____. Brazil's legal culture: the jeito revisited. In Florida
International Law Journal, vol. I, Fali 1984, number 1.

_____. Constitutionalism in the United States and Latin America. 1987, in?ito.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Ant?io de P.
Machado, Ed. de Ouro, s.d.
RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Direito constitucional. Trad. Maria
Helena Diniz, S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil, vol. I. S?
Paulo, Ed. Saraiva, 1957.
351

RUSSOMANO, Rosah. Das normas program?icas. In As Tend?cias


Atuais do Direito P?lico, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1976.

_. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3a ed., S?


Paulo, Malheiros Editores. 1999-

_____. Curso de direito constitucional. 4a ecl., Rio de Janeiro,


Ed. Freitas Bastos, 1984.

_____. Ao popular constitucional. Doutrina e processo. S? Paulo,


Ed. Revista dos Tribunais, 1968.

SALDANHA, Nelson. Sobre a renovao do direito constitucional. In


Revista de Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n 2 2, Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1984.

_____. Normas constitucionais. In A Norma Jur?ica, colet?ea


coordenada por S?gio Ferraz, S? Paulo, Ed. Freitas Bastos, 1980.

_____. Formao da teoria constitucional. Rio de Janeiro, Ed.


Forense, 1983.
SANCHES, Sydney. Inovaes processuais na Constituio Federal de
1988. In Revista dos Tribunais, vol. 635, 1988.
SANTOS, Aric_ Moacyr Amaral. O mandado de injuno. S? Paulo,
Ed. Revista dos Tribunais, 1989SANTOS,
Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo. As normas
program?icas. Uma an?ise pol?ica constitucional. Tese
apresentada ao VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987.
SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no
Brasil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1983SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1966.
SICHES, Lu? Recas?s. Nueva filosofia de Ia interpretaci? dei
derecho. 3a ed., M?ico, Editorial Porr?, 1980.
SIDOU, J. M. Othon. "Habeas data", mandado de injuno,
"habeas corpus", mandado de seguran?, ao popular. As
garantias ativas dos direitos coletivos segundo a nova Constituio. 4a ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1992.

______. Curso de direito constitucional positivo. 3a ed., S?


Paulo, Ed. RT, 1985.
______. Curso de Direito Constitucional positivo. 13a ed., S?
Paulo, Malheiros Editores, 1997.
SILVA, Ov?io A. Batista da. Teoria Geral do Processo Civil. S?
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
SLAIBI Filho, Nagib. Anotaes _ Constituio de 1988. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1989SMITH, Edward Conrad. The Constitution of the United States with
case summar?s. 11a ed., New York, Barnes & Noble Books,
1979.
STARCK, Christian. Elconcepto deleyen Ia Constitucion Alemana.
Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1979STEINBERGER, Helmut. A jurisdio e o poder pol?ico da Suprema
Corte Constitucional da Rep?lica Federal da Alemanha. Texto
existente na Biblioteca do Instituto dos Advogados Brasileiros,
sem refer?cias.
SUNDFELD, Carlos Ari. Mandado de seguran? coletivo na Constituio de 1988. In Revista de Direito P?lico, vol. 89, 1989.

SIEY?, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa Que _ o


terceiro Estado? Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro, Ed. Liber
J?is, 1986.

TITO, Caio. No limiar da d?ima cana constitucional. In Os Temas


Fundamentais do Direito Brasileiro nos Anos 80, colet?ea
publicada pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Faculdade de Direito, Rio de Janeiro, 1986.

SILVA, H?io. Hist?ia da rep?lica brasileira, vols. l a 7. S? Paulo, Ed.


Tr?, 1975.

TELAROLLI, Rodolpho. Eleies e fraudes eleitorais na Rep?lica


Velha. S? Paulo, Ed. Brasiliense, 1982.

SILVA, Jos_ Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.


2a ed., S? Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. S? Paulo, Ed.


Revista dos Tribunais, 1983.
353

352

THOMPSON, Augusto. Quem s? os criminosos? Rio de Janeiro,


Achiam_, 1983.

por Teresa Arruda Alvim Wambier), S? Paulo, Ed. Revista dos


Tribunais, 1998.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19a ed., S?


Paulo, Ed. Saraiva, 1997, v. 4.

WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Trad. Waltensir Dutra. 2a


ed., Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1971.

TORRES, Ricardo Lobo. A Constituio compromiss?ia de Portugal,


in Revista Convivium, vol. 29, n s 5, S? Paulo, set.-out. 1986.

WHEARE, K. C. Modern Constitutions. Londres, Oxford University


Press, 1951-

_. O mandado de injuno e a legalidade financeira. In


Revista de Direito Administrativo vol. 187, 1992.
UNGER, Roberto Mangabeira. Conhecimento e pol?ica. Trad. Edyla
Mangabeira Unger. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1978.
VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma vis? atualizada do poder constituinte. Trad. Suzana Maria Pereira de N?rega, in Revista de
Direito Constitucional e Ci?cia Pol?ica, n Q l, Rio de Janeiro,
Ed. Forense, 1983.
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jur?ica. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1986.
VELLOSO, Carlos M?io da Silva. As novas garantias constitucionais, in Revista dos Tribunais, n s 644, S? Paulo, 1989.
VERDU, Pablo Lucas. Curso de derecho pol?ico, 3 vols. 2a ed.,
Madrid, Editorial Tecnos, 1976.
VIEIRA, Jos_ Ribas. O ensino do direito constitucional e a ci?cia
pol?ica: uma reflex?, in Revista de Direito Constitucional e
Ci?cia Pol?ica, n2 5, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1986.
VIGILAR, Jos_ Marcelo Menezes, Tutela jur?dicional coletiva. S?
Paulo, Ed. Atlas, 1998.
VILLELA, Annibal Villanova e SUZIGAN, Wilson. Pol?ica do
governo e crescimento da economia brasileira 1889/1945. 2a
ed., Rio de Janeiro, IPEA/INPES, 1975.

WALD, Amoldo. Usos e abusos da ao civil p?lica (an?ise de sua


patologia). In Revista Forense vol. 329, 1995.
WALD, Amoldo & FONSECA, Rodrigo Garcia da. O habeas data
na Lei 9.507/97. In Habeas data (obra coletiva coordenada

354

355