Sub Tema 2: LA CARGA DE LA PRUEBA

PRESENTACIN
A efectos de la cabal comprensin del proceso, resulta necesario
diferenciar el concepto de carga frente a aquel de obligacin, as como
sus alcances en relacin al concepto de prueba, determinndose as
quien tiene o no la carga de probar la determinada afirmacin de un
hecho.

PREGUNTAS GUA:
Qu es la carga de la prueba?
Cmo se distribuye la carga de la prueba?

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ROSENBERG, LEO "EL PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCIN DE LA

CARGA DE LA PRUEBA". EN: LA CARGA DE LA PRUEBA,
EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA, B. AIRES, 1956.

9. EL PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE

LA PRUEBA
El resultado principalmente negativo de las investigaciones
1.
del pargrafo precedente y la falta de un principio generalmente reconocido
con respecto a la distribucin de la carga de la prueba, han inducido a
algunos autores a opinar que no es posible encontrar una frmula unitaria,
mientras que otros proponen distribuir esa carga segn la libre apreciacin
en cada caso o bien librar la distribucin al arbitrio judicial. Pero la
resignacin de los primeros es tan poco satisfactoria como el expediente
de los ltimos, adems de ser ste peligroso, y ambas soluciones son
imposibles. Puede ser que tales conceptos se hayan formado a base de
la carga subjetiva de la prueba; sera posible conformarse con ellos en
cierto modo, si slo se tratara de la cuestin de saber de cul parte el juez
debe esperar o exigir una actividad probatoria. Pero la cuestin de saber
qu parte debe soportar la consecuencia desfavorable de la falta de prueba
de una afirmacin de hecho importante y discutida, necesita una
contestacin basada en una regla de derecho fija, abstracta. La ciencia
no puede ni debe renunciar a buscar esta regla, la prctica tiene necesidad
de ella y exige de la ciencia que se la procure.
II.
1. En el fondo, slo es posible sentar una sola regla de
distribucin de la carga de la prueba, la cual se deduce sin ms de la
exposicin precedente, en particular, de la exposicin hecha en el 3:
La parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin que se
aplique un determinado precepto jurdico, soporta la carga de la
afirmacin y de la prueba de que las caractersticas definidoras de ese
precepto estn realizadas en los hechos.
No nos expondremos a falsas interpretaciones, si en lugar de esa
frmula decirnos brevemente: cada parte debe afirmar y probar los
presupuestos de la norma que le es favorable (de la norma cuyo efecto
jurdico redunda en su provecho).

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Difcilmente pueda objetarse algo en contra de ese principio; por

eso, se lo encuentra en la misma forma, o en forma parecida, tambin
en otros autores, inclusive en aquellos que se colocan principalmente
en un punto de vista distinto del nuestro. Las dificultades y controversias
empiezan en el momento en que se plantea la cuestin de saber cules
son las normas que deben considerarse favorables para el demandante,
y cules las que son provechosas para el demandado.
Pues slo puede hablarse de una distribucin de la carga
de la afirmacin y de la prueba entre esas dos partes, interesadas
necesariamente en todo proceso civil, si los efectos de los preceptos
jurdicos favorecen ora al agresor, ora al agredido y, por consiguiente,
sus presupuestos unas veces pertenecen a la carga de la certeza que
incumbe a aqul, y otras veces a la carga correspondiente de ste.
2.

En efecto, un examen de los preceptos jurdicos, por lo menos los

del derecho civil, muestra que stos en parte se completan y se ayudan,
en parte obran unos contra los otros, mientras que los de un tercer grupo
no tienen ningn punto de contacto entre ellos y recprocamente se
excluyen en cuanto a sus caractersticas definidoras y sus
consecuencias. Si un ordenamiento jurdico se propone abarcar y regular,
de un modo ms o menos completo, la variedad y multiplicidad de
nuestras relaciones de vida, slo puede hacerlo al tomar como punto de
partida un caso normal de la relacin jurdica respectiva fijando sus
consecuencias jurdicas. Segn las excepciones de este caso normal
que se presentan en la realidad, el ordenamiento contiene disposiciones
especiales que aparecen como normas en contra de la primera norma
modificando y muchas veces eliminando sus efectos. Nuevos elementos
que sobrevienen pueden provocar nuevas disposiciones de excepcin,
con nuevas consecuencias jurdicas, o bien justificar el retorno a los
efectos del caso normal, etc. De este modo, el ordenamiento jurdico
aparece, como FITTING observa acertadamente, "como un fondo de
reglas generales para casos normales, limitadas en sus efectos por un
gran nmero de excepciones que se ramifican de modo cada vez ms
sutil". De ah que un caso que corresponde a los presupuestos de hecho
de un precepto jurdico, no se encuentra, sin embargo, regulado por
esta norma sino por otra que se opone a la primera, no admitiendo su
aplicacin, cuando se cumplen tambin los presupuestos de esta ltima

169

norma. Adems, el ordenamiento jurdico determina la duracin de los

efectos de las normas y los acontecimientos que extinguen estos efectos.
Conforme a eso, tenemos que distinguir varias clases de normas
capaces de oponerse a otra norma. Partiendo de una norma
determinada y suponiendo que ella constituya la base de la peticin
de la demanda (llamada norma fundamental, en la mayora de los casos
una norma constitutiva o creativa de derecho [pretensin]) -por ejemplo,
el 607, BGB, que dispone que la entrega de dinero o de otras cosas
fungibles como prstamo, crea en favor del prestador el derecho de
reclamar la devolucin del valor del prstamo en la misma especie,
cantidad y calidad-, es posible que eF derecho de devolucin est
excludo por otra norma (llamada norma en contra), y esto de varias
maneras:
O bien esta otra norma impide desde el principio que nazca
el efecto de la norma constitutiva de derecho, de suerte que sta no
llega a revelar su eficacia no producindose su consecuencia jurdica:
llamada norma impeditiva de derecho (pretensin) (= norma germicida).
Por ejemplo, el 107 dispone que un menor de edad necesita el
consentimiento de su representante legal para una declaracin de
voluntad por la cual no obtiene nicamente una ventaja jurdica, de
manera que las declaraciones de voluntad hechas sin ese consentimiento
no surten efecto. Resulta de ello, que no obstante la entrega del dinero
con la consiguiente obligacin de devolucin, el mutuario no est obligado
a la restitucin, en virtud del contrato de mutuo (contrariamente al
607), si uno de los contratantes es menor de edad.
O la otra norma se opone slo ms tarde a la norma
constitutiva de derecho, de manera que el derecho respectivo (como
consecuencia de la norma constitutiva), si bien ha nacido, vuelve a
destruirse gracias a esa norma en contra, o sea, la llamada norma
destructiva de derecho (pretensin). Por ejemplo, el derecho basado en
el mutuo se extingue mediante el cumplimiento ( 362) o la aceptacin
en lugar del cumplimiento ( 364), por la consignacin si se excluye el
retiro de la cosa depositada ( 378), por la remisin de la deuda ( 397),
etc. Cuando se presentan de hecho las caractersticas definidoras de
una de estas normas, el prestador no tiene ya pretensin alguna con
respecto a la devolucin del dinero prestado.
170

c)
Finalmente, normas en contra son tambin aquellos
preceptos jurdicos que otorgan al demandado un derecho formativo
cuyo ejercicio excluye que se haga valer contra l el derecho fundado
en s (norma que podra llamarse exclusiva de derecho o tambin
inhibitoria). Encuadran aqu, sobre todo, las excepciones del BGB, por
ejemplo, la excepcin de la prescripcin ( 222), pero tambin el derecho
de impugnar una declaracin de voluntad por error, violencia o dolo (
119 y sgtes.) y de aniquilarla de este modo ( 142), o el derecho de
desistir de un contrato, de suerte que las prestaciones ya recibidas deben
ser devueltas y las an pendientes no precisan ser efectuadas ( 346),
o el derecho de extinguir un crdito mediante la compensacin con otro
crdito opuesto ( 387, 389), etc. Es dable incluir una parte de estas
normas directamente en las normas destructivas de derecho, a causa
del efecto que produce el ejercicio del derecho formativo; as, por ejemplo,
los 346, 387, 389. Por lo menos, las normas en que se fundan las
excepciones estn muy cerca de las normas destructivas. Todas aqullas
tienen con stas en comn, frente a las normas impeditivas, el que sus
caractersticas definidoras (al ejercerse el derecho formativo) se han
dado ya en un momento en que todos los presupuestos de la norma
constitutiva de derecho se haban realizado, aunque una parte de esas
caractersticas todava pueda coincidir con las de la norma constitutiva,
tal como ocurre en el caso de la excepcin del contrato no cumplido (
320) o el derecho de impugnacin por vicio de voluntad.
3.
Es cierto que tambin puede ocurrir que a las normas
impeditivas, destructivas o exclusivas, se opongan nuevamente otras
normas que desde el principio no toleran que se produzca el efecto
contrario de aqullas, o que vuelven a eliminarlo posteriormente, de
modo que la norma constitutiva surte todo su efecto sin trabas. Por
ejemplo, el contrato de mutuo, aunque lo haya celebrado un menor de
edad, no es afectado en su validez, si el representante legal del menor,
slo relativamente incapaz, ha dado su consentimiento ( 108). La
remisin de deuda no tiene por consecuencia la extincin del crdito, si
es impugnada por dolo. La compensacin no surte efecto, si se revela
que el crdito opuesto ya se haba extinguido por otra causa. Aun
habiendo expirado el plazo de prescripcin, la reclamacin del crdito
no se excluye, si el deudor lo ha reconocido, frente al acreedor, mediante

171

el pago de intereses o de algn otro modo ( 208), o si la prescripcin

se ha interrumpido por un trmite judicial del acreedor ( 209).
Es factible hablar aqu de normas impeditivas del impedimento,
destructivas del impedimento, etc. A ellas pueden oponerse otras normas
con efecto opuesto, y de este modo se produce un juego extenso y
reiterativo de normas contrarias, ya que el efecto de cada una de ellas
puede ser impedido o destrudo por otra.
Los 106, 109, BGB, ofrecen un ejemplo conocido de esto. Frente
a la demanda fundada en un contrato celebrado entre las partes, el
demandado objeta que el demandante ha sido menor de edad en el
momento de la celebracin ( 106, 107; exceptio). El demandante afirma
a su vez que el representante legal ha consentido ( 108; replicatio).
Contesta el demandado, que l ha declarado la revocacin del contrato
con anterioridad al consentimiento del representante legal ( 109, 1;
duplicatio). El demandante responde a esto, que el demandado tena
conocimiento de la minora de edad ( 109, 11, inc. 1, primera parte;
triplicatio); este ltimo contesta nuevamente que el menor ha afirmado
el consentimiento del representante contrariamente a la verdad ( 109,
11, inc. 1, segunda parte, quadruplicatio).
El demandante todava puede descartar la revocacin que,
despus de esto, sera nuevamente posible, mediante la afirmacin de
que el demandado haya conocido la falta del consentimiento al celebrar
el contrato ( 109, 11, inc. 2; quintuplicatio). Se deduce as de este caso
todo un sistema de seis preceptos jurdicos que se oponen
recprocamente.
Se entiende que esa relacin recproca de los preceptos
jurdicos es por completo relativa y que slo tiene importancia al litigarse
sobre este derecho. Es posible que en un proceso por un derecho distinto,
la relacin de las normas sea diferente; la norma que es constitutiva en
uno puede en el otro surtir efecto excluyente como fundamento de un
contracrdito con que se pretende compensar; la norma que es impeditiva
o destructiva aqu puede ser constitutiva de la demanda all. Por ejemplo,
si el demandado, frente al contrato que funda la demanda, hace valer
su desistimiento segn el 326, y formula reconvencin por devolucin
de la prestacin parcial ya efectuada por su parte, la norma en que se
4.

172

apoya el ejercicio del derecho de desistimiento es una norma en contra

con respecto a la norma que funda la demanda, pero es a su vez norma
constitutiva (fundamental) para la reconvencin. Desde luego, no se
puede inferir de esa relatividad una objecin seria en contra de la
importancia en s de la relacin de los preceptos jurdicos con respecto
a la distribucin de la carga de la prueba.
La relacin de la norma fundamental con una norma en
contra, de esta ltima con otra norma en contra, etc., presupone que las
caractersticas definidoras de la norma en contra sean exactamente las
mismas que las de la norma fundamental y que, adems, aqulla
contenga alguna o algunas caractersticas ms que justifican el efecto
contrario. El estado de cosas presupuesto por la norma en contra debe
comprender enteramente el estado de cosas presupuesto por la norma
fundamental y ser compatible con ste. Desde el punto de vista de las
afirmaciones de las partes, esto puede expresarse del siguiente modo:
las afirmaciones del demandado que tienen por fin producir el efecto de
una norma en contra deben ser por completo conciliables con las
afirmaciones que fundan la demanda y, por consiguiente, admitir stas
como verdaderas ("s - pero"). As ocurre en todos los ejemplos dados
hasta ahora. No se afecta de modo alguno la afirmacin del demandante
relativa a la celebracin del contrato de mutuo al objetar el demandado
la minora de edad o el cumplimiento o la prescripcin o la compensacin
con un contracrdito. Por eso, el demandado, de acuerdo con nuestra
doctrina, soporta la carga de la prueba respecto de estas afirmaciones;
pues desea que se aplique una norma que le es favorable.
5.

La situacin es completamente distinta en el caso en que el

demandado, frente a la demanda por devolucin del prstamo, admite
haber recibido el dinero pero afirma que el demandante se lo ha dado
como donacin y no como prstamo. Podra creerse que aqu el demandado que aspira al rechazo de la demanda alegando que el dinero
se le haba regalado tuviera que probar los presupuestos del precepto
jurdico que regula la donacin; pues alega un precepto jurdico
independiente y para conseguir su aplicacin en el litigio pendiente
tendra que mostrar la existencia de sus caractersticas. Pero el precepto
jurdico que regula la donacin no es en relacin con el precepto que
regula el mutuo una norma contraria, ya que el estado de cosas

173

presupuesto por aqul no coincide por completo con el presupuesto de

la norma en que se funda la demanda, sino que, al contrario, las
caractersticas del primero son totalmente inconciliables con las del
segundo, Es posible decir, por ejemplo, que la entrega de un prstamo
obliga a la devolucin pero que este efecto no se produce cuando el
prstamo se ha dado a un menor de edad. En cambio, no se puede
decir que quien recibi el dinero como prstamo no necesita devolver lo
recibido cuando se le ha regalado. La afirmacin del demandado de
que con el dinero se le ha hecho una donacin, se muestra como la
negacin de la afirmacin perteneciente al fundamento de la demanda,
de que el dinero se ha dado como prstamo; con otras palabras, el
hecho de que el dinero se ha dado como prstamo (y no como donacin)
debe ser probado por el demandante. Esto concuerda con el punto de
partida de nuestra doctrina, en cuanto slo se trata de comprobar que
hay prstamo, y no se trata de comprobar que existe donacin. No hace
falta saber si debe aplicarse el precepto jurdico que regula la donacin,
cuya aplicacin sera en inters del demandado, sino que nicamente
se trata de la aplicacin del precepto que regula el prstamo. Por eso,
la demanda se rechaza no slo cuando se comprueba que el dinero fue
dado como donacin sino tambin se la rechaza cuando es dudosa la
entrega del dinero en calidad de prstamo.
Las mismas consideraciones valen para otros casos en que el
demandado contesta alegando el convenio de una relacin jurdica
distinta de la que sirve de base para la demanda. De eso se tratar
todava ms tarde.
Para evitar malas inteligencias, observar, finalmente, que
por normas en el sentido en que aqu nos referimos a ellas como normas
constitutivas, impeditivas, destructivas, etc., no deben entenderse,
necesariamente, los preceptos, por ejemplo, del Cdigo civil, por separado,
aisladamente, sino que, por regla general, es todo un conjunto de preceptos
jurdicos concordantes que tiene por consecuencia la fundacin del
derecho, su impedimento, su destruccin, etc. Se puede hablar aqu de
normas complementarias que se aaden a la norma principal, sea que
esto ocurra respecto de las caractersticas, o bien en cuanto al efecto.
Encuadran aqu no slo los preceptos que exponen un concepto (por
ejemplo, 90 [cosa]-, 121, II [inmediatamente]; 166, II [poder]; 183
6.

174

[consentimiento]; 184 [ratificacin]; 194 [pretensin]; 273 [derecho

de retencin]; 274 [cumplimiento recproco simultneo]; 925 [cesin
judicial de inmuebles]; 932, II [mala fe], etc., etc.), sino que esta relacin
recproca de preceptos jurdicos es un fenmeno general. Por ejemplo,
cuando normas del Cdigo civil, del Cdigo de comercio, etc., vinculan
consecuencias jurdicas con un negocio jurdico, una declaracin de
voluntad, o un contrato, debe recurrirse, con el objeto de llenar aqullas,
a las normas que regulan esas instituciones del Cdigo Civil, etc. Las
caractersticas de la disposicin segn la cual el contrato de compra obliga
al vendedor a entregar la cosa y a trasmitir su propiedad, y al comprador
a recibirla y a pagar el precio, se completan por las normas contenidas en
los 310-313, 2371, de acuerdo con las que ciertos contratos de compra
necesitan una forma determinada; lo mismo ocurre, en cuanto al efecto,
con la norma del 314, que aade que la obligacin de trasmitir la
propiedad se refiere tambin a los accesorios. Todas las normas que con
un estado determinado de cosas vinculan la obligacin de indemnizar, se
completan por los 249 y sgtes., que regulan una vez para siempre el
contenido de esa obligacin, etc.
Dondequiera que comprobemos esa relacin de complemento de
normas, los presupuestos de la norma complementaria pertenecen a la
carga de la certeza y de la prueba de la misma parte a la cual incumbe
esta carga con respecto a los presupuestos de la norma principal. Apenas
se presentan aqu dificultades.

La distribucin de la carga de la afirmacin y de la prueba se

basa en esa diferencia de los preceptos jurdicos. El demandante debe
probar como realizados en los hechos, los presupuestos del precepto en
el cual funda su peticin, esto es, los presupuestos de la norma fundadora
(junto con los de las normas complementarias pertinentes); el demandado
debe probar los presupuestos de la norma gracias a la cual trata de
conseguir el rechazo de la demanda, esto es, los presupuestos de una
norma impeditiva o destructiva o excluyente. Pues el juez slo puede
reconocer la aplicabilidad de un precepto jurdico cuando se le haya
comprobado como existente el estado de cosas que presupone. Si slo
se comprueban los presupuestos de la norma en virtud de la cual el
demandante pide la condena del demandado, el juez debera corresponder
a este pedido. Cuando el demandado apoya su pedido de rechazar la

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demanda en afirmaciones que se presentan como los presupuestos de

una norma impeditiva, destructiva o excluyente, debe mostrar la veracidad
de stos en cuanto no estn comprendidos ya en la situacin de hecho
que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aqu la carga
de la prueba incumbe al demandante. Pues se trata de la aplicabilidad de
un precepto jurdico nuevo que desde luego tambin depende de la
comprobacin de las caractersticas respectivas.
Del hecho de que, por regla general, la peticin de! demandante
estriba en un precepto jurdico independiente, se infiere que regularmente
en todo proceso corresponde al demandante una carga de la afirmacin
y de la prueba, a saber, con respecto a los hechos que constituyen los
presupuestos de este precepto fundador de la demanda. En cambio, al
demandado slo incumbe una carga de la prueba cuando afirma hechos
que corresponden a las caractersticas de otra norma independiente,
que le es favorable, y que deben justificar su aplicacin.
El demandado -y tambin el demandante frente al demandado en
cuanto ste pretende que se declare en su favor el efecto de un precepto
jurdico especial- tambin puede defenderse de otro modo. Prescindiendo
de que puede negar los presupuestos procesales de la demanda o del
alegato respectivo, con el fin de conseguir el rechazo de la demanda
(como inadmisible) o la denegacin de un medio de defensa (por ejemplo,
segn el 279, ZPO), el demandado puede concentrar su defensa sobre
una de las tres proposiciones del silogismo de la sentencia. Puede hacer
presente que el precepto jurdico aducido por el demandante en apoyo
de su peticin no existe o que tiene ms presupuestos u otros que los
afirmados por el demandante o que debe ser interpretado de otra manera.
O bien puede atacar la conclusin y tratar de mostrar que el precepto
jurdico y los hechos aducidos no admiten deducir de ellos el derecho
reclamado por el demandante. O, finalmente, puede negar la proposicin
menor, esto es, las circunstancias de hecho, sea que les oponga
directamente un "no" rotundo o que exponga la situacin de hecho en
que se basa la demanda de manera distinta de la exposicin del
demandante (negacin indirecta), sobre todo, afirmando la existencia
de una relacin jurdica diferente, como, por ejemplo, ocurre en el caso
en que frente a la demanda basada en un mutuo, pretende haber recibido
el dinero como donacin.

176

En todos estos casos no puede hablarse de una carga de la prueba

que corresponda al demandado. En los dos primeros casos se trata de
contra-argumentos jurdicos que no dejan lugar a una actividad probatoria
de las partes, porque el juez conoce el derecho y lo aplica de oficio, y
porque es asunto de su incumbencia exclusiva sacar conclusiones de
los hechos aducidos, por medio de los preceptos jurdicos, en el sentido
de ser justificado o no el pedido del demandante. Pero tampoco en el
tercer caso recae sobre el demandado carga alguna, a menos que trate
de suministrar una contraprueba indirecta, puesto que se limita a negar
la existencia de los presupuestos de la norma fundadora -los que
pertenecen a la carga de la certeza del demandante- y precisamente
con esto crea el fundamento de la aplicabilidad de las normas relativas
a esta carga.
Las controversias ms importantes vinculadas a nuestra teora
tienen por objeto el problema tratado hace un instante: a saber, si el
alegato del demandado es slo una negacin, esto es, si combate las
afirmaciones que pertenecen al fundamento de la demanda y, por
consiguiente, a la carga de la prueba del demandante, o si contiene a
su vez hechos que pertenecen a una norma independiente favorable al
demandado y que, por lo tanto, deben ser probados por ste. De esto
se tratar, especialmente, en el captulo cuarto ( 17 y sgtes.).
IV. As pues, cada parte debe probar los presupuestos de la
norma de la cual pretende que sean reconocidos en favor de ella los
efectos jurdicos que surte. Pero el concepto corriente no ve en los
preceptos jurdicos el fundamento de que un derecho nazca o de que
su nacimiento se impida, etc., sino que atribuye el nacimiento de un
derecho y las modificaciones que sufriere directamente a los hechos
que constituyen las caractersticas definidoras de aquellos preceptos.
Se trata del mismo concepto que encontramos con respecto a los
fenmenos de la naturaleza. Vemos la causa eficiente no en las leyes
de la naturaleza sino en el acontecimiento que visiblemente ha producido
la alteracin del mundo exterior, por ms que esta ltima slo tenga su
causa en aquellas leyes de la naturaleza. Del mismo modo, tambin
aqu confundimos causa y efecto y hablamos no de los preceptos
jurdicos sino de los hechos que fundan un derecho o impiden su
nacimiento o destruyen su existencia. De acuerdo con esto nos

177

encontramos regularmente con la opinin de que el demandante debe

mostrar los hechos que fundan el derecho, y el demandado los hechos
impeditivos, destructivos o excluyentes, mientras que debera decirse
que el demandante tiene que afirmar y probar los presupuestos de las
normas fundadoras del derecho y el demandado los presupuestos de
las normas impeditivas, destructivas o excluyentes.
No hay que objetar nada contra esa manera de expresarse,
porque las partes slo tienen que introducir y probar hechos en el
proceso. Sin embargo, es necesario tener siempre conciencia de que
los hechos producen sus efectos sobre las relaciones jurdicas, no por
s mismos sino en virtud de los preceptos jurdicos, y que slo tienen
importancia en cuanto comprenden los presupuestos de tales preceptos
o los hacen recognoscibles. Por eso, para contestar la cuestin de
saber si un hecho pertenece al grupo de los constitutivos de derecho o
de los impeditivos, destructivos o excluyentes, tenemos que
remontamos siempre al precepto jurdico cuyo presupuesto consiste
en ese hecho, En el uso corriente del idioma, y con bastante frecuencia
y arbitrariedad, unas veces hacemos de un hecho la condicin positiva
de un derecho, y otras veces hacemos de lo contrario de este hecho,
su presupuesto negativo. Slo el ordenamiento jurdico se mantiene
inalterable; slo l nos informa acerca del efecto que corresponde a
un hecho. Muchas controversias relativas a nuestra teora se deben a
que se formulan arbitrariamente los preceptos jurdicos aplicables o
se unen los presupuestos de normas constitutivas e impeditivas de
derecho. Se preserva de tales errores, quien se remonta siempre al
ordenamiento jurdico mismo y slo de l desprende la relacin
recproca de los preceptos individuales.
V.
El concepto expuesto en lo que antecede -segn el cual el
demandante slo debe afirmar y probar la situacin de hecho
correspondiente a la norma fundamental, y el demandado la situacin
respectiva presupuesta por una norma impeditiva, destructiva o
excluyente, es decir, que el demandante slo debe afirmar y probar el
nacimiento, el demandado el impedimento del nacimiento o la extincin
o la exclusin del derecho reclamado- parece estar en contradiccin
insoluble (no obstante las tentativas de solucin emprendidas siempre
de nuevo) con el hecho de que el demandante hace valer su derecho

178

como un derecho realmente nacido y aun existente y que la sentencia

que accede a la peticin de la demanda declara ese derecho reclamado
por el demandante como existente en el momento del ltimo debate
oral que tuvo lugar sobre los hechos. Tambin la sustancia de la fuerza
de cosa juzgada corresponde por completo a esta idea (ZPO, 322,
767, BGB, 218, 864, II). Por lo tanto, no parece suficiente lo dicho, o
por lo menos seria necesaria una explicacin especial, acerca de la
razn por la cual el demandante slo tiene que afirmar y probar los
hechos de los que se desprende el nacimiento de su derecho, y ni siquiera
stos en forma completa, y ello no obstante, consigue que se declare
su derecho como actualmente existente.
Es cierto que el demandante hace valer su derecho como realmente existente. Ya el escrito de la demanda debe contener la indicacin
determinada del objeto y del fundamento de la pretensin y un pedido
determinado (ZPO, 253, ap. 2, inc. 2); no es suficiente la mera alegacin
de afirmaciones de hecho. La demanda declaratoria tiende a la
declaracin de la existencia de una relacin jurdica (ZPO, 256; BGB,
209, I; 215, II), y, en general, el Cdigo de procedimiento seala con
frecuencia como objeto litigioso la existencia o no-existencia de un
derecho o de una relacin jurdica, de una pretensin o de una obligacin
(por ejemplo, ZPO, 8, 29, 60, 62, 148, 256, 266, 280, cte.). Este
mismo cdigo se refiere a que una persona pretende poseer una cosa
en virtud de una relacin jurdica que le proporcion la posesin ( 76)
o que alguien pretende tener un derecho que impide la enajenacin del
objeto comprendido en la ejecucin forzosa ( 771). Mediante la
sentencia se "reconocen" o se "desconocen" pretensiones (ZPO, 537)
o se las "declara" ( 767; BGB, 218; 864, II), etc. Coincide con esto,
que el Cdigo civil establece presunciones que tienen directamente por
objeto la existencia y la pertenencia de derechos (por ejemplo, 891,
I; 1006, 2365).
Por eso se puede decir, efectivamente, que el demandante debe
afirmar que su pretensin existe (y no slo que ha nacido), tal como el
Cdigo de procedimiento habla en algn lugar de que el demandado
fu inducido a negar la pretensin (ZPO, 94). Ello no obstante, la
contradiccin arriba mencionada no existe, porque se emplea aqu la
palabra "afirmar" en un sentido distinto.

179

La reclamacin del derecho por parte del demandante, como de

un derecho que le pertenece actualmente. es una afirmacin de derecho;
en cambio, en la teora de la carga de la afirmacin y de la prueba se
trata nicamente de afirmaciones de hecho. En el sentido de esa teora
no es objeto de la afirmacin y de la prueba -como opinaron BETHMANNHOLLWEG y muchos otros posteriores a l-, la existencia del derecho
sino que lo son los hechos que constituyen las caractersticas definidoras
de los preceptos jurdicos o permiten reconocerlas, lo mismo que admiten
concluir de ellos al nacimiento; impedimento, extincin o suspensin de
derechos. Pues no hay precepto jurdico que tenga por consecuencia la
existencia de un derecho; a lo sumo se presume la existencia de
derechos (por ejemplo, en los 891, I; 1006, 2365, BGB, y otros). Los
preceptos jurdicos slo disponen el nacimiento, impedimento,
destruccin o exclusin de derechos. Se concluye la existencia de un
derecho, de la existencia de las caractersticas definidoras de una norma
constitutiva de derecho y de la no-existencia de las caractersticas de
todas las normas impeditivas, destructivas y excluyentes. Por
consiguiente, si bien es funcin del proceso civil decidir sobre la
existencia de derechos privados y la condena del demandado contiene
el reconocimiento del derecho reclamado por el demandante, como a la
inversa el rechazo de la demanda por razones materiales contiene la
declaracin de la no-existencia de ese derecho -esta finalidad se
consigue slo mediante la aplicacin de las normas individuales del
derecho objetivo al estado de cosas sometido a la resolucin judicial,
mediante la subordinacin de las afirmaciones de las partes bajo los
preceptos jurdicos pertinentes, mediante el examen de si se infiere el
nacimiento del derecho de las afirmaciones del demandante- suponiendo
que sean verdicas, o si las afirmaciones del demandado justifican una
conclusin distinta en virtud de preceptos jurdicos distintos. Conforme
a eso la sentencia y su fuerza de cosa juzgada slo tiene importancia
con respecto al material del proceso tal corno se present en el momento
del ltimo debate sobre los hechos y no excluye un juicio diferente acerca
de la existencia o no-existencia del derecho reclamado a base de
acontecimientos posteriores (arg. ZPO, 767).
Pues la existencia de un derecho no forma parte del mundo material
y no es objeto de la percepcin sensorial. Cuando hablamos del derecho

180

como de un ser viviente que nace, se modifica, se transfiere, se extingue,

etc., nos formamos una imagen de los efectos de los preceptos jurdicos
para dar un fundamento sensible a nuestro pensamiento y para hacer
ms evidente nuestro modo de conceptuar y de expresar las cosas.
Personificamos un producto de nuestro pensamiento y le damos vida y
alma: peculium nascitur, crescit, dcrescit, moritur et ideo eleganter
Papirius Fronto dicebat PECULIUM SIMILE ESSE HOMINI
(MARCIANUS, D. 15, 1 [de peculio], 40, pr.). Esta transferencia -muchas
veces observada y tratada- de conceptos del mundo exterior a los
derechos que slo existen en nuestro mundo ideal, ser conveniente y
an necesaria, porque de otro modo no podramos dominar ni expresar
la plenitud de los preceptos jurdicos que se enlazan, se complementan,
se oponen, etc., los unos a los otros. Sin embargo, no debemos nunca
olvidar que los derechos y todas las consecuencias jurdicas no son
nada real sino slo algo ideado, nada perceptible sino algo espiritual, y
que se deducen por un mero trabajo intelectual mediante la subordinacin
de los hechos bajo los preceptos jurdicos. Una realidad demostrable
por los medios de prueba del derecho procesal no corresponde a los
derechos.
El juez no puede comprobar la existencia de derechos del mismo
modo que comprueba los hechos en que funda su sentencia, slo puede
llegar a convencerse de la existencia de las caractersticas reales de
los preceptos jurdicos aplicables y de ah, mediante un mero trabajo
intelectual, aplicando estos preceptos, concluir el nacimiento,
impedimento, extincin, etc., de los derechos, segn el efecto de los
preceptos que aplica. Por eso no puede haber otra posibilidad que sta:
que la conclusin del nacimiento de un derecho significa el
reconocimiento de su existencia, en tanto en cuanto no se justifique la
conclusin del impedimento del nacimiento, la extincin o la suspensin
del derecho la cual a su vez lleva al reconocimiento de la no-existencia
de ste.
Con esto volvemos a nuestro punto de partida: la teora de la carga
de la prueba forma parte de la teora de la aplicacin del derecho y las
reglas relativas a la distribucin de esta carga se deducen del modo de
la aplicacin del derecho y se explican por l. La declaracin del juez,
de que un derecho existe, y la consiguiente condena del demandado

181

puede y debe hacerse slo a base de la norma constitutiva de derecho,

en cuanto no se comprueben tambin los presupuestos de una norma
impeditiva o destructiva o exclusiva de derecho justificando la aplicacin
de esta norma con el resultado de que se declare la no-existencia del
derecho y, por consiguiente, se rechace la demanda. La actividad del
juez en lo civil no se puede imaginar de otra manera. Para l slo puede
tratarse de examinar si las afirmaciones de las partes fundan el pedido
del demandante de condenar al demandado segn el derecho material
y si estas afirmaciones, en cuanto fueron hechas por el demandante y
negadas por el demandado, han quedado comprobadas mediante la
recepcin de la prueba. Si ste es el caso, se dicta la sentencia conforme
al pedido de la demanda, a menos que otras afirmaciones -sea del
demandado o tambin del demandante- motiven la aplicacin de otro
precepto jurdico que elimina el efecto de la norma primeramente
aplicada. Cuando, por ejemplo, en un litigio por usucapin est
comprobada la posesin de diez aos, el juez, de acuerdo con el 937,
I, BGB, debe reconocer la propiedad del demandante como consecuencia
jurdica ordenada por esta norma, pues la adquisicin del derecho
mediante usucapin slo depende de eso. No es necesario que, adems,
se compruebe tambin la buena fe. La mala fe impide la prescripcin (
937, II); debe estar comprobada positivamente y, por consiguiente, debe
ser afirmada y demostrada por el demandado, si ste quiere poner al
juez en situacin de aplicar la norma contraria del 937, ap. 2, y de
declarar, basndose en sta, la no-existencia de la propiedad. Del mismo
modo el juez debe condenar al demandado a la devolucin del prstamo
que recibi y "declarar" con esto la existencia de la pretensin respectiva,
siempre que se haya mostrado el estado de cosas correspondiente al
607, y es necesario que se compruebe positivamente el pago para que
el juez pueda aplicar la norma del 362 y -a consecuencia de la extincin
de la relacin de mutuo ordenada por esta norma como efecto del pagorechazar la demanda pronunciando con esto la no-existencia de la
pretensin fundada en el mutuo.
Se muestra, pues, que la contradiccin arriba mencionada slo es
la consecuencia de un modo de ver las cosas desde el punto de vista
civilstico que no conviene al juez del proceso. Desde el punto de vista
del derecho material es comprensible que slo se est dispuesto a admitir

182

la existencia de un derecho cuando se han dado todos los presupuestos

de los que la ley y la voluntad de las partes han hecho depender el
nacimiento de ste y no existe circunstancia alguna capaz de haber
impedido el nacimiento del derecho o de haberlo extinguido
posteriormente: creditor is est qui exceptione summoveri non potest (D.
50, 16, 55). Pues el derecho civil vincula sus efectos jurdicos slo con
situaciones de hecho que se presuponen como realmente verificadas.
Por eso puede ser que el modo de pensar desde el punto de vista del
derecho material tome en cuenta de igual manera y admita como
equivalentes todas las circunstancias que influ yen en el nacimiento y la
existencia de un derecho; en el ejemplo citado de la usucapin, atribuir
la misma importancia al requisito de la posesin de diez afios y al requisito
de la buena fe, y efectivamente casi todas las exposiciones del derecho
civil asignan a los dos la misma jerarqua y el mismo lugar. Pero esto no
es una interpretacin completamente fiel de la ley.
Como se acaba de demostrar, este modo de ver no sirve para el
juez, en cuanto est colocado frente a afirmaciones discutidas, no
probadas, y no se halle en presencia de un estado de cosas
comprobado. En rigor, no hay disconformidad con respecto a esto;
ninguna teora exige que el demandante pruebe la existencia de los
hechos fundadores del derecho y la no-existencia de todos los hechos
impeditivos, destructivos y excluyentes, tal como correspondera al
modo de ver que tiene en cuenta el derecho material. Se trata de
dificultades creadas por los propios autores en cuanto stos repiten
siempre de nuevo que en el fondo el demandante tendra que mostrar
no slo la existencia de los hechos constitutivos sino tambin la
ausencia de todos los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes ya que hace valer su derecho como realmente nacido y todava
existente en la actualidad- y en cuanto por esta misma razn no logren
comprender la distribucin de la carga de la prueba -que realmente
existe y no es negada por nadie- buscando en vano una explicacin
para ella. Non ex regula ius summatur, seda ex jure quod est regula
fat (PAULUS, D. 50, 17, 1). De otro modo no habra sido posible ver
incluso un ataque a la apreciacin libre de la prueba en el hecho de
que se obliga al juez a sacar conclusiones de la prueba de determinados
hechos constitutivos a la existencia actual del derecho.

183

Quienes sostienen opiniones diferentes se ven obligados a

distinguir entre un fundamento de la demanda material, comprensivo de
todos los presupuestos del nacimiento y de la conservacin del derecho,
y un fundamento de la demanda formal o procesal. Se designa como
contenido del fundamento procesal, no a los presupuestos de la norma
constitutiva del derecho sino -buscando una frmula- a aquellos hechos
que seran aptos en s de hacer nacer el derecho o que son las
caractersticas propias, inmediatas, esenciales o especficas o especiales
o tpicas. generalmente necesarias para el nacimiento del derecho, o
exteriores de un derecho, sin que se diga, cules son estos hechos y
cmo hay que deslindados de los otros hechos necesarios para el
nacimiento o la conservacin del derecho (en sentido material). Tambin
encuadra aqu la opinin de que el demandante slo tenga que mostrar
aquellos hechos que entran en consideracin para la pretensin particular
que se hace valer pero no los hechos que deben tenerse en cuenta
para todas las pretensiones. Tambin contra esta formulacin se puede
objetar lo mismo que se objeta respecto de las dems, ms antiguas:
no slo es poco clara sino tambin incorrecta, pues, por ejemplo, la
observacin de la forma legal o convencional o el otorgamiento del
consentimiento o de la ratificacin debe afirmar y probar,
indiscutidamente, aquella parte que deduce derechos del negocio jurdico
sometido a la forma o la aprobacin, y esto aunque la forma o la
aprobacin "es condicin en todos los casos (de esta ndole) ... del
nacimiento del derecho del demandante".
Por otro lado, el hecho de que el demandante soporta la carga de
la prueba slo con respecto al nacimiento y no tambin en cuanto a la
conservacin de su derecho, anteriormente y todava en la actualidad,
no ha podido explicarse de otro modo que diciendo que una vez
demostrado el nacimiento de un derecho se presume su persistencia.
Pero no hay tal presuncin de la persistencia, como lo mostraremos
ms exactamente en el captulo sobre las presunciones, y no ha existido
nunca. La explicacin de la carga de la prueba del demandado con
respecto a los llamados hechos destructivos del derecho -en el sentido
de que el juez tiene que reconocer el efecto de la norma constitutiva
hasta que se le muestren los presupuestos de una norma destructivaes tan evidente que tambin la dan aquellos autores que no comparten

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el punto de vista aqu sostenido. Se entiende que esta regulacin de la

carga de la prueba vale tambin para los derechos que no son duraderos
y cuya extincin hasta debe ser esperada con seguridad despus de un
breve lapso, de modo que una presuncin de su subsistencia no estara
en armona con ellos.
VI. Frente a estos ensayos arriba mencionados y, segn creo,
infructuosos, de reducir a una frmula universal la distribucin de la
carga de la prueba entre el demandante y el demandado, slo puedo
repetir mi conviccin: no hay ni puede haber otra solucin del problema
de la carga de la prueba ni mejor gua a travs de la pltora
desconcertante de fenmenos y opiniones, que nuestro principio, segn
el cual cada parte soporta esa carga respecto de la existencia de los
presupuestos de aquel precepto jurdico cuyo efecto hace valer en el
proceso. Slo mediante la interpretacin del derecho material es posible
acertar el alcance de los hechos que deben constar (ser probados). No
es correcto, a mi parecer, el punto de vista muchas veces sostenido
segn el cual la carga de la prueba debe distribuirse conforme a la
situacin concreta del proceso, segn el modo de ser presentadas las
afirmaciones por las partes. Nuestro principio trasplanta, por decirlo as,
la controversia sobre la distribucin de la carga de la prueba, del modo
de ver subjetivo que tiene en cuenta el proceso singular al dominio
objetivo del derecho material, de la arena tumultuosa del litigio al ter
puro del ordenamiento jurdico.
De este modo, la tarea que debe cumplirse respecto de la
distribucin de la carga de la prueba es la misma que en el caso de
dictar sentencia -a la cual sirve aquella distribucin-, a saber: examinar
en primer trmino cules son los presupuestos de los preceptos jurdicos
aplicables a la afirmacin concreta de derecho que hace el demandante,
despus, si el demandante ha alegado en el proceso todos estos
presupuestos, si el demandado ha fundado su peticin de rechazo de la
demanda slo denegando los alegatos de la demanda o si ha afirmado
hechos independientes que motivan la aplicacin de otros preceptos, y,
finalmente, si se han probado estas afirmaciones en caso de ser
discutidas. El modo de alegar de las partes, sobre todo en el sentido de
saber si el demandante present desde el principio todo el material
litigioso y el demandado frente a esto se content con la simple

185

denegacin, no tiene importancia para esa aplicacin objetiva del

derecho. El "principio del orden de sucesin", la estructura lgica del
proceso compuesta de fundamento de la demanda, excepcin (en el
sentido del derecho procesal), rplica, dplica, etc., obliga al juez a
descomponer todo el material litigioso en esas diferentes partes lgicas,
aun cuando una sola parte lo trae y la otra simplemente lo niega.
La primera y nica condicin de una distribucin acertada de la
carga de la certeza y de la prueba es, por lo tanto, el anlisis y la
descomposicin de los preceptos jurdicos y de sus caractersticas. De
eso se tratar todava detenidamente en el pargrafo siguiente.
VII. De inferirse nuestro nico axioma, con relacin a la carga
de la prueba, de la circunstancia de que debe constar el estado de cosas
presupuesto por un precepto jurdico para que se reconozca su efecto
en el caso concreto, no puede ser cierto que la distribucin de la carga
de la prueba se funda en el derecho consuetudinario, porque no se la
ha regulado legalmente excepto algunas pocas disposiciones
particulares. Este significa cambiar una cantidad desconocida por otra
an menos conocida y slo puede causar nuevas disputas y nueva
confusin con respecto a la teora de la carga de la prueba. Sera difcil
probar un derecho consuetudinario firme, precisamente en lo que atae
a las principales cuestiones disputadas como, por ejemplo, la distribucin
de la carga de la prueba en cuanto al contenido de un contrato. Cada
autor tendra que pretender y pretenderla validez de derecho
consuetudinario para la distribucin de la carga de prueba que sostiene.
A qu habra de atenerse el juez, respecto de esta distribucin, cuando
acerca de una cuestin de la carga de la prueba se sostienen opiniones
divergentes en la doctrina y jurisprudencia, en forma bastante equilibrada,
de manera que ninguna de ellas puede haber llegado a ser derecho
consuetudinario?. Y, cules seran los principios segn los que debe
distribuirse la carga de la prueba, tratndose de una controversia basada
en relaciones jurdicas que alguna ley, por ejemplo, el Cdigo civil o el
Cdigo de comercio, ha creado o regulado recientemente? En esas
circunstancias, no se apoya uno, de por s, en el principio sentado por
nosotros? Cuando STEIN contesta a esas objeciones que "slo se quiere
aludir al principio procesal, no a su relleno dado por el derecho material",
ser permitido preguntar, tambin, qu es lo que se logra para nuestra

186

teora con esa validez limitada del derecho consuetudinario,

prescindiendo de que los dems partidarios de la idea del derecho
consuetudinario, o por lo menos una gran parte de ellos, difcilmente
estaran de acuerdo con esta opinin de STEIN.
Por la misma razn no se puede asentir a la exigencia formulada
por algunos autores, de que la carga de la prueba se regule legalmente.
A nuestro modo de ver, una regulacin legal de la carga (objetiva) de la
prueba est contenida ya en la regulacin legal de las propias relaciones
jurdicas. Indicar la distribucin de la carga de la prueba en cada
pargrafo de la ley, segn el mtodo seguido por los comentarios ms
importantes, no sera conveniente ni prcticamente realizable. Por
consiguiente, una regulacin de la carga de la prueba como tal tendra
que contentarse con establecer el principio -nico posible en nuestra
opinin, pero que tambin se entiende por s mismo- de que cada parte
debe afirmar y probar los presupuestos del precepto jurdico en que se
funda su peticin. A lo sumo podran sancionarse algunas pocas reglas
generalmente reconocidas: neque leges neque senatus consulta ita scribi
possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur
(D. 1, 3, 10). Pero las disputas giran, precisamente, alrededor de estos
detalles que son tan mltiples como la vida misma, as que las dificultades
de nuestra teora no podran ser vencidas por la fijacin legal de una o
de algunas reglas generales principales.

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