A2 23 de Fevereiro de 2016 - AC

16/1 clusula aberta dos direitos fundamentais.

Diplomas importantes a ter juntamente com a CRP:
Conveno Europeia dos DH;
Estatuto do Provedor de Justia;
Lei do Direito de Petio.
Manual escolhido a do Professor Jorge Miranda e apenas
como leitura complementar ler o Professo Vieira de Andrade
e a CRP anotada, mas apenas como aprofundamento de
certas matrias.
O manual do Prof. JM s ser utilizado para certas matrias.
Na disciplina iremos sair a ordem do programa e h medida
iremos ver quais os nmeros a ler do livro.
Para a aula de sexta-feira iremos estudar os nmeros so o
n1, 47,50, 51 e 55-62 do manual do Prof.JM.
Caso Prtico 1.3. a questo geral aqui em causa a
possibilidade ou no de colheita de rgos para fins de
transplante. Aqui est em causa a doao de rgos de
pessoas falecidas mas, antes iremos falar da recolha de
rgos em pessoas vivas. A questo que se coloca saber
se podero os mdicos sem o consentimento da paciente
retirar-lhe um rim? Na Declarao Universal dos DH no
consagra directamente o direito integridade fsica na
medida em que um direito to presente que no necessita
de consagrao directa. Na nossa CRP encontramos este
direito presente no art.25. Ns podemos extrair o direito
integridade fsica do art.1 da DUDH mais concretamente
quando nos referimos dignidade humana. A dignidade das
pessoas prende-se com o respeito pelo ser humano e
consequentemente sua integridade, sendo este direito
integridade fsica um direito natural s pessoas.
Este direito aparece na nossa CRP aparece como um direito
fundamental,
mas

antes
demais
um
direito
fundamentalssimo na medida em que, dentro dos direitos
fundamentais este tem um carcter nuclear, na medida em
que encontramos constantemente a palavra inviolvel.
Apesar desta expresso, temos de ter em conta que nenhum
dos direitos fundamentais so absolutos, nem mesmo o
1

direito vida um direito absoluto, na medida em que a

vida humana pode ser preterida para proteco de um outro
direito fundamental. Mesmo em casos de conflito, quando
por exemplo, um mdico tem dois pacientes mas s tem
possibilidade de salvar uma delas.
Mas afirmar que um direito inviolvel diz-nos que estes
direitos tm carcter categrico, que nos faz aluso a Kant.
O direito integridade fsica em conjunto com a integridade
psquica faz parta a integridade pessoal que, faz parte do
catlogo dos direitos fundamentais. H uma expresso que
transmite a importncia da integridade pessoal encontra-se
no art.26 da CRP. Esta lista aberta do art.26 da CRP
prende-se com o facto de os direitos de personalidade so
aqueles que mais directamente decorrem da dignidade das
pessoas e, num sistema em que o fundamento ultimo do
direito a dignidade da pessoa humana, a lista de direitos
de personalidade tem sempre de ser uma lista aberta.
O art.19/6 da CRP mostra-nos a lista de direitos que no
podem ser suspensos nem sequer em estado de stio ou de
emergncia, ou seja, em situaes de guerra ou de
calamidade pblica por exemplo. H alguns direitos que
podem ser suspensos, como por exemplo o direito
manifestao entre outros. A lista do art.19/6 apresenta
apenas 7 direitos, sendo esta uma lista pequena de direito
tendo em conta o catlogo que temos de direitos
fundamentais. No entanto, encontram-se 3 dos 4 direitos
que so considerados como inviolveis.
Retomando questo inicial, conclui-se que nunca seria
possvel a extraco de um rim sem o consentimento do
paciente, na medida em que viola o direito integridade
fsica que um direito inviolvel mesmo em estado de stio
ou de emergncia e, apesar de no estar expressamente
consagrado na DUDH conclumos que podemos extrai-lo do
art.6 mas tambm por ser este um direito natural ao
homem no necessita de consagrao expressa porque
decorre da dignidade da pessoa humana.
Em termos jusfundamentais faz sentido poder dispor de um
rim? Ou seja, no caso de existir o consentimento do paciente
na extraco de um rim. Se acedermos colheita de um rim
para fins de transplante para outra pessoa visa a
salvaguarda de outra pessoa, neste caso parece que
admissvel e que h justificao suficiente para que se possa

dispor de um rim, porque se salvaguarda um interesse e

valor com importncia constitucional.

CONVENO DE OVIEDO
CAPTULO VI
Colheita de rgos e tecidos em dadores vivos para fins de transplante
Artigo 19.
Regra geral
1 - A colheita de rgos ou de tecidos em dador vivo para transplante s pode ser
efectuada no interesse teraputico do receptor e sempre que no se disponha de rgo
ou tecido apropriados provindos do corpo de pessoa falecida nem de mtodo
teraputico alternativo de eficcia comparvel.
2 - O consentimento previsto no artigo 5. dever ter sido prestado de forma expressa e

H normas que muito embora no estejam expressamente

consagradas na CRP e estejam apenas em convenes
internacionais tm pela especial conexo com a dignidade
das pessoas so recebidas com mbito constitucional. No
mnimo as convenes internacionais contm critrios de
justia e razoabilidade que devem ser tidos em conta com a
interpretao da CRP. Se h uma conveno internacional
que admite a colheita de rgos para transplante h pelos
menos um presuno de que o consentimento da colheita de
rgos para transplante admissvel e ns s poderamos
por isso em causa se entendssemos que essa norma punha
em causa princpios basilares do Estado de Direito
Democrtico como o princpio de dignidade de pessoa
humana.
Mas pelo contrrio, se imaginarmos, que um indivduo usa o
corpo como uma espcie de hipoteca ou de penhor para o

caso de ela pagar as dividas, ou por exemplo num jogo de

poker duas pessoas viciadas e que j no tm dinheiro
decidem apostar o dinheiro em troca de um dedo, a resposta
ser negativa.
No caso do transplante post mortem que a questo que se
coloca no nosso caso prtico. A questo que se coloca se
no haver um direito de a pessoa enquanto viva tem a
disposio do seu corpo aps a morte.
Ler o acrdo n130/88
A3 24 de Fevereiro de 2016 RAP
A primeira ideia a ter de que vamos estudar o que so
direitos fundamentais, quais os direitos fundamentais de
que somos titulares e, como tal, podemos fazer valer, quais
os mecanismos dados pelo Direito para a proteco dos
mesmos.
Os direitos fundamentais por se aferirem a bens jurdicos de
grandssima grandeza -nos oferecida a tutela dos mesmos
atravs do Direito. Mas esta apenas uma definio mas
no nos diz muito. Como podemos averiguar se estamos ou
no perante um direito fundamental e, como poderemos
fazer valer no caso de acharmos que estes esto a ser
violados.
O art.16 da CRP define a clusula aberta de todos os
direitos fundamentais, ou seja, para alm dos direitos
fundamentais que se encontram no Titulo II e no Titulo III
existem outros que podem no estar consagrados no
catlogo da CRP.
Se se poder discutir a existncia de um direito fundamental
ainda que no haja uma consagrao explcita e, apesar
disso o sistema jurdico tutelar este direito.
Teremos de adoptar um critrio material e no formal para
que possamos identificar se estamos perante um direito
fundamental. Estamos perante uma exigncia decorrente do
princpio/valor que d unidade e sentido aos direitos
fundamentais e, esse princpio/valor o princpio da
dignidade da pessoa humana. estas exigncia decorrem no
s do constitucionalismo ocidental mas, de igual forma, de
um momento de histria concreto de luta pelos direitos,

liberdades e garantias. Estas exigncias do valor e sentido

s matrias dos direitos fundamentais. Smula:
Princpio da clusula aberta;
Tem de existir um critrio material ( um critrio
objectivo para evitar uma avaliao subjectiva do
catlogo dos direitos fundamentais) para averiguarmos
se estamos ou no perante um direito fundamental ou
no.
Existiro situaes no dia-a-dia, muito frequentes ou ser
raro acontecer, considerando o catlogo que a CRP contm,
que bastante generoso de direitos fundamentais e, sendo
que, em algumas revises da Constituio acrescentaram-se
outros direitos. Se assim , como que o princpio da
clusula aberta poder ser invocada pelo TC para
fundamentar a existir um direito fundamental. Estas
situaes so frequentes ou raros? 12 A opinio diverge, na
medida em que existem pessoas que vo contra a clusula
aberta e pessoas que a defendem como sendo uma das
formas de a CRP acompanhar as alteraes da sociedade.
Caso prtico 1.1. temos nesta situao um caso
jurisprudencial. O processo o C-131/12, o acrdo do
TJUE de 13/05/2014. um acrdo que gira em torno de uma
temtica
que
s
recentemente
nos
encontramos
sensibilizados mas, anteriormente existia um abuso na
utilizao de dados pessoais. Durante muito tempo foi
quando houve mais aproveitamento desses dados, no um
problema, esta do processamento de dados, referente
internet mas tambm de outros meios.
O que aconteceu neste caso, algum procurou no motor de
busca do Google os resultados quando inseria o seu nome.
Encontrou um anncio de um jornal de grande tiragem que
publicitava a venda em asta pblica de imveis e listava o
nome das pessoas que tinham os mesmos para serem
vendidos. Isto poderia prejudica-lo tanto na vida pessoal
como na vida profissional, nomeadamente no recurso a um
crdito, na medida em que tendo tido uma dvida que no
1 Na reviso de 97 foi consagrado expressamente o livre desenvolvimento personalidade
que anteriormente no tinha expresso na CRP e, era apenas decorrente da dignidade da
pessoa humana e o mesmo se poder dizer em relao ao direito imagem. No entanto,
discute-se se esta constante consagrao dos direitos fundamentais no pe em causa o
princpio da clusula aberta.
2 Uma cultura positivista deveria basear-se numa base legal e no na jurisprudncia
5

tinha sido paga e, por essa razo, o seu imvel tinha sido
vendido. Assim, este considerava que esta era uma
realidade potencialmente lesiva.
Mrio Costeja Gonzalz apresenta uma queixa autoridade
espanhola para a proteco de dados, contra o Jornal e
contra a Google. A autoridade espanhola no deu razo
queixa apresentada ao Jornal mas deu razo queixa
apresentada contra Google e, estava determinada a que a
Google no poderia mostrar este tipo de resultado.
A Google no se conformou e recorreu a um Tribunal
espanhol para anular a deciso administrativa e, nesta
situao que o Tribunal espanhol faz um reenvio prejudicial
ao TJUE.
A primeira tarefa que h que ver, antes de discutir se existe
ou no um direito expressamente consagrado, saber se
dentro dos preceitos que j existem e que esto
consagrados e que podero ter potencialidade de aplicao
deste caso, como por exemplo o direito integridade da
vida privada, ou o direito autodeterminao informativa.
Este direito ao esquecimento pode retirar-se do nosso
art.35 da CRP, relativo ao tratamento informacional. Mas
queremos saber se o mbito de proteco desse direito
abrange o direito do caso concreto, neste caso, o direito ao
esquecimento. Se estivermos perante um direito que o
abrange podemos recort-lo e autonomiza-lo. Mas primeiro
temos de fazer, em primeiro lugar, este pensamento.
Estamos no mbito da discusso da proteco de dados. Um
dos argumentos da Google foi dar a conhecer de que de
facto no faz o tratamento de dados, limitam-se apenas a
recolher a informao que existem em vrias pginas e elas
depois aparecem nos motores de busca e, nesse sentido, a
exposio de dados diz respeito origem e no Google. O
tribunal entendeu que, o facto de o site conter informao
relevante que necessria dar a conhecimento e, aquilo que
agrava e potencialmente ter uma actividade lesiva a
prpria actividade do motor de busca, mesmo que no haja
o tratamento de dados, isso que pode constituir uma
ameaa lesiva pois, mesmo tendo passado tanto, continua a
ser disponibilizada essa informao h 17 anos ela continua
a aparecer facilmente na Google.
O tribunal decidiu que as regras europeias aplicam-se neste
caso, na medida em que a Google est includa no mbito de
tratamento de dados. No se est aqui a dizer que este

direito prevalece apenas que este direito existe, na medida

em que a Google tem interesse que a informao no seja
filtrada e, as pessoas usam os motores de busca para serem
informadas e, nesta medida h aqui um srie de
ponderaes, mas o direito existe de facto.
Aquilo que resulta deste acrdo que o TJUE apesar de ter
dado razo, aquilo que disse, foi que estamos perante um
conflito de direitos, nomeadamente, poder dispor dos seus
dados e, os motores de busca no podem deixar de ignorar
esses direitos, mas tambm existe o direito pblico
informao e ter acesso informao que existe, onde no
h censura e, igualmente tambm existe o direito ao acesso
informao dos motores de busca que tambm no devem
ser ignorados. O TJUE no disse quais os direitos que
prevalecem, aquilo que o TJUE disse que devemos ter em
conta determinados pressupostos:
Potencialidade lesiva;
O que aquela listagem do motor de busca pode causar
pessoa em causa;
Esta deciso poderia ser diferente se estivesse aqui em
causa um figura pblica, ou um director financeiro de uma
empresa de nome mundial. Caso a caso, a pessoa tem o
direito a pedir a eliminao dos seus dados na Google, mas
ser a Google a averiguar se h justificao para a mesma.
Esta deciso pode em todo o caso ser contrariada
recorrendo s autoridades competentes para tal.
Ainda
que
no
dia-a-dia
tenha
muita
escassa
de
aplicabilidade prtica da clusula aberta, na medida em que
na CRP 33 e da de 1911 j existia. Mas no significa que
pontualmente, perante certas realidades no antecipveis,
no quer dizer que no faa sentido admitir, recortar e
autonomizar por razes de necessidade prtica da
modificao da sociedade, figurinos que no se encontrar
consagrados.
Ler o acrdo sobre este caso.

A5 1 de Maro de 2016 AC
O acrdo do caso 1.3. no previa os meios necessrios
a que se pudesse tomar conhecimento dessa oposio, no
previa nomeadamente, a notificao de familiares e pessoas
prximas. A lei previa que a colheita de rgos fosse feita
logo a seguir morte e portanto no dava tempo que se
tivesse conhecimento de uma eventual oposio do falecido
fez com que fosse requerida a inconstitucionalidade desse
diploma.
O TC vem dar a conhecer se haveria aqui algum direito
constitucional posto em causa. Comea por dizer que os
direitos fundamentais so direitos de pessoas em vida e que
esses direitos cessam com a morte da pessoa e, no
poderiam estar aqui em causa o direito consagrado no
art.25 da CRP e, o art.68 do CC uma norma
materialmente constitucional, ou seja, no est na
constituio mas materialmente constitucional. O direito
vida e integridade fsica so direitos transmissveis e
portanto, mesmo que os herdeiros tenham direitos relativos
personalidade do falecido, so direitos que aparecem
como novos na sua esfera jurdica e no direitos jurdicos
herdados pelo falecido.
A CRP no fala em parte nenhuma do direito a dispor
do corpo aps a morte e, o TC retira esse direito no culto
ancestral dos mortos, mas funda-se tambm num princpio
tico de matriz kantiana de respeito pela dignidade das
pessoas. O Prof. AC diria que o TC procura tambm
fundamentar este direito atravs de outro aspecto (pg.12
do acrdo na verso para impresso) mencionando o
art.25/1 do CRP, o art.41/1 e o n6 do mesmo artigo. Aquilo
que o TC admite que este direito seja uma espcie de
projeco pos mortem. Este direito, efectivamente, um
direito que se fundamenta atravs de uma srie de
consideraes, como se houvesse consideraes ticas,
culturais e juspositivas que levam ao reconhecimento de um
direito no escrito. Este direito parte de ponderaes ou
consideraes e assim que ele se fundamenta; o respeito
aos mortes, o respeito pela dignidade e vida das pessoas,
das integridade moral e conscincia das pessoas em vida,
que pode ter pensamentos diferentes aps a morte.
O nico sistema compatvel com este direito a da
colheita de rgos do falecido que ele afirma querer dar

aps a morte. Mas se pelo contrrio, acharmos que este

direito tem pouco peso comparativamente com a sade
pblica e a vida das pessoas, iremos admitir que o sistema
que deve vigorar a colheita de rgos sempre que no
haja declarao expressa em contrrio. Assim temos dois
sistemas:
Sistema em que se exige que o falecido tenha
declarao expressa de que doa os seus rgos
sistema vigente em Frana;
Sistema em que irrelevante a vontade do
falecido sistema vigente na Alemanha.
Portugal optou por um sistema intermdio, ou seja,
que a pessoa tem a vontade de ser solidria quando isso
seja necessrio para salvaguardar a sade pblica e a vida
das outras pessoas, mas pode manifestar a sua vontade em
sentido contrrio.
O problema desta norma que no prev meios em
esta oposio do falecido tenha efectividade, na medida em
que essa colheita feita logo aps a morte sem que haja
conhecimento dos seus herdeiros. este ponto que o
provedor de justia considerava inconstitucional3.
A Constituio no uma Constituio farisaica, ou
seja, tem-se de reconhecer o mnimo de efectividade prtica
do direito. H um voto vencido interessante que o voto do
Conselheiro Cardoso da Costa que considerou que a norma
no inconstitucional, na medida em que, o direito de
oposio do falecido est implcito com o correlactivo dever
de diligncias do mdicos para apurar a vontade do falecido.
Agora de facto exigir-se como parece pedir o provedor de
justia, de que sejam notificadas as pessoas familiares e
prximas sobre a colheita dos rgos, ou ento que enviasse
uma chapinha a quem se devia telefonar em caso de
acidente.
H uma questo que a seguinte: h uma deciso do
TEDH do 2014 onde se diz o seguinte:
H uma violao da vida privada e familiar, prevista no
art.8 na CEDH, quando a lei no impe aos servios de
sade o contacto com urgncia das pessoas que possam dar
conhecimento da vontade do falecido relativamente
doao de rgos.
3 A CRP no farisaica, ou seja, no como os fariseus. Os fariseus diziam para fazer mas
no faziam.
9

Esta deciso que foi tomada pelo Tribunal Europeu dos

Direitos do Homem seria congruente se fossemos de acordo
com o voto vencido do Conselheiro Cardoso da Costa. Mas,
na medida em que este voto vencido no a deciso do TC,
consideramos que esta deciso do TEDH no compatvel
com a deciso do TC.
No caso de estarmos a decidir hoje em dia o que se
ponderou no acrdo do TC, portanto, que ainda no havia
um registo de dadores, ser que deveramos ter em conta a
deciso do TEDH?
As decises do TEDH so importantes para interpretar
as regras da CRP na medida em que consagram direitos que
esto previstos no art.16/1 da CRP. Mas os instrumentos
oriundos das convenes internacionais tem apenas uma
mera funo complementar, ou seja, no pem em causa a
autonomia de sentido e normativa da CRP, e essa autonomia
no posta em causa por aquilo que dizem as convenes
internacionais, que apenas ajudam a interpretar, integrar e
so meramente subsidiarias, tm um valor complementar
mas no substitutivo. Assim sendo, no por esta deciso
do TEDH que o TC tem de a seguir.
Posteriormente foi institudo um registo de dadores e
no dadores e, coloca-se a pergunta: ser constitucional ou
inconstitucional uma interpretao da norma que institui
este registo, no sentido em que esto excludas quaisquer
outras formas de manifestao de vontade em contrrio
(escrever um documento assinado pelo prprio de forma
informal, ou dizer simplesmente aos mdicos que afinal j
no quer ser dador)? Parece-nos inconstitucional que esta
manifestao de vontade no seja ouvida ou tida em
considerao, na medida em que o registo de dadores e no
dadores exige um certo formalismo. Podemos tambm
entender o contrrio, ou seja, que se h um registo e podem
tomar uma posio definida sobre a disposio do seu corpo
aps a morte, tm um dever de diligncia de declarar isso
mesmo atravs do registo.
Para o Prof. AC pensa que esta ltima opinio parece
um pouco excessiva na medida em que as pessoas no esto
no dia-a-dia a pensar se querem ou no ser dadores de
rgos e, no parece que pelo facto de a pessoa no estar
inscrita no registo de dadores, no deve por em causa que a

10

pessoa possa manifestar a sua vontade atravs de outras

formas.
Caso 2.2. Prende-se com o recurso de embriesmedicamento de forma a conseguir a ajudar um familiar. A
verso kantiana que a que est presente na nossa
Constituio diz-nos para usar as pessoas como fim e no
como meio. Se dissesse assim: este filho um bebe
medicamento que tem o nico objectivo de servir de
medicamento para o irmo estamos perante uma violao de
dignidade deste filho. Mas se se disser que os pais querem
um filho, mas querem um filho que simultaneamente possa
ajudar a salvar a vida do irmo, julgamos que esta lgica de
solidariedade no pe em causa a dignidade das pessoas.
A3 T 4 de Maro de 2016
DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS Manual pontos 29-33,
85 e 105-114.
Para a prxima semana na aula prtica, o Professor ir
ver connosco o caso prtico 3.1. e ler o acrdo que um
pouco longo mas necessrio para resolver o caso acrdo
155/2007.
Tcnica de ler acrdos: o acrdo tem 4 partes:
-

o relatrio onde se identificam as

questes a decidir e se descreve o
processo at se chegar ao TC;
fundamentao onde se do as razes
jurdicas, os argumentos para a deciso;
deciso;
declaraes de voto que no so
necessariamente votos de vencido, podem
apenas ser declaraes a discordar de uma
parte da fundamentao, podem ser
declaraes a acrescentar momentos que
no foram dadas na fundamentao.

Deve-se ler o acrdo na diagonal e ver qual a

questo inconstitucionalidade que aqui se levanta. Quais
so as normas aqui impugnadas. Depois procurar logo a
deciso mas sem ficar amarrado, podendo sempre discordar
e, finalmente ir ao relatrio ver o que se passou no processo
11

e ir fundamentao ver quais que foram os direitos

fundamentais que foram discutidos e quais que foram
tidos em considerao na deciso.
Retomando matria que ser leccionada nesta aula.
No h normalmente definies de direitos, liberdades e
garantias e, aqui procuramos dar um definio, baseandonos aquilo que consensual na doutrina: os direitos,
liberdades e garantias, tambm conhecidos como direitos de
liberdade so direitos que dizem respeito a uma esfera
pessoal de resistncia, liberdade ou de aco, portanto no
fundo, as pessoas tm esses direitos e esses autorrealizamse independentemente da actuao do Estado ou de
terceiros.
Pressupe uma correlactiva absteno, omisso ou no
ingerncia por parte dos poderes pblicos e de terceiros.
Estes direitos, liberdades e garantias apresentam-se
consagrados nos art.24 a 58 da CRP. Podemos encontrar a
lista dos direitos, liberdades e garantias (direito vida,
integridade pessoal, liberdade e segurana, asilo, liberdade
de expresso, etc.), temos um elenco variado de direitos. De
facto neste catlogo encontramos trs tipo de direitos:
Direitos Pessoais so a maioria e os que mais
estritamente se ligam dignidade da pessoa
humana;
Direitos de Participao Poltica;
Direitos dos Trabalhadores.
notria a importncia que a nossa Constituio d ao
trabalho como uma das dimenses da realizao pessoal,
no s como igualmente, a de participao na vida poltica.
H direitos fundamentais que no estando consagrados
neste catlogo, tm uma natureza anloga, tendo natureza
semelhante e, possvel encontrar no art.17 da CRP isto
mesmo. Iremos abordar posteriormente o que isto significa.
Para percebermos o que significam direitos, liberdades
e garantias ser importante distingui-los dos chamados
direitos sociais que iremos estudar na prxima aula. Mas, de
uma forma muito simplista podemos dizer que os direitos
sociais so direitos a prestaes estaduais positivas, por
exemplo o direito ao subsidio de desemprego, o direito a
uma penso de reforma, o direito a cuidados de sade
tendencialmente gratuitos; so direitos que consistem em
12

prestaes estaduais, fornecimento de bens e servios por

parte do Estado aos seus cidados. Os direitos, liberdades e
garantias tm pelo contrrio uma dimenso negativa.
Os direitos, liberdades e garantias tambm de alguma
forma pressupem prestaes por parte do Estado. Por
exemplo, o direito vida pressupe que o Estado atravs de
segurana pblica e policiamento que garanta este direito.
O direito a eleger titulares de cargos polticos, o chamado
direito de sufrgio, pressupe que o Estado organize
cadernos eleitorais, que organize um sistema nacional de
eleies, pois sem isso o direito de sufrgio no vale nada.
Ento a diferena entre ambos reside no facto de, os
direitos, liberdades e garantias essas prestaes estaduais
no so o contedo principal do Direito, so meramente
instrumentais, meros meios de efectivao do direito mas
no so o prprio contedo do direito. O policiamento
meramente instrumental do direito vida, mas o contedo
principal consiste no respeito pela subsistncia fsica da
pessoa enquanto parte essencial da sua esfera de existncia
e autonomia pessoal (VIEIRA DE ANDRADE).
Pode acontecer que no seja muito fcil traar a
distino entre o que a dimenso negativa e o que a
dimenso positiva do mesmo direito. O Prof. JORGE
MIRANDA no ponto 33 do Manual d o exemplo do Direito ao
Ambiente, que est no catlogo referente aos direitos
econmicos e sociais, no entanto ele tm uma dimenso que
uma dimenso negativa, isto , este direito existe que haja
uma absteno por parte do Estado ou de terceiros no
sentido de no degradar o ambiente em que as pessoas
vivem. Uma coisa no degradar o ambiente, outra coisa
tomar medidas providencias que activamente promovam o
ambiente. Se ns estivermos a falar numa fabrica abster-se
de lanar emisses poluentes para atmosfera ou para a
gua, que eventualmente ponham em risco a vida das
pessoas que vivam em reas da residncia perto da casa,
este direito tem a estrutura de direito, liberdade ou
garantia. Mas falarmos pro exemplo do Estado despoluir o
rio Tejo, atravs de uma aco consertada da utilizao de
meios tcnicos para esse efeito, j estaremos a falar numa
dimenso positiva e, por isso, o direito ao ambiente j se
identificar mais com um direito social na sua estrutura.
A CRP fala para alm do seu catlogo de direitos,
liberdades e garantias, fala tambm direitos de natureza

13

anloga art.17 da CRP. No se diz que h outros direitos,

liberdades e garantias fora do catlogo do ttulo II que so
os art.24 a 58. O que se diz que h direitos
fundamentais, que no estando ai previstos tm natureza
anlogo e por isso, beneficiam em princpio do mesmo
regime. Em princpio aplica-se-lhes o mesmo regime
material mas no o mesmo regime orgnico.
O que que significa ter natureza anloga ao dos
direitos, liberdades e garantias? A natureza desses direitos
serem liberdades garantidas, serem de direitos no
ingerncia da parte do Estado e de terceiros, etc. Se ns
encontrarmos direitos desse tipo que estejam fora desse
catlogo estes so direitos de natureza anloga.
Ser possvel encontrar direitos de natureza anloga
de direitos, liberdades e garantias no art.16 da CRP. O que
faz o art.16 alargar o crculo dos direitos fundamentais
mas, estruturalmente esses direitos fundamentais onde
quer que estejam podem ser direitos de liberdade ou
direitos fundamentais. aquilo que faz o art.17 da CRP
fazer o circulo dos direitos de liberdade. Direito ao silencia,
est no CPP e no est na CRP, este obviamente um direito
de liberdade, no um direito social. um direito da pessoa
no ingerncia do Estado ou de terceiro sua autonomia.
Todos os direitos que tenham esta dimenso negativa
tero esta natureza anloga aos direitos de liberdade.
Exemplos:
Direito propriedade;
Direito livre iniciativa econmica e privada o
que exige que o Estado se abstenha de intervir
na liberdade das pessoas das pessoas actuarem
empresarialmente.
Etc.
H quem entenda que a unidade entre os direitos,
liberdades e garantias e direitos sociais de tal modo que
ns devamos falar de um nico sistema e no devamos
bipartir as duas categorias. Apesar de nem sempre ser fcil
fazer a distino, ainda assim justifica-se fazer por uma
questo de regime.
Primeiro apareceram os direitos como direitos ao
respeito pela esfera de autonomia das pessoas, ou seja, pela
liberdade das pessoas. S mais tarde que se entendeu que
o Estado tinha deveres de ajudar e garantir determinados
14

direitos s pessoas. Vamos ver que quanto ao regime, o

regime dos direitos sociais no assim to diferente do
regime dos direitos, liberdades e garantias como era
antigamente.
REGIME JURIDICO
Podemos distinguir entre:
Regime orgnico: ter em conta o art.165/1/b que
nos diz que a Assembleia que deve legislar no
sobre restries mas concretizaes do Direito. Mas
a competncia da AR no absoluta relativa e,
nesse sentido possvel que o GOV possa legislar
sobre direitos, liberdades e garantias.
Regime substantivo ou material:
aplicabilidade directa quase aquilo que
d sentido nossa cadeira. Encontra-se no
art.18/1 da CRP. No precisam mediao
da lei, uma lei que as concretize eles so
vinculantes independentemente de lei.
quando por vezes se diz que o Direito vale
nos termos da lei nos termos previstos na
lei,
mas
esse
direito
existe
independentemente da lei, ou seja, ele
pode aplicar-se directamente mesmo que
no haja previso na lei. Ver a citap de
Hebert Kruger (JORGE MIRANDA p.378 e
VIEIRA DE ANDRADE p.38);
carcter restritivo das restries as
restries
devem
limitar-se
ao
estritamente necessrio para proteger
outros
interesses
ou
direitos
constitucionalmente protegidos, ou seja,
as restries tero sempre de ser sujeitas
ao principio da proporcionalidade e nunca
podero atingir o contedo essencial dos
direitos (art.18/2 da CRP).
carcter excepcional da suspenso os
direitos, liberdades e garantias s podem
ser suspensas em estado de sitio ou
emergncia e em que h que ter muita
cautela (art.19 da CRP)

15

direito de resistncia h um direito de

resistncia para defesa dos direitos,
liberdades e garantias. O mesmo no
sucede com os direitos sociais.
tutela civil e penal perante ofensas do
poder pblico

A7 9 de Maro de 2016 RAP

O art.17 da CRP tem um regime proteco reforada
(dos direitos, liberdades e garantias) e que iremos averiguar
com a resoluo do caso prtico.
Caso prtico 3.2. O art.9-A criou um novo exame que
deveria ter sido criado pelo AR nos termos do art.165/1/b e,
assim sendo, levanta-se aqui um processo de fiscalizao da
constitucionalidade.
H um perodo de transio que tem a ver com a
prprias sadas profissionais e este caso tem a ver com isso,
ou seja, com a alterao que houve na estrutura do curso.
Para se exercer no necessrio ter apenas o curso de
direito, necessrio estar inscrito activamente na ordem
dos advogados e, para isso necessrio uma fase de estgio
e um exame para que tal acontea.
Exigiu-se aos alunos de Bolonha que tivessem de fazer
um exame nacional prvio para que estes pudessem
inscrever-se para o estgio da ordem. A Ordem dos
Advogados deliberou que assim fosse mas no havia base
legal nenhuma onde isto estivesse previsto regulamento
de estgios da Ordem dos Advogados.
Est aqui em causa a violao do art. 47 da CRP livre
acesso profisso. Coloca-se a questo de saber quais os
mecanismos que a aluna tem para a proteco destes
direitos. Uma das solues apresentadas seria a de que a
aluna redige-se uma petio ao Provedor de Justia (art.23
da CRP) para fazer chegar ao seu conhecimento de modo a
que se realizasse uma fiscalizao da norma.
16

O mecanismo do cidado, no que respeita fiscalizao

abstracta sucessiva da constitucionalidade, visto que no se
encontra inserida nas entidades referidas no art.281 da
CRP, estes tero de recorrer ao Provedor de Justia.
Aqui no nosso um grupo de deputados tomou
conhecimento desta situao. O grupo de deputados era de
1/10 ( necessrio que haja 23 deputados para que o
processo de inicie no TC). Ns estamos perante uma norma
de um regulamento e, pode ser objecto de um pedido de
fiscalizao sucessiva da constitucionalidade? Esta uma
questo
processual,
ou
seja,
o
TC
fiscaliza
a
constitucionalidade das normas, um preceito especfico e
no todo o acto. por exemplo o art.3 ou 4 de um decretolei, de uma lei. o objecto aqui era a norma que se tira do
art.9 do regulamento.
Os argumentos do Provedor de Justia sustentam que:

art.9-A: consubstanciam uma restrio de

um direito, liberdade e garantia que beneficiam de um
regime de tutela reforado e, nomeadamente o art.47
do livre acesso profisso.
Embora o corao deste argumento seja o art.18 no
o nico. No entanto, a lei pode restringir determinados
direitos liberdades e garantias mas dentro daqueles
requisitos (s a lei pode). Isto muito importante, na
medida em que no por cada vez que uma lei restrinja um
direito, liberdade e garantia no podemos assumir desde
logo que essa lei seja inconstitucional na medida em que
no uma anomalia, sendo o funcionamento normal de uma
Democracia, porque o sistema de direitos pressupe que por
vezes se tm de acomodar direitos para se salvaguardarem
outros, estas leis tm de estar de acordo com os
pressupostos do art.18/2, justamente porque se tem de
garantir que o sistema democrtico e no uma entidade
qualquer que restrinja os direitos, liberdades e garantias e
por isso s a lei pode restringir direitos, liberdades e
garantias.
Quer isto dizer, s a lei em sentido formal ou tambm
em sentido material, ou seja, s a lei ou tambm o decretolei? uma lei em sentido material, por parte do Governo
partida cumpriria as exigncias do art.18/2 da CRP.
Nos termos da CRP, no mbito das competncias no
h hierarquia entre a lei e o decreto-lei nos sistema de
17

fontes.(art.112/2 da CRP tm igual valor, na medida em

que uma lei pode revogar um decreto-lei e o contrrio
tambm se verifica).
Os direitos fundamentais tm como principal objectivo
proteger as pessoas do legislador, desde logo proteger as
minorias das maiorias. Os direitos fundamentais tm
fundamentalmente proteger-nos da legislao.
Temos de fazer uma articulao entre o art.18 da CRP
e o art.165/1/b. O requerente fala no art.18 mas o TC
declara a inconstitucionalidade mas f-lo com base no
art.165/1/b e isto prende-se com o facto de que os vrios
aspectos do regime reforado dos direitos liberdades e
garantias. O art.18 o corao desse regime reforado e
d-nos uma orientao. De facto aparentemente aquilo que
o art.18 consagra so requisitos de natureza material
substantiva que a lei pode restringir mas com limites para
limitar esses direitos. Portanto, isto aponta para uma ideia
de que estamos perante a exigncia de lei em sentido
material, porque um dos limites que seja uma lei geral e
abstracta e no pode ser uma lei emanada por exemplo da
administrao. Mesmo uma lei formal, uma lei parlamentar
podia no cumprir este requisito do carcter geral e
abstracto da lei.
Mas h outro aspecto desde logo em primeiro lugar e
em que se analisa requisitos de outra natureza. H
requisitos de natureza formal ou orgnica sobre qual o
rgo legislativo competente para legislar sobre a matria
de direitos, liberdades e garantias. Estamos assim perante
um requisito de outra competncia que nos manda ir ao
qrt.165/1/b da CRP. O TC no vai sequer ao art.18, porque
tendo concludo que o artigo anterior que estamos perante
matria legislativa, nomeadamente porque estamos perante
direitos, liberdades e garantias e o rgo que legislou nem
sequer foi aprovado pelo rgo que de acordo com a CRP
com competncia para o fazer. Apesar de violar o art.18
basta que no tenha sido emitido pelo rgo competente
para que a norma seja inconstitucional.
Ns estamos a articular o art.165/1/b com o art.18 da
CRP mas, enquanto o art.18 s aplicvel se estiver em
causa uma norma que se qualifique como uma restrio
tecnicamente, o art.18 s poder servir de fundamento
para limitar essa norma se essa norma for de considerar
como restrio, o art. 165/1/b no se aplica apenas a leis

18

restritivas, aplica-se a qualquer lei que incida sobre os

direitos, liberdades e garantias. esta a posio do TC:
tudo o que seja matria legislativa e no apenas as
restries do direito em causa (art.18 CRP) h-de constar
de lei parlamentar ou decreto-lei deste que habilitado para
isso.
Outro acrdo a ler o do caso 8.1. que tambm tem a
ver com o livre acesso profisso e tambm voltamos a
questionar esta temtica.
A4 T 11 de Maro de 2016
Na prxima aula (tera-feira) iremos ver o acrdo
sobre o rendimento social de insero. o acrdo
n509/2002 o caso prtico no levanta as questes que so
levantadas no acrdo. O caso prtico levanta duas
questes essenciais:
saber se foi violado algum direito social;
retrocesso
DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS
simplesmente direitos sociais

CULTURAIS

ou

Esta matria encontra-se no Manual do Prof. JM pontos:

29-33; 120-126.
Estes direitos no se realizam s atravs do Estado e,
esta matria no tem apenas as dimenses subjectivas a
que se refere este direito a prestaes a que se refere ao
Estado mas, igualmente a sistemas de proteco e
promoo dessas prestaes.
Concepo dada pelo Prof. AC: os direitos sociais so
direitos a prestaes positivas de bens ou servios. Este so
direitos, so pretenses que por parte do Estado ou de
terceiros nos sejam dadas determinadas prestaes de bens
e/ou servio.
O prof. aqui diria que estes direitos podem ter um
dimenso objectiva ou subjectiva. Podem consistir no apoio
s pessoas atravs de prestaes de bens ou servios
(sistema de sade, ensino, etc.) mas podem tambm, na sua
dimenso objectiva consistir na organizao normativa ou
factual de sistemas de proteco ou promoo da prestao
19

desses bens ou servios (organizao dos sistema nacional

de sade, organizao do sistema da segurana social,
organizao do sistema de ensino, etc.) atravs da
organizao prtica desses sistemas do ponto de vista da
realidade estadual e administrativa.
Nos direitos sociais no se fala desta dimenso
objectiva, mas o prof. acha que ainda conceptualmente
possvel incluir estas tarefas ao Estado. Na matria dos
direitos fundamentais poderemos verificar que no h tanto
cuidado com definies como h por exemplo no direito civil.
Nesta matria estamos a jogar com princpios abertos e isso
significa que nem sempre fcil dar definies toda a
definio perigosa porque arriscamo-nos sempre a
acrescentar algo que no devia estar includo ou excluir algo
que no deveria estar excludo.
Os direitos sociais so direitos com uma dimenso
positiva, implica a actuao de outrem, nomeadamente a
actuao do Estado. Mas tambm ao invs, os direitos
sociais terem uma dimenso positiva tm simultaneamente
uma
vertente
negativa,
que
podemos
elencar
essencialmente em dois pontos:
No podem ser impostos contra a vontade do seu
titular (ou seja, no podemos obrigar uma pessoa
a usufruir dos servios de sade, ou a receber o
subsidio de desemprego se o titular no quiser)
excepo do ensino obrigatrio;
Esses direitos so direitos s receber prestaes
de bens ou servios mas, eles so tambm
direitos das pessoas a no serem prejudicadas no
aproveitamento dos interesses que esses bens ou
servios visam satisfazer (o direito sade est
perspectivado como um direito social, o direito
a receber comparticipaes dos medicamentos e,
portanto essencialmente positivo, mas abrange
igualmente tambm o direito de cada pessoa a
no ser prejudicada, ou seja, no ser sujeita a
tratamentos que lesem a sua sade, o direito
social assemelhasse aos direitos, liberdades e
garantias).
muito vulgar, quando lemos o catlogos dos direitos
sociais, associarmos esses direitos a deveres, incumbncias
do Estado. o que encontramos no art.9/d) nos princpios

20

fundamentais do Estado. O art.81 da CRP. Justia social

solidariedade em relao aos mais desfavorecidos.
Afirmar que todos tm o direito sade, s por si,
uma afirmao v sentido, na medida em que para
assegurar os direitos sociais necessrio que existam meios
de assegurar tal. o que podemos encontrar no mbito do
art.64 da CRP.
CATLOGO
CULTURAIS

DOS

DIREITOS

ECONMICOS,

SOCIAIS

Art.59 a 79 da CRP
A famlia ao mesmo tempo um direito, liberdade e
garantia, na medida em que todos devem ter direito e a
liberdade a constituir famlia, a ter filhos, a adoptar e, ao
mesmo tempo encontra-se elencado nos direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, uma vez que as famlias
devem ser protegidas pelo Estado, o Estado tem o dever de
proteger esta unidade.
O Estado deve promover o ensino, a cultura, o
desporto. Mas isto no deve ser s promovido e protegido
pelo Estado, estas so incumbncias igualmente da
comunidade como um todo.
Estes so direitos ao auxlio, so direitos a ter o apoio
de outrem. A doena, o desemprego, so apenas dois casos
disso. As pessoas no so meros tomos ou indivduos, mas
so sim parte de uma comunidade e, assim sendo esta
comunidade deve ajuda-las, deve haver uma solidariedade
por parte da comunidade que se junta para repartir estes
custos.
O art.71/2 da CRP mostra que fazer uma lei contra as
barreiras arquitectnicas que dificulta a situao de pessoas
com deficincia motora uma necessria. Ajudar quem no
tenha meios para comprar uma cadeira de rodas uma
obrigao do Estado.
Quem tem obrigaes de realizao dos direitos
sociais? O Prof. JM fala em complementaridade do Estado e
das comunidades civis. Ou seja, no deve s caber ao
Estado Administrao mas tambm ao Estado-Comunidade
Exigncia da efectivao pblica com o apoio doutras
entidades pblicas mas tambm da sociedade civil

21

Princpio de iniciativa social. As instituies e as pessoas

que compem a sociedades em geral, podem participar na
realizao destes direitos sociais.
Regime orgnico competncia concorrencial de todos
os rgo legislativos. Em principio todos os rgos
legislativos podem legislar sobre esta matria, sendo a
nica excepo relativamente s leis de bases de alguns
direitos de maior importncia (lei de bases do ensino, lei de
bases do ambiente, lei de bases do sistema nacional de
sade reserva de competncia da AR).
Regime material ou substantivo:
Carcter
essencialmente
programtico
e
aplicabilidade directa a sua realizao no
imediata mas depende de condies econmicas e
sociais e nomeadamente financeiras. ;
No retorno das concretizaes;
Repartio de custos entre o Estado e os
beneficirios
A8 15 de Maro de 2016 AC
Caso Prtico 4.1. o art.64 da CRP diz-nos que os custos de
sade, de acordo com o sistema nacional de sade que
prestam um servio tendencialmente gratuito embora no
totalmente gratuito. O Estado para alm de organizar o
sistema nacional de sade deveria tambm orientar a sua
aco para que essa sade mesmo fora dos sistema nacional
de sade tivesse uma participao dos custos do parte do
Estado. Um exemplo disso , quando nos dirigimos a uma
farmcia e pagamos apenas parte dos seus custos porque
h interveno Estado.
Esta norma programtica e como tal, e necessrio que se
observe as condies econmico-sociais e as condies
financeiras e o legislador que est mais apto para
averiguar sobre estas condies.
No processo legislativo so ouvidas outras pessoas
sem serem deputados, como industrias farmacuticas,
mdicos, etc. para que o legislador possa averiguar sobre
estas condies. Assim se justifica a mediao do legislador.
Voltando ao nosso caso, as despesas com a
alimentao, com gua, luz, gs. As despesas de habitao
22

podem-se cumular com o rendimento social de insero,

esta prestao no visa apenas despesas com a habitaes,
pois para isso h prestaes prprias. Mas consubstancia-se
com o subsidio de desemprego, simplesmente se a pessoa
no tiver rendimentos do patrimnio (casas para alugar,
aces com dividendos) como acontece com a generalidade
das pessoas, estas ficam sem capacidade de se autosustentar e nessas situaes que aparece o rendimento
mnimo garantido para que esta consiga pagar as suas
despesas.
O propsito deste apoio o de facto voltar a inserir as
pessoas que se encontram a passar por dificuldades voltar
sua vida anterior.
Iremos analisar se efectivamente se a alterao que foi
feito viola o retrocesso de proteco social e se o art.63 da
CRP pode ser aqui aplica pelo seu contedo essencial ou o
seu contedo mnimo ou no e, se eventual, poder haver
aqui um direito social de personalidade que o direito ao
mnimo de existncia que apesar de no estar prevista na
CRP decorre do princpios da dignidade da pessoa humana e
direito democrtico e que, por ser um direito de
personalidade e apesar de ser um direito social (com direito
a prestaes do Estado) tem aplicabilidade directa.

RETROCESSO
SOCIAL:
aquilo
que

mais
implausvel a verso originria do princpio do
retrocesso social. O direito que era conferido s
pessoas entre os 18 aos 25 anos foi retirado na
totalidade. Pode-se retroceder e restringir o
direito mais nunca se pode afectar o ncleo
essencial do direito tal como estava gizado na lei
e isso aconteceu para as pessoas nesta faixa
etria. O TC no quer discutir sobre isso. Esta
uma matria que no manual do Prof. JM tem
inmeras
exposies
de
divergncias
doutrinrias. um principio seu independncia
normativa
e

um
princpio
altamente
problemtico porque parte do pressuposto que as
economias esto sempre a crescer e como tal
possvel dar incentivos financeiros s pessoas.
APLICAO DO ART.63 DA CRP: parece que este
direito segurana social est a ser negada s
23

pessoas entre os 18 e os 25 anos. O n1 deste

artigo indica-nos um direito fundamental como
um todo enquanto que o n3 fala-nos da sua
concretizao. O art.18/1 da CRP diz-nos que a
aplicao directa respeitante apenas aos
direitos
fundamentais
e
que
os
direitos
econmicos, sociais e culturais no so de
aplicao directa necessitando de interveno. H
uma srie de concretizaes que tm de ser feitas
pelo legislador e com a sua margem de livre
conformao. Foi por esta razo que o TC tambm
no vem a resolver esta questo por fora deste
artigo ao contrrio do que tinha sido pedido pelo
PR.
A soluo que o TC acabou por dizer que o princpio do
retrocesso social demasiado controverso e as normas do
art.63 da CRP no podem ser directamente aplicveis e,
finalmente, acabou por rejeitar a violao do princpio da
igualdade na medida em que de facto a situao financeira
destas faixas etrias diferente. O TC foi pela via de um
princpio fundamental imanente que o direito direito ao
mnimo de existncia condigna, que retira do art.1, 2 e 63
- apesar de este ltimo estar dependente de interveno
para a sua aplicao este direito. O Prof. VA um direito
fundamental, estando inserido no mbito dos direitos,
liberdades e garantias tendo assim aplicabilidade directa.
No se aceitou a aplicabilidade directa dos direitos
sociais, mas aceitou-se a aplicao deste direito ao mnimo
de existncia condigna para evitar os efeitos negativos. Este
direito to importante que nega-lo igual a interferir com
a esfera da autonomia da pessoa, logo, este direito um
direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias. Isto
tudo menos indiscutvel na medida em que houve trs votos
de vencido.
Estes no sos dois sistemas estanques, existindo
dependncias entre os direitos fundamentais e os direitos
sociais.
AP 5 de Abril de 2016 AC

24

Caso V. As questes
essencialmente quatro:

que

aqui

se

levantam

so

Deve ou no ser admitido o ensino da

religio em escolas do Estado?
Ser admissvel o Estado pagar os
professores que ensinam essa religio,
tanto mais que eles so indicados pela
Igreja?
Ser admissvel que a inscrio se
processo como se descreve no caso
prtico?
Admitindo porventura, que admitido o
ensino de religio em escolas do Estado
no violar o princpio da igualdade o
facto da lei apenas prever esse ensino
para religio catlica, mas j no para
outras confisses religiosas?
Relativamente primeira questo, a liberdade religiosa
tem de ter sempre uma dimenso subjectiva mas tambm
objectiva, na medida em que devem ser dadas condies
objectivas para o seu exerccio. bvio que no basta dizer
s pessoas que esto no exercito que so livres de exercer
essa religio se depois no so dados meios de estas o
fazerem. A liberdade religiosa deve ser vista como uma
vertente objectiva, ou seja criar possibilidades para o
exerccio dessa liberdade e no apenas subjectiva, na
medida da escolha das pessoas de professarem a sua
religio.
Para alm das leis existe um sistema jurdico, por
princpios e critrios dogmticos que extravasam o domnio
estrito da estrita. Mas o facto disto ser verdade, no
podemos no entanto negligenciar as leis escritas e, como
tal, necessrio ter em conta as normas presentes na CRP,
como o caso do art.41. Devemos considerar o art.43/3 da
CRP nesta questo, mas este no se aplica a este caso
porque estamos perante um caso em que temos uma
disciplina opcional e autnoma. Situao diferente o caso
do art.41/4 da CRP que impe a separao da Igreja do
Estado. Um dos efeitos das normas relativamente a direitos
sociais um carcter interpretativo, ou seja, devem ajudar a
interpretar direitos, liberdades e garantias.
O direito liberdade religiosa no apenas uma
liberdade subjectiva ou negativa, de escolher a religio que
25

se quer ou no se ter religio nenhuma e, implica tambm

que sejam criadas razes objectivas para que o exerccio da
religio se torne efectivo e, mais fcil se as pessoas
tiverem conhecimento dessa religio do que seno tiverem
religio nenhuma (art.67/2/c e art.73/2 devem ajudar a
interpretar o art.41/4 da CRP, na medida em que o Estado
deve colaborar). Em Portugal o mais equilibrado o Estado
laicizado na medida em que esto separados mas no exclui
a interdependncia entre eles.
Quanto segunda questo resolve-se da mesma
maneira.
Quanto terceira questo,
O
prof.
JM
entende
que
existia
aqui
uma
inconstitucionalidade pela omisso, na medida em que esta
cadeira era apenas para religio catlica e no para outras.
O Estado ao admitir este ensino est concretizar direitos,
liberdades e garantias mas tambm direitos econmicos e
sociais.
Matria para o teste:
Deveres de proteco
Igualdade
Restries
AP 6 de Abril de 2016 RAP
O principio da universalidade ao definir como
universais os direitos
e ao
estender
os
direitos
fundamentais aos seus cidados, no nos diz propriamente
em que condies poder haver diferenciaes. um
sistema que pretende ser universal, os direitos so
individualizveis e so de todos, no so s de uns ou de
outros.
Aqui surge desde logo uma questo. Ns estamos a
falar dos princpios bsicos que se integram na parte I
(Titulo II e Titulo III). Neste momento estamos a falar do
Titulo I sendo este comum, preocupando-se com o sistema
de todos os direitos fundamentais e aqui que surge o
princpio da universalidade. Mas significa isto que o
princpio da igualdade um princpio bsico mas no um
direito fundamental, ou pelo contrrio, podemos consideralo como um princpio bsico e ao mesmo tempo um direito

26

fundamental? O princpio da igualdade serve de parmetro

para muitas decises, sendo uma norma constitucional e
como tal tem essa fora normativa, mas simplesmente para
se argumentar se se est perante um direito fundamental,
teramos ter de demonstrar que, ns vimos que apesar de
estarmos na parte I estamos no Titulo I e, como tal, estamos
fora do catlogo de direitos, portanto, do ponto de vista
formal no . Mas tambm entendemos, por fora da
clusula aberta outros direitos que no esto no catlogo e,
como tal, nada impede que estejam no Titulo I direitos
fundamentais, temos de saber argumentar. A afirmao
pela qual se considera que estamos perante um direito
fundamental, era a de considerarmos que estamos perante
um direito liberdade.
O princpio da igualdade no tem um mbito de
proteco prevenido pela CRP. Ao contrrio do que se passa
com os outros direitos em que a esferas de activadade e os
domnios de actuao que esto protegidos pela norma de
interveno; o princpio da igualdade no funciona assim,
no um princpio que j est desenvolvido em que o
legislador pode ou no cumprir. um princpio que funciona
dogmaticamente diferente dos direitos fundamentais.
Qualquer interveno do legislador e, a prpria actividade
de legislar viria a alterar o princpio da igualdade tal como a
vemos.
Esta uma questo terica importante, mas aquilo que
importa reter que a interveno dogmtica diferente da
dogmtica dos direitos fundamentais, que uma dogmtica
geral, enquanto nos princpios, como o princpio da
igualdade tem uma dogmtica especial.
O princpio da igualdade tem como destinatrio os
poderes pblicos e o legislador e, aqui especialmente o
legislador, porque se trata de um daqueles limites que
intervm na actividade do legislador, na medida em que
legislador sempre estabelecer diferenas mas, fica
proibido as diferenas arbitrrias. Em suma, o destinatrio
o legislador e, preciso reter que a ideia de igualdade
enquanto luta pelos direitos uma ideia recente, mas j tem
alguns anos, sendo uma ideia que nasce j muito ligada aos
valores da Revoluo Francesa e tem nessa parte histrica a
sua grande afirmao. Mas a ideia de igualdade de ento e,
que perdura na tradio europeia durante muitos anos, nada

27

tem a ver com esta ideia de igualdade. O valor de igualdade

no era concebido como um limite interveno do
legislador, no tinha como destinatrio o legislador. A ideia
de romper com o passado dos privilgios e a vontade de
instaurar uma sociedade mais justa apenas era alcanado
atravs da lei, sendo este um instrumento privilegiado,
sendo que a lei devia prevalecer ao poder judicirio. A
igualdade era alcanada atravs da lei e, no pretendia
vincular o legislador. Os destinatrios desta ideia de
igualdade prpria do sc. XVIII era o poder judicial e o poder
executivo. A Constituio no tinha os poderes que tem hoje
e, no cabia na cabea de ningum que a lei vinculasse o
legislador e, como tal, as iniciativas do legislador no
podiam era ser boicotadas ou neutralizadas pelo poder
executivo ou judicial. A lei era igual para todos, portanto
existia uma lei de igual aplicao, no podendo os juzes
tratar uns casos de uma maneira e outros doutra.
O princpio da igualdade tem ento como destinatrios
todos menos o legislador, sendo este o ideal revolucionrio e
liberal (sc. XVIII at incios do sc. XX, mas no antes do
sc. XX).
Quando se comea a discutir na Alemanha, a
possibilidade de vincular o princpio da igualdade assim
concebido poder a passar a vincular o legislador uma ideia
to revolucionria como a prpria Revoluo Francesa. No
se sabendo ao certo e quais os riscos estariam inerentes a
aplicao desse princpio ao legislador.
O princpio da igualdade no foi na sua gnese, foi na
sua experincia concebido para vincular o legislador. Vai-se
importar aquilo que era a jurisprudncia Norte Americana
sobre o princpio da igualdade, pela razo de que existiam
esses testes apenas a.
Caso 7.1. Restringe-se o universo para a participao no
concurso (apenas para pessoas do sexo feminino, apenas
solteiras e, com determinada idade). A actividade em causa,
pelas suas caractersticas, no justifica esta seleco dos
candidatos. Parece-nos que quanto ao gnero estamos
perante uma mera diferena arbitrria. A proibio do
arbtrio a frmula base do princpio da igualdade. O
legislador pode estabelecer diferenas, o que o princpio da
igualdade probe que haja essa diferenciao sem
qualquer tipo de razo justificativa para essa diferenciao.

28

S h um problema com este raciocnio, na medida em que

este critrio do art.13/1 tem a ver com o princpio geral da
igualdade , um princpio mnimo do princpio de igualdade
reconhecendo maior liberdade ao legislador. assim um
controlo de mnima intensidade. Se ns estivermos no
mbito de aplicao no do n1 mas do n2 do art.13 da
CRP o problema j no vai ser a proibio do arbtrio. Este
caso insere-se na suspeita de que o legislador est a legislar
de maneira contrria CRP e, como tal, estamos no mbito
de aplicao do art.13/2 da CRP. Assim sendo, quanto ao
gnero seria muito difcil de classificar esta diferenciao.
AT 19 de Abril de 2016
A afectao da confiana tm de ser justificada com o
princpio da proporcionalidade. Assim sendo, o princpio da
confiana
concretiza-se
atravs
do
princpio
da
proporcionalidade
(idoneidade,
necessidade,
proporcionalidade em sentido estrito). Devemos ter em
conta os testes, as restries em ordem s aulas do
professor AC, porque no manual do prof. JM no est muito
bem explicado ver na CRP anotada do art.18 porque est
bem explicado.
No acrdo relativo ao perodo experimental de 90 dias

um
fim
legitimo
se
se
integrar
num
fim
constitucionalmente legitimo neste caso, encontramos no
art.61 da CRP que a liberdade de empresa. A empresa
aprecia a qualidade dos trabalhadores e, desde modo, toma
uma deciso. O primeiro teste, passa-se quase sempre, a
menos que o legislador aja em desfio de poder. O primeiro
teste um teste que normalmente as medidas legislativas
passam. O segundo teste, diz que respeito se foram
empregues os meios mais eficazes e menos lesivos este
critrio s vezes esquecido, ainda para mais pelos juzes
do TC. O critrio da proporcionalidade para o prof. AC que
o meio completo ver se h meios igualmente eficazes e
menos onerosos. Mas s vezes os meios menos onerosos
nem sempre so igualmente eficazes e, nessa medida, ns
temos de ir ver que, por exemplo neste caso, o perodo de
90 dias menos oneroso do que um perodo de 180 dias,
mas apesar de todo mais eficaz conhecer o trabalhador
num perodo de 6meses do que num perodo de 3 meses e,
neste caso, ainda se passava o teste da necessidade. Mas na

29

opinio do prof. o teste que aqui no se passa a

proporcionalidade, do equilbrio, tendo em conta a liberdade
de empresa e o bem restringido neste caso a segurana no
emprego.
O acrscimo de salvaguarda dos interesses subjacentes
liberdade de empresa, em conhecer o trabalhador, so
mnimos, na medida em que 90 dias d para conhecer o
trabalhador, enquanto que, em 180 dias apenas d para
conhecer um bocadinho melhor o trabalhador. Estamos a
falar de trabalhadores com tarefas pouco personalizadas.
Portanto, para a empresa h um interesse mnimo em que
estender esse conhecimento do trabalhador, mas se formos
a analisar, do ponto de vista do trabalhador, a realidade
que o pequeno acrscimo do ponto de vista do melhor
conhecimento da empresa sobre o trabalhador, h um
grande sacrifcio da segurana do trabalhador e, nesse
sentido o teste do equilbrio no passa, ou negativo, na
medida em que h um desequilbrio entre a liberdade
empresa e o bem jurdico protegido.
Em ltima analise temos de reconduzir o fim da
restrio a um interesse constitucionalmente protegido, que
um fim prximo que o de conhecer o trabalhador e, um
fim ltimo constitucionalmente protegido que, neste caso
a liberdade de empresa.
Quem admite alargar um pouco isto o PROF. JORGE
REIS NOVAIS, por exemplo, apesar dos direitos dos animais,
apesar de no estarem salvaguardados constitucionalmente
protegido, na sua opinio no deve ser proibida a
elaborao de uma lei que visa a proteco destes em testes
cosmticos, por exemplo. Na medida em que h um
interesse como a preservao da natureza e do ambiente
LER NO LIVRO.
Art.63/3 norma programtica. Art.63/3 + art.1
direito directamente aplicvel. O direito ao mnimo de
existncia/subsistncia comeou por ser proclamado como
sendo direito com vertente negativa. O acrdo de 2002 o
direito mnimo de existncia pressupe prestaes positivas
por parte do Estado. Normalmente, prestaes positivas por
parte do Estado, prestaes sociais por parte do Estado s
so exigveis se existir uma lei que esteja prevista em
termos programticos, mas no h uma vinculatividade
directa de prestaes positivas por parte do Estado.

30

O prof. JORGE PEREIRA DA SILVA os deveres de

proteco do Estado que, parecem meros direitos de
liberdade, implicam prestaes positivas por parte do
Estado. Se ns tivermos em conta uma vertente objectiva,
no nos ser to estranho esta ideia de prestaes positivas
por parte do Estado (p.e. o caso sobre liberdade religiosa).
O direito sade um direito social e, como tal, uma
norma programtica. Mas se acharmos que estamos no seu
contedo mnimo, ento, j estamos a mexer com a
dignidade das pessoas e, como tal, passa a ser um direito
mnimo direito directamente aplicvel. Se considerarmos
que surge uma norma que diz que os cidados tm de pagar
a totalidade dos servios mdicos e, como tal, deixaria de
existir prestao de servios gratuitos, iria violar a
solidariedade humana, comunitria, para com as pessoas
que carecem de cuidados de sade ou seja, a dignidade da
pessoa humana art.1 da CRP conjugado com o art.64 da
CRP. O art.1 da CRP transmite-nos uma ideia de
solidariedade relacionada com a dignidade da pessoa
humana.
H
uma
proibio
geral
de
retrocesso
das
concretizaes sociais de que se divide em inmero
princpios (proteco da confiana, igualdade, contedo
mnimo dos direitos sociais, etc.). Contudo no so muitos
os casos em que apliquemos direitos sociais. Tem sido o
esforo doutrinal, levado pelo Prof. JM ou o Prof. VDA
contedo essencial/contedo mnimo.
Um dos critrios, que o prof. VDA utiliza, para
distinguir os direitos sociais e de liberdade o da maior
determinabilidade dos direitos, liberdades e garantias uma
vez que o seu contedo se encontra pr-determinado na
constituio tem aplicabilidade directa. Os direitos sociais
como precisam de uma interveno normativa, no tm
aplicabilidade directa.
H aqui um contedo mnimo mas determinvel ou
seja, medidas concretas no seu contedo mnimo, no
deixando por isso de ser programticas.
O TC tem feito uma interpretao restritiva da
competncia da AR, prevista no art.165/1/b da CRP,
entendendo que, quando um decreto-lei autorizado no
tenha autorizao legislativa expressa, mas tenha um
contedo normativo que j constava de lei anterior ou de dl
autorizado anterior, no h razo para considerar

31

inconstitucional essa norma que, vem repetir no essencial o

que constava de lei anterior ou dl anterior. Se aquele
contedo normativo j consta de um diploma anterior com
legitimidade parlamentar, no faz sentido declarar a
inconstitucionalidade desse diploma.
No entanto, no esta a posio do Prof. JM, na
medida em que tem a dvida de que se esteja a diminuir o
papel do parlamento, na medida em que vem autorizar sem
lei de autorizao. O JM acha que deve ser feita uma lei de
autorizao cada vez que feito um novo dl. O Prof. AC
concorda mais com a posio do TC, na medida em que na
sua opinio no posto em causa o primado da AR, na
medida em que esta pode ser permitir a fiscalizao de
todos os dl, menos da lei orgnica do GOV, podendo alterlas a seu gosto.
O Prof. AC no tratou das teorias internas e externas
das restries. A liberdade de profisso s est pensada
para quem tem capacidade para exercer essa profisso, nos
outros casos decorrer directamente desse direito. As
restries operam-se numa lgica essencialmente como
limites externos ao direito. O Prof. JORGE REIS NOVAIS
desconsidera a situao dos limites imanentes.
Os formalmente verdadeiros direitos, liberdades e
garantias so os que esto previstos no catlogo dos art.24
a 58 da CRP, sendo que os restantes so direitos de
natureza anloga.
Matria que sai a matria at sexta-feira passada
(proibio do dfice, aplicabilidade directa dos direitos
sociais, o direito social no pode ser manifestamente
insuficiente) estudar os casos e os acrdos dos
respectivos. H uma matria que o principio da
proporcionalidade que ir sair deveres de proteco. Essa
matria est no princpio da proporcionalidade (+ dimenso
objectiva dos direitos). Os deveres de proteco de direitos
fundamentais decorrem da dimenso objectiva desses
direitos fundamentais. todos os acrdos tm muita
doutrina.
AP 26 de Abril de 2016
A partir do momento que ns aceitamos a
aplicabilidade directa, j no faz sentido no considerar

32

certos direitos como sendo direitos sociais. De facto h uma

fronteira, mas consideram-se direitos, liberdades e
garantias no apenas a prestao negativa mas tambm o
direito de defesa, sendo que estamos perante direitos
autonomia.

Que haja uma situao de confiana/ que essa confiana seja

gerada pelos interesses pblicos/que haja um investimento
dessa confiana/que no haja um interesse publico que deva
ser prevalecente e que justifique a no proteco da
confiana.
A importncia a o grau de proteco dos interesses que
podem justificar o sacrifcio da confiana dos particulares,
dos cidados, tem que ser tanto maior quanto maior for a
confiana dos particulares a imputao da confiana s
entidades publicas e o investimento da confiana das
pessoas.
Ler no Prof. Jorge Miranda a Responsabilidade civil do
Estado e o princpio da confiana. Imprimir a lei 67/2007.

AP 27 de Abril de 2016
CASO 9.3. a primeira vez que o TC foi chamado a pronunciarse foi relativamente ao modelo de indicaes em 1984,
sendo que o TC inicia as suas funes em 1983; sendo estes
acrdos bastante interessantes. Em 2007 a novidade pela
qual o TC pela primeira vez, independentemente da razo,
at s 10 semanas a mulher tem a liberdade para decidir.
Aps das 10 semanas passa a vigorar novamente o modelo
de indicaes (perigo para a mulher, malformao do
nascituros, etc.). O grau de proteco da vida intrauterina
diferente consoante o momento de gestao em que nos
encontramos.
O TC j tinha nos acrdos anteriores tomado pela no
inconstitucionalidade adoptado o modelo de indicaes. O
modelo de prazos foi introduzido mas h no entanto, o
interprocedimental entre a marcao e a consulta h um
perodo de 5 dias e entre a consulta e o acto de cirurgia so

33

3 dias de intervalo, para garantir a ponderao livre e

consciente da mulher.
Criar traves a impulsos que no momento emocional,
ou de alguma fragilidade emocional venha a fazer e
depois se arrependa. No fundo um acto que
irreversvel, no seja algo no pensado ou pelo menos
no pensado com clareza;
Sensibilizar acerca da gravidade e da natureza
contrria ao direito;
Posies do TC em relao condio do nascituro:
O direito vida comea com o nascimento (art.24 da
CRP), no havendo direito fundamental e alm disso
(Supreme Court Roe vs. Wad);
No h direito fundamental mas isso no significa
como todos os preceitos, alm da dimenso subjectiva
tm tambm uma dimenso objectiva (direitos,
liberdades e garantias). Apesar de no se estar
perante um bem jurdico subjectivizvel mas tal no
significa que do lado passivo no haja deveres de
proteco TC Portugus neste acrdo de 75/2010;
Existe um valor objectivo como h um direito
fundamental deciso do Tribunal Federal Alemo e
Voto de Vencido Rui Moura Ramos.
Do princpio da proibio da insuficincia/dfice que tem
de haver uma proteco constitucional do bem jurdico em
causa.
A consulta no formatada para activamente contrariar a
vontade da mulher de interromper a gravidez.
AP 3 de Maio de 2016
CASO XIII. RENDIMENTO MENSAL: 772,12/ RENDA: 284/
SOBRAM: 488,12 para alimentao, sade, gua e luz,
vesturio. O rendimento disponvel mensal de 218,12,
sendo que em termos dirios d um valor de 7,27. O centro
distrital de segurana social recusou o pedido de apoio
judicirio, porque entendeu que com estas dedues feitas
esta famlia continuava com um valor superior ao
rendimento social de insero (os 488,12). O valor final

34

(218,12) tem de ser todo aplicado para as despesas

normais do agregado familiar. Fugindo um pouco ao acrdo,
na medida em que este decidiu de determinada forma que o
prof. aqui tambm eram relevantes.
Esta lei no tinha nada sem ser uma regra cega para
toda a agente, independentemente dos custos concretos
que as pessoas tivessem no seu agregado familiar. Neste
caso concreto, poderia estar a ser violado o princpio da
igualdade e o acesso justia. Este apoio judicirio, na
parte do prof. trata-se de um direito social. Os prprios
direitos, liberdades e garantias podem ter acesso
prestacional. Mas de qualquer forma tem algo de
semelhante aos direitos sociais. Neste caso concreto, os
direitos sociais podem de acordo com a maioria da doutrina
no podem ser fiscalizados por parte da Administrao
Pblica, sendo que apenas o Prof. Rui Medeiros s se for
pelos superiores hierrquicos.
Poderia estar aqui em causa o princpio de acesso justia e
ao direito de igualdade.
A alimentao, o vesturio, a sade, contas relativas a
habitao so condies para um mnimo de existncia.
Sendo que aquilo que esta regra faz por em causa estas
condies de mnimo de existncia na medida em que
apenas sobram (218,12). O Tribunal foi pela via de violao
do acesso justia.
H trs formas de violar o princpio da igualdade:
Violar a proibio do arbtrio (13/1);
Discriminao (13/2);
Pode haver obrigaes de diferenciao que no so
realizadas.
Neste caso, no so feitas as devidas diferenciaes. Se
de facto admitssemos que o apoio judicirio fosse apenas uma
parte de um direito global, apesar de a sua estrutura ser um
direito social, tendo em conta a sua inteno temos de ter conta
que um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias,
sendo que um direito de defesa.
Sempre que estejam em causa direitos fundamentais tem
de haver possibilidade de interveno de um tribunal. ART.32/4 e
ART.202/2 da CRP.
Recurso ou Reclamao ao prprio superior
hierrquico se a reclamao for indeferida forma
35

mais elementar de reagir contra esta deciso

atravs desta reclamao e recurso hierrquico nos
termos no Cdigo Administrativo;
Direito de Petio no sentido amplo (ao Governo
para alterar a lei).
AP 10 de Maio de 2016
Recurso de fiscalidade concreta da constitucionalidade.
DIA 3 DE JUNHO AULA DE DVIDAS
PROCESSO DE FISCALIZAO CONCRETA DA
CONSTITUCIONALIDADE

CASO 14. Petio inicial para que o ru fosse reconhecido e

declarado que o ru era o seu pai biolgico, sendo que tal
consta da petio inicial. Neste momento j no existem,
apenas em situaes muito especiais o despacho de
indeferimento liminar, indeferimento esse que existia na
altura da aco. O fundamento para indeferir liminarmente a
petio inicial devido manisfesta a improcedncia da
aco. Neste caso, aquilo que lemos aqui foi precisamente
no caso prtico o despacho de indeferimento liminar que
considerou que j tinha caducado o direito de intentar a
aco nos termos do art.1817 do CC a aco de
reconhecimento da paternidade s pode ser intentada nos
termos ai presentes.
De acordo com a petio inicial no demonstra nenhum
dos requisitos do art.1817 do CC e, nesse sentido, esta
aco teria caducado nos termos desta norma. Se no
existissem direitos fundamentais, em principio a aco
terminava neste momento. No entanto, o autor veio a
afirmar o seguinte: este despacho deve ser revogado porque
no manifesta a improcedncia da aco por duas razes:
Aplicao
da
lei
no
tempo,
porque
poderia
eventualmente aplicar-se o antigo Cdigo de Seabra
em que o reconhecimento da paternidade era um
direito imprescritvel;

36

 Haveria aqui um direito fundamental, de acordo com o

qual,
a
norma
do
art.1817
do
CC
seria
inconstitucional.
A soluo no evidente pelo facto de existir aqui uma
situao de inconstitucionalidade. O autor recorre para o
Tribunal da Relao, sendo que o juiz acaba por dar razo ao
autor, considerando que no estvamos perante uma
improvidncia da aco, tendo de se discutir sobre a
constitucionalidade do art.1817 do CC.
O tribunal revogou o despacho e ordenou a substituio
do mesmo despacho de indeferimento liminar para que a
aco prosseguisse.
O ru, no ficando satisfeito com a deciso, sendo que
desta vez no foi o autor que recorreu mas foi sim o ru
para o STJ. O ru sustentou que nos termos da lei a aco j
tinha caducado e que, inclusivamente havia jurisprudncia
do Tribunal Constitucional a considerar que essa norma que
estabelece
a
caducidade
da
paternidade
no

inconstitucional. O STJ considerou improcedente o recurso e,

portanto, confirmou a deciso da relao, no sentido de que,
deveria ser revogado o despacho de indeferimento liminar e
deveria este ser substitudo por outro que desse
prosseguimento aco. O caso vai voltar para a 1
Instncia para ser discutida a questo da improcedncia ou
no prpria questo substantiva da paternidade.
Esta aco prosseguiu at chegar sentena, sendo que
foi decido na sentena decidiu no considerar
inconstitucional o art.1817 do CC e, com esse fundamento
aplicou o art.1817 do CC cujo a inconstitucionalidade tinha
sido suscitada e consequentemente absolveu o ru do
pedido, julgando improcedente a aco.
O autor no ficou nada satisfeito com o resultado,
interpondo recurso para o Tribunal da Relao. O Tribunal da
Relao julgou improcedente o recurso e confirmou.
A sentena foi logo dada no despacho saneador. Os factos
foram dados como assentes por acordo entre as partes.
Dessa sentena recorreu-se para o Tribunal da Relao por
parte do autor. O Tribunal da Relao julgou improcedente o
recurso, sendo que o autor permanece insatisfeito, sendo
que recorre para p STJ.
Todos os casos que tenham a ver com recurso de
constitucionalidade, tm recurso para o STJ porque envolve
37

questes importantes. Contudo, o STJ continua a confirmar a

sentena da 1 Instncia e do Tribunal da Relao. Assim, o
autor recorre para o TC. Vai-se aqui considerar se a norma
do art.1817 do CC era constitucional ou no. Anteriormente
considerava-se
que
estvamos
perante
uma
constitucionalidade da norma, sendo que o TC desta vez
considerou que esta norma era inconstitucional, sendo que
nesse sentido houve uma inverso de jurisprudncia.
No que no possa existir prazos no art.1817 do CC
mas aqueles prazos eram curtos, no sentido de que uma
pessoa de 20 anos nem sempre tem as condies de
independncia que lhe permitam tomar autonomamente
uma aco de reconhecimento de paternidade. O TC
considerou que dois anos aps a maioridade era um passo
bastante curto, sendo que actualmente o prazo so se 10
anos, sendo que j est a ser discutido novamente se esse
prazo ou no inconstitucional.
O TC neste caso decidiu inverter a jurisprudncia,
decidindo que era inconstitucional o art.1817 do CC por
conjugao 26, 36 e 18 da CRP. E consequentemente
negou provimento ao recurso. O TC apenas aprecia a
constitucionalidade da norma, no podendo absolver ou
condenar e, assim baixa o processo para o STJ para que este
julgue
agora
o
processo
tendo
em
conta
a
inconstitucionalidade da norma. A menos que o STJ fizesse
uma integrao de lacunas e, chegasse concluso de que
deveria haver um prazo para investigao da paternidade e
que esse prazo poderia ser o prazo mais longo previsto no
CC que era o prazo de 20 anos.
AP 11 de Maio de 2016
CASO 13. Uma aco popular no um meio processual.
Aquilo que faz alargar a legitimidade activa, sendo esta
legitimidade em sentido tcnico e prprio, uma vez que
quem tem legitimidade para interpor aces o titular do
direito. Naquelas situaes em que no h propriamente
direito subjectivaveis, estamos perante direitos difusos em
que cada um tem um fraco de um todo que pertence
comunidade, no entanto por isso mesmo, no so direitos
autonomizveis, nestas situaes seria impossvel existir um
titular a mobilizar-se para defender um direito que de

38

todos. A aco popular alarga assim a legitimidade activa a

todos aqueles que no tm um interesse especfico ou
particular querem proteger o direito enquanto cidados e
no enquanto indivduos interessados.
Todos os meios processuais que existem, sem excepo,
todos eles esto disponveis atravs da aco popular,
alegando sempre um interesse difuso. Isto o essencial
para percebermos o tema em causa (art.52/3 da CRP).
O caso acerca do encerramento de uma maternidade
especfica em Lisboa. Vamos supor, que quem interpunha a
aco seriam cidados residentes em Lisboa e, mais
concretamente na zona das Avenidas Novas, Picoas, etc.
ser que estes cidados ao tomarem a iniciativa de usar o
meio da aco popular ser que estavam a agir em interesse
prprio para salvaguardar a maternidade perto do local
onde residam?
O facto de serem cidados em Lisboa e por serem os
primeiros a sofrerem o impacto, no os impede de utilizar
esse meio jurdico.
A questo do mrito tambm tem de ser aqui
analisada. Os argumentos utilizados pelos cidados:
Encerramento dos vrios servios hospitalares;
O n de partos que ali eram realizados;
A rea que servia no era apenas Lisboa, mas sim
Lisboa e Vale do Tejo;
Era a nica maternidade com capacidade para receber
estagirios;
Estes argumentos eram tcnicos e especficos, sendo que
foram apresentados muitos outros. O Ministrio de Sade e
o Centro Hospitalar de Lisboa, que tinham tomado a deciso
de encerrar deram a resposta de que este assunto nunca
deveria ser discutido em Tribunal e que, estava em causa a
discusso de decises muito tcnicas. As razes que o MS e
o CHL apresentaram foram as que:
Houve um decrscimo da natalidade;
H uma necessidade de integrar as unidades da
maternidade noutros hospitais, uma vez que no
existem unidades na maternidade prontas para
prestar apoio s mes e muitas vezes aos prprios
filhos, que nos outros hospitais possvel por
possurem vrias unidades;

39

No poder ser um juiz que no tem conhecimento

algum nestas matrias a tomar a deciso sobre este caso.
At porque o papel do tribunal avaliar questes de
ilegalidade e, sendo que no h aqui nenhuma ilegalidade
na medida em que foram feitos os estudos suficientes antes
de se tomar esta situao.
O que se sabe que a aco popular foi procedente,
incluindo medidas cautelares. A deciso do Tribunal foi de
facto de exigir que se mantivessem um determinado n de
camas, n de unidades abertas, n de quartos, n de
mdicos e enfermeiros. No fundo temos uma descrio
detalhada de como a maternidade deve funcionar.
A deciso causa alguma perplexidade, mas uma coisa
certa, a maternidade Alfredo da Costa continua em
funcionamento, tudo se conseguindo acautelar.

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