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-
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRESENTACIN
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INDICE DE ABREVIATURAS
Cdigo Civil: ce
Cdigo de Justicia Militar (derogado): CJM
Cdigo Penal: CP
Cdigo Procesal Penal de la Nacin: CPPN
Constitucin Nacional: CN
Convencin Americana de Derechos Humanos: CADH
Convencin contra la Tortura: CCT
Convencin Internacional sobre Derechos del Nio: CIDN
Convencin Internacional sobre Discriminacin de la
Mujer: CIDM
Convencin Internacional sobre Discriminacin Racial:
CIDR
Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad: CICGLH
Convencin sobre la Prevencin del Genocidio: CPG
Convenios de Ginebra sobre Derecho Humanitario: CG
Cruz Roja Internacional: CRI
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre: DADDH
Declaracin Universal de Derechos Humanos: DU
Estatuto de Roma: ER
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
PIDCP
l.
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l_{iJI_ Qu
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res~
ponsabildad penal)
2. (Equivocidad) La expresin derecho penal es equivoca. Se la emplea tanto para designar la ley penal, para
referirse al poder punitivo, como para sealar la dogmti
16
~dispensable
distinguir
e~:re:
,
1
17
Latente: habilitado con cualquier pretexto (tutela de nios, internacin psiquitrica, servicio militar obligatorio,
internacin geri.trica; histricamente fue la proteccin de los indios. de
las mujeres, etc.).
privado).
Es administrativa la demolicin de un balcn que
a1nenaza caerse, la captura de un puma fugado del
zoolgico, la detencin de un sujeto que corre a otro
con un pual (modelo de coercin directa ad1ninistrativa}.
4. (Leyes penales manifiestas y derecho penal) Las leyes penales manifiestas son la materia prima de la ciencia o saber jurdico-penal, que construye un sistema de
--
t~
18
19
l _ _ _ ..
--~-----------~--~___J
5. (Sentido poltico de los conceptos penales) Todo concepto jurdico-penal aspira a ser aplicado por una rama
del gobierno (la judicial); por tanto, tiene un sentido poltico (todo poder es poltico, participa del gobierno de la
polis), pues inevitablemente todo concepto penal aspira
a una funcin de poder en el plano de la realidad social.
6. (Falsa imagen dominante) Este ejercicio del poder
jurdico proyectado por el derecho penal responde a un
sentido general, que la doctrina dominante deriva de la
funcin de la pena, porque da por cierto que la ley (legisladores) establece las penas en abstracto, los jueces las
aplican e11 concreto y las agencias ejecutivas (policas
de diversa naturaleza: de seguridad, de investigacin,
fiscal, aduanera, servicios de inteligencia, etc.) cumplen
las rdenes de los jueces.
La imagen dominante es que el poder punitivo lo
ejercen:
(a) en primer lugar los legisladores, que hacen
la ley;
(b) luego los jueces. que la aplican;
(e) en ltimo lugar las agencias ejecutivas (poli~
cas), que cu1nplen las rdenes de los jueces.
20
1
, Se construyen sobre una norma que indica cmo
debe ser la pena y para qu debe servir.
1
Teoras absolutas: asignan a la pena fines que deducen de un sistema in1aginado (para Kant, es garanta externa del imperativo categrico: para Hegel.
es reafir1nacin del derecho).
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General
confianza en el sisten1a
(hacindole creer a la
gente en Ja prevencin
general negativa).
Negativa: debe asustar y
Teorias
relativas
o de la
prevencin
Especial
Negativa: debe inutilizar
al que delinqui.
Teoras
1nixtas
o con1binadas
161710
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--
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EL ADOLESCENTE
BUENO
(desalineado. pelo
largo, feo, sucio)
Se espera que le
robe la cartera
Si le ayuda a cruzar
la calle cariosamente: "lo hace
para simular".
Si le roba la cartera:
"est enfermo. hay
que llevarlo al
psiclogo"; "tuvo un
inal momento".
'
1
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13. (El delito grosero) Por supuesto que el estereotipado comete delitos groseros (pera tosca del delito) porque
no tiene entrenamiento para uno ms elaborado y, adems, la propia torpeza del estereotipado facilita su descubrimiento, de modo que nada hay ms sencillo que
seleccionar a un ladrn en uniforme de ladrn y autor de
groseras de fcil investigacin. Como son personas
de sectores subalternos de la sociedad, tampoco es conflictiva su seleccin.
El entrenan1iento se reparte en forn1a diferenciada en la sociedad. As, un abogado sabr co1neter
un prevaricato (271 CP); un mdico un aborto (85
CP), pero ninguno de ellos est entrenado para hurtar una billetera en el vehculo de transporte colectivo (l 62 CP). y viceversa; tan1poco el carterista podr
cometer un aborto o un prevaricato.
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27
--
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que la selectividad general del poder punitivo es funcional para potenciar una coriflictividad interna en esas capas
sociales que les impide el dilogo, la comprensin. la coalicin y. en definitiva, el protagonismo poltico.
18. (El poder punitivo es un hecho poltico) La irracionalidad del poder punitivo. debida a su selectividad estructural (inevitable). resulta innegable (la pretensin
de dotarlo de racionalidad con las teoras que postulan
cmo debera ser la pena no parece ser otra cosa que
una racionalizacin). De all que. a la luz de los datos de la
sociologa y de la ciencia poltica, no sea posible considerarlo como un fenmeno jurdico y deba tratrselo como
un hecho de la realidad del poder, unfactum o hecho poltico. En este sentido el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional.
pero no por ello desaparece, simplemente porque es un
hecho de poder.
19. (La CRI y la guerra) La Cruz Roja Internacional
agota su poder tratando de contener las manifestaciones ms crueles de la guerra, pero no puede hacerla desaparecer. Y el poder punitivo, por mucho que se lo
deslegitime discursivamente por su selectividad, tampoco desaparece.
20. (El poder punitivo no lo ejercen los jueces) Pero adems, no es ejercido por los destinatarios de los proyectos
de jurisprudencia del derecho penal. sino por las agencias ejecutivas. Desde la perspectiva de la ciencia social
(desde lo que es) el discurso dominante (6) se invierte,
pues la seleccin criminalizante la realizan las agencias ejecutivas. los jueces lo nico que pueden hacer es
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---
----
r-------------1
Los legisladores slo habilitan a las agencias ejecutivas para que seleccionen y criminalicen.
L______ "~-~En el plano sociolgico (el de la realidad) la crin1inalizacin secundaria comienza con la intervencin policial y termina cuando se disipan los efectos
estigmatizantes de esa intervencin.
En el plano formal {legal) la critninalizacin comienza recin con la condena y se extingue con la
pena.
30
31
En el estado de polica ideal las agencias ejecutivas ejercen el poder punitivo sin lin1itaciones juridicas. Los jueces no existen o son personajes
formales que operan como apndices policiales.
En el estado de derecho ideal el poder punitivo es
regulado por los jueces.
,,1
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--
No puede hnpedir el
paso total de! agua ---+porque lo reventara (el
dque tiene una
resistencia lintada)
Opera con un ssterna
inteligente de filtros
(teora del delito).
El sistema deja pasar slo !as
aguas menos. turbias (menos
irracionales) e impide el paso
de !as ms containinadas (ms
irracionales)
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y revisar ms tarde, por much_o que terica1nente se describa lo contrario. Se ha dicho que el derecho penal no le
toca un solo cabello al delincuente. pero por cierto que
mediante esta inversi11 del proceso, corre el riesgo de
arrancarle la cabellera al ciudadano.
Disciplinas
jurdicas
Es el conjunto de conocin1ientos
provenientes de la sociologa.
la psicologa, la ciencia poltica,
la antropologa, la psiquiatra. la
historia, aplicados a la operatividad del poder punitivo.
Disciplinas
no
jurdicas
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~;,,sea enemigos.
!
~sea infractore~
11
~b~ologica'. moraL~etc.).
4. Se prohbe lo que es
1 (inferior, subhumano,
1 no persona).
L-1
5. ~efine individuos
inferiores, no hechos.
J
1
1
1
.
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~ ~
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!
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4. Se prohbe lo que
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.----j
5. Define hechos, no
~n~ividuos.
6. Le reprocha y pena
su personalidad o ca~-~~~ inferior.
1
j )
6. Le reprocha y pena
su hecho.
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40
Del mandato
de legalidad
Legalidad formal
Irretroactividad
Mxima taxatividad
Respeto histrico a lo prohibido
Del 1nandato
de respeto elemental a los
derechos
humanos
Lesividad u ofensividad
Humanidad
Trascendencia mnima
Prohibicin de doble punicin
Buena fe y pro homine
Del n1andato
republicano
Acotamiento 1naterial
Superioridad tica del estado
Saneamiento genealgico
1 Culpabilidad
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--
-a
-
42
verse por un sistema de pruebas legales (slo mediante las pruebas tasadas en la ley se puede condenar y no por otras) y se pretenda condenarlo aplicando
una nueva ley procesal que admita las libres convicciones de los jueces (no hay ms pruebas tasadas).
Una persona se cree que cometi un delito cuando la
ley procesal admita la excarcelacin (que estuviese
libre durante el proceso) y una nueva ley posterior al
hecho le niega la excarcelacin {en general los tribunales admiten esta retroactividad).
38. (Respeto histrico al mbito de lo prohibido): Cuando el mbito de lo prohibido se ampla de modo inslito
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bilidad de lo inmoral. Por ende. no hay delito sin afectacin de un bien jurdico ajeno (125).
Viola el principio de lesividad u ofensividad la prohibicin de tenencia de txicos para consumo propio en cantidad y forma que no lesione ningn bien
jurdico ajeno. Lo sera una ley que pretendiese penar el concubinato, las relaciones homosexuales
entre adultos, no adoptar un culto o religin, expre-
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antihiginicas o por torturas, ha contrado una enfern1edad infecciosa (HIVJ, o ha sufrido la prdida
de un ojo o de una extremidad o lesiones graves o
gravsin1as. Las penas ilcitas son penas y por lo
tanto deben descontarse de las penas lcitas cuando en la realidad y pese a la prohibicin se han ejecutado. En otro sentido, la CN reconoce la existencia
de los pueblos originarios y no puede desconocer
las sanciones con1unitarias que stos nponen a
los infractores. sin considerar la in1posicin de penas for111ales. Si el estado in1pone estas ltimas sin
to111ar en cuenta las primeras, est habilitando una
doble in1posicin de pena por el n1isn10 delito, lo
que no le sucedera a quien no formase parte de esas
culturas.
43. (De buenafe y pro homine) El enunciado de cualquier derecho legalmente consagrado debe interpretarse
siempre con10 ln1ite a la criminalizacin 3.r nu11ca como
pretexto o justificacin de sta. Nunca puede usarse un
derecho perversa1nenie. para limitar o eliminar la vigencia de otros. Esto vale como regla para los derechos
consagrados en los tratados y por remisin a los de la CN
histrica (art. 75.22 CN). La supuesta funcin de proteccin penal de bienes jurdicos (alquimiajurdica) no pue-
47
......
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Resulta materialmente inaceptable que para garantizar el pago de los servicios telefnicos se penase al moroso, cuando el medio efectivo de cobro
es la interrupcin del servicio. En cuanto a la lin1itacin a la respuesta contingente, son ejemplos lamentables casi todas las reformas legislativas
penales de la presente dcada, producidas al campas de campaas publicitarias.
45. (Superioridad tica del estado) El estado de derecho -a diferencia del de polica- tiene al menos una aspiracin de superioridad tica, que le impide ejercer el
poder punitivo con conductas anlogas a las criminales.
Por ello. el estado de polica es un estado ticamente degradado y en definitiva criminal, que pierde todo derecho para exigir a sus ciudadanos comportamientos
adecuados a la ley.
El principio de superioridad tica del estado est
violado en nuestra ley penal positiva por algunas
instituciones del estado absoluto introducidas en
la legislacin vigente, como es el caso del mal llamado "arrepentido", que en definitiva es un sujeto
que tiene una participacin importante en un delito
grave y que negocia su pena delatando a sus compinches, con lo que, adems de haber cometido un
delito de alto contenido ilcito, demuestra estar muy
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comi-
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r---~~--------------------
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nacional pblico consuetudinario que fue una de las primeras y ms amplias fuentes de esta materia. Como es
natural, estejus cogens tambin obliga al estado: la referencia al derecho de gentes del art. 102 CN 1853-1860
sin duda estaba referida aljus cogens, pues en esa poca
no haba tratados al respecto.
51. (Deberes del estado) El derecho internacional obliga al estado a juzgar y sancionar varios delitos (genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad)
y a considerarlos imprescriptibles (ER: CPG: CIDM; CCT;
CICGLH; CG).
52. (El derecho penal internacional) El ER (1998-2002)
crea el primer tribunal internacional ordinario (ER), pues
los de Nrnberg y Tokio fueron establecidos por los vencedores y los de Sierra Leona, la ex Yugoslavia y Ruanda
fueron creados ad-hoc por la ONU.
53. (Lafuncin de la pena en el derecho penal internacional) Cabe preguntar si la pena adquiere algn sentido
racional en el plano internacional. De la letra misma de
los tratados (ej. ER) surge la clara selectividad de ese ejercicio internacional de poder punitivo (habilita la jurisdiccin el Consejo de Seguridad de la ONU), con lo cual la
pena no pierde su irracionalidad estructural. No obstante, el derecho internacional penal puede comenzar a poner orden para evitar una eventual aplicacin
desordenada del plincipio universal.
54. (La pena como recuperacin de la persona del criminal) La legitimacin de los tribunales internacionales
53
11.
--
INJUSTO
PENAL
CULPABILIDAD
El ir!_justo debe ser reprochable
justifi-cacin
ANTIJURJDICJDAD
La conducta tpica no debe estar
TIPICJDAD
CARACTERES POSITIVOS
DEL DELITO
(adjetivos
del delito)
JUSTIFICACION
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EXCULPACION i
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CON~-~~~A
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AUSENCIA
AUSENCIA DE
LOS CAHACTERES
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C:
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Cl
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60
tarse por los adjetivos; verificada la conducta pero constatada la atipicidad, tampoco se pregunta por los dos restantes adjetivos de sta, Verificada la tipicidad, si la
conducta tpica est justificada, no hay injusto penal y
no se pregunta por la culpabilidad. Slo se pregunta acerca
de las causas de inculpabilidad cuando se est en presencia de un injusto penal.
62. (Referencia con la tica social) El sustantivo y los
adjetivos del delito son nonnativos ijurdicos), pero el derecho penal no los inventa por completo, sino que los recoge
y adapta de la tica corriente en la sociedad: en las valoraciones usuales y fuera del derecho, ninguna persona
racional reprocha lo hecho a un epilptico en crisis, a
quien no tuvo finalidad ni produjo por negligencia un dao,
a quien se limit a defenderse, a evitar un mal mayor no
provocado ni a un enfermo mental.
Fuera de cualquier hiptesis penal, supongamos
que en una reunin de caf A comenta que la esposa de B Jlan1 telefnicamente a C y le pregunt si
habia estado trabajando toda la noche con su esposo. a lo que C respondi que no, dejando en descubierto una presunta infidelidad de B. cuando nada
le hubiese costado responder que s y de ese 1nodo
hubiese evitado una seria crisis conyugal a B. Irnaginen1os que en ese mon1ento llega C y lo interrogan, a lo que ste responde que no contest nada,
pero que se puso tan nervioso que se trag la prtesis dental y no pudo articular palabra. Causar la
hilaridad de los concurrentes, pero se trata de una
ausencia de conducta. Supongamos que C responde
que fue sorprendido y pensando que le haba sucedido algo grave a B respondi la verdad, pues B no le
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B. La conducta jurdico-penal
B.1. El sustantivo del delito
62
sario para hacer realidad el objetivo poltico de consagrar el nullum crimen sine conducta.
El elefante es un animal y no es "estratificado".
Si alguien nos llama por telfono y nos dice que
cree estar en presencia de un elefante, lo primero
que le preguntamos es si se trata de un animal y si
nos responde negativamente descartamos sin mas
que se trate de un elefante. Luego preguntamos por
el tamao y si lo que nos informa no es compatible
con el del paquidermo, tambin descartamos que se
trate de un elefante, y as sucesivamente. Los pasos o estratos son analticos (corresponden al anlisis del elefante}, no al elefante en s mismo.
65. (Gnero y especie, sustantivo y adjetivos) La conducta -como sustantivo- es el gnero y los restantes caracteres del concepto estratificado son los adjetivos que
sucesivamente deben analizarse. Establecido el gnero
(sustantivo) -y con ello consagrado el n.c.s.c.- se pasa a
preguntar si ese ente presenta las calidades requeridas
para ser un delito. Los adjetivos no caracterizan a la conducta, sino al delito; se limitan a adjetivar la conducta
para averiguar si es un delito.
66. (El humano como presupuesto del delito) Dado que
la conducta delictiva hoy slo puede ser humana. el ser
humano es un presupuesto del delito. que el derecho
recepta como dato de la realidad (ntico). No puede construirse normativamente al ser humano, pues en tal caso
el derecho podra negar carcter humano a algunos humanos, que es precisamente la aberracin que excluye
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65
Cmo garantizo
el nullum crimen
sine conducta?
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Conducta
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humana
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Selecciono de la onticidad
de la conducta lo que neces1to para garan tizar
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el nullum crimen sine --~
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conducta [la voluntad y la exterioiizacin)
Con esos elementos (voluntad y
exteriorizacin)
construyo el concepto
jurdico-penal
de la conducta.
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j
72. (Datos nticas no relevantes para el concepto) En el
momento de establecer la existencia del sustantivo del
delito (de dar vigencia al n.c.s.c.) no interesan otros componentes de la conducta que forman parte de su onticidad
y que. por ende, nunca faltan (las motivaciones, las flnalidades mediatas o ms lejanas, etc.). Tampoco interesan otros datos de la mundaneidad de la conducta que
so11 inherentes a su exteriorizacin: st1 contexto y sus
consect1encias. Toda conducta humana tiene un contexto
(una circunstancia). se lleva a cabo con ciertos medios,
en cierta forn1a o ma11era, y causa una cantidad de efectos en el mundo. La onticidady la mundaneidad de la conducta constituyen sufenomenologa, que es inabarcable
por la ilnaginacin hL1mana: e11 ella bucean las grandes
obras literarias.
66
74. (El magma mundano) En la instancia o paso analtico en que slo se busca establecer la existencia de una
conducta como sustantivo del delito. sta est inmersa
en un magma mundano compacto (est como hundida en
una cinaga de hechos reales) y as queda hasta que para
adjetivarla necesitemos preguntarnos por algunos ele los
datos fenomnicos. Por lo tanto. el concepto de conducta
como sustantivo del delito no se interroga sobre resultados, causalidades, circunstancias de tiempo. lugar. rnodo,
ocasin, rnotivaciones, etc .. dando por se11tado q11e toda
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Para saber si hay un homicidio (79 CP] no interesa saber si la victima o el victin1ario es ho1nbre o
1nujer, aunque no hay otra posibilidad (slo puede
ser ho1nbre o mujer). Todo domicilio urbano necesariamente est en un barrio. pero no interesa que
est en La Boca o en Flores para saber si hubo una
violacin de donlicilio (150 CP). pero s interesa que
haya sido contra la voluntad del sujeto pasivo. Para
determinar si hubo un robo con arma de fuego (166,
2 CP) ser necesario verificar el 1neclio e1npieado,
pero no interesa si fue a cara descubierta o con una
1nscara, ni si se cometi a la hora del almuerzo o
del t. Cules son los datos que interesan a la
tipicidad slo es posible detern1inarlos cuando se
analiza esa adjetivacin del delito.
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Hechos
Humanos
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Involuntabilidad {aj
Error de tipo psquicamente
condicionado (incapacidad
de dolo) (b)
Incapacidad
psquica ele
delit:o
70
78. (Fuerzafisica irresistible) Lajuerzafisica irresistible es el supuesto en que el humano est sometido a
una fuerza que le impide por completo moverse conforme a su voluntad. Puede ser interna (una parlisis histrica, terror extremo, agotamiento total) o externa (su
cuerpo opera mecnicamente). Debe distinguirse cuidadosamente la fuerza fsica irresistible externa de los casos de coaccin (299), en que el humano acta aunque
no lo hace libremente, puesto que est sometido a una
ame11aza: esto no elirnina la conducta si110 slo la
anlijuridicidad o el reproche de culpabilidad, segn el
caso.
79. (Las personas jurdicas y la conducta) Las personas jurdicas no son capaces de conduela en sentido jurdico-penal, porque sus actos slo metafricamente
(teora de la ficcin) pueden asimilarse a la conducta hun1a11a. Por supuesto que los huma11os que operan como
rganos realizan conductas humanas y nada impide que
el tribunal penal sea competente para imponer a las perso11as jurdicas sanciones de derecho privado y admil1istra ti vas. Aunque haya leyes que las sancionen
penalmente, las que se le apliquen no pueden ser sino
71
C. La tipicdad
<
72
_,,,,,o
73
---
correlati~~n1--=_=1te_ _ _ _
74
<
Habilita poder
punitivo
<
)o
)o
o(
)o
Permite al poder
jurdico contener
el poder punitivo
75
76
87. (Sntesis: concepto de tipo) Tipo (o supuesto de hecho legal) es lajrmula legal necesaria tanto para habilitar
el ejercicio formal del poder punitivo. como para que el poderjurdico pueda contenerlo mediante la limacin valorativa
del campo de lo prohibido.
89. (La necesaria superacin de la exgesis) La exgesis no es ms que el primer paso del anlisis dogmtico
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78
que en alguna medida se retroalimenta de modo constante, sin contar con que el orden normativo en que el
tipo est insertado tambin vara constantemente por
efecto de la dinmica legislativa.
93. (Las tcnicas de prohibicin tpica) Las leyes formulan tipos segn diferentes tcnicas de prohibicin, lo
que da lugar a distintas estructuras tipicas fundamentales.
La sealizacin de los pragmas conflictivos y del consiguiente campo de prohibicin de la conducta puede llevarse a cabo mediante la individualizacin de la conducta
(a) atendiendo al fin propuesto por el agente. en cuyo caso
resulta un tipo doloso; (b) puede optarse por sealar la
accin prohibida atendiendo a que sta se realiza de un
modo defectuoso en cuanto al deber de cuidado que el
agente deba observar, de lo que resulta un tipo culposo;
(c) puede sealarse el pragma con la conducta prohibida,
dando lugar a un tipo activo; o bien (d) puede sealarse el
pragma con la conducta debida y, por tanto, establecer
como prohibida toda otra diferente de sta, por lo que resulta un tipo omisivo.
DOLOSOS
ACTIVOS
describe la conducta
Fin prohibido
prohibida
79
O MISIVOS
describe la conducta
TIPOS
debida
ACTIVOS
CULPOSOS
Programacin
defectuosa
O MISIVOS
80
95. (Tipo objetivo y subjetivo) El tipo doloso activo (supuesto de hecho legal) requiere la presencia de requisitos objetivos y subjetivos en el pragma conflictivo real
(supuesto de hecho fctico) para establecer su tipicidad.
Estos requerimientos en el plano abstracto del tipo se
denominan elementos del tipo (objetivos y subjetivos, respectivamente) y para su anlisis se los clasifica en tipo
objetivo y tipo subjetivo. Debe quedar claro que las clasificaciones y subclasificaciones de los tipos se llaman de
este modo, pero slo se trata de expresiones sintticas
para sealar conjuntos de elementos y no una multiplicacin del tipo.
TO
TOS
Tipo
Tipo
objetivo i subjetivo
TOC
TS
81
96. (El anlisis comienza por el tipo objetivo) El anlisis del tipo doloso activo debe comenzar por el tipo objetivo, dado que no tiene sentido preguntarse por la direccin
de la voluntad cuando falta un pragma conflictivo. por lo
cual es vlido afirmar que el tipo objetivo es el ncleo bsico o primario del tipo.
82
99. (El tipo objetivo conglobante) Establecido un espacio problemtico y, por ende, una eventual conflictividad,
el tipo objetivo se completa con el tipo objetivo conglobante,
que se integra con los elementos que son requeridos para
afmar la corjlictividad del pragma. Estos elementos surgen de la consideracin del 1nis1no tipo objetivo pero
conglobado en la totalidad del orden normativo (sin consideracin de los preceptos permisivos -con los que se completa el orden_juridico- pero que recin se toman en cuenta
83
TIPO
OBJETfVO
SISTEMATICO
84
del mundo), el nexo causal entre la conducta y el resultado, la posibilidad de imputacin del resultado como obra
propia y otros elementos eventuales del tipo (otros datos
fenomnicos de la conducta, requeridos en algunos tipos).
102. (Siempre exige una mutacin de1 mundo: no hay
t.o. sistemtico sin "resultado") El tipo penal seala una
conducta exteriorizada valindose de un verbo. Toda conducta jurdico-penal, por ser exteriorizada, produce una
mutacin del mundo: no hay pragma -y no puede haber
conflicto- si algo no ha sucedido en el mundo. Hay tipos
que exigen la produccin de un resultado determinado y
slo de ste (tipos de resultado determinado); hay otros
que se limitan a sealar la conducta y la mutacin del
mundo les resulta indiferente (tipos de conducta pura);
en tanto que otros emplean verbos (resultativos) en los
que se indica una conducta que implica la produccin
del respectivo resultado (tipos de resultado implcito).
Tipos de resultado determinado: ho1nicidio simple (79 CP}, el nico resultado posible es la muerte
de una persona.
Tipos de conducta pura: injuria (110 CP). el resultado (mutacin del mundo) puede ser una carta,
un libro, la vibracin de las ondas sonoras. etc., con
tal que deshonre o desacredite a otro.
'[ipos de conducta implcita (con verbos resultativos): "hubiere acceso carnal" (119 3 CP).
85
103. (La relevancia del resu1tado para el pragma) El resultado forma parte del pragma como espacio problemtico. No deja de haber conflicto cuando, si bien no se
produce, Ja conducta se diriga a su produccin (tentativa) [213; 214) (42 CP), justamente porque se pone en
marcha una causalidad que Jo pudo producir pero no Jo
produjo.
El pragma es social (y jurdicamente) ms grave
cuando se logra el resultado; el hecho tiene un mayor
contenido injusto debido a la mayor ofensividad de la conducta y consiguiente lesin para el sujeto pasivo; aunque en el resultado siempre juega cierto papel el azar,
su produccin por Jo general demuestra un dolo ms certero (mejor dirigido al resultado), lo que tambin incide
sobre el desvalor de la conducta.
o
+INJUSTO
- INJUSTO
104. (Los llamados delitos de resultado y de mera conducta) Por exigencia del verbo tpico o por modalidad del
plan concreto del autor para la realizacin del tipo, la
mutacin mundana (resultado) puede separarse de la exteriorizacin de la conducta y aunque esta ltima se haya
completado puede o no sobrevenir la primera (producirse
o no el resultado). A stos la doctrina los llama delitos de
resultado o de resultado material y a los otros (en que la
86
87
107. (La conditio sine qua non) La causalidad no reconoce interrupciones ni pueden jerarq11izarse las causas:
una cond11cta es o no es causa de un resultado. Una conducta es causa de un resultado (media causacin) cuando no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el resultado (conditio sine qua non). Esta frmula debe completarse para abarcar la hiptesis de concurrencia de causas: s diversas condiciones pueden ser
mentalmente suprimidas enforma alternativa sin que con
ello desaparezca el resultado, pero no pueden serlo actL
mulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.
Si se suprime mentalmente la pualada el inuerto no estara muerto.
Si la ernpleada y la n1ujer no soportan n1s los
n1alos tratos dorr1sticos del duen.o de casa. y deciden vengarse sin que una conozca la decisin de la
--
88
otra, dndole sendas dosis de veneno {una en el caf y la otra en el postre) que aisladamente le causa-
108. (Causacin e imputacin) La causacin como elemento (requisito exigido) del tipo objetivo sistemtico no
debe confundirse con la imputacin de la lesin como
propia al agente. Sin causacin no hay imputacin en el
tipo activo doloso, pero con la causacin no se agota la
verificacin del pragma. pues la mutacin del mundo
puede no ser objetivamente imputable al sujeto como su
autor (118). La causacin usada errneamente como
criterio de imputacin o autora acaba en el pecado original (o en Dios, causante del pecado original, por haber
creado al humano).
La pura causacin del resultado como pretendido
concepto de imputacin llevara a absurdos totales:
al carpintero que fabric la cama o al 1nueblero que
la vendi se les in1putara el resultado del abuso
sexual (119 prr. 1 CP) cometido sobre la can1a.
89
Eucr..:N10 RA..L
90
ZAFFARONI
91
que el acuerdo la excluye conceptualmente. En estos casos no hay un hurto, una violacin de don1icilio o una violacin "atipicas", sino que clirectarnentc
no hay hurto. violacin de dornicilio ni violacin.
En los casos de conseniniento (143) el concepto
no se elnina: la circuncisin es una lesin desde
la perspectiva de la tipicidad sistcn1tica. Nadie duda
de que quien. sin consentimiento de los padres. circuncida a un beb realiza una accin tipica de lesiones. Pero es atipica si se practica como parte de un
ritual religioso y en funcin de la libertad constitucional de cultos.
92
115. (Elementos tpicos y legalidad estricta) Los elementos (requisitos) de los tipos, en cuanto a su precisin,
pueden ser rgidos (de fcil precisin). elsticos (se mueven entre lmites) y vagos o indeterminados (por lo general son los elementos valorativos ticos). En cada caso debe
determinarse si soportan el test de constitucionalidad
conforme a la regla de legalidad estricta (37).
116. (Clasficaciones de los tipos: la llamada parte general de la parte especiaQ Los elementos y modalidades
de los tipos objetivos sistemticos permiten una considerable cantidad de clasificaciones de los tipos (suele
hablarse al respecto de parte general de la parte especial.
pero pertenecen a la teora del tipo). Entre otros. pueden
distinguirse tipos: defonntLlacin casustica (o circunstanciados) y de formulacin libre, segn contegan (o no) referencias fenomenolgicas de la co11ducta: circunstancias
de tiempo, lugar, modo, medio, ocasin, caractersticas
del sujeto pasivo, objeto del delito, etc.: tmisubsistentes y
plurisubsistentes, segn que la conducta no pueda o pueda dividirse en acciones o actos parciales; independientes y stibordinados, segn que su concepto se agote en el
mismo tipo o debe referirse a otro; instantneos y pennanentes (o continuos), segn que tengan slo un momento
consumativo o que a partir de ste la consumacin se
mantenga en el tiempo por accin del agente:
unisuqjetivos o pluristibjetivos, segn que puedan ser cometidos por una persona o que requieran una pluralidad; propria y comunia, segn que el sujeto activo deba
reunir ciertos caracteres o que pueda ser cualq11ier persona. Por su formulacin, los tipos objetivos sistemticos pueden ser bsicos o calificados y los ltimos agravados
93
94
de atribucin de la ofensa como propia al agente (imputacin). En el tipo objetivo sistemtico la pregunta por la
imputacin al agente equivale a preguntar si existe objetivamente la posibilidad de considerarlo autor o partcipe
(189; 212), lo que se verificar definitivamente en el
tipo sujetivo, pues no hay autora ni participacin sin
dolo (188). Por ende, la respuesta est ntimamente vinculada a la teora de la autora y de la participacin (189212). Hay intervinientes que tienen dominio del hecho
y otros que no lo tienen. En ambos casos debe verificarse
que objetivamente estn dadas las condiciones para que
sea posible que la ofensa pueda considerarse como propia (es decir, no accidental o ajena).
118. (La dominabilidad corno presupuesto del dominio)
Para los participantes a los que se exige dominio del hecho, ste se termina de verificar con el dolo, pero no tiene sentido preguntarse si el sujeto ha ejercido este
dominio cuando el hecho no era dominable. En el tipo
objetivo sistemtico, la imputacin significa posibilidad
de concunir al hecho con dominio del hecho (dominabilidad).
119. (El aporte necesariJJ confonne al plan concreto) Todo
agente tiene dominio del hecho cuando es el dominus o
seI'ior del pragma: tomando en cuenta el plan concreto
del hecho, tiene su dominio el que puede decidir su continuidad y sus condiciones. Lo tiene el que, quitando su
aporte. impide el hecho o impone un cambio radical de
plan concreto. Por ende, si hay varios concurrentes, tienen dominio todos los que hacen un aporte necesario
para la realizacin del plan concreto del hecho (190).
95
tiene o no dominio del hecho. Aqu (en el tipo objetivo sisten1tico) no lo podrian1os responder, porque
slo en el tipo subjetivo sabremos si el "campana"
saba lo que estaba haciendo (bien lo podran haber
engaado y hacerle creer que se trataba de una broma con la que sorprender a un amigo). No obstante,
desde el tipo objetivo siste1ntico podemos saber si
el "can1pana" poda o no dominar el hecho. Si su
contribucin slo serva para que los otros actuasen ins tranquilan1ente, pero no era necesario para
consun1ar el robo, el "campana .. no poda dominar el
hecho (por n1ucho que se marchase en medio del
hecho, el plan concreto de ste se hubiese consumado igualmente). En ese caso, saben1os desde el
tipo objetivo sistemtico que slo podra ser un cmplice.
120. (Autores y quienes dominan sin serlo) Pero el dominio presupone la dominabilidad (posibilidad objetiva de
dominio). porque no se puede dominar lo que no es dominable. Los agentes que tienen dominio del hecho son los
autores y tambin los que hacen un aporte indispensable para el plan concreto del hecho sin serlo (195). Es
slo para esta categoria de agentes -o sea, con exclusin
de los otros intervinientes- que la dominabilidad (posibilidad objetiva de dominio del hecho) opera como criterio
de imputacin.
96
97
98
99
125. (Exigencia del orden jurdico personalista) Verificada en la tipicidad objetiva sistematica. o sea, la existencia de un pragma (conducta exteriorizada que causa
una mutacin del mundo objetivamente imputable a un
agente y con los datos fenomnicos que el tipo exija), la
tipicidad objetiva requiere que este pragma sea conjlictivo, porque ningn orden jurdico personalista (al servicio de la persona y no de entes transpersonales) puede
penar lo que no sea un conflicto (art. 19 CN].
126. (Ofensividad como eje del t.o. conglobante) Para
verificar la conlictividad se debe valorar el pragma objetivamente tipico (adecuado al tipo sistematico) conforme
a la totalidad del orden normativo (conglobarlo) para comprobar si importa la ofensa a un bien jurdico, por lesin
o por peligro. Un pragma que no ofende un bien jurdico
(inocuo) no es objetivamente tpico. Dacio que pretender
penar una conducta inocua excede tocio lmite tolerable
de irracionalidad, el eje de la tipicidad objetiva conglobante
es la ofensividad (39).
127. (La doble funcin de la nica norma deducida del
tipo) De cada tipo (frmula legal) se deduce una norma.
Esta deduccin es indispensable para una interpretacin
racional del tipo. La norma indica que no debe ofenderse
determinado bien jurdico y es polifuncional; si bien es
una nica norma, al mismo tiempo se dirige al juzgador
tanto como al ciudadano, aunque lo hace en diferente
medida y alcance (general para el primero, segn su capacidad de adecuacin para el segundo, o sea, que cum-
100
101
102
ofensa al bien jurdico como elemento (requisito de la tipicidad objetiva) es la traduccin jurdico-penal del principio de ofensividad (no hay delito sin ofensa). Por ello, no
puede penarse la ofensa a bienes propios ni la violacin
de puras reglas morales (porque el derecho tu tela justamente la autonoma moral). Si bien es posible sostener
que todo delito es pecado, es aberrante pretender que todo
pecado sea delito.
133. (Lesin, peligro y )armas tpicas de afectacin) El
103
en la tentativa llevara a un peligro remoisimo; tampoco cuando el peligro se pretende presumido juris et de
jure. Por ello, no hay ofensa por peligro abstracto, y no es
vlida la distincin entre peligro concreto y abstracto:
todos los peligros tpicos deben ser concretos o no son
peligros. Tampoco se ofende cuando la ofensa no la provoca la conducta aislada sino el riesgo eventual de que
todos realicen la misma conducta (ofensa por acumulacin o generalizacin eventual). A este respecto cabe observar que no hay conducta -por inocua que sea- cuya
universalizacin no resulte calamitosa. Tar1to el peligro
abstracto como la lesin por acumulacin violan el principio de ofensividad.
135. (La invencin de bienes jurdicos) Otras violaciones al principio de ofensividad son las invenciones de bienes jurdicos (considerar tales a los que slo son
abstracciones comprensivas de otros bienes) y tambin
l-
--a
104
105
138. (El deberjurdico elimina la conflictividad] El cumplimiento del deber jurdico excluye la antinormatividad
del pragma y, por ende, la conducta que lo cumple siem-
106
107
108
144. (Concepto de dolo) El ncleo central del tipo subjetivo es el dolo. Dolo es la voluntad realizadora del tipo
guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
sistemtico. El conocimiento del tipo objetivo conglobanle
El dolo exige el
conocimiento de los
elementos del tipo
objetivo sistemtico -
-----~--_J
109
110
111
directo
Dolo
directo
o
eventual
112
113
--t
114
conocimiento y voluntad
quer~r
apod_ erarse
de ella)
l
-i
(y quiere
---~
115
Etctera.
EFECTOS
DEL
ERROR
DE TIPO
116
117
118
160. (Dolus generalis) En el dolus genera/is se produce una desviacin temporal (el resultado adviene antes
o despus de lo planeado en concreto). Si el resultado se
produce antes del comienzo de ejecucin, no hay dolo porque falta la tipicidad objetiva, que slo comienza con el
acto de tentativa (216). Si se planea una conducta hasta
la produccin de un resultado, es indiferente que ste se
produzca antes o despus en el curso de sus actos parciales. Si se planea una conducta y cuando se cree errneamente que se ha producido el resultado se planea
una segunda y el resultado adviene en la segunda, habr un concurso real (265), porque no es posible construir una conducta cuando median dos decisiones y dos
planes concretos diferentes.
l. No ha comenzado la ejecucin del homicidio,
2. Si alguien decide matar a otro y a11ojar el cuerpo al n1ar, poco ilnporta si por error lo arroja
a.n vivo y muere ahogado.
3. Si alguien decide matar a otro y recin cuando cree que ha logrado el resultado decide
119
arrojar el cuerpo al mar, habr dos manifestaciones de voluntad separadas y por lo tanto
dos conductas. Se tratar de un concurso real
de tentativa de homicidio con homicidio
culposo o negligente.
120
tra el honor, incurre tambin en la figura privilegiada (169 CP) porque falta la objetividad
tpica del tipo bsico.
Tipo
objetivo
sistemtico
dolo
Tipo
objetivo
sistemtico
121
dolo
---
Elementos subjetivos
distintos del dolo
Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente o delitos cortados de resultado, entre otros son
los siguientes: para sacar rescate (170 CP}; para mantenerla en ella (140 CP); con el fin de obligar a la
vctin1a o a un tercero {142 bis); para dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden (139
l CP); menoscabar su integridad sexual (130 CP);
para preparar, facilitar, consun1ar u ocultar otro delito (80 7 CP): contribuir a la comisin de delitos
contra la seguridad comn {189 bis CP); para procurarse a si misn10 o para procurar a otro (174 1 CP):
etctera.
~
(
122
165. (De tendencia interna peculiar o de nimo) (b) Tambin pueden ser tipos de tendencia o de tendencia interna
peculiar o con cierto nimo. En estos casos el tipo exige
tambin ciertos elementos objetivos: si bien no basta con
stos, su ausencia da lugar a que la tendencia peculiar
o el niino quede en mera ilusin.
Ele1nentos de nimo o de tendencia interna peculiar son por ejemplo:
l. La alevosa (80 2 CPJ. que implica indefensin
de la persona como elemento del tipo objetivo sistemtico, pero el nimo de aprovecharse de ella como
elemento subjetivo. Si falta la indefensin, objetivamente no puede haber alevosa, pero no cualquier
muerte de una persona indefensa es alevosa, pues
no lo sera un homicidio piadoso {muerte de un familiar que padece una enfermedad incurable y terminal y que sufre grandes dolores, por ejemplo).
2. El hurto calamitoso (163 2 CP), en que tampoco basta el desastre o infortunio, aunque ese dato
del tipo objetivo sistemtico sea imprescindible, sino
q11e adems es necesario el nimo de aprovecharse
de esa situacin de precariedad defensiva de la propiedad. El filatelista que quiere apoderarse del sello rarsin10 que tiene una persona discapacitada no
tiene otra alternativa que quitrselo al discapacitado, pues no lo tiene otra persona.
123
124
169. (El agere aliud) El tipo omisivo doloso se construye mediante la tcnica de prohibir acciones diferentes a
la debida: describe la accin debida en cierta situacin
tpica: cualquier otra est prohibida en esa situacin. La
accin prohibida, por ende, es un hacer diferente (un otro
hacer: agere aliud). La accin diferente no se prohbe en
s misma, sino porque exterioriza la no realizacin de la
accin debida: por eso no tiene importancia la inexistencia del vnculo de causacin entre ella y el resultado
ni su inocuidad fuera de la situacin tpica, sino que la
conducta diferente es tpica porque es la nica forma de
manifestar la voluntad infractora de la norma imperativa.
Tipo activo: se describe el pragrna con la conducta prohibida (la norn1a se enuncia prohibitivamente);
en el presupuesto de hecho fctico la conducta debe
coincidir con la descripta.
Tipo omisivo: se describe el pragma con la conducta debida (la norn1a se enuncia preceptivamente);
en el presupuesto de hecho fctico la conducta debe
ser diferente ele la descripta.
125
170. (Nonna enunciada preceptivamente) La norma deducida del tipo omisivo est enunciada preceptivamente.
Desde la lgica toda norma enunciada prohibitivame11te
tambin puede revertirse en un enunciado preceptivo,
pero por ineludibles limitaciones propias del lenguaje,
cuando se hace esto el enunciado preceptivo adquiere
un alcance mucho ms amplio que el prohibitivo. El riesgo que esto importa para la legalidad hace que los tipos
omisivos sean excepcionales en la ley penal, como tambin que doctrinariamente no puedan considerarse en
ninguna de sus formas como manifestaciones de tipos
activos y -menos an- pretender reducir los tipos activos co11irn1e a la estructura de los on1isivos.
171. (Las n01mas preceptivas penales no fomentan la
solidaridad) Si bien puede sostenerse que el predominio
de norn1as enu11ciadas preceptivamente configuraran
un derecho ms solidario, esto 110 es vlido para el caso
de la ley penal, donde un imaginario predominio de tipos
omisivos lesionara la legalidad estricta y, adems, conducira a una ampliacin del poder punitivo por efecto de
la selectividad propia del ejercicio de ste.
1 72. (El concepto de omisin es normativo) El concepto
de omisin es normativo, pues antes de disponer del supuesto de hecho legal (tipo) no es posible saber si hay
una omisin, dado que pretpicamente todas son acciones. En el mundo slo hay acciones jurdicas; las omisiones del mundo so11 ticas (violacin de norn1as ticas),
pero no son jurdicas hasta que el derecho no lo dice, y
ste slo lo dice en el tipo. Por ende, como no se debe
incorporar toda la tica al derecho (y tampoco puede afir-
126
127
por ejemplo). se tratar sin ms de una ausencia de conducta (77) y no de una atipicidad.
176. (En la omisin hay causalidad. pero no causacin)
Admitido que por causalidad puede entenderse tanto el
hecho fsico como la explicacin de ese hecho fsico (concepto relacionante) (106), no puede negarse que en la
tipicidad omisiva media causalidad fsica, porque el resultado se produce conforme a un proceso causal. La diferencia estriba en que en el tipo activo la norma prohbe
poner en funcionamiento el proceso causal (causacin
del resultado ofensivo). en tanto que en el tipo omisivo
se prescribe interferir [se ordena la injerencia) en el
proceso causal para evitar el resultado (evitacin del resultado ofensivo). En ambos casos, dado que existe
causalidad fsica, sta es susceptible de ser dirigida (por
causacin o por evitacin) hacia el resultado. No se trata
de una causalidad diferente (ni de una no-causalidad) sino
de dos modos diferentes de conducir. dirigir o montarse
sobre la misma causalidad como hecho fsico.
1 77. (Dominabilidad en la omisin) La dominabilidad
en el tipo omisivo sistemtico significa la posibilidad cierta de interferir la causalidad. La verificacin de la
causalidad -como ca11sacin o como evitacin- siempre
es un juicio hipottico relacionante y, por ende, sobre lo
que pudo ser y no fue, por lo que es imposible evitar un
margen de duda a su respecto. Para no lesionar el beneficio de la duda, sta debe hallarse siempre prxima al
lmite de la seguridad, o sea, que no debe superar el resabio dubitativo inevitable en todo juicio hipottico.
128
(sie1npre
son tipos
circunstanciados)
129
Se hallan en posicin de garante (o sea que tienen un especial deber de conservacin o reparacin
del bien juridico) los que tengan el deber de mantener o cuidar a una persona {deber jurdico legal o
contractual) {106 CP) (el gua de n1ontafla, el pariente obligado a alimentar, el enfer1nero, el baero) o los que con su conducta anterior hayan causado
la situacin de peligro o desamparo (106 CP) (quien
dolosa o culposan1ente haya lesionado a una persona). el encargado de realizar un acto funcional (249
CP) (el agente policial que se niega a intervenir en
un delito en flagrancia, el jefe de correos que se
niega a entregar la correspondencia), el funcionario
pblico respecto del buen nombre de la administracin [268 (3) CP) (omite entregar la declaracin jurada de bienes); el juez respecto al deber de juzgar
(273 CP) (no dicta sentencia).
--
130
131
184. (El dolo omisivo tambin se monta sobre la previsin de la causalidad) El tipo subjetivo tiene como ncleo
el dolo y ste dirige la causalidad al igual que en el tipo
activo: el sujeto activo de la omisin sabe que la no interferencia deja operar la causalidad hasta el resultado
y por eso puede controlarla manejndola para que no se
interrumpa. Lo que interesa al dolo es que haya conduccin de la causalidad, control de sta, direccin hacia el
resultado.
185. (Conocimientos del dolo en el tipo omisivo) El dolo
del tipo omisivo requiere el conocimiento (a) efectivo y
actual de la situacin tpica (circunstancias exigidas por
el tipo objetivo): (b) la representacin de la posibilidad de
132
133
187. (Los dispositivos amplifu:adores) La tipicidad dolosa (activa y omisiva) presenta dos dispositivos amplifi-(J)
cadores de carcter general: (a) uno es un dispositivo
amplificador personal. la participacin (o sea la tipicidad
de la conductas de quienes no son autores) y (b) otro de
carcter temporal. que es la tentativa (casos en que la
tipicidad opera aunque se interrumpa en el tiempo el """'
desarrollo del pragma tpico).
~
res de deterrnir1acin).
Te1nporal: se adelanta a actos
de ejecucin previos a la confi-
134
135
otro le haya pagado por escribirlo. En el tipo objetivo sistemtico la autora requiere la dominabilidad (118) y en
el tipo subjetivo sta se completa con el dolo concretndose en dominio efectivo del hecho. Autor es slo quien
actualiza la dominabilidad (que en el tipo objetivo es slo
potencial) dominando el hecho. reteniendo en sus manos
el curso causal, porque puede decidir en todo momento
el s y el cmo de la configuracin central del hecho. En
otras palabras: cada delito se lleva a cabo conforme a un
plan concreto; autor es quien puede seguir adelante o
detener ese plan. es el seor (dominus) del plan concreto
del hecho (quien ejerce su seoro sobre el hecho).
Hay algunos casos en que aunque el agente tiene el
dominio del hecho, no es autor. Son limitaciones normativas o jurdicas al principio del dominio del hecho,
que iremos mencionando.
191. (Es claro en el que ejecuta personalmente) No
hay duda acerca de que tiene el dominio del hecho quien
ejecuta personalmente la totalidad de la conducta tpica.
Tambin lo es el que se vale de alguien que no realiza
conducta (76), en cuyo caso slo utiliza el cuerpo del otro
como hubiera podido utilizar una piedra o un arma. En
todos estos casos la autora es directa.
136
137
otra, etc.J.
AUTOR
2. Indirecto o medato: se vale de un interpuesto que cumple con un deber juridico (grita en la calle y seala a una
persona como ladrn de su billetera y
un agente policial detiene a la persona), que acta en error de tipo (carga
una pistola para u11a representacin
teatral con balas de plomo) o justiHcadamente (coacciona a una persona amenazndola con darle muerte si
no falsifica un instrumento pblico).
La duda con respecto a la culpabilidad es considerable: es posible que un autor n1ediato se valga
de un inculpable, en especial de un inimputable,
pero no cualquiera que seala a una persona con10
pretendida1nente responsable de la persecucin que
dice sufrir un paranoico incurre con esa sola conducta en una tentativa de hon1icidio.
193. (Casos de coautora) La autora plural (varios autores de un misn10 hecho} o coauto1a p11ede ser concon1itante, cuando cada uno de ellos realiza la totalidad de la
conducta tpica. Pero tambin puede ser que cada uno
realice una parte de sta, porque ha habido un reparto
138
de la tarea criminal. En tal supuesto la autora ser funcional si cada interviniente ha hecho un aporte necesario conforme al plan concreto del hecho. o sea, si sin su
aporte ste no hubiese podido concretarse o si interrumpiendo su aporte hubiese frustrado la concrecin del hecho. Esta autora por reparto funcional de la empresa
criminal requiere que cada uno de los aportantes necesaiios rena los requisitos tpicos de la autora si sta
fuese calificada (delictapropria) (116). En caso contrario,
aunque su aporte sea necesario, ser un cmplice necesario y no un coautor. Se trata de una limitacin normativa (190) al principio general que define al se11or del hecho
como autor.
AUTORJA
PLURAL
o coAUTORJA
139
--
140
AUTOR DE
DETERMI
NACION
DE OTRO
AL DELITO
(arl. 45 CP)
sonal).
141
l. El que sujeta a la mujer mientras otro la accede carnalmente (sin su aporte no puede
consumarse el hecho, pero no puede ser autor porque se trata de un delito de propia
rr1ano, que slo comete el que tiene acceso
carnal).
2. El que negocia la entrega de dinero al funcionario y lo recibe en su nombre {el aporte es
necesario, pero no puede ser autor porque no
tiene las caractersticas tpicas de ste}: el
farmacutico que provee a la mujer embarazada el abortivo {no puede ser autor de autoaborto (88 CP} porque slo puede serlo la
mujer embarazada}.
3. El que programa {programador} todo el robo y
provee la infor1nacin acerca del lugar, tiempo y modo de existencia del dinero que se roba
{entregador) {en el CP no es coautor quien
hace un aporte necesario en la etapa preparatoria pero no participa de los actos de ejecucin}.
196. (Esquema de los supuestos de autora) En sntesis: autores son (a) los directos (ejecutan el hecho individualmente, valindose de quien no realiza conducta, con
otros en forma concomitante o repartindose la empresa
criminal): (b) los mediatos son los que se valen de otros
interpuestos que no incurren en injusto y excepcio11almente de un interpuesto sin culpabilidad; (e) los de determinacin son los que en el supuesto "a" se valen de
142
197. (La participacin: su natura1eza accesoria) Deslindada la autora, todas las dems concurrencias tpicas en el delito en funcin de la ampliacin personal
establecida en la parte general, son casos de participacin. La participacin es e1 aporte do1oso a un iT}justo do1oso ajeno, bajo 1aforma de instigacin o de complicidad. Por
tratarse de una ampliacin, tiene naturaleza accesoria,
o sea, que siempre depende de algo principal, que es el
injusto del autor (no el delito del autor, porque la culpabilidad es reproche personalizado) (313).
198. (No hay tentativa de participacin) Debido a que
no hay autora de participacin sino participacin en la
autora, no hay tentativa de participacin sino que puede haber participacin en la tentativa. No son casos de
tentativa de instigacin los supuestos en que sta resulta ineficaz, sino de conductas objetivamente atipicas
143
Quien quiere cooperar en un robo pero es rechazado por el ladrn, no incurre en ninguna conducta
tpica. Tampoco lo hace quien le ofrece dinero a otro
para que mate a un tercero si ste lo rechaza o lo
acepta pero no hace nada,
200. (Lmites temporales de la participacin) La participacin slo es tpica a partir del momento en que comienza la ejecucin del injusto (el aporte anterior slo
ser tpico si el injusto comienza a ejecutarse) y mientras el injusto no se haya consumado o agotado (216; 217);
con posterioridad no puede haber participacin, dado que
nadie puede participar en un hecho pasado, aunque puede haber un delito independiente (encubrimiento).
144
El que cree que bromea y en realidad est determinando a alguien a un homicidio, no acta con dolo
145
ni imaginarlo decide a otro a con1etcrlo: por ejemplo, Je habla de Ja maldad de Ja vctima, de sus vicios. de su hipocresa, de los daos que ha causado
al prjimo, pero no le pasa por la imaginacin la
determinacin que tomar el otro.
Tampoco tiene dolo de cmplice el que presta el
ar1na que se le solicita para ir de caza, sin que tenga motivo alguno para sospechar su empleo criminal.
Quien quiere asustar a un vecino y le paga a un
tercero para que lo asalte y lo amenace responde
por esa conducta, pero no por el homicidio si el contratado da muerte al vecino.
Quien cree que cooperar en un robo a mano armada y provee las armas para este 11echo, no ser
cmplice en este delito ( 166 2 CP) si no se cornete
y en su lugar los autores usan las armas para co1neter un atentado terrorista (eventualmente incurrir en un tipo de armas o en tipicidad negligente o
culposa). El que coopera proporciona11do los datos
para un robo sin armas y los autores emplean arn1as, ser cmplice en el tipo bsico y no en el calificado.
Quien cree que proporciona11do cierta informacin
coopera de una manera no necesaria no sabe que
tiene el do1ninio del hecho si conforme al plan concreto del autor esa infor1nacin era imprescindible
para su concrecin. Slo ser punible co1no cmplice simple y no como cmplice necesario ni como
coautor.
146
147
148
149
--
150
temporal consiste en una tipicidad incompleta tanto objetiva como subjetivamente. Es incompleta por definicin
en lo objetivo. pero tambin lo es subjetivamente, porque no siempre en ella el dolo se desarrolla por completo
guiando la causalidad hacia el resultado (se agota slo
en la tentativa acabada (228)). La tentativa mantiene una
relacin dialctica con la consumacin (es su negacin),
de modo que pretender un tipo subjetivo completo y un
tipo objetivo incompleto equivale a dejar un jinete sin
caballo. La mitad de un billete de un peso no equivale a
cincuenta centavos: la tipicidad de la tentativa es incompleta slo temporalmente y, por ende. en ambos aspectos del tipo doloso. Su desvalores inferior al del delito
consumado, precisamente por esta razn.
215. (El iter criminis) Desde que surge la idea criminal hasta que se agota el resultado hay un camino o iter
criminis, que abarca concepcin, decisin, preparacin,
comienzo de ejecucin, cuh11inacin de la accin tpica,
produccin del resultado y agotamiento de ste. La
tipicidad ampliada temporalmente por tentativa extiende la prohibicin a los actos que van desde el comienzo de
ejecticin (216) (42 CP) hasta el momento inmediatamente
anterior a la consumacin (que es cuando se completa
objetiva y subjetivamente la tipicidad dolosa) (217).
216. (Actos preparatorios y ejecutivos) Los actos anteriores al comienzo de ejecucin (actos ejecutivos) son
los actos preparatorios, que no son abarcados por la frmula de la tentativa, sin perjuicio de que la ley los prohba
151
Un problema bastante serio lo plantea la asociacin ilcita (art. 210 CPJ. Pinsese que basta con el
acuerdo para configurar el delito, aunque no se inicie la ejecucin de ningn hecho, y que la pena es
de tres a diez aos y en algn caso de cinco a diez
aos. Tres "mecheras" de tienda pueden configurar
una asociacin ilcita, aunque su delito tendra una
pena de un mes a dos aos (art. 162 CP). Sen1ejante
distancia del acto ejecutivo y la gravedad de la pena
hacen pensar que no es aplicable el tipo a ningn
delito que tenga una pena inferior a la prevista para
l. o incluso que slo puede admitirse en lesiones
muy graves y n1asivas de bienes jurdicos (asociacin ilcita para cometer genocidio. por ejemplo).
La conspiracin es el acuerdo para co1neter un
delito deter1ninado. En nuestro CP est prevista para
152
218. (Importancia del agotamiento o consumacin materiaO El agotamiento del resultado -irrelevante a los efectos
de la tentativa- es importante en otros aspectos: (a) se
puede participar hasta el agotamiento (200; 209): (b) la
prescripcin corre desde el ltimo acto de agotamiento
(363); (e) las circunstancias calificantes posteriores a la
consumacin agravan la tipicidad hasta el agotamiento.
153
154
221. (El dolo en la tentativa no es el del delito consumado) El dolo en la tentativa es diferente al del delito consumado slo porque al menos en parte queda en potencia.
porque es abortado, pero no por eso configura un dolo de
tentativa (este ltimo no existe, pues seria el dolo de cometer slo una tentativa, algo as como pretender que
quien quiere cruzar el ro a nado tiene slo voluntad de
ahogarse o de que se lo impida la Prefeetura). Su estructura es la misma del dolo del delito consumado, pero como
se interrumpe, una parte queda sin pasar al acto (en
potencia).
El que comete una estafa {172 CP) engaa. nliente, pone en funcionan1iento un ardid, va desarrollando su dolo (cabalgando la causalidad) a 1nedida
que avanza la ejecucin del plan concreto de su hecho, va modificando el curso de la causalidad a medida que nuevos hechos lo indican (si surge alguna
desconfianza por parte de la vctima, inventa nuevos ardides, disin1ulos, actuaciones; si considera que
es necesario reforzar la confianza, hace intervenir a
155
222. (Tentativa con dolo eventual) Tanto en la tentativa como en el delito consumado el dolo debe dirigirse a la
consumacin del tipo objetivo de un delito determinado
(42 CP), sea aqul directo o eventual (148), porque en el
ltimo caso el resultado eventual tambin lo es siempre
de un delito determinado.
223. (Tentativa en tipos calificados) Las tentativas de
tipos calificados agravados (116) tienen inicio con el comienzo de ejecucin de la calificante, sea ste anterior
o posterior al comienzo de ejecucin del tipo bsico, salvo que sea inescindible de ste. En la autora mediata la
ejecucin comienza con el comienzo de la deter1ninacin al interpuesto (192), a diferencia de la instigacin
cuya tipicidad se inicia cuando el autor del injusto principal comienza la ejecucin (198; 200). En los delitos
que exigen habitualidad la tentativa se configura con el
comienzo de ejecucin del primer acto acompaado del
elemento subjetivo correspondiente (165, 167).
156
que el hurto o el robo con1ienzan con el apoderamiento cuando el escalamiento, el uso del arn1a o la
efraccin se emplean para salir del lugar, llevarse
la cosa o asegurar la impunidad o el resultado.
157
158
ba mal rotulado. En todos estos casos el peligro realmente corrido por el bien jurdico prcticamente fue
nulo.
226. (Atipicidad por desistimiento) Si la tentativa exige que el agente no consume el delito por razones ajenas a su voluntad, debe entenderse que cuando no lo
consuma por propia voluntad su conducta es atpica de
tentativa. En consecuencia, se establece la atipicidad
de la conducta de quien desiste voluntariamente de consumar el delito (43 CP). En el iter criminis la etapa posterior cancela la anterior (la interfiere) (275), de modo que
cuando la posterior es atpica, la tipicidad de las anteriores desaparece (slo en cuanto a la tentativa, pero no
respecto de tipicidades consumadas en su curso) (230).
El desistimiento determina la atipicidad de los
227. (Voluntwiedad del desistimiento) El desistimiento no es voluntario cuando obedece a una imposibilidad
real de consumacin, aunque alguna excepcional posibilidad de consumacin deja atpica la tentativa (en especial cuando desaparece el bien jurdico en el curso de
sta). Si esta imposibilidad slo existe en la imaginacin del agente, igualmente el desistimiento ser voluntario, porque de lo contrario se estarla marcando un lmite
de tipicidad en razn de motivaciones y stas se esta-
159
160
ha completado y el resultado no depende de ninguna accin postelior del agente). En la tentativa acabada el desistimiento opera como en una omisin: slo es concebible
cuando el agente interviene positivamente impidiendo
la produccin del resultado.
Hay tentativa inacabada cuando el agente que
apunta con el arma a la vctin1a, baja el ar1na, la
guarda y se marcha. La tentativa es acabada cuando
el agente coloca un explosivo con mecanismo de
relojera, pues ya no tiene ms nada que hacer para
que sobrevenga el resultado. El desistin1iento en
este ltimo caso consistira en avisar a la polica
para que desactive el explosivo o en desactivarlo l
mismo para impedir el resultado.
161
162
232. (Tentativa en et tipo omisivo) Respecto de la tentativa en la tipicidad omisiva, cabe entender que el comienzo de ejecucin tiene lugar cuando el agente se halla
en la situacin tpica (174), pues es en ese momento
que se inicia el peligro tipico para el bien jurdico. Si el
autor se incapacita para la realizacin de operaciones
complejas. la tentativa tiene inicio con el comienzo de
la conducta que lo incapacita. pues all surge la situacin tpica. La tentativa aparente (224) tendra lugar en
163
caso de falsa suposicin de una situacin tpica inexistente, o sea, de absoluta atipicidad objetiva. El delito imposible (225) se presenta cuando ex-post se verifique la
absoluta imposibilidad de que la causalidad hubiese producido el resultado o de que la conducta debida la hubiese podido interferir.
El agente se propone
un objetivo o finalidad
Selecciona los n1edios
Se produce el resultado
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165
166
167
168
El resultado culposo es azaroso en extremo: todos los das una persona conduce su vehculo a contramano cincuenta metros, hasta el garage de su
casa, por una calle poco transitada, para ahorrarse
la tarea de dar una vuelta a la manzana. Lo hace
durante aos, hasta que un da causa un accidente
con otro vehculo y resulta lesionada otra persona.
La conducta fue siempre exactamente la misma.
241. (Previsibilidad del resultado) El segundo requisito objetivo sistemtico elemental es que el resultado tpico haya sido previsible por el agente (con independencia
de que lo haya previsto), pues de lo contrario no ser ms
que un accidenie (caso fortuito). Existe una negligencia
en que su gravedad elimina toda duda respecto de la violacin de un deber de cuidado y la previsibilidad del resultado: es la que se presenta cuando el juzgador.
colocndose en la posicin de un tercero observador exante hubiese aflrmado, presumido o tenido claro indicio
de la exterioridad de un plan dirigido a la produccin del
resultado. En este supuesto la culpa o negligencia es temeraria (existe un tipo objetivo doloso sistemtico) (101).
La previsibilidad (posibilidad objetiva de previsin del resultado) en este caso es muy clara y est implcita en la
dominabilidad.
El caso extremo de negligencia en que la previsibilidad es completamente obvia se da en la culpa
temeraria: en la ciudad un vehculo cruza una bocacalle a 120 Km por hora, un st1jeto dispara un arma
de fuego en un lugar poblado, otro enciende fuego
en un depsito de explosivos, etc. El observador tercero objetva1uente percibe una don1inabilidacl (en
169
170
245. (Casos de incapacidad de previsin) Puede suceder -excepcionalmente- que la persona no llegue al standard mnimo corriente en Ja poblacin (pertenencia a una
cultura con diferente concepcin de la causalidad, por
ejemplo), en cuyo caso debe considerarse que se trata de
171
un hecho fortuito (accidente). Lo mismo suceder cuando la persona carezca de capacidad psquica de previsin
(oligofrenia, ilusiones patolgicas, obnubilacin, etc.),
porque tambin puede darse una incapacidad psquica
de tipicidad culposa (77).
Quien cree que golpeando al enfermo se le quita
el diablo o el espritu 1naligno, porque toda su cultura lo cree, comparte otra idea de la causalidad y,
por ende, no tiene la misma capacidad de previsin
del standard mnimo de la poblacin. Ta1npoco lo tiene el dbil mental ms o menos profundo, por lo
que tambin puede haber una incapacidad psquica
de tipicidad culposa: el oligofrnico no sabe qu es
un arma y juega con ella.
246. (Nexo de determinacin) El tipo culposo sistemtico exige ta1nbin que medie una conexin o nexo de
determinacin entre la violacin normativa (antinormatividad dada por la violacin del deber objetivo de cuidado) y el resultado (conexin de antijuridicidad concreta). Esta
conexin se verifica imaginando la conducta realizada
conforme al deber de cuidado. Si en tal hiptesis desaparece el resultado, existe la conexin de antijuridicidad;
si el resultado no desaparece, sta no existe y la conducta no es tpica. pues lo contrario significara penar el
incumplimiento de deberes intiles. Las dudas que puede plantear la probabilidad de produccin constituyen un
problema procesal respecto del cual debe operar tambin
el favor rei.
--
172
247. (Principio de la confianza) Dado que en la sociedad contempornea la frecuencia de actividades compartidas es muy alta, existe una limitacin objetiva al tipo
sistemtico culposo, que es el llamado principio de la confianza, segn el cual no viola el deber de cuidado quien
confa en que el otro participante se comportar adecuadamente siempre que, dentro de la conducta observante
de su propio deber de cuidado, no haya percibido o debido
percibir indicios s11ficientes que le hagan dudar o creer
lo contrario. Lo mismo vale para el caso en que efectivamente haya percibido estos indicios por accidente o por
cualquier otra circunstancia.
El trnsito es una actividad compartida. El conductor debe confiar en que los otros conductores
cumplirn con su deber y los peatones ta1nbin. No
obstante su confianza debe ceder en cuanto ve un
peatn cruzando fuera de la senda peatonal. o unos
nios jugando en la calzada o una pelota de ftbol
atravesando la calle, u otro conductor andando a
contramano.
173
hibido) segn el resultado de la conglobacin de la norma en la totalidad del orden normativo. Es el tipo objetivo
sistemtico conglobante el que determina si el peligro
creado por la conducta (y concretado en el resultado) en
definitiva est o no prohibido.
249. (Conexin abstracta de antijwidicidad) Pertenece
a la tipicidad objetiva conglobante el requerimiento de
una conexin de antijuridicidad abstracta, o sea, que la
norma de cuidado violada debe tener por finalidad la evitacin del peligro concretado en el resultado y no de otro.
La conexin abstracta de antijuridicidad es la que
seflala el alcance de la norma. Cada deber de cuida do tiene por objeto un cierto bien jurdico o un cierto resultado lesivo y no otro. La conexin concreta
de antijuridicidad es la que acredita la utilidad del
deber violado respecto del resultado causado, en
tanto que la abstracta verifica que el resultado sea
el que la norma desvalora. En este sentido es posible que un vehculo estacionado en lugaT prohibido,
junto a una acera donde se indica que no deba
estacionarse, ocasione cierto embotellamiento de
trnsito y como resultado de ste se produzca una
colisin en que se lesiona una persona. Sin e1nbargo, no puede ser tpicamente culposa de lesiones
(94 CP) la conducta de estacionar en lugar prohibido, porque la norma conglobada no se propone prohibir esta conducta por el riesgo de lesiones culposas,
sino facilitar la circulacin del trnsito.
174
175
J
254. (Detenninacn del agente a la creacin del peligro) Tampoco es tpicamente conglobante de negligencia
la conducta que crea un peligro del que resulta vctima
quien ha determinado al agente a su creacin.
A invita a B a dar un paseo e11 lancha por el n1ar
en medio de una tormenta. B acepta y ambos parten
en lancha, pero sta naufraga y B fallece; A no incurre en ninguna conducta tpica (tampoco respondera B si el muerto fuese A).
176
256. (Componentes subjetivos del tipo culposo) En cuanto a los componentes subjetivos del tipo culposo sistemtico, la negligencia suele clasificarse en consciente o con
representacin (el agente se representa la posibilidad de
produccin del resultado, pero la rechaza confiando seriamente en que lo evitar) e inconsciente o sin representacin (poda y deba representarse la posibilidad de
produccin del resultado y no lo hizo). En la primera el
agente tiene consciencia del peligro y en la segunda no
la tiene, pero no por ello indican grados de gravedad de la
culpa: no es ms grave la consciente o con representacin que la inconscie11te o sin representacin. En realidad, en esta ltima falta todo elemento subjetivo
actualizado.
257. (Diferencia con el tipo doloso subjetivo) Dado que
para el tipo (supuesto de hecho legal) con cualquiera ele
ambas se configura la negligencia, no cabe identificar
177
178
261. (Fonnas de responsabilidad objetiva) La responsabilidad objetiva pretende considerar tpicas conductas
que no son dolosas ni culposas o imputar como tales resultados que no se han provocado por alguna de esas vas.
La ms frecuente racionalizacin de esta pretensin es
el versan in re iWcita: quien quiso la causa quiso el resultado. Si bien esta racionalizacin est prohibida por normas constitucionales e internacionales, subsisten dos
brechas por las cuales se pretende filtrarla: los llamados
179
delitos calificados por el resultado y la inculpabilidad provocada por el propio agente. La ltima ser tratada en la
culpabilidad (331).
Los llamados "delitos calificados por el resultado" son, por ejemplo: la piratera seguida de muerte
262. (Rechazo para las jlguras complejas: interpretacin c01Tecia) Existen figuras complejas en los cdigos que
han introducido gran confusin. Deben distinguirse entre ellas: (a) tipos dolosos que resultan calificados en razn de otros resultados dolosos ms graves; (b) tipos
culposos que se califican en razn de la produccin tambin negligente de resultados ms graves; y, por ltimo.
(e) concursos ideales (265) de tipos dolosos y culposos, lo
que en la tradicin italiana se llama preterintencin (81.
l. b CP). En ninguno de estos casos es admisible la agravacin por un resultado no abarcado como produccin
dolosa o negligente. Cuando sea dudosa la tipicidad (dolosa
o culposa) de la calificacin por el resultado ms grave,
decide la pena conminada: si excede la suma de la del
tipo doloso y el culposo, el resultado ms grave slo podr
imputarse como doloso.
Es un tipo doloso calificado por resultado doloso
ms grave el del 199 CP {si el resultado fuese
culposo, deber resolverse conforme a la regla del
180
concurso ideal); es un tipo culposo con otro resultado ms gravce el del 196 CP.
Una conducta
U11
delito
Dos o + conductas
Dos o + delitos
181
265. (Concurso ideal) El primer supuesto se denomina concurso ideal o de tipos (varios tipos concurren en
una conducta) (54 CP) y el segundo concurso real (vaiios
delitos concurren en una condena a un mismo agente)
(55 CP). En el concurso ideal (o concurso de leyes) se
impone una sola pena (la mayor: principio de absorcin).
en tanto que en el concurso real se procede a una acumulacin jurdica (394) de las diferentes penas.
--
182
solo movimiento, una sola inervacin muscular) es claro que no puede haber ms que una conducta. Pero cuando
nos hallamos ante una pluralidad de movimientos, stos
deben considerarse como una nica conducta si concurren una nica decisin y tambin una razn jurdica (o
factor jurdico) que indique su conceptuacin prohibitiva
unitaria.
267. (Casos de factor jurdico de unidad desvalorante)
El factor jurdico se da en los siguientes casos: (a) Cuando
el tipo exige una pluralidad de movimientos; (b) cuando
aunque pueda cometerse mediante un movimiento tambin permite una pluralidad; (c) cuando una tipicidad
subjetiva contiene la voluntad realizadora de otra como
elemento subjetivo distinto del dolo (164); (d) cuando la
realizacin de un tipo es la forma usual de agotamiento
del resultado de otro previamente realizado; (e) cuando
forman parte del mantenimiento del estado consumativo
de un delito continuo o permanente; (O cuando constitu
yen una unidad simblica de una tipicidad que presupo
ne la comisin por medios simblicos: (g) cuando los
movimientos diferentes de los que corresponden a la conducta ordenada en el tipo omisivo permiten que la
causalidad no interferida provoque diferentes resultados:
(h) cuando en la tipicidad culposa de una pluralidad de
movimientos se deriven en un mismo momento (simul
tneamente) varios resultados (aunque stos advengan
en diferentes momentos y aunque resulten violados diferentes deberes de cuidado); (i) todos los actos que se
van dando en la realizacin progresiva de un tipo penal.
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184
Real apwente:
Delito continuado
especialidad: un tipo
contiene los elementos de otro y algunos
ms (encerramiento
conceptual)
CONCURSO
Ideal aparente
Consuncin: un tipo
agota el contenido
prohibitivo de otro
(encerramiento
material)
Subsidiariedad: el avance progresivo de u11 injusto interfiere la tipi-
cidad (interferencia
por progresin)
185
Un cajero decide apoderarse de una suma de dinero para pagar una deuda, hacindolo de pequeas
sumas diarias para disimular el faltante; un bibliotecario decide llevarse una obra de diez tomos y se
apodera de uno diariamente: hay un nico hurto y
no un concurso real de tantos hurtos como
apoderamientos parciales. Otro decide tener relaciones sexuales con su hijastra menor, aprovechando la situacin de convivencia ( 119 CP) y lo hace
diariamente durante un ao: habr una nica conducta y no 365 delitos en concurso real.
No puede haber delito continuado en el homicidio, porque la lesin al bien no admite grados. Ta1npoco cuando el sujeto decide tener relaciones con
sus dos hijastras, pues no hay identidad de sujeto
pasivo y el tipo requiere intervencin en el cuerpo
de la vctima. Lo habra si el n1ismo agente mantiene atada a una vctima y la accede carnaln1ente dos
veces.
270. (Decisin nica) Media una nica decisin cuando el agente resuelve la realizacin de todas las reiteraciones y no cuando existen diferentes o sucesi\ras
decisiones en igualdad de ocasin (esto ser un problema a considerar en la culpabilidad, pero no afecta la pluralidad de delitos).
271. (Identidad de bienjurdico y en algunos casos de
sujeto pasivo) Dado que la reiteracin se traduce en un
mayor contenido ilcito (grado de afectacin) del bien jurdico, debe tratarse de conductas contra el mismo bien
jurdico (aunque no sean tpicamente idnticas, pues
puede tratarse de realizacin de tipos bsicos y califica-
'
l
"
!
186
274. (Consuncin) El de consuncin opera cuando media un enceTTamiento material, o sea, cuando un tipo agota el contenido prohibitivo del otro. Puede ser que el delito
anterior consuma al posterior, que el hecho resulte
copenado o que el otro hecho resulte consumido por su
insignificancia frente a la magnitud del desvalor de la
187
otra tipicidad. Tambin se da la consuncin del acto preparatorio eventualmente tpico por parte de la tentativa.
Un sujeto obtiene la entrega de un cuadro valindose de un ardid o engao [ 172 CP) y retiene el cuadro en su poder (lo cuelga en su casa). La tipicidad de
retencin indebida {173 2 CP) no se configura porque est agotada con la de estafa.
En todos los tipos que exigen violencia, se supone que es frecuente que sta provoque escoriaciones
o lesiones leves anlogas, cuyo contenido queda
abarcado por la violencia tpica [ 164. 119 CP). Por
supuesto que las lesiones leves no quedan agotadas por el tipo correspondiente si no tienen vinculacin con su violencia tpica: el ladrn o el violador
por mero impulso sdico o de venganza quema a la
vctima con un cigarrillo.
En los casos en que la insignificancia de la lesin frente a la tipicidad de que se trata hace presumir que queda abarcada por sta: a nadie se le
ocurre acusar por homicidio y dao en concurso
ideal, porque al matarlo le perfor el traje, o porque
al envenenarlo le arruin el vino o el cognac.
188
tativa.
D. La antijuridicdad y la justificacin
D.1. La reafirmacin de la libertad
189
regla general. Estos preceptos permisivos (derechos) pueden emanar de cualquier parte del orden jurdico (derecho penal. civil. constitucional, administrativo, etc.). Son
las llamadas causas de justificacin o de licitud.
La prohibicin es la excepcin
190
que no se ratifica la libertad en razn de ninguno de estos contratipos. Su separacin de la tipicidad se impone
por razones (a) lgicas (no puede preguntarse por un permiso si antes no medi una prohibicin), pero ante todo
por razones (b) materiales (no puede concluirse que una
conducta prohibida es contraria al derecho sin antes
verificar que no se halla reafirmada la regla general de
la libertad, por tratarse del ejercicio de un derecho).
191
esa conducta no genere ninguna responsabilidad jurdica, pues bien puede habilitarla otra rama del derecho,
dado que cada una de ellas tiene sus propios fundamentos de responsabilidad y la exclusin de la penal no implica cancelar los otros. La unidad del orden jurdico debe
entenderse como no contradiccin, y no media contradiccin cuando una rama del derecho excluye la responsabilidad conforme a sus fundamentos y otra la mantiene
segn los propios.
281. (Antguridicidad e injusto) La antijuridicidad es la
caracterstica de la conducta tpica que resulta de la ausencia de causas de justificacin y no la conducta misma, que es el objeto jurdicamente desvalorado: la
conducta tpica y antijurdica es el injusto o ilcito penal,
que cuando es tambin culpable configura un delito (5561). El injusto, como conducta, es de cada agente (no de
todos los que intervienen en el proceso causal que va a
dar al resultado). pues la tipicidad y la antijuridicidad
son adjetivos de la conducta y sta slo puede ser personal. Por ello, es posible que alguien cometa un injusto
valindose de quien acta conforme al derecho.
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(
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196
197
procedimiento que neutralizara el efecto lesivo. La necesidad es slo uno de los requisitos de la legtima defensa, pero no la rige en forma absoluta. En nuestro
derecho no es justificacin la defensa necesaria (la
Notwehr alemana), sino la legtima, por lo cual entre nosotros no rige la regla la necesidad no conoce ley. La raciona -lid ad puede limitar la eficacia justificante de la
necesidad, por lo cual, si bien por regla no se impone
la huida cuando es la nica alternativa, hay casos en
que la racionalidad la impone.
La accin defensiva legtna en la ley argentina
debe ser racional. Es presupuesto de la racionalidad de la defensa que sta sea necesaria (si hay
una menos lesiva, no es necesaria), pero no basta
con ello, pues adems de necesaria debe ser racional. El ejemplo que siempre se emplea es el siguiente: un paraltico ve que un nio le hurtar una
manzana de su huerto. Est inmovilizado en su silla y lo nico que tiene a mano es una escopeta.
Si dispara sobre el nio para impedir que ste se
apodere de la manzana, su accin ser necesaria a
ese efecto, pero no ser racional dada la enor1ne
desproporcin entre la lesin amenazada y la producida.
Defensa legtima = defensa necesaria + racional
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199
Los medios mecan1cos son defensas predispuestas, como puede ser la electrificacin de un cerco o
un aparato que dispara cuando se abre la puerta.
Los ojfendicula tambin son medios mecnicos predispuestos, pero visibles, como las lanzas en las
puntas de las rejas o los vidrios sobre las
medianeras. Los problemas de justificacin no se
plantean con los ojfendicula, sino con los otros medios mecnicos, que bien pueden caer fuera de la
justificacin. Un clsico caso discutido fue el del
"japons de Rosario", que arm un dispositivo para
que cuando se abriese la puerta del gallinero se disparase una escopeta, apareciendo al da siguiente
un cadver y una bolsa a su lado. No hay legtin1a
defensa (no era necesario) y tampoco exceso, porque nunca estuvo dentro de los lmites de la legtima defensa. Anlogos son los casos de electrificacin
letal de rejas.
--
200
gtima defensa porque el conflicto se genera en una conducta intilmente conflictiva: no le asiste el derecho a
defenderse legtimamente al que va por la vida provocando conflictos evitables con sus semejantes y creando
las situaciones de necesidad. El provocador, si bien queda excluido de la legtima defensa. puede resultar exculpado por estado de necesidad exculpante (343].
Si A provoca a By B lo agrede. A no puede defenderse legtimamente contra B, pero puede suceder
que B trate de matar a A y ste quede en una situacin en que slo tiene la opcin entre inorir o matar. En tal caso A se podra defender pero en estado
de necesidad exculpante.
295. (Defensa de terceros) Fuera de esta particularidad, la defensa de terceros debe cumplir todos los requisitos del contratipo de la defensa propia. El problema
particular que plantea es la posibilidad de defensa del
estado. El estado es defendible en su patrimonio como
201
cualquier tercero; tambin lo es en cuanto a su existencia, como por ejemplo frente a una agresin. En cuanto a
la defensa del estado como orden jmidico (que justificara a vengadores, justicieros, guardianes privados del
orden y otros delirantes). implicara sustituir los rganos estatales por particulares. Por ello, la defensa del
orden institucional y democrtico slo es admisible en
la medida en que la habilita la propia Constitucin: slo
contra actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia ele la propia Constitucin y, ms an, si logran su propsito. pues la Constitucin no pierde imperio
por actos de fuerza (36 CN).
296. (Presuncin de legtima defensa) Desde el Digesto
hasta nuestros das se hallan en las leyes presunciones
juris tantum de legtima defensa, que no alteran los requisitos expuestos (34, 6, ltimos prrafos CP).
202
298. (Bienes equivalentes) Es posible que exista la necesidad de lesionar bienes equivalentes, pero en este
caso se tratar de un estado de necesidad exculpante
(343), pues en el justificante slo es admisible la evitacin del mal mayor.
299. (Diferentes supuestos de coaccin) La coaccin (que
puede provenir tanto de la conducta de un tercero como
de hechos de la naturaleza) (34, 2 ltima parte CP) puede dar lugar a un estado de necesidad justificante o a
uno exculpante, segn la magnitud del mal que amenaza al coaccionado y del que ste causa. Si el coaccionado
acta slo inculpablemente, el agredido podr defenderse legtimamente contra l, pero si acta en estado de
necesidad justificante no podr hacerlo, porque no cabe
una accin justificada contra otra justificada.
Hay coaccin que crea un estado de necesidad
justificante si alguien amenaza de muerte a otro,
colocndole una pistola en la cabeza para que escriba una carta calumniosa para un tercero.
La coaccin crea un estado de necesidad solamente exculpante cuando los males son equivalentes:
se amenaza a cinco soldados con ser fusilados si no
integran un pelotn de fusilamiento para ejecutar a
una persona.
300. (Ventajas de estas soluciones) Esto conduce a soluciones bastante equitativas, pues no deja indefenso al
coaccionado (que es un inocente) e impide cualquier defensa de terceros que pueda afectarle, en especial la in-
203
301. (Limitacin de bienes salvables o de posibles males causados) El universo de bienes que pueden afectar-
204
205
206
D. 6. Exceso culpable
207
208
E. La culpabilidad
209
El reproche de
culpabilidad
no es tico
porque
..
(.
~
(
...
210
Estado de derecho
Estado de polica
Denuncia
la peligrosidad
Pierde
la peligrosidad
211
Se apodera de la
culpabilidad
con forma tica
y la deforma
(culpabilidad de autor
o de carcter, por la
conduccin de la vida,
etctera).
Exige respeto
por la
culpabilidad
de acto
Denuncia
la selectividad
212
213
(pequeo o grande, segn el caso) para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad (para que el poder punitivo
lo seleccione). En conclusin, lo nico que puede
reprochrsele a la persona (sin sobrepasar nunca el
mximo sealado por la culpabilidad de acto pura) es el
esfuerzo personal que haya realizado a partir de su estado
de vulnerabilidad para alcanzar la situacin concreta de
vulnerabilidad.
Situacin concreta
de vulnerabilidad
(muy pocas personas)
1
1
1
11
Estado de vulnerabilidad
-------
_ll
Esfuerzo personal
para alcanzar la
situacin concreta
de vulnerabilidad
---
321. (La medida de la culpabilidad) Esta es en definitiva la medida de la culpabilidad o reproche personalizado que se refleja en forma de linterna ciega sobre la
cuanta de la punicin. Ningn estado del mundo puede
pretender que realiza una justicia social peifecta y acabada, y por ello con la cuota de injusticia social debe cargar el
estado y no la persona. Por esta va se alcanza una habilitacin de poder punitivo que es lo menos irracional po-
214
322. (Panorama de las causas de exculpacin) Las causas de exculpacin (o de inculpabilidad) son todos supuestos de inexigibilidad de otra conducta, que es su
denominador comn (al igual que el ejercicio regular de
un derecho lo es de las causas de justificacin). La exculpacin puede obedecer: (a) a que no le sea exigible al
agente la comprensin de la criminalidad del injusto: o
(b) a que sindole exigible (y aun con comprensin de
sta) haya actuado en una situacin de extrema
conflictividad reductora que no le haga exigible la realizacin de la conducta lcita o menos lesiva.
215
no ha podido comprender
la criminalidad del acto
No hay
culpabilidad
cuando el
agente
o la situacin conflictiva era de tal
naturaleza que no le era exigible
una conducta conforme al derecho
--
324. (La comprensin presupone el conocimiento) Es claro que la comprensin presupone el conocimiento (quien
no conoce un desvalor no puede comprenderlo), pero ste
no alcanza para fundar un reproche. El conocimiento que
216
'
se exige como presupuesto de la comprensin no es tcnico-jurdico, sino el conocimiento paralelo en la esfera del
profano. Este requisito se complic, pues hoy el poder
punitivo se agazapa detrs de una legislacin oscura,
contradictoria y abigarrada, para saltar sobre cualquiera
con prohibiciones que pocos conocen. El derecho penal
actual debe poner especial atencin para limitar los ex
cesos de Ja trampa legal de ocultamiento pblico de lo pro
hibido.
325. (Casos de inexigibilidad de la comprensin) La comprensin de Ja criminalidad no es exigible: (a) en el caso
de incapacidad psquica de comprensin y (b) en el de error
invencible de prohibicin.
Comprensin es ms que co11ocimiento: es capacidad de hacer propios los valores.
Conocimiento es el presupuesto necesario de la
co1nprensin (no puedo asumir como propio un
desvalor que desconozco).
No es exigible
la co1nprensin
de la crin1inalidad cuando
EsrHUCTURA
21 7
218
219
---
220
Errores
de prohibicin
errores de
comprensin
errores de
conocimiento
indirectos
tv
tv
6
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"'o
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i!l
g:,
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222
336. (Efectos del error invencible) Todo error de prohibicin invencible tiene el efecto de impedir la comprensin de la criminalidad. No interesa al respecto si se trata
de un error juris o un error facti, pues hay errores de
prohibicin de ambas categoras (siempre que se reconozca esta clasificacin, puesto que todo error jwi.s es
tambin un error jacti: es un error acerca del hecho de
223
224
340. (Errores de comprensin) (B) Son errores de comprensin los que no afectan el conocimiento, sino que
impiden la comprensin. Se trata de errores fuertemente condicionados por razones culturales o subculturales
y no cualquier conciencia disidente da lugar a su relevancia. Deben ser cuidadosamente relevados cuando se trata de personas pertenecientes a culturas de pueblos
originarios, por especial mandato constitucional.
341. (Errores exculpantes especiales) Al margen de
estos errores de prohibicin hay dos errores exculpantes
especiales: (a) uno es el que tiene lugar por parte de quien
supone que se halla en una situacin de necesidad
exculpante. Por su relacin con el estado de necesidad
exculpante lo consideramos junto a ste (346; 347). (b)
El otro es el que recae sobre una causa de exclusin de
la penalidad (tambin llamado error de punibilidad). Dado
que la penalidad no es un elemento del delito (352) pero
s de su criminalidad, pues la norma penal cumple tanto
una funcin valorante como otra determinante (127) y
esta ltima est asociada a la punibilidad o conminacin penal, no hay razn para no considerar el error sobre la punibilidad en paridad con el error de prohibicin.
Est claro que debe tratarse de un error que recaiga sobre causas de exclusin de la penalidad y no de cancelacin de sta, pues las primeras deben existir al momento
del hecho, en tanto que las segundas advienen con posterioridad a ste.
225
penalidad
226
344. (Mal grave) Si bien el mal inminente -proveniente de una accin humana o de la naturaleza- puede referirse a cualquier bien jurdico. la exigencia de que se
trate de un mal grave excluye toda lesin que no asuma
verdadera importancia para la persona amenazada (34,
2, ltima parte CP).
227
228
que se est produciendo un grave incendio y proceder como si ste fuese verdadero. En este caso es
un error facti. Pero tambi11 un padre de familia numerosa puede creer que est a punto de serle ejecutada su nica propiedad y vivienda y que tanto l
corno su mujer y sus hijos quedarn sin techo, porque ignora que es inembargable como bien de familia. Este es un error juris.
229
a algunos pasajeros, se tratar de un estado de necesidad exculpante {puso en peligro vidas para salvar vidas). Si en realidad la t11rbina lanzaba humo
pero no se incendiaba y no haba necesidad de un
aterrizaje arriesgado, se tratar de un error sobre
un estado de necesidad exculpante y operar tan1bin como exculpacin. Pero si el piloto aterriza de
emergencia por pura torpeza mientras se est incendiando realmente una turbina y no se da cuenta
(el colmo de la torpeza), no ser admisible que se lo
considere culpable, porque en realidad habr salvado la vida de los pasajeros y la suya propia, slo que
por torpe no se dio cuenta.
348. (Necesidad exculpante en el delito culposo) La necesidad exculpante tiene una especial importancia en
la tipicidad culposa. Los ejemplos ms clsicos estn referidos a ella y, por cierto, desempea un papel importante en especial cuando se trata de la necesidad
impuesta por el sostenimiento del empleo en situaciones de desempleo o anlogas (344).
349. (La disolucin de la obediencia debida) Una eximente cuya naturaleza se discute muchsimo es la obediencia debida en las jerarquas estatales (34, 5 CP). En
rigor. no se trata de una eximente doctrinariamente
autnoma, pues en definitiva se diluye en otras: (a) Si la
orden del superior es legtima (en su forma y contenido),
se trata del cumplimiento de un deber juiidico (137, 138,
139). (b) Si la orden es ilegtima, puede ser que el subordinado no la reconozca debido a un error invencible y,
por ende, se tratar de una exculpacin por error de prohibicin (334-339). (c) Si la orden es ilegtima y el fun-
230
cionario lo reconoce, puede sta hallarse en una situacin de estado de necesidad justificante, si el mal que
provoca es inferior al que evita (297). (d) En el supuesto
anterior, si el mal que evita es anlogo al que causa,
puede hallarse en estado de necesidad exculpante (343).
Fuera de estos supuestos la obediencia debida no puede
exculpar.
El 34 5 CP considera eximente la obediencia debida, con lo cual le otorga autonoma legislativa, pero
dogmticamente no es posible reconocerle autonoma conceptual, porque en las diferentes hiptesis
sta se diluye. (a) Un oficial de justicia cumple la
orden judicial de secuestrar la cosa en una ejecucin prendaria. {b} La polica cumple una orden de
captura contra una persona emitida por un juez loco
que decide privar de libertad a su vecino, al que odia.
{e) El ministro ordena a su ordenanza que estampe
una firma con el nombre del ministro en un documento, bajo amenaza de despedirle. (d) El ministro
ordena a su chofer que torne una calle a contramano so pena de despedirlo.
350. (La variable de la inimputabilidad por incapacidad de adecuacin) La incapacidad psquica para adecuar
la conducta a la comprensin de la criminalidad es la variante de la inimputabilidad que no se basa en la inexigibilidad de la comprensin, porque sta existe, sino en la
de su actuacin conforme a ella. Tales son supuestos de
errores de conducta_ debidos a diversos grados de intensidad de miedo patolgico o no patolgico, fobias, compul-
231
siones, estados de abstencin provocados por ciertos txicos, etc, No debe confundirse con la incapacidad de actuar absoluta, porque en tal caso faltar la conducta (77).
351. (La exculpacin debe coincidir con el momento de la
conducta) La causa de exculpacin debe coincidir con el
momento de la accin. Quien en estado de inculpabilidad
por cualquier motivo emprende una accin, pero la culmina siendo reprochable, slo puede ser penado por lo que
hizo desde el momento en que puede reprochrsele la conducta. Quien despus del comienzo de ejecucin deviene
inculpable, no puede ser penado por lo que haga en ese
estado, sino por lo realizado con culpabilidad. En este ltimo supuesto no corresponde penarlo por tentativa, porque
la tipicidad fue completada (el injusto se consum).
JII.
A. Punibilidad y penabilidad
y que tambin
236
lito). Todo delito merece (es digno de) pena por el hecho
de ser delito.
237
238
239
<
-e
240
(art. 55 CP) (264) las acciones se prescriben paralelamente para cada uno de los delitos.
364. (Suspensin) La prescripcin se suspende (no
corre el trmino) (art. 67 1 parte CP) por cuestiones previas o prejudiciales; en delitos cometidos en el ejercicio
de la funcin pblica mientras cualquiera de los que participaron en el hecho contine en la funcin pblica (esta
disposicin es de dudosa constitucionalidad; debe entenderse, al menos que la funcin que se desempee posibilite el encubrimiento o la impunidad del delito); en los
delitos contra el orden constitucional (arts. 226 y 227
CP) hasta que se restablezca el orden constitucional.
365. (Inte1TUpcin) La interrupcin de la prescripcin
(el plazo se empieza a contar nuevamente por entero) se
produce por la comisin de un nuevo delito (establecido
por sentencia condenatoria firme. no bastando un procesamiento ni una condena no firme). La interrupcin
de la prescripcin por actos procesales es una caracterstica autoritaria, introducida en el CP a partir de 1949.
En la ley vigente hay cuatro actos procesales que interrumpen la prescripcin de la accin penal (art. 67, 2
parte CP). Es de dudosa constitucionalidad que el llamado a prestar declaracin indagatoria (que es un acto de
defensa) pueda operar como interrupcin. Separando por
plazos de hasta doce aos cada acto procesal interruptivo
se podra llegar a un proceso penal de cincuenta y nueve
aos, o sea, imprescriptible. Lo evita la previsin constitucional del plazo razonable (CADH, arts. 7.5, 8.1).
241
366. (Excusas absolutorias) (h) Existen causas de exclusin de la penalidad previstas en la parte especial del
CP, tales como en el caso de delitos contra la propiedad
cometidos por parientes o algunos convivientes (art. 185
CP). En la parte general del CP tambin cancela la penalidad el incumplimiento de la promesa anterior al delito
(art. 46 CP) (208). Estas causas suelen llamarse excusas
absolutorias.
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243
""
244
245
ER slo puede establecerse pena perpetua cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado (obsrvese que se refiere a extrema gravedad de crmenes muy graves por la ordinaria
pluralidad de vctimas y adems requiere circunstancias
personales. que obviamente se estn refiriendo a la po-
246
377. (Inadmisibilidad de penas diferentes para los mismos delitos) Para introducir an ms confusin, la ley
26.200 (arts. 8, 9 y 10) establece que en los casos en que
esos delitos deban juzgarse por tribunales federales nacionales en razn del principio universal (49) (art. 118
CN; ER) la pena ser de hasta 25 aos de piisin y si
hubiera una muerte ser perpetua. o sea que eleva la
pena ordinaria de los delitos contra la humanidad volviendo perpetua lo que en el ER tiene un mximo de 30
aos. Esta agravacin establece una desigualdad de trato inexplicable (viola los arts. 1y16 CN). Si se reconoce
una competencia internacional para crmenes que usualmente son masacres en la que slo por excepcin puede
imponerse pena perpetua y normalmente pena de treinta aos, no puede admitirse que cuando esos delitos deban ser juzgados por los tribunales nacionales en virtud
del mismo tratado las penas sean ms graves y, menos
an, que para delitos del orden comn se puedan usar
las mismas penas que para los ms excepcionales crmenes masivos contra la humanidad.
378. (Posible reconstruccin de un sistema racional) Una
forma de reconstruir racionalmente el sistema de la pena
privativa de libertad (prisin) en la actualidad es remitiendo al Estatuto de Roma (que es ley suprema en funcin del art. 31 CN) y concluyendo que la pena mxima
hoy vigente es de treinta aos de prisin, que es el mximo usual reconocido por la ley nacional a la competencia internacional para el genocidio, los crmenes de
guerra y los crmenes contra la humanidad. (La jurisdiccin nacional slo queda habilitada para imponer una
24 7
248
249
"""
<
250
251
mites que resultan de las escalas o de las reglas son obligatorios para los tribunales en tanto no deban alterarse
in bonam partem por imperio de las normas de la CN y los
tratados a ella incorporados.
387. (Penas naturales, ejecucin de penas ilcitas y penas en pueblos originarios) (a) Son hiptesis en que por
imperio de estas normas de mxima jerarqua los tribunales deben adecuar la pena a los lmites racionales,
casos tales como las llamadas penas naturales (40; 42)
(por mandato de la prohibicin de penas crueles}, el de
previa ejecucin de penas ilcitas (por igual prohibicin),
el de ejecucin o inevitabilidad de penas comunitarias
(por mandato de respeto a los pueblos originarios
-arts. 75, 17 CN- y al de prohibicin de doble punicin).
388. (El problema de la menor culpabilidad) (b) Igual
problema plantean algunos supuestos de menor culpabilidad, como la emocin violenta, que legalmente aparece limitada al homicidio y a las lesiones, pero que plantea
contradicciones que los jueces no pueden ignorar, pues
desequilibra todo el juego de desvalores penales: si no se
admiten supuestos de menor culpabilidad en otros delitos, resulta ms valiosa la propiedad o la libertad que la
propia vida. Si bien existe un cierto grado de arbitrio politico en la regulacin de la responsabilidad penal frente
a los injustos que los jueces deben respetar, no puede
tolerarse el extremo de desequilibrio que menosprecia
bienes y derechos cuyo valor supremo imponen la CN y
la conciencia jurdica universal.
389. (Imperio constitucional sobre la legislacin
infraconstitucional) Nunca los jueces deben excepcionar
252
los mnimos de las escalas penales sin fundamento constitucional, por lo que no incun-irn en derecho libre ni
estarn legislando ni haciendo arbitraria integracin
analgica in bonam partem ni negando la soberana popular (ejerciendo poder conlrademocrtico). porque para cumplir acabadamente su funcin no les est permitido
usurpar la funcin del legislador, pero les est mandado
controlar que el legislador -por accin o por omisin- no
usurpe lafuncin del constituyente violando el mandato de
racionalidad del ejercicio del poder inherente al principio
republicano de gobierno. Este es el principio general de
390. (Art. 35 CP y escalas para la tentativa y la complicidad) Las escalas reducidas en razn de un injusto menor en funcin de reglas generales son principalmente:
(a) El exceso extensivo del art. 35 CP (308, 309) que prev la pena de la figura culposa o negligente y que opera
como causa de exclusin de la penalidad cuando no existiera la figura correspondiente. (b) La escala reducida de
la tentativa (213) (art. 43). segn la cual se establece
253
para la prisin temporal la pena que le hubiese correspondido al agente si hubiese consumado el delito y luego
se la disminuye entre un tercio Y la mitad. No obstante.
el resultado de esa operacin no debera exceder en cualquier pena temporal de la mitad del mximo. para evitar
que en algn caso supere la prevista para la pena perpetua. Nunca la pena del homicidio simple en grado de tentativa puede superar los 12 aos y 6 meses (la mitad de
25 aos), para evitar que alcance los 15 aos de la pena
de la tentativa de homicidio. (c) La escala reducida de la
complicidad (art. 46 CP) (207). que opera igual que la tentativa, slo que la pena de la que se deduce de un tercio
a la mitad es la que le hubiese correspondido como autor
del hecho.
391. (Combinacin de escalas reducidas) En caso de
complicidad secundaria en la tentativa las reducciones
se combinan (art. 47): entre dos tercios y un cuarto de la
pena que le hubiese correspondido al autor para el delito
consumado. En caso de prisin perpetua debe entenderse que se reduce de un tercio a la mitad la prisin de
diez a quince aos.
392. (Una nica persona) En cualquier caso, el penado es una persona, y si bien puede haber incurrido en
una pluralidad de delitos (concurso real), haber incurrido en una conducta con pluralidad de tipicidades (concurso ideal) o haberle recado una pluralidad de penas, lo
e
l
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255
256
del vigente 55 CP es que en caso de declararse desaparecera el sistema de la aspersin y todo sera
suma de penas, que es precisamente lo que la regla
de aspersin trata de evitar (se impondran 25 penas por hurto y se sumarian todas sin lmite algu-
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e
l
'
'
258
259
398. (La culpabilidad como base constructiva de la respuesta punitiva) Cuando razones de estado entran en
consideracin a la hora de cuantificar la pena, el poder
punitivo se desboca, el estado de derecho queda impo-
260
tente ante el de polica, el derecho frente al poder poltico y ste preso de la publicidad vindicativa. Para contener esta pulsin debe reafirmarse que la cuantificacin
penal no puede responder a otros criterios que los que
emergen de la teora del delilo, esto es, de la magnitud
del injusto precisada dentro del mximo indicado por la
reprochabilidad por el acto sintetizado con la magnitud
del esfuerzo realizado para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. En resumen: la pena no puede exceder la medida del reproche personalizado del acto.
El art. 41 CP es producto de una combinacin de frmulas histricas 11acior1ales. Opta por unaf1Tnula sinttica
261
que se separa de la tradicional tabulacin de atenuantes y agravantes del cdigo espaol de la poca (propio
del sistema de penas fijas) y aunque en apariencia menciona criterios conft1sos, un atento anlisis permite separar ntidamente los dos criterios bsicos de cuantificacin:
el injusto y la culpabilidad correspondiente. El art. 41 CP
contiene una disposicin procesal que es el 1nniI110 de
inmediacin con el procesado, imponiendo el conocimiento directo y de vsu por el tribunal sentenciador.
401. (Bastardzacindelarl. 41) Lamentablemente en
los ltimos aos el art. 41 ha sido adicionado al ritmo
marcado por la publicidad de los medios masivos con parches tabulados de agravantes y atenuantes descuidadamente reda~tados (arts. 41 bis y 41 quater, armas de fuego
y participaci11 ele menores en que aume11ta las escalas
en un tercio del mnimo y del mximo; 41 ter que permite disminuirlas en u11 tercio por negociacin con el delincuente; la ley 23. 592 agrava en un tercio el mnimo y en
la mitad el mximo de cualquier delito cometido por odio
racial o religioso; la ley 24.192 de espectculos deportivos agrava en un tercio la pena de algunos delitos). Cabe
advertir que tomada a la letra la ley vigente -es decir,
desatendiendo su inconstitucionalidad- el mximo en
todos estos casos podra alcanzar 50 aos (art. 55 CP).
262
terios, algunos de los euales parecen indicar agravaciones, otros aten11aciones y otros son neutros
(pueden indicar unas u otras). En general todos ellos
pueden agruparse y en sntesis indican que debe
tomarse en cuenta la magnitud de la lesin (contenido injusto del hecho) y de la culpabilidad. Es el
criterio rns moderno, que predomina en la legislacin comparada conte1npornea.
Lo que el Congreso Nacional hizo en los ltimos
aos fue desbaratar el sistema sinttico, imponiendo
tabulaciones, con lo que hoy existe un sistema hbrido pero irracional, porque ni siquiera intenta la
simetra de los viejos cdigos con tabulaciones. Es
realmente lamentable que se haya destruido de esta
1nanera una de las columnas maestras del CP. Estas reformas son una novedad absoluta en nuestra
legislacin, pues ni siquiera las leyes dictatoriales
(la llamada ley 21.338) se haban animado a alterar
un cilniento tan elemental del CP.
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265
407. (Debe haberse cumplido la pena del delito anteri01J La reincidencia (art. 50 CP) es real (no basta con que
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267
prohibicin de libertad condicional (art. 14 CP) es inconstitucional por importar una pena ms grave (408).
INDICE GENERAL
Presentacin ...................................................... .
2. (Equiuocidad) ................................................. .
3. (Poder punitivo) .............................................. .
4. (Leyes penales manifiestas y derecho penal) ... .
5. (Sentido poltico de los conceptos penales) ....... .
6. (Falsa imagen dominante) ............................... .
7. (Las teoras de cmo debieran ser las penas) ... .
8. (El ser y el deber ser confundidos) .................. .
9. (Mirando desde el ser) .................................... .
10. (Criminalizacinprimaria. secundaria
y estereotipos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. (Estereotipos dominantes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12. (El comportamiento segn estereotipo) .. ............
13. (El delito grosero) ................................ ............
14. (Selectividad sociaQ ............................. ............
15. (La selectividad es dato estructuraQ ...... ... . . . . . . ...
16. (Selectividad victimizante y policizante) ............
L
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40.
41.
42.
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(Acotamiento materiaO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(Supe1ioridad tica del estado) . . ...... ... . . . ... . .......
(De saneamiento genealgico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(De culpabilidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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60
B. La conductajuridico-penal
B.1.El sustantivo del delito
63. (Funciones del concepto jurdica-penal
de conducta) . . .. . .. . .. . . .. . . .. . . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . .. . . .. . .. . . ..
64. (Estratificacin del anlisis, no del delito) ........
65. (Gnero y especie, sustantivo y adjetivos)..........
66. (El humano como presupuesto del delito) ..........
6 7. (Onticidad y concepto jurdico) . .. . .. .. . .. . . .. . .. . .. . . .. .
68. (Seleccin de datos nticas para la elaboracin
del concepto jurdico reductor) . . . . . .. . . .. . .. . . . .. . .. . .. . .. . . ..
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62
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63
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L
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~
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68
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70
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C. La tipicidad
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91.
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sistemtico) .. .. . . .. .. . . . .. . . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . .
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85
85
86
86-
conducta) ............................................................ .
105. (Causalidad y causacin) .............................. .
106. (Causalidadfl5icay e>.plicacinpensante) .... .
107. (La conditio sine qua non) ............................. .
108. (Causacin e imputacin) .............................. .
109. (Elementos interpretables del t.o. sistemtico) .
110. (Elementos valorativos) ................................. .
111. (Elementos n01mativos de recorte) .................. .
112. (El acuerdo corno elemento nonnativo
de recorte) .......................................................... ..
113. (Elementos normativos en tipos abiertos) ....... ..
114. (Viejas redundancias) ................................... .
115. (Elementos tpicos y legalidad estricta) .......... .
116. (Clasificaciones de los tipos: la llamada parte
89<lC
89u
92-J
87
88
88
90lJJ
91
91
92
t't1
93
94
94
95
95
97
97
276
98
99
99
99
100
100
101
102
102
102
103
103
104
104
105
106
106
106
107
107
108
109
277
109
1l O
110
llO
111
112
ll2
112
113
ll3
113
115
116
ll 7
118
ll9
120
120
trascendente) .. .. .. .. . . . .. .. . . .. .. .. .. .. . .. .. . . . .. .. . . . .. .. . . . .. .. ..
165. (De tendencia interna peculiar o de nimo) .....
166. (Elementos de nimo no peligrosos) .. . .. .. .. .. .. .. .
167. (Habitualidady profesionalidad]....................
168. (Diferencia con la culpabilidad]......................
121
122
122
123
123
278
169. (El agere aliud) ........ .. ........ ........ ...... ...... .. . . ...
170. (Nonna enunciada preceptivamente) . . .......... ...
1 71. (Las nonnas preceptivas penales nofomentan
la solidaridad]......................................................
172. (El concepto de omisin es nonnativo) . ........ ....
173. (Acciones diferentes concomitantes o previas)..
174. (Son tipos circunstanciados)...........................
175. (Imposibilidades) .. . .. ......... ....... ...... ............ ...
176. (En la omisin hay causalidad, pero no
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causacin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
177. (Dominabilidad en la omisin) .......................
178. (Omisiones propias e impropias) ....................
179. (Impropios tipos omisivos) ..............................
180. (Posicin de garante) ......... ....... ....... ...... .. . .....
181. (El problema de la equivalencia de injustos) ....
182. (La analoga integradora en la omisin
impropia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183. (Deberjurdico en la omisin).........................
184. (El dolo omisivo tambin se monta sobre la
previsin de la causalidad) . ........ .......... ........ ........
185. (Conocimientos del dolo en el tipo omisivo) ......
186. (Conocimiento de la posicin de garante).........
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(Concurrencia de personas)............................
(El autor es por regla quien domina el hecho) . .
(Es claro en el que ejecuta personalmente) . . . . . .
(Autora mediata) .. .. . ...... ....... ........ ... . .. .... ......
(Casos de coautora) ......................................
(Los supuestos de autora de determinacin)...
(Cmplices neceswios) ..................................
(Esquema de los supuestos de autora) . . . . . . . . . . .
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236.
(Qu es la culpa?).......................................
(Los tipos culposos como tipos abiertos) ...... ....
(Imprudencia y negligencia) ...........................
(No todas las conductas culposas son errores
vencibles de tipo) ...... ............................................
237. (Diferenciaestructuralconeldoloso) ..............
238. (Tipo culposo sistemtico y conglobante) .. .. .. .. .
239. (Tipo culposo sistemtico)..............................
240. (Causacin del resultado) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
241. (Previsibilidad del resultado) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .
242. (Culpa no temeraria o comn).........................
243. (La capacidad individual de previsin)............
244. (Criterio para evaluarla previsibilidad] .. .. .. .. ..
245. (Casos de incapacidad de previsin)...............
246. (Nexo de determinacin) .. ...... ...... ...... ...... ...... .
24 7. (Principio de la confianza) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .
248. (Tipo culposo conglobante) ............ ...... ...........
249. (Cone.\inabstractadeant!jwidicidadJ ...........
250. (Principio de insignificancia) .. ...... ....... ...... .. ...
251. (El deberjuridico) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
252. (Violaciones del deber de cuidado
de la vctima) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
253. (Accin salvadora voluntaria de un tercero) .... .
254. (Determinacin del agente a la creacin
del peligro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D. La antijuridicidad y la justificacin
D.1. La reafimiacin de la libertad
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reqfinnacin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D. 4. El estado de necesidadjustificante
297. (Ponderacin de afectaciones en concreto).......
298. (Bienes equivalentes) . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .
299. (Diferentes supuestos de coaccin) .. .. ..... .. . . . . ..
300. (Ventajas de estas soluciones)........................
301. (Limitacin de bienes salvables o de posibles
males causados) .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . .
302. (Inminencia del mal) ........ .. . .. ........... .......... ....
303. (Ajenidad al mal)...........................................
304. (Deberjurdico de afrontar el riesgo) . . . .. ..........
305. (Obligacin de reparar) ..................................
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E. La culpabilidad
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(Supuestos) .................................................. .
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A. Punibilidad y penabilidad
352. (La responsabilidad como respuesta del estado
al delito: lo punible y lo penable) .. . .. .. . . . . . . . . . .. .. . . . . .. .
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(Indulto)........................................................
(Perdn del ofendido).....................................
(Obstculos a la perseguibilidad del delito) . .. .
(Pago de la multa) ....... ........... .................... ...
(Prescripcin de la accin penal) . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .
(Imprescriptibilidad) . . .. ...... .. . .. . . . ............ .. .. ....
(Curso de la prescripcin de la accin penal)...
(Suspensin) . . . .. . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . .
(Interrupcin) ........ .......... ....................... ... ....
(Excusas absolutorias) . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . .
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E. 5. La reincidencia y su inconstitucionalidad
406. (Reincidencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
407. (Debe haberse cumplido la pena del delito
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ante1ior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
408. (Inconstitucionalidad de la reincidencia) .........
409. (Hay mayor culpabilidad?)...........................
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