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I INTRODUO, HIPTESES, JUSTIFICATIVA, METODOLOGIA E OBJETIVOS.

O presente trabalho possui como objetivo a descrio do discurso do direito


penal do inimigo, submetendo a tese supra crtica da doutrina, da criminologia e
sociologia crticas, investigando, por fim, se a persecuo penal levada a cabo pelas
agncias do sistema de justia criminal em relao s camadas mais pobres da
populao recepcionou e encontrou neste discurso legitimao dogmtica para
sua atuao.

possvel chegarmos concluso de que o discurso do direito penal do


inimigo pode ser considerado um discurso ideolgico (no sentido que a
criminologia/sociologia marxistas empregaram ao termo), servindo legitimao de
prxis penal estatal autoritria - de Estado de Polcia em contraposio ao Estado
Democrtico por parte dos sistemas de justia criminal relao aos setores
marginalizados da sociedade?

Como hipteses de pesquisa, apresenta-se que sim, o discurso do direito


penal do inimigo, direta ou indiretamente fabrica um discurso ideolgico, que pode
ser utilizado para fins autoritrios e excludentes, orientando uma poltica criminal de
neutralizao

em relao a determinados indivduos e que tal discurso serve

como munio terica para a prtica das agncias repressoras.

Por outro lado, h uma outra hiptese, negativa, de que o discurso do direito
penal do inimigo em realidade cientfico e dotado de grande coerncia e
racionalidade, sendo o direito penal do inimigo apenas mais uma categoria da teoria
do delito (como dolo, culpa etc.) que apenas reconhece portanto descritivo, e no
prescritivo a necessidade do tratamento mais rigoroso a determinados autores de
fatos criminosos, criando um duplo sistema de imputao e dividindo o direito penal
em direito penal do inimigo e direito penal do cidado, sendo tal configurao
plenamente compatvel nos marcos do Estado Democrtico de Direito.

Estudar o referido tema de suma importncia em perodo histrico onde as


sociedades contemporneas tm dado claros sinais de endurecimento de seus
sistemas penais. Muito se discute a respeito das razes que tm levado a esse
fenmeno entre penalistas e criminlogos de diversos matizes, sendo irrefutvel que
o papel que os assim denominados novos discursos penais exercem para tal
recrudescimento. Diante desse quadro, estudar a obra de Jakobs fundamental,
principalmente o seu famoso discurso do direito penal do inimigo, que tem
despertado a ateno de penalistas do mundo todo, promovendo debates que
extrapolam o domnio do direito penal e ganhando status de tendncia oficial de
orientao poltico-criminal em alguns pases.

O tema est relacionado com uma das linhas de pesquisa proporcionada pela
Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA), que o constitucionalismo,
concretizao de direitos e cidadania, pois nosso corpo docente e discente sempre
demonstrou grande inclinao pelo ensino e aprendizagem do Direito Penal em
conformidade com os cnones do Estado Democrtico de Direito, ou seja, para a
proteo de bens jurdicos consagrados pela Constituio, contra qualquer ensaio
ou proposta de flexibilizao, restrio ou encurtamento de garantias e direitos
fundamentais.

O objetivo geral da pesquisa consiste na anlise das bases filosficopsicanalticas e os principais aspectos dogmticos do discurso do direito penal do
inimigo, expor possveis componentes ideolgicos e/ou discriminatrios embutidos
neste discurso para ao fim constatar positiva ou negativamente a existncia do
referido discurso pelas agncias do sistema de justia criminal.

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No que tange ao mtodo utilizado dialtico , reproduzo trecho relevante de
Sartre em sua obra Questo do Mtodo:

Os perodos de criao filosfica so raros. Entre os sculos XVII e XX vejo


trs desses perodos, que eu designaria pelos nomes dos homens que os
dominaram: h o momento de Descartes e Locke, o de Kant e de Hegel e,
finalmente, o de Marx. Essas trs filosofias se tornaram, cada uma por sua
vez, o hmus de qualquer pensamento particular e o horizonte de toda a
cultura; no h como ir alm delas enquanto o homem no tenha ido alm
do momento histrico que essas filosofias expressam. Tenho dito
frequentemente que um argumento antimarxista apenas o aparente
rejuvenescimento de uma ideia pr-marxista. Uma pretensa superao do
marxismo seria, na pior das hipteses, apenas um retorno ao prmarxismo; na melhor, apenas a redescoberta de um pensamento j contido
na filosofia que algum acredita ter superado.

Outrossim, menciona-se o fato de que este trabalho est, antes de tudo,


lastreado na literatura. A literatura sobre o tema em lngua portuguesa bastante
escassa. H apenas um livro de Jakobs sobre o disponvel em portugus e alguns
artigos publicados em castelhano. A maioria de seus escritos compilados sobre o
tema encontra-se em lngua alem, a qual no possuo fluncia.

Tentou-se obter acesso s dissertaes de autores como Moyses Pinto Neto


(O rosto do inimigo, um convite destruio do direito penal do inimigo) e Leandro
Ayres Frana, (Inimigo ou a Inconvenincia de Existir), ambas esgotadas no
mercado editoral.

Teve-se de recorrer ao acervo sobre o tema que que o autor do trabalho


possua, sobremodo obras de doutrina nacional e estrangeira acerca do assunto,
visando apresentar um arcabouo terico condizente com a complexidade que a
compreenso e descrio do tema exigem.

A partir da leitura do prprio Jakobs, na metade do curso de Direito, o


assunto despertou grande interesse, particularmente pela prisionalizao em
massa/guerra contra a pobreza promovida pelas agncias dos aparatos punitivos
dos Estados contemporneos, sobremaneira em democracias dbeis e instveis

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como as latino-americanas. Para mim, intuitivamente esta guerra estava, mesmo
que de maneira indireta, ligada ao discurso jakobsiano do Direito Penal do Inimigo.
Eu esperava, em minhas inquietaes, encontrar uma base jurdico-filosfica, um
elo que destapasse as gritantes contradies entre o discurso oficial dos bancos
acadmicos e o que via na prtica.

No que se refere a este trabalho, em um primeiro momento o tema da


monografia versava sobre o direito penal do inimigo aplicado criminalizao na
cidade de Santa Maria.; posteriormente, verificada a impossibilidade emprica de
constatao em menos de dois meses, marco temporal inicial da redao do
trabalho, passou-se ento a um estudo mais terico/dogmtico a respeito da tese
jakobsiana do direito penal do inimigo e da criminalizao da pobreza de maneira
mais genrica e abrangente.

Para tanto, alm da literatura, como mencionado acima, realizou-se pesquisa


em campos de dados como o Dialnet e Peridicos Capes. A pesquisa com os
caracteres direito penal inimigo pobreza no obtive resultados, assim como a
pesquisa com os caracteres direito penal inimigo criminalizao e direito penal
inimigo misria. Nada foi encontrado a esse respeito. Teve-se de procurar,
genericamente, em Dialnet e Peridicos Capes por direito penal inimigo.
Encontrou-se alguns artigos relevantes que foram selecionados dessa maneira: dois
artigos foram extrados do Peridicos Capes e dois artigos do Dialnet, sendo que
o critrio para escolha dos artigos foi a sua conexo mais direta possvel com o
tema e, principalmente, a data de publicao, privilegiando queles que foram
publicados mais recentemente.

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Como objetivos especficos de pesquisa poder-se-ia sucintamente elencar:

(a) Expor o do conceito de inimigo e sua aplicao no Direito Romano;

(b) Descrever as bases filosfico-psicanalticas em Hobbes e Freud do


moderno direito penal do inimigo, e tambm as bases dogmticas propostas pelo
penalista alemo Gnther Jakobs para o seu discurso em dois momentos distintos,
primeiramente em 1985 e posteriormente a partir de 1999, bem como as
apreciaes que a doutrina penal vem conferindo ao tema;

(c) Investigar as perspectivas ideolgicas no discurso do direito penal do


inimigo e nos demais discursos jurdicos que pretendem encobrir seu lado poltico
em um manto de cientificidade avalorativa;

(d) Abordar a dialtica existente o Estado de Direito e o de Polcia/Exceo,


traduzida no campo penal na admisso, mais ampla ou mais restrita, do tratamento
punitivo diferenciado a seres humanos privados da condio de pessoas;

Este primeiro captulo composto por uma breve introduo geral ao tema da
presente pesquisa, seu problema em sentido lato, hipteses de pesquisa, objetivos
gerais e especficos, bem como a descrio dos mtodos utilizados para a
confeco do trabalho.

O segundo captulo composto pelo marco terico, comeando com uma


breve evoluo do conceito de inimigo no direito penal romano, passando pelo
esboo de uma fundamentao filosfica e psicanaltica para um discurso do direito
penal do inimigo; ato contnuo da pesquisa ser a descrio cronolgica do
discurso, cotejando-se argumentos de alguns penalistas e criminlogos sobre o
tema objeto da pesquisa, para, em seguida, passar s consideraes a respeito do
carter ideolgico do discurso do direito penal do inimigo, seguindo um critrio de

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disposio dialtico segundo o qual deve-se partir de fenmenos particulares para
fenmenos gerais, de dizer, analisando as relaes primeiras e fundantes entre a
violncia e o prprio Estado para posteriormente explorar as respostas que este
mesmo Estado tem oferecido questo da violncia, baseando-se em pensadores
ligados ao marxismo, para confrontar o discurso do direito penal do inimigo com a
atual realidade da persecuo criminal e ao final discutir e ensaiar uma possvel
proximidade entre direito penal do inimigo e o crescente fenmeno da criminalizao
da pobreza, abrindo caminho para novas pesquisas a respeito do assunto.

2 MARCO TERICO

2.1 Antecedentes filosficos do discurso na antiguidade clssica e sua


aplicao no direito romano.

Conforme Polaino-Orts (2014, p. 41), se observarmos a histria do


pensamento e da filosofia jurdico-poltica, encontraremos um bom punhado de
pensadores debatendo questes que tangenciam o direito penal do inimigo: Gracia
Martin cita, por exemplo, a sugestiva colaborao do Annimo de Jmblico, embora
haja passagens muito interessantes em Plato ou em Ccero, por exemplo. De fato,
segundo Ambos (2007, p. 5), ao trabalhar com os escritos de Aristteles sobre o
Estado ideal, menciona a clssica passagem aristotlica segundo a qual o homem
que no pode ou no deve viver em comunidade no membro do Estado e,
portanto, no nem animal nem Deus, ou besta ou Deus. Nesse mesmo
sentido o penalista alemo apresenta uma frase de Zeus a Hermes no mito de
Prometeu, citada originalmente por Plato em seu dilogo Protgoras: Quem no
pode talhar seus costumes de acordo com o direito se pode matar como se mata um
membro enfermo do Estado.

7
Ambos (2007, p.6), reportar-se a Ccero, advogado, senador e orador
romano, por sua vez adverte, generosamente o perigo de tomar como concidados
apenas os romanos, excluindo os estrangeiros, pois nesse caso uma sociedade
comum ao gnero humano desaparece e com ela a generosidade, a bondade e a
justia. Este ideal de respeito mtuo em relao ao estrangeiro teria, no obstante,
certos limites em relao aos inimigos de Roma. Assim, no seria reprovvel
quando a sociedade restringe os direitos de quem de modo algum resulta til.
Nesse mbito, far-se-ia necessria a separao e a excluso.
Para Ambos (2007, p. 6) no Digesto se distinguiria pela primeira vez com
maior clareza a diferena entre inimigos externos e internos inimigos. Os externos
seriam aqueles com os quais Roma estaria em guerra; via de regra, ladres e
piratas. Tambm seria inimigo aquele que, com mal intencionado ou por meio de
traio, abandonasse o territrio romano sem que, no entanto, existisse uma relao
de amizade, hospitalidade ou anlogas.
Feito este breve escoro filosfico, calha introduzir a noo de inimigo sob
uma perspectiva histrica. De acordo com Miguel Polaino-Orts 1:
Na Antiguidade remota a inimizade era um estado que surgia por um
agravo privado, como era o ter cometido um delito grave contra seus bens
ou seus familiares: o inimigo era aquele sujeito que havia matado algum
dos progenitores ou parentes de outra pessoa at o quarto grau, ou havia
cometido algum delito contra bens jurdico do cl. Tratava-se, pois de um
conceito puramente privado de inimigo, nele se encontra a origem do termo
inimigos internos,
depois muito usado no decorrer histrico.
Posteriormente, o conceito ampliou seu significado abarcando tambm a
inimizade surgida de agravos pblicos, que eram os relativos a assuntos da
coisa pblica: deste segundo conceito deriva a noo blica de inimigo, que
alude comumente ao adversrio ou mais especificamente ao exrcito
contrrio na guerra.

No direito romano empregavam-se vrios conceitos relacionados de alguma


forma com a inimizade ou, ao menos, com a rivalidade: hospes, perduellis, hostis,
peregrinus, barbarus, inimicus. Novamente, Miguel Polaino-Orts 2:
1

POLAINO-ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 56.
Ibidem, p. 56

Na poca antiga se falava preferencialmente de hospes (literalmente


hspede), que era a pessoa estranha a Roma acolhida ao hospitium que
pressupunha iniciar relaes com cidados de qualquer cidade estrangeira
e no estivesse em guerra com a prpria.
O termo inimicus se introduz a partir do sculo III A.C. de raiz latina (inamicus: no amigo), em suas origens tinha um significado eminentemente
neutro: referia-se a todo sujeito com quem no se havia contrado dvida
nem obrigao, isto , no ligado por vnculo algum (ob-ligatus). Inimigo
no era, necessariamente, o oponente ou contraditor de m-f, situaes
que se reservavam para outras noes como hostis e rivalis, de onde
procedem conceitos atuais como hostil, hostilidade, rival e rivalidade, que
informavam, comumente, os enfrentamentos blicos.
O conceito de hostis teve vrios significados ao longo de sua evoluo
histrico-jurdica. Inicialmente, no era um termo pejorativo, mas designava
o estrangeiro de um povo amigo (hspede visto por Roma com bons olhos
e com vistas em possveis relaes comerciais), ou ao menos, de um povo
com o qual Roma no se encontrava em guerra. Etimologicamente hostis
significa estranho no sentido de hospes. Pelo contrrio, o termo perduellis
referia-se aos originrios de um povo enfrentado por Roma em um conflito
blico mais ou menos permanente. Posteriormente, os contornos de ambos
os termos (hostis e perduellis) se desvaneceram: o termo perduellis passou
a identificar o inimigo interior, e mais concretamente o sujeito especialmente
perigoso que dentro do Estado cometia um delito de lesa majestade. Por
sua parte, a partir do sculo III A.C., o vocbulo hostis identificou-se
correlativamente com o estrangeiro inimigo, isto , o sdito de um povo em
guerra com Roma. Do hostis inimigo eram plenamente excludos os direitos
civis, sendo-lhe aplicada a morte ou reduzindo-o a um estado de escravido
a servio do Imprio.
O termo peregrinus foi utilizado em poca remota no sentido de hostis, isto
, para designar de maneira neutra o estrangeiro nativo uma nao amiga
de Roma que vem ao Imprio com fins de visita ou comerciais. O peregrino
no gozava do status civitatis romano (carecia, por isso de direitos polticos,
como o eleitoral ius suffragii ou o direito de aspirar s magistraturas
romanas: ius honorum), regia-se pelo ius gentium e no pelo ius civile
romanorum, que era o Direito prprio e exclusivo dos habitantes da civitas
reservado aos cidados romanos. Posteriormente, o vocbulo peregrinus
se coloriu de um sentido negativo, perdendo sua original neutralidade,
chegando a ser sinnimo de inimigo ao contrapor-se a figura do peregrino a
do cidado (civis).

Complementando a contribuio de Miguel Polaino-Orts para a compreenso


do significado de inimigo em Roma, temos a distino entre os tipos de
peregrinidade:
Os peregrinos alicuius civitatis que tinham uma categoria superior, ainda
que no chegassem a ser cidados romanos (ou seja: sem ter
personalidade jurdica plena) viviam ou podiam viver dentro do mundo
romano, por oposio aos hostes ou barbari, com os quais Roma no tinha
relaes normais, nem lhes permitia viver no Imprio. Sobre os perigrini

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alicuius civitatis pesava a fama de haverem sido adversrios de Roma,
atuais ou potenciais, ao pertencer a um Estado forasteiro e ainda que
Roma lhes permitisse viver na civitas tinham de satisfazer stipendia
(impostos) e portuaria (direitos tarifrios de entrada de fronteira). Por regra
geral, Roma respeitava sua condio peculiar e sui generis, criando
inclusive, no ano 242 A.C., junto ao praetor urbanus, a figura do praetor
peregrinus, magistrado de jurisdio civil que conhecia os litgios entre
estrangeiros ou entre cidados romanos e sditos forasteiros (peregrinos),
que resolvia com ajuda do ius gentium aplicvel a tais casos (praetor qui
inter cives et peregrinos iut dicit).
Os peregrinos ullius civitatis ou peregrini dediticii recebiam um trato mais
duro: eram aqueles forasteiros originrios de povos com quem Roma havia
entrado em armas e que se renderam posteriormente sem condies. O
peregrinus dediticius o rendido sem mais era visto com grande receio e
o contato com eles no era grato. No se lhes reconhecia direito algum,
nem contato pertenciam civitas, nem podiam viver em Roma nem ao
redor desta em um raio de cem milhar, nem tinham, na ordem privada, outra
atividade jurdica alm da protegida pelo ius gentium, No status de peregrini
dediticii podiam estar aqueles cidados ou escravos alforriados que
tivessem sido condenados penalmente. Ademais, os peregrinos dediticios
estavam submetidos ao tribunum capitis. A Constituio de Caracalla (do
ano 212) , se no suprimiu em absoluto a existncia de peregrini dentro do
Imprio, reduzi-os pelo menos, ao reconhecer a cidadania romana a todos
os habitantes do Imprio.

Zaffaroni3 outro terico que oferece as pegadas e germens histricos da


aplicao do direito penal do inimigo na Roma antiga, in verbis:
Este conceito bem preciso de inimigo remonta distino romana entre
inimicus e o hostis, mediante a qual o inimicus era o inimigo pessoal, ao
passo que o verdadeiro inimigo poltico seria o hostis, em relao ao qual
sempre colocada a possibilidade de guerra como negao absoluta do
outro ser ou realizao extrema da hostilidade. O estrangeiro, o estranho, o
inimigo, o hostis, era quem carecia de direitos em termos absolutos, quem
estava fora da comunidade.
A palavra hostis provm da raiz snscrita
ghas -, que alude a comer, o que explica sua origem comum com hostera
(estalagem). Hostire tambm significa matar e hostia (hstia) tem o sentido
de vtima. Em muitas sociedades, a pena mxima era a expulso da
comunidade, ou exlio, a perda da paz, justamente por deixar o sujeito na
situao de estrangeiro, estranho, inimigo, privado de todo direito. Do
prprio direito romano surgiram os eixos troncais que haveriam de servir de
suportes posteriores a todas as subclassificaes do hostis levadas em
conta para o exerccio deferencial do poder punitivo e racionalizadas pela
doutrinada penal. Estas categorias remontam a duas, originrias do direito
romano: a do hostis aliengena que em escassa porm alguma medida
protegia o jus gentium e a do hostis judicatus, ou seja, aquele declarado
hostis em funo da auctoritas do Senado, que era um poder excepcional:
em situaes excepcionais, nas quais um cidado romano ameaava a
3

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio
de Janeiro: Revan, 2007, pp. 21-22.

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segurana da Repblica por meio de conspiraes ou traio, o Senado
podia declar-lo hostis, inimigo pblico.

Em Zaffaroni, o estrangeiro (hostis aliengena) o ncleo troncal que


abarcar todos os que incomodam o poder, os insubordinados, indisciplinados ou
simples estrangeiros, que, como estranhos, so desconhecidos e, como todo
desconhecido, inspiram desconfiana e, por conseguinte, tornam-se suspeitos por
serem potencialmente perigosos. No se compreende o estrangeiro porque no
possvel comunicar-se com ele, visto que fala com uma lngua ininteligvel: no h
comunicao possvel com o hostis:
Para os romanos, todos os estrangeiros eram barbari, palavra tomada do
grego que indicava o no-grego, de lngua incompreensvel, e que provm
de raiz snscrita baba prxima a balbucio e parlenda. Nas
subclassificaes posteriores desta categoria geral inclusive o hostis
estrangeiro que explorado, desde o prisioneiro escravizado da
Antiguidade at o imigrante dos dias de hoje. Se bem que as condies
jurdicas tenham variado substancialmente, trata-se sempre de um
estrangeiro vencido, o que acarreta a necessidade blica ou econmica, e,
portanto, deve ser vigiado, porque, como todo prisioneiro, tentar, enquanto
puder e quando houver oportunidade, de subtrair-se de sua condio
subordinada. O inimigo declarado (hostis judicatus) configura o ncleo do
tronco dos dissidentes inimigos ou inimigos abertos do poder de planto, do
qual participaro os inimigos polticos puros de todos os tempos. Trata-se
de inimigos declarados, no porque declarem ou manifestem sua
animosidade, mas sim porque o poder os declara como tais: no se
declaram a si mesmos, mas antes so declarados pelo poder. A instituio
hostis judicatus romano cumpria a funo de deixar o cidado em condio
semelhante a do escravo, para tornar-lhes aplicveis as penas que eram
vedadas para os cidados. A subtrao condenao judicial mediante a
expatriao fazia cessar automaticamente tambm a condio de cidado.
O hostis, inimigo ou estranho nunca desapareceu da realidade operativa do
poder punitivo nem da teoria jurdico-penal (que poucas vezes o
reconheceu abertamente e, quase sempre, o encobriu com os mais
diversos nomes. Trata-se de um conceito que, na verso original ou
matizada, de cara lima ou com mil mscaras, a partir de Roma, atravessou
toda a histria do direito ocidental e penetrou na modernidade, no apenas
no pensamento de juristas como tambm no de alguns de seus mais
destacados filsofos e tericos polticos, recebendo especiais e at
festejadas boas-vindas no direito penal.4

Ibidem, p. 23

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2.2. O modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano como base filosficopsicanaltica para o Direito Penal do Inimigo.

Para este captulo, tomar-se- como base o autor Andr Pacheco Teixeira
Mendes5, em artigo publicado pela revista Epos, que defende a tese cuja a qual

O direito penal do inimigo encontra sua condio de possibilidade no


modelo punitivo moderno resultante da aproximao entre Hobbes e Freud.
Esse modelo impertinente na medida em que, gestado a partir dos
pressupostos da modernidade hegemnica, no pode mais resistir diante
de sua crise. Para demonstrarmos que a formulao terica de Jakobs
produto genuno de Hobbes e Freud so necessrias algumas
consideraes sobre esses autores.

Nesta senda6, o autor prossegue afirmando que pela teoria contratualista,

O estado de natureza o marco inicial e o estado social/poltico/civil o


ponto de chegada. A via que permite a passagem da natureza cultura o
contrato. Para Hobbes, o contrato (transferncia mtua de direitos) a
nica maneira de retirar o ser humano da condio de guerra de todos
contra todos que caracteriza o estado de natureza. O ser humano
hobbesiano essencialmente agressivo, vive em uma guerra que
consequncia necessria de suas paixes naturais. Nesse sentido, os
seres humanos renunciam s suas liberdades ilimitadas e conflitantes no
estado de natureza, em favor do Leviat, centro nico de poder, polo
normativo nico. O objetivo na constituio do Leviat, do estado soberano,
a garantia da segurana, a viabilizao da paz. H, portanto, a sada de
um estado de medo, tpico da natureza, para um estado de temor, tpico da
cultura. A ideia de temor no estado social/poltico/civil parece derivar da
prpria ideia do Leviat. O Leviat para Hobbes o "(...) deus mortal, ao
qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa" (HOBBES,
2006, p. 131). Leviat um monstro bblico, presente em algumas
passagens no livro de J, no Antigo Testamento, ao qual o autor ingls
recorreu para ilustrar a figura do soberano, que representa o Estado, a
multido unida numa s pessoa Os sditos do soberano renunciam
racionalmente s suas liberdades infinitas e colidentes em prol de
liberdades finitas e no colidentes, de tal modo que transferem ao soberano
5

MENDES, Andr Pacheco Teixeira. Direito penal do inimigo: quando Jakobs se aproxima de Hobbes
e Freud. Rev. Epos, Rio de Janeiro , v. 2,n. 1,jun. 2011 . Disponvel em
<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2178700X2011000100004&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 12 jun. 2016.
6
Ibidem.

12
o direito (natural) de governar a si mesmo. Para Hobbes, o fundamento da
obedincia deriva da noo de que, ao obedecerem ao Soberano, os
sditos estaro obedecendo a si mesmos. Se isso verdade, ser verdade
tambm que, desobedecendo ao soberano e suas leis, estar-se-
desobedecendo a si prprio e s prprias leis. Pune-se, portanto, para
conformar a vontade dos homens lei. Ora, se para Hobbes a razo da
punio est na orientao da vontade dos homens obedincia lei,
ento lcito afirmar que a teoria da preveno geral positiva, que pretende
defender a lei afirmar a vigncia da norma, para Jakobs , a mais
indicada a qualificar o modelo do autor. A pena encontra seu sentido na
defesa do Estado e de suas leis, frutos do contrato social, o qual retira os
indivduos daquele estado de natureza qualificado por uma guerra de todos
contra todos. Nesse sentido, a punio: (...) defende prioritariamente a
autoridade do Estado contra os que transgridem diretamente as suas leis e
indiretamente a segurana de todos. O castigo protege a ordem pblica
instaurada pelo Estado. (...) o que justifica que se puna a infrao a
ordem e a unidade do Todo do Estado como articulao apertada de uma
Soberania autoritria sobre um povo obrigado.

Com uma viso antropolgica negativa igualmente parecida com a Hobbes,


mas que ia muito alm de seus pressupostos e concluses irrompeu no princpio do
sculo XX. A humanidade nunca mais foi a mesma depois de Sigmund Freud (1856
1939). Trata-se de fato notrio que as reflexes trabalhos de Freud foram capazes
de mexer de maneira radical nas bases da modernidade. A descoberta do
inconsciente colocou-nos frente aos os limites da racionalidade do real (pressuposto
ontolgico), alm de nos provar outras formas de apreenso do real diferentes da
apreenso cientfica (pressuposto epistemolgico) e, mais ainda, identificar o ser
humano para alm de uma mera mquina consciente (pressuposto antropolgico).

Seguindo nas palavras de Mendes7,

() Do pensamento freudiano deriva a ideia segundo a qual a represso da


agressividade indispensvel a qualquer sociedade. Parte-se do
pressuposto antropolgico de que o homem o lobo do homem (homo
homini lupus) e, sendo agressivo por natureza, merece ser contido nessa
agressividade, a bem da prpria possibilidade do convvio social: (...) os
homens no so criaturas gentis que desejam ser amadas e que, no
mximo, podem defender-se quando atacadas; pelo contrrio, so criaturas
entre cujos dotes instintivos deve-se levar em conta uma poderosa quota de
agressividade. Em resultado disso, o seu prximo , para eles, no apenas
um ajudante potencial ou um objeto sexual, mas tambm algum que os
tenta a satisfazer sobre ele a sua agressividade, a explorar sua capacidade
7

Ibidem.

13
de trabalho sem compensao, utiliz-lo sexualmente sem o seu
consentimento, apoderar-se de suas posses, humilh-lo, causar-lhe
sofrimento, tortur-lo e mat-lo. Homo homini lupus. Quem, em face de
toda sua experincia da vida e da histria, ter a coragem de discutir essa
assero? (FREUD, 1996, p. 116). Trata-se de um postulado determinista,
tpico da mentalidade moderna: se no reprimir, no h sociedade possvel.
Tal ideia freudiana deve ser destacada como um ponto de contato em
relao concepo de ser humano em Hobbes. Assim, bem observa
Anitua: Seguramente, a viso do homem de Freud era muito negativa, no
muito distante da de Hobbes. O ser humano teria tendncias agressivas
'naturais', chamadas instintos ou pulses, que lutam por aflorar e so
limitadas pela 'segurana' da civilizao, o que produz, definitivamente, um
mal-estar neste caso individual manifestado em sentimento de culpa e
em aes concretas, quer 'criminosas', quer 'punitivas' (ANITUA, 2008, p.
398).

Na verdade, embora as elaboraes tericas de Freud tenham erigido as


bases para uma contundente crtica das concepes modernas sobre o
conhecimento e sobre o ser humano, ele permaneceu atado aos dualismos
inerentes da prpria modernidade, os quais opem natureza e cultura, sociedade e
indivduo. Nesse sentido, de se observar que, como pondera Mendes 8

De um lado, a afirmao do psiquismo inconsciente e de suas capacidades


registro, percepo, apreenso de sentido, imaginao , bem como as
caractersticas do saber por ele fundado a psicanlise , caracterizam
uma frontal contestao s concepes do paradigma sobre o homem e
sobre o processo de conhecimento. No mesmo sentido, opera a descoberta
do papel central da afetividade humana nos processos de produo e
apreenso de sentido. Por outro lado, a manuteno de uma concepo
determinista de natureza, bem como de uma concepo hobbesiana de
indivduo e suas relaes com a sociedade, aprisionam seu pensamento
nos estreitos limites traados pela concepo moderna (PLASTINO, 2006,
p. 387). A partir da noo de ser humano naturalmente agressivo,
determinado a apoderar-se de posses, humilhar, causar sofrimento, torturar
e matar como destacado acima Freud vai enxergar na represso a
sada para o domnio do perigoso desejo de agresso do indivduo
(FREUD, 1996, p. 127). As leis penais devem ser elaboradas vista da
propenso natural do homem a delinquir: A lei apenas probe os homens de
afazer aquilo a que seus instintos os inclinam; o que a prpria natureza
probe e pune, seria suprfluo para a lei proibir e punir. Por conseguinte,
podemos sempre com segurana pressupor que os crimes proibidos pela
lei so crimes que muitos homens tm uma propenso natural a cometer
(FREUD, 1999, 128). Nesses termos, se o indivduo no consegue reprimir
sua agressividade (represso) e, ao contrrio, faz aflor-la, a
civilizao/cultura deve agir por meio da punio para conter os demais
impulsos de agressividade, tanto daquele que praticou um crime quanto dos
demais membros da comunidade. Sobre esse ponto, a afirmao freudiana:
Se uma s pessoa consegue gratificar o desejo reprimido, o mesmo desejo
8

Ibidem.

14
est fadado a ser despertado em todos os outros membros da comunidade.
A fim de sofrear a tentao o transgressor invejado tem de ser despojado
dos frutos de seu empreendimento e o castigo, no raramente,
proporcionar queles que o executam uma oportunidade de cometer o
mesmo ultraje, sob a aparncia de um ato de expiao. Na verdade, este
um dos fundamentos do sistema penal humano e baseia-se, sem dvida
corretamente, na pressuposio de que os impulsos proibidos encontramse presentes tanto no criminoso como na sociedade que se vinga.

O autor tambm cita passagem reconhecida na literatura penal que serve


para qualificar a suposta finalidade da pena em Freud, que seria de preveno geral
(consabidamente assim como em Jakobs):

Ya Freud encontr uno de los 'fundamentos del ordenamiento penal


humano' en las necesidades de la prevencin general: 'Cuando alguien ha
logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo en
todos los miembros de la sociedad; para mantener apaciguada esta
tentacin, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado del
fruto de su atrevimiento...' (ROXIN, 1997, p. 91).

A pena assumiria a funo de conter a agressividade natural dos homens e,


bem assim, conservar a civilizao. O Estado pune, realiza o impulso vingativo da
sociedade e possibilita a manuteno da forma social de vida, fundada em
represso e punio.

Hobbes e Freud veem na punio a viabilizao da vida social: o primeiro


pune para manter o Estado e as leis (contrato), freando assim o homem
lobo do homem e conferindo segurana e paz comunidade; o segundo
pune para manter a civilizao/cultura, freando assim os impulsos
agressivos naturais do ser humano. Jakobs tambm v na punio a
viabilidade da vida social: pune para proteger a norma que mantm o
sistema social direito penal do cidado , e pune para eliminar o perigo
que pode destruir o sistema social direito penal do inimigo. O direito penal
do inimigo tem como alvo uma no pessoa que pode destruir a vida social
e, bem por isso, deve ser neutralizada, inocuizada, excluda da sociedade.
O sistema encontra conforto e respaldo no modelo moderno punitivo
hobbesiano-freudiano. O inimigo aquele que no aceitou a represso,
tornando-se adversrio do Estado (Hobbes), da civilizao/cultura (Freud),
do sistema social (Jakobs). Esse modelo moderno de punio hobbesianofreudiano que ope sociedade e individuo impertinente e, sendo o direito
penal do inimigo tributrio dele, torna-se tambm impertinente. A concepo
filosfica que est na base desse paradigma punitivo, isto , o dualismo
sociedade/indivduo, agressividade natural do ser humano, em si
impertinente. A partir do momento em que Jakobs, de acordo com sua
formulao terica, abraa tais concepes filosficas, opondo indivduo e

15
sociedade, acaba por construir um direito penal de exceo que
absolutamente impertinente no quadro da prpria crise do paradigma da
modernidade. Nesse contexto: Esta oposio conflituosa entre o indivduo e
a sociedade sustenta-se, inequivocamente, numa perspectiva individualista
que no pensa a constituio do sujeito, mas seu funcionamento no
processo de socializao. Adere, implicitamente, perspectiva moderna,
segundo a qual o indivduo precede a sociedade, diferenciando, assim, os
processos de constituio da subjetividade e de socializao. 9

Nota-se, portanto, que a distino cidado-pessoa/indivduo-no-pessoa, ou


melhor pessoa-no-pessoa (sic) de Jakobs parece possuir suas fundaes
modernas no modelo hobbesiano-freudiano de punio, para o qual o ser humano
um agressor por natureza que merece ser contido para viabilizar o Estado (Hobbes)
e a civilizao (Freud) e, em Jakobs, a manuteno/segurana das expectativas
normativas da sociedade e, em ltima instncia, a prpria norma jurdica e do
sistema social vigente.

Mendes encerra seu artigo com uma citao de Hans Welzel, antecessor e
mestre de Jakobs e que, curiosamente fizera uma crtica antecipada ao direito penal
do inimigo e seu alvo, a no pessoa (inimigo):

O Direito tambm pode obrigar ao homem s enquanto pessoa. Mas


ento tem por sua vez que reconhec-lo como pessoa. O Direito,
enquanto ordem normativa, pressupe como prpria condio de
possibilidade, o reconhecimento do homem como pessoa. Aqui no
reconhecimento tacitamente pressuposto do homem como pessoa
reside a diferena decisiva entre o Direito e o simples poder (...)
(WELZEL, 2006, p. 214).10

Ibidem.
Ibidem.

10

16

2.3. O discurso do Direito Penal do Inimigo apresentado por Gnther Jakobs.

2.3.1. Primeiro momento ou natureza meramente descritiva: Frankfurt, 1985.

O rtulo direito penal do inimigo foi proposto por Jakobs, nos anos oitenta e
tem gerado as mais variadas reaes, tanto a favor como contrrio. Ao contrrio do
que comumente se pensa na academia brasileira, existem penalistas defensores
deste discurso (praticamente todos discpulos de Jakobs na Universidade de Bonn),
entre eles pode-se citar Kindhaser, Naucke, Denker, Lesch, Mssig, Schneider,
Pawlik, Silva Snchez e Polaino-Orts.

O discurso do direito penal do inimigo valeu ao seu propositor elogios,


insultos, desqualificaes pessoais dos mais variados etc., entretanto, a explicao
de Jakobs possui especial utilidade j que esclarece que o direito penal do inimigo
parte da observao de diferentes fenmenos normativos, mediante os quais se
modela o direito penal com o fim de sancionar pessoas que so catalogadas como
perigosas por desconhecer de maneira permanente o carter vinculante do
ordenamento jurdico. Jakobs identifica nas normas de direito penal do inimigo uma
srie de caractersticas dogmticas que tenta explicar mediante uma aproximao
do direito penal como subsistema social que procura a estabilizao e
autorreproduo da sociedade.

Com a apresentao realizada no Congresso de Professores Alemes levada


a cabo em Frankfurt em 1985, Jakobs introduz na discusso jurdico-penal o
conceito de direito penal do inimigo e o define como sendo aquelas normas

17
punitivas que tendem a criminalizar estados prvios a leso de bens jurdicos.
Explica Jakobs que este fenmeno se produz como conseqncia de uma
concepo errada do princpio da proteo de bens jurdicos (Aponte, p. 10, 2005),
posto que ao considerar a proteo de bens como a finalidade principal do direito
penal e fazer disso seu fundamento de legitimao, foi transbordada a funo
punitiva do Estado para orientar seus efeitos a esfera jurdica privada, em princpio
impenetrvel, da pessoa a quem se aplica a norma (Jakobs oferece como exemplo
os delitos de posse). Assim, se antecipa cada vez mais a interveno do direito
penal antes do momento em que resultam efetivamente afetados os bens jurdicos
constitucionalmente tutelados, reduzindo desta formas os mbitos de liberdade das
pessoas.

Jakobs adverte sobre a implementao cada vez mais frequente de uma


tcnica legislativa consistente em adiantar as barreiras de proteo do direito penal,
o qual limita a esfera privada do sujeito, devido a inimizade que este manifesta
frente a um bem jurdico e frente as normas que escoram a constituio da
sociedade (Polaino-Orts, p. 28, 2006). Deste forma, Jakobs chamou a ateno, em
um primeiro momento (1985), sobre como o sujeito era tratado pelo direito penal
como inimigo do bem jurdico, configurando-se assim o direito penal do inimigo em
contraposio ao direito penal do cidado. Em um direito penal que est dirigido a
cidados e no a inimigos, a criminalizao teria lugar em momentos prximos ou
coincidentes com a efetiva leso de bens jurdicos. Com isto o mbito interno
pessoal impenetrvel para o direito penal (esferas de liberdade) resultaria
resguardado. Se observa, pois, segundo o discurso de Jakobs em Frankfurt, que
quanto mais se pretende a proteo de bens jurdicos como misso ltima do direito
penal, mais longe ao momento de sua leso efetiva tem sido o momento de
interveno do direito penal, o qual implica a uma reduo ostensiva das esferas de
liberdade das pessoas (Polaino-Orts, 2006, p. 29).

18
Em consequncia, a represso do injusto termina se traduzindo em represso
de perigo. Oportunas as lies de Alejandro Aponte 11:

El sujeto de la conducta, observado especficamente desde el punto de


vista de la proteccin de bienes jurdicos, viene definido tan solo por el
hecho de que puede constituir um peligro para el bien jurdico, com el
aadido de que cabe anticipar, potencialmente, sin limite aluno, el comienzo
de tal peligro. El sujeto activo pierde as su esfera privada, su esfera de
libertades, derechos y garantas, y es concebido tan solo como fuente de
peligro.

Vemos como, segundo o exposto por Jakobs 12, o princpio de proteo de


bens jurdicos tal como se houvera entendido at o momento,

Induce a creer em la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto em


uma relacin positiva con el concepto de bien jurdico. Lo que com razn se
puede calificar como un ataque peligroso a um bien jurdico tiene que ser,
segn parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de
integridade de la sociedade por la intangibilidad de los bienes jurdicos.

Portanto, o destinatrio das normas penais deixa de ser concebido como uma
pessoa livre e capaz de respeitar o direito e se v substitudo por um inimigo que
julgado com base em sua periculosidade, de tal maneira que com a sano penal a
ele no se retribu nada, como advogam os retributivistas, seno que com ela se
neutraliza o risco que este representa.

11

APONTE, Alejandro. Guerra y Derecho Penal de Enemigo-Reflexin Crtica sobre el Eficientismo


Penal de Enemigo, Grupo Editorial, Ibez, Bogot, 2006, p. 110.
12
Ibidem, p. 188,

19
2.3.2. Segundo momento, a inflexo do discurso de mera descrio
para proposio valorativa: Berlim, 1999.

Posteriormente, no Congresso de Penalistas Alemes realizado em 1999 na


Universidade de Berlim, Jakobs apresenta sua famigerada conferncia, Os
desafios da cincia do direito penal frente ao novo milnio, onde este introduz o
conceito de guerra em sua teoria original, como conseqncia lgica do seu
entendimento a respeito das sociedades modernas, com base na teoria
luhmanniana dos sistemas scias (sociedade como sistema e comunicaes), o
direito como subsistema social de expectativas normativas cuja vigncia se
estabiliza de maneira contraftica e do conceito de pessoa em direito, derivado
desta explicao sistmica.
A pergunta sobre quem o inimigo apresentada por Jakobs da seguinte
forma, recorrendo novamente a Luhmann. Sendo a funo do direito a estabilizao
racional de expectativas sociais, para poder funcionar necessita de indivduos que
ofeream segurana no cumprimento das normas,
Assim, inimigo, como assevera Alejandro Aponte13,
se trata de aquel que em forma presuntamente verdadera h abandonado
el derecho, que no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva de su
comportamiento personal, y que lo manifiesta explcitamente com su
conducta

No obstante o funcionalismo sistmico desenvolvido por Jakobs para o


direito penal pretendeu explicar conceito jurdicos com categorias normativas que
no dependem de concepes pr-jurdicas, o prprio Jakobs cai em contradio
ao reconhecer que a realidade do direito como sistema social no pode basear-se
unicamente no normativo e que em todo caso necessita, em alguma medida, de um
suporte cognitivo. A necessidade de corroborao do normativo pelo ftico o que
13

Ibidem, p. 112.

20
permite a Jakobs explicar o porqu da existncia de normas que ele prprio
catalogou como direito penal do inimigo e o porqu da perda de personalidade de
quem abordado pelo sistema penal como fonte de perigo.

A contradio continua, posto que no prlogo da segunda edio do livro


Direito penal do inimigo, no qual se incorpora o trabalho de Jakobs intitulado
Direito penal do cidado e direito penal do inimigo, editado em portugus pela
Livraria do Advogado de Porto Alegre, Jakobs refere-se s instituies que criam o
direito e dentro delas o prprio conceito de pessoa uma construo meramente
normativa. Nenhuma categoria, inclusive a categoria de pessoa real do ponto de
vista social. Para se ser pessoa-em-direito (portanto cidado) necessrio agir de
acordo com os direitos e obrigaes estabelecidos pelo sistema jurdico posto
(dominante).

O direito penal do cidado seria, ento, uma categoria oposta a do direito


penal do inimigo, o primeiro orientado pessoas em direito e o segundo a sujeitos
perigosos. Assim, pois, no esquema do direito penal do cidado a pena possui uma
funo simblica de preveno geral, orientada basicamente a estabilizao
contraftica de expectativas normativas, enquanto que no marco do direito penal do
inimigo a pena se traduz em medida de segurana que busca neutralizar sujeitos
perigosos, uma dualidade praticamente entre pacificadores versus rebeldes.

Por lo tanto, em lugar de uma persona que de por s es competente y a la


que se contradice a travs de la pena aparece el individuo peligroso, contra
el cual se procede em este mbito: a atravs de uma medida de
seguridad, no mediante uma pena de modo fsicamente efectivo: lucha
contra um peligro em lugar de comunicacin, Derecho penal de enemigo...
em vez de Derecho penal del ciudadano14.

14

JAKOBS, Gnther. Derecho penal de enemigo? Un Estudio Acerca de los Presupuestos de la


Juridicidad, en Derecho Penal y Sociedad, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2007, p. 86

21
Assim, o direito penal do cidado segue sendo direito no que se refere ao
criminoso, pois este conserva sua condio de pessoa. Ao revs, o direito penal do
inimigo adquire frente ao seu destinatrio a forma de pura coao fsica.

Por esta razo, Germn Aller (p. 33, 2006) afirma que o conceito de pessoa
exposto por Jakobs (como construo jurdica, no ontolgica, de dizer, como
sujeito de direitos e obrigaes expectativas) se encontra entrelaado com a
funo que este autor reconhece ao direito penal, concretamente a de garantir a
identidade da sociedade. Assim, o direito penal do inimigo no seno uma
reao do Estado, mais violenta que o direito penal do cidado, a qual se gesta ante
quem pe em dvida pelo seu comportamento permanente contrrio ao direito a
identidade da sociedade. O inimigo , ento, aquela pessoa que se aparta do
direito, seguindo modelos de contato social que so considerados ilegtimos por
negar o poder vinculante e hegemnico da ordem estabelecida (em termos de teoria
dos sistemas, a conduta do inimigo no comunica nada, simplesmente transmite
rudo que molesta e perturba o sistema).

Em outras palavras, o sujeito assumido como um inimigo na medida em


que no permite a corroborao ftica do ordenamento jurdico, pondo em risco e
juzo sua prpria existncia como poder hegemnico. O sujeito j no mais inimigo
de um bem jurdico, como em 1985, agora ele inimigo da ordem social. O direito
penal do inimigo no mais um instrumento de proteo dos direitos das pessoas,
seno uma ferramenta de autoconservao do ordenamento e reproduo do
sistema social.

Em consequncia disso os sistemas penais comeam a se definir em torno


do conceito de segurana assumindo formas prximas de Estado/direito de polcia
e adotam medidas que tendem a controlar a periculosidade. De acordo com Jakobs
estas medidas podem reduzir-se, em termos muito gerais, a trs:

22

a. Adiantamento da punibilidade.
Se atiende primordialmente al juicio de peligrosidad en el futuro. Es el caso
de la creacin de organizaciones terroristas, produccin de narcticos por
bandas organizadas, que provocan um riesgo no tanto por lo que han
hecho sino que su misma unin supone ya um riesgo tan socialmente
intolerable que en si misma merece punicin penal.
b. Ausencia de uma reduccin proporcional de la penalidad. A pesar de que
se adelanta la barrera de proteccin a un momento anterior a la
consumacin, la pena se mantiene inalterada. Esto es, se castiga la
imperfecta realizacin tpica (actos preparatrios y tentativa) como si
supusieran ya uma perfecta afeccin del bien jurdico protegido
c. Cambio de los fines del ordenamiento penal. Se produce um trnsito de
la legislacin penal protectora o de tutela a la lucha o combate de la
delincuencia! 15

Neste ponto de sua reflexo, Jakobs parece novamente adotar um tom crtico
de seus primeiros apontamentos a esta problemtica e ao tratar de realizar
esclarecimento puramente descritivo se torna ambguo. Como lecionado por
Jakobs, citado por Alejandro Aponte16:

Quien desea ser tratado como persona, por su parte, tiene que dar uma
garantia cognitiva de que se va a comportar como persona. Si esta garantia
no se presenta o si ella es denegada expresamente, el derecho penal se
convierte... en uma reaccin contra un enemigo... em este lenguaje
adelantando la punibilidad, combatiendo com penas ms elevadas,
limitando las garantias procesales el Estado no habla sus ciudadanos,
sino amenaza a sus enemigos.

No Congresso de Berlim em 1999, como bem salienta Francisco Muoz


Conde17, que estava presente no evento, Jakobs afirmou que, ao lado de um direito
penal cujo nico objetivo promover a segurana normativa, havia outro direito
15

POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho penal de enemigo- Desmistificacin de un Concepto, Editora


Jurdica Grijley, Lima, 2006, pp. 35-36.
16
APONTE, Alejandro. Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?, Monografas
Jurdicas n 100, Temis, Bogot, 2005, pp, 156-157.
17
Os trs pargrafos anteriores e o posterior foram retirados de RABELO, Jlio Csar do Nascimento;
NASCIMENTO, Luciana Rodrigues Passos. A teoria do direito penal do inimigo como fruto do
expansionismo penal e sua presena no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=085a2f56bfb27cb2. Acesso em 17 de junho de 2016.

23
penal, um direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), pelo qual o Estado diante de
determinados sujeitos, que de forma grave e reiterada se comportam contrariamente
s normas bsicas, tem que reagir de forma mais contundente.

Essa idealizao de Jakobs de um direito penal do inimigo talvez no tivesse


passado de uma discusso puramente acadmica se os fatos que se sucederam
aps o seu discurso no viessem a respaldar sua teoria, como por exemplo os
ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 em Nova Iorque. Diante desses
contornos hoje o direito penal do inimigo talvez o tema de grande discusso no
mbito do direito penal, onde se discute sua legitimidade ou no.

Aliado a esse aspecto prospectivo do direito penal do inimigo, encontra-se o


fato de que neste o Estado para lutar eficazmente contra o inimigo impe penas
desproporcionais e draconianas, penaliza condutas incuas em si mesmas e elimina
ou reduz ao mnimo certas garantias e direitos do imputado no processo penal,
estando aqui, o principal foco das crticas da teoria de Jakobs. Ainda para Munz
Conde, a tese de Jakobs sobre Direito penal do inimigo uma construo
valorativamente ambgua, vlida tanto para um sistema democrtico, como para um
sistema totalitrio. Ainda para este autor, a anlise deve se situar em um
determinado contexto scio-poltico e responder, a partir desse contexto, h duas
questes bsicas que seriam a primeira sobre a definio de quem inimigo?; e a
segunda, se compatvel esta teoria com o Estado de Direito e com o
reconhecimento

todos,

sem

excees,

dos

direitos

fundamentais

correspondem ao ser humano pelo fato de serem considerados inimigos?

que

24
Jakobs18 assim acentua:
Um Direito penal do inimigo, claramente delimitado, menos perigoso,
desde a perspectiva do Estado de Direito, que entrelaar todo o Direito
penal com fragmentos de regulaes prprias do Direito penal do inimigo.

Resumindo, portanto, as caractersticas do Direito Penal do Inimigo e seu


conceito de acordo com a ltima formulao jakobsiana. Ditas caractersticas so as
seguintes:

1) Antecipao das barreiras de punio penal: enquanto no Direito penal


do cidado se costuma esperar a produo de uma leso efetiva ou
exposio a perigo de um bem jurdico concreto (vida, integridade,
liberdade sexual, honra, etc.), no Direito Penal do inimigo se antecipa o
momento em que o Direito Penal entra em ao para um momento anterior,
logo quando o perigo mais prematuro e atenta, em geral, contra um bem
jurdico com um maior nvel de abstrao.
2) Mudana de paradigma (prospectivo para retrospectivo), o que acarreta
a introduo de uma perspectiva de futuro em vez de uma viso de
passado: isto , no se castiga tanto o que se fez no passado quanto o
perigo real que o sujeito representa, j, desde hoje, e para o futuro.
Definitivamente, importa tanto o mal cometido como o mal que conforme
a periculosidade realmente existente pode vir a cometer.
3) No reduo da pena proporcional a dita antecipao: apesar de
tecnicamente se castigarem como consumados atos que em si seriam
preparatrios; mantm-se para eles uma penalidade contundente.
4) Passagem de uma legislao de tutela para uma de luta ou combate, em
mbitos como a delinquncia organizada, terrorismo, sexual, econmica,
etc.
5) Reduo de determinadas garantias processuais ou tambm
penitencirias, por exemplo, no mbito da deteno preventiva, ou no
acesso a benefcios penitencirios, etc.19

Finalmente,

vista

das

caractersticas

que

acabou-se

de

expor,

configuradoras todas elas do conceito de inimigo, e tendo em conta as contribuies


a respeito, pode ser proposta a seguinte definio de inimigo:
18

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. 2 ed., trad.
de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 4950.
19
POLAINO-ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 63

25

Inimigo quem, inclusive mantendo intactas suas capacidades intelectiva e


volitiva, e dispondo de todas as possibilidades de adequar seu
comportamento norma, decide motu prprio se autoexcluir do sistema,
rejeitando as normas dirigidas a pessoas razoveis e competentes, e se
despersonalizando ou, por melhor dizer, despersonalizando-se a si mesmo
mediante a manifestao exterior de uma ameaa em forma de
insegurana cognitiva, que precisamente por colocar em perigo os pilares
da estrutura social e o desenvolvimento integral do resto dos cidados
(pessoas em direito) h de ser combatido pelo ordenamento jurdico de
forma especialmente drstica, com uma reao assegurativa mais eficaz.
Esta reao se circunscreve a garantir e restabelecer o mnimo de respeito
para a convivncia social e os direitos fundamentais dos cidados: o
comportamento como pessoa em direito, o respeito das demais pessoas e
em consequncia a garantia da segurana cognitiva dos cidados na
norma. Trata-se de um conceito normativo jurdico-penal, cunhado e
desenvolvido no campo da Cincia, e com um preciso contedo dogmtico
como as demais categorias da teoria do delito.20

2.3.3. Contribuio crtica ao discurso do direito penal do inimigo

2.3.3.1. O Estado como criador e conservador da violncia ou da


impossibilidade de qualquer discurso jurdico pretender o salvacionismo em
termos de segurana pblica.

Walter Benjamin21, filsofo marxista da Escola de Frankfurt, ressalta o fato de


que em toda violncia se encontra implcita a possibilidade de criar direito (referindose a isso como violncia originria), especialmente na violncia blica, aquela
proveniente da guerra. Isto explica a tendncia do direito de tentar vedar todas as
formas de guerra. Mas, em todo caso, o direito e a violncia so a tal ponto
inseparveis que, em ltima instncia, o que faz o direito monopolizar o uso da
violncia em vez de elimin-la, pois, atravs da violncia que o direito, enquanto
20

Ibidem, p. 63
BENJAMIN, Walter. Para una crtica de la violencia. Publicacin peridica orientada al
tratamiento de la periodica violencia. n. 16, an 4, octubre de 2004. Disponvel
emhttp://www.vivilibros.com/excesos/16-a-02.html; Acesso em 03/07/2016
21

26
expresso de poder, tambm se mantm. Se a primeira funo da violncia pode
ser definida como criadora de direito, a segunda pode ser a que o conserva.

Nesse sentido, por exemplo, se expressava Trasmaco, o sofista, em sua


clebre reposta a Scrates no comeo dA Repblica de Plato, insistindo que a
justia no outra coisa seno a convenincia do mais forte. Assim, quem ostenta a
possibilidade de criar o direito, tem tambm em suas mos a possibilidade de
exercer um ato de poder que como tal traz implcito o uso da fora. Desta forma,
tem-se que o direito, nem como discurso nem como realidade social pode separarse do uso da fora. O direito se refere comumente a ela como algo alheio e
indesejado para legitimar-se como ordenamento normativo, mas, ao mesmo tempo,
se utiliza desta para assegurar sua posio hegemnica como nico ordenamento
coativo. Assim, o Direito pretende consolidar-se como expresso de poder; sua
apario e consolidao se determinam a partir da forma como a fora se distribui e
se manifesta na sociedade. Derrida, por exemplo, faz referncia a expresso em
ingls: to enforce the law para ressaltar que a justia, se quer adquirir a conotao
de justia em direito deve apelar necessria e indefectivelmente ao uso da fora.

Ainda em Benjamin, como exemplo da violncia conservadora do direito, este


menciona o militarismo (refletindo sobre o servio militar obrigatrio) como
obrigao do emprego universal da violncia para os fins de estado, a qual se
traduz em coao, entendida como o uso da violncia como meio para fins
jurdicos. Nessa medida e aps referir-se a outras instituies como a pena de
morte e o poder de polcia afirma e coincide nisso com Hobbes e Kelsen que se
decai a conscincia da presena latente da violncia em uma instituio jurdica,
esta se debilita.

Como se v, Benjamin faz referncia violncia criadora de direito, e neste


sentido menciona a violncia blica, o grande delinqente, e a greve geral

27
revolucionria como manifestaes de violncia que ostentam esta capacidade.
Nesse sentido, Alejandro Aponte, comentando o texto de Benjamin, afirma que o
que o direito teme , em realidade, a violncia que possui fora e a dimenso para
amea-lo em sua totalidade, quer dizer, que pode fundar uma ordem jurdica nova
e que, portanto, tem um carter originria prototpica.
En el gran delincuente, esta violncia surge como la amenaza de fundar um
nuevo derecho, frente a la cual (y aunque se impotente) el pueblo se
estremece an hoy, en los casos de importncia, como em los tiempos
mticos. Pero el Estado teme a esta violncia en su carcter de creadora de
derecho, as como debe reconocerla como creadora de derecho all donde
fuerzas externas los obligan a conceder el derecho de guerrear o de hacer
huelga. (Aponte, 2006, p. 74)

Mas nesta dupla relao da violncia com o direito (violncia criadora e


violncia conservadora) se traduz ao mesmo tempo em uma dupla relao da
violncia com o Estado. Por isso Derrida, referindo-se ao texto de Benjamin afirma
que a fundao de todo Estado implica o surgimento de um novo direito e isto leva
implicitamente sempre tambm ao uso da violncia.

La fundacin de todos os Estados acaece en una situacin que se puede


as llamar revolucionaria. Inaugura un nuevo derecho, lo que hace siempre
em la violncia... En esas situaciones, llamadas fundadoras de derecho o
de Estado, la categoria gramatical de futuro anterior se sigue asemejando
todavia demasiado a una modificacin del presente para describir la
violencia em curso. (Derrida, 2002, p.91)

Temos ento que a violncia que cria o Estado e o direito originria na


medida em que funda uma nova ordem, no o sendo enquanto provm de uma
ordem anterior. Aqui surge a categoria de violncia conservadora. Sempre que a
violncia originria propicia uma nova ordem jurdica, imediatamente surge uma
violncia orientada a conservar esse ordenamento. Como isto se observa que tanto
a violncia originria como a conservadora pertencem ao mbito do direito e
constituem uma unidade que no se pode cindir, uma continua e se repete na outra.

28

Mas o direito como subsistema social (Jakobs) finalmente se encontra inserto


em um contexto especfico, onde interatuam agentes com interesses prprios para
quem o direito como exerccio de poder resulta funcional. A violncia do direito pode
dirigir-se, e usualmente o faz, para conservar os interesses de quem os define. De
tal sorte que em uma estrutura social excludente, a violncia conservadora no
apenas diz respeito ao sistema jurdico como deseja Jakobs, mas tambm da
estrutura social da qual o direito um reflexo.

Nesse sentido, o direito se encontra relacionado com a violncia, no


somente como consequncia da coercibilidade que lhe prpria (pretende
monopolizar o uso da violncia), seno tambm pela agressividade da estrutura
social que o direito efetivamente contribui a conservar em organizaes polticas
caracterizadas pela desigualdade e pela excluso. Aqui temos ento um elemento
adicional para anlise, o conceito de violncia estrutural.

Este tipo de violncia prprio da organizao social e se reflete no direito


que esta produz. Baratta (p. 47, 1998), neste ponto, esclarece a respeito

das

condies de vida potenciais e condies de vida atuais. A primeira corresponde ao


nvel de desenvolvimento que pode obter uma sociedade de acordo com suas
capacidades de produo, enquanto que a segundo faz referncia ao estado
efetivamente alcanado. A diferena entre estes dois conceitos gera condies de
violncia estrutural manifestada em relaes sociais injustas (p. 47, 1998).

Seguindo Baratta, a violncia est nas prprias bases do Estado liberal e de


direito. O discurso poltico da modernidade pretendeu legitimar o Estado e o direito
modernos como os meios pelos quais se poderia superar a violncia a violncia do
estado de natureza (Rousseau, Hobbes, Kant, et caterva.). Entretanto, o pacto
social que serviu de ponto de partida resultou em si uma metfora excludente e se

29
concebeu como um contrato entre pessoas iguais que compunham uma minoria,
mas que exclua os outros que no faziam parte dela. Historiadores do direito
como Pietro Costa tem destacado este carter seletivo do contrato social e da
cidadania que dele emana (Baratta, p. 57, 1998).

O direito, o Estado e as constituies modernas tm se mostrado a si


mesmos como intentos para superar a guerra e a violncia indiscriminada,
regulando os conflitos sociais e polticos, canalizando-os em formas institucionais.
Todavia, o que tm feito na realidade apenas ocultar esta violncia, ao fazer
praticamente invisvel a desigualdade e a violncia estrutural que sustentam a
excluso dos mais dbeis da dinmica social. O direito como expresso de poder e
monoplio da violncia, em uma sociedade desigual e graas a ele estruturalmente
violenta, se constitu em um sistema igualmente violento, desigual, de conservao
e manuteno do status quo.

Nesta dinmica, a transformao do direito penal se acompanha com uma


srie de discursos ideolgicos (como o discurso do direito penal do inimigo) que
basicamente se orientam ao exerccio drstico do poder punitivo estatal como
mecanismo idneo para geral ordem e assim consolidar a paz no interior do Estado.
Contudo, tais normas no contribuem em nada com o dito fim e seus efeitos se
reduzem a manter as disfuncionalidades sociais que tm dado origem aos conflitos.

Assim, converte-se o direito em um produto orientado somente a represso e


a dominao. Neste sentido, vale a pena trazer a seguinte reflexo de Carnelutti:

Hace Falta saber, no tanto lo que el Derecho rinde y lo que cuesta, como lo
que no puede rendir y no puede costar. Por esta necesidad han de pasar
aquellos cientficos del Derecho para destruir aquella tonta idolatria que
tambin a mi me fue inspirada em los bancos de la escuela hasta
parecerme que el Derecho haba de ser el fin ms bien que um mdio, o,

30
por lo menos, un infalible mdio. Siempre ms Derecho, se podra decir que
ha sido y es todavia la divisa... pero esto en un trgico error. Siempre
menos Derecho, se debera decir si se quiere penetrar em el fondo de las
cosas Lo cual no significa no poner nada em el puesto del Derecho, o
substituir el orden por la anarquia sino crear las condiciones para que
pueda confiarse cada vez menos en fuerza y cada vez ms en la bondad
para la funcin de la paz. (Carnelutti, 1962, pp. 32-33)

2.3.3.2 Direito penal do inimigo, marxismo e ideologia: o mito da


neutralidade da cincia em Jakobs.

Sobre o pretenso cientificismo descritivo avalorativo invocado por Jakobs


em seu discurso jurdico que, antes de tudo, como qualquer discurso, gestado,
parido pela linguagem e seus seguidores, Jrguen Habermas 22 afirma: "A
linguagem no o espelho do mundo, mas nos oferece acesso ao mundo. Com
isso, ela sempre orienta nosso olhar sobre o mundo de uma maneira j
determinada. Nela se se encontra inscrito algo como uma viso de mundo.

Jakobs adota a definio formal de crime celebrizada por Hegel o crime


como negao de validade da norma , atualizada para redefinir a pena criminal em
duas direes. Para o cidado a pena criminal preservaria o significado simblico de
(re)afirmao da validade da norma, como sano contra fatos passados, porm,
para o inimigo, a pena criminal teria um significado fsico de custdia de segurana
preventiva, como medida para evitar o perigo de fatos futuros. A proposta de Jakobs
passa ao largo das teorias do conflito da moderna sociologia, fundadas nas
contradies econmicas e polticas do modo de produo da vida material das
sociedades humanas, preferindo o consenso da velha e surrada teoria do contrato

22

743.

HABERMAS, Jurgen. Teoria do agir comunicativo. So Paulo: Wmf Martins Fontes, 2012, p.

31
social para definir sociedade e Estado 23. Ele aproveita para lembrar que todos os
criminosos seriam inimigos, contudo, no classifica como inimigos todos os autores
de crimes. Prefere que distingam entre criminosos e inimigos, permitindo classificar
os criminosos em autores de fatos normais, os quais sero punidos como cidados,
e os autores de fatos de alta traio, que sero punidos como inimigos: Pois a
natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no
estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como
sditos, mas como inimigos24.

Alguns entendem que o discurso de Jakobs trata-se de proposio com vis


ideolgico e guarda grande potencialidade catastrfica e autoritria, porquanto
facilmente manipulvel, especialmente em pases com processos democrticos
incipientes e fragilizados. Na esteira da teoria dos sistemas de Niklas Luhnmann,
para Jakobs o direito existe como sistema autopoitico, ou seja, autorreferente, uma
relao de constituio autnoma em relao ao entorno social, como se o direito se
constitusse de um sistema operacional fechado. Jakobs ergue seu edifcio jurdicopenal reproduzindo mecnica e acriticamente as bases da sociologia de Luhmann.

Como j salientado por Marx, tendo suas razes nas condies de vida
material de pocas histricas determinadas, as relaes do Direito como as
formas do Estado no podem, com efeito, ser compreendidas a partir de si
mesmas. Declara Marx: O Direito no pode ser nunca mais elevado do que a
formao

23

econmica

desenvolvimento

scio-cultural

que

por

DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal
desigual. p. 3. Disponvel em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em 29 de maro de 2016.
24
HOBBES apud JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo
Noes e Crticas. 2 Ed., trad. de Andr Lus Callegaria e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 27.

ela

32
condicionado25. Igualmente importante a passagem de Marx no Prefcio da
Contribuio Crtica da Economia Poltica26:

Na produo social da sua vida, os homens entram em relaes


determinadas, necessrias, independentes da sua vontade: relaes de
produo que correspondem a um determinado grau de desenvolvimento
das suas foras produtivas materiais. O conjunto destas relaes de
produo constitui a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a
qual se ergue uma superestrutura jurdica e poltica, a que correspondem
determinadas formas sociais de conscincia. O modo de produo da vida
material condiciona o processo (movimento) da vida social, poltica e
intelectual em geral. No a conscincia dos homens que determina o seu
ser. Pelo contrrio: o seu ser social que lhes determina a conscincia." Os
homens so os produtores das suas representaes, ideias, etc., mas os
homens reais, os homens que realizam, tal como se encontram
condicionados por um determinado desenvolvimento das suas foras
produtivas e do intercmbio que a estas corresponde at as suas
formaes mais avanadas (...) A moral, a religio, a metafsica e a restante
ideologia, e as formas da conscincia que lhes correspondem, no
conservam assim por mais tempo a aparncia de autonomia. No tm
histria, no tm desenvolvimento, so os homens que desenvolvem a sua
produo material e o seu intercmbio material que, ao mudarem esta sua
realidade, mudam tambm o seu pensamento e os produtos do seu
pensamento.

Para Marx, o Direito E OS DISCURSOS JURDICOS devem ser interpretados


como

uma

superestrutura

ideolgica

(berbau),

qualquer

tentativa

de

compreend-los de maneira isolada das condies materiais de produo e


reproduo da sociedade resulta a em produzir uma viso reducionista do fenmeno
jurdico. Essa passagem da Ideologia Alem27 critica a noo de direito como
vontade geral, presente nos contratualistas que serviro de base filosfica para as
ideias de Jakobs, bem como a viso tacanha de que o crime representaria em
substncia uma negao dessa vontade geral, ideia de Hegel que foi introvertida por
Jakobs:
25

Citado por VON MNCHEN, Emil Asturig. Direito e Marxismo. Disponvel em: http://www.scientificsocialism.de/KMFEDireitoIntrod.htm. Acesso em 03/07/2016.
26
MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica, p. 26. So Paulo: Boitempo, 2011.
27
Citado por PEGORARO, JUAN S. La excepcionalidade del pensamiento de Karl Marx acerca
del delito de la politica criminal. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Revista
Electrnica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" Ao IV, Nmero 5, 2010. Disponvel
em: http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A0040007investigacion.pdf. Acesso em
03/07/2016.

33

El delito, es decir la lucha del individuo aislado contra las condiciones


predominantes tampoco brota del libr e arbitrio. Responde por el contrario a
idnticas condiciones que aquella dominacin. Los mismos visionarios que
ven en el derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de
propia existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la
ainfraccin del derecho y de la ley.

Em obra seminal sobre a crtica de Lukcs ao Direito, Vitor Bartoletti Sartori 28


salienta que
O fenmeno jurdico, porm, continua ligado dominao de uma classe
social exercida, sempre que preciso, por meio da violncia. O Direito,
assim, se configura como uma mediao que atenua a dominao direta,
mesmo a pressupondo, mantendo. A sua conexo com a prpria violncia
nunca some e nem pode sumir, embora haja uma relao complexa entre a
dominao violenta e direta e a dominao que se exerce por meio da
aceitao. Lukcs claro neste sentido. Entrentanto, o filsofo hngaro
assinala algo peculiar: deve-se considerar que tais consideraes [sobre
os motivos da transgresso] so colocadas parte quando se trata de
grandes crimes que colocam em causa a existncia da sociedade. ()
Tm-se, desta maneira, um germe muito frutfero na ontologia de Lukcs,
pois alm de o autor captar a hipocrisia que convive com o Direito, capta
sua funo potencialmente instrumental em prol da manuteno da
normalidade da reproduo do complexo social total.

Ainda

sobre

mpeto

autossuficiente

do

Direito

(ou

autorreferente/autopoitico como querem Luhmann e Jakobs:

Crtica-se, assim, a concepo a qual clama que o Direito poderia ser uma
esfera fundante de uma ordem social; verdade que a mudana de uma
ordem social outra implica na mudana do Direito; isto, porm, no o
mesmo que apreender o Direito como responsvel pela mudana da ordem
social. A perda da dimenso ontologicamente fundamental faz com que o
Direito possa ser considerado de maneira isolada, reduzindo o processo de
desenvolvimento do ser social a um de seus complexos, o complexo
jurdico e isto no pode deixar de ser considerada uma posio adialtica
e, sobretudo, unidimensional.

28

SARTORI, Vitor Bartoletti. Lukcs e a crtica ontolgica ao direito. So Paulo: Cortez, 2010, pp. 84-

110.

34

A comparao que Lukcs realiza ao estabelecer relao entre o mundo


econmico e o mundo do Direito tambm contundente: a perda da dimenso
ontolgica faz com que as relaes sociais que envolvem os campos da economia e
do Direito apaream dissolvidas na abordagem supostamente racional dos
especialistas.
Portanto, no basta tratar o Direito somente como esfera que se pretende
autnoma. A autonomia relativa do Direito se manifesta de maneira tensa, e
na mesma medida que esta autonomia e indissocivel da economia. O
Direito, portanto, um complexo que no possui carter fundante, no
podendo ser dissociado embora possua importante autonomia relativa
da esfera do ser social. O clculo e a preciso da economia capitalista
rondam o Direito, e isto decorre, tambm, da necessidade do clculo e da
preciso que permeiam o desenvolvimento econmico capitalista. Trata-se,
dentre outras questes, daquela chamada segurana jurdica alardeada
pelos especialistas. De maneira que, no positivismo, o Direito vigente de
cada momento se torna um campo prtico de grande importncia, cuja
gnese social e cujas condies sociais de desenvolvimento aparecem,
ainda que no plano terico, cada vez mais indiferentes em relao a sua
aproveitabilidade prtica. O novo fetichismo portanto, consiste no fato de
que o Direito tratado sempre rebus sic standibus como campo fixo,
compacto, determinado com inivocidade lgica e, desta forma, objeto de
pura manipulao no somente na prxis, mas tambm na teoria, onde
entendido como um complexo fechado na prpria imanncia,
autossuficiente, acabado em si, que apenas possvel manejar
corretamente mediante a lgica jurdica.

O fetichismo do Direito aparece na medida em que este se pretende um


campo autnomo do conhecimento. Isto acarreta a dois sentidos que do margem
manipulao: de um lado o Direito apresentado pelos especialistas separado da
prxis social, regido por leis prprias e pretensamente cientficas, racionais deste
ponto de vista, o Direito formaria um sistema fechado e autossuficiente, como
Luhmann sustenta em sua teoria dos sistemas, incorporada ao discurso jurdicopenal jakobsiano, onde o direito bastaria a si mesmo para realizar aquilo a que lhe
proposto.
O Direito objeto de manipulao tanto terica quanto prtica, curvando-se
frente a imperativos, em teorias alheias sua lgica. A prpria autonomia
do Direito, neste sentido, d margem manipulao, a qual somente
concebvel na medida em que aspectos tidos como extrajurdicos possuem
influncia essencial no campo pretensamente acabado do Direito. O

35
fetichismo da autonomia do Direito desenvolve-se na medida da
manipulao deste; a prpria pretenso de se configurar como uma esfera
autnoma permite ao especialista do Direito a manipulao e a
instrumentalizao do direito em prol dos interesses de classe e dos
imperativos inerentes relao capital-trabalho. De um lado a pureza do
Direito autossuficiente; de outro, os interesses imersos em uma sociedade
antagnica e isso sem que esta contradio salte aos olhos dos
operadores do Direito, os juristas. A pureza dos especialistas e a
manipulao so aspectos indissociveis os quais formam um s e mesmo
processo.

Nesse sentido, oportuno o ensinamento do socilogo marxista norteamericano Moishe Postone29, a dominao social no capitalismo, no seu nvel mais
fundamental, no consiste na dominao das pessoas por outras pessoas, mas na
dominao das pessoas por estruturas sociais abstratas constitudas pelas prprias
pessoas.
O Direito, como aparece neste momento impensvel se, a relao
estabelecida com o Estado. J se tratou da importncia da centralizao da
regulamentao que advm do processo inerente ao surgimento do
capitalismo; acrescenta-se ainda que o Estado um rgo essencial neste
processo, tendo grande relevncia no que toca a autonomia relativa do
Direito e do mpeto sistmico e autossuficiente do ltimo. A autonomia
relativa do Direito precisa de estruturas materiais como os especialistas e o
Estado. O Direito, pois, depende de estruturas inseridas no processo
contraditrio e conflituoso de manuteno e reproduo do complexo social
total; sua prpria configurao particular se mostra contraditria ,
concomitantemente; e no se trata de contradies oriundas da imperfeio
do reflexo jurdico, mas de imperfeies decorrentes justamente da
adequao do Direito quelas tarefas que se prope.
A autonomia do Direito contraditria devido prpria especificidade deste
complexo, o qual, ao mesmo tempo em que se pretende autnomo, tem
como campo de atuao algo que lhe supostamente externo. Quanto
mais o Direito se pretende preciso e exato, tendo-se como um reflexo
neutro e universal, mais sua autonomia relativa que se manifesta no
prprio fato de o Direito poder se conceber como algo autnomo se torna
contraditria e fetichista. Lukcs, nesta esteira, deriva a afirmao marxiana
segunda a qual o Direito no pode captar o contexto econmico real de
maneira adequada. E isto se d na medida em que o fenmeno jurdico
pretende-se autnomo daquilo mesmo que reconhece. Note-se que ao
mesmo tempo em que o Direito se quer autnomo por meio de seu carter
sistemtico e fechado, ele atua sobre relaes sociais concretas e em
constante transformao. Assim, a atuao adequada desse complexo se
d na medida mesma da inadequao do reflexo jurdico; se o Direito
pretende-se como um sistema fechado, seu mpeto deve ser dominar as
relaes sociais assim, a especificidade do fenmeno se afirma somente
quando esse tenta dominar e paralisar as relaes contraditrias,
antagnicas e mutveis que compem a sociedade civil-burguesa. No que
29

POSTONE, Moishe. Tempo, trabalho e dominao social: uma reinterpretao da teoria crtica de
Marx. So Paulo: Boitempo, 2014, p. 615.

36
surge mais propriamente a questo poltica e a ligao do Direito,
principalmente o penal, com as concepes oriundas da reproduo de
determinada classe social na sociedade civil-burguesa. J o
estabelecimento de quando e como um dado considerado crime no
reproduz o conhecimento o objetivo do ser-em-si do processo social, mas,
ao contrrio, a vontade do Estado acerca do que e como, em tal contexto
no deve ocorrer.

O jovem estudante de Direito da Universidade de Berlim, Karl Marx, apenas


aos vinte anos de idade j prenunciava o que acima foi dito a respeito da crtica
lukcsiana ao direito:
Tive de estudar a Cincia do Direito e senti, sobretudo, o incitamento de
bater-me com a Filosofia. Ambas foram de tal maneira relacionadas que
tratei, em parte, Heineccius, Thibaut e as fontes de modo puramente
acrtico, de modo meramente escolstico - assim, p.ex., traduzi os dois
primeiros livros das Pandectas para o alemo -, e, em parte, procurei fazer
passar uma Filosofia do Direito pelo domnio do Direito. guisa de
introduo, prefaciei algumas proposies metafsicas e conduzi essa obra
infeliz at o Direito Pblico, de modo a elaborar um traballho de
aproximadamente 300 pginas.Aqui, surgiu, sobretudo, de modo
pertubador, o mesmo antagonismo, existente entre ser e dever ser, prprio
do idealismo, tornando-se a matriz da diviso subseqente,
irrecuperavelmente incorreta. De incio, apareceu a Metafsica do Direito assim por mim piedosamente denominada -, i.e. os fundamentos, as
reflexes, as definies conceituais divorciada de todo Direito real e de
toda forma real do Direito, tal como haveria de aparecer em Fichte, apenas
que de modo mais moderno e sem contedo, em meu trabalho. Nisso, a
forma acientfica do dogmatismo matemtico, em que o sujeito roda em
torno da coisa, refletindo, para c e para l, sem que a prpria coisa
assuma sua forma, como algo abundantemente vivo e em desenvolvimento,
era um obstculo, colocado de antemo, apreenso da verdade. O
tringulo permite ao matemtico construir e comprovar, permanece, porm,
mera representao no espao, no se desenvolvendo subseqentemente
em nada. necessrio que o coloquemos ao lado de outras coisas, para
que assuma, ento, outras posies, e esse diferenciar em relao ao
mesmo ali colocado, confere-lhe diversas relaes e verdades Pelo
contrrio, na expresso concreta do mundo do pensamento vivo, tal como
o Direito, o Estado, a Natureza, a inteira Filosofia, deve o prprio objeto ser
perscrutado em seu desenvolvimento. Divises arbitrrias no se podem
imiscuir. A razo da prpria coisa deve, enquanto algo em si mesmo
antagnico, desenvolver-se e encontrar a sua unidade em si mesma. . 30

Em artigo publicado em seu recm fundado jornal, a Gazeta Renana, o


Jovem Marx assinala o carter de classe do Direito e das prprias formas
processuais:
30

MARX, Karl. Carta ao Pai em Trier. Disponvel em: http://www.scientificsocialism.de/KMFEDireitoCAP4Port.htm. Acesso em 27/06/2016.

37

Que tipo de iluso estpida e complicada , em geral, esta de um juiz


apartidrio, dado que o prprio legislador partidrio? O que significa um
julgamento imparcial, se a prpria lei parcial? O juiz pode formular a
parcialidade da lei apenas de maneira puritana, apenas a aplicar
desconsideradamente. A imparcialidade , pois, a forma, no o contedo do
julgamento. A lei antecipou o contedo. Se o processo judicial nada seno
uma forma despida de contedo, essa bagatela formal no possui, ento,
nenhum valor autnomo. O processo judicial e o Direito no so menos
indiferentes um em face do outro do que o so, p.ex., as formas das plantas
em relao a elas mesmas e as formas dos animais em relao a carne e o
sangue dos prprios animais. H de existir um esprito que anime o
processo e as leis, pois o processo judicial apenas o modo de vida da lei
e, portanto, o fenmeno de sua vida interior.31

O maior discpulo vivo de Lukcs sem dvidas o tambm filsofo hngaro


Istvn Mszros32. Entre tantos temas inquietantes que acaba por abordar em sua
portentosa obra "O poder da ideologia", Mszros dedica alguns captulos reflexo
sobre a pretensa "neutralidade da cincia", dos discursos cientficos que anunciam
como avalorativos etc.

Talvez a mais eficaz das maneiras pela qual os compromissos de valor so


apresentados com a pretenso de neutralidade e incontestvel objetividade
seja o apelo autonomia da cincia, em cujo nome a adoo de certas
medidas e cursos de ao recomendada (...) O que torna as coisas um
pouco complicadas a este respeito que a prpria cincia pode assumir
funes muito diferentes nas confrontaes intelectuais e ideolgicas,
segundo os contextos sociais em mudana. O grande sucesso do
positivismo (e do "neopositivismo") desde ento, sob uma grande variedade
de formas, de sua verso original at as modas ideolgicas recentes do
funcionalismo estrutural e do estruturalismo, deve mais a esta liquidao
radical da dimenso histrica logo, crtica do que a qualquer outra coisa.
importante sublinhar aqui que a autoridade da cincia na verdade, uma
verdadeira caricatura de cincia, definida como um constructo inteiramente
ahistrico foi utilizada para disfarar a substncia social conservadora dos
pontos de vista defendidos.

31

MARX, Karl. Debates acerca da lei sobre o furto de madeira (Parte V), Gazeta Renana, Nr. 307, 3
de novembro de 1842. Disponvel em http://www.scientific-socialism.de/KMFEDireitoCAP12Port.htm.
Acesso em 27/06/2016.
32
MSZROS, Istvn. O poder da ideologia; traduo Magda Lopes e Paulo Cezar Castanheira. 1.
ed., 5. reimpr So Paulo: Boitempo, 2014, pp. 244-270.

38
Naturalmente, "ningum deseja negar que a lgica do desenvolvimento
cientfico tem um aspecto relativamente autnomo como um momento importante do
complexo geral de interdeterminaes dialticas", como afirma Mszros (p. 255,
2014). Entretanto, esse reconhecimento no pode chegar a ponto de tornar absoluta
a lgica desenvolvimento cientfico e da cincia, com a eliminao, de maneira
ideologicamente preconceituoso, das importantes e problemticas determinaes
scio-histricas.
Defender a absoluta imanncia do progresso cientfico e de seu impacto
sobre os desenvolvimentos sociais s pode servir aos propsitos da
apologia social, uma abordagem anti-histrica dos problemas encontrados
tornou-o extremamente adequado "eternizao" e legitimao ideolgica
do sistema estabelecido. Para se compreender a curioso lgica dos
"positivistas lgicos", assim como a de muitos intelectuais pertencentes a
outras variedades de neopositivismo, deve-se examinar os interesses
sociais subjacentes. Somente as motivaes ideolgicas conservadoras
das razes do cientificismo neopositivista podem explicar as gritantes
inconsistncias lgicas, abundantes at nos escritos de seus
representantes mais importantes.
Foi especialmente por conta de sua eficcia sem rival para fornecer a
racionalizao exigida pelos interesses socioeconmicos e polticos
dominantes que o cientificismo neopositivista pde adquirir proeminncia
a despeito de sua notvel deficincia lgica e irracionalidade como o
paradigma da explicao racional da sociedade e como a principal corrente
de legitimao ideolgica. Em lugar da dialtica histrica das interrelaes
sociais complexas, ele oferecia a objetividade fetichista de grosseiras
determinaes materiais e instrumentais. Em oposio anlise crtica da
diviso social hierrquica do trabalho, continuo a apresentar este ltio como
puramente tecnolgico-cientfico e, portanto, necessariamente permanente.

E arremata,

A cegueira dos intelectuais no mais uma calamidade natural que os


atinge simplesmente como se fosse seu destino inevitvel, mas uma
condio auto-induzida. A este respeito, nada pode ilustrar melhor a total
cegueira produzida pela nsia "antiideolgica" de transubstanciar os
problemas e desafios sociais em dificuldades meramente cientficas que
seriam aquelas instrumentalmente solucionveis (boas do ponto de vista da
racionalizao e legimitao capitalistas). (...) A ideia de que a cincia
segue um curso de desenvolvimento independente sobre a sociedade com
uma exigncia frrea uma simplificao demasiadamente grosseira e com
objetivos ideolgicos. igualmente importante enfatizar que a iluso da
autodeterminao "no-ideolgica" e da correspondente "neutralidade" da
cincia , em si, o resultado do processo histrico de alienao e da diviso

39
do trabalho capitalistas. No um "erro" ou uma "confuso" que possam
ser eliminados pelo "iluminismo filosfico", como pretendem os positivistas
lgicos e os filsofos analticos. Antes, uma iluso necessria, com suas
razes firmemente plantadas no solo social da produo de mercadorias e
que se reproduz constantemente sobre essa base, dentro do quadro
estrutural das "mediaes de segunda ordem" alienadas. Em consequncia
da diviso social do trabalho, a cincia est de fato alienada (e privada) da
determinao social dos objetivos de sua prpria atividade, que ela recebe
"pronta", sob a forma de ditames materiais e objetivos de produo, do
rgo reificado de controle do metabolismo social como um todo, ou seja,
do capital. Operando, assim, dentro dos limites de premissas objetivas
carregadas de valores -, que so categrica e incontestavelmente impostas
pelo quadro estrutural da prpria diviso social do trabalho dominante, a
cincia fragmentada e dividida direcionada para tarefas e problemas
reificados produzindo resultados e solues reificados. Como resultado, a
cincia torna-se, no apenas de fato, mas por necessidade em virtude de
sua constituio objetiva sob as relaes sociais dadas -, ignorante e
despreocupada quanto s consequncias sociais de sua profunda
interveno prtica no processo de reproduo social expandida. E visto
que a cincia, em sua operao "normal", e por sua constituio,
separada da luta social que decide seus valores taticamente assumidos, a
aceitao acrtica da ausncia de mediaes da prtica cotidiana
fragmentada da cincia gera e mantm viva a iluso, amplamente
difundida, de suas "autodeterminaes no-ideolgicas" e deus
"desvinculao" em relao aos valores.

2.3.3.3. Direito penal do inimigo e criminalizao da pobreza: a criminalidade


como construo das agncias de controle social.

A partir dos tericos do etiquetamento social (labelling approach, cujo maior


expoente talvez tenha sido Howard Becker) e, principalmente, da criminologia crtica
de vis marxista (Alessandro Baratta), tem-se compreendido que a criminalidade
no constitui nenhuma realidade pr-constituda, nem natural, nem objetiva. Muito
pelo contrrio, criminoso unicamente quem assim definido pelas distintas
instncias do controle social. Por esta razo, afirmam os tericos do etiquetamento
que as perguntas que na verdade interessam as perguntas que realmente
interessam envolvendo a questo criminal devem ser dirigidas aos processos de
interao para indagar por quem ou aqueles que detm o poder definio e sobre
quem se exerce esse poder.

40

O centro de ateno j no deve ser mais o crime como realidade ontolgica,


mas sim a reao social que se produz frente a certos comportamentos. Esta
reao etiqueta ou rotula os sujeitos como delinquentes e suas condutas como
delitivas. Como consequncia do efeito que isso produz na formao do eu, se
geram novos comportamentos que, a seu turno, so igualmente etiquetados. Como
explicam Taylor, Walton e Young (2001, p. 157), o que se pode dizer que o intento
por impedir, castigar e prevenir desviantes pode, na realidade, criar o prprio
desviante.

Desde esta perspectiva se afirma ento que o eu uma construo social,


que a concepo que cada um tem de si mesmo e a forma como, em consequncia,
as pessoas se comportam so o resultado da percepo que o conglomerado tm
do indivduo e do trato que lhe outorga; de tal maneira que uma pessoa ao ser
etiquetada como criminosa e ao ser objeto da respectiva reao social formal ou
informal -, o eu desse sujeito se ver alterado adquirindo uma predisposio at as
condutas que tambm so consideradas como criminosas. Trata-se da famosa
diferena entre criminalidade primria e secundria, segundo que a primeira
encontra explicao em fatores sociais, culturais, psicolgicos a que foi exposto o
sujeito, enquanto a segunda se explica pelos efeitos que se produz no indivduo a
reao social que se gera ante um determinado comportamento inicial.
Comportamento inicial que no era necessariamente manifestao de uma
constante na conduta da pessoa, mas que agora, atravs do efeito das distintas
instncias de controle, tender a s-lo abrindo caminho para uma verdadeira
carreira criminosa.

A ao

dos

distintos

organismos

de

controle

social

que

rotulam

comportamentos e sujeitos como criminosos se determina atravs de esteretipos


formados e generalizados na prpria interao social. Estes esteretipos transmitem
uma falsa imagem do crime, supostamente concentrado em certos setores sociais e

41
associados a certo tipo de pessoas ou grupos sociais. Tal situao conduz que o
controle social adquira um carter seletivo, de tal forma que,
Se partirmos de um ponto de vista mais geral e observarmos a seleo da
populao criminal dentro de uma perspectiva macrossociolgica da
interao e das relaes de poder entre os grupos sociais, voltaremos a
encontrar atrs deste fenmeno os mesmos mecanismos de interao,
antagonismo e poder que em uma estrutura social dada, de desigualdade
de distribuio dos bens e oportunidades entre os indivduos (Baratta, 2004,
p. 107)

Como explica Baratta (2004, p. 108), os juzes com suas sentenas criam
uma nova realidade para o condenado, com todas as conseqncias jurdicas e
sociais que isto implica, no somente em termos de responsabilidade penal, seno
tambm em termos de estigmatizao, troca de status e de identidade social. Desta
maneira, a estrutura social de uma sociedade, que distingue entre cidados fiis s
leis e cidados violadores das leis continuamente se reproduz. .

Pode-se afirmar que a construo da realidade, no que tem a ver com o


direito penal do inimigo, se converte em um crculo vicioso em que desde uma falsa
percepo (reduo da complexidade social a um simples problema de crime e
pena mais agressiva possvel), instrumentalizando-se o direito penal estigmatizando
sujeitos e grupos sociais. Estes, a seu turno, so tratados e definidos de acordo com
essa falsa percepo, como se na realidade se tratara simplesmente de sujeitos
perigosos e inferiores do ponto de vista moral, que atentam deliberadamente contra
a estrutura social que, por sua natureza (sic), deve ser respeitada. Assim, se
reduzem as alternativas a simples e pura violenta represso punitiva, com a qual se
gera nada de distinto alm da reproduo de esteretipos com consequncias
bastante reais. Em consequncia, o comportamento destes setores da populao,
assim como a ao subsequente dos organismos de controle ser, ento, afim com
os esteretipos generalizados desde o momento normativo e o judicial.

42
Assim, para ser utilizado o direito penal para consolidar a unidade e controle
polticos em uma sociedade que padece de gritantes desigualdades sociais
(querendo-se afianar mediante o poder punitivo as relaes de poder ao neutralizar
com o uso da fora a quem pe a ordem estabelecida em xeque), se definem
como inimigos, desde o prprio direito penal atravs de prejuzos morais e mediante
a criminalizao de problemas sociais, econmicos e polticos, setores da
populao que so qualificados como perigosos (claramente sem especificar para
que interesse o so). Por esta razo sustenta-se que o direito penal do inimigo, ao
invs de prevenir a violncia demoniza e etiqueta indivduos que posteriormente so
penalizado, menos do que por que fazem, mas sim por aquilo que representam de
acordo com a definio de que foram objeto (Bastida, 2006, p. 295).

Nesse sentido, Bastida (2006, p. 296) disse com relao a Jakobs que,
() o penalista aduz que existem atividades especialmente perigosas que
explicam uma reao radical por parte do ordenamento jurdico mediante
penas que aterrorizem. H que inverter-se: a pena que aterroriza... cria uma
atitude a posteriori considerada perigosa, prpria de inimigos. Ou, dito de
outro modo... h um inimigo, logo h que se mostrar autoridade com ele. Na
realidade se sucede o inverso: h que se mostrar autoridade, logo haver
que se criar um inimigo.

Em consequncia, tendo em conta a necessidade de corroborao ftica do


normativo como pressuposto para a existncia da realidade social, tanto do sistema
jurdico como do Estado de Direito, o direito penal do inimigo parte de uma mal ou
deficiente interpretao da realidade social que, atravs das definies e
estigmatizao proveniente da represso punitiva, encontra um meio para fazer-se
realidade. A profecia que se cumpre a si mesma ento a guerra anunciada e
declarada desde o discurso ideolgico com o qual se tenta justificar a legislao
penal do inimigo.

43
A criminologia crtica aponta para o reconhecimento de nenhum tipo de
autonomia do direito como sustenta Jakobs, pois sustenta que o sistema jurdico e a
cincia jurdica se encontram sempre estreitamente ligadas s relaes sociais de
produo em um momento histrico determinada. De maneira que no hay
conceptos em general ni conceptos jurdicos de la realidad social, sino
simplesmente la realidad social misma, rebelde a toda clase de abstracciones. Por
isso, para a criminologia crtica no possvel predicar sentido ou valor prprio
algum de nenhum enunciado ou instituio jurdica, por fora das condies materiais
que do origem a estas.

Por esta linha, Baratta apresentou o carter seletivo e classista dos sistemas
penais, particularmente na Amrica Latina. Nestes sistemas se produzem uma srie
de mecanismos se seleo dos indivduos sobre os quais recaem o ius puniendi
estatal. Com isso, mais alm da proteo dos direitos ou bens das pessoas, se
busca conversar as relaes sociais tais como esto, de dizer, de reproduzir a
realidade social.

Esta realidad se manifiesta com una distribuicin desigual de los recursos y


de los benefcios, em correspondencia com uma estratificacin em cuyo
fondo la sociedad capitalista desarrola zonas consistentes de subdesarrollo
y marginacin (Baratta, 2004, p. 179).

Baratta mostra a forma como o sistema penal complementa os demais


mecanismos de controle social, dentro deles, por exemplo, a escola. Ali na escola
pe em marcha processos de socializao com os quais se busca acostumar e
preparar os indivduos para que aceitem e se acomodem a uma estrutura social
estratificada que permite muito pouca mobilidade. Faz-se isso atravs de estratgias
que discriminam entre os elementos bons e os elementos maus, segundo os
indivduos acoplem ou no ao modelo de organizao social vertical que estas
instituies reproduzem e conduzem a interiorizar. Ressalta que:

44

Es en la zona ms baja de la escala social donde la funcin seleccionadora


del sistema se transforma em funcin marginadora, donde la lnea de
demarcacin entre los estratos ms bajos del proletariado y las zonas de
subdesarrollo y de marginacin seala, de hecho, un punto
permanentemente crtico, en el cual a ala accin reguladora del mecanismo
general del mercado de trabajo se agrega, en ciertos casos, la de los
mecanismos reguladores y sancionadores del derecho. Esto se verifica
propiamente en la creacin y en la gestacin de aquella particular zona de
marginacin que es la poblacin criminal. (Baratta, 2004, p. 180).

Temos, portanto, que o sistema penal em geral, enquanto mecanismo de


controle e de defesa social reproduz as relaes e estrutura sociais, criminalizando
grupos socialmente vulnerveis, mediante a generalizao de esteretipos que
permitem exercer um drstico controle sobre certos setores da populao vtimas da
violncia estrutural que o prprio sistema penal contribui a manter. Nesse sentido,
tanto o direito penal abstrato ou criminalizao primria, como seus mecanismos de
aplicao ou criminalizao secundria se evidenciam formas de seleo,
discriminao e marginalizao.

Desde o ponto de vista da criminalizao primria se pode dizer que


() concierne no solo a contenidos, sino tambin a no contenidos de la ley
penal. El sistema de valores que em ellos se expresa refleja sobre todo el
universo moral prprio de uma cultura burguesa-individualista, que destaca
al mximo la proteccin del patrimnio privado y qye se dirige
prioritariamente a tocar las formas de desviacin tpicas de los grupos
socialmente ms dbiles y marginados (Baratta, 2004, pp. 184-185).

Insiste-se,

novamente,

que

criminalidade

resulta

seletivamente

administrada desde as distintas instncias que compem o sistema penal, seguindo


esteretipos que se formam em funo da estratificao social. A pouca capacidade
que possuem os juzes para compreender a realidade social e adentrar no mundo
do ru conduz ao desconhecimento e a formao de pr-juzos que operam de
maneira adversa para os sujeitos pertencentes aos grupos sociais estigmatizados.

45

Nesse sentido, a criminologia crtica tambm postulou a diferena de


tratamento que se apreciam no funcionamento do aparato punitivo, motivadas por
atitudes emotivas e valorativas que inclusive inconscientemente assumem seus
funcionrios, dependendo da localizao social da pessoa. Isto se reflete nas
valoraes prprias da responsabilidade penal em termos dogmticos, como, por
exemplo, nos juzos a respeito do aspecto subjetivo do delito (dolo, culpabilidade
etc.).

Estas crticas formuladas aos sistemas penais em geral encontram particular


pertinncia nas sociedades marcadas por profundas contradies sociais e se
potencializam quando se trata de legislaes de inimigo em contextos de conflito ou
de guerra interna. A criminalizao de problemas sociais resulta ser o mecanismo de
seleo e estigmatizao mais forte desta forma de direito penal, pois com isso,
somada a moralizao dos conflitos, se radicaliza o j excludente e tambm seletivo
tratamento punitivo que se dirige a setores sociais prximos a determinadas
atividades e pensamentos polticos, por exemplo.

Para Zaffaroni (2007, p. 71), pode-se afirmar que a sntese direito penal do
inimigo/poder punitivo na Amrica Latina exercido mediante medidas de
conteno para suspeitos perigosos, ou seja, trata-se, na prtica, de um direito
penal de periculosidade presumida, que a base para a imposio de penas sem
sentena condenatria formal maior parte da populao encarcerada.

Dito em termos mais claros: aproximadamente dos presos latinoamericanos esto submetidos a medidas de conteno por suspeita (priso
ou deteno preventiva). Desses, quase 1/3 ser absolvido. Isto significa
que em dos casos os infratores so condenados formalmente e so
obrigados a cumprir apenas o resto da pena; na metade do total de casos,
verifica-se que o sujeito infrator, mas se considera que a pena a ser
cumprida foi executada com o tempo da priso preventiva ou medida de
mera conteno; no que diz respeito ao restante dos casos, no se pode

46
verificar a infrao e, por conseguinte, o sujeito liberado sem que lhe seja
imposta pena formal alguma.

Nas sociedades mais desfavorecidas do mundo, como as latino-americanas,


a excluso social constitui problema que, ao mesmo tempo, salta aos olhos e
escondida, pois no costuma ser controlada pela represso direta, mas sim
neutralizada, o que aprofunda ainda mais as contradies. A mensagem vindicativa,
de acordo com Zaffaroni, funcional para reproduzir conflitos entre excludos.
Ainda o maestro argentino (2007, p. 109),
Vimos que na Amrica Latina as medidas de conteno para os inimigos
ocupam quase todo o espao de ao do sistema penal em seu aspecto
repressivo, por via da chamada priso ou deteno preventiva, provisria,
ou seja, o confinamento cautelar, a que esto submetidos dos presos da
regio. De fato e de direito, esta a prtica de toda a Amrica Latina para
quase todos os prisioneiros. Este dado fundamental para extrair
concluses acerca do alcance da proposta de legitimao de um eventual
tratamento penal diferenciado na Amrica Latina, pois esta seletividade
praticada em nossa regio por efeito da criminalizao. Porm, uma vez
posto em marcha este processo, todos passam a ser tratados como
inimigos, atravs de puros confinamentos de conteno, prolongados ou
indefinidos. O sistema penal oficial se divide em dois segmentos: um
cautelar ou pr-condenatrio, e outro definitivo ou de condenao, sendo o
primeiro muito mais importante que o segundo, posto que a reao penal
praticamente se esgota na delinquencia leve e mdia, que , com folga, a
mais numerosa. As limitaes que o processado sofre inclusive sem
confinamento cautelar lhe infligem uma dor juridicamente legitimada, que
pode ser considerada medida de segurana ou pena, conforme o terico
que a avalie aceite ou no o sistema binrio, o qual no tem maior
importncia nesse caso. De toda forma, configurado um sistema penal
cautelar diferente do sistema penal de condenao, no qual operam como
pautas a seriedade da suspeita de cometimento de um delito (o direito
penal entra apenas como critrio para a qualificao cautelar) e
consideraes de periculosidade e dano, provenientes do positivismo do
sculo XIX, ou seja, da individualizao ntica do inimigo. Essa
periculosidade, prpria do sistema penal cautelar, no se enquadra na
velha classificao positivista, posto que no pr-delitual (porque
suspeita-se da comisso de um delito), nem ps-delitual (porque a
periculosidade no pode ser avaliada at que o delito tenha sido
comprovado), configurando-se antes como uma terceira categoria alheia s
duas tradicionais do positivismo, que a periculosidade da suspeita. Os
ndices de encarceramento na Amrica Latina no variam muito em funo
das reformas penais, mas sim da regulamentao do confinamento
cautelar, tradicionalmente legislado no cdigo processual. Noutras palavras,
esses ndices dependem do sistema penal cautelar e no do de conteno.

47

Como pode-se supor, a mesma ideia foi acolhida pelo nazismo, que reformou
toda a regulamentao do sistema penal cautelar, Zaffaroni (2007, p. 110), valendose das lies dos doutrinadores August Schoentensack, Rudolf Christians e Hans
Eichler:
Enquanto no direito vigente a priso preventiva para evitar o perigo de
culpa do culpado ou do apagamento das provas no futuro [como priso
preventiva profiltica], tambm ter como objetivo a proteo da
comunidade diante dos fatos que o culpado poderia cometer em liberdade
ou diante do risco de quebra da ordem pacfica do povo de qualquer forma.
Algo parecido tambm foi defendido na Itlia fascista, recolhido pelo cdigo
de Rocco.

Sem dvida, esta concepo correspondia funo de preveno geral


positiva, tampouco alheia do positivismo, e que tambm era atribuda pena (2007,
p. 110):
Todo crime grave desperta na sociedade o reclamo de expiao, porm, na
realidade, esta demanda tem sua raiz na pulso de segurana e, neste
sentido, exige o restabelecimento da conscincia [sacudida pelo fato] de
viver numa ordem jurdica que garante a paz e a segurana.

Em sntese, na Amrica Latina, para Zaffaroni (2007, pp. 110-11) h um


desdobramento do sistema penal oficial em sistema penal cautelar e sistema penal
de condenao, sendo o primeiro mais importante do que o segundo, dado que
abarca a imensa maioria da criminalizao, produto de infraes de mdia e
pequena gravidade.
O direito penal autoritrio reconhece a natureza penal e procura ampli-la,
ou melhor, sem reconhecer-lhe esse carter, nega toda vigncia ao
princpio da inocncia, ao passo que a doutrina liberal lhe nega carter
penal, com o objetivo de reduzir seu mbito, sem perceber que, ao mesmo
tempo, a est legitimando, sem que isso redunde em resultados prticos
redutores. Isso significa que o sistema penal na Amrica Latina se
caracteriza por valer-se de um segmento que configura seu sistema penal
cautelar, que proporciona ao conjunto de pessoas s quais submete a
processo (ou seja, em relao s quais pe em marcha o processo de

48
criminalizao secundria) limitaes e confinamentos
constituindo, este ltimo, em puro confinamento de conteno.

cautelar,

No que tange especificamente ao status de inimigo conferido aos mais


pobres, talvez o professor da Universidade de Buenos Aires, Gabriel Ignacio
Antua33 tenha acertado quando refere com preciso que:

O prprio Jaboks afirma que que pessoa aquele a quem se confere o


papel de um cidado respeitoso do Direito, ou pessoa real aquele cujo
comportamento adequado norma, ou, pior ainda, pois o que Hegel
escondia, nas referncias situao frente ao mundo econmico, pessoa
quem produz, quem produziu ou quem produzir. Dessa forma, fica fcil
que aqueles tradicionalmente segregados pelo punitivo se enquadrem
dentro do conceito de inimigo, que, na teoria, se faz com a mente posta
em outro tipo de perpetrador de atos ilegtimos.

3 DISCUSSES ATUAIS E CONCLUSES

KRUBER (2014, p. 31), em recente dissertao apresentada no programa de


ps-graduao em Cincias Criminais da PUC-RS, Direito Penal do Inimigo: O
Estado na sua constante instrumentalizao social afirma que:
A tese do direito penal do inimigo um instrumento terico com o qual o
Estado moderno busca desesperadamente recuperar a sua soberania,
construindo uma identidade nacional com o objetivo de instrumentalizar
uma sociedade complexa pela prtica do medo. A violncia da excluso
produzida pela barbrie da sociedade moderna. A modernidade produz as
suas periferias. A sociedade vem evoluindo e reforando velhas estruturas
da estratificao de seletividade de tipo natural, ou seja, a sociedade
moderna tem uma estrutura paradoxal: mais segurana e insegurana,
determinao e indeterminao, estabilidade e instabilidade, igualdade e
mais desigualdade, mais participao e menos participao, mais riqueza e,
ao mesmo tempo, mais pobreza, mais guerra e mais paz, mais excluses e
menos incluses.

33

ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos, p. 696. Rio de Janeiro: Revan,
2008.

49

Nesta senda, Hugo Csar Moreno Hernandez34 salienta,

La estructura fundamental de la poltica del capitalismo de consumo, que


sostienen a la entidad estatal, consiste en: el estado de excepcin (la
amalgama entre poltica criminal y derecho penal del enemigo); su
concrecin en el campo de concentracin, que como bien seala Agamben
no es la crcel, sino esa forma de encarcelamiento determinado por la
modelacin del enemigo. "El campo, al haber sido despojados sus
moradores de cualquier condicin poltica y reducidos ntegramente a nuda
vida, es tambin el ms absoluto espacio biopoltico que se haya realizado
nunca, en el que el poder no tiene frente a l ms que la pura vida sin
mediacin" (Agamben, 2003: 217). Y la desciudadanizacin, la produccin
de nuda vida, de cuerpos sin cualidades polticas como biopoltica
generadora de ciudadanas graduadas: ciudadanos de pleno derecho y
ciudadanas disminuidas hasta caer en el ilegalismo del nacimiento o la
conversin en enemigos, que se van convirtiendo en sinnimos.

Ronaldo Figueiredo Brito35, ao tratar do tema do direito penal do inimigo


ligado execuo penal assevera que,
Sob a lgica de que o crime est no indivduo e no na sociedade, pode-se
pensar a tcnica penitenciria como meio de transformar, disciplinar e
normalizar essa pessoa. Assim, vivel compreender que a tcnica
penitenciria o conjunto de tcnicas usadas, inicialmente dentro das
prises, extrapolando o processo punitivo da mera privao de liberdade
para o ato de disciplinar e controlar pessoas.

34

MORENO HERNANDEZ, Hugo Csar. Desciudadanizacin y estado de excepcin. Andamios,

Mxico, v. 11, n. 24, p. 125-148, abr. 2014 Disponvel em http://www.scielo.org.mx/scielo.php?


script=sci_arttext&pid=S1870-00632014000100007&lng=es&nrm=iso. Acesso em 28 de junho de
2016.
35

BRITO, Ronaldo Figueiredo. Direito penal do inimigo em Gnther Jakobs e sua falsa sensao de

segurana. Temimins Revista Cientfica, 01 Maio 2014, Vol.3(1), pp.144-154. Disponvel em


www.cnecrj.com.br/ojs/index.php/temiminos/article/download/60/42. Acesso em 28 de junho de 2016.

50

Finalmente, para Angl Augusto Monroy Rodrigues 36,


() la pregunta central de todo el anlisis es: quin es ciudadano y quin
enemigo? Pues bien, conforme lo dicho uno de los doctrinantes
colombianos de mayor peso en el tema del Derecho Penal del Enemigo, no
porque lo defienda sino porque precisamente lo controvierte12 el enemigo
del Derecho penal es una construccin de la poltica, concepto dentro del
que una misma persona puede en oportunidades serlo y en otras no. En
ese orden, la clasificacin de amigo/enemigo no depende de lo que haga
sino de quien se trate en un momento histrico determinado.Otra
preocupacin que se origina es la indeterminacin de las normas que rigen
a unos y a otros, pues como lo afirma el mismo Jakobs, no hay delimitacin
expresa en la ley, pudiendo confundirse el Derecho Penal del ciudadano
con el Derecho Penal del Enemigo, toda vez que en oportunidades los
enemigos, por ms crueles y peligrosos que se presenten, sern tratados
como personas entindase como ciudadanos , mientras que en casos se
podr ver que ciudadanos sean tratados o procesados con normas propias
de los enemigos.

A partir da dcada de 80, como nos ensina Silva Snchez (2013, p. 21) em
sua monografia A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, estamos a assistir uma mudana estrutural de
orientao nas polticas criminais dos pases ocidentais, com a crise dos Estados
sociais e o estabelecimento, como o prprio ttulo indica, de uma expanso por
intensificao do Direito Penal como fenmeno destacvel nas legislaes penais
do mundo ocidental. O avanar de um Direito Penal Simblico (o Direito Penal como
uma espcie de clnico geral da sociedade, a utilizao do Direito Penal como um
falso construtor de identidades sociais), o ressurgimento do punitivismo na ordem do
dia (panpenalismo), com a converso do debate poltico pelo lugar-comum
punitivista e a criminalizao como forma de promoo de polticas sociais. Da
unio entre Direito Penal Simblico e o (re)surgir do punitivismo surge, ento, o

36

RODRGUEZ, Angl Augusto Monroy. Construccin del enemigo del derecho penal desde los

medios de comunicacin. Revista Advocatus, ISSN-e 2390-0202, N. 24, 2015, pgs. 31-45.
Disponvel em https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5442757. Acesso em 28 de junho de
2016.

51
discurso do Direito Penal do Inimigo, o corpus terico que se pretendeu descrever e
analisar neste trabalho.

O conceito, no mbito jurdico, foi alcunhado pelo professor Jakobs no ano de


1985, no curso de uma conferncia que pronunciara na Universidade de Frankfurt,
Alemanha, na jornada de penalistas celebradas naquele ano. Jakobs cognomina o
conceito de Direito Penal do Inimigo e o contrape ao conceito de Direito Penal do
Cidado. Jakobs reserva este primeiro conceito para um conjunto de normas de
Direito Penal que estavam contidas no Cdigo Penal Alemo e que possuam uma
srie de regras mais estritas, mais acentuadas em sua coao jurdica, para a qual
reserva, como salientado, o conceito de Direito Penal do Inimigo. Esse conjunto de
regras, a partir da Alemanha, foram muito difundidas no mundo atual, por exemplo,
os delitos de organizao ou de perigo, a organizao delitiva (reunio de vrias
pessoas com uma finalidade delitiva), os delitos de posse (posse de objetos que por
si guardam um grau de perigo) etc.

Torna-se impossvel, atravs dessa pesquisa, concluir se o conceito de


inimigo utilizado pelo professor Jakobs - segundo defendem seus seguidores - um
conceito jurdico, extremamente normativizado, no poltico, no exclusivamente
sociolgico ou o contrrio, um programa poltico-ideolgico que em si mesmo
representa grau de danosidade considervel e completamente incompatvel com o
Estado de Direito.

Silva Snchez (2013. p 143)

intitulou esse fenmeno (direito penal do

inimigo) como terceira velocidade do direito penal, uma unio entre a primeira
velocidade, conceituada como o direito penal liberal-clssico, onde a pena, por
excelncia, era a pena de priso com polticas criminais iluministas e garantias
devidamente asseguradas, e a segunda velocidade, compreendida como a
flexibilizao proporcional de garantias penais e processuais penais no intuito de
adotar penas alternativas priso. Na terceira velocidade, todavia, a pena de priso
voltaria no direito penal concorrendo com uma enorme perda de garantias de cunho

52
constitucional a fim de favorecer aquilo que Gnther Jakobs chama de neutralizao
do inimigo.

Conta-se de uma antiga maldio chinesa que dizia algo mais ou menos
assim: "Oxal voc viva em tempos interessantes. Por tempos interessantes se
entenderia uma poca de instabilidade, calamidade, conflitos, agitao, mudanas,
dificuldades, falta de tranquilidade e de paz. Em resumo, tempos difceis e
perigosos. poca de guerra do Estado, no mbito dos trs poderes contra o povo
pobre. Quais as ferramentas jurdicas dessa guerra? As polcias vigiam e prendem.
O Poder Judicirio processa e condena. A priso pune e isola. Poder-se-ia afirmar
que os instrumentos mediatos, polcias e judicirio, no so responsveis diretos,
pois apenas" que executam polticas, polticas oficiais, de Estado; polticas
criminais de Estado. O que se entende por atual poltica criminal? Materialmente,
cabe ao cientista analisar a poltica criminal como prtica. Prtica dos rgos de
represso. Se pretendeu com este trabalho analisar isso a partir dos discursos ou
melhor, do discurso do Direito Penal do Inimigo e seu desvelamento, em especial
que orientam essa prtica, posto que, se no compreendermos os discursos que
esto na base dela no compreende-se a prpria prtica e suas razes.

A prtica das agncias policial e judiciria, ferramenta jurdica da


criminalizao da pobreza atualmente para o campo progressista parece ser um
dado inegvel. Utiliza-se aqui discurso como compreendido por Habermas (2012, p.
321) em sua Teoria da Ao Comunicativa: discurso como meio de comunicao,
de compreenso, mas tambm e principalmente como meio de coordenao da
ao e como meio de socializao dos indivduos. Talvez/possivelmente, o discurso
do Direito Penal do Inimigo decisivo e oferece uma espcie de marca para a
atividade policial e judicial no mundo contemporneo?

Em 1999 e, principalmente, aps o ataque que se atribuiu Al-Qaeda s


Torres Gmeas, em Nova York, Jakobs promoveu uma repaginao no conceito de
inimigo em dois artigos: Direito Penal do Inimigo" (em alemo, Feindstrafrecht) e

53
Terroristas como pessoas em direito?", desta vez aderindo tese que constatara no
ordenamento penal alemo anteriormente em 1985, sistematizando e propondo
desta vez, ele prprio Jakobs, formalizando a necessidade de uma diferenciao no
tratamento entre pessoas.

Na trilha de Mir Puig37, Jaboks chega a essa concluso a partir de suas


premissas tericas, retiradas, alm de filsofos contratualistas como Hobbes, Locke,
Rousseau e Fichte, do socilogo alemo Niklas Luhmann: a teoria dos sistemas e a
sociologia funcionalista. O modelo de sociedade no qual se baseia Jakobs
luhmanianno e o modelo social de Luhmann o de uma sociedade como conjunto
de subsistemas sociais - entre eles o Direito -, do qual no fazem parte os seres
humanos. isso que Luhmann defende e que Jakobs incorpora mais tarde ao seu
discurso. A ideia muito simples: a medicina se ocupa dos seres humanos, se
ocupa do seu corpo, a psicologia da sua mente, mas a sociologia no se ocupa
desse corpo nem da mente do ser humano, mas sim das relaes e interaes entre
os seres humanos; entretanto, os prprios sujeitos no fazem parte do sistema.

O sistema um conjunto de interaes e o ser humano em si estaria fora do


sistema, margem do sistema. E se todo sistema, seja ele biolgico, social se
movimenta em um ambiente externo, os seres humanos no seriam um ambiente
interno para o sistema social, mas a parte externa do sistema social. O sistema
social sim possui um significado superior, comunicativo, normativo. Os seres
humanos no fariam parte do sistema e, portanto, o conceito de pessoa, indivduo,
esse sim, seria um conceito social. Os seres humanos, os indivduos psico-fsicos
no fazem parte do sistema social, mas o conceito de pessoa um conceito social
porque uma qualificao, um atributo social; isto , a sociedade, de acordo com

37

PUIG, Santiago Mir. I Congresso Internacional Rede LFG e IPANIDRS. Direito Penal do Inimigo.

(Mesa Redonda) Eugenio Raul Zaffaroni (Argentina) Janana C. Paschoal (SP) Guillermo Yacobucci
(Argentina) Raul Cervini (Uruguai) Cezar Roberto Bitemcourt (RS) Jan Simon (Alemanha) Santiago
Mir Puig (Espanha) Presidente de Mesa: Luiz Flvio Gomes (SP) 03/09/2007. Disponvel em:
https://www.youtube.com/watch?v=y8Oue6SgTuw

54
Jakobs, considera pessoas os indivduos, os seres humanos aos quais considera
pessoas.

Algum no seria pessoa por ter nascido ser humano, mas sim porque a
sociedade lhe outorga esse status. o papel que desempenha na sociedade que
dir se o ser humano seria ou no pessoa. Simplificando: no pelo fato de ser
humano que se pessoa, se pessoa quando a sociedade o considera pessoa de
acordo com o cumprimento satisfatrio de um determinado papel social que lhe
atribudo. Ningum pessoa porque nasceu; seramos pessoas por uma concesso
da sociedade, concesso dada para alguns e para outros, no. Portanto, alguns
podem ser tratados como no-pessoas no mbito do Direito Penal. Estes seriam os
inimigos.

O discurso do direito penal desigual, segundo Cirino Dos Santos 38, Direito
Penal do Inimigo, apresentaria um duplo sistema de imputao. No mbito penal,
por exemplo, faz uma distino entre cidado e inimigo. o cidado processado
pelo fato passado, segundo o princpio da culpabilidade a quem se asseguraria
todas as garantias constitucionais, porquanto considerado algum fiel ao direito. O
inimigo, no; o inimigo um insubordinado jurdico, perigoso e que deve ser
neutralizado para evitarmos a criminalidade futura. Algumas formas de criminalidade
tachadas como inimigos: terroristas, criminalidade de entorpecentes, criminalidade
organizada, criminalidade econmica, criminalidade sexual, criminosos habituais ou
por tendncia.

No mbito processual, o cidado processado pelo sistema acusatrio,


regido pelo princpio da presuno de inocncia e o inimigo no. Este processado
pelo sistema inquisitrio, cujo primado a presuno de culpa. O efeito desse
38

DOS SANTOS, Juarez Cirino. O direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal desigual.

Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso


em 03/07/2016.

55
discurso no sistema penal o de legitimao da reduo das garantias dos
acusados. A pretexto de se combater a criminalidade, poder-se-ia afirmar que
estamos diante de um processo de criminalizao da pobreza, obtendo-se ento
uma gesto diferencial das criminalidades39, uma limpeza de classe e o
agigantamento do Estado Penal, consoante Wacquant. 40

O maior exemplo disso so as invases e ocupaes blicas de reas


pobres, em uma espcie de policializao da vida e do prprio processo penal. Os
ocupantes destes espaos de privao, submetidos praticamente a militarizao
total, estando com seus corpos e mentes disposio de um estado de stio nodeclarado, como preleciona Batista 41, convertem-se em no-pessoas, so alvos de
prises sem a observncia de direitos, como direito de permanecer calado, de
consultar advogado, de no produzir prova contra si mesmo, isso para no
mencionar interrogatrios com tortura, execues da pena que ferem a dignidade
humana. O Estado, nestes locais, representado pela polcia, suspeita, persegue,
imputa, condena, aplica a pena, executa a pena, uma pena inconstitucional, muitas
vezes, que a pena de morte. Isto se conforma perfeitamente com a forma
jakobsiana de que, para o inimigo, o processo no deve ter forma de justia, deve
ter forma de guerra.

Segundo Jakobs42, ainda, o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por trs


elementos; em primeiro lugar se constata um amplo adiantamento da punibilidade,
39

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento e histria da violncia nas prises. 31 ed., Rio de

Janeiro: Vozes, 2015, p. 174.


40

WACQUANT, Loc. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 ed. Rio de

Janeiro: Revan, 2003.


41

BATISTA, Nilo. Militarizao de favelas estado de stio inconstitucional. A nova democracia. Ano

X, n 84, dezembro de 2011. Disponvel em http://anovademocracia.com.br/no-84/3788-entrevistanilo-batista-qmilitarizacao-de-favelas-e-estado-de-sitio-inconstitucional. Acesso em 03/07/2016,


42

JAKOBS, Gnther, MELI, Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2 ed., trad. De

Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 32.

56
de dizer, a perspectiva do ordenamento jurdico-penal deve ser prospectiva, ao
invs do habitual - retrospectiva. Em segundo lugar as penas previstas devem ser
desproporcionalmente altas. Em terceiro lugar, finalmente, garantias processuais
so relativizadas ou inclusive suprimidas.

A escolha do inimigo, havia assinalado como a essncia do poltico, agora


est, em boa medida, nas mos das empresas de comunicao social. Todavia,
para instalar o mundo paranoide tambm indispensvel um bode expiatrio
adequado para imputar-lhe os crimes que se projetam como fonte de segurana
existencial.

A histria mostra a enorme heterogeneidade dos inimigos em diversos


mundos paranoides, enumera Zaffaroni43: bruxas, hereges, judeus, viciados em
drogas, traficantes de drogas, comunistas, subversivos, sifilticos, deficientes fsicos,
prostitutas, africanos, ndios, imigrantes, anarquistas, gays, minorias sexuais,
terroristas, alcolatras, pedfilos, anarquistas, socialistas, delinquentes comuns,
ciganos, burgueses, ateus, religiosos etc. difcil encontrar algum trao comum
entre todos eles, apesar de alguns terem sido reiteradamente vitimizados. s vezes
o bode expiatrio idneo pelo simples fato de pertencer a um grupo (judeus,
ciganos, minorias sexuais e tnicas), enquanto em outras situaes alguns
membros do grupo promovem conflitos que os tornam mais vulnerveis como
candidatos ao mundo paranoide.

As condutas de alguns membros do grupo no decidem a condio de bode


expiatrio, mas so elas que midiaticamente facilitam a instalao paranoide e,
desse modo, aumentam o risco para o grupo. Em certos casos, basta a violncia de
um nico de seus integrantes para que contamine midiaticamente a todos. Quando
os delinquentes comuns so selecionados como inimigos, como percebe-se na atual

43

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2 ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio de

Janeiro: Revan, 2007. p. 43.

57
quadra histrica, a estigmatizao se orienta para todo seu grupo de pertencimento,
o inimigo vira o delinquente comum pobre.

Nesse caso, os males que podem ser atribudos a eles seriam ilimitados.
Sempre existiro delitos cometidos, o que servir para exercer um poder de controle
muito amplo cuja extenso no consegue-se precisar com este trabalho, mas que
indica que h uma tendncia para que a pobreza, o delinquente comum pobre, os
jovens e adolescentes marginalizados podem ser acusados de portar um elemento
extremamente til para erigir um bode expiatrio. Devido a isso, eles seriam sempre
escolhidos como inimigo de forma residual.

Deve-se sempre ter muito presente que a criminologia miditica prepara o


mundo paranoide com base em tcnicas de neutralizao, que podem consistir,
inclusive, em discursos mais ou menos sofisticados, mas sempre de ocasio,
oportunista, simplista, redentor.

No devemos nunca perder de vista que a criminologia miditica uma arma


de luta contra o Estado de bem-estar, e que, mediante o pnico moral, faz com que
as pessoas se sintam em constante perigo de vida e, por conseguinte, privilegiam
este bem sobre qualquer outro, com o qual deixam de lado as reclamaes que
correspondem ao Estado de bem-estar para reduzir-se somente quilo que
interessa ao Estado policial. A criminalizao da pobreza emerge como soluo
mgica e adolescentes e jovens negros so criminalizados e literalmente caados
como presas de um sistema sanguinrio.

Em seu artigo La legitimacin del control penal de los extraos, Zaffaroni 44


afirma, entre tantos apontamentos crticos, a proposta do Direito Penal do Inimigo,
que:
44

ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Legitimacin del Control Penal de los Extraos, in Cancio

Meli/Gmez-Jara Dez [coord.], Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusin,
Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.

58

(...) Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no


banal segn el contexto y las circunstancias. Entedemos que el profesor de
Bonn dice en palabras ms claras lo que otros muchos expresaron antes
ms confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder
se planetariza y amenaza con uma dictadura global; el potencial tecnolgico
de control informativo puede acabar com toda intimidad; el uso de ese
potencial controlador no se limitara a investigar a terroristas, como toda la
experiencia histrica ensea, la comunicacin masiva, de formidable poder
tcnico, est lanzada a una propaganda vlkisch y vindicativa sin
precedentes, el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por
mucho que se atavie como jurdica, la reaccin inusitada es poltica, porque
la cuestin que plantea es - y siempre fue - de esa naturaleza.

Pode-se constatar em linhas claras que o professor Zaffaroni discorda


frontalmente do professor de Bonn ao defender que a questo do inimigo no direito
penal de natureza poltica e no normativa, como advoga Jakobs e seus aclitos.

O tambm professor da Universidade de Buenos Aires, Gabriel Antua 45, vai


alm ao declarar que na proposta do direito penal do inimigo se ocultam, a despeito
da aparente neutralidade cientfica que Jakobs imprime a sua construo jurdico-e
penal, interesses, mesmo que de maneira inconsciente, de natureza econmica,
(...) pois o que Hegel escondia, nas referncias situao frente ao mundo
econmico, pessoa quem produz, quem produziu ou quem produzir. Dessa
forma, fica fcil que aqueles tradicionalmente segregados pelo punitivo se
enquadrem dentro do conceito de inimigo, que, na teoria, se faz com a mente
posta em outro tipo de perpetrador de atos ilcitos.

Destarte, guisa de concluso colhe-se alguns elementos no que se refere


ao objetivo geral da pesquisa com alguma margem de plausibilidade, a saber:

45

ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan, 2008,

p. 696.

59
a) A figura do inimigo nos ordenamentos penais aparece muito antes da
proposta de Jakobs, tendo suas razes na filosofia grega e no direito romano;

b) Existem fortes indcios da conexo entre a concepo negativa no


apenas de criminoso, mas como do prprio ser humano, entre Hobbes e Freud,
sendo que o prprio Jakobs utiliza como fundamentao filosfica para o seu
discurso trechos, principalmente de Hobbes, para legitimar um tratamento penal
diferenciado a alguns delinquentes;

c) O direito penal do inimigo se divide em dois momentos, um puramente


descritivo, onde Jakobs apenas faz um diagnstico da realidade do Direito Penal
Alemo da sua poca, e outro em que repagina seu discurso do inimigo com claros
traos propositivos e toma grandes propores em termos de debate a nvel
mundial, seja para criticar este discurso seja para defend-lo.

De maneira um pouco mais inconclusiva, pode-se mencionar:

a)

inimigo

sempre

uma

construo

determinada

por

uma

deciso/convenincia poltica e/ou econmica;

b) Como consequncia da dificuldade de distinguir cidados e inimigos, o


direito penal no logra diferenciar a si mesmo de outras respostas do Estado frente
aos atores que se opem a ele. Assim, o direito penal recebe conotaes quase
militaristas, com uma drstica extenso do paradigma do inimigo, o qual leva com
que grande quantidade de problemas sociais sejam tratados desde uma lgica
meramente criminalizante segundo interesses poltico-econmicos conjunturais;

c) A dramatizao de fatos particularmente violentos somada ignorncia de


Jakobs sobre a percepo social da violncia como fato fundante e inerente ao
Estado Moderno com o objetivo de ditar normas penais que restringem direitos e

60
garantias acaba por causar, conscientemente ou no, o efeito contrrio que com
elas se pretende, ou seja, se aprofunda a violncia em vez de control-la.

d) Uma das caractersticas principais do Direito Penal do Inimigo, sobretudo


em pases terceiro-mundistas, perifricos, subdesenvolvidos etc., a tendncia do
discurso, na prtica, atuar como verdadeira legitimao para a criminalizao de
fenmenos sociais, polticos e econmicos, cuja resoluo no deve ser oferecida,
em ltima anlise, atravs do direito penal.

Acerca dos objetivos geral e especficos salienta-se que a pesquisa


encontrou limitaes, posto tratar-se de trabalho de concluso de graduao,
sabidamente via estreita, carente de maior dilao para aprofundar, por exemplo, as
origens e a evoluo do conceito de inimigo, bem como sua colocao em prtica
ao largo da histria, da Antiguidade Clssica at e, principalmente o sculo XX e
a atualidade, o que lamentavelmente no pde ser feito em decorrncia da
impossibilidade de uma pesquisa de maior flego. O mesmo pode ser dito no que
atine s diferentes concepes de inimigo na filosofia do direito; muitas delas
tiveram de ser abandonadas ao longo da pesquisa pelo fato das restries formais e
materiais de estilo.

Ao final do trabalho este autor gostaria de consignar em que pese no


constar nos objetivos ou hipteses de pesquisa que o breve estudo a respeito do
tema

estabelece a necessidade de uma nova investigao com maior amplitude,

exclusivamente para promover um paralelo entre a proposta de direito penal do


inimigo de Jakobs e a proposta de direito penal do inimigo oriunda do direito penal
nazista, v.g., formulada por Edmund Mezger, Carl Schmitt e a Escola de Kiel, tema
premente quase ou praticamente esquecido e pouco explorado para uma maior
compreenso do quanto o direito penal do inimigo na descrio de Jakobs seria
apenas mais uma sofisticao do discurso do direito penal do autor em detrimento
do direito penal do fato.

61
Por fim, compreende-se que necessria a realizao de outros estudos que
tenham como objeto de estudo o Direito Penal do Inimigo e sua possvel imbricao
com a criminalizao da pobreza, em especial na Amrica Latina, de modo a poder
desenvolver melhor as hipteses trazidas baila na introduo deste trabalho.

62

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