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CM Introduction au droit, Marc Pichard L1, 1er semestre
Introduction au Droit
Introduction:
Premier lments dune mthodologie juridique
Lobjet de lintroduction au droit sera en partie de dfinir le droit, ce qui
est une opration complexe. Dans une premire approche on peut dfinir le
droit comme un ensemble de rgles qui rgissent la conduite de lhomme
en socit et les rapports sociaux. Avant de prciser plus le droit, il faut
sarrter sur ce quimplique cette dfinition du droit: pour rgir la conduite
de lhomme, le droit va devoir apprhender le rel, ce qui exige de dsigner
les phnomnes; cest lobjet du langage du droit. Mais cette apprhension
du rel ne passe pas uniquement par une dsignation des lments du rel,
mais par une reconstruction du rel qui implique le recours des
techniques.
I.
Le langage du droit
Le droit doit saisir le rel pour le rgir. Pour dsigner les portions de
ralit quil rgit, le droit recourt donc un langage spcifique que lon va
qualifier de langage du droit. Il convient de parler de langage de droit et
pas de langue (citation de Lerat et de Sourioux il est bien vident que le
droit sexprime dans les idiomes nationaux, en ce sens il ny a pas de langue
du droit. La question qui se pose en revanche est celle de lexistence dun
langage du droit, dans le sens dune faon particulire de sexprimer).
Cependant, il faut nuancer ce propos car en effet, certaines rgles de
droit ne sont pas exprimes en idiome nationaux, mais en latin. On ne les
trouvera pas dans les textes officiels, mais on trouvera ces termes latins
dans les discours sur le droit et en particulier les discours sur le droit qui
manent de la doctrine, cest--dire grosso-modo qui mane des
enseignants chercheurs en droit. On qualifie parfois ce discours qui vient de
la doctrine langage juridique par opposition au langage qui vient des
sources officielles du droit qui est qualifi de langage du droit . Ces
vestiges du latin dans le langage juridique sont sous formes dadages, de
locution par exemple. Exempleen droit de la famille, la locution pater is
est qui dsigne une locution plus longue pater is est quem nuptiae
dmontrant et qui dsigne la prsomption de paternit. Cette persistance
du latin sexplique par le respect des traditions et aussi parce que le droit
romain en langue latine a eu une influence considrable.
La spcificit du langage du droit sexprime de diffrentes manires,
parfois dans la syntaxe qui est parfois originale, en particulier dans les
jugements (dcision issue dun tribunal) et les arrts (dcision issu dune
cour). On qualifie parfois ce modle dexpression propre en droit de
phrasologie judiciaire (ex: Attendu que/ Considrant que Mr X a discut en
cours). Lobstacle que constitue cette phrasologie dans la bonne
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comprhension des dcisions de justices, conduit certaines juridictions, en
particulier le conseil dEtat, abandonner cette manire dcrire leurs
dcisions (cela fait lobjet de test au Conseil dEtat).
Le vocabulaire juridique est un vocabulaire trs particulier auquel il faut
shabituer.
Cette spcificit du langage du droit a souvent t dnonce et le projet
a t nonc de rapprocher le langage du droit du langage courant. Cest
ainsi que la loi des 16 du 24 Avril 1790 proclame que les lois civiles seront
revues et rformes par les lgislateurs et il sera fait un code gnral
simple, clair et appropri la Constitution. Ce programme na pourtant
pas toujours t appliqu car les mots du droit ont pour la plupart un sens
prcis, dsignent des ralits particulires et renvoient dautres mots. Il
apparait donc souvent dlicat de changer le sens dun mot, de modifier le
vocabulaire juridique sans introduire plus de complexit et de trouble, que
de simplification. La spcificit du langage du droit peut revtir deux
aspects principaux : parfois le droit recourt des termes du langage
courant, simplement il confre souvent ces termes du langage courant un
sens plus prcis ou diffrent de celui que lon donne ce terme dans la vie
de tous les jours. Cest ainsi quapparaissent des polysmies, le sens
courant tant un peu ou trs diffrent du sens en droit:
- lexemple que lon donne est lexemple de labsent: lorsque lon
parle dun absent, on parle de quelquun qui temporairement nest
pas l, alors quen droit labsence cest ltat dune personne dont
labsence a t dclare qui correspond une prsomption de dcs,
quelquun qui a disparu depuis si longtemps (10-20 ans) quon
prsume quil est mort et on va donc ouvrir les procdures lgales
suite un dcs
-
autre exemple : lorsque lon parle dimmeuble, on parle dun

btiment de plusieurs tages dcoups en appartement. En droit, un
immeuble est un bien qui ne peut pas tre dplac, un champ est
donc considr comme un immeuble
troisime exemple: quand on parle de solidarit on parle souvent du

fait de donner de largent aux pauvres et de sentraider entre
individu. En droit, la solidarit cest le fait pour un crancier
(quelquun qui on doit de largent) de pouvoir demander tout le prix
chacun de ses dbiteurs. On peut donc demander le paiement de
lensemble de la dette un seul des dbiteurs et nest pas oblig de
diviser sa crance pour demander la moiti lun et la moiti
lautre.
Parfois, le droit recourt des termes qui ne sont pas du tout utiliss dans
le langage courant.
Par exemple, le terme de crancier chirographaire dsigne un crancier
qui na pas de droit spcial sur un bien particulier de son dbiteur, mais
pour se faire payer, le crancier peut saisir les biens de son dbiteurs. Le
crancier chirographaire subira la concurrence des autres cranciers qui
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nauraient pas non plus t pays par ce dbiteur et qui donc saisiraient les
mmes biens.
Par opposition, un crancier priv est un crancier qui a un droit spcial
sur un des biens du dbiteur en cas de non-paiement.
Il ne faut cependant pas dplorer cette difficult de langage, car comme
toute discipline technique le droit possde des mots techniques qui lui sont
ncessaires et dont il ne pourra pas faire lconomie. En effet, pour
changer des informations techniques exactes, le droit a besoin de recourir
des mots de vocabulaires prcis. La spcificit du langage juridique est
lie sa technicit inluctable car il doit dsigner des concepts que le
langage courant na pas dsigner.
II.
La technique juridique
On peut dfinir le concept juridique comme la reprsentation abstraite

des objets matriels ou intellectuels envisags par lordre juridique.
Certains de ces concepts juridiques, comme le concept denfant sont des
concepts vulgaires, au sens o ils renvoient une ralit aisment
comprhensible (le terme enfant tant quand mme affect dune
importante polysmie, la fois un mineur et un descendant).
Dautres concepts comme ceux dEtat, de responsabilit ou mme de
contrat sont avant tout juridiques. Ces concepts avant tout juridiques sont
souvent qualifis de notions . La diffrence entre les deux termes
concept/notion tant trs minces, on peut les considrer comme
synonymes. Le droit construit un concept en le doutant dune gnralit
telle que le concept doit pouvoir recouvrir de nombreuses indications. On va
faire entrer le monde dans des cases mais dans des cases susceptibles
daccueillir plusieurs phnomnes. Le droit va donc procder une
reconstruction du rel, il va traduire le rel par des concepts juridiques.
Cette traduction est appele qualification juridique qui est une
opration fondamentale.
Mais comme le droit doit tre efficace, la modlisation du rel
obtenue par le droit doit permettre dobtenir un ensemble plus ordonn que
le rel lui-mme. Ainsi les concepts du droit vont tre ordonns : cest la
classification. Le rel est cependant parfois difficile saisir, et cest
pourquoi le droit va tre conduit recourir des outils qui permettent de
reconstruire une vrit, malgr lignorance de la ralit des faits ou
mme contre la ralit des faits. Ces outils se sont les prsomptions et les
fictions.
Enfin, ces techniques seront toutes sollicites dans un cadre particulier: le
raisonnement juridique.
A. La Qualification
Par exemple, lorsque lon achte du pain un boulanger, le juriste va
qualifier cette action de contrat, plus prcisment de vente. En partant
dune opration dchange dun bien contre de la monnaie, le droit va
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constituer un concept juridique : la vente. La vente cest laccord qui fait
naitre des obligations rciproques, lobligation de transfrer la proprit
dun bien dune part, lobligation de payer le prix dautre part. Ce concept
est prcis, pour savoir si lon se trouve en prsence dune vente dans ce
sens juridique, il va falloir qualifier, cest--dire confronter la dfinition de
ce concept la portion de rel laquelle il sagit dappliquer une rgle de
droit. On ne qualifie de vente que les oprations qui rentrent dans le moule
que qualifie le concept.
Le travail du juriste va tre de maitriser la qualification, savoir si telle
ou telle opration conomique dont il constate la ralisation peut tre ou
non qualifie de vente. Selon la dfinition quen donne Mr Laroumet, la
qualification consiste appliquer une situation de fait pour la faire rentrer
dans un concept juridique . Ainsi, le transfert matriel dun bien peut
correspondre de nombreuses qualifications juridiques, il faudra donc,
partir de critres, se demander sil y a vente, ou donation, ou vol, ou prt,
ou dpt.
Une fois quon aura qualifi la situation, on pourra lui appliquer le
rgime juridique adquat, cest--dire lensemble de rgles qui rgissent
spcifiquement ce concept. En effet, chaque diffrence de qualification
doit en principe correspondre une diffrence de rgime juridique.
Ainsi, une fois que lon saura si le transfert dun bien dune personne
une autre est une vente, un don, un vol, un prt ou un dpt, on appliquera
le rgime qui lui correspond. La qualification juridique prsentera un
aspect assez mcanique, lorsquun concept peut faire lobjet dune
dfinition prcise, et pour faciliter lexercice de qualification, les textes
comme la loi ou les traits internationaux vont parfois tre trs utiles en
imposant les dfinitions de certains concepts.
Ces dfinitions prsentes dans les textes sont de deux types:
-
Dune part on trouve des dfinitions qualifies de relatives ou de

purement terminologiques, cest--dire quelles sont donnes par le
texte qui les porte pour lapplication de ce seul texte. Souvent ces
dfinitions qui nont pour vocation que de permettre de comprendre
un texte particulier sont introduits par la formule au sens de la
prsente loi est un acte juridique quelque chose ou au sens du
prsent trait est un acte juridique quelque chose . La porte
dune telle dfinition va tre trs limite si bien quelle ne porte que
pour le texte qui les prsente.
Dautre part, il y a dautres types de dfinitions que lon qualifie de

dfinitions absolues, de dfinitions relles. Le texte qui pose ces
dfinitions ne leur assigne aucune limite spatio-temporelle, ou du
moins aucune autre limite spatio-temporelle que celle qui rsulte de
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leur insertion dans un systme juridique donn. Cest une dfinition
qui a pour but de sintroduire dans tout un systme juridique. Par
exemple, le contrat est dfini larticle 1101 du Code Civil comme
la convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent
envers une ou plusieurs autres donner, faire ou ne pas faire
certaines choses . Cette dfinition nest pas limite la seule
comprhension du Code Civil et est la dfinition du contrat que lon
utilise dans tout le systme juridique franais ou du moins dans tout
le droit priv franais. La vente correspond cette dfinition du
contrat, cest donc un contrat. La donation correspond galement
cette dfinition du contrat, cest donc aussi un contrat.
Lexistence de ces dfinitions ne doit pas induire en erreur : tous les
concepts ne sont pas dfinis par des textes. Cest alors au juriste de les
interprter, et au juge charg de la mise en uvre du droit, paul par
dautres, de construire des dfinitions qui permettent de saisir avec
prcision un phnomne. Par ailleurs, tous les concepts juridiques ne font
pas lobjet de dfinition prcise, alors va simmiscer dans lopration une
part de subjectivit. Par exemple, il va revenir au juriste de dfinir si des
faits sont contraires la probit, si un contrat est excut de bonne foi.
Lexercice de dfinition, ou au moins llaboration dune dfinition trs
rigoureuse nest pas possible dans ces hypothses.
On constate que connaitre le droit pour parvenir bien qualifier, cest
donc connaitre les dfinitions mais aussi savoir comment les juridictions ont
tendances apprcier telle ou telle notion assez imprcises.
B. Les Classifications
La diversit du rel qui est, par caractre, indfinie, devrait emporter
infinit de concept juridique. Mais sil y avait une infinit de concepts
juridiques, le monde du droit serait aussi confus que le monde rel. Or le
droit a une prtention organisatrice, do limportance davoir des concepts
juridiques pourvus dune certaine gnralit et dautre part, limportance
de la classification des concepts dans des catgories. Les diffrents
concepts en fonction de leur importance propre, ou de leur affinit,
peuvent ou bien constituer en soi des catgories juridiques, ou bien tre
regroup au sein de catgories juridiques. Un concept dot dune grande
gnralit est lui-mme une catgorie juridique, par exemple le contrat est
une catgorie juridique et cette catgorie juridique se subdivise elle-mme
en nombreuses sous catgories. Construire des catgories et des sous
catgories, cest lopration de classification. Ces classifications sont
opres par lapplication de critres et par exemple les articles 1102 et
suivants du Code Civil, proposent diverses classifications des contrats en
fonction de critres divers. Ainsi les articles 1102 et 1103 vont proposer la
distinction des contrats synallagmatiques (si le contrat fait naitre des
obligations la charge de toutes les parties au contrat, la charge de tous
les co-contractants, ex: la vente qui fait naitre obligations rciproques: le
vendeur doit transfrer la proprit du bien, lacheteur doit payer le prix)
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et des contrats unilatraux (si le contrat ne fait naitre des obligations qu
la charge dune seule des parties au contrat, ex: la donation). A partir dun
certain critre, comme le nombre de personnes obliges par le contrat, on
va distinguer deux sous-catgories lintrieur de la catgorie contrat.
Cependant, les concepts sont trs gnraux et constituent eux mme des
catgories. Ils peuvent donc entrer dans des catgories encore plus vastes.
Ainsi, le concept de contrat, qui est en lui-mme une catgorie, constitue
aussi une sous-catgorie dun concept plus large. En effet, le contrat est un
acte juridique. Un acte juridique peut se dfinir comme une manifestation
de la volont ayant pour objet et pour effet, de produire une consquence
juridique.
Parmi cette catgorie des actes juridiques, il y a des accords de volont

qui manent dau moins deux personnes, accords de volont que lon
qualifie de conventions, et il y a une autre grande catgorie qui comprend
les actes juridiques unilatraux qui manent dune seule personne. Au sein
des conventions, on retrouve diffrentes catgories, la plus importante
tant celle des contrats. Lacte juridique pour sa part se distingue du fait
juridique qui peut se dfinir comme le fait quelconque, agissement
intentionnel de lhomme ou non, vnement social, fait matriel, fait de la
nature, auquel la loi accorde des consquences juridiques, acquisition dun
droit, cration dune obligation qui na pas forcment t recherch par
lauteur.
Grce la qualification et la classification, le juriste va mettre le rel
dans des cases, et chacune de ces cases il appliquera un certain rgime
juridique. Les classifications sont en principe binaires, cest--dire quelles
conduisent distinguer deux catgories, parce quelles sont construites
partir dun seul critre. Si un bien peut tre dplac ou se dplacer cest un
meuble, et si un bien ne peut ne pas tre dplac cest un immeuble. Le
critre pour faire apparaitre la classification des biens est le critre de
dplacement.
Le droit doit en effet apprhender la ralit pour la rgir.

Les classifications juridiques sont souvent binaires, parce quen gnral,
pour construire ces classifications, on va se baser sur un critre unique.
Lapplication de ce critre unique, conduisant rpondre par oui ou non,
fait apparatre deux catgories, et donc une classification binaire. Par
exemple : les meubles, classs selon le critre de sils peuvent tre
dplacs ou pas, critre unique de classification. Si oui: meuble; si non:
immeuble.
C. Catgories juridiques: reconstruction du rel

Il faut quexistent des classifications porte exhaustive, c'est--dire
qui permettent de ranger, dordonner tous les lments de la catgorie en
question.
Cest, en effet, en poursuivant cette ambition que lon pourra sassurer
quaucun lment du rel nchappe la classification opre par le droit.
Tous les lments du rel peuvent trouver leur place dans la
modlisation quopre le droit. Cest donc dautant plus important car le
rel change plus vite que le droit, c'est--dire quil nest pas rare quune
classification que lon avait imagine exhaustive savre ne plus ltre en
raison de lvolution de la socit. Il y a donc un enjeu pour le droit qui, par
ses techniques, doit tre en situation de prvoir limprvisible et
denvisager lhypothse que sa classification ne correspondra pas
ncessairement aux volutions de la socit. Idalement, il faut donc
concevoir les classifications de telle manire quun lment du rel,
inconnu au moment o lon a construit la classification, puisse y trouver sa
place.
Par exemple, larticle 516 du Code Civil dispose: tous les biens sont
meubles ou immeubles. Cela signifie quil y a deux catgories de bien, et
quil nexiste pas de tierce catgorie. Tous les biens sont meubles ou
immeubles = exhaustivit.
La question qui se pose, cest videmment celle de savoir ce quil
faut faire quand on hsite sur la catgorie laquelle rattacher un bien. Le
droit peut rpondre ce dfi en instaurant une catgorie que lon qualifie
de catgorie rsiduelle. La catgorie rsiduelle cest celle qui accueille les
lments du rel dont la place ne peut pas tre clairement dtermine.
Concrtement, les biens que lon arrive faire entrer ni dans celle du
meuble, ni dans celle de limmeuble, nchappent pas la classification, on
va considrer quils sont meubles. La catgorie des meubles est la catgorie
rsiduelle, c'est--dire que lorsque lapplication du critre est dlicate ou
est incongrue, a rentre dans la catgorie rsiduelle. On exprime cette
ambition dexhaustivit en disant que dans chaque classification, si lune
des catgories est limitative, lautre soit rsiduelle. Les immeubles sont les
biens qui ne peuvent pas tre dplacs, catgorie limitative.
Lexistence dune telle catgorie rsiduelle est donc vidente pour
prendre en considration lvolution des faits. Depuis le Code Civil (datant
de 1804) sont apparues de nouvelles richesses et sont donc apparus de
nouveaux biens. Ces nouvelles richesses ce sont en particulier des richesses
immatrielles, des richesses incorporelles. Par exemple : les fonds de
commerce, les clientles civiles sont des lments de richesse. Comme ce
sont des lments de richesse et quils sont susceptibles de transactions, ce
sont des biens. Clientle librale = meubles. Grce cette technique de
dsignation, la classification juridique nest pas dpasse par lvolution du
rel.
Cest cette manire de qualifier, de classer, de dcouper le rel en
catgories juridiques, de reconstruire le rel partir de ces catgories
juridiques qui est le propre de lactivit du juriste. La formation juridique a
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pour objet de nous accoutumer ces catgories, de nous apprendre les
manier facilement
D. Les prsomptions et les fictions
Un systme juridique ne recouvre pas le rel en recourant des
concepts et des catgories. La technique juridique sexprime aussi par
lexistence de procds, ayant pour objet daider lapprhension de la
ralit par le droit lorsque cette ralit chappe lobservateur. Le droit
doit rgir les faits, et doit donc les apprhender, les saisir. Mais les faits ne
sont prcisment pas toujours faciles saisir, ne serait-ce que parce quils
ne sont pas toujours faciles connatre. Cest pour passer outre cette
difficult connatre le fait que lon va recourir des procds techniques
de preuves, comme la technique de la prsomption.
En quoi ce mcanisme de la prsomption consiste-t-il ? Parfois, le
droit dispense celui qui devrait trouver lexistence dun fait de le prouver,
parce quil a rapport la preuve dun autre fait qui semble impliquer
lexistence du premier.
La prsomption est donc une opration intellectuelle qui consiste se
fonder sur un fait connu, lequel permet de supposer lexistence dun fait
inconnu, qui, par consquent, na pas tre prouv.
Larticle 1349 du Code Civil cet gard dispose les prsomptions
sont des consquences que la loi ou le magistrat tire dun fait connu un
fait inconnu.
Exemple: la prsomption de paternit. En quoi est-ce une prsomption?
Fait connu: lenfant est n de telle femme.
Or: La femme est marie.
Prsomption: On prsume que le gniteur de lenfant est le mari de cette
femme.
Autre exemple : La possession cest le fait dexercer une emprise sur un

bien. Sagissant dun meuble, cest le fait de lavoir entre les mains ou de le
conserver chez soi. Sagissant dun immeuble, cest le fait de loccuper. On
prsume partir de la possession quune personne est propritaire dune
chose.
Dans les deux cas; prsomption de paternit ou possession, il y a derrire la
prsomption une constatation statistique. La plupart des gens qui sont en
possession de quelque chose ont un droit de proprit sur cette chose. Le
droit invite en dduire quen gnral, qui dit possession dit proprit,
c'est--dire que le possesseur bnficie dune prsomption. = la
constatation statistique pour la prsomption de paternit.
Les prsomptions sont en gnral des prsomptions simples: on peut alors
rapporter la preuve contraire. Par exemple, on va pouvoir prouver que le
bien qui est entre les mains dun tiers nous appartient et que ce tiers est
donc un usurpateur ou un voleur. On va pouvoir renverser la prsomption.

Dautres prsomptions sont des prsomptions irrfragables, c'est-dire quon ne peut pas apporter une preuve contraire. En somme, la
probabilit tient alors lieu de vrit, et on ne peut rien faire contre.
Pr s o m p t i o n i r r f r a g a b l e , e x e m p l e : l e s p r s o m p t i o n s
dinterposition de personne. Il sagit du cas o certaines personnes sont
incapables de recevoir des libralits de la part dautres personnes, en
particulier parce que lon craint que les premires aient abus de lautorit
quelles avaient sur les seconds.
Par exemple, la personne qui a soign quelqu'un en dernier avant sa
mort ne peut rien recevoir du dfunt. On prsume une importante influence
de la part du mdecin par exemple. Cette interdiction pourrait tre
contourne puisquil suffirait de gratifier les enfants ou le conjoint de celui
qui ne pourrait pas recevoir. Pour empcher cela, larticle 911 alina 2 du
Code Civil instaurait donc une prsomption dinterposition de personne
Seront rputes personnes interposes les pres et mres, les enfants et
descendants, et lpoux de la personne incapable . Cela signifiait que la
libralit faite au pre, lenfant ou lpoux tait suppose faite au
profit de lincapable. Si on a donn aux enfants du mdecin, on prsume
que ctait en ralit un don au mdecin. Cette prsomption est prsente
comme une prsomption irrfragable, c'est--dire quon ne peut pas
apporter la preuve contraire. Depuis une rforme du 23/06/06 le nouvel
article 911 alina 2 dispose Sont prsumes personnes interposes jusqu
preuve contraire, les pres et mres, les enfants et descendants, ainsi que
lpoux de la personne incapable . Ce qui compte ici, cest la formule
jusqu preuve contraire , cela signifie que depuis cette loi, la
prsomption dinterposition de personne nest plus une prsomption
irrfragable mais est devenue une prsomption simple. Le droit est ainsi
changeant.
Il nen demeure pas moins quexistent dautres prsomptions
irrfragables; le Code Civil prsente comme une prsomption lautorit de
la chose juge, dcrite larticle 1351. Autorit de la chose juge est une
prsomption irrfragable de vrit qui sattache sous certaines conditions
la chose juge. Si les conditions de lautorit de la chose juge sont
runies, on ne pourra pas remettre en cause la chose juge en proposant de
prouver son inexactitude. Ce serait en effet admettre quil faille
recommencer le procs. Ce qui a t dcid au cours dun procs est
prsum de faon irrfragable comme tant vraie. Cette prsomption
irrfragable confine la fiction, au sens o mme si la ralit est contraire,
mme si cette ralit contraire est prouve, on ne fera produire aucun des
faits la preuve de la ralit.
Alors que la prsomption mme irrfragable sappuie sur une ralit
statistique, la fiction au contraire est dlibrment contraire la ralit. La
fiction, cest un artifice de la technique juridique, cest un mensonge de la
loi, consistant faire comme si, supposer un fait contraire la ralit en
vue de produire un effet de droit. Le droit dcide alors de nier la ralit
pour poursuivre un objectif quil juge la vrit du fait. Lexemple le plus
classique de fiction juridique, cest la rgle infance conceptus. Cette rgle
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nous vient du droit romain, elle sexprime en entier infance conceptus pro
nato hadetur quoties de commodis ejus agitur Lenfant simplement
conu doit tre considr comme dj n sil y va de son intrt.
Exemple: Un homme meurt dans un accident de la circulation, son
pouse est enceinte du troisime. Hors, pour venir la succession dune
personne, il faut tre une personne juridique au moment du dcs. Cest la
naissance et la naissance vivant et diable qui fait quune personne est une
personne juridique.
Donc, lenfant port par lpouse du dfunt nest pas une personne
juridique. En toute rigueur juridique, il ne peut pas hriter de son pre (qui
est mort avant sa naissance). On va considrer que lenfant simplement
conu tait dj n, puisque tel est son intrt. On va considrer ce qui est
contraire la ralit, que lenfant tait dj n, quil existait dj au
moment du dcs de son pre, parce que la solution contraire est
considre comme inique (injuste). Cest la technique de la fiction, le droit
nie la ralit on constate alors que la reconstruction opre par le droit
est alors clairement contraire au modle.
E. Le raisonnement juridique
Le raisonnement de manire gnrale se dfinit comme une suite de
propositions lies les unes aux autres selon un principe dtermin et qui
aboutissent une proposition. Le raisonnement juridique consiste dans la
dmarche intellectuelle susceptible de conduire la solution des questions
juridiques grce un certain nombre de procds rationnels. Le
raisonnement juridique a pour objet de confronter une situation de faits
des rgles de droit, et pour finalit den dgager une solution juridique qui
sappliquera donc aux faits que la rgle de droit a pour objet de rgir. Il
sagit donc de confronter une situation de faits des rgles de droit, afin de
dgager une solution juridique que la rgle de droit a pour objet de rgir. Le
raisonnement juridique dont lexemple type : le jugement, se construit
comme un syllogisme, c'est--dire que lon parvient une conclusion
partir de la confrontation de deux prmices; une prmice majeure, et une
prmice mineure. La majeure, cest la rgle de droit, la mineure, ce sont
les faits. La conclusion, cest la dcision elle-mme.
Article 311 tiret 3 du Code Pnal le vol est puni de 3 ans de prison
et de 45 000 euros damende. Mineure: fait. Conclusion: lapplication de
la norme aux faits commis.
Ce raisonnement syllogistique est plus ou moins vident selon les
types de dcision de justice. Ce sont les dcisions qui manent de la plus
haute juridiction judiciaire de lordre judiciaire. La conclusion du premier
syllogisme, sert de mineure au syllogisme suivant. Chaque tape du
raisonnement est un syllogisme. Ainsi, lopration de qualification est ellemme un syllogisme. On va confronter la dfinition dun concept majeur
une situation de faits mineure pour en dduire une qualification, une
conclusion. Par exemple, la mineure Paul a vol le vlo de Pierre est elle
mme la conclusion dun premier syllogisme. Le vol est la soustraction
frauduleuse de la chose dautrui . Ainsi, comme Paul a pris
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frauduleusement le vlo de Pierre, son action peut tre considre comme
un vol, devenant la mineure dun syllogisme suivant.
Le droit ne serait-il quune mcanique sil sagissait denchainer de
la sorte des syllogismes ? Non, puisquil a t tabli que les juristes
disposaient dune libert, mme si cette dernire tait camoufle derrire
la rigueur du syllogisme juridique. En effet, lorsquon lit la conclusion
syllogistique, on a limpression que la conclusion tait invitable. Mais la
libert du juriste, et en particulier libert de celui qui est en charge de
lapplication du droit, en tout premier chef le Juge, dans la mesure o il
nest pas rare quil puisse choisir parmi les prmices. Il existe ainsi parfois
une certaine libert dans le choix de la mineure. Ainsi, il arrive que des faits
ne puissent pas tre prouvs. Mais, parfois, on peut les dduire dun autre
fait, qui lui a t prouv. Cest le mcanisme de la prsomption. Or, toutes
les prsomptions ne sont pas prvues par la loi. Le juge en particulier peut
se laisser convaincre quil faut prsumer un fait parce quun autre fait a t
dmontr. Ou bien au contraire, le juge peut se refuser prsumer ce fait
inconnu. On va fournir un certain nombre de faits prouvs au juge, et celuici va parfois en dduire quil y a lieu prsumer un autre fait, et dans
dautres cas il va refuser de prsumer cet autre fait.
Par exemple, la question de la preuve dun tat psychologique est
un domaine ou invitablement une certaine libert est laisse au juge.
Certaines rgles de droit exigent quun tat psychologique soit prouv. Par
exemple, lintention de nuire, le motif dune certaine action. Or, de tels
tats psychologiques ne peuvent pas tre prouvs directement. Cet tat
psychologique va devoir tre dduit de faits matriels extrioriss. Le juge
pourra estimer que ltat psychologique en cause se dduit ncessairement
des faits matriels prouvs, il peut tout au contraire considrer que les faits
matriels prouvs nimpliquent pas ltat psychologique en question. Selon
donc lapprciation du juge qui sera ncessairement en partie subjective,
on considrera que le fait psychologique est prouv ou pas, de sorte que la
mineure variera et donc que la conclusion du syllogisme variera.
En fait, celui qui applique la rgle de droit pourra parfois, plus ou
moins consciemment, choisir la mineure parce quil a choisi la conclusion.
Marge dapprciation sur les faits, lexistence de la mineure. La libert du
juge existe aussi concernant la majeure. En effet, la majeure, la rgle de
droit, nest pas toujours parfaitement claire. Elle peut donner lieu
interprtation. En ralit, un nonc a toujours besoin dune interprtation
pour que son sens apparaisse. Simplement, cette interprtation est parfois
trs contrainte en particulier par le langage lui-mme au point quelle
apparat parfois quasi inexistante.
Par exemple, larticle 1404 du Code Civil vise les vtements. Il sera
tout de mme trs difficile pour un juge de prtendre quun costume nest
pas un vtement au sens de larticle. Certes, libert dinterprtation, mais
difficult de justifier une telle situation. Dans bien dautres hypothses,
linterprtation est assez libre. Le rle de linterprte dans linterprtation
11

du sens dans la prmice majeure sera trs important. Par exemple, on a pu
se demander si llectricit pouvait tre qualifie de chose. Lenjeu tait
lapplication de larticle 311 du Code Pnal Le vol est la soustraction
frauduleuse de la chose dautrui la question sest pose au juge de savoir
sil pouvait y avoir vol dlectricit. Est-ce un vol? Tout dpend de savoir si
llectricit peut tre qualifie de chose.
Cest pourquoi indubitablement, il existe une part dartifices dans le
raisonnement syllogistique. Ce raisonnement est, en effet, souvent
beaucoup moins contraignant quil ne le parat.Il nen demeure pas moins
que, en droit franais, les raisonnements se construisent sous cette forme:
parfois les faits sont incontestables, mais souvent, le sens de la rgle de
droit nest gure discutable non plus.
A partir dun langage spcifique et de divers procds techniques, le
juriste reconstruit le rel pour le rgir. Pour rgir le rel, en loccurrence
pour rgir un groupe social, diffrents composants doivent tre ordonns. Il
faut des textes signifiant des normes, il faut des juges interprtant et
appliquant les textes, il faut galement des autorits susceptibles de
garantir le respect des dcisions des juges. Le plus important de ces
composants, cest la rgle de droit, ou norme.Mais cette rgle de droit ou
norme ne peut pas tre conue indpendamment de lensemble dans lequel
elle sinscrit, savoir un systme juridique. Concernant le droit, on peut
donc le regarder comme un ensemble, on peut galement sintresser plus
prcisment ce qui le constitue. On sintressera en premier lieu au droit
comme un ensemble ce sera lobjet de la premire partie de ce cours, et on
sintressera dans un second temps aux composants de ce systme
juridique.
Partie 1: Le systme juridique

On peut dfinir le systme comme un ensemble dlments, ou de
procds, mthodiquement ordonns, ou encore un ensemble dobjets lis
par des rapports stables. Qualifier le droit de systme, cest donc le
concevoir comme un ensemble dont les lments ne sont pas runis par
hasard, mais sont lis par des rapports qui leurs donnent une relative
cohrence.
Cest donc un systme coordonn dlments. Les concepts, les
catgories, les classifications auxquelles le droit recourent, et mme le
langage lui mme participent dailleurs faire du droit un ensemble
cohrent et ordonn. Ce systme juridique ne se conoit pas
indpendamment dun groupe social, puisquun systme juridique est un
ensemble dlments rassembls en vue de rgir un groupe social.
12

Il est donc, selon la dfinition de M. Bergel, lensemble structur,
organis et interdpendant, des rgles et des mcanismes juridiques qui
sappliquent dans une socit . Cette socit sera dans la plupart des
dveloppements ultrieurs, la socit Franaise, mais on voquera
galement quoique plus rapidement la possibilit de concevoir un ou
plusieurs systme-s juridique-s pour la socit europenne, ou mme pour
la socit internationale. On voquera rapidement les grands types de
systmes rgissant les socits trangres.
Ce systme juridique a pour finalit de rendre possible les au-dels,
dorganiser la vie en commun des membres de ce groupe social quil sagit
de rgir. Le systme juridique tend donc diriger la conduite des Hommes,
en ce sens, il sagit donc dun systme que lon peut qualifier de normatif.
Tous les systmes qui ont cette prtention de rgir la conduite des tres
humains, ne sont pas juridiques. Il convient donc de dterminer au sein des
systmes normatifs, des critres qui permettront didentifier les systmes
juridiques au sein des systmes normatifs.
Titre 1: lidentification des systmes juridiques

Le droit est un systme qui tend vers un but: diriger la conduite des
tres humains pour assurer, autant que possible, un fonctionnement social
harmonieux. Puisque le droit tend, dans son ensemble, la direction de la
conduite des comportements humains, cest un systme normatif. Toutes les
rgles de droit qui composent le systme ne sont pas directement des
commandements, des interdictions ou des permissions. Mais mme si chacun
des lments pris isolment na pas une telle dimension normative, le droit
dans son ensemble, comme systme, tend bien dterminer ce que chacun
peut, doit, ou ne peut pas faire.
Les lments constitutifs ne posent pas tous des commandements,
mais dans son ensemble, le droit tente bien de dterminer ce que le droit
peut ou ne peut pas faire. On pourrait certes soutenir que le droit a une
autre fonction, il tendrait dfinir ce qui doit revenir chacun, que cest
sa fonction principale. Pour certains auteurs, attribuer chacun le sien
serait la raison dtre du droit, droit qui chercherait donc moins diriger la
conduite des membres du groupe social qu dire quoi chacun aurait droit.
Pour les tenants de cette analyse, le symbole du droit, de la fonction du
droit, ce serait le jugement de Salomon.
Alors que les partisans de lanalyse du droit comme systme
normatif, mettent au premier plan des lments du systme juridique la
rgle de droit, la norme, les partisans de cette seconde approche pour qui
la fonction du droit cest dattribuer chacun le sien, mettent en avant la
place centrale du juge dans le systme juridique.
Toutefois, opposer ces approches, ces fonctions: diriger la conduite
du membre social ou attribuer chacun ce qui lui revient, parat dsormais
assez peu pertinent. Attribuer chacun le sien, ce qui lui revient, est
certainement toujours une des fonctions du systme juridique. Mais cette
13

fonction sest mtamorphose avec lapparition et le dveloppement
considrable des fonctions redistributrices de lEtat.
Le dveloppement dun Etat social a multipli les transferts
conomiques des uns aux autres, et pour imposer cette redistribution des
biens, il a fallu recourir au droit. Mais cette attribution chacun de ce qui
lui revient ne va pas ncessairement et en principe passer par le juge. En
revanche, attribuer chacun ce qui lui revient va ncessairement impliquer
un commandement appliqu aux uns et aux autres. Il y a bien alors
production de normes qui rendent obligatoire un certain ordre des choses.
Bouleversement avec le dveloppement dun Etat social, ainsi, il ne faut pas
ncessairement en premier lieu des juges, mais des commandements
adresss aux uns et aux autres, ainsi que des normes rendant obligatoires un
certain ordre des choses.
On peut donc soutenir quune des fonctions du droit est dattribuer
chacun ce qui lui revient sans remettre en cause la place centrale de la
norme dans le systme juridique. Donc, il est pertinent de considrer
quavant tout, le systme juridique est un systme normatif, simplement, si
le systme juridique est le plus vident des systmes normatifs, sil est
probablement le plus prsent nos yeux, dans la vie de tous les jours, il
nest certes pas le seul des systmes normatifs. Il convient donc denvisager
la diversit des systmes normatifs avant didentifier loriginalit des
systmes juridiques.
Chapitre 1 LA DIVERSITE DES SYSTEMES NORMATIFS

Un systme est qualifi de systme normatif lorsque son objet
principal est de produire des propositions articules autour des formules il
est interdit de , il est permis de , il est obligatoire de . Le droit
nest donc pas le seul des systmes normatifs connu dans une socit
donne. Les systmes moraux qui entendent dire ou permettre de distinguer
ce qui est bien et ce qui est mal, ou les systmes religieux sont des
systmes normatifs dans la mesure o ils adressent des consignes de ce type
aux individus.
En ce sens, Bruno Oppetit crit On saccorde considrer que la
rgulation dune socit peut soprer par des normes dune triple origine:
religieuse, morale ou juridique.
Pour sa part, Jean Carbonnier souligne LHomme en socit est
pris dans une multitude de rseaux normatifs, le droit nest peut tre pas le
plus serr[de ses rseaux].
Outre les normes religieuses et morales, Carbonnier voque une
troisime catgorie de normes: les murs, et invite mme distinguer les
meubles deux sous catgories : murs au sens le plus troit les tabous
sociaux (avant tout au sens sexuel, et qui enveloppe une coloration morale
assez forte dans le sens o il sagit de distinguer le bien du mal), et dautre
part les folkways = les usages les plus anodins, la manire de shabiller,
14

lordre des plats, etc. Folkways pas toujours perus comme des normes, des
rgles, mais en ralit, ils sont contraignantes, et mme parfois trs
contraignantes. Alors que les tabous sociaux participent la distinction du
bien ou du mal, les folkways participent plutt la distinction du bien et de
lincongru.
Les divers systmes normatifs (religieux, moraux, murs) ne sont
pas cloisonns, ils entretiennent un certain nombre de rapports. Ainsi, on va
souvent constater un lien entre ltat des murs dans un pays donn, et
ltat des droits dans ce mme pays. Chacun a toujours admis que droits,
morales et murs puissent converger. Cest naturel puisque le droit est
produit par une socit et reflte donc souvent les opinions communment
admises dans cette socit, qui sont ncessairement faonns par la ou les
religions dominantes et les murs.
Lenfant doit tout ge respect ses pres et mres dans le Code
Civil : tu honoreras ton pre et ta mre (10 commandements). Norme
dinspiration religieuse qui est une rgle de droit. Le fait que les normes
morales et les murs puissent converger ne signifie pas que cette
convergence soit de principe, bien au contraire, instinctivement, chacun
sait ce qui relve dun ordre normatif et ce qui relve dun autre ordre
normatif. Rgle de biensance rgle de droit. Rgle de biensance relve
des murs, et en loccurrence des folkways.
Par exemple, selon la religion catholique, le mariage est
indissoluble. Les catholiques savent bien quil sagit l dune rgle
religieuse, et pas dune rgle de droit. Il y a donc instinctivement une
tendance distinguer, mais il faut dans un premier temps que nous tudions
quelle est larticulation entre les systmes normatifs et juridiques
1.Distinction entre droit franais et normes religieuses

Lindpendance du droit envers les religions est trs ancienne en France, si
bien que les rgles religieuses ne sont pas des rgles de droit franais. Cette
indpendance est si ancienne quelle a t inscrite dans la Dclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen, article 10 Nul ne peut tre inquit pour
ses opinions, mmes religieuses, pourvu que leurs manifestations ne
troublent pas lordre publique tabli par la Loi. A la suite de la dclaration
a t cr un Etat Civil Laque, chaque enfant est enregistr la naissance
dans un registre qui ne dpend pas de lEglise. Le mariage est aussi devenu
la suite de la rvolution une institution indpendante de lEglise. Encore
aujourd'hui, le mariage civil doit prcd celui ventuel religieux ce qui
marque la primaut du droit sur la religion. La Constitution du 3 septembre
1791, larticle 7 du titre 2 : La loi ne considre le mariage que comme
contrat civil, le pouvoir lgislatif tablira pour tous les habitants sans
distinction le mode par lequel les naissances, mariages et dcs seront
constats.
En 1791, il sagit dune rupture avec les rgles antrieures. La fin de
lAncien Rgime avait t marqu par la difficult de donner une place aux
citoyens en particulier Juifs, puisque lEtat disposait de registres tenus par
15

lEglise catholique. Le 20 septembre 1792, la loi programme par la
constitution de 1791 tait adopt, le mariage civil organis. Le mme jour
tait adopt une autre loi pour le divorce: rupture radicale avec la religion
catholique. Cette lacit du droit Franais - qui implique une distinction
radicale du systme juridique et des systmes religieux - est clairement
pose larticle premier de la Constitution de la Vme Rpublique du 4
octobre 1958 : La France est une Rpublique indivisible, laque,
dmocratique et sociale. Elle assure lgalit devant la loi de tous les
citoyens sans distinction dorigine de race ou de religion. Elle respecte
toutes les croyances.
2. Droit Franais, systmes moraux et murs

Lindpendance du droit lgard des rgles morales, mme celles
communment admises par la majorit dun pays, nest pas proclame
comme peut ltre lindpendance du droit lgard des rgles religieuses.
Au contraire, larticle 6 du Code Civil dispose On ne peut droger par des
conventions particulires aux lois qui intressent lordre publique et les
bonnes murs. De mme, larticle 21-23 du Code Civil dispose Nul ne peut
tre naturalis sil nest de bonne vie et murs.
On constate alors que les bonnes murs, les rgles basiques de
morale sociale, sont intgres comme lments du systme juridique.
Indiscutablement, un renvoi du mme type des prdispositions religieuses
serait inenvisageable en droit franais.
Il nen demeure pas moins que, mme si les liens entre murs ou
morale sociale et rgle de droits ne sont pas inexistants, ils se seraient
distendus. En effet, on dit souvent que le droit devrait tre neutre par
rapport aux conceptions morales des uns et des autres. Cette exigence de
neutralit du droit sexprime de manire de plus en plus forte. De
nombreuses institutions ou solutions qui reposaient sur une conception
morale du monde, c'est--dire sur une distinction trs tranche entre le
bien et le mal, sont dornavant remises en cause. Cest particulirement
vrai concernant le couple ou la sexualit. Les rgles de droit qui semblent
porter un jugement moral qui semble dire ou prtendre dire o est le bien
et o est le mal, en particulier en matire sexuelle, disparaissent les unes
aprs les autres. En ce sens, les conventions annules en vertu de larticle 6
du Code Civil pour contrarit aux bonnes murs sont de plus en plus
rares. En particulier, la Cour de Cassation a pu dcid quil nest pas
contraire aux bonnes murs, la donation faite par un homme sa
maitresse, pour maintenir la relation adultre quils entretiennent. Pour sa
part, le lgislateur est parfois intervenu pour adopter des rgles plus
permissives qui loignent le spectre de lordre moral.
Cest ainsi que par une loi du 4 aout 1982, le traitement pnal
spcifique des relations homosexuelles a t abandonn. Le texte qui
punissait quiconque aura commis un acte impudique ou contre-nature avec
un mineur du mme sexe, a t abrog loccasion de cette loi.
A partir dune loi du 15 novembre 1999, le couple de personnes du
mme sexe a pu faire lobjet dune reconnaissance officielle, en particulier
16

travers le Pacte Civil de Solidarit. Cette loi a galement modifi la
dfinition du concubinage pour que lon admette la qualification de
concubin aux couples de personnes de mme sexe.
Enfin, le 17 mai 2013, la loi franaise a ouvert le mariage aux
couples de personnes de mme sexe. Or, si lon sintresse la gense de
cette rforme, on constate que pour certains militants de ce mariage pour
tous, en imposant la diffrence de sexe dans le mariage, le droit antrieur
portait un jugement de nature morale. LEtat du droit antrieur la
rforme procdait selon eux une confusion entre deux ordres normatifs
diffrents : le droit dune part, la morale dautre part. Louverture du
mariage aux personnes de mme sexe signifierait renforcement de la
distinction entre le droit et la morale (on pense ici la morale dinspiration
chrtienne qui a eu et a encore une influence importante sur la socit
Franaise). Comme a pu lcrire Bruno Oppetit, les socits modernes trs
largement scularises c'est--dire lorsque la religion nest pas la source
des rgles qui rgissent la socit ont adopt galement une attitude de
neutralit lgard des divers systmes moraux globalement considrs. Il
nexiste pas de morale officielle: droit et morale recouvrant des domaines
distincts.
Cette affirmation de Bruno Oppetit doit tout dabord tre nuance, trois
gards:
En premier lieu, on peut avoir une lecture morale de certaines des
rformes que nous avons voques. Ces rformes peuvent tre vues moins
comme des manifestations dun recul de la morale traditionnelle que
comme des manifestations de lmergence dune nouvelle morale sociale
qui met au tout premier plan lgalit.
En deuxime lieu, et sagissant encore mais dans dautres domaines
du dveloppement soutenu par le droit dune morale nouvelle ou
renouvele, bien souvent qualifie dthique pour la distinguer de
lancienne morale bourgeoise, on constate que les rfrences dordre moral
ne sont pas si rares dans des textes relativement rcents. Par exemple,
larticle L533-1 du Code Montaire et Financier dispose Les prestataires de
services dinvestissements agissent dune manire honnte, loyale et
professionnelle qui favorise lintgrit du march . On voit alors le droit
accueillir, au sein de ses propres normes, des normes de comportement qui
ont lvidence un fort contenu moral et thique.
Troisime rserve lgard de cette affirmation dOppetit : il faut
relever que le systme juridique institue des organes qui semblent habiliter
par le droit dire la morale. Cest le cas en matire de biothique, du
Comit Consultatif Nationale dEthique pour les Sciences de la Vie et de la
Sant, cr en 1983, puis reconnu dans la loi en 1994. Ce comit symbolise
cette mergence dune nouvelle morale dEtat. Sa mission est dfinie
larticle L1412 tiret 1 du Code de la Sant Publique : Le CCNE a pour
mission de donner des avis sur les problmes thiques et les questions de
socit souleves par les progrs de la connaissance dans les domaines de la
biologie, de la mdecine et de la sant. Certes, ses avis sont consultatifs et
pas obligatoires. Le comit ne dcide pas au sens o le comit ne fait pas le
17

droit. Ce qui paratre surprenant, cest quon sollicite le droit pour crer un
organe qui dira lthique, qui dira la morale.
Est-on en prsence de morale ou en prsence de droit, lorsque la
morale semble dite par le droit, ou du moins linitiative du droit?
Ce mouvement en particulier symbolis par ce CCNE a pu faire crire un
auteur, en loccurrence Jean Carbonnier: Entre le juridique et le moral,
on est en train de crer une morale dEtat . Les lignes semblent donc
parfois un peu brouilles. Il est ds lors dautant plus important de partir
la recherche dun critre de distinction entre les diffrents systmes
normatifs, c'est--dire quil est fondamental de comprendre loriginalit des
systmes juridiques.
Chapitre 2: LORIGINALITE DES SYSTEMES NORMATIFS

On peut envisager diffrentes faons de distinguer les diffrents systmes
juridiques des systmes religieux, moraux ou encore les murs.
Premire mthode : distinguer selon la finalit de ces systmes
normatifs. Le droit aurait pour but le maintien de lordre social. La morale
mais aussi la religion aurait pour objet le perfectionnement intrieur de
lHomme. Par consquent, la morale et la religion sintresseraient
particulirement au for interne, c'est--dire ce que pense, veut, ressent
lindividu. Le droit est tourn vers la rgulation des comportements sociaux.
Ce critre de distinction est en ralit trs peu fiable. Par exemple,
certaines rgles religieuses peuvent avoir des effets trs forts sur
lorganisation de la socit et tendre au maintien dun certain ordre social.
Lorsque la religion catholique exclut le divorce, lobjet de la rgle peut tre
le perfectionnement individuel mais les effets sociaux de cette rgle
religieuse sont extrmement importants, du moins tant que la religion
catholique, - mme si elle nest pas une religion officielle, mme si elle
nest pas directement une source de rgle juridique - aura une grande
influence.
Au demeurant, ce critre de distinction entre les diffrents ordres
normatifs est dautant moins fiable quil ne permet pas de distinguer le
droit et les murs. Les murs sont tournes vers autrui, visent la vie en
socit, tout comme le droit : la diffrence de finalit ne parat pas
vidente. Enfin, ce critre de la finalit est peu fiable parce que le droit
sintresse parfois, non seulement ce qui a t fait, c'est--dire
lextriorisation du comportement, mais aussi ce qui a t voulu,
lintention. En somme, le droit nest pas ncessairement indiffrent au for
intrieur, cest particulirement vrai en droit pnal.
Le deuxime critre de distinction entre les diffrents systmes
normatifs serait le domaine de la norme, en particulier le champ serait
beaucoup plus vaste que celui des autres systmes normatifs. De fait, la
finalit du droit, savoir lorganisation de la paix sociale, implique que le
droit intervienne dans des domaines trs nombreux. Au contraire, le
perfectionnement spirituel de lHomme que poursuivraient les systmes
18

religieux et moraux nimpliquerait aucune norme religieuse en matire de
rgulation conomique par exemple. Mais l encore, ce critre de
distinction en fonction du domaine ne convient pas, dune part parce que
ds lors quune partie du domaine est commune, il nest pas un critre
oprationnel.
Aussi, M. les rgles de droit sont souvent communes dautres ordres
normatifs, que ce soit parce quelles en sont issues ou parce quelles
convergent dans leur vise. Ainsi, la prohibition de principes du meurtre
simpose dans tous les systmes juridiques, dans tous les systmes religieux,
dans tous les systmes moraux.
Dautre part, il est inexact de soutenir que les systmes religieux ou moraux
nauraient de champ dintervention que limit. Il existe en effet de trs
nombreux contre-exemples, de rgles morales ou religieuses, qui
concernent par exemple lorganisation conomique, par exemple la
prohibition du prt intrts (rgle catholique, Islam) touche bien
directement le domaine de lorganisation conomique et pourtant cest une
rgle dordre religieux.
Enfin, des rgles qui semblaient relever exclusivement dun certain systme
normatif savrent parfois avec le temps pouvoir relever dun autre systme
normatif. Exemple : interdiction de fumer dans les lieux publiques ntait
quune rgle relevant des murs, une rgle de politesse, parfois une rgle
dhygine, mais par la suite, le droit sest empar de cette question. Ce fut
en particulier lobjet dun dcret du 29 mai 1992 fixant les conditions
dapplication de linterdiction de fumer dans les lieux affects un usage
collectif, et modifiant les Codes de la Sant Publique. Ni le critre de la
finalit, ni le critre du domaine ne semblent permettre de distinguer
clairement les systmes normatifs.
Le critre le plus satisfaisant des systmes normatifs est dans la contrainte.
Sagissant de la socit franaise organise en Etat, le systme juridique est
le systme normatif susceptible de solliciter la contrainte tatique.
I.
Le critre de la contrainte juridique
Comme lcrit Grard Cornut, la force publique est au service exclusif du

droit. Le droit en a le monopole. Le recours ce critre du monopole de la
force publique pour fonder la diffrence entre le droit et les autres ordres
normatifs nest pas nouveau. Ainsi, Ihering, juriste allemand du 19me sicle,
a pu affirmer La contrainte exerce par lEtat est le critrium absolu du
droit
La contrainte peut se dfinir selon Jean Carbonnier comme une action
venant de lextrieur et tendant lexcution dune norme . Cette
dfinition permet de cerner les trois caractres de la contrainte.
- Premier caractre : quant son origine, la contrainte juridique est
extrieure. La contrainte procde donc dun groupe, le critre de la
19

contrainte permet donc de distinguer trs clairement le droit de la
morale (on exprime parfois cela en disant que la morale est
autonome alors que le droit est htronome). La morale est un
rapport de soi soi: on se donne ses propres rgles, qui ne reoivent
aucune sanction extrieure.
-
Second caractre quant son but, la contrainte tend

laccomplissement dune norme. La contrainte juridique tend donc au
maintien de lordre social
Troisime caractre : quant son mcanisme, la contrainte

fonctionne essentiellement par le mcanisme de la crainte. Cest la
menace de la sanction qui confre son efficacit au systme normatif
quest le systme juridique.
Mais cette contrainte extrieure qui tend vers laccomplissement dune

norme par crainte dune sanction nest pas absolument propre au droit. On
peut considrer quun systme normatif, comme les murs, voit son
efficacit garantie par les mmes voies, en effet le groupe extrieur
contraint effectivement, pour que soit respecte une norme de conduite,
une personne faire ou ne pas faire quelque chose.
-
Le groupe social par exemple, dplorera que je ne me rende pas aux

invitations que jai pourtant accept, ou que je ne rende jamais les
invitations, et les membres du groupe sociale terme cesseront de
minviter. Cest bien parce que je crains la rprobation de ce groupe
social que je me rends un diner alors que je nen ai plus envie, ou
que je rends une invitation alors que je me suis ennuy lors du diner
chez ces gens et que jaurais bien autre chose faire.
On retrouve donc dans les murs un mcanisme similaire au droit et bas

sur la crainte dtre rejet par le groupe. Il faut donc se demander en quoi
la contrainte du systme juridique lui est propre. On peut en fait dcouvrir
trois spcificits de la contrainte qui accompagne le droit, par ordre
croissant dimportance:
-
La contrainte juridique est spcifique car elle tend trs explicitement

lexcution dune norme. (Ainsi dans les murs, lorsque jarrte
dinviter quelquun qui a pos des lapins plusieurs amis, ce nest
pas spcifiquement pour quil arrte de poser des lapins). Le
processus de sanction des murs, ne correspond pas aussi clairement
que le processus de sanction du systme normatif droit au schma :
cart avec la norme => Sanction pour modifier le comportement et
faire respecter la norme.
La contrainte qui caractrise le droit a une origine spcifique ; elle

provient des dtenteurs du pouvoir et dans les socits comme la
ntre, cette contrainte provient plus spcifiquement de lEtat. Au
20

contraire, la contrainte qui sanctionne les carts la norme en
matire de murs nest pas une contrainte institutionnelle, mais
elle est purement sociale ou diffuse.
-
La contrainte du droit est une contrainte physique, cest

probablement la diffrence essentielle entre les autres systmes
normatifs et le systme juridique. Dj en 1938, Aubry et Rauh, deux
professeurs de droits alsaciens, crivent le droit est lensemble des
prceptes ou rgles de conduites, lobservation desquelles il est
permis dastreindre lhomme par une coercition extrieure ou
physique. Et il y a bien en effet une contrainte physique lorsque le
crancier impay fait saisir les biens de son dbiteur pour les vendre
et se payer sur les produits de la vente obtenus. On parle dexcution
force.
Mais la contrainte du systme juridique peut mme tre une contrainte qui
sexprime directement sur les corps. Ce contrle des corps caractrise
videmment le droit pnal, cest--dire la branche du droit, dont les rgles
sont susceptibles dinfliger des peines, et en particulier des peines
privatives de libert aux dlinquants. On constate en loccurrence que le
droit est le seul systme normatif dont on admet quil puisse exercer une
contrainte qui aille jusqu la maitrise des corps. Mais cette potentialit
dune violence physique juge lgitime na pas besoin dtre associe
chacune des rgles de droit prises isolment. Cette potentialit de violence
physique dite lgitime est associe au systme juridique dans son ensemble,
ce qui distingue ce systme dans son ensemble dautres systmes globaux,
comme un systme de normes religieuses ou morales. La contrainte
physique na pas tre derrire chacune des rgles de droit, elle est en
revanche caractristique du systme juridique. On voit donc limportance
de distinguer le systme dans son ensemble et ses composants. Si on tudie
chacun des composants sparment on ne va pas forcement trouver cette
contrainte qui peut aller jusqu la contrainte physique.
II. Les expressions de la contrainte juridique

La contrainte sexprime travers des sanctions, sanctions qui impliquent
linstitution dorganes de contraintes.
II.1. Typologie des sanctions

Le systme juridique a sa disposition une multitude de sanctions, de
moyens de contrainte, dont la contrainte sur le corps. Lapplication de
toutes les rgles juridiques nimplique toutefois pas une telle contrainte
corporelle, les sanctions qui expriment cette contrainte juridique sont
extrmement diverses. On peut en proposer une classification, une
typologie, en les regroupant en quatre catgories principales (catgories
emprunts Boris Starck, Roland et Boyer):
21

-
Les sanctions excutions. Lhypothse est faite dans le cas o une

personne a pris un engagement mais ne le respecte pas. Il sagit donc
de forcer cette personne respecter son engagement, cest la
logique dexcution force.
o Si lobligation consiste payer une somme dargent, comme
par exemple lobligation de rembourser la somme emprunte
au crancier, le crancier pourra faire saisir les biens de celui
qui lui doit de largent.
o Lorsque lobligation est une obligation de faire ou de ne pas
faire, la saisie des biens du dbiteur ne permet pas dobtenir
satisfaction. La sanction qui parait alors la plus efficace est
lastreinte, qui a t imagine par la jurisprudence et a t
consacre par une loi du 5 Juillet 1972. Cette astreinte
consiste en la condamnation une somme dargent fix un
certain montant par priode de retard (jours, semaines ou
mois), prononce par le juge pour contraindre le dbiteur a
excut ses obligations. Plus le dbiteur tardera excuter,
plus le montant de lastreinte augmentera, ce qui devrait
amener le dbiteur obtemprer brves chances.
Lobjectif est donc dobtenir rparations.
Les sanctions rparations : ces sanctions visent rtablir un

quilibre, quilibre rompu la suite de la violation de la rgle de
droit. Par exemple, une personne par sa faute cause un dommage
une autre personne. En vertu de larticle 1382 du Code Civil, celui qui
a t ngligeant doit rparer le prjudice caus par la victime, ce
prjudice pouvant tre une perte prouve (ex: la destruction dun
bien) ou un gain manqu (par ex: cas de blessure qui entrainerait une
incapacit de travailler pendant une certaine priode). La victime
obtiendra une somme dargent en guise de rparation, ce que lon
appelle des dommages et intrts ou dommages intrts, et plus
prcisment des dommages et intrts compensatoires.
Les sanctions rpressions: ce sont les sanctions qui utilisent le plus

le principe de la crainte, vu quelles ont pour but de faire peur et qui
entendent donc faire un obstacle trs fort aux manquements les plus
graves aux rgles poses par le systme juridique. Ces sanctions
rpressions se sont les peines qui sont en gnral prononces pour le
compte et dans lintrt du groupe social, de la collectivit. On parle
parfois de peines publiques qui peuvent atteindre ou bien le corps ou
bien le portefeuille. Evidemment les peines privatives de liberts sont
des chtiments corporels, mais on peut aussi dire que le travail
dintrt gnral est aussi une peine corporelle. Etait videmment un
22

chtiment corporel la peine de mort abolie en 1981. Dautres peines
visent uniquement le portefeuille. Ces chtiments pcuniaires, ces
chtiments en argent, sont lamende mais aussi la confiscation qui
sanalyse comme le transfert lEtat ou un tablissement publique
de tout ou partie des biens dun dlinquant.
Les sanctions inhibitions qui sont plus difficiles saisir. Ce sont des
sanctions trs particulires parce quelles visent les actes juridiques
ou les actions en justice mais pas directement les personnes. Mais
indirectement, ces sanctions inhibitions sont bien des sanctions pour
celui qui espre tirer un certain profit dun acte juridique ou dune
action en justice. Ces sanctions sont extrmement nombreuses avec
par exemple:
o La nullit dun acte juridique, qui est lanantissement
rtroactif venant sanctionner le non-respect des conditions de
formations de cet acte juridique.
o La prescription extinctive qui est dcrit larticle 2219 du
Code Civil, comme un mode dextinction dun droit rsultant
de linaction de son titulaire pendant un certain lapse de
temps.
Mais ces sanctions resteraient lettres mortes si le systme juridique ne

pouvait pas compter pour leurs mises en uvre sur certains organes de
contrainte juridique.
II.2. La typologie des organes

Dans le systme juridique franais, la contrainte est exerce par des
institutions internes lEtat: la police et la justice.
A) La police
Jean Carbonnier crit : plus que le bourreau, la gendarmerie est le
symbole du droit.
La contrainte exerce par le droit peut tre affaire de police, mais il existe
en droit plusieurs polices. Il faut en effet distinguer la police administrative
et la police judiciaire.
- La police administrative est lensemble des moyens juridiques et
matriels - les rglementations, les dfenses, les injonctions, les
autorisations, les coercitions mis en uvre par les autorits
administratives comptentes, en vue dassurer, de maintenir ou de
rtablir lordre publique. On distingue la police administrative
gnrale qui est charge du maintien de la scurit, de la tranquillit
et de la salubrit publique ainsi que du respect de la dignit de la
personne humaine, et les polices administratives spciales qui vont
23

tre applicable telle ou telle activit particulire, par exemple
lactivit ferroviaire. Cest ainsi dans lexercice de son pouvoir de
police gnrale quune autorit administrative peut interdire un
spectacle de lancer de nains, parce quil est attentatoire la dignit
de la personne humaine (arrt de 1995 du Conseil dEtat de la
commune de Morsan sur Orge).
Il existe galement une police judiciaire, qui a un domaine

dintervention diffrent, domaine fix larticle 14 du Code de
Procdure Pnal. En vertu de cet article 14, la police judiciaire a
pour mission de constater les infractions la loi pnale, den
rassembler les preuves, den rechercher les auteurs et dexcuter les
dlgations des juridictions dinstructions. Cette police judiciaire
peut tre assure par la gendarmerie ou par les effectifs de la police
nationale. On retrouve bien alors la figure du gendarme sans la
menace duquel on peut douter quil y ait un systme juridique.
B) La Justice
Le terme justice renvoie aux institutions qui rendent la justice, cest--dire
aux juridictions, pas au sentiment de justice. Quand des parties sont en
conflit, il est ncessaire quexiste une instance pacificatrice, qui peut
mettre un terme ce qui autrement ce dnouerait par la violence.
Les juridictions, les tribunaux au sens large, participent donc
linstauration de la paix sociale par le droit, qui est une finalit
fondamentale du systme juridique. Mais la crdibilit de ces juridictions
(leurs aptitudes pacifier) ne peut tre dissocie de lide de contrainte.
La contrainte qui fait le droit sexprime donc dans les dcisions de justice,
les dcisions excutoires, cest--dire les dcisions qui peuvent tre
excutes par la force.
Pour tre excutoire, une dcision de justice ne doit pas ou ne doit plus
tre susceptible dun recours suspensif dexcution ou bien elle doit tre
assortie de lexcution provisoire. Pour obtenir lexcution force, le
concours de la force lgitime, celui qui se prvaut de la dcision devra
prsenter un exemplaire, on dit une expdition de la dcision rendue,
revtue de la formule excutoire. Cette formule excutoire est appose par
le greffier de la juridiction et elle contient lordre adress par la
Rpublique Franaise aux agents de la force publique de faire excuter
lacte, ou de prter leur concours cette excution. Vous trouverez cette
formule excutoire dans un dcret n 47-1047 du 12 Juin 1947.
La dcision de justice se termine par une formule excutoire qui implique le
recours la force publique.
24

Certains actes peuvent toutefois tre excutoires et sont revtus de la
formule excutoire alors quils nmanent pas dune juridiction. Cest le cas
de certains actes qui manent des notaires, les actes que lon qualifie
dactes authentiques. Par ailleurs, certains actes peuvent tre excutoires
sans maner dune juridiction mais mme sans porter cette formule
excutoire. En effet, ladministration na pas besoin pour contraindre le
particulier sexcuter de se faire dlivrer par le juge dun titre
excutoire. Cest ce que lon appelle le privilge dexcution doffice de
ladministration, qui permet ladministration de mettre la force publique
en mouvement pour contraindre les rcalcitrants, mme sans jugement
pralable, mais dans certaines circonstances seulement, sinon
ladministration commettrait une voie de faits.
Les juridictions susceptibles de rendre des dcisions excutoires sont
extrmement nombreuses. Il est ncessaire de maitriser la classification des
juridictions du systme juridique franais.
- On distingue en droit franais deux ordres de juridictions, ou deux
ordres juridictionnels : lordre judiciaire dune part et lordre
administratif dautre part. Cette distinction vient de la loi des 16, 24
Aout 1790 qui a mis en place lorganisation judiciaire de la France.
Larticle 13 du titre 2 de cette loi dispose:les fonctions judiciaires
sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions
administratives. Les juges ne pourront peine de forfaiture, troubls
de quelques manires que ce soit les oprations du corps
administratif ni citer devant eux les administrateurs pour raison de
leur fonction . En somme selon cette loi des 16-24 Aout 1790, la
sparation des pouvoirs impliquait que les membres de
ladministration ne puissent pas tre jugs par les juges ordinaires.
Cest pourquoi le Conseil dEtat qui existe toujours et les Conseils de
Prfectures qui depuis ont disparu, ont t crs en lan 1808 et ils
sont devenus petit petit des juges de ladministration. Cette
sparation des juridictions en deux ordres, judiciaires et
administratifs, sest maintenu et sest mme vu reconnaitre une
valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel.
-
Au sein de chacun des ordres ; administratif comme judiciaire, on

applique des distinctions hirarchiques. On va distinguer dune part
les juges du premier degr et les juges du second degr, et on va
distinguer dautre part les juges du fond et les juges de cassation.
Dans chaque ordre juridictionnel est organis un systme de recours
qui doit permettre de faire juger une affaire par une autre juridiction
que la premire qui a t saisie. M
ais ces recours sont de nature
fondamentalement diffrentes. Lappel est le recours par lequel une
dcision rendue par un juge du premier degr est dfre un juge
du second degr. Cet appel, cest lexpression du principe du double
degr de juridiction. Les juridictions dappel, les juridictions du
second degr, sont en principe les cours dappel dans lordre
25

judiciaire et les cours administratives dappel dans lordre
administratif. Premier type de recours qui cre un rapport
hirarchique : lappel qui permet de distinguer les juridictions du
premier de celles du second degr. Deuxime type de recours : le
pourvoi en cassation. Recours par laquelle une dcision rendue par un
juge du fond sera dfre un juge de cassation. Les juges du fond,
ce sont les juges du premier et second degr. Les dcisions
susceptibles de faire lobjet dun pourvoi en cassation sont en
principe celles rendues par les juridictions du second degr. Le
pourvoi ne permet pas de faire rejuger laffaire. On ne refait pas le
procs en son entier, et en particulier, les questions de faits ne sont
plus alors dans le dbat. En effet, le fait, le dbat relatif aux faits
intresse le juge de fond, pas le juge de cassation. Les faits vont donc
tre tenus pour acquis, on a pu en dbattre. Pourquoi est-ce quon ne
rediscute pas des faits? Parce que le pourvoi en cassation permet de
juger la dcision qui a t rendue, et pas juger laffaire. Il faut
comprendre que le pourvoi en cassation est une forme de procs fait
une dcision, et plus prcisment forme de procs fait une
dcision rendue en dernier ressort, c'est--dire une dcision qui
nest plus susceptible dappel. Il nexiste quun seul juge de cassation
pour chacun des ordres de juridiction. Pour lordre judiciaire, le juge
de cassation cest la Cour de Cassation et pour lordre administratif,
le juge de cassation cest le conseil dEtat. Cour de Cassation nest
quun juge de cassation, et le Conseil dEtat est principalement un
juge de cassation, mais il lui arrive de statuer comme juge du premier
degr, et il lui arrive de statuer comme juge du second degr.
-
Troisime distinction : Au sein de lordre judiciaire on distingue les

juridictions civiles et les juridictions rpressives. Le juge civil a pour
fonction de trancher les victimes entre les particuliers; le juge pnal
ou juge rpressif a pour fonction de rprimer les infractions, c'est-dire dinfliger des peines aux individus coupables dinfractions la loi
pnale, et videmment dinnocenter les autres. Les juridictions
pnales, ou rpressives du premier degr sont les tribunaux de police,
les tribunaux correctionnels, et les Cours d'Assises. Le tribunal de
police est comptent si lon est en prsence dune infraction peu
grave, ce quon appelle une contravention. Le tribunal correctionnel
est comptent si lon se trouve en prsence dune infraction plus
grave, ce que lon appelle un dlit. Enfin, les Cours d'Assises jugent
les infractions les plus graves, les crimes.
Quatrime distinction: au sein de chacun des ordres, on distingue des

juridictions de droit commun, et des juridictions dexception. Les
juridictions de droit commun sont celles qui sont comptentes si
aucun texte ne leur refuse comptence, ou si aucun texte nattribue
comptence une autre juridiction. Logique de catgorie rsiduelle:
dans lordre judiciaire par exemple, et sagissant des juridictions du
26

premier degr, et au sein des juridictions civiles, le Tribunal de
Grande Instance est la juridiction de droit commun. Juge de premire
instance: Comptent en premire instance, de droit commun, c'est-dire que le litige lui revient sil nest pas attribu par un texte
particulier une autre juridiction. Dautres juridictions civiles de
premire instance existent cependant, elles se voient attribuer
comptence un texte particulier, par hypothse. Ces juridictions qui
ne sont pas des juridictions de droit commun sont qualifies
dexception, ce qui ne signifie pas quy recourir soit exceptionnel.
Lorsque le litige a une importance conomique faible, cest le
tribunal dinstance qui est comptent. Par ailleurs, toujours dans
lordre judiciaire, au sein du civil, on a la juridiction de droit commun
et le Tribunal dInstance + juridictions spcialises. Juridictions
spcialises qui sont comptentes lorsque le contentieux porte sur un
domaine spcifique. Lesquelles ? Matire civile, le tribunal de
commerce (juge des commerants et des activits commerciales), le
conseil de Prudhomme (comptent pour trancher les litiges relatifs
aux relations individuelles de travail), le tribunal des affaires de
scurit sociale (comptent pour le contentieux relatif au litige entre
les organismes de scurit sociale et les assujettis, et est aussi
comptent pour les litiges entre ces mmes organismes et les
bnficiaires de ces prestations), le Tribunal Paritaire des Baux ruraux
(comptent pour les litiges qui slvent entre les propritaires et les
locataires/preneurs en matire rurale). Les critres voqus
permettent de dfinir la comptence dattribution des juridictions,
on parle de comptences rationae materiae. Il faut aussi, pour savoir
quel juge saisir, connatre les comptences territoriales, c'est--dire
matriser les rgles de comptences rationae materiae.
Au second degr, pour sen tenir toujours lordre judiciaire en matire
civile, les choses sont beaucoup plus simples, en effet, les Cours d'Appel
sont les juridictions de droit commun au second degr, c'est--dire quelles
connaissent de tous les appels interjets contre toutes les dcisions rendues
par les juridictions du premier degr mentionnes, que ces juridictions
soient des juridictions de droit commun ou dexception. Les Cours d'Appel
sont galement comptentes pour connatre des appels interjets contre
des tribunaux de police et des tribunaux correctionnels. Dans lordre
judiciaire, il ny a en ralit quune seule juridiction dappel spcialise,
cest la Cour d'Assises dAppel, comptente lorsque lon fait appel dune
dcision rendue par une Cour d'Assises. Tribunal administratif, droit
commun, premier degr, cour administrative au dessus, droit commun
second degr, au dessus juridiction unique : conseil dEtat, et titre
exceptionnel juge du premier degr ou juge dappel.
A cot, dans
lordre administratif, certaines juridictions trs spcialises, en particulier
des juridictions spcialises dans le contrle des finances publiques ; ce
sont les Cours rgionales des comptes; et au dessus la cour des comptes.
Dans lordre judiciaire, au premier degr, distinguer les juridictions
civiles et les juridictions rpressives. Parmi les juridictions civiles,
27

distinguer les juridictions de droit commun et les juridictions dexception.
Droit commun = Tribunal de Grande Instance, juridictions dexception :
tribunaux dinstance, juridictions spcialises en fonction des domaines. A
cot, juridictions rpressives, tribunal de police, tribunal correctionnel et
Cour d'Assises. A ltage suprieur de la pyramide, les cours dappel, cot
la cour dassises dappel, et au dessus de la pyramide cour administrative
Conseil constitutionnel, qui est en particulier charg de garantir le respect
de la constitution par les lois. Ce Conseil Constitutionnel ne tranche pas
proprement parler des litiges, il juge des textes et en particulier des lois. Il
peut intervenir en dehors de tout contentieux, ou dans le cadre dun
contentieux par le mcanisme de la question prioritaire de
constitutionnalit. Le conseil constitutionnel est le juge potentiel de toutes
les lois, il influe donc sur lensemble du systme juridique franais. Cela
met en vidence la complexit des phnomnes juridiques
Titre 2: La complexit des systmes juridiques

Les systmes juridiques sont complexes, la complexit de lorganisation
juridictionnelle reflte la complexit que lon constate au sein dun systme
juridique donn, complexit lie la profusion dinstitutions et de normes.
Cette complexit impose de procder au sein dun systme juridique des
distinctions, des divisions du droit. Ce sera lobjet du premier chapitre. La
complexit des systmes juridiques provient aussi du pluriel utilis, les
systmes juridiques sont divers, et de ces systmes juridiques nait de la
complexit.
Chapitre 1: Complexit et division du droit

28

Il existe trois grandes classifications pour mettre de lordre dans les normes
au sein du systme normatif.
Premire classification : distinguer au sein dun ensemble de rgles, les
rgles du droit interne et les rgles du droit international. Cette
distinction est elle mme la consquence de la division du monde en Etats,
le droit interne ou droit national est le droit en vigueur dans un Etat
dtermin, ayant des sources, des organes et des sanctions propres cet
Etat, rglementant les rapports sociaux qui se produisent lintrieur de
cet Etat, sans quun lment relevant dun autre Etat intervienne dans ces
relations. Ce droit interne cest celui envisag jusqu prsent, puisque
nous nous sommes jusqualors intress aux systmes juridiques qui
rgissent le groupe social qui rgit la socit franaise. Le droit
international rgit les relations sociales internationales, soit entre les
Etats, soit entre les individus. Le droit international public rglemente les
relations des Etats entre eux, le droit international priv rgit les rapports
entre particuliers. Lorsque ces rapports prsentent un lment tranger, on
parle de propos dun lment dextranit. Par exemple, cet lment
dextranit peut tre la nationalit dun des protagonistes du rapport, ou
bien a peut tre par exemple le lieu o le dommage a t caus par
rapport la nationalit des protagonistes.
Deuxime classification : la distinction des rgles de fond, matrielles ou
substantielles, et des rgles de procdure. Les rgles de fond dterminent
les conditions de cration dune situation juridique, en fixe des effets, le
rgime juridique, ces rgles de fond se distinguent des rgles de procdure
qui concernent la mise en uvre de la sanction des rgles de fond devant
les juridictions. Ces rgles de procdure recouvrent lorganisation
juridictionnelle au sens le plus strict, c'est--dire lorganisation de la
juridiction, la comptence juridictionnelle, le droulement du procs, et
voie dexcution, c'est--dire ltude des moyens pour faire excuter la
dcision rendue.
Troisime classification: on relve les rgles et institutions qui relvent du
droit public et les rgles et institutions qui relvent du droit priv.
I. La summa divisio du droit public et du droit priv

Distinction fondamentale qui se traduit en termes procduraux puisque les
juridictions de lordre administratif appliquent le droit public tandis que
les juridictions de lordre judiciaire appliquent le droit priv.
1.1.Le principe de la distinction

Instinctivement, on comprend plus ou moins o est le critre de distinction.
Distinction du collectif et de lindividuel. Le droit public concernerait le
collectif et donc lintrt gnral, le droit priv concernerait lindividuel et
29

donc les intrts plutt particuliers. Cette premire approche nest pas
inexacte mais a besoin dtre affine.
Lorsquon prend en considration lobjet du droit public et lobjet du
droit priv, on peut affiner notre distinction. Le droit priv prend en
considration les particuliers et rglemente les rapports conomiques ou
non qui stablissent entre eux. Des rapports dordre extra patrimonial,
dordre conomique en particulier travers les contrats (vente, prt par
exemple), patrimoniaux inter-familiaux (la succession par exemple). Tous
ces lments rappellent les rapports entre les particuliers. En ce sens, les
particuliers ce sont non seulement les individus c'est--dire les personnes
physiques, mais ce sont aussi certaines personnes morales ; ce sont en
gnral des groupements de personnes. Certains de ces groupements de
personnes, de ces personnes morales, sont rgis par le droit priv, cest le
cas par exemple des socits, civiles ou commerciales, mais cest aussi le
cas des associations. Sagissant du droit public, les sujets du droit public ne
seraient pas les particuliers ainsi entendus, mais lEtat et les collectivits
publiques. Lobjet du droit public serait de rgir leurs actions, par exemple,
en posant les rgles relatives lorganisation constitutionnelle et
lorganisation administrative dun pays, mais le droit public aurait aussi
pour objet de rgir les rapports entre ces personnes (Etat et collectivits
publiques) et les particuliers.
Mais toutes les activits de lEtat, toutes les activits des
collectivits publiques, ne sont pourtant pas soumises au droit public. Le
critre des personnes concernes ne permet pas de saisir vritablement la
distinction entre le droit public et le droit priv. Il faut donc affiner
nouveau, et on peut affiner nouveau en recourant lide de puissance
publique. En effet, le principe de la distinction du droit public et du droit
priv trouve son origine dans lingalit des personnes publiques et des
personnes prives. Cette ingalit sexprime en particulier dans le fait que
les personnes publiques disposent de la puissance publique. Pour faire
excuter leurs dcisions, les personnes publiques nont pas besoin de
recourir aux juges pour quil impose, sur la dcision de ladministration, la
formule excutoire. Le gouvernement, les autorits dpartementales, les
autorits communales, peuvent prendre des dcisions qui simposent aux
particuliers, parce que leurs dcisions sont censes reflter lintrt
gnral.
On ne retrouve pas ce type de relations ingalitaires entre
personnes prives, entre particuliers. Le pouvoir de contrainte li aux
prrogatives de puissance publique qui appartient aux personnes publiques,
aucune personne prive nen dispose lencontre dune autre personne
prive. Et sil existe parfois des rapports de contraintes entre personnes
prives, cest que les personnes concernes se sont soumises volontairement
cette contrainte, se sont soumises volontairement, en particulier par la
voie contractuelle lautorit dautrui.
Le droit priv, ce sont donc les rgles qui sappliquent aux
rapports entre les particuliers et qui sattachent principalement
prendre en considration les intrts individuels.
30

Le droit public pour sa part regroupe les rgles qui organisent lEtat et
les collectivits publiques, ainsi que les rgles qui rgissent les
relations tablies par lEtat ou les collectivits publiques avec les
particuliers en ce que ces relations sont loccasion de lexpression de
prrogative de puissance publique.
La rfrence la puissance publique permet dexclure certaines activits
des personnes publiques qui pourraient tout aussi bien tre le fait de
personnes prives. Ainsi, tout au long du 20me sicle, certaines entreprises
nationalises de lEtat ont dvelopp une activit conomique considrable.
Or, et par ex, il ny a pas de raison de soumettre les rapports conscutifs
la formation dun contrat de transports des rgles diffrentes selon que le
contrat ait t conclu avec une socit nationalise, appartenant
entirement lEtat, ou avec une socit prive. Si ces rapports entretenus
avec lentreprise de transports, sont soumis non pas au droit public mais au
droit priv, cest que dans ce contexte, lentreprise publique nexerce pas
de prrogative de puissance publique. En revanche, ce critre de la
puissance publique atteint lui mme ses limites dans la mesure o il ne
permet pas dexpliquer pourquoi les rapports dune personne hospitalise
dans un hpital public avec cet hpital, sont soumis au droit public, alors
quils seraient soumis au droit priv si elle tait hospitalise dans une
clinique prive. Cest labsence dautonomie financire vritable de ces
tablissements par rapport aux personnes publiques qui explique
lapplication du droit public dans cette hypothse. En somme, il y aurait
aussi quelque part un critre organique prendre en considration. Il y
aurait donc matire un affinement supplmentaire.
1.2.La valeur de la distinction

La distinction du droit public et du droit priv est la fois oprationnelle
et relative.
- Oprationnelle au sens o il y a bien une frontire entre le droit
public et le droit priv, et cette frontire sexprime dans ces
manifestations procdurales avec dun cot lordre judiciaire et de
lautre, lordre administratif. Aussi, il nest en principe pas pertinent
de rechercher dans le droit priv des solutions pour une question qui
relve du droit public.
-
Cette distinction du droit priv et du droit public na de valeur que

relative, si on dcoupe le droit en branches, chaque branche du droit
tant alors entendue comme un ensemble cohrent et autonome de
rgles adaptes un secteur dtermin dactivits, classer ces
branches entre celles qui relvent du droit public et celles qui
relvent du droit priv nest pas toujours vident: certaines branches
se trouvent la frontire de ces deux droits. Cest ce quon appelle
les branches mixtes: diffre selon le point de vue. Il est rare quun
sous-ensemble normatif comme soit une branche du droit, ne
31

concerne que les rapports entre particuliers et que ceux entre les
personnes publiques et celles prives.
Certaines posent vritablement des difficults de classification : le
droit pnal et le droit processuel
A. Le droit pnal
Ensemble des rgles juridiques qui organisent la raction de lEtat
vis vis des infractions et des dlinquants = dfinition qui met en avant le
droit public du droit pnal. En effet: raction de lEtat, et la lecture
de cette dfinition, on comprend que cette personne publique va avoir une
place centrale dans le droit public. Cette place centrale de la collectivit
en matire de droit pnal sexprime dabord travers le droit public
puisque les infractions sont dtermines en considration de lintrt
gnral. Cette place centrale de la collectivit va sexprimer dans la mise
en uvre de la rgle puisque cest la puissance publique qui a la maitrise de
la sanction. Procs entre un dlinquant et la socit par ex. La socit est
dailleurs toujours reprsente au procs pnal par lintermdiaire du
Ministre publique, c'est--dire dun juge du Parquet, dun procureur ou lun
des adjoints substituts. Les membres du Ministre publique sont des agents
de lEtat : des fonctionnaires, qui sont rigs en dfenseurs de la socit,
cest pourquoi ils sont investis de la prrogative de poursuivre les
infractions pour provoquer une condamnation des dlinquants.
Dautres lments conduisent galement analyser le droit pnal
comme branche du droit priv. Dabord parce que si la puissance publique
intervient, cest bien souvent aprs quaient t atteints des intrts
particuliers. Le droit pnal vient souvent garantir la protection dintrts
individuels, par ex on a dit que le vol pouvait tre dfini comme la
soustraction frauduleuse de la chose dautrui: il est vident que cette
infraction vient dfendre la proprit prive. On a donc bien une rgle de
droit qui vient protger les intrts dun particulier, cest plutt un indice
de droit priv. Ca se traduit sur le plan de la procdure pnale par la
constitution de parti civil, qui va parfois permettre dimposer au Ministre
public dengager des dmarches pour rechercher le dlinquant.
Par ailleurs, deuxime argument en faveur du droit priv : les
juridictions rpressives sont rattaches lordre judiciaire, et pas lordre
administratif. Les juridictions rpressives, ou en tous cas certaines dentre
elles, sont en ralit des formations particulires de tribunaux ou de Cours
qui sont appeles statuer en application du droit priv. Par ex le tribunal
de Police, celui comptent pour sanctionner les contraventions, cest
organiquement le tribunal dInstance statuant en matire rpressive. Les
mmes juges statuent ainsi parfois au civil, parfois au pnal. Le lien
organique institutionnel entre les juridictions rpressives et celles pnales,
trs fort: mmes lieux, mmes gens. Cest pourquoi classiquement le droit
pnal est rattach au droit priv.
B. Le droit processuel
32

On rassemble sous cette expression de droit processuel la procdure
civile, la procdure pnale, et la procdure administrative. Ces disciplines
prsentent toutes une forte dimension de droit public, parce que les
procdures ont toutes pour objet lorganisation du service public de la
Justice. Le droit processuel va dfinir les organes de la Justice, leur
composition, leur organisation, leurs comptences, et les droits et
obligations des plaideurs devant leurs juges, sont bien des questions qui
relvent des rapports entre les particuliers et lEtat, en loccurrence un
certain type de reprsentants de lEtat : le magistrat. Ces questions
dorganisation du service public de la Justice et les rapports entre les
particuliers et les magistrats pourraient conduire considrer ces
disciplines comme du droit public.
Toutefois, le fond du droit et la procdure, (fond du droit quon a
appel hier le droit substantiel, ou matriel) peuvent difficilement tre
dissocis. Les rgles de procdure qui permettent de mettre en uvre et de
sanctionner les rgles de fond, les rgles matrielles, subissent
ncessairement linfluence de ces rgles matrielles. Cest pourquoi la
procdure civile - parce quelle tend lapplication, la mise en uvre
du droit civil au sens large, du droit priv non pnal - relve du droit priv.
De la mme manire, la procdure pnale est considre comme une
branche du droit priv, puisque le droit pnal, quoiquil soit une branche
mixte, est traditionnellement rattach au droit priv. Pour sa part, la
procdure administrative va galement suivre le fond du droit, elle relve
donc du droit public.
Ces distinctions entre droit public et droit priv permettent de mettre un
peu dordre dans le foisonnement du systme juridique: classer les normes
et les institutions dun cot ou de lautre. Mais cette premire division ne
suffit pas ordonner cette ensemble particulirement foisonnant : on voit
alors se multiplier les branches du droit, ce quon peut bien illustr en
sintressant en droit priv.
II. les divisions au sein du droit priv

Les divisions du droit en branche permettent avant tout dordonner la
matire. Elle prsente donc un intrt didactique. Dimension aussi
beaucoup plus pratique, puisquelle va permettre la spcialisation, en
particulier la spcialisation des magistrats, qui est un impratif lheure de
lexplosion du contentieux et de lencombrement des tribunaux. Plus on est
spcialiss, plus vite on va. Cette division du droit en branches va avoir des
rpercussions sur lorganisation des juridictions par ex, on va avoir des
chambres spcialises dans une ou plusieurs branches du droit. Si on
souhaite filer la mtaphore des branches, il y aurait en droit priv un tronc:
le droit civil, qui est ce quon qualifie de droit commun.
33
II.1.Le droit civil, droit commun

Droit civil = branche maitresse du droit priv. On a tendance le
dfinir ngativement, c'est--dire par ce quil nest pas. Le droit civil a en
effet pour objet lensemble des rapports sociaux que les personnes
prives peuvent nouer, mais seulement en ce que ces rapports nont rien
de spcifiquement commercial, industriel, social ou rural; abstraction faite
des rgles relatives la ralisation judiciaire du droit : c'est--dire la
procdure. Positivement, le droit civil correspond aux rgles relatives aux
personnes, c'est--dire la personnalit juridique, c'est--dire ltat des
personnes, le nom, le prnom, le sexe, lEtat conjugal, droit des personnes,
droit des biens, droit des proprits, rapports familiaux, droit de
succession, droit des obligations (droit des contrats, droit de la
responsabilit civile). Les rgles qui rgissent ces matires sont rassembles
ou sont censes ltre dans le Code Civil ensemble de 36 lois de 1803 1804
par une loi du 30 ventse an 12. Ce Code Civil de 1804 a t largement
remani depuis, en particulier pour la matire familiale, Dieu merci, et
il demeure depuis dans le socle du droit priv franais. Cette dfinition
ngative donne met en vidence un trait de caractristique du Code Civil:
il est le droit priv de rfrence, il est le droit commun du droit priv. Ca
signifie que le droit civil va rgir les relations entre les personnes prives,
lorsquaucune autre branche plus spcialise du droit ne les rgit. Surtout,
le fait quil soit le droit commun signifie que lorsque dans une branche,
dans un domaine relevant normalement dune branche plus spcialise, on
ne trouve pas de rgles spciales pour rsoudre une difficult juridique, une
question juridique.
II.2.Les principaux droits spciaux

Les principaux droits spciaux sont ceux qui se caractrisent par leur plus
grande autonomie par rapport au droit commun. Quest ce que
lautonomie dune branche du droit?
Lautonomie dune branche du droit est dautant plus grande quand il est
difficile de recourir au droit commun pour la complter. Une branche sera
dautant plus autonome quelle utilisera ses concepts propres, qui nont
pas dquivalent dans le droit commun, surtout une branche du droit est
dautant plus autonome quelle est anime dun esprit propre. Elle poursuit
une finalit spcifique de sorte quil faudra sinspirer de sa raison dtre
spcifique, de sa finalit spcifique, pour interprter les rgles de droit que
cette branche contient.
Les branches les plus autonomes du droit priv: droit du travail, droit de la
consommation, le droit commercial
A.Le droit commercial

Lautonomie de cette branche du droit est particulirement
ancienne. En effet, cette autonomie sest manifeste ds le 17me sicle par
34

les ordonnances de Colbert, ministre de Louis XIV, sur le commerce de la
terre en 1673, et puis sur le commerce maritime en 1681.
Cette autonomie du droit commercial sest traduite au dbut du
me
19
sicle par ladoption ds 1807 dun code de commerce, trois ans aprs
ladoption du Code Civil. Cette autonomie, la fois formelle et matrielle
du droit commercial, sest maintenue jusqu prsent, alors que de
nombreuses lgislations trangres ne font plus de distinctions entre le droit
civil et le droit commercial. Pourquoi instaurer un droit commercial distinct
du droit civil ? Pourquoi rgir spcifiquement les commerants et les
oprations commerciales travers un ensemble de rgles qualifi de
droit commercial. Historiquement, le droit commercial sest form en
marge du droit civil, pour rpondre aux besoins dune conomie
marchande, trangre lconomie paysanne, alors extrmement
dominante. Si on comprend du coup pourquoi cette autonomie a exist, le
droit civil pour la socit dominante, socit paysanne, le droit commercial
pour lconomie marchande, on comprend en revanche moins bien pourquoi
la diffrence sest maintenue alors quil nexiste plus dornavant de modle
conomique profondment diffrent. En particulier toujours sur le plan
conomique, le droit civil envisage essentiellement le patrimoine, et
sintresse aux constructions, c'est--dire lensemble des biens et des dettes
dune personne comme un ensemble statique qui sinscrit dans le temps et
qui perdure, c'est--dire une fortune marque par la stabilit. On va
sintresser des biens qui ont une valeur trs importante mais qui nont
pas vocation bouger trs vite. Au contraire, le droit commercial envisage
le patrimoine dans une perspective beaucoup plus dynamique, les richesses
sont des biens et qui doivent pouvoir circuler le plus rapidement possible du
cot du droit commercial. Du cot du droit civil, attachement lide de
scurit. Du coup, le droit commercial va tre particulirement intress
par les droits meubles, richesses qui ne sont pas tangibles, incorporelles :
les marques, les brevets, les dessins et modles, partir desquelles on a
cr le droit civil. Importance accorde par le droit commercial la
rapidit de la circulation des richesses, et cette autonomie du droit
commercial a dautant plus pu se maintenir, et donc arriver jusqu nous,
que le droit commercial dispose, en premire instance, de juridictions
spcialises, les tribunaux de commerce, dont la composition et le
fonctionnement sont extrmement spcifiques.
B.Le droit du travail

Rgles qui sappliquent aux relations de travail entre un employeur et un
salari, mais il rgit galement les problmes collectifs du monde du
travail ; exercice du droit de grve par ex. A lorigine, le Code Civil ne
contenait que deux articles, relatifs ce quil appelle le louage de services,
c'est--dire aux contrats de travail. Cest dire quen 1804, le droit du travail
ne constituait absolument pas une branche autonome du droit. Cest avec le
dveloppement du salariat, la rvolution industrielle du 19me sicle, que le
droit du travail a pu merger comme branche autonome, sa codification a
t entreprise par fragments entre 1910 et 1927, puis entirement rvise
en 1973, puis nouveau rvise en 2007. Lautonomie de cette branche
incontestable, dune part parce que le droit du travail a ses juridictions
35

spcialises, les conseils de Prudhommes, comptents pour les relations
individuelles de travail, et qui traite un contentieux extrmement important
quantitativement, dautre part et surtout, le droit du travail est une
branche autonome, parce quil est anim dun esprit particulier, au sens o
il prend acte de lingalit fondamentale entre lemployeur et son
salari. Modle du Code Civil: modle galitaire, on conoit les particuliers
comme gaux les uns aux autres. Le modle du code du travail tout au
contraire part du constat que lemployeur et le salari ne sont pas dans une
situation quivalente.
C.Le droit de la consommation

Importance pratique de ce droit de la consommation. Le droit de la
consommation : droit collectif de la consommation qui va rgir les
pouvoirs des associations de consommateurs. Le droit de la consommation
a galement pour objet la protection du consommateur dans les relations
contractuelles quil noue avec les professionnels. Les contrats que vous
concluez avec des professionnels relvent du droit de la consommation, et
tous les contrats que les particuliers (personnes qui ne sont pas en train de
pratiquer une activit professionnelle) relvent du droit de la
consommation. Il concerne donc de trs nombreux contrats. Concerne
lessentiel des contrats de la vie courante, ceux que lon conclue avec des
professionnels, hors du cadre de sa propre activit pro. Contrats courants
de la vie de tous les jours. On pourrait cet gard tre tents de parler de
droit commun son propos, de droit commun des contrats, non pas au sens
technique que nous avons voqu propos du droit civil, mais dans un sens
quantitatif: le droit de la consommation est le droit applicable la plupart
des contrats.
A cette importance quantitative vient sajouter une indniable unit
conceptuelle. Le droit de la consommation est en effet imprgn dun
esprit diffrent du droit civil, un peu comme le droit du travail, le droit de
la consommation est un droit de partie pris, au sens o cest un droit qui
part du postulat, de lingalit, entre le consommateur dune part et le
producteur de biens ou le prestataire de services quil a en face de lui,
dautre part. Cette ingalit est non seulement une ingalit conomique
bien souvent (pas en position pour dcider des services avec la SNCF), mais
elle est aussi une ingalit de savoir (langage technocrate). Le droit de la
consommation entend intervenir pour rquilibrer les rapports entre
consommateurs et professionnels. Cest un droit qui vient donc protger les
consommateurs prsums faibles contre des professionnels prsums forts.
Ce droit de la consommation a fait lobjet dune codification, comme les
autres droits, codification beaucoup plus tardive que les autres puisquelle
date dune loi du 20 juillet 1993. Ce code de la consommation est le
symbole de lautonomisation de cette branche du droit, qui, la diffrence
des deux branches prcdentes (droit commercial et droit du travail), na
pas de juridiction spcifique. Ce sont des juridictions de droit commun en
premier chef duquel le Tribunal de Grande Instance, comptent pour
appliquer le droit de la consommation. Ce panorama des branches du droit,
et en particulier des branches du droit priv, est videmment trs
36

incomplet. On constate en effet une multiplication des branches du droit,
au moins dans le discours des juristes, or cette multiplication des branches
du droit fait apparatre le risque chez M. Franois GRUA dune atomisation
du droit. Ce risque datomisation du droit nest pas nul, en effet, chaque
catgorie de spcialistes est tente de proclamer lautonomie de cette
discipline. Ce mouvement de multiplication des branches, et peut tre ce
mouvement datomisation du droit, a t accentu par un trs grand
mouvement de codification du droit.
A lorigine, c'est--dire entre 1804 et 1810, sous le Consulat et lEmpire,
quatre domaines faisaient lobjet dune codification : droit civil, droit
commercial, procdure civile, procdure pnale. Puis, on a vu apparatre
le code du travail, puis le code de la consommation. Mais en ralit, il y en
a eu bien dautres. Le mouvement a t acclr ces dernires annes.
Lgifrance = 69 codes actuellement en vigueur (2010: code des transports,
2011: nouveau code minier, un code de lnergie, un code des procdures
civiles dexcution, 2012 : un code forestier, un code de la scurit
intrieure). Chaque code semble inviter ou participer la reconnaissance
dune branche du droit, ce qui serait tout fait inopportun. Le droit ne
serait en fait plus alors quune longue somme de petits tas de rgles ,
selon la formule de GRUA, ce qui serait nocif sur le plan tant thorique que
pratique, le juriste se perdrait en effet alors dans de dlicats problmes de
frontires, et de combinaisons de droit prtendument autonome, qui dans
les faits, pourraient tre susceptibles de tous rgir la mme situation. Il
faut donc rsister cette tentation de l atomisation du droit , une
branche du droit ne mrite son nom que si sy exprime une unit
conceptuelle c'est--dire si elle rassemble des lments du systme
juridique, au premier rang desquelles des normes, mais aussi parfois des
institutions comme des juridictions, qui sordonnent vers une finalit
particulire. Ca marche pour le droit commercial, le droit du travail, le
droit de la consommation. Si on nadopte pas une telle approche restrictive
des branches du droit, le risque est que, loin dordonner le systme
juridique, les divisions du droit le rendrait au moins sur le plan pratique,
mais probablement galement sur le plan thorique, plus complexe
encore.
37
Chapitre 2: Entre les systmes, complexit

Comme les groupes sociaux sont multiples, les systmes juridiques le sont
galement, la multiplicit cre de la complexit, que lon envisage pour
aller prcisment par ordre croissant de complexit : les systmes
autonomes les uns par rapport aux autres, et les systmes imbriqus les uns
dans les autres
I. Les systmes autonomes

Si chaque socit a un systme juridique, invitablement, les systmes
juridiques sont donc divers, cette constatation qui est loin dtre nouvelle a
donn lieu au dveloppement dune discipline juridique: le droit compar.
Cest la science dont lobjet est ltude et la comparaison des systmes
juridiques du monde actuel, on peut videmment pratiquer la comparaison
sur une question particulire, par ex on fait du droit compar lorsque lon
tudie les diffrentes conceptions du mariage, en droit franais, iranien, et
russe. Au-del des comparaisons relatives une question particulire, le
droit compar que lon qualifie parfois alors de droit compar gnral,
sattache ltude des traits caractristiques dun ou plusieurs systme-s
juridique-s conu-s de manire globale, par rapport dautres. La langue,
le langage, et la technique juridique, mais aussi les institutions politiques
vont assurer une cohrence mme relative, dans un systme juridique. Cest
parce quil y a un ensemble relativement cohrent que lon va pouvoir
parler du droit anglais, du droit russe ou du droit franais, et leur appliquer
certains qualificatifs assez gnraux, sans pour autant sarrter sur une
rgle particulire dun de ces systmes. Ainsi, on va pouvoir dire que le
droit anglais est un droit essentiellement prtorien, signifiant qui est
labor par le juge. Les divers systmes juridiques vont alors pouvoir tre
classs en famille, parce quils ont des traits communs. Ces traits
caractristiques, les systmes juridiques les hritent souvent de lhistoire,
les catgories fondamentales dun systme juridique sinscrivent souvent
dans le temps. Par consquent, les systmes regroups dans une mme
famille seront souvent des systmes qui ont partag une histoire commune.
Ainsi le systme juridique franais porte encore les marques de son origine;
mlange de droit romain et de coutumes germaniques, le droit franais
appartient la famille des droits romano-germaniques. La diversit des
systmes reflte parfois des inspirations politiques ou sociales
fondamentalement diffrentes, les distinctions entre les familles juridiques
sont donc alors des distinctions fondes sur des inspirations idologiques
diffrentes. Dautres distinctions en revanche, conduisent diffrencier des
38

systmes dont linspiration politique et idologique est assez proche, mais
qui se distingue par la technique juridique.
1. Les systmes aux inspirations idologiques diffrentes

Les trois premires grandes familles des systmes juridiques se distinguent
en premier lieu par leur inspiration idologique, qui a ncessairement des
rpercussions sur la technique juridique, mais ces diffrences de technique
paraissent des diffrences de deuxime ordre, ce qui compte cest que
fondamentalement, les socits sont, certains gards, diffrentes.
-
Premire famille distinguer : famille des systmes juridiques

orientaux. Mis traditionnellement trs part des autres systmes
juridiques. On estime que laction en justice et le contentieux
auraient, dans ces systmes, une place bien moindre que dans les
systmes europens en particulier. Dans ces systmes juridiques
traditionnels orientaux, ltre humain civilis na pas besoin de
droits. L Homme civilis, conscient de ses devoirs envers la
socit, rsoudrait plutt les ventuels litiges qui pourraient les
opposer autrui par la conciliation. Systmes traditionnels orientaux
relverait plutt de la morale ou des murs que du droit dans la
rgulation sociale. Cette vision des systmes orientaux est
schmatique, en particulier avec le dveloppement des changes,
avec lexportation dun modle conomique, social et culturel
europen ou amricano-europen depuis la Seconde Guerre Mondiale,
ces droits des systmes orientaux se rapproche des autres systmes.
Lex typique cet gard est celui du droit japonais, priori la socit
japonaise tait une socit assez rtive au droit, tel quon le conoit
dans les systmes juridiques europens et aux socits europennes,
pourtant, ds 1898, le Japon a adopt un Code Civil dinspiration
occidental, le droit franais et le droit allemand ont trs largement
inspir ce Code Civil japonais, qui ne correspond plus linspiration
traditionnelle du droit japonais.
Famille des droits dits religieux, qui ne sont pas les droits influencs
par la religion, sinon on pourrait classer la plupart des droits
europens, en particulier ceux du dbut du 20me sicle, dans cette
catgorie, en les qualifiant de droit chrtien. Pour qualifier un droit
de droit religieux, et donc classer un systme juridique dans cette
catgorie, il faut tre en prsence non pas dune simple influence de
la religion, mais dune identification de la rgle juridique et de la
rgle religieuse. Relve donc de cette catgorie les droits qui ont leur
source immdiate dans la religion, dans des textes religieux. Un droit
religieux cest donc un droit qui se conoit comme un droit rvl,
comme un droit qui vient directement de la divinit. En somme, la
rgle de droit lHomme nest pas soumise la dlibration
dmocratique comme elle peut ltre dans des dmocraties
39

europennes par exemple. Droit peru comme rvl puisquil est
contenu dans la thora, que les tribunaux rabbiniques appliquent au
mariage et au divorce. Surtout, dans de nombreux Etats o lIslam est
religion dEtat, la Charia est le droit positif, qui signifie ce qui a t
lgifr, sous-entendu ce qui a t lgifr par Dieu. Cest le Code
de Jurisprudence religieuse musulman, issue du Coran, qui exprime la
parole de Dieu, qui va parfois tre complt par ltre humain, par
lexemple du prophte. Parfois, dans certains Etats o lIslam est
religion dEtat, la Charia est tout le droit positif, c'est--dire quelle
sapplique en tous domaines, y compris dans le domaine conomique,
ce qui conduit par exemple ces systmes prohiber le prt intrts.
Plus souvent, la Charia ne sapplique quau statut personnel, c'est-dire aux questions familiales avant tout, mariage, divorce, autorit
parentale, hritage. En France, on la vu, toute rfrence directe du
systme juridique une loi religieuse, est exclue, du fait de larticle
1er de la Constitution du 4 octobre 1958 : la France est une
Rpublique laque, indivisible.
-
Troisime famille: famille des droits socialistes, qui relve dsormais

plus de lhistoire que du droit compar, ces systmes juridiques se
caractrisaient par la socialisation de lensemble des moyens de
production, et en premier lieu par la socialisation du sol, il ny a donc
pas de proprit prive. Eloignaient considrablement ces systmes
des autres systmes juridiques, et en particulier des systmes de
lEurope de louest, donc un des fondements tait et demeure la
proprit prive.
1.2 Les systmes aux inspirations idologiques proches

Dautres systmes savrent tre dinspiration proche, o le rle du
droit est quivalent celui quon lui confre dans la socit franaise, o le
droit est conu comme loutil principal des rgulations sociales, de garantie
de la paix sociale.
Ce sont les pays o le droit est laque, o les normes religieuses ne se
confondent pas aux normes juridiques. Ce sont des socits et systmes o
lindividu prime sur la socit. On en distingue plusieurs familles, dues
principalement lhistoire. Les droits anglais, irlandais, en partie canadien,
amricain, forment ce que lon appelle les pays de Common Law. Ce droit
des pays de Common Law est traditionnellement oppos aux systmes
juridiques des pays de droit civil, ou romano-germanique. Les systmes
juridiques de droit civil sont appels de la sorte parce quils sont les
hritiers du code de Justinien, le Corpus Juris Civilis, c'est--dire que ce
sont les hritiers du droit romain codifi au 6me sicle. Ce Code de
Justinien est donc la source des pays de droit de la famille, de droit civil, ou
les systmes romano-germaniques.
Cest lhistoire qui explique la division entre les pays de Common Law
et droit civil, le droit anglais et sa suite, les droits des pays du Common
40

Wealth, na pas t inspir par le droit romain, il ne lui a emprunt ni ses
catgories ni ses mthodes. Cest un droit beaucoup plus inductif, plus
empirique, que dductif et logique comme lest le droit des pays de droit
civil. Le droit anglais ne va pas partir de rgles abstraites pour les appliquer
aux faits, et en tirer une conclusion ce qui est la mthode des droits
dinspiration romano-germanique, le syllogisme judiciaire. Le juge anglais,
en principe, dans ce quon appelle le Case Law, va partir de la situation de
faits et il ne va pas chercher la solution dans des rgles gnrales et
abstraites, mais il va chercher la rponse la question qui lui est pos dans
les prcdents, c'est--dire dans les affaires proches qui ont dj t
tranches par dautres juges. On voit donc alors, comme annonc, que le
droit anglais est fondamentalement un droit prtorien, c'est--dire un droit
labor par des juges. Mme si le droit anglais nest plus uniquement
labor par des juges, mme si les lois sont de + en + nombreuses dans le
droit anglais, on parle de Statute Law lesprit du droit anglais reste trs
diffrent de celui des systmes dinspiration romano-germanique. A ce
propos Ren Rodire, dans son introduction au droit compar Avant de
comparer deux systmes de droit dans leur rgle substantielle, c'est--dire
dans les solutions quils donnent au problme juridique, il faut les comparer
dans leur amnagement gnral, c'est--dire dans lordre des sources
formelles du droit, et dans leurs classifications internes. Sous ce rapport,
un manuel de droit allemand traite sous les rubriques semblables les mmes
problmes que ceux prsents dans les ouvrages de droit franais. Les
classifications gnrales du droit allemand sont celles du droit franais. Les
concepts juridiques allemands cadrent avec les ntres, et lamnagement
gnral des sources du droit allemand est le mme que lamnagement
gnral des sources du droit franais. Au contraire, quun Franais, un
Italien, un Espagnol ouvre un ouvrage de droit anglais, il sera gnralement
dsorient parce que les classifications et les concepts juridiques y sont
tout fait dissemblables. Rupture conceptuelle entre les pays de Common
Law et les pays de droit civil. Soit dit-en passant, le droit amricain est
assez loign: influenc par la Common Law et le droit civil franais.
Importation du code civil amricain en Louisiane. Droit amricain : place
importance aux contentieux
Sagissant des droits romano-germaniques, ces pays de droit civil, ce sont
des systmes juridiques construits autour dune rationalit du droit,
rationalit qui sexprime en particulier travers des codes, c'est--dire des
ensembles ordonns de texte. Dans les systmes romano-germaniques, il
existe toujours des codes et il existe en principe toujours un Code Civil, par
ex le BGB. Nanmoins, le droit allemand et le droit franais ne peuvent tre
assimils malgr leurs points communs, en effet, au sein de cette famille
des droits romano-germaniques, on peut sous distinguer des droits
essentiellement germaniques ou des droits essentiellement latins. Ces deux
sous-catgories correspondent deux familles de langues, et deux grands
types de religion : le protestantisme dun cot et un catholicisme trs
majoritaire de lautre. Lunit du code de justinien, sest donc peu peu
perdue en particulier son application dans des langues diffrentes, qui a
conduit multiplier les diffrences entre les diffrents hritiers du droit
romain. Cette diversit des systmes juridiques implique donc quune mme
41

situation peut tre rgie par des rgles fondamentalement diffrentes selon
lEtat concern. Or, la prsence dun lment dextranit, dans une
situation donne, va conduire se poser la question de savoir quel droit
appliqu dans cette situation particulire.Par ex, si une Anglaise et une
Allemande veulent conclure un PACS en France, il faudra se demander si le
droit est applicable cette situation, et si le droit anglais et le droit
allemand, et un panachage de ces diffrents droits, selon les questions quil
sagit de trancher. Savoir quel droit est applicable dans cette situation
relve du droit international priv. La mise en place du DIP est plus simple
lorsque le droit relve dune mme famille de systme juridique, en effet,
au sein dune mme famille, mme si les rgles diffrent, les catgories
sont en principe identiques, ce qui rend beaucoup plus facile dj le travail
didentification des diffrentes rgles en concurrence. Lexemple du PACS
perturbant car rcent et non partag par tous les Etats, mme ceux de
cultures relativement proches. En application du DIP, la diversit des
systmes autonomes cre de la complexit. Limbrication des systmes
juridiques cre des difficults dun autre ordre
II. les systmes imbriqus

On peut parler des socits des individus, on peut parler des Etats qui
intressent le DIP. Le DIP, sur le plan matriel, cest le droit qui dcoule de
traits internationaux. Un trait international, cest une forme de contrat,
simplement ce contrat nest pas conclu entre des individus mais entre des
Etats souverains.
En vertu de ladage de pacta sunt servanda, les conventions doivent tre
respectes. Les traits entre les Etats doivent tre respects. Certains de
ces traits, comme par exemple les traits dalliances militaires, nont pas
vocation au premier chef poser des rgles de droit. Dautres traits en
revanche, ont cette vocation de poser des rgles de droit, ils sont qualifis
de traits-lois ou de traits normatifs. Ces traits peuvent tre bilatraux,
ils peuvent tre galement multilatraux, on parle alors de traits
collectifs. Ces traits normatifs posent donc des rgles. Ainsi, on va pouvoir
par le trait normatif procder une unification des rgles de droit, sur un
point particulier, ce qui en particulier est susceptible de favoriser les
changes commerciaux, ou les dplacements de personnes, parce que le
mme droit va tre applicable dans les divers Etats, parties aux traits,
c'est--dire que le trait va permettre de rsoudre des difficults rsultants
de la diversit des systmes juridiques, c'est--dire que le trait va
permettre de rsoudre des questions de DIP. Par ex, il peut tre pertinent
dunifier le droit applicable en matire de responsabilits des compagnies
ariennes. Les traits internationaux vont donc concerner tout
particulirement les changes conomiques. Mais, en dehors des changes
conomiques, il existe un autre domaine de prdilection des traits : ce
sont les droits de lHomme. Plusieurs traits internationaux ont cet objet de
protection des droits de lHomme. On ne peut pas citer ce titre la
Dclaration Universelle des Droits de lHomme, adopte par lAssemble
gnrale des Nations Unies en 1948, puisquelle nest pas un trait mais une
simple dclaration, c'est--dire que les Etats ne se sont pas engags
42

respecter la DUDH. Le pacte International relatif au Droits civils et
politiques, et le pacte International relatif aux droits conomiques, sociaux
et culturels : PIDCP et PIDESC adopts le 16 dcembre 1966. Ces deux
pactes runis forment ce que lon appelle la Charte Universelle des Droits
de lHomme : CUDH, ils sont lun et lautre entrs en vigueur en 1976. La
France ne les a ratifi que trs tardivement: 1980. Autre trait relatif aux
droits de lHomme: la Convention internationale des droits de lenfant, dite
convention de New York, adopte le 20 novembre 1989, et entre en vigueur
le 2 septembre 1990.
Certains traits internationaux peuvent par ailleurs crer des institutions
internationales, dont lobjet est dtre de crer du droit ou dappliquer le
droit, le droit international. Cest en particulier le cas de la Cour
Europenne des Droits de lHomme, organe dapplication de la convention
europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts
fondamentales, cest le cas aussi de lUnion Europenne, institution cre
par des traits et qui devient elle mme productrice de rgles de droit. Les
rgles comprises dans les traits normatifs simposent pacta sunt servanda,
mais ce caractre obligatoire des traits sexprime de manires assez
diffrentes selon les hypothses. Parfois, le trait cre des obligations la
charge des Etats partis ce trait, mais pour autant, il ne cre pas de
vritable droit au bnfice des particuliers. Par exemple, en vertu dun
trait, un Etat doit introduire dans son droit des dispositions nouvelles,
simplement, tant que lEtat ne sest pas mis de lui mme en conformit
avec ses engagements internationaux, les particuliers ne peuvent pas
invoquer les rgles contenues dans le trait.
Dans ces cas de figure, on ne peut considrer que lEtat ne sest
engag qu lgard des autres Etats, et ne sest pas oblig lgard de sa
population.
Deuxime cas de figure - type de traits, parfois le trait non
seulement oblige lEtat introduire dans son droit national des dispositions
nouvelles, mais il cre directement au profit des particuliers, le droit
dinvoquer les rgles contenues dans le trait, sans que lEtat ait
intervenir. On parle alors de traits auto excutoires, ou de traits selfexecuting; et on parlera de leffet direct de ces traits. Ce quil faut bien
comprendre, cest que lanalyse juridique des effets exacts du trait
international peut voluer dans le temps. La ligne de partage entre les
traits auto excutoires et les autres nest pas toujours trs clairement
trace. Lex typique cet gard, cest lvolution de la Cour de Cassation
franaise lgard de la Convention internationale des droits de lenfant,
pendant longtemps, en particulier 1993 2005, la Cour de Cassation a
considr que la Convention Internationale des droits de lenfant tait
dpourvue deffets directs, elle considrait donc que des particuliers ne
pouvaient pas directement invoquer la Convention Internationale des Droits
de lEnfant. Depuis 2005, la Cour de Cassation, au contraire, considre
quau moins certaines stipulations de la Convention Internationale des
Droits de lEnfant peuvent tre directement invoques par les particuliers
devant les tribunaux franais. On constate alors que la situation dun
individu peut tre directement influence par la participation un trait de
lEtat dont cet individu relve un titre ou un autre. On la laiss
43

entendre, les traits normatifs donnent parfois naissance de vritables
systmes juridiques, avec en particulier des normes, mais aussi des organes
dapplication de ces normes, comme des juges. Les individus qui relvent
dun Etat participant un tel systme semblent alors concerns par
plusieurs systmes juridiques imbriqus. Cest particulirement vrai pour les
Franais, de manire gnrale pour les Europens, dans la mesure o lon
peut dire que les Franais sont tout la fois des membres de la socit
franaise et des membres de la socit europenne. Un Franais en France
est concern par le systme juridique franais mais aussi par les systmes
juridiques europens.
Pourquoi les systmes juridiques europens?
Il existe deux systmes juridiques europens, au sein desquels le systme
franais est imbriqu. Le systme europen que lon peut qualifier de
systme europen des droits de lHomme et le systme europen de lUnion
Europenne.
2.1 Le systme europen des droits de lHomme

LEurope des droits de lHomme runit 47 Etats dans le cadre dune
organisation internationale, qui sappelle le conseil de lEurope (cr par le
trait de Londres le 5 mai 1949). Cette Europe du conseil de lEurope nest
pas lEurope de lUnion Europenne. Les Etats membres du conseil de
lEurope sont beaucoup plus nombreux que les membres du conseil de
lUnion Europenne : par ex la Russie, pas de lUnion Europenne.
LAzerbadjan, la Turquie, lUkraine sont membre du Conseil de lEurope. Le
dernier adhrent en date : le Montngro, membre du Conseil de lEurope
depuis 2007. Dans le cadre de cette organisation internationale quest le
Conseil de lEurope, a t adopt un certain nombre de traits. Le plus
important de ces traits, cest la Convention Europenne de Sauvegarde des
Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales, plus communment
dsign comme Conv EDH Cour EDH. La Conv EDH est un trait sign
Rome le 4 novembre 1950. Elle a t ratifie par la France en 1973, assez
tardivement, cette conv EDH est en vigueur dans tous les Etats membres du
Conseil de lEurope.
Cette Europe des droits de lHomme a son propre juge: la Cour Europenne
des Droits de lHomme, qui veille au respect de la Conv EDH. Cette Cour
EDH sige Strasbourg, il est donc trs courant quon la dsigne comme la
Cour de Strasbourg.
Il faut bien comprendre que la Conv EDH peut tre invoque dans deux
contextes diffrents. Dune part, la Conv EDH peut tre invoque dans un
contexte international. La convention instaure en effet un contrle
international du respect par les Etats, des droits de lHomme quelle
protge, contrle international exerc par la Cour EDH.
Concrtement, Strasbourg, devant la Cour EDH, on va assister des procs
contre un Etat partie la Conv EDH. La Cour peut tre saisi par un autre
44

Etat qui reproche un Etat membre de ne pas respecter les droits de
lHomme, mais la Cour peut aussi tre saisie par les ressortissants des Etats
membres. On admet donc Strasbourg les requtes individuelles manant
dun particulier ressortissant un Etat membre, qui se prtend victime
dune atteinte ses droits fondamentaux. Cette possibilit dune requte
individuelle na t admise que tardivement en France, en 1981. Depuis
1981, un individu qui sestime victime dune violation de ses droits
fondamentaux protgs par la conv EDH peut engager un procs contre la
France, devant la Cour EDH. La question qui se pose est alors celle de savoir
ce quil advient si lEtat dfendeur est condamn.
Il faut distinguer; la victime peut ventuellement obtenir la condamnation
de lEtat au paiement de dommages et intrts: cest ce que lon appelle la
satisfaction quitable obtenue par la victime. Cette condamnation doit tre
excute et, cet gard, la condamnation vaut titre excutoire. La
condamnation sur le fond, le constat de la violation de la Conv EDH par un
Etat partie nemporte pas ncessairement modification du droit de cet Etat
parti. Si loccasion de lInstance devant la Cour EDH, il est mis en
vidence quun Etat membre applique une lgislation qui, en elle-mme,
constitue une violation des Droits de lHomme, la Cour ne peut pas
ordonner, imposer un changement de lgislation. Pour le dire autrement, la
Cour Europenne des Droits de l'Homme ne peut pas directement prononcer
labrogation de dispositions quelle reconnaitrait contraires la Convention
Europenne des Droits de l'Homme.
En somme, on va compter sur le fait que lEtat condamn modifie de
lui-mme ses pratiques, ou sa lgislation. LEtat franais modifie donc
parfois ses pratiques ou sa lgislation.
Est-ce que cet espoir est utopique? Pourquoi est-ce que a marche?
Dune part, le systme fonctionne parce que larrt de la Cour
Europenne des Droits de l'Homme est transmis au comit des ministres du
Conseil de lEurope qui en surveille lexcution. Les Etats condamns
doivent informer le comit de lexcution de la mesure. Il y a donc une
surveillance des Etats membres lgard des autres Etats membres. En luimme, le comit a peu de pouvoir. Si la violation tait extraordinairement
grave, et si lEtat en cause ne faisait rien pour y remdier, une exclusion du
Conseil de lEurope pourrait tre envisage.
Dautre part, si le dispositif fonctionne, cest que la condamnation de
la Cour Europenne des Droits de l'Homme a quelque chose dinfamant. La
condamnation dun Etat pour ce qui nous concerne : de la France, est
souvent suivie des faits parce que les organes du Conseil de lEurope, les
avocats des victimes, de manire gnrale : la communaut des juristes,
confrent une grande publicit ces condamnations. Dans le systme
mdiatique quest la norme, cette publicit de la condamnation de lEtat
est parfois beaucoup plus efficace que toutes les voies dexcution que lon
pourrait imaginer.
Intervention de la convention dans un contexte international, bilan:
45
On constate quon a un groupe social, les Etats membres du Conseil de lEurope, et

leurs ressortissants.
On a des normes, ce sont les normes contenues dans les traits normatifs, conclu
dans le cadre du Conseil de lEurope,
On a un organe dapplication, qui est la Cour Europenne des Droits de l'Homme,

pas dpourvue de moyens de pression.
On peut dire que lon se trouve donc en prsence dun systme juridique,
de protection des droits de lHomme.
La convention Europenne des Droits de l'Homme peut galement tre
invoque devant les juridictions nationales
-
En effet, en France, en vertu de larticle 55 de la Constitution, les traits

internationaux font partie du systme juridique interne.
En vertu de sa nature portant effet direct, les stipulations de

la Convention
Europenne des Droits de l'Homme peuvent tre invoques par les particuliers
devant le juge franais.
On constate donc limbrication des systmes puisque la norme dorigine

internationale est aussi une norme intgrant le systme juridique franais,
et susceptible dtre applique par le juge franais.
La convention sera dautant plus rgulirement invoque, quen vertu de
larticle 55 de la constitution, le juge franais peut carter lapplication
de la norme dorigine nationale en vertu de sa non conformit la norme
dorigine internationale.
Quels sont les effets de cette Convention Europenne des Droits de
l'Homme? De limbrication de ses systmes?
A lorigine, lorsque la convention a t ngocie, et mme encore

lorsquelle a t ratifie par la France, on pouvait penser que la convention
tait un outil juridique relativement anodin. En effet, la convention ne
mentionne que des droits delHomme assez classiques, droits de lHomme
finalement reconnus ds avant dans la plupart des Etats membres du Conseil
de lEurope. Quels sont ces droits reconnus par la convention? Droit la vie
(article 2), interdiction de la torture et des traitements inhumains et
dgradants, le droit un procs quitable (article 6 de la convention texte
le plus souvent invoqu), du droit au respect de la vie priv et familiale
(article 8), du droit au mariage (article 12, entre un homme et une femme),
linterdiction de la discrimination (article 14).
En somme, la liste des droits contenus dans la Convention
Europenne des Droits de l'Homme parat trs classique, et pourtant, la
Cour Europenne des Droits de l'Homme et la suite de la Cour de
Strasbourg, les juridictions internes des Etats partis, en ont tir des
solutions extrmement novatrices. Cest que laction de la Cour Europenne
des Droits de l'Homme se caractrise par son dynamisme interprtatif.
46
On peut isoler six facteurs, six causes du dynamisme interprtatif qui

caractrise laction de la Cour Europenne des Droits de l'Homme.
-
La Cour Europenne des Droits de l'Homme - en sappuyant sur le prambule de la

convention qui se rfre non seulement la sauvegarde des droits de lHomme mais
aussi leur dveloppement a adopt une interprtation tlologique de la
convention, qui tend la cration dun certain but.
La cour a considr que la convention poursuivait non seulement le but de
sauvegarde mais aussi celui du dveloppement des droits de lHomme, par
consquent, elle a considr que le but de la convention tait daller toujours plus loin
dans la protection. La Cour refuse de voir dans la convention un trait protecteur de la
souverainet des Etats partis, elle y voit un accord des Etats pour une protection
toujours plus importante des droits de lHomme.
La Cour Europenne des Droits de l'Homme a adopt une mthode dinterprtation

particulire, elle a adopt le principe dune interprtation quelle qualifie
dvolutive par la Cour, selon la Cour Europenne des Droits de l'Homme, la
Convention Europenne des Droits de l'Homme est un instrument vivant , qui
doit sinterprter la lumire des conditions daujourd'hui . Cela signifie que
linterprtation de la convention peut changer avec lvolution du droit des Etats
membres, qui lui-mme peut tre le reflet de lvolution des murs dans les Etats
membres en question. A cet gard, la Cour Europenne des Droits de l'Homme est
trs sensible lvolution du droit des Etats membres et la Cour changera parfois de
position lorsquelle constate que le droit de la plupart des Etats membres a chang
sur une question particulire.
Troisime facteur : la Cour a pos des notions quelle qualifie de notions autonomes.
Usage des notions autonomes, c'est--dire que la Cour Europenne des Droits de
l'Homme estime quelle nest pas lie par les dfinitions internes des Etats membres.
Par ex : larticle 1 du 1er protocole additionnel la convention Europenne des Droits
de l'Homme stipule : toute personne physique ou morale a droit au respect de ses
biens . Or, pour lapplication de ce texte, la Cour Europenne des Droits de
l'Homme a considr quelle ntait pas lie par les dfinitions du bien dans les droits
internes des Etats membres. Elle a donc pos une dfinition autonome, sa propre
dfinition de la notion de bien. Elle a adopt une dfinition extrmement large de la
notion de bien. Il est applicable toutes les valeurs patrimoniales et mme aux
esprances lgitimes dobtenir une certaine valeur patrimoniale. A ce titre,
lattribution dune prestation sociale peut donner lieu un contrle sur le fondement
de larticle 1 protocole 1. La convention fait parfois rfrence la notion de matire
pnale. La Cour Europenne des Droits de l'Homme a adopt sa propre dfinition de
la matire pnale, notion autonome donc, et l encore, elle a adopt une dfinition
trs large de la matire pnale. La matire pnale, cest le droit pnal au sens strict,
mais ce sont aussi les poursuites disciplinaires en matire militaire, ce sont les
sanctions administratives, comme le retrait de points du permis (matire pnale au
sens de la convention), la rpression disciplinaire en matire pnitentiaire, cest aussi
de la matire pnale ; les dispositions rpressives du droit douanier ou du droit de la
concurrence relvent tout pareillement de la matire pnale. La Cour Europenne des
Droits de l'Homme assure ainsi une plus large applicabilit de la Convention qui a
ainsi plus dinfluence sur le droit des Etats membres
La Cour Europenne des Droits de l'Homme a admis lexistence dobligations

positives. Pour la Cour, respecter la Convention, ce nest pas seulement pour les
Etats ne pas violer le texte, cest aussi favoriser lobtention du bienfait quil sagit de
protger. La Cour rsonne en effet en terme deffectivit, elle cherche protger des
droits concret et effectif selon ses propres termes. Par consquent, elle est
47

conduite sintresser non seulement aux liberts mais aussi aux conditions
dexercice de ses liberts. Un Etat peut donc tre condamn par la Cour Europenne
des Droits de l'Homme pour navoir pas adopt les mesures positives que la
protection effective du droit ou lexercice concret du droit, rclamerait. Cest ainsi
que la Cour a pu dduire du droit au respect de son domicile, article 8 de la
convention, un droit un environnement convenable de son domicile qui implique
que lEtat prenne des dispositions, des mesures en faveur de la qualit de
lenvironnement.
-
La reconnaissance dobligations positives est-elle mme indissociable de ce que lon

appelle leffet horizontal de la convention. Un particulier peut en effet se plaindre
quun particulier viole son droit protg par la convention. Mais, et cest en quoi cet
effet horizontal est indissociable de lide dobligations positives, ce sera toujours
lEtat qui sera le dfendeur lors de linstance devant la Cour Europenne des
Droits de l'Homme. En dautres termes, lEtat peut tre condamn pour laisser se
produire une atteinte au droit dun particulier par un autre particulier. Parce que lEtat
ne fait rien contre, parce que lEtat ne fait rien pour empcher la violation de la
convention Europenne des Droits de l'Homme par un particulier lgard dun autre
particulier, il y a atteinte la Convention. On retrouve alors lide dobligation
positive, ce que lon reproche lEtat cest bien de navoir rien fait pour empcher
une violation. La Cour Europenne des Droits de l'Homme a pu reprocher lEtat de
ne pas avoir pris de rglementation pour contrecarrer les atteintes lenvironnement
par ex.
Cest la combinaison de larticle 14 de la convention Europenne des Droits de

l'Homme, avec les autres articles, et en particulier avec larticle 1 du 1er protocole
additionnel la Convention. Larticle 14 prohibe les discriminations dans lexercice
des droits protgs par la convention. Du fait de la combinaison du premier protocole
additionnel, avec cet article 14, laccs tous les biens, c'est--dire laccs toutes
les valeurs patrimoniales, devrait tre assur sans discrimination, c'est--dire sans
distinction qui serait dpourvue dune justification suffisante. On voit alors apparatre
lexigence de rpartition galitaire de certains bienfaits, ainsi la Cour Europenne
des Droits de l'Homme a pu jug que lenfant adultrin a droit la proprit de la
succession de sa mre comme des autres enfants, condamnant ainsi la France qui
faisait une distinction. Le droit successoral franais a t chang pour mettre en
conformit le droit interne avec les exigences de la Cour Europenne des Droits de
l'Homme. Susceptible dentrainer des interventions de la Cour dans les domaines les
plus divers (un bien peut tre prestation sociale selon la Cour). Par consquent,
limbrication du systme europen des droits de lHomme et du systme interne
franais est de plus en plus forte, et cette imbrication de plus en plus forte, on la
retrouve aussi lorsque lon sintresse au systme de droit de lUnion Europenne.
2.2 Le systme europen de lUnion Europenne

LUnion Europenne runit la suite des diffrents largissements 28 Etats
membres; trs loin de lEurope des 6, lEurope de la CECA de 1951 et de la
CEE de 1957. A 28, on est aussi trs loin des 47 Etats membres du Conseil de
lEurope, ne pas confondre avec lUnion Europenne. Ces communauts
europennes, pour adopter une expression dsormais dsute, ou cette
Union Europenne, correspondent la volont de garantir la paix sur le
continent, il est rtrospectivement assez tonnant quen 1951, la France et
lAllemagne saccordent sur la production de charbon et dacier. Paix
48

garantie par lconomie commune. Cette intgration conomique et
politique passe avant toute chose par le droit. Le droit qui participe la
poursuite de cet objectif dintgration conomique et politique, que lon a
longtemps qualifi de droit communautaire, mais quil faut dsormais
qualifi de droit de lUnion Europenne, depuis lentre en vigueur du
trait de Lisbonne le 1er dcembre 2009. Le droit de lUnion Europenne, ex
droit communautaire, cest un ensemble de rgles. Certaines de ces rgles
sont constitutives de lUnion Europenne, tandis que dautres manent de
lUnion Europenne. Il ne faut pas confondre ces deux types de normes.
A. Les rgles constitutives de lUnion Europenne
-
Dune part, les normes constitutives de lUnion Europenne. Cest ce quon appelle le
droit primaire, on parle parfois galement de droit originaire. Le droit primaire est
constitu des traits entre les Etats membres, ces traits sont relativement
nombreux, il faut au moins en connatre deux : dune part le trait de Rome du 25
mars 1957, rform en profondeur une premire fois en 1986, ce trait de Rome a
institu la communaut conomique europenne. Cet objectif est ltablissement
dun march intrieur europen, par llimination des frontires entre les pays, les
frontires matrielles mais aussi les frontires techniques ou les frontires fiscales.
Lhrit du trait de Rome cest lactuel Trait sur le Fonctionnement de lUnion
Europenne (TFUE), qui est donc issu du Trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007.
Le trait de Maastricht, sign le 7 fvrier 1992, entr en vigueur le 1er novembre
1993, ce trait a institu lUnion Europenne, il a tabli les bases dune vritable
Union Politique entre les Etats membres, avec notamment linstauration dune
citoyennet europenne qui permet par ex un ressortissant de lUnion de voter et
dtre lu dans les lections municipales dun Etat autre que le sien. En outre, le trait
de Maastricht a cr lUnion conomique et montaire, et il a institu lEuro, euro
qui remplace les monnaies nationales depuis le 1er janvier 2002, du moins dans
certains Etats membres. Le trait de Maastricht met galement en place la BCE,
Banque Centrale Europenne, cest dire son importance fondamentale sur le plan
institutionnel. Lhritier du trait de Maastricht cest lactuel trait sur lUnion
Europenne, le TUE, qui lui aussi est issu du trait de Lisbonne du 13 dcembre
2007. Ces traits, TUE et TFUE, ont instaur des institutions en vue de la ralisation
de leurs objectifs.
Cinq institutions doivent tre brivement signales :
Le conseil Europen, premirement, runit les chefs dEtats/

gouvernements des Etats membres de lUnion Europenne, ainsi que le
prsident de la commission europenne. Ce Conseil Europen fixe les
grandes orientations politiques mais ne participe pas directement la
procdure lgislative de lUnion Europenne.
Ce Conseil Europen ne doit pas tre confondu avec le Conseil de
lUnion Europenne, ou Conseil des Ministres cest la deuxime institution
qui runit les membres des gouvernements en fonction des questions en
dbat. Ce conseil reprsente les Etats membres. Lui a un rle fondamental
dans la procdure dadoption des textes de lUnion.
LAssemble, devenue en 1956 le Parlement Europen, qui est
donc lorgane parlementaire de lUnion Europenne, et qui regroupe des
dputs lus au suffrage universel par les habitants de lUnion Europenne,
ce quon va faire au mois de Juin. Ce parlement reprsente donc les
49

citoyens de lUnion, sige Strasbourg, comme la Cour Europenne des
Droits de l'Homme.
La Commission europenne, cest linstitution politiquement
indpendante, qui reprsente et dfend les intrts de lUnion Europenne
dans son ensemble ; elle reprsente lintrt commun de lUnion. Cest le
moteur du systme institutionnel de lUnion Europenne, en effet, elle
propose la lgislation europenne, les politiques et les programmes
daction, elle est responsable de la mise en uvre des dcisions du
Parlement et du Conseil, et est situe Bruxelles.
La Cour de Justice de lUnion Europenne, ex Cour de Justice des
communauts europennes, (CJUE, ex CJCE), laquelle a t adjoint un
Tribunal de Premire Instance, ces juridictions sigent Luxembourg. Cette
Cour de Justice assure le respect du droit de lUnion par les Etats
membres, mais galement par les institutions europennes elles-mmes.
Elle a galement comme les juridictions suprieures de lordre administratif
franais, un rle dunification de linterprtation du droit de lUnion.
Dun cot, le droit primaire qui vient des traits, actuellement celui de
Lisbonne avec un certain nombre dorganes: Conseil Europen, Conseil de
lUnion, Parlement europen, Commission europenne et la Cour de Justice.
Dautre part, on trouve des rgles qui manent de lUnion Europenne,
c'est--dire qui manent des organes institus par les traits. Cest ce quon
appelle le droit driv, qui se compose essentiellement de rglements et
de directives, les rglements au sens du droit de lUnion ce sont des rgles
de droit qui ont pour originalit de sappliquer directement et
immdiatement dans les Etats membres. Ca signifie quil nest pas
ncessaire que les organes lgislatifs ou excutifs des Etats membres
interviennent pour incorporer le contenu de ses rglements dans lordre
juridique interne. Le rglement, une fois adopt, sapplique directement
dans les Etats membres sans quils naient quoi que ce soit faire. Par
consquent, lorsquil y a un rglement, tous les Etats membres appliquent
exactement les mmes rgles. La logique est donc une logique
dunification du droit applicable. Tout au contraire, les directives visent
pour leur part, en principe, lharmonisation et pas lunification. C'est--dire
que le texte qui va la fin du processus tre appliqu, cest un texte qui est
issu dune coproduction entre lUnion Europenne et les Etats membres.
Les directives qui manent des organes de lUnion Europenne au terme
dune procdure assez complexe, dimposent aux Etats quun rsultat
atteindre, rsultat qui peut toutefois tre dfini de manire extrmement
prcise. Simplement, les moyens pour parvenir ce rsultat peuvent varier
selon les Etats membres ; c'est--dire que linsertion des directives dans
lordre interne des Etats membres passe par le relai de chaque Etat
destinataire. Linsertion des directives dans lordre interne va ncessiter
lintervention des organes lgislatifs ou excutifs des Etats membres. On dit
que les directives doivent tre transposes dans le droit des Etats membres.
Donc, in fine, la rgle applicable provenant dune directive est le rsultat
dune combinaison entre une rgle supranationale la directive et une
rgle nationale le texte pris en application de la directive pour transposer
50

cette directive. Phnomne de coproduction entre les Etats membres.
Toutefois, si une directive nest pas transpose dans le dlai quelle a
imparti aux Etats membres, elle peut tre applique directement par le
juge interne, si du moins elle est suffisamment prcise pour pouvoir ltre.
C'est--dire quon peut lui reconnatre un effet direct dans ce cas l qui
trouble la diffrence pourtant thoriquement trs claire entre le rglement
et la directive. Cette diffrence est galement perturbe par le fait que les
directives sont parfois tellement prcises, les objectifs tellement prcis,
que les Etats membres sont quasiment dpourvus de toute marge de
manuvre, de sorte que la diffrence entre les deux instruments du droit
driv devient trs difficile maitriser. Le droit de lUnion Europenne
apparat comme indiscutablement constitutif dun systme juridique, vous
avez des normes, vous avez des institutions qui produisent des normes, qui
appliquent des normes, vous avez des organes qui peuvent assurer par la
contrainte le respect des normes. Par ex, en 2005, la France a t
condamne au paiement dune amende de 20 millions deuros parce quelle
navait pas fait respecter les faits europens relatifs la pche au
merluchons.
Tous les traits caractristiques dun systme juridique se retrouvent donc en
loccurrence. Au demeurant, laffirmation selon laquelle lUnion
Europenne constitue un systme juridique, cette affirmation mane des
institutions de lUnion elle-mme. La CJCE, le 15 juillet 1964, dans le trs
important Arrt Costa contre Elen a dcid qu la diffrence des traits
internationaux ordinaires, le trait de la CEE a institu un ordre
juridique propre intgr au systme juridique des Etats membres lors de
lentre en vigueur du trait, et qui simpose leur juridiction.
La formule est tout fait remarquable, dune part, on constate que ce qui
allait devenir lUnion est qualifi dordre juridique propre, donc de
systme juridique en soi. Dautre part, la formule met en vidence
limbrication des systmes juridiques, puisque larrt costa contre Elen
intgr au systme juridique des Etats membres. Cette imbrication,
intgration est alors pousse un niveau remarquable, mais elle cre
invitablement de la complexit
Le systme juridique est un systme de droit positif; le droit positif cest
le droit tel quil a t pos par les autorits et qui rgit une socit donne
un moment donn
Ce droit positif nest pas un idal, il est ce quil est, c'est--dire quil nest
pas ncessairement juste. Le droit que lon tudie, le droit que lon
applique, ce nest pas la Justice. Lide de justice sexprime parfois dans le
concept de droit naturel. On qualifie de droit naturel un droit idal, que la
raison humaine ou la foi permettrait de dcouvrir.
Cette ide dun droit idal, dun droit naturel, dune Justice qui pourrait
donc tre dcouverte en particulier par la raison ou la foi tait dj trs
prsente dans la pense dAristote, et mme avant dans lAntigone de
Sophocle. Dans Antigone, Cron le roi a interdit par un dit que lon enterre
Polinois, neveu et traitre la patrie. Dans la pice, Cron reprsente le
droit positif. Antigone ne veut pas que Etheocle, son autre frre, soit le seul
51

tre enterr, elle veut donner une spulture son autre frre. Antigone,
videmment, reprsente la Justice, le droit naturel face au droit positif.
Antigone viole ldit de son oncle Cron, Cron la convoque et lui demande
pourquoi elle na pas respect son ordonnance. Antigone lui rpond: Car
ce nest pas Zeus qui la promulgu, et la Justice qui sige auprs de Dieu
nen a point trac de tel parmi les Hommes. Je ne croyais pas que tes dits
eussent tant de pouvoir quils permissent un mortel de violer les lois
divines, lois non-crites celles-l, mais intangibles.
Opposition dans lautorit du droit positif, et de la dsobissance du
droit positif au nom de la Justice, dune certaine ide du droit naturel. Or,
cette ide dun droit naturel dune valeur suprieure au droit positif, on la
retrouve au 17me sicle mais aussi surtout au 18me, avec lapparition et le
dveloppement des droits de lHomme. La dclaration des droits de
lHomme et du citoyen de 1789 exprime dailleurs cet attachement lide
dun droit naturel. Larticle 2 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du
Citoyen dispose en effet Le but de toute association politique est la
conservation des droits naturels et imprescriptibles de lHomme
Droit positif et droit naturel, si on croit quun tel droit naturel existe,
pourraient coexister, concider. Simplement la principale diffrence qui
existe entre les tenants du droit positif et les tenants du droit naturel, est
relative la position adopter en cas de discordances entre le droit positif
et ce que la personne concerne considre tre le droit naturel. Les
positivistes estiment que la question de la conformit du droit tel quil est
pos par les autorits un modle idal na pas se poser. Ces positivistes
ne sintressent quau droit tel quil a t pos par les autorits ou du
moins tel quil svince du systme juridique sans sinterroger sur sa
conformit un modle plus ou moins transcendant. Cest ce que veut dire
Hobbes lorsquau 17me sicle, il crit qu aucune loi positive nest
lgalement injuste . Au contraire, pour les tenants du droit naturel, le
droit positif ne serait obligatoire que sil correspond au droit naturel, ou du
moins le droit positif devrait tendre vers cet idal pr-existant que serait le
droit naturel.
Faut-il obir une loi positive si on lestime contraire une loi, rgle,
dune plus grande valeur - une loi divine, une loi de la raison, une ide de
la Justice?
Cest la question qui occupe le cur du conflit entre droit positif et droit
naturel, cest la question du conflit entre le droit : lensemble des rgles
qui rgissent effectivement une socit donne ; et la Justice : un
sentiment de ce qui est idalement conforme aux exigences de lquit, de
la raison.
Aprs le 18me sicle, les tenants du droit naturel ont perdu beaucoup de
leur autorit. En particulier, lessor des sciences historiques et lapparition
de la sociologie ont montr que les systmes juridiques taient divers et
que les rgles devaient sadapter aux phnomnes sociaux dont elles
taient le produit. Lhistoire et la sociologie ont mis en vidence les
conceptions diffrentes que lon se fait selon les lieux et selon les poques,
de ce qui est juste de la Justice. Lhistoire et la sociologie ont galement
52

mis en vidence le rle des conflits dintrts et le rle des groupes de
pression dans lapparition de la rgle de droit. On a donc constat que
fondamentalement, le droit tait mouvant, instable, quil rpondait selon
les poques et selon les lieux diffremment des questions identiques.
Lide mme alors dun droit immuable vers lequel il faudrait tendre, cette
ide en est sortie considrablement affaiblie.
Le dbut du 20me sicle a donc t extrmement positiviste. Le droit
tudi ntait que le droit tel quil tait pos par les autorits, et il tait
acquis alors que le travail du juriste ntait pas de contester la lgitimit de
ces rgles. Les positivistes pouvaient alors penser leurs positions
particulirement bien assises et lon pouvait penser que lide du droit
naturel serait relgue trs loin. Mais la tragdie qui a marqu le 20me
sicle a considrablement affaibli la position des positivistes. Le droit
naturel a en effet connu un regain de vigueur aprs la dcouverte des
horreurs nazies. Aprs la Seconde Guerre Mondiale, le procs de Nuremberg,
dans une certaine mesure le procs de Tokyo, ont t galement les procs
du positivisme juridique. Les accuss se dfendaient en effet en invoquant
le fait quils navaient fait que se conformer au droit positiviste. Lois qui
avaient dcid de la dcision finale. Largument du respect du droit a t
cart lors de ces procs. On a redcouvert 2500 ans aprs Antigone que
des rgles pouvaient tre illgitimes ; elles ne pouvaient pas tre
considres comme du droit, quil tait des crimes quaucune obissance
un droit positif ne pouvait excuser. Do au milieu du 20me sicle un
retour aux droits de lHomme, avec en particulier la Dclaration
universelle des Droits de l'Homme de 1948. Ce phnomne de redcouverte
des droits de lHomme au milieu du 20me sicle sest accompagn dun
changement profond de nature de ces droits de lHomme. Ces droits de
lHomme ont en effet quitt la sphre de lidal pour devenir en euxmmes des lments du droit positif. Ces droits de lHomme se
prsentaient comme relevant de lidal, comme relevant du droit naturel,
ils sont galement des lments du droit positif. On a dj eu loccasion de
croiser lorsque lon a voqu la complexit des systmes juridiques,
plusieurs traits internationaux protecteurs des droits de lHomme. Ces
droits de lHomme forment dsormais lobjet de branches du droit positif,
le droit des liberts fondamentales ou le droit europen et international des
droits de lHomme. En invoquant ces droits de lHomme devant une
juridiction, par exemple aprs avoir t condamn en application dune loi
que lon estime injuste, on peut obtenir que les textes qui contrediraient
ces droits de lHomme ne soient pas appliqus. Les droits de lHomme sont
devenus des lments du droit positif. Cest le droit positif, mais le droit
positif ainsi enrichi par ce statut nouveau accord aux droits de lHomme,
qui sera lobjet de nos tudes de droit. Cest indiscutablement un lment
de complication supplmentaire dans le systme juridique, en particulier
parce a cre dans de nombreuses hypothses des incertitudes sur la rgle
applicable. Cest ce que lon aura loccasion de relever dans le cadre de
ltude des lments du systme juridique
53
Partie 2: Les lments du systme juridique

Le droit est un systme, or on la dit, un systme cest un ensemble
coordonn dlments.
Aprs avoir regard le systme dans son ensemble, on va sintresser plus
prcisment aux lments qui le composent. Parce que le systme
juridique est un systme normatif, les principaux lments de ce systme
juridique, ce sont les normes, ce sont les rgles.
Mais le systme juridique rgit une socit donne, un certain groupe
social, en dautres termes, il ny a pas de systme juridique sans sujet
auquel sont destins les normes. Les sujets de droit sont indispensables
un systme juridique
Titre 1: les normes

54

Une norme nest pas une rgle juridique en elle-mme, c'est--dire en
raison de son contenu. Il ny a pas de rgle qui en elle-mme ne pourrait
tre que juridique; il ny a pas de rgle substantielle qui ne pourrait tre
que juridique. De mme, une rgle nest pas juridique parce quelle
prsenterait certains caractres particuliers. Par exemple, une norme nest
pas juridique parce quelle est obligatoire. Lordre logique est inverse = une
norme est obligatoire parce quelle est juridique. En effet, si une norme
est obligatoire, si une norme est sanctionne, cest parce quelle appartient
un ensemble appel droit, cest parce quelle appartient un systme
juridique et que ce systme juridique se caractrise par son aptitude la
contrainte. Si donc une rgle peut tre dite de droit, cest parce quelle est
rattache un systme juridique. Ds lors quune rgle appartiendra ce
systme, elle sera une rgle juridique. Une norme est donc une norme
juridique en raison de son origine: origine qui permet de la rattacher un
systme juridique. On dit que la rgle, la norme, est une rgle de droit si
elle provient de certaines sources spcifiques. Cest pourquoi ltude de la
production des normes juridiques sappelle ltude des sources du droit: on
prcise parfois des sources formelles du droit. On sarrtera principalement
dans ce cours sur les normes de droit interne, sur les sources du droit
interne. Ces normes, quelles soient de la mme origine des normes de droit
interne, ou quelles soient dorigines diffrentes nont pas ncessairement
le mme contenu. Il allait bien que le contenu de ces normes soit
incompatible. Apparaissent alors des conflits de norme ; la rsolution de
ces conflits de normes est-elle mme rgie par le droit. Il existe un droit
des normes dont lobjet est de rgir les conflits de normes. Ce droit des
normes sera lobjet dun chapitre deux.
Chapitre 1: Lidentification des normes, les sources

du droit interne
On peut distinguer parmi les sources du droit interne, les sources
principales, celles auxquelles on se rfre continument dans le cadre de
son travail de juriste, celles que lon tudie toujours lorsque lon se pose
une question de droit; et les sources secondaires, celles auxquelles on se
rfre plus rarement, ou du moins de manire beaucoup moins
systmatique.
I. Les sources principales

On a dit que le droit franais tait un droit romano-germanique. Il
sagit donc dun systme juridique dans lequel les textes ont un rle
55

primordial. Nanmoins, tout le droit nest pas contenu dans les textes: une
partie des normes, des rgles de droit, provient de lactivit des
juridictions et en particulier des plus importantes dentre elles que sont la
Cour de Cassation et le Conseil dEtat.
Cest ce que lon appelle le phnomne jurisprudentielle.
Aprs avoir tudi les textes, sources de droit, on cherchera
comprendre comment la jurisprudence peut tre source de droit.
1.1 Les textes, sources de droit

Le systme juridique franais, comme tous les systmes juridiques
occidentaux contemporains, mme les systmes de Common Law, ce
systme juridique franais se caractrise par la multiplicit des textes en
vigueur. Mais ces textes ne sont pas seulement nombreux, ils sont aussi
divers. Il existe plusieurs types de textes de droit, simplement, aussi divers
puissent-ils tre, les textes du droit franais sont des textes comme tels,
comme tous les crits, ils donnent donc lieu interprtation, cette
interprtation des textes sopre selon certaines mthodes quil faut
connatre. Aprs donc avoir prsent la diversit des textes, on sintressera
linterprtation des textes.
A.La diversit des textes

Les textes du droit franais sont extrmement nombreux, constitutions, lois,
dcrets, arrts, ordonnances, circulaires. Certains de ces textes sont
adopts directement par le peuple, par la voie rfrendaire, dautres sont
adopts par le parlement, par la voie lgislative, dautres sont adopts par
le prsident de la Rpublique, les prfets, les maires, le premier ministre,
par ladministration en gnral, c'est--dire le pouvoir excutif. Ces divers
textes qui portent des rgles de droit ne peuvent pas tous tre mis sur le
mme plan, ils nont pas tous le mme statut. Il serait difficile de se
retrouver au sein de cette masse considrable de textes sil nexistait pas
de hirarchie des textes du droit interne
a) La hirarchie des textes du droit interne

La notion de hirarchie des normes est associe au nom dHans Kelsen ;
juriste autrichien du dbut du 20me sicle qui a essay de fonder le droit
de manire scientifique, cest lobjet de son ouvrage majeur La thorie
Pure du droit, si tout ne convient pas ncessairement dans ce texte, lide
de la hirarchie des normes est devenue dusage extrmement courant :
ide de pyramide de Kelsen. En fait, cette expression de hirarchie des
normes quon utilise extrmement souvent est quelque peu trompeuse,
dans la mesure o ce classement hirarchique des normes nest
vritablement ais et nest vritablement pertinent que pour les sources
crites, que pour les textes. Cette hirarchie des textes correspond la
hirarchie des autorits comptentes pour dicter les textes en question.
Cette hirarchie des textes peut sexprimer de deux faons:
56

-
La hirarchie des textes tablit dabord un rapport de validit, c'est--dire que les
conditions de validit dune norme infrieure sont poses par la norme suprieure.
Les conditions de validit de la loi et en particulier la procdure quil faut suivre pour
adopter valablement une loi, ce quon appelle la procdure parlementaire, ces
conditions de validit sont poses par la Constitution, qui est le texte
hirarchiquement suprieur aux lois. Rapport de validit, cest la constitution, une
norme de valeur suprieure qui peut dire quand est-ce quune norme de rapport
infrieure peut tre adopte.
La hirarchie des textes tablit galement un rapport de conformit. On nenvisage

plus alors la question de la validit formelle des textes, mais la question de leur
contenu. Si deux normes qui ont une place diffrente dans la hirarchie des normes
ont des contenus incompatibles, cest la norme qui a une valeur hirarchique
suprieure qui devra lemporter. Ltude des procdures qui permettent de faire
respecter cette hirarchie des textes, cest un des objets du droit des normes, c'est-dire du chapitre 2. On peut dores et dj recourir cette ide de hirarchie pour
prsenter la diversit des textes de manire ordonne
Par ordre hirarchique, on trouve en haut de la pyramide la Constitution.

La constitution peut tre dfinie comme lensemble des rgles qui fondent
lautorit tatique, qui organisent ses institutions, qui lui donnent ses
pouvoirs et imposent ses limitations, en particulier en garantissant des
liberts aux citoyens. Il nexiste quune seule constitution en vigueur dans
un Etat donn un moment donn, la Constitution actuellement en vigueur
en France est celle de la Vme Rpublique qui date du 4 octobre 1958,
mme si elle a t remanie.
Toutes les normes, et en particulier tous les textes hirarchiquement
infrieurs doivent donc thoriquement se conformer cette constitution en particulier les lois et les rglements doivent sy conformer. En France, la
constitution ne contient pas directement de dclaration des droits. Par
consquent, respecter la constitution, a semblait tre essentiellement
respecter les rgles de production des autres rgles que pose la
constitution.
En somme, la hirarchie des textes ne semblait instaurer quun rapport de
validit, pas un rapport de conformit trs peu de contenu matriel dans
la constitution, mais la procdure est indique. Mais cette situation a t
bouleverse par une dcision fondamentale du Conseil Constitutionnel en
date du 16 juillet 1971, libert dassociation, le Conseil Constitutionnel a
fait merger la notion de bloc de constitutionalit. Que faut-il comprendre
par bloc de constitutionalit? La constitution du 4 octobre 1958 souvre sur
un prambule qui dispose : Le peuple franais proclame solennellement
son attachement au droit de lHomme et aux principes de la souverainet
nationale tels quils ont t dfinis par la dclaration de 1789, confirme
et complte par le prambule de la constitution de 1946.
Par la dcision du 16 juillet 1971, le Conseil Constitutionnel a donn toute
leur porte ces renvois, oprs par le prambule de la constitution ces
autres textes. C'est--dire qu partir de cette dcision, il est acquis que
pour tre conforme la constitution, un texte doit non seulement tre
57

adopt selon les procdures fixes par la constitution, mais doit aussi
respecter les droits de lHomme dfinis dans la dclaration des droits de
lHomme et du citoyen de 1789, doit respecter aussi les principes
particulirement ncessaires notre temps, proclams dans le prambule
de la constitution de 1946, de la IV Rpublique, et doit enfin respecter les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Cest cet
ensemble de textes: constitution, Dclaration des Droits de l'Homme et du
Citoyen, principes particulirement ncessaires notre temps, principes
reconnus par les lois de la Rpublique, qui composent avec le texte de la
constitution lui-mme le bloc de constitutionnalit.
En haut de la pyramide, on retrouve la Constitution. En dessous delle, on
retrouve la loi mais aussi le rglement autonome. La loi, cest le texte
vot par le Parlement. Elle est donc une expression du pouvoir lgislatif.
Le rglement au contraire, mane du pouvoir excutif. La loi et le
rglement autonome se partagent donc le deuxime tage de la pyramide
des normes, ce qui constitue une innovation fondamentale de la
constitution du 4 octobre 1958. En effet, jusqualors, on estimait que la loi,
expression de la volont gnrale tait toujours hirarchiquement
suprieure aux rglements. Or, la constitution du 4 octobre 1958 a rompu
avec cette tradition, en effet, larticle 34 de la constitution confre une
comptence dattribution la loi. Cela signifie que toutes les matires
listes larticle 34 de la constitution, mais seules les matires listes
larticle 34 de la constitution, sont du domaine de la loi. Larticle 37
dispose les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont
un caractre rglementaire. Cela signifie que le pouvoir excutif a la
comptence rsiduelle, le rglement donc a la comptence rsiduelle,
c'est--dire que dans tous les domaines autres que ceux viss larticle 34,
seul le pouvoir excutif, seul le gouvernement est thoriquement
comptent en pratique, les empitements de la loi sur le domaine du
rglement sont monnaie courante. Avec la constitution du 4 octobre 1958, la
loi na plus comptence pour rgir toutes les questions, mais seulement
certaines questions. Par ex, la procdure civile relve du rglement. Le
code de procdure civile est issu dun dcret du 5 dcembre 1955. Cest un
rglement, et pas une loi, puisque dans le domaine de procdure civile, la
loi nest pas comptente pour intervenir.
La Constitution
Loi et rglements au mme niveau
Au dessous de cette tage, multitude de rglements dapplication, par
opposition aux rglements autonomes. Ces rglements dapplication
doivent respecter toutes les normes qui leur sont hirarchiquement
suprieures : la constitution, et selon le domaine en cause : la loi ou le
rglement.
Des dcrets; actes administratifs pris par les deux plus hautes autorits
de lEtat (prsident de la Rpublique et 1er ministre).
Des arrts, qui peuvent en particulier maner dun ministre
Actes rglementaires
La hirarchie de tous ces actes correspond la hirarchie des autorits qui
ont pris les actes en cause.
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Au-del de ces trois tages de la pyramide, il faut connatre deux types de
textes, dactes dont la place dans la hirarchie nest pas vidente: textes
hybrides (lois organiques et ordonnances). La loi organique dabord, est une
loi dont lobjet est particulier, lobjet dune loi organique est de fixer dans
le cadre de la constitution les rgles relatives au pouvoir public. Cette loi
organique est soumise pour son adoption une procdure particulire,
fixe larticle 46 de la constitution. Par ex, le statut de la magistrature
relve dune loi organique, lorganisation du Conseil Constitutionnel relve
dune loi organique.
En quoi rside loriginalit de cette loi organique ? Mme si une
procdure spcifique doit tre suivie, la loi organique est une loi vote par
le Parlement. Mais, et cest en quoi rside sa spcificit, elle doit tre
respecte par les autres lois. Par consquent, elle correspond grosso modo
quant ses modalits de production une loi ordinaire, mais elle a une
valeur dans la hirarchie des textes proche de la valeur qua la
constitution, dans la mesure o la loi organique doit tre respecte par le
lgislateur ou par le gouvernement sil adopte un rglement autonome de
larticle 37. Donc, dans la hirarchie des textes ; la loi organique vient
sintercaler entre la Constitution dune part et la loi ordinaire, et le
rglement ordinaire dautre part, donc entre ltage 1 et 2 de la pyramide
des textes.
2me texte hybride: les ordonnances. Ce sont des actes pris par le pouvoir
excutif donc par le gouvernement, dans des domaines qui devraient en
principe relever du pouvoir lgislatif. Cest un acte du pouvoir excutif,
donc pris par le gouvernement dans le domaine du pouvoir lgislatif. Ces
ordonnances sont rgies par larticle 38 de la constitution qui dispose que
le gouvernement peut, pour lexcution de son programme, demander au
Parlement lautorisation de prendre par ordonnance pendant un dlai
limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Le rgime
juridique des ordonnances de larticle 38, il est extrmement original pour
plusieurs raisons : dabord le gouvernement ne va pouvoir agir que sur
autorisation du Parlement = le Parlement intervient en amont. Mais, le
Parlement intervient galement en aval, parce que lorsque lordonnance a
t prise, elle doit tre ratifie par le gouvernement ; toutefois, les
ordonnances entrent en vigueur ds leur publication linitiative du
gouvernement, c'est--dire quelles entrent en vigueur avant leur
ratification par le Parlement. En dautres termes, ces ordonnances se
voient reconnatre une force obligatoire et sont applicables avant mme
que la procdure soit acheve. Sagissant de leur rgime juridique, entre
le moment de leur publication et le moment de leur ratification par le
Parlement, ratification par le Parlement qui peut parfaitement ne jamais
advenir, lordonnance a le rgime juridique dun rglement. Mais ce sont
des rglements extrmement originaux puisquils ne peuvent tre modifis
que par la loi, puisque par hypothse, ils ont t pris par le domaine qui est
le domaine de larticle 34 de la constitution. Aprs leur ratification, les
ordonnances de larticle 38 ont en revanche une valeur lgislative. Ce
recours aux ordonnances de larticle 38 de la constitution est devenu assez
courant pour rpondre en ralit lencombrement du Parlement. Effets
dembouteillage du cot du Parlement, donc cest difficile de trouver une
59

place pour adopter un texte : le Parlement dlgue parfois son travail
parfois au gouvernement en lautorisant prendre des ordonnances, par
larticle 38.
Deux domaines sollicits: transposer des directives de lunion, dautre part,
lorsquil sagit de procder la codification de rgles parses relevant dun
mme domaine dactivit, c'est--dire lorsquil sagit de procder une
codification compilation, ce que lon appelle une codification droit
constant. Il nest pas rare que le Parlement donne comptence au
gouvernement de prendre le code relatif tel ou tel domaine.
Ces ordonnances de larticle 38 ne doivent pas tre confondues avec
dautres ordonnances (polysmie) celles de larticle 16 de la Constitution
peuvent tre prises par le prsident de la Rpublique lorsque les
institutions de la Rpublique, lindpendance de la nation, lintgrit de
son territoire, ou lexcution de ses engagements internationaux sont
menacs dune manire grave et immdiate, et que le fonctionnement
rgulier des pouvoirs publics constitutionnels sont interrompus.
b) La loi
La constitution pose que la loi est vote par le Parlement et elle fixe en
son article 34, les domaines dans lesquels le lgislateur peut intervenir.
Mais la perspective que lon adopte dsormais nest plus celle de savoir ce
quest une loi, comment elle est produite et quelle est sa place dans la
hirarchie des textes, il sagit dsormais plutt de sinterroger sur le statut
de la loi dans notre systme juridique, sur le statut de la loi dans le
systme romano-germanique.
Dans un systme romano-ger, les textes se voient reconnatre une
place centrale, et pourtant, on associe rgulirement la loi une certaine
tendance qui est en dclin. Pour bien comprendre le dclin de la loi, il faut
replacer lanalyse dans une perspective historique. Le prestige de la loi a
t immense, il est en particulier la consquence de la philosophie des
lumires et de la rvolution franaise. Il est tout particulirement attach
un auteur : J-J Rousseau, dans larticle conomie politique de
lEncyclopdie, Rousseau affirme Cest la loi seule que les Hommes
doivent la Justice et la libert, cest cet organe salutaire de la volont de
tous qui rtablit dans le droit lgalit naturelle entre les Hommes. Ce
prestige de la loi sexprime trs clairement dans certains articles de la
Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, en particulier les articles
4, 5 et 6 inspiration de Rousseau (plus ou moins pour larticle 6, Rousseau
oppos la reprsentation divine inspiration de Sieys). La loi est
lexpression de la volont gnrale, a incontestablement marqu les
esprits franais. La place ainsi accorde la loi, le prestige accord la loi
(article 6 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) signifie
moins de place laisse au juge, juge rduit au rle de simple excutant de
la volont gnrale, qui idalement est donc rduit au rle de bouche de
la loi et qui est donc conu comme dpourvu de vritable lgitimit
dmocratique. Le prestige de la loi a longtemps expliqu et explique encore
en partie les rticences lide de reconnatre dans la jurisprudence une
source du droit. Ce prestige de la loi semble exclu que le juge puisse
60

contester lautorit de la loi ou mme concurrencer la loi. On a pu parler
ce propos dun ftichisme de la loi qui a certainement trouv une uvre
dans le Code Civil
1) Le culte de la loi: le code civil
Le culte de la loi: le code civil. Le code promulgu en 1804 sous le titre de

Code Civil franais systmatisation et unification du droit civil
franais. Sous lancien rgime, ce que lon appelle lancien droit, c'est-dire le droit antrieur 1789, se caractrisait par sa diversit. Le pays
tait divis en deux zones, grosso modo au nord de la Loire on trouvait les
pays de Coutumes, lorigine, les coutumes taient des sources non pas
crites mais orales. Ces coutumes taient issues des traditions combines
de la Gaule et des conqurants francs et germains. Ces coutumes taient
extrmement nombreuses : on distinguait les coutumes locales et
principales. Si on sintressait aux coutumes principales, on en dnombrait
la veille de la rvolution encore 65, les plus importantes de ces coutumes
tant celle de Normandie, de Bretagne ou de Paris. Au sud de la Loire, on
trouvait les pays de droit crit, dans lesquels on continuait appliquer le
droit romain. Dans cette France essentiellement catholique, certaines
matires taient rgies exclusivement par le droit canonique dordre
familial, cas du mariage, droit de lEglise Catholique.
Sous lancien rgime, un certain travail dunification avaient
commenc : formel, puisqu partir de lordonnance de Montils-les-tours
de 1454 avait t lanc un grand programme de rdaction des coutumes.
Ca a pris normment de temps : coutumes = sources orales sources
crites. Sur le plan matriel, la centralisation du droit en particulier sous
Louis XIV avait entrain ladoption dune lgislation royale qui avait
vocation sappliquer sur lensemble du royaume. Ex : ordonnance de
Colbert au 14me sicle.
Cependant, malgr ces tentatives dunification, la diversit persistait, or,

la diversit du droit applicable tait incompatible avec le projet politique et
rvolutionnaire. Les citoyens taient dsormais proclams gaux, on en
pouvait donc appliquer la mme loi. Le principe en tait dailleurs pos
larticle 6 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. Par
ailleurs, lachvement de la construction de lEtat franais imposait lunit.
Ainsi, la Constitution de 1791 prcisait que le royaume tait un et
indivisible, ce qui impose donc lunit de la lgislation. Cest dans ce
contexte o lon peroit la ncessit de lunit que le droit intermdiaire,
cest le droit de la rvolution et du consulat (1789 et 1804) sest intress
au droit civil, en particulier le droit intermdiaire a boulevers le droit de
la famille, il a en effet instaur la lacisation du mariage, ladmission du
mariage (mme pour simple incompatibilit dhumeur), galit des droits
de succession des enfants en mariage et hors mariage. Beaucoup de
choses trs nouvelles en particulier dans les premires annes de la
rvolution. Beaucoup de choses trs nouvelles, mais des lois pas neuves
densemble. Pourtant, le projet dun Code Civil unifi existait. Ce projet
avait t formul ds 1790, ritr en 1791. Sur cette lance, diffrents
projets avaient t prsents par Cambacrs en 1793, 1794, 1796, qui
61

naboutirent jamais. Simplement, la situation politique a t profondment
modifie, avec lavnement du consulat, c'est--dire avec le coup dEtat de
Bonaparte du 18 brumaire an 8 (20 novembre 1799, commission charge
dun projet de Code Civil). Bonaparte est Premier Consul, Cambacrs est
Second Consul si bien que moins dun an aprs le coup dEtat, Bonaparte
charge une commission de quatre magistrats chargs dlaborer un Code
Civil. Deux des membres de la commission viennent du Sud de la Loire :
Jean Portalis et Jacques de Maleville, deux autres venaient des pays de
Coutumes : Franois Tronchet, Flix Bigot de Prameneu. En quelques
mois, la commission achve un premier projet quon appelle le projet de
lAn 8, le Code Civil fut adopt partir de ce projet, en 36 lois votes
entre 1803 et 1804 qui composaient le Code Civil, et loi du 30 ventse An 12
qui a runi tous ces textes dans le Code Civil. Ainsi donc naqut le
monument quest le Code Civil, qui fut lobjet dune sorte de culte pendant
des dcennies. Le culte dont a bnfici le Code Civil sexplique dabord
par les qualits de formes de louvrage: dabord la langue, les rgles sont
exprimes en termes assez simples, et puis cest un texte pens la fin du
17me, dbut 18me, un moment o le franais tait une langue
extrmement belle, texte globalement trs bien crit. Sur le plan formel,
un plan rationnel est adopt : effort de rationalisation du droit civil. Le
code se veut un ordonnancement cohrent du droit civil. En principe, sur
chaque matire, les rgles plus gnrales ouvrent les chapitres ou les titres
ou les sections et on va au fur et mesure dans des rgles de plus en plus
dtailles. On a dans cette construction autour de 36 titres qui servent
darmature.
Si le code a connu un tel succs, cest parce que ces qualits de fond sont
incontestables. Cela sexplique en particulier dans le cadre dadoption du
code toutes les juridictions de tous les pays ont t consults. Si le code au
fond est remarquable, cest parce quil procde une uvre de
transaction exceptionnelle. Transaction dabord entre la rvolution et
lancien rgime: les acquis rvolutionnaires principaux sont prservs par
le Code. La disparition de la fodalit a une influence considrable sur les
rgles: lgalit entre les hommes et les femmes, la libert en particulier
du commerce et de lindustrie, inspirent de trs nombreuses dispositions
du Code Civil. Autre acquis de la priode rvolutionnaire: la scularisation
du mariage et de lEtat civil nest pas remise en cause. Dautre part, les
auteurs du code nont pas voulu faire table rase du pass, c'est--dire quils
sont alls puiser dans les rgles dancien rgime. Mais il y a un deuxime
degr de transaction car il ya des rgles dancien droit, ne va essayer de
respecter la fois la tradition des pays de coutumes et des pays de droit
crit. Aucune des deux grandes traditions juridiques qui faisaient la
France nest vince. Sur certains domaines, on va sinspirer plutt des
rgles de droit romain. La composition paritaire de la commission des
reprsentants des pays avait comme objet de permettre cette transaction. A
larrive, le code apparat comme une uvre transactionnelle
remarquable qui a immdiatement fait lobjet dun culte, non seulement
lintrieur du pays mais aussi au-del de nos frontires, o lide de
codification sest rpandue, et o le Code Civil a servi de modle, de source
dinspiration, par ex pour les codes nerlandais, roumains, italiens,
62

portugais et espagnol: adopts dans la deuxime partie du 19me sicle. Le
prestige international du Code Civil a commenc dcroitre quavec
lapparition de son trs beau concurrent: le Code Civil allemand; le BGB
entr en vigueur en 1900. En France, sur le plan interne, culte du code
lintrieur du pays : quelles en sont les manifestations ? La premire
manifestation dun culte du Code Civil lintrieur du pays cest que le
texte ne fait lobjet de presquaucune retouche pendant lessentiel du
19me sicle. Deuxime manifestation; plus importante encore en terme de
source, au 19me sicle, on enseigne le Code Civil plus que le droit civil.
Les deux sont censs tre identifis lun lautre. C'est--dire que le Code
est cens contenir tout le droit, cest vritablement, on le voit alors, le
temps du culte de la loi, au sens o cette source est conue comme la seule
source du droit. Par ailleurs, le succs qua rencontr le Code Civil est li
sa nature mme, tous les codes nont en effet pas la mme nature :
certains codes, comme le Code Civil, comme galement les autres codes
adopts par la suite sous lEmpire, le code pnal en 1810, code de
procdure civil en 1806, procdent une systmatisation dune matire
(ambition dy procder). Sont galement des codes systmatisations des
codes plus rcents, en particulier les codes qui ont remplac les codes du
dbut du 19me, par ex le code de procdure civil ds 1975, ou le code
pnal (1994) = codes systmatisations. C'est--dire quon reconstruit tout
dune manire que lon espre rationnelle.
A cot de ces codes systmatisations, sont des codes dun autre type
qui sont issus dun processus lesprit diffrent : ce sont les codes issus
dune codification droit constant. Ces codes ont principalement pour
objet de compiler des textes dores et dj existants relatifs un
domaine particulier, puis procder une renumrotation dune manire, si
possible, cohrente. Cette codification droit constant est trs dcrie car
elle ne serait quune compilation de mauvaise qualit. Ces ractions
peuvent sembler tout fait excessives: mme si bien souvent la ralisation
nest pas dpourvue de dfauts, lobjectif de rassembler des textes dans
des codes est un bon objectif. Indubitablement donc mme si ces codes ne
sont pas tous excellents, ils ont au moins un mrite important qui est de
rendre les textes plus accessibles, et donc de permettre aux citoyens de
mieux connatre la loi. Il nen demeure pas moins que faute de
conceptualisation suffisante, ces codes qui se contentent de compiler ne
peuvent pas avoir le prestige dun code systmatisation. Si le Code Civil a
connu un tel succs, cest parce quil ntait pas une compilation mais une
systmatisation, une manire de repenser en profondeur une matire.
Pour conclure, on peut oser le parallle assez courant selon lequel le
Code Civil en France est lquivalent de la constitution aux Etats-Unis, en
tous cas on peut comparer ce qui fut le culte du Code Civil et celui de la
Constitution. De fait, lun et lautre sont dsormais des textes anciens,
issus dvnements politiques majeurs, fondateurs, et qui ont su traverser
toutes les crises. A cet gard, il faut remarquer que depuis le Code Civil, la
Constitution a chang 9 fois, mais a toujours conserv et prserv le
Code. Cest pourquoi Jean Carbonnier a pu dire que le Code Civil tait la
Constitution civile de la France, c'est--dire un point de stabilit face un
ensemble dinstitutions qui ont beaucoup chang. Nanmoins, le Code
63

actuel nest toutefois pas le Code de 1804. Il a en effet t profondment
rform, en particulier dans les domaines qui subissent le plus
directement linfluence des murs, c'est--dire le droit de la famille au
sens le plus large,le droit des personnes, le droit des successions, droit des
rgimes matrimoniaux, ont t profondment remanis au cours des
dernires dcennies. La refonte du code a en particulier t le fait dune
srie de lois, adoptes entre 1964 et 1975, qui ont donc rform toutes
les matires familiales, le droit des personnes (voir ci-dessus), ont t les
premires grandes rformes densemble du Code Civil, toutes t prpares
par le mme homme : Jean Carbonnier, ce qui leur a assur une relative
unit conceptuelle. La proximit dans le temps et dans lesprit de toutes
ces rformes des A60-70, ont permis de prserver lunit conceptuelle
ncessaire un vritable travail de codification systmatisation du Code
Civil. Le mme type de travail de rforme est actuellement prpar
concernant le droit des obligations, c'est--dire le droit des contrats et le
droit de la responsabilit civile. On ne sait pas encore si a aboutira et
comment a aboutira, ce qui est sr cest que ces rformes du Code Civil et
ces projets de rformes nont pas endigu le discours relatif au dclin de la
loi.
2) Le dclin de la loi?
Le prtendu dclin de la loi est dj d des causes que nous avons

identifis en tudiant la hirarchie des textes. En effet, le dclin de la loi
est dabord du au fait que le rglement autonome de larticle 37 empite
sur le domaine qui tait celui de la loi. On peut alors parler dune sorte de
dclin de la loi par concurrence dun autre type de normes. Mais sil y a
alors dclin de la loi, il ny a pas pour autant dclin des textes: ce qui a
t perdu par lun a t gagn par lautre. Sil ne sagissait que dune
concurrence dun autre type de texte, le dclin de la loi ne serait pas trs
inquitant. Par ailleurs, le dclin de la loi est aussi li au fait que la loi est
dsormais sous surveillance, le lgislateur, le Parlement, ne peut pas faire
ce que bon lui semble. La loi, expression de la volont gnrale, nest
plus souveraine , elle peut tre contrle par le Conseil Constitutionnel,
par la Cour de Justice de lUnion Europenne, par la Cour Europenne des
Droits de l'Homme. Dans ces conditions, lavnement du prestige de la loi
est invitable, mais la crise de la loi, le dclin de la loi, est gnralement
illustr par dautres phnomnes, phnomnes qui eux sont intrinsques
la loi, et qui concernent tant la qualit de la loi que la quantit de loi
Les aspects qualitatifs du prtendu dclin de la loi
La qualit de la rdaction des lois rcentes devrait tre assure par

lmergence dune science nouvelle : la lgistique, qui est ltude de la
confection de la loi au sens large ; ltude de la conception des textes.
Malgr lintrt pour la qualit de la loi a donn lieu au dveloppement de
cette science nouvelle, mais cet intrt connat galement dautres
expressions : la qualit de la loi est en effet au cur des proccupations
actuelles, et en particulier de celles du Conseil Constitutionnel. Le Conseil
Constitutionnel a pu reconnatre en 1999 un objectif de valeur
64

constitutionnel saccessibilit et dintelligibilit de la loi, laquelle
participerait la codification de la loi. Cet intrt accru pour la qualit de la
loi, a permis dnoncer deux dfauts de la loi:
-
loi juge mal crite. En ralit, ce reproche est double. Dune part, on reproche aux
lois les incertitudes lies lemploi de termes imprcis ou lis lemploi dune
syntaxe hasardeuse. Ce que lon reproche alors la loi, cest de ne pas signifier ce
quelle voudrait signifier.
Lois juges illisibles ; elles ne veulent rien dire pour le profane et parfois de ne pas
tre lisible pour les juristes de profession. Lexplication de cette illisibilit est parfois
trouver dans lemploi dun vocabulaire extrmement spcifique, qui lui mme est
li au fait que de plus en plus de lois sont prpares par des ministres techniques au
sein desquels se dveloppe une forme de jargon que tout le monde finit par considrer
comme compris de tous, ce qui est trs loin dtre le cas. Lillisibilit des cas peut
aussi tre li la technique de rdaction utilise, les lois modificatrices se sont
multiplies, et ces lois modificatrices ne sont pas lisibles, comprhensibles si on ne
dispose pas du texte initial, et cette impossibilit de comprendre le texte que lon a
sous les yeux sest accru avec le dveloppement de la pratique des renvois dun
texte un autre. Cette technique du renvoi peut tre extrmement utile, prcieuse
lorsquelle est maitrise, en revanche, elle est un vritable mal de la loi lorsquelle se
gnralise et quapparaissent alors des renvois en cascade, c'est--dire quune loi ou
un code renvoie une loi ou un code, qui elle mme renvoie une loi ou un
code... Ce reproche adress la loi dtre mal crite nest pas le seul indice
intrinsque de son dclin sur le plan qualitatif.
La qualit de la loi dclinerait parce que les textes de loi sorneraient de dispositions
inutiles qui nordonneraient rien, norganiseraient rien, en somme, des dispositions
qui seraient du vide. On parle propos de ces dispositions inutiles de dispositions
non normatives. On peut illustrer cette notion de disposition non normative avec
larticle 1er de la loi du 9 juillet 2001 dorientation sur la fort. Cet article 1 semble
prcisment une de ces dispositions non normatives parce que lon se demande quoi
laffirmation selon laquelle la politique forestire a pour objet de satisfaire les
demandes sociales relatives la fort pourraient bien servir. Ces textes que lon
qualifie parfois de textes daffichage ont t dnoncs par un rapport relatif la
scurit dEtat, du Conseil dEtat rendu en 1991. Dnonciation des textes daffichage
un droit mou, un droit flou, un droit lEtat gazeux crit le Conseil. Il considre
galement que ces dispositions sont galement dangereuses parce quelles feraient
perdre au lgislateur sa crdibilit, aussi parce que la frontire entre ce qui est
obligatoire et ce qui ne lest pas, ce qui est sanctionnable et ce qui ne pourrait pas
ltre, deviendrait incertaine aux yeux des citoyens, et peut tre mme aux yeux du
juge. Depuis 1991, ces reproches sont trs rgulirement adresss la loi, et en
particulier ses dispositions, parfois qualifies de non-normatives. Pierre Mazeau,
alors Prsident du Conseil Constitutionnel, avait qualifi ces dispos de neutrons
lgislatifs, et le CCO sous sa prsidence dans une dcision du 21 avril 2005, a
censur diverses dispositions de la loi dorientation et de programme pour lavenir de
lcole. Elles seraient dpourvues de toute porte normative la dispo selon laquelle
lobjectif de lcole est la russite de tous les lves cf fiche TD. On constate donc
que la guerre aux dispositions non normatives des textes est dclare. Pour autant, les
raisons qui justifient ce qui ressemble un acharnement sont assez peu claires. On lit
parfois quelles sont inutiles, simplement si elles sont inutiles elles ne peuvent pas
nuire, donc pourquoi les supprimer ? On lit aussi parfois sous la mme plume que
ces dispos sont dangereuses, donc en quoi peut consister le danger. En somme tre
trs vigilants lgard de ce discours qui condamne des dispositions au prtexte
quelles seraient non normatives. On a tendance ranger sous cette tiquette des
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dispositions trs diffrentes et qui ne mritent pas toutes de succomber ce reproche.
On peut se demander si malgr ce quen disent les auteurs, si malgr ce quen dit le
Conseil constitutionnel, il serait possible de faire produire des effets juridiques ce
texte. Pour rpondre cette question, il faut revenir une question centrale, quest-ce
quune norme ? Il savre que la rgle de droit ne peut tre dfinie de manire
satisfaisante que par rapport cette fonction. Quelle est donc la fonction de la rgle,
en particulier de la rgle de droit ? Elle doit permettre de juger, mais au sens le plus
large, dmettre jugement, au sens dvaluer. On a pu lexprimer de manire simple et
exacte, la rgle de droit est un modle, la norme est un modle. Reconnaitre quun
nonc porte une rgle de droit, cest comprendre quil est appel la manire dun
modle matriel, comme une querre ou comme le patron dun vtement, lnonc
est appel servir de rfrence. La rgle de droit est donc un nonc juridique par
sa source qui permet de porter un jugement de conformit ou de non-conformit sur
un fait, une portion de ralit, le comportement dun individu mais pas seulement.
Les rgles de droit vont alors servir tous les destinataires qui vont pouvoir utiliser
ce modle pour diriger leur conduite, mais ils vont essentiellement servir un de ces
destinataires, le juge. Le caractre premier de la rgle de droit est donc outre sa
source juridique, dtre un modle susceptible dtre utilise par le juge. Cest donc
uniquement si un nonc ne peut absolument pas servir de modle quil doit tre
qualifi de non-normatif. Si on reprend lnonc de la loi dorientation sur les forts,
on ne voit pas trs bien comment on pourrait mobiliser cet nonc pour lui faire
produire un effet juridique. Ce texte ne peut pas servir de modle, ne peut donc pas
tre une norme, ce texte est bien un texte non-normatif. En revanche, est-on vraiment
certain que laffirmation selon laquelle la formation scolaire permet chaque lve de
raliser des efforts ncessaires au dveloppement de ses aptitudes aussi bien
intellectuelles que manuelles, artistiques ou sportifs, est ncessairement dpourvue de
porte juridique. Est-ce que ce texte ne pourrait pas servir de modle ? Est-ce que on
ne pourrait pas utiliser ce texte et en particulier est-ce quun juge ne pourrait pas
utiliser ce texte pour sanctionner un tablissement qui nassurerait pas
denseignement du type ducation physique et sportive, ou des cours de musique ? Si
on prend lnonc en lui-mme, on constate que le jugement port lgard de cet
nonc parait infond. En somme, il convient dtre prudent de qualifier une
disposition de non-normative, pour autant, il est certain que ce type de formule
semble tre adopt moins pour ses effets juridiques potentiels que pour la porte
politique quelle semble pouvoir revtir.
les aspects quantitatifs du dclin de la loi : linflation lgislative
Lorsquon parle de dclin de la loi, on vise surtout la multiplication des

lois, le reproche peut sembler paradoxal, pourquoi parler de crise ou de
dclin lorsque linstitution dont on parle est dusage de plus en plus
courant? Pourtant, la multiplication des lois comme la cration de monnaie
par un Etat pourrait faire perdre toute valeur ce qui est produit. Cest le
phnomne de linflation en loccurrence, linflation des lois (ou inflation
lgislative). En somme, si la loi est discrdite, cest quil y aurait trop de
lois, et que comme en matire de monnaie, la mauvaise loi chasserait la
bonne. Il faut toutefois pour tudier la question distinguer deux aspects de
cette inflation, linflation du nombre de lois et linflation de la taille des
lois.
Dune part, linflation du nombre de lois. Depuis lAntiquit, on trouve des
auteurs pour mettre en corrlation la faiblesse dune socit et le nombre
inversement proportionnel de texte qui se trouvent en vigueur dans cette
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socit. Le grief nest donc pas nouveau, il est toutefois particulirement
rcurrent actuellement, ce qui interdit de le ngliger. Mais avant, il
convient de le relativiser, on compte plutt moins de omis actuellement
quil y a 40 ou 20 ans, si du moins on excepte les lois qui autorisent la
ratification dun trait ou qui approuvent une convention internationale. En
outre, certaines lois viennent en remplacer une autre. On peut certes
alors dnoncer linstabilit lgislative luvre, mais on nassiste pas
une augmentation du nombre de textes applicables. Et cette instabilit
lgislative peut au demeurant sexpliquer, la loi est en effet appele
changer rgulirement, lorsque lon ne parvient pas construire un
consensus sur une question politiquement sensible, si bien que chaque
changement de majorit parlementaire entraine changement de loi dans
le domaine en question. Le droit de la nationalit, le droit des trangers, et
le droit pnal sont particulirement sujets ces changements rptitions
des textes de loi chaque nouvelle majorit parlementaire.
Multiplication des lois + de lois, certaines remplaces
Le nombre total de lois augmente dans la mesure o toute nouvelle loi ne
signifie pas abrogation dune loi ancienne, le stock de lois est donc de +
en + important. Toutefois, il faut distinguer parfois la loi nouvelle
absolument justifie parce quun nouveau besoin social merge. Les motifs
d e l i n t e r v e n t i on l g i s l a t i v e n e s on t p a s t ou j ou r s l ou a b l e s ,
indiscutablement, certaines lois sont adoptes uniquement pour satisfaire
un groupe de pression qui dispose de relais puissants auprs du
gouvernement ou des parlementaires, dans le mme ordre dide, la colre
des victimes selon Terr est une source est pas la moindre des interventions
inopines du lgislateur contemporain, et puis adoption de lois sous la
pression mdiatique pour signifier au peuple que lon a compris son
angoisse comme lcrit Pontier, Fonction dexorcisme quassure la loi ;
celle-ci tente de conjurer des peurs. Le lgislateur en intervenant entend
rassurer lopinion, lui dire quil est possible de ragir, de lutter, de
protger les citoyens contre les risques ressentis et les mdias se font assez
largement lcho de ce processus.
Concernant linflation du contenu des lois, le constat numrique est alors
trs clair: les lois sont indiscutablement de plus en plus longues, ce qui
rend leur lecture de plus en plus fastidieuse, et ce qui rend de plus en plus
difficile den maitriser tous les lments. Il nest pas si exceptionnel quune
loi fasse 100-200 pages. Peut-on lutter contre linflation du volume des lois?
Les lois seraient moins longues si les dispositions vritablement non
normatives taient vacues de la loi. Mais on la dit, ces dispositions non
normatives sont-elles si nombreuses ? Un effort de rdaction permettrait
dire plus et mieux, en moins de mots si une dfinition remplace une
numration, le gain de place est colossal. Dfinir est difficile : effort de
conceptualisation, alors qunumrer est un exercice beaucoup moins
dlicat. Bien sr et surtout, si les parlementaires savaient rsister dajouter
la loi une prcision un cas particulier qui concerne directement leurs
lecteurs, le volume serait plus raisonnable. Des efforts de rationalisation
de la procdure parlementaire ont t accomplis pour canaliser lexercice
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du droit damendement parlementaire. Nanmoins, cette augmentation du
volume des lois connat des causes objectives qui expliquent le phnomne.
Dabord, le droit engendre le droit, lorsquen 99 par ex, le lgislateur cre
le PACS; dans les textes ultrieurs il faudra ajouter des lignes pour prciser
les sorts des partenaires unis par un PACS. Deuxime cause objective
daugmentation des volumes : notion de Territoire dOutre Mer (TOM) a
disparu de la Constitution, et ont t institus des rgimes diffrencis pour
ces anciens TOM: Nouvelle-Caldonie, Polynsie franaise. Chacune de ces
collectivits est dsormais rgulirement mentionne dans la loi, qui
prcise les adaptations ncessaires son application outre-mer. Enfin, plus
on codifie droit constant, plus les lois ultrieures salourdissent de
mentions du type: dans tel code, tel article est abrog et remplac par tel
autre texte. Surtout et de manire gnrale, linflation du volume des lois
nest que le reflet de la complexit de la socit contemporaine. Dj
Portalis dans le discours prliminaire au projet de Code Civil en 1803: Un
grand Etat comme la France, qui est la fois agricole et commerant, qui
renferme tant de professions diffrentes, et qui offrent tant de genres
divers industries ne saurait comporter des lois aussi simples que celles dune
socit pauvre ou plus rduite . Sil y a donc des efforts faire pour
limiter le phnomne daugmentation du volume des lois, il ne faut pas
imaginer quelon puisse revenir une lgislation dun volume rduit, or sil
y a de + en + de textes, il est dautant plus ncessaire de savoir les
interprter.
B.Linterprtation du texte
Un texte est un nonc, un signifiant, la norme cest un signifi. Or, le
passage du signifiant au signifi exige une opration dinterprtation. On
peut soutenir quun nonc ne signifie jamais rien en lui-mme,
linterprtation est toujours ncessaire. Mais, cette interprtation toujours
ncessaire est plus ou moins contrainte par un certain nombre de donnes,
qui simposent linterprte. Mme si aucune rgle/mthode nest impose
au juriste pour linterprtation des textes, certaines mthodes sont
reconnues par la communaut des juristes comme des mthodes
particulirement lgitimes, les juristes recourent en effet souvent aux
mmes techniques particulires dinterprtation, mme sils ne les
sollicitent pas toujours dans le cadre des mmes mthodes gnrales
dinterprtation.
1) Les mthodes gnrales dinterprtation
Y a-t-il besoin dinterprter? Tel serait selon certains la premire question

que le juriste devrait se poser en prsence dun texte. Face un texte clair,
le juriste naurait pas interprter. On exprime gnralement cette ide
par un adage latin : interpretatio cessat in claris = linteprtation cesse
quand le texte est clair. Cette consigne gnrale poursuit un objectif que
lon peut juger louable: modrer les ardeurs plus ou moins imprialistes de
linterprte, c'est--dire lempcher de tout rcrire. Mais la mise en uvre
de cette consigne est trs dlicate : quest-ce quun texte clair ? En
particulier un terme peut tre clair dans un certain contexte, beaucoup plus
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obscur dans un autre.
Ce manque de clart est souvent dnonc comme un vice de la loi
contemporaine, et en outre, au-del de ces hypothses de dfaut
involontaire de clart, la loi recoure parfois des termes assez flous qui
laissent volontairement une grande libert aux interprtes, et en particulier
aux juges, cest ce quon appelle les standards, le dlai doit tre
raisonnable, les murs doivent tre bonnes, etc Ces standards ncessitent
imprativement une interprtation, en somme, en raison quand bien
mme on adhrerait lide selon laquelle linterprtation doit cesser
quand le texte est clair, il resterait beaucoup interprter, do la
ncessit de maitriser les mthodes. Linterprtation peut poursuivre deux
objectifs. Soit linterprte va chercher confrer la rgle le sens
quaurait voulu lui donner lauteur de lnonc, soit linterprte va
chercher confrer la rgle le sens qui lui parait le plus pertinent dans le
contexte actuel. Ce sont les deux grandes options offertes linterprte.
Dans le premier cas, linterprte plonge son regard vers le pass, il va
chercher saisir le sens de lnonc pour celui qui a produit cet nonc.
On parle alors de mthode subjective, la priorit est donne la
recherche de ce que le lgislateur a voulu : la volont ou lintention du
lgislateur. Cette mthode de recherche de lintention du lgislateur est
lie, associe un mot : lexgse. On dsigne par cole de lexgse les
commentateurs du Code Civil qui tout au long du 19me sicle ont cherch
palier les imprcisions et combler les lacunes du Code Civil, en se rfrant
la volont du lgislateur de 1804. Dans le cadre de la recherche de
lintention, de la volont du lgislateur, on va naturellement recourir aux
travaux prparatoires du texte, lexpos des motifs, les rapports
parlementaires, les dbats parlementaires, sont censs clairer
linterprte sur ce qui a t vritablement voulu ou sur ce qui aurait t
voulu dans un cas proche, mais que na pas directement vis le texte. Cette
mthode subjective a t trs critique, rechercher lintention du
lgislateur lorsque le texte est obscur; mais plus encore lorsque le texte est
lacunaire, ce serait partir de lide errone que le lgislateur a dans sa tte
tout prvu, et que la solution dune question quil ne sest probablement
jamais pose est trouver dans le texte ou les dbats qui ont entour le
texte.
Et puis deuxime niveau de critique, rechercher lintention du
lgislateur implique de reconnatre lexistence dun lgislateur, or, le
lgislateur ce nest pas une personne mais un ensemble de personnes. Il
ny a pas une volont mais il y a une conjonction de volonts lorigine
dune loi, conjonction parfois quelque peu fortuite voire hasardeuse. Or, les
motifs individuels qui conduisent approuver le texte dune loi peuvent
tre extrmement divers, de sorte que lon peut douter de lexistence
dune volont du lgislateur.
Ces objections ne signifient pas pour autant que linterprtation subjective
doit tre proscrite : elle peut donner des rsultats satisfaisants, en
particulier lorsque le texte est trs rcent. En revanche, lorsque le texte
quil sagit dinterprter est ancien, on peut tre amen prfrer une
mthode plus objective.
69
Linterprte peut ne pas sintresser au pass, sintresser uniquement

lnonc quil a sous les yeux et chercher tablir le sens utile confrer
cet nonc.
Il ne va pas chercher comprendre ce qui a t voulu au moment o le
texte a t adopt, mais linterprte va se demander ce que lnonc
voudrait dire aujourd'hui sil tait adopt maintenant pour rpondre aux
besoins actuels. On parle alors parfois de mthode objective ou de
mthode historique, ou de mthode volutive. On estime alors que ce qui
importe, ce ne sont pas les intentions de lauteur mais uniquement le
texte, uniquement lnonc. En adoptant cette mthode, on admet alors
que le sens dun texte puisse changer selon le moment de son application:
dimension historique ou volutive de cette mthode. Cest en procdant de
la sorte que le juge a opr ses interprtations les plus audacieuses,
lexemple typique cest linterprtation de lalina 1er de larticle 1384 du
Code Civil. A lorigine, larticle 1384 alina 1er a t conu comme une
transition et une annonce. A partir de la fin du 19me sicle, les juges ont
considr que le texte posait le principe de la responsabilit du gardien
pour les choses quil a sous sa garde. Si on a dcouvert ce sens nouveau,
cest parce que les besoins sociaux avaient chang, parce que dabord avec
la rvolution industrielle puis au dbut du 20me avec le dveloppement de
la circulation automobile, il y avait de plus en plus de dommages causs par
des choses sans quon puisse savoir sil y avait la faute de quelqu'un
derrire. On a donc interprt diffremment le texte. Mthodes
subjectives et mthodes objectives peuvent conduire des rsultats
diamtralement opposs, mais dans le cadre de ces deux grandes mthodes
gnrales dinterprtation, on sollicitera parfois les mmes techniques
particulires dinterprtation
2)Les techniques particulires dinterprtation
Quelque soit le but gnral poursuivi par linterprte, certaines rgles

particulires sont appliques en matire dinterprtation. Premire
technique sous forme de maximes: il est interdit de distinguer l o la loi
ne distingue pas. Lorsquun texte est conu en termes gnraux,
linterprte ne peut pas delui mme en rduire le champ dapplication.
Si par ex un texte dispose que les poux doivent consentir lun et lautre
la vente des immeubles communs, linterprte ne doit pas distinguer selon
la valeur des immeubles pour par ex considrer que la vente dun immeuble
de faible valeur nest pas concerne par la rgle.
Deuxime maxime : les dispositions spciales drogent aux dispositions
gnrales. Lhypothse est la suivante : dans une situation de faits, deux
rgles sont susceptibles dapplication: lune a une porte gnrale, lautre
a une porte spciale, il faut appliquer la rgle spciale, en effet, si le
lgislateur est intervenu spcialement sur une matire, cest quun besoin
social spcifique exigeait un texte spcifique, toute autre technique
dinterprtation conduirait paralyser les textes spciaux.
Mais le texte spcial, sil porte une exception un principe, ne doit rgir
que la situation pour laquelle il a t conu ; troisime maxime = les
exceptions sont dinterprtation stricte, lorsquun texte est une
70

exception un principe, il ne faut pas lappliquer une autre hypothse
que celle pour laquelle il a t expressment prvu, la difficult est alors
de savoir ce quest une exception, il existe parfois des indices formels de la
nature dexception dune rgle, en particulier lorsquun nonc commence
par toutefois , nanmoins , cependant , ces adverbes signifient
clairement que lnonc ainsi introduit est conu comme une exception au
texte plus gnral qui le prcde. En labsence dun tel indice textuel,
savoir si lon se trouve en prsence dune exception est souvent dlicat, il
nexiste en effet pas de principe et dexception dans labsolu, la nature de
principe ou dexception dune rgle sapprcie en situation : par ex, on
peut poser que le principe est la libert. On va alors dire que les rgles
relatives au contrat de travail sont des exceptions au principe de libert
puisque le contrat de travail se caractrise par le lien de subordination.
Mais il y a des textes qui prvoient que le salari dispose dans certaines
hypothses dune totale libert dexception. Le texte qui prvoie ceci est-il
lexpression dun principe ou lexpression dune expression, dans le cadre
en cause, c'est--dire le cadre du contrat de travail, la libert dexception
apparat comme une exception au principe de subordination, et par
consquent on considrera les textes relatives la libert dexpression du
salari comme des principes dinterprtation stricte.
Linterprtation va donc tre faite travers ces maximes, et par le
recours certains arguments. Il faut distinguer deux arguments principaux
lorsquil sagit dinterprter un texte, et surtout de lappliquer une
hypothse pour laquelle il na pas t prvu. Le premier argument est
celui danalogie, on dit galement argument a pari, ou argument a simili.
Une rgle de droit rgit explicitement une situation, la question qui se pose
est celle de savoir si on peut appliquer cette rgle de droit une autre
situation proche de celle qui est explicitement rgie par le texte. Si la
situation qui nest pas directement vise par la loi ne diffre de celle vise
par la loi que sur des dtails qui semblent sans pertinence, au regard de
lobjectif du texte quil sagit dinterprter, on pourra par analogie
appliquer ce texte. Une situation trs proche doit se voir appliquer la mme
rgle de droit. Ex : parce que lannulation dun mariage ressemble un
divorce on peut en dduire que tous les textes applicables aux
consquences du divorce sont galement applicables aux conditions
dannulation du mariage.
Une situation est rgie par un texte une autre situation se prsente, il
savre que si lon a pos une telle solution dans le cas prvu par le texte,
cette solution simpose de manire plus vidente encore plus forte raison
dans cet autre cas.
Largument a contrario: dans une mme situation, on peut parvenir
des rsultats diamtralement opposs. On est en prsence dune situation
qui nest pas rgie par le texte. Si lauteur du texte a prcis quelle
devait tre la situation A, il a entendu quil fallait adopter la situation
contraire dans toutes les autres situations diffrentes de la situation 1.
Par exemple, criteau interdit aux chiens , une personne se prsente
avec un loup, faut-il lui interdire lentre ? On va utiliser un argument a
paris et se rendre compte que cest une situation similaire la situation du
chien. Si on raisonne a contrario, un loup nest pas un chien donc le loup est
71

accept. En utilisant ces deux mthodes dinterprtation, on arrive donc
des situations, des conclusions diamtralement opposes. Celui qui
interprte les textes jouit donc dun indiscutable pouvoir. Ce pouvoir
incombe au premier chef au juge puisque cest lui qui est en charge de
lapplication des textes. Cest en particulier par sa capacit
dinterprtation que le juge va apparatre comme source du droit
2.2 La jurisprudence, source du droit

Le terme de jurisprudence est polysmique : on trouve six dfinitions du
terme jurisprudence dans le vocabulaire juridique.
La jurisprudence au sens le plus large, cest lensemble des dcisions de
justice rendues pendant une certaine priode, soit dans une certaine
matire (jurisprudence immobilire) soit dans une branche du droit
(jurisprudence civile ou fiscale) soit dans lensemble du droit. Ce sens est
extrmement large, en ce sens, la jurisprudence, cest le contentieux :
toutes les dcisions contentieuses rendues dans un certain pays une
certaine priode.
Dans un sens plus stricte, dcisions du juge qui font jurisprudence ,
c'est--dire les dcisions du juge qui fixent lEtat de droit.
Habitude de juger dans un certain sens, et lorsque celle-ci est tablie,
on parle de jurisprudence constante ou fixe, rsultat de cette habitude.
Solution consacre dune question de droit, considre au moins comme une
autorit, parfois comme une source du droit. Dire que la jurisprudence peut
avoir une incidence sur les solutions, cest admettre quelle puisse avoir
une fonction normative, dont il convient dtudier les manifestations
majeures.
A. La fonction normative de la jurisprudence

Pour comprendre pourquoi les dcisions peuvent donner naissance une
nouvelle rgle de droit, il faut dabord expliquer pourquoi elle est
ncessaire, la valeur de la jurisprudence.
1.La valeur de la jurisprudence
Pour quil y ait jurisprudence, il faut que des dcisions de justice soient
rendues. Sans juge, il ny a pas de jurisprudence. Or, pour dire le droit, le
juge doit appliquer le droit aux faits de lespce. Donc devant le juge a
lieu un dbat sur la matrialit des faits, et un autre dbat relatif
lapplication du droit ces faits. Ce nest pas du dbat relatif aux faits que
peut naitre la jurisprudence, cest de la solution donne par le juge en
matire dapplication du droit aux faits que peut naitre la jurisprudence.
Dans lactivit du juge, ce qui peut donner lieu lapparition de
jurisprudence, cest la solution quil apporte au terme de ces dbats.
Pour quil y ait jurisprudence, il faut quappliquer la rgle de droit ne soit
pas une opration absolument mcanique. De fait, une telle application
mcanique de la loi par le juge si elle a pu sembler idalement souhaitable
aux Hommes de la rvolution, est une perspective irraliste, en effet, dune
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part les textes ont besoin dtre interprts, dautre part, il arrive que le
juge ne trouve aucun texte susceptible de sappliquer aux faits dont il est
saisi. La loi ne peut pas tout prvoir, mme si elle de plus en plus longue,
de plus en plus prcise, les besoins juridiques se modifient, si bien quon
ne trouve pas toujours de textes qui correspondent la question pose. On
dit quil y a ncessairement des lacunes dans le droit textuel. Or, le juge ne
peut pas dire je ne tranche pas le litige parce que le texte nest pas clair
et que je ne sais pas quel sens lui confrer/parce quil nexiste aucun texte
qui sy rapporte directement. Le juge ne peut pas dire cela parce que les
textes le lui interdisent, au premier chef larticle 4 du Code Civil, qui
dispose : Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de
lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme
coupable de dni de justice . Ce dni de justice est effectivement
pnalement rprim larticle 434 tiret 7 tiret 1 du Code Pnal, quil
punit de 7 500 damende et interdiction de lexercice de fonction publique
pour 5 20 ans. Le juge ne peut donc pas refuser de juger, mme si les
textes sont lacunaires. Mais se pose alors la question de savoir qui il
reviendra de complter la loi, les textes. Le juge peut-il combler les lacunes
lui-mme ou doit-il requrir lintervention dun tiers? Sous la rvolution, et
en raison du prestige extraordinaire quavait alors la loi, dans une telle
hypothse, le juge devait en rfrer au lgislateur, c'est--dire quil devait
interroger le pouvoir lgislatif sur la solution apporter au litige. Article 12
L16 et 24 aout sur lorganisation judiciaire: les tribunaux sadresseront au
corps lgislatif toutes les fois quils croiront ncessaire soit dinterprter
une loi, soit den faire une nouvelle. Systme du rfr lgislatif: il faut
se rfrer au pouvoir lgislatif pour interprter ou combler les lacunes.
Instaur en 1790 et rform en 1807, et totalement abandonn en 1837, en
ralit ce systme du rfr lgislatif na quasi jamais fonctionn. Il ne
pouvait pas thoriquement fonctionn : a nexiste pas un texte qui na
pas besoin dinterprtation.
Cest dsormais clairement au juge quil convient de comblerles lacunes
de la loi. En toute hypothse, mme si on ne sait pas exactement ce quela
loi veut dire, mme si elle ne rgit pas explicitement la situation de faits, le
juge doit statuer, et au besoin il doit produire de sa propre initiative une
interprtation plus ou moins cratrice voire il devra appliquer une solution
quil aura en tout ou en partie construite dans le silence des textes. Cest
cette possibilit et mme une obligation de statuer au-del de lapplication
mcanique des textes qui donne aux juges loccasion dexercer une fonction
normative, c'est--dire quil lui donne loccasion de produire une norme,
pour complter une norme ou pour pallier labsence de texte.
2.Llaboration de la jurisprudence
Comme linterprtation ou le comblement des carences de la loi vont-il

produire une rgle?
Deux phnomnes vont se combiner, qui expliquent la fonction normative
qui apparat, et donc la jurisprudence.
Dune part, pour que la jurisprudence puisse slaborer, il faut que lon
puisse tirer un enseignement dune dcision de justice. Il faut donc que
73

le juge explicite son raisonnement. Lobligation de motiver les dcisions de
justice est donc consubstantielle de lapparition de la jurisprudence. Il faut
en effet que du besoin dintervention du juge puisse se dduire une
information sur la manire dinterprter, sur la manire ventuellement de
combler la nature des textes. Cette obligation de motiver, donc dexpliciter
son raisonnement, a t impose par larticle 15 de la loi relative
lorganisation judiciaire en 16 aout 1790: les motifs introduits par attendu
que ou considrant que, qui ont considr le jugement, doivent prcder ce
quon appelle le dispositif. Lobligation de motiver est actuellement impos
par larticle 455 alina 1er du code de procdure civil qui dispose : le
jugement doit tre motiv.
Deuxime condition, dautre part, on ne pourrait pas dduire une
information porte juridique de la masse du contentieux si les
dcisions des juges ntaient pas connues. Si le jugement ou larrt ne
circulait pas, il naurait aucune fonction normative tout simplement parce
quil naurait pas loccasion de connatre une telle fonction normative. En
dautres termes, la publication des dcisions de justice est une des
conditions dexistence de la jurisprudence.
Cette publication est assure par des revues spcialises mais aussi par les
juridictions elles-mmes. Il en va ainsi en particulier de la Cour de
Cassation; les arrts que rend cette Cour reoivent une cote en fonction de
ce que la cour considre tre leur apport au droit positif. P. signifie
publication au bulletin officiel de la Cour de Cassation, B signifie publication
dun sommaire, dun rsum au bulletin dinformation la Cour de
Cassation, distribu tous les 15 jours tous les magistrats, ce qui permet
une diffusion plus rapide de rsum des dcisions juges les plus
importantes avant mme leur publication au bulletin. R signifie
commentaire de la dcision dans le rapport annuel de la Cour de Cassation,
degr de slection + important, et I signifie diffusion sur le site internet de
la Cour de Cassation dun communiqu immdiatement rdig, lorsque la
dcision semble devoir tre porte immdiatement la connaissance du
grand public. Les arrts les plus importants : PBRI. Ces arrts PBRI sont
ceux qui feront lobjet de la diffusion la plus large par la Cour de
Cassation. Pour quil y ait de la jurisprudence, il faut quil y ait de la
connaissance, de la diffusion.
Un arrt quon aurait cherch diffuser largement a dautant plus de
fonction normative.
Motives et diffuses, les dcisions des juges vont savrer avoir une porte
normative. Pourquoi ? Parce que, naturellement, le juge confront la
mme question quun de ses prdcesseurs, grce la motivation un
raisonnement prt lemploi dans la dcision rendue un prdcesseur va
limiter celui-ci. Mais cette tendance naturelle
limitation va tre
accentue par 2 facteurs:
- lexistence dune hirarchie des juridictions va considrablement favoriser le
phnomne dimitation. En effet, le Conseil dEtat et la Cour de Cassation sont
chargs de lunification du droit. Lun dans lordre administratif, lautre dans lordre
judicaire.
74

Ex de la Cour de Cassation: elle est saisie par un pourvoi en cassation qui
peut tre form contre toute dcision rendue en dernier ressort. La cour ne
rejuge pas les affaires, en particulier il ny a plus devant la Cour de
Cassation de dbats relatifs aux faits, cest pourquoi on dit que la Cour de
Cassation est un juge du droit et pas un juge du fait. La cour juge la
dcision qui lui est dfre, c'est--dire quelle juge, apprcie la qualit du
raisonnement men par les juges du fond. Soit elle considre que la
dcision a t bien rendue : elle rejette le pourvoi, soit que la dcision a
t mal rendue: elle casse la dcision et elle renvoie en principe laffaire
devant une juridiction de mme degr et de mme nature que celle dont
mane la dcision casse.
Pour viter dtre sanctionn par la Cour de Cassation, les juges du fond
vont tout simplement tre conduits faire comme la Cour de Cassation,
dcider et interprter comme elle. Cest donc par la menace de la
sanction que le processus dimitation va simposer aux juges du fond. Si un
jugement ou un arrt des juges du fond sloigne de la ligne de la Cour de
Cassation, la juridiction qui a rendu cet arrt ou ce jugement sexpose ce
que le plaideur qui a succomb, le plaideur qui a perdu le procs en raison
de cette dcision originale forme un pourvoi en cassation. La dcision
rendue sera trs probablement casse. En effet, un second facteur entre en
jeu.
- Dautre part en effet, la conscience des plus hautes juridictions de leur fonction
dunification du droit emporte une certaine continuit des solutions de ces juges.
Par ex, parce quelle a conscience de sa fonction dunification du droit, la Cour de
Cassation ne va pas se ddire trs facilement. Elle aura tendance lorsquune question
nouvelle lui est pose murir longuement sa solution, et surtout, une fois la
dcision rendue, elle aura tendance maintenir sa solution, c'est--dire adopter la
mme interprtation dans les arrts postrieurs. Mme si un revirement de
jurisprudence est toujours possible, en gnral, ce que la Cour de Cassation a jug
une fois, elle le rejuge lidentique par la suite. Et cest ainsi quapparat le
phnomne jurisprudentielle ; les juges vont trouver des raisonnements prts
lemploi, ils vont avoir tendance sen rapprocher pour viter dtre sanctionn, et
aussi parce quune fois la ligne fixe, elle a tendance se maintenir.
Mais sagit-il dune relle source du droit?

3.La valeur de la jurisprudence
Peut-on qualifier les informations que lon peut dduire du phnomne

jurisprudentiel de source du droit. Pour de nombreux auteurs, il ny aurait
non pas une source du droit, mais une simple autorit qui viendrait guider
les autres juges. Ainsi, pour Jean Carbonnier, la jurisprudence est une
autorit et les autorits ne sont pas des sources du droit civil
proprement parler: il nen dcoule pas de rgle de droit obligatoire, mais
ce sont des lments dapprciation pour interprter les rgles de droit
ou pour construire dans le silence ou linsuffisance de ces rgles la solution
dune difficult . Pour ces auteurs comme Carbonnier, le juge ne saurait
donc crer des rgles de droit au sens propre. Au soutien de cette analyse,
ces auteurs invoquent larticle 5 du Code Civil au terme duquel il est
dfendu au juge de prononcer par voie de disposition gnrale et
75

rglementaire sur les causes qui lui sont soumises. Cest ce quon appelle
la prohibition des arrts de rglement.
Pourquoi cette prohibition des arrts de rglement larticle 5 du Code
Civil?
Cest par opposition aux pratiques de lancien rgime qua t instaur
cette disposition aux arrts de rglement. Sous lancien rgime, les
Parlements qui taient des juridictions suprieures dune province,
pouvaient rendre des arrts qui taient applicables non pas seulement
un cas particulier mais qui constituait une rgle qui par la suite, tait
applicable tous les cas analogues. La volont de rompre avec lancien
rgime, et la volont de planifier le rle de la loi ont conduit les auteurs
du Code Civil prohiber cette pratique des arrts de rglement. Or, de
nombreux auteurs voient dans cet article 5 du Code Civil lobstacle
insurmontable la source du droit dans la jurisprudence. Selon ces auteurs,
comment pourrait-on dire quun juge peut produire des rgles de droit alors
que larticle 5 du Code Civil le lui interdit trs explicitement. En fait, ce
recours larticle 5 du Code Civil cet argument de texte peut solliciter que
la jurisprudence puisse tre une source de droit convint pas vraiment. En
effet, le juge franais ne se prononce jamais par voie de disposition
gnrale et rglementaire. Dans le dispositif de ces dcisions, le juge de
Cassation se contente bien de dire que telle affaire a t bien ou mal juge
au regard de telle ou telle rgle en particulier de tel ou tel texte.
Simplement, la dcision de la cour sinscrit dans un systme qui fait que
dans certaines circonstances, ce que le juge aura dcid dans une affaire
dtermine et sans quil aille au-del des termes de cette affaire accept
comme refltant lEtat du droit. Au demeurant, ce qui constitue la rgle
nouvelle nest jamais la dcision elle-mme. Ce qui constitue la rgle
nouvelle, cest la solution que lon peut dduire de la dcision donc il ny
a pas darrt de rglement.
On considre cette solution comme une rgle parce que le systme
institutionnel est conu de telle manire que par la suite, cette solution
aura vocation tre applique un mme cas. Cest pourquoi la solution
est considre par les juristes comme constituant effectivement le droit
positif. Deux arguments supplmentaires pour soutenir lanalyse de la
jurisprudence comme source de droit:
- Si la jurisprudence ntait pas une source de droit, on peut se demander pourquoi tant
de pages, tant de revues, sont consacrs la jurisprudence. Tout le monde
enseigne le droit en intgrant les donnes jurisprudentielles, dans le droit positif.
- Dautre part, mme ceux qui ne sont pas daccord avec la solution jurisprudentielle
considrent quelle reflte lEtat de droit. Lorsque les auteurs commentent et
critiquent une dcision de justice, et sils prennent tant de temps pour la critiquer,
cest bien quil la considre comme refltant lEtat de droit positif, sinon ils ne
dpenseraient pas tant dnergie lutter contre elle. Lorsquun groupe de pression, la
population, un parlementaire soppose un jurisprudence, il va rclamer une loi
pour mettre fin cette jurisprudence (source du droit), cette loi sera porteuse
dune rgle de droit si cette loi porteuse dune rgle de droit est ncessaire, cest
bien pour combattre une autre rgle de droit dorigine jurisprudentielle (source
du droit).
76
B. La manifestation de la porte normative de la jurisprudence
Elle ne s'exprime pas dans toutes les dcisions de toutes les juridictions, les
juridictions sont toujours sources de dcisions individuelles; mais toutes ces
dcisions individuelles ne sont pas sources de rgles; en somme, le travail du juge
est toujours juridictionnel, le juge dit toujours le droit, il n'est en revanche que
rarement jurisprudentiel. Toute dcision du juge n'illustre donc pas la fonction
normative de la jurisprudence. Cette fonction normative s'illustre l'occasion des
arrts de principes ou de l'laboration de principes
1. Arrts de principe
Si on osait, on dirait qu'il n'y a pas darrts de principe mais que des
questions de principes; en ralit il faut distinguer:
D'une part, des arrts de principes qui le sont car ils rpondent
une question de principe, soit une question indite, ou une question
profondment renouvele par l'volution de la socit et des murs;
D'autre part des arrts de principe le sont car ils apportent une
rponse profondment renouvele une question a priori banale, soit
dont la rponse semble dj acquise. Cette 2me catgorie procde un
revirement de jurisprudence.
Les arrts de principe produisent du droit; avant et aprs eux, l'tat du droit
positif n'est pas le mme en raison de la hirarchie des juridictions. Les
arrts de principe manent des juridictions suprieures de chaque ordre.
Pour autant, tous les arrts de ces juridictions suprieures ne sont pas
des arrts de principe, certains, comme ceux de la Cour de Cassation,
sont des arrts d'espce.
Un arrt est donc dautant plus important quil est susceptible de
gnralisation et de ritration. Ce qui fait la jurisprudence, cest
laptitude dapporter une dcision une porte plus gnrale. Or, il
existe des arrts qui, de manire trs vidente, sont rendus pour voir leur
solution gnralise alors que dautres arrts nont pas vocation
rayonner au del de lespce, au del de laffaire dans laquelle ils ont t
rendus, cest pourquoi on les appelle les arrts despce. Il faut donc
apprendre reprer et reconnatre un arrt de principe dun arrt
despce.
Indice de lexistence dun arrt de principe, rendus par la Cour de
Cassation dans lordre judiciaire:
- peut se trouver dans la diffusion quelle entend assurer cette dcision ; si PBRI =
appele la meilleure diffusion officielle possible a de fortes chances dtre un arrt
de principe.
- La juridiction ou la formation de la juridiction qui a rendu la dcision peut tre un
indice. Le phnomne dimitation qui fait la jurisprudence est lui-mme li au facteur
de la hirarchie des juridictions. Un arrt de principe porte normative ce sera un
arrt de la Cour de Cassation ou du Conseil dEtat. Mais au sein de ces
77

juridictions, toutes les dcisions nont pas le mme prestige ; ex de la Cour de
Cassation : certaines dcisions sont rendues par une seule chambre de la Cour,
o
3 chambres civiles : chambre commerciale et financire, chambre sociale,

criminelle, dautre par une Chambre mixte, dautres par une Assemble
Plnire de la Cour de Cassation. Plus on monte dans la hirarchie interne de
la Cour de Cassation, plus il y a de chances que lon se trouve en prsence
dun arrt de principe. On appelle chambre mixte une chambre qui est
compose de magistrats de trois chambres au moins, selon larticle L431-5
du Code dorganisation judiciaire, le renvoi devant une chambre mixte
peut tre ordonn lorsquune affaire pose une question relevant
normalement des attributions de plusieurs chambres ; ou si la question a
reu ou est susceptible de recevoir devant les chambres des solutions
divergentes. Il doit ltre en cas de partage gal des voix . On peut runir
une chambre mixte lorsque les chambres donnent une mme question
des solutions divergentes, ou sont susceptibles de rendre de la sorte des
rponses divergentes une mme question. Donc lorsquen particulier, une
chambre mixte est runie pour mettre fin une divergence de
jurisprudence au sein de la Cour de Cassation, on peut dduire que larrt
rendu sera un arrt de principe.
LAssemble plnire de la Cour de Cassation, pour sa part, est compose

du premier prsident de la Cour de Cassation et elle comprend tous les
prsidents et tous les doyens de toutes les chambres, ainsi quun conseiller
de chaque chambre. En principe, formation 19 juges. Larticle L451-6 du
COJ dispose le renvoi devant lassemble plnire peut tre ordonn
lorsque laffaire pose une question de principe, notamment sil existe des
solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du
fond et la Cour de Cassation. Il doit ltre lorsquaprs cassation dun
premier arrt ou jugement, la dcision rendue par la juridiction de renvoi
est attaque par les mmes moyens. La Cour dAppel peut juger comme a
jug la premire Cour dAppel: on parle alors de rsistance des juges du
fond. Dans ce cas l, celui qui avait gagn devant la Cour de Cassation a
tendance refaire un pourvoi, qui reproche au second arrt la mme chose
que ce qui tait reproch au premier. Alors, la saisine de la Cour de
Cassation est obligatoire ; dans sa formation la plus prestigieuse. On va
recourir lAssemble plnire. Cette dernire soit maintient la ligne =
celle de la Cour de Cassation ou donne raison la Cour dAppel. Elle renvoie
en principe cette fois, mais cette fois la juridiction de renvoi est oblige
dadopter linterprtation adopte par lAP de la Cour de Cassation. Elle
peut trouver un autre moyen, poser une autre question dans le pourvoi.
Toujours est-il quen dehors de cette hypothse o lAP doit tre saisie,
larticle L451-6 du COJ pose trs clairement que lAP peut tre saisie
lorsque laffaire pose une question de principe. Indubitablement alors,
larrt rendu sera un arrt de principe.
En deuxime lieu, un autre indice de limportance des dcisions, et plus
prcisment des arrts de Cassation, est trouver dans la raison pour
laquelle la dcision des juges du fond a t censure. Il existe en effet
deux grandes catgories de raisons pour lesquelles une dcision du juge du
fond peut tre casse, deux grandes catgories de cas douverture
cassation. Parfois, la cassation peut tre encourue ou prononce pour
78

violation de la loi, il peut principalement y avoir violation de la loi par
fausse interprtation, fausse application, ou refus dapplication.
Parfois au contraire, la cassation est encourue et prononce pour faiblesse
de la motivation des juges du fond: absence totale de motifs, dfaut de
rponse conclusion, contradiction de motif, motif dubitatif ou
hypothtique, dnaturation ou manque de base lgale.
Evidemment, les hypothses de cassation pour violation de la loi sont
priori beaucoup plus riches denseignements susceptibles dtre gnraliss
que les cassations lies la faiblesse de la motivation des juges du fond. La
cassation pour violation de la loi est donc un indice dun arrt de
principe.
On peut supposer que les arrts conscutifs une saisine de la Cour de
Cassation dans lintrt de la loi sont des arrts trs importants. Le
pourvoi dans lintrt de la loi est un pourvoi form par le procureur
gnral prs la Cour de Cassation ; le plus haut magistrat du parquet,
lorsque les partis nont pas agi, c'est--dire que le procureur va permettre
la Cour de Cassation de censurer un arrt alors que les parties au litige
nont pas form de pourvoi. Le procureur doit agir au terme de larticle 17
de la loi du 3 juillet 1967, sil apprend quil a t rendu en matire civile
une dcision contraire aux lois, aux rglements ou aux formes de procd.
Cette procdure du pourvoi dans lintrt de la loi a uniquement pour objet
de sanctionner une violation de la loi par les juges du fond. Mais cette
dcision sera sans effet sur les parties. Lobjectif est dempcher de voir
une dcision des juges du fond trop audacieuse, ou trop ingale, prendre
de limportance dans le systme juridique. En somme, cette saisine dans
lintrt de la loi est utilise pour signifier trs clairement que la dcision
des juges du fond mise en cause par le pourvoi ne saurait faire
jurisprudence. La dcision rendue pour briser cette erreur des juges du
fond sera probablement un arrt de principe. En revanche, sagissant de
la porte normative dune dcision et tout particulirement dune dcision
de la Cour de Cassation, il ne faut pas faire de distinction trop tranche
entre les arrts de rejet et les arrts de cassation; certes, la mthode de
rdaction utilise dans les arrts de cassation met plus videmment en
vidence ce qui est gnralisable dans la dcision. En effet, un arrt de
cassation souvre toujours sur un visa, c'est--dire un texte ou un principe
qui explique la dcision et qui est gnralement suivi dune formule qui ou
bien reprend textuellement les termes du visa, ce qui napporte pas grand
chose, ou bien pose une solution originale qui sera gnralisable et
applicable de nombreuses autres hypothses. Donc il est trs facile de voir
dans un arrt de cassation ce qui est lapport fondamental de la rgle parce
quen gnral, a sera la phrase en dessous du visa : formulation dune
solution nouvelle, et si elle est originale, a sera trs facile ce quil y a de
neuf aprs cet arrt. Il est donc plus facile de voir ce qui est de principe
dans un arrt de cassation mais a ne signifie absolument pas quun arrt
de rejet ne puisse pas tre un arrt de principe. Comme lcrivent des
auteurs: si la question tait de principe, larrt aura valeur dun arrt de
principe peu important que pour le rendre, la Cour de Cassation ait du
casser la dcision qui lui tait dferre, ou ait rejet le pourvoi. Larrt de
79

principe, cest donc la manifestation de la fonction normative de la
jurisprudence, mais une autre manifestation de ce pouvoir normatif doit
tre soulign, cest le recours un principe.
2. La notion de principe.
Le terme principe est probablement lun des moins bien dfinis, longtemps
il a t associ lide de gnralit, on parle dailleurs de principes
gnraux du droit. En droit interne, limportance des principes sest
dabord affirme en droit public, en droit administratif, il est en effet
arriv au conseil dEtat de se fonder sur ce quil appelait des principes
gnraux du droit applicables mme en absence de texte. Le conseil
dEtat a ainsi, en particulier pu recourir au principe de lgalit des
citoyens devant les charges publiques ou au principe de respect des droits
de la dfense pour fonder ses solutions, ses dcisions. Mais les principes ne
sont pas inconnus du droit priv, le plus clbre des arrts de la Cour de
Cassation ayant recouru un principe est un arrt de rejet du 15 juin 1892,
par cet arrt, la Cour de Cassation a admis en droit franais la thorie de
lenrichissement sans cause, selon cette thorie, en toute hypothse,
lorsquune personne sest enrichie au dtriment dautrui sans raison
lgitime, lappauvri a droit indemnisation. Cest la sanction de
lenrichissement sans cause : action de in ren verso. Cette action en
indemnisation de lappauvri, la Cour de Cassation reconnat elle-mme
quelle na t rglemente par aucun texte de nos lois. Toutefois, elle
admet cette actiondrivant du principe dquit qui dfend de senrichir
au dtriment dautrui. Cest le premier principe ou le premier principe
gnral du droit priv. Ce recours un principe pour fonder une dcision
de justice en labsence de tout texte est rest longtemps en droit priv une
exception. Il nen est plus de mme, de nombreux arrts, en particulier de
nombreux arrts de cassation visent depuis 1948 mais plus encore depuis
une vingtaine danne, des principes pour fonder la cassation dune
dcision des juges du fond.
Larticle 604 du code de procdure civile dispose Le pourvoi en
cassation tend faire censurer par la Cour de Cassation la non conformit
du jugement quil attaque aux rgles de droit. Sont donc susceptible
dtre viss, placs au visa dun arrt de cassation tous les textes quils
soient dorigine interne ou internationale. Mais larticle ne mentionne pas
les textes; il mentionne les rgles de droit. Lorsquelle vise un principe au
visa dun arrt de cassation, la Cour de Cassation admet donc quun tel
principe est une rgle de droit. Or, la Cour de Cassation ne se prive pas de
recourir des principes des lois des textes au visa de ces arrts de
cassation, on a ainsi pu dnombrer prs de 120 principes employs par la
Cour de Cassation au visa de ses dcisions, or, le visa de ces principes
illustre clairement la force du phnomne jurisprudentiel, le visa de ces
principes montre comment le juge et en particulier la Cour de Cassation
prend, dans une certaine mesure, son autonomie lgard des textes. A
propos de ces principes a enfl une controverse qui nest pas sans rappeler
celle relative la question de savoir ce qui est premier ; la poule, luf,
80

certains auteurs estiment que les principes pr existent lintervention du
juge. Cest ainsi que Jean Carbonnier crit La doctrine et la jurisprudence
ont formul ces principes gnraux. Mais elles ne les ont pas cr, elles les
ont trouv en suspension dans lesprit de notre droit, tels que semblaient le
leur rvler certains textes fragmentaires . Lexplication avance par
Carbonnier qui tend rduire limportance du juge qui ne serait donc pas
vritablement lauteur des principes peut tre exacte au sens o il est
probable que le juge ne se sente en gnral pas suffisamment lgitime
pour qualifier de principe une solution qui ne connaitrait pas de
manifestation antrieure dans le droit. Mais cette explication est inutile,
que lon considre que les principes prexistent lintervention du juge et
donc quil ne les crerait pas, et ne ferait que les rvler, ou que lon
considre que les principes sont directement luvre du juge; dans lun et
lautre cas, ce qui compte, cest que le visa de tel principe exprime au
plus haut point lindpendance du juge lgard des sources du droit et
donc sa propre libert. Car mme si on estime que les principes
prexistent lintervention du juge, tant quil ne les a pas appels, tant
quil ny a pas recouru, ces principes sont dpourvus deffet utile. Cest
toujours la jurisprudence qui confre une valeur positive au principe,
cest donc travers la jurisprudence que les principes peuvent tre
considrs comme une source du droit. Le recours au principe par le juge
est donc bien une des manifestations les plus flagrantes de son pouvoir
normatif. Les textes et la jurisprudence sont donc les deux sources
principales du droit en droit franais, mais qui dit source principale dit
source secondaire.
II. Les sources secondaires

Les sources peuvent tre secondaires pour des raisons diverses; une source
peut tre secondaire parce quelle na quun domaine restreint, si bien
que lon y recourt que rarement, cest le cas de la coutume. Une source
peut galement tre secondaire parce quelle est dpourvue de valeur
obligatoire et que son incidence sur le droit est donc mineure. Cest le cas
de la doctrine quil faut donc qualifier dautorit plutt que de source.
2.1. Une source secondaire quant son domaine: la coutume

A.La notion de coutume
La coutume, que lon dsigne aussi avec lexpression les usages, peut se
dfinir comme une rgle de droit qui se dgage lentement et
spontanment des faits et des pratiques habituellement suivies dans un
milieu social donn, indpendamment de toute intervention express ou
approbation mme tacite du lgislateur. En somme, la rptition durable
81

dusages juridiques les a rendues obligatoires, du fait serait n le droit. En
consquence de cette dfinition, on distingue traditionnellement deux
lments constitutifs de la coutume, dune part un lment matriel, la
coutume implique des comportements suffisamment rpandus dans
lespace et suffisamment anciens dans le temps. Dans lespace = la
coutume doit tre largement rpandue, mais ce peut tre dans un milieu
social, dans une profession, dans une localit, dans une rgion, par ailleurs
la pratique doit tre suffisamment ancienne, lusage doit tre constant,
rgulirement suivi. En somme, lusage doit sinscrire dans la dure Cest un
adage qui est galement un adage juridique: une fois nest pas coutume.
Dautre part, lexistence dune coutume exige un lment psychologique,
il est ncessaire que lusage en cause soit considr comme ayant force
obligatoire par la population que soit cet usage. En prsence de llment
matriel et psychologique, on peut prsumer quil y a une coutume, on
peut se demander quelle est la valeur de cette coutume. On retrouve
propos de la coutume peu prs la mme question que pour les principes.
Question de savoir si la coutume ou les usages est vritablement une source
autonome du droit, ou si elle nest source qu travers la loi ou la
jurisprudence. Cette question peut tre illustre avec un exemple
caractristique de coutumes: le don manuel = la donation faite directement
de la main la main. Normalement, si on lit le Code Civil, on dcouvre que
pour tre valable, une donation doit ncessairement saccompagner dun
crit pass devant notaire, ce que lon appelle un acte authentique. Si on lit
le code, la donation qui ne serait pas accompagne dun crit serait nulle et
ne pourrait pas produire deffets. Or, la jurisprudence a admis la validit
du don manuel, de la donation faite de la main la main en labsence
dcrit. Il se trouve que de la sorte, la jurisprudence na fait que se
conformer une coutume, un usage qui admettait la validit de tel don
manuel. Mais la question qui se pose est alors celle de savoir quelle est la
source du droit dont on peut dire quelle est lorigine de la validit du don
manuel. Est-ce que la validit du don manuel provient de la coutume ou de
la jurisprudence ? Sur cette question, les auteurs se sont diviss, certains
auteurs ont considr que la coutume ntait quune fausse source du droit,
et certains ont estim que on avait pu lui reconnatre artificiellement un
rle important quen la nourrissant de la jurisprudence au prix de la
dformation et de laltration de sa spcificit. Dautres auteurs, les plus
attachs ce que lon qualifie parfois de source matrielle ou de source
relle du droit la diffrence des sources formelles qui nous intressent ici,
c'est--dire plus attachs linspiration effective des rgles de droit ont
plutt admis par exemple que la validit du don manuel trouvait sa source
dans la coutume. Sans vouloir provoquer la controverse, on peut souligner
que la question ne se pose pas pour la coutume exactement dans les mmes
termes que pour les principes. En effet, il arrive que la loi renvoie
directement la coutume. Elle la reconnat bien alors comme une source
du droit mme si son autonomie comme source nest alors que relative,
puisque la coutume construit alors sa valeur sur celle de la loi. Dans ces cas,
la loi renvoie directement la coutume ; on parle de coutume secundum
legen ; une deuxime loi. Dans dautres hypothses, il est moins vident
82

que la coutume soit effectivement la source juridique de la norme, quand
bien mme, elle serait indiscutablement la source intellectuelle de cette
norme. Ce sont les hypothses de coutume praeter legen ou coutume
contra legen
B.La source juridique de la norme

1. La coutume secundum legen
On parle de coutume secundum legen lorsque la loi renvoie plus ou moins

explicitement la coutume, ou plus couramment aux usages. Pour sen
tenir aux sources principales du droit priv, tant le Code Civil que le Code
de Commerce renvoient de la sorte la coutume ou aux usages. Par ex,
larticle 674 du Code Civil renvoie aux usages locaux en matire immobilire
pour des questions de voisinage. Pareillement, larticle trs important du
droit des contrats quest larticle 1135, relatif au droit des contrats renvoie
galement aux usages et en loccurrence aux usages professionnels. Larticle
1135 du Code Civil dispose les conventions obligent non seulement ce
qui y est exprim, mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la
loi donnent lobligation daprs sa nature . En vertu de ce texte, dans
certaines hypothses, on considrera donc que les clauses quil est usage de
retrouver dans un contrat conclu dans un certain milieu professionnel y sont
implicitement incluses. Cest ainsi que la chambre commerciale de la Cour
de Cassation a pu dcider dans un appel du 9 janvier 2001 que selon un
usage constant entre commerants, les prix sentendent hors taxes sauf
convention contraire . Lusage en matire commercial, la coutume en
matire commercial, va donc servir pallier les insuffisances de la
convention, celle-ci nindiquait pas si les prix mentionns taient TTC ou
hors taxes, dans le silence de la convention, il faut comprendre que les prix
entendus sont hors taxes. En dehors de ces hypothses assez classiques de
retour la coutume ou aux usages, il faut signaler que la coutume
secundum legen a connu une utilisation rcente dans un contexte trs
particulier, la loi organique du 19 mars 1999 relative la Nouvelle Caldonie
contient au moins trois articles, les articles 7, 18 et 137, qui renvoient
directement la coutume, en particulier larticle 7 de cette loi dispose
les personnes dont le statut personnel est le statut civil coutumier
canaque sont rgies en matire de droit civil leur coutume . Donc, dans
cette loi organique de 1999, la coutume, en loccurrence la coutume
canaque est une source du droit par dlgation du lgislateur. Cest donc
non seulement avec laccord mais mme sur ordre du lgislateur que la Cour
de Cassation peut tre conduite faire application de la coutume canaque,
et par exemple la Cour de Cassation pourrait tre conduite estimer quun
enfant n hors mariage peut tre priv de sa qualit dhritier en
application de la coutume canaque alors quen mtropole, tous les enfants
ns en mariage ou hors mariage succdent leurs parents. La loi du 19 mars
1999 fait donc produire des effets puissants la coutume, il ne sagit
toutefois pas videmment du signe du retour en grce de manire gnrale
de la coutume, ce sont les circonstances trs spcifiques de la situation
caldonienne qui expliquent limportance alors laisse la coutume par ce
83

renvoi de la loi la coutume, le lgislateur franais entend prserver la
spcificit de la situation nocaldonienne.
Donc dans toutes ces hypothses, aussi diffrentes soient-elles, dans les
deux cas, on est en prsence dune coutume secundum legen c'est--dire
qui assure sa place dans le systme juridique parce que la loi y renvoie.
Mais les rapports des coutumes la loi peuvent relever dun tout autre
rgime
2. La coutume praeter legen
Prater legen= cot de la loi. On parle de coutume praeter legen lorsque

la coutume vient combler des lacunes lgales ou plus gnralement
lorsquelle vient combler les lacunes des textes. La coutume prendrait
alors force de loi, force de droit dans le silence de la loi. Souvent, les
coutumes naccdent la conscration juridique que par lentremise du
juge, que par lentremise de la jurisprudence. La jurisprudence va
reconnatre lexistence dune coutume et lui faire produire effets.
Simplement alors, comme on la dit tout lheure, il est assez difficile de
savoir si cest la coutume ou si cest la jurisprudence qui est la source
formelle de la solution ainsi dgage. Il est toutefois possible de signaler
des exemples de coutume praeter legen dont la valeur juridique nest pas
ou ntait pas lie lintervention du juge. Il en allait ainsi des rgles de
dvolution du nom que lon qualifiait de patronymique, et que lon appelle
dsormais le nom de famille. En effet, aucun texte du Code Civil, aucun
texte de valeur lgislative nindiquait que lenfant que lon disait lgitime,
c'est--dire lenfant n dune femme et dun homme maris ensemble,
aucune rgle donc nindiquait que lenfant lgitime ne porterait le nom du
pre. Il ne faisait pourtant aucun doute que cette norme existait. Cest le
nom du mari qui tait transmis, la rgle tait obligatoire, et aux yeux de
chacun, elle ne venait pas de la jurisprudence mais trs directement de
la coutume. Cest la loi du 4 mars 2002, relative au nom de famille qui a
repris la main, et qui fait que depuis, la question du nom de famille est
rgie non plus par la coutume mais par les textes. De la mme manire, la
possibilit pour un poux dutiliser le nom de son conjoint et en particulier
la possibilit pour lpouse de substituer, dans les relations sociales, le nom
de famille de son mari au sien, a trs souvent t une rgle coutumire.
Cette question du nom dusage en mariage nest toutefois plus dsormais
rgie par la coutume, puisque la question est dsormais directement rgie
par le Code Civil larticle 225-1, cest une des innovations de la loi du 17
mai 2013, ouvrant le mariage aux personnes de mme sexe. Donc on a des
exemples de coutume praeter legen, et dans ces deux questions centrales,
la loi est intervenue. Quand on a voulu formaliser, on a voulu rompre avec
la coutume.
3. La coutume contra legen
On parle de coutume contra legen lorsque la coutume va contre la loi et

quelle vince la loi. A nouveau se pose la question de savoir si lviction de
la loi est le fait de la coutume seule ou est le fait de la jurisprudence. Cest
84

le dbat quon a dj illustr avec lhypothse du don manuel, coutume
clairement contra legen, la loi impose un acte authentique notari pour
quune donation soit valable, pourtant, certaines donations faites sans
recourir un acte authentique sont valides par la jurisprudence.
Toutefois, comme en matire de coutume praeter legen, on peut dceler
des effets propres la coutume, en particulier on peut se demander si un
effet propre de la coutume ne serait pas labrogation des textes par des
dsutudes. Traditionnellement, on soutient que cette abrogation nest pas
possible et la Cour de Cassation a eu loccasion de se prononcer en ce sens.
Il faut bien reconnatre que les lois dsutes sont mortes, par ex un texte du
16 brumaire an IX soumet le port du pantalon par les femmes une
autorisation prfectorale, et pour motif exclusivement mdical. Par la suite,
des circulaires de 1892 et 1909 ont assoupli les rgles applicables en la
matire et autorisent les femmes se couvrir les jambes et porter un
pantalon lorsquelles tiennent la main un guidon de bicyclette ou les
rennes dun cheval. Or, ces textes ne sont toujours pas explicitement
abrogs, mme si le projet dune telle abrogation explicite est rcurrent.
Les dbats autour de ces projets dabrogation sont intressants; abroger un
texte dsuet ou ne pas abroger un texte car dsuet ? Bien que ces textes
naient pas t explicitement abrogs ne sont probablement plus
applicables du fait de lapplication dune rgle coutumire qui les a
abrogs. On voit alors bien une coutume contra legen, c'est--dire trs
implicitement, la coutume est venue abroger le texte. La coutume peut
donc, semble-t-il produire des effets de droit, mais son rle en droit
franais nest que secondaire. Ce caractre de source secondaire se
retrouve a fortiori pour la doctrine.
II.3.Une source secondaire quant sa valeur, la doctrine simple

autorit
A.La notion de doctrine
En France, on parle couramment de la doctrine en gnral. Par ex, on va se
demander quelle est linfluence de la doctrine sur le droit positif, on va dire
ou crire que la doctrine a propos telle ou telle rforme, ou que la
doctrine est unanime, ou au contraire que la doctrine est divise. Cette
formule, la doctrine est souvent trs difficile saisir, trangers souvent
surpris par ce type de formule. On peut principalement retenir deux
approches de la doctrine.
Dune part, on peut retenir de la doctrine une approche matrielle.
La doctrine dans cette approche matrielle serait donc un ensemble
dcrits. Selon cette approche, on qualifie de doctrine tout raisonnement
livr par un auteur dans la sphre juridique. La doctrine est alors une
opinion, dont lautorit est variable selon la personne de qui elle mane. La
doctrine au sens matriel pourrait alors tre dfinie comme lensemble des
raisonnements dploys dans la sphre de lordre juridique.
85

Dautre part, on peut retenir de la doctrine une approche plus
organique, cest la doctrine non pas comme ensemble dcrits mais comme
ensemble de personnes. La doctrine serait alors une communaut
dauteurs dont sont exclus le juge et le lgislateur, communaut qui serait
donc essentiellement compose duniversitaires, qui non seulement
crivent sur le droit mais galement enseignent le droit. Si on adopte une
telle approche organique de la doctrine, on a pu parler ce propos de la
doctrine comme entit, on est conduits se demander ce qui rapproche
cette communaut.
Si les opinions au sein de cette communaut sont trs divers, cette
communaut respecte souvent certains codes, en particulier des codes
relatifs la manire de prsenter les raisonnements juridiques, codes
relatifs la manire de prsenter une opinion. Par exemple, un canon, un
code, cest le retour en principe au plan 2 parties, 2 sous parties. Si vous
prenez une revue juridique, la plupart des articles respectent ce plan. De
plus, autre lment de rapprochement, cette communaut est compose de
personnes dont les personnes acadmiques et universitaires sont assez
proches, la doctrine comme son nom lindique est surtout compose de
docteurs en droit, c'est--dire de personnes qui ont soutenu une thse de
doctorat, exercice qui lui-mme rpond certains codes. Et cette
formation souvent partage des docteurs conduit parfois certaines
convergences au fond, convergences quant la manire dapprhender le
droit, convergence quant la manire de choisir les questions analyser,
cet aspect communautaire de la doctrine semble actuellement saccentuer
avec la tendance qui se dveloppe depuis 10-15 ans, la rdaction de
ptitions signes par un grand nombre duniversitaires pratique
totalement inconnue il y a encore trente ans. Ptition signe par 170
collgues pour sopposer au Snat la loi relative au mariage pour tous. La
doctrine peut sexerce de manire collective. Les ractions cette
pratique de la doctrine ptitionnaire ou de la doctrine collective sont
souvent svres, on dcle et on dplore souvent dans cette pratique la
volont dune partie des auteurs de prsenter leur opinion comme celle de
la doctrine dans sa totalit, voire de prsenter leur opinion comme
essence du droit. Or, quand bien mme on admettrait que la doctrine nest
pas quun ensemble dcrits mais un ensemble de personnes, une
communaut, cette communaut ne saurait parler dune seule voix, la
doctrine, si elle est une communaut, et probablement en a-t-elle de
nombreux traits, est une communaut de laquelle mane ncessairement
des opinions discordantes.
B.La doctrine, source indirecte de normes

La doctrine peut-elle tre une source du droit? En la matire, il est vident
que la rponse doit tre ngative si lon entend par source du droit
uniquement les sources directes du droit, des normes. Ca nest pas parce
quun auteur a propos une solution que lon pourrait en dduire
immdiatement que la solution propose est une rgle de droit. Et mme,
non seulement un juge nest pas tenu de prendre en considration une
opinion isole, mais un juge pourrait parfaitement adopter la solution
contraire celle que prconise lensemble des auteurs, la solution qui
86

prconise la doctrine unanime. On voit ainsi se dvelopper des bras de fer,
en particulier entre la Cour de Cassation et de nombreux membres de la
doctrine, c'est--dire les universitaires, sur certaines questions. Mais si elle
nest pas une source directe et formelle du droit, la doctrine est
incontestablement une autorit au sens que le doyen Carbonnier donne
cette expression, sens dj voqu travers la jurisprudence, pour lui, les
autorits sont des lments dapprciation pour interprter les rgles de
droit, ou pour construire dans le silence ou linsuffisance de ces rgles la
solution dune difficult.
Le terme dautorit que lon a rcus pour rendre compte du phnomne
jurisprudentiel rend en revanche parfaitement compte du statut de la
doctrine. Par consquent, le rle de la doctrine en termes de source du
droit est entirement li et conditionn par sa capacit inspirer ceux
qui peuvent effectivement produire le droit, c'est--dire le lgislateur et
le juge. Entre la doctrine et ses sources formelles - que sont la loi, le
lgislateur et le juge - va se nouer un dialogue qui peut dbouter sur
lapparition de nouvelles rgles de droit. En premier lieu le dialogue peut se
nouer entre la doctrine et les producteurs de textes, entre la doctrine et le
lgislateur au sens large.
Ce dialogue peut lui-mme prendre deux formes principales, a peut tre un
dialogue informel, par ex lopinion mise par un universitaire dans une
revue juridique retient lattention dun parlementaire ou dun membre de
lquipe dun parlementaire, ou dun magistrat qui travaille la
chancellerie, et du coup cette opinion va rentrer dans le circuit et va influer
soit le parlementaire en question, soit aprs quelques circulations
dinformation le ministre de la justice. Une des plus belles manifestations
de ces dialogues informels, cest le processus qui a abouti la loi du 3
dcembre 2001, qui a rform le droit des successions, en particulier la
proposition de loi dpose prvoyait donc une augmentation des droits du
conjoint survivant, mais un universitaire spcialiste de la question a dans
une ptition dnonc les faiblesses techniques de cette proposition de loi,
la ptition a t signe par 237 docteurs ce qui illustre cette tendance la
doctrine collective, de masse, et le dialogue sest avr fructueux puisque
vot quelques semaines plus tard, la loi du 3 dcembre 2001 a
effectivement pris en compte les suggestions qui avaient t prsentes par
la doctrine. Mais dautre part, ce dialogue entre la doctrine et le
lgislateur et plus gnralement entre la doctrine et les producteurs de
textes peut tre institutionnalis, ainsi, le pouvoir politique peut
demander un universitaire de rdiger un projet ou un avant-projet de
texte. Ou a minima, les universitaires peuvent tre entendus dans le cadre
dauditions organises au Snat ou lAssemble Nationale, c'est--dire que
la doctrine ou certains de ses membres sont alors directement associs au
processus de production de la norme. Cest ainsi que Jean Carbonnier sest
vu confier la rdaction de tous les avant-projets de rforme du droit des
personnes et de la famille entre 1964 et 1975. Ce dialogue institutionnel
peut aussi passer par linstallation linitiative dun ministre, souvent du
ministre de la justice, dun groupe de travail ayant vocation nourrir la
rflexion ou mme produire des textes cls en main, si la mthode
naboutit pas toujours, elle permet parfois ladoption de textes de qualit
87

comme le nouveau livre 4 du Code Civil, qui est lobjet dune ordonnance
du 23 mars 2006, ordonnance relative aux surets c'est--dire aux garanties
de paiement. Cette ordonnance a t prpare par un groupe de travail
officiel, install par le ministre, majoritairement compos de professeurs
de droit. Collaboration entre le pouvoir politique et la doctrine.
Le dialogue a aussi vocation se nouer entre ceux qui font la
jurisprudence et ceux qui font la doctrine. Une part importante de
lactivit doctrinale consiste commenter des dcisions de justice, en
particulier dans des revues spcialises comme dans des recueils Dalloz. Si
un auteur estime quune dcision mrite un commentaire ; cest quil
considre cette solution comme importante, souvent parce quil y voit un
arrt de principe, mais sil consacre une dcision de justice un tel
commentaire, a peut aussi tre parce quil juge la dcision mauvaise, et
quil veut signifier qu son sens, cette solution ne devrait pas tre
maintenue. En somme, il nest pas rare quen rdigeant son commentaire,
lauteur estime avoir quelque influence sur la jurisprudence.
Mais la doctrine na pas vocation influencer les juges uniquement
lorsquelle critique, en particulier les dcisions qui ont t rendues. Les
auteurs qui composent la doctrine peuvent en effet proposer des
innovations susceptibles de rsoudre des questions classiques, ou des
innovations qui rpondraient un besoin nouveau. Les auteurs, parce
quils ont plus de temps que les juges qui sont dans limmdiat, sont plus
susceptibles de construire des thories innovantes. Les exemples ne sont pas
rares, de grandes thories doctrinales qui ont t reues par la
jurisprudence, la Cour de Cassation dans un arrt de 1892, en se fondant sur
un principe, avait admis que la personne qui sest enrichie au dtriment
dautrui doit indemniser lappauvri, or, la formule utilise par la Cour de
Cassation est directement issue, elle est mme recopie dun ouvrage de
droit le cours de droit civil dAubry et Rau. Mais cet exemple nest pas
rattach, la rception des opinions doctrinales par la jurisprudence nest
pas systmatique, loin de l, elle nest pas exceptionnelle non plus, le
dialogue entre jurisprudence et doctrine peut savrer fructueux. Les
normes provoquent des traits internationaux normatifs, en particulier
lorsquelles sont auto-excutoires, ces normes, ce sont galement celles qui
manent des auteurs institus par les traits internationaux, comme les
organes de lUnion Europenne, desquels dcoule le droit driv. Or, cette
profusion de sources, de normes emporte invitablement des conflits de
normes. Les contenus normatifs des diffrentes rgles peuvent en effet ne
pas tre compatibles. Ainsi simpose la ncessit dinstaurer des modes de
rglement de ces conflits de normes, que lon peut qualifier de droit des
normes.
88
Chapitre 2: le droit des conflits de normes; le

droit des normes
Les normes applicables une mme situation peuvent non seulement ne
pas tre identiques mais ne pas tre compatibles. Apparaissent donc des
conflits de normes, il va falloir savoir quelle norme on va appliquer et
quelle norme on va vincer. Lobjet du droit des normes permet de
rsoudre ces conflits de normes, des normes de valeurs hirarchiques ou
identiques.
I. Les conflits de normes de valeurs diffrentes

Lide alors est celle de hirarchie des normes, en la matire, une
distinction est fondamentale faire: il faut distinguer la hirarchie au sein
du droit interne dune part, et la hirarchie entre les normes du droit
interne et les normes provenant du droit international supranational.
1.1 Au sein du droit interne

Les textes du droit interne connaissent une hirarchie, on la vu
lorsquon a tudi les textes. Cette hirarchie des textes est double. Elle
sexprime dune part dans un rapport de validit : les conditions
dexistence dune norme tant imposs par une norme dune valeur
suprieure, cest ainsi que la loi ordinaire doit tre adopte selon une
procdure fixe par la Constitution et les lois organiques. Mais cette
hirarchie des normes sexprime aussi et surtout en ce qui concerne les
conflits de normes, en terme de conformit, le contenu dune norme de
valeur infrieure ne saurait contredire le contenu dune norme de valeur
suprieure. Ce schma idal, issu de la thorie pure du droit de Kelsen
connat-il une effectivit, cette hirarchie est-elle respecte ? Pour que la
hirarchie des normes soit effective, il faut que soient mises en place des
modalits de contrle de la validit et surtout de la conformit des textes
de valeur hirarchique infrieure aux textes de valeur hirarchie
suprieure. Ces modalits de contrle diffrent selon que sont en cause des
rglements, c'est--dire des actes manant du pouvoir excutif, ou des lois
c'est--dire des actes manant du pouvoir lgislatif.
89
A. Le contrle de conformit du rglement aux normes

hirarchiquement suprieures
Ce contrle de conformit aux normes hirarchiquement suprieures est
garanti par des voies diverses, en principe, ce contrle est assur par les
juridictions administratives. La conformit des actes rglementaires et en
particulier la conformit des rglements dapplication aux normes qui sont
juste hirarchiquement suprieures, c'est--dire aux lois mais aussi aux
rglements autonomes. Ce contrle de conformit est vrifi par les
juridictions administratives, et en particulier, sagissant des rglements les
plus importants, c'est--dire des dcrets, par le Conseil dEtat.
Cest ce que lon appelle le contrle de lgalit. Ce contrle de lgalit
peut tre exerc selon deux voies. Par une voie daction, c'est--dire que
lobjet du recours lui-mme peut tre dobtenir lannulation du rglement
litigieux. Il peut tre introduit dans les deux mois compter du rglement
contest, en principe, si le rglement est jug illgal, il est purement et
simplement annul lannulation ayant en principe des effets rtroactifs.
Simplement cette solution radicale peut avoir des effets perturbateurs pour
les destinataires de la norme qui se seraient conforms celle-ci avant
lannulation. Cest pourquoi le conseil dEtat accepte de moduler dans le
temps les effets des annulations quil prononce, c'est--dire en particulier
quil peut considrer que lannulation ne produira deffets que pour
lavenir, et donc on ne remettra pas en cause les actes antrieurs qui ont
pu tre pris en respect de la norme en cause.
Par une voie dexception, pass le dlai de 2 mois, il nest plus possible de
demander lannulation dun rglement. Toutefois, la personne qui on
entend appliquer ce rglement peut encore se prvaloir de son ingalit et
elle peut en effet se prvaloir de lingalit par voie dexception et cette
exception est perptuelle. Si la personne parvient dmontrer que le
rglement quon entend lui appliquer est illgal, il ne pourra pas tre
appliqu dans laffaire en cause. Mais le rglement nest pas pour autant
annul cest la grande diffrence entre laction et lexception il est
juste cart dans le litige en cause. Cette dcision, reconnaissance
dillgalit, ne produit pas deffet erga omnes ( lgard de tous). Si le
rglement est applicable dans un litige ultrieur, il devra nouveau faire
lobjet dune exception dingalit si on veut lcarter. Il existe toutefois
une procdure spcifique tendant labrogation du texte conscutive la
reconnaissance de son ingalit.
De la mme manire, et selon les mmes voies, les juridictions
administratives peuvent vrifier la conformit des rglements la
Constitution, i.e. au bloc de constitutionnalit sauf lorsque la loi fait cran.
La thorie de la loi cran implique quun rglement, pris en application
dune loi, et qui est effectivement conforme aux prescriptions de cette loi
ne peut pas voir sa constitutionnalit conteste si cela revient porter un
jugement sur la constitutionnalit de la loi en application de laquelle il a
t pris. En contestant la constitutionnalit du dcret, on conteste la
constitutionnalit de la loi, or les administrations (juridictions) et mme le
Conseil dEtat ne sont pas juges de la constitutionnalit des lois ; cest le
90

monopole du Conseil Constitutionnel sur le contrle de constitutionnalit.
Les juridictions administratives nexercent pas un monopole du contrle de
la lgalit des rglements. Certes, en principe, si la question de la lgalit
dun rglement se pose devant une juridiction de lordre judiciaire, celle-ci
doit reconnatre son incomptence se prononcer. Elle doit alors, si
lapprciation de la lgalit du rglement est ncessaire la rsolution du
litige, et sil existe un doute srieux sur cette lgalit, elle doit renvoyer
les parties devant la juridiction administrative. Cest ce que lon appelle
une question prjudiciaire. Toutefois, si le recours la question
prjudiciaire est le principe, il nest pas systmatique. Dabord, le juge
judiciaire reconnat les effets erga omnes ( lgard de tous) des dcisions
reconnaissant lillgalit dun rglement administratif. Donc, si le
rglement a dj t jug illgal par le juge administratif, dans le cadre
dune exception dillgalit, le juge judiciaire considre quil nest pas
ncessaire de recourir la question prjudiciaire. Ensuite, deuxime
exception : le juge judiciaire peut galement sestimer comptent pour
carter de lui-mme un rglement administratif, lorsque ce rglement porte
gravement atteinte une libert individuelle ou au droit de proprit. On
dit que le juge judiciaire est le gardien des liberts individuelles, comme
il lest de la proprit. Il vient l de lui-mme juger de la lgalit dun
rglement. Enfin, le juge judiciaire peut se prvaloir de la plnitude de
juridiction dont il bnficie en matire pnale, c'est--dire quen matire
pnale, il na pas besoin de recourir la question prjudiciaire et il peut
dclarer un rglement illgal.
B. Le contrle de conformit de la loi la Constitution

Lide que la loi, expression de la volont gnrale puisse tre
mise en jugement a longtemps t exclue dans les systmes romanogermaniques, et en particulier dans le systme juridique franais qui
vouait un vritable culte la loi. En cela, le systme juridique franais
savrait trs loign du systme amricain, qui reconnat le contrle de
constitutionnalit des lois depuis un arrt de 1803.
Toutefois, lide dun contrle de constitutionnalit des lois a petit
petit fini par simposer dans les systmes romano-germaniques, et dabord
en Autriche en 1920, sous linfluence de Hans KELSEN, le grand thoricien
de la hirarchie des normes a convaincu son Etat de la ncessit de ce
contrle. En France, il faut attendre la Constitution du 4 octobre 1958 pour
que le contrle de constitutionnalit des lois sinscrive dans le paysage
juridique, mais ce contrle suscite la mfiance. Il est en 1958 le monopole
dun organe, le Conseil Constitutionnel, et alors, ce contrle ne peut
oprer qu priori, mais finalement, lide dun contrle de
constitutionnalit amlior a fini par simposer ce qui a conduit
linstauration dun contrle posteriori, contrle posteriori qui conduit
associer troitement les juges ordinaires et le Conseil Constitutionnel,
mme si ce dernier conserve le monopole du contrle de constitutionnalit
au sens stricte.
1. Le contrle priori
91

Entre le vote de la loi et sa promulgation par le prsident de la
Rpublique, le texte qui nest donc pas encore proprement parler une loi,
faute dachvement de la procdure parlementaire, peut tre dferr au
contrle du Conseil Constitutionnel. Dans le modle initial de la
Constitution de 1958, le Conseil Constitutionnel ne pouvait tre saisi que
par le prsident de la Rpublique, le premier ministre, ou le prsident de
chacune des chambres: de lAssemble Nationale et du Snat. Or, il ntait
pas rare que ces quatre personnes soient quatre personnes de la mme
couleur politique. En outre, le Conseil Constitutionnel qui lui mme est un
organe extrmement politique du fait des modalits de sa Constitution,
lpoque, le Conseil Constitutionnel ne procdait qu un contrle de
constitutionnalit au sens stricte, c'est--dire qu un contrle au regard de
la seule Constitution. Or, la Constitution de la Vme Rpublique ne
comporte aucune disposition protectrice des droits et liberts
fondamentaux. Par consquent, le Conseil tait conduit exercer un
contrle de validit formelle plus quun contrle de conformit matrielle.
Deux innovations ont rehauss le rle du Conseil Constitutionnel.
Dune part, la forme de coup dEtat quil a accompli par sa dcision
du 16 juillet 1971(libert dassociation) puisqu partir de cette dcision, il
a dcid de sa propre autorit que le corpus de rfrence quil pouvait
solliciter dans le cadre du contrle de constitutionnalit tait beaucoup plus
tendu que la seule Constitution au sens stricte. A partir de cette dcision
de 1971, la conformit la Constitution signifie conformit au bloc de
constitutionnalit qui comprend, outre la Constitution la Dclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, les principes ncessaires notre
temps du prambule la Constitution de 1946, les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique, enfin. Depuis 2005, la Charte de
lEnvironnement dite Charte de lEnvironnement de 2004, sest ajoute la
liste des normes de contrle. En outre, deuxime rforme fondamentale
constitutionnelle de 1974 a ouvert la saisine du Conseil Constitutionnel 60
dputs et 60 snateurs, ce qui a permis lopposition parlementaire
dacqurir une vritable fonction en terme de contrle de constitutionnalit
des lois. Cest ainsi que le contrle de constitutionnalit a acquis une
certaine effectivit en droit franais. Mais le dispositif ntait toutefois
pas compltement satisfaisant, dans la mesure o dune part, si le Conseil
Constitutionnel ntait pas saisi par les autorits politiques seules
comptentes, une loi contraire la Constitution pouvait parfaitement
sappliquer.
Dans la mesure ou dautre part, toutes les lois antrieures la mise
en place dun contrle de constitutionnalit efficace taient hors de
porte du Conseil Constitutionnel. Or, les juges judicaires comme
administratifs respectaient effectivement le monopole du Conseil
Constitutionnel en matire de contrle de constitutionnalit des lois. Par
consquent, les particuliers victimes dune loi contraire la Constitution
taient pris au pige, sauf sils pouvaient invoquer une convention
internationale.
92

Cest donc pour remdier ces faiblesses du contrle priori qua t
instaur un contrle a posteriori.
2. Le contrle posteriori
Une loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, entre en vigueur le 1er

mars 2010, a mis en place un contrle de constitutionnalit des lois
posteriori, c'est--dire un contrle de constitutionnalit des lois dores et
dj en vigueur. Ce dispositif de contrle, cest la question prioritaire de
constitutionnalit (QPC) en particulier rgie par larticle 61-1 de la
Constitution Lorsqu loccasion dune instance en cours devant une
juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux
droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil Constitutionnel
peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dEtat ou de la Cour
de Cassation.
La procdure est la suivante, une partie un litige pense quun texte quon
entend lui appliquer dans le cadre de ce litige porte atteinte aux droits et
liberts que la Constitution garantit. Cela invite deux remarques : par
Constitution il faut prendre le bloc de constitutionnalit, parce que la
Constitution en elle-mme ne garantit quasi pas de droits fondamentaux, et
ne peuvent tre invoques que des atteintes aux droits et liberts, on ne
peut invoquer le non respect de la procdure parlementaire dans le cadre
du QPC, ni dnoncer dans le mme cadre le caractre illisible dun texte.
Cette personne, ce plaideur, va alors poser une question prioritaire de
constitutionnalit. Si cette question est pose devant les juges du fond, soit
en premire instance, soit en appel, ceux-ci doivent la transmettre la
Cour de Cassation ou au conseil dEtat selon quil sagit de juridiction de
lordre administratif ou judicaire, si les conditions suivantes sont runies.
1. Il faut dabord que la disposition conteste soit applicable au litige ou la
procdure ou quelle constitue le fondement des poursuites.
2. Il faut aussi que la disposition nait pas t dj dclare conforme la

Constitution dans les motifs o le dispositif dune dcision du Conseil
Constitutionnel, sauf changement de circonstances.
3. Il faut que la question ne soit pas dpourvue de caractre srieux
Si la question est pose devant les juges du fond, il y a dj un premier

filtrage des questions. Ce premier filtrage exige des juges du fond une
connaissance des dcisions du Conseil Constitutionnel, et implique quand
mme un jugement sur la conformit de la disposition la Constitution, une
sorte de prjugement, puisque les juges du fond ne doivent pas transmettre
au Conseil dEtat ou la Cour de Cassation les questions dpourvues de
caractre srieux. Donc, le Tribunal de Grande Instance va se demander si
la QPC quon lui demande de transmettre est dpourvu de caractre
srieux.
Puis, deuxime tape, la Cour de Cassation ou le Conseil dEtat exercent
un second filtrage dans un dlai de trois mois compter de la rception
de la transmission provenant des juges du fond, ou si la question est pose
pour la premire fois devant eux, le Conseil dEtat ou la Cour de Cassation
se prononcent sur le renvoi de cette QPC au Conseil Constitutionnel.
93

Pour transmettre au Conseil Constitutionnel, trois conditions doivent tre
runies:
1) La disposition est effectivement applicable au litige
2) Quelle nait pas t dj juge conforme la Constitution

3) Il faut aussi ou bien quelle soit nouve<lle, ou bien quelle prsente un caractre
srieux.
Ces deux dernires conditions (nouveaut ou srieux) sont alternatives. Il

suffit quune question soit nouvelle ou prsente un caractre srieux pour
tre transmise. Une question est nouvelle si elle porte sur linterprtation
dune disposition constitutionnelle dont le Conseil Constitutionnel naurait
pas encore eu loccasion de faire application. Cest la dfinition la plus
courante de la nouveaut dans les dcisions du Conseil Constitutionnel
comme dans les dcisions du conseil dEtat et de la Cour de Cassation. Or,
a rduit presque rien ce critre de la nouveaut. Il sera en effet
extraordinairement rare que soit invoqu une disposition constitutionnelle
dont le conseil naurait pas encore eu occasion de faire application. Cest
pourquoi certaines dcisions et en particulier une dcision de la premire
chambre civile de la Cour de Cassation a pu qualifier de nouvelle une
question qui mettait en cause une disposition constitutionnelle bien connue,
mais a justifi la nouveaut par rfrence toute autre chose, en
loccurrence lvolution des murs et de la lgislation de pays voisins.
Sagissant du critre du srieux, la Cour de Cassation et le Conseil dEtat
doivent transmettre sils jugent que la question prsente un caractre
srieux, ce qui est donc un degr dexigence supplmentaire.
Par consquent, si le Conseil dEtat et la Cour de Cassation ne sont pas
directement juges de la constitutionnalit des lois, ils sont associs ce
contrle de constitutionnalit et mme ils procdent une forme de prcontrle de constitutionnalit puisquils ne devront transmettre que les
questions comportant un caractre srieux. Si la question est transmise au
Conseil Constitutionnel, celui-ci peut videmment juger la disposition
conforme la Constitution. Il peut aussi abroger purement et simplement
la disposition mais il peut aussi amnager dans le temps les effets de
labrogation quil prononce, et il peut en particulier dcider que la loi
contraire la Constitution ne sera abroge qu compter dune certaine
date. Enfin, il peut assortir sa dclaration de conformit la Constitution
de rserves dinterprtation; il peut dire quune disposition est conforme
la Constitution si et seulement si elle est interprte dans le sens quelle
suggre.
2. Entre droit interne et droit supranational

Le systme juridique franais pose le principe de supriorit du systme
international sur la loi, mais si le principe de supriorit du trait sur la loi
est clair, sa mise en uvre peut savrer dlicate, et des difficults
supplmentaires apparaissent en matire de droit de lunion
A. Le principe de supriorit du trait sur la loi
94

Larticle 53 de la Constitution nonce que les traits ne peuvent tre
ratifis et approuvs quen vertu dune loi. Ils ne prennent effet quaprs
avoir t ratifis ou approuvs. Donc le trait international entre dans
lordre juridique franais par leffet dune loi. Pour autant, on ne peut en
dduire la supriorit de la loi sur le trait, cest mme prcisment le
contraire, la primaut du droit international sur la loi est pos larticle
55 de la Constitution, qui dispose les traits ou accords rgulirement
ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure
celle des lois, sous rserve pour chaque accord ou trait de son application
par lautre partie. Larticle 55 dela Constitution rserve donc la condition
de rciprocit. En somme, les Etats parties au trait pourraient se
considrer comme librs de leur engagement en prsence dune violation
du trait par lautre partie. Cette condition de rciprocit qui se comprend
parfaitement en prsence dun trait bilatral est difficilement applicable
en prsence dun trait multilatral et elle apparat mme franchement
malvenue en matire de droit international des droits de lHomme, c'est-dire de trait reconnaissant de tels droits de lHomme aux individus. Le fait
quun pays signataire dune convention protectrice des droits de lHomme
ne respecte pas ces droits ne parat pas une raison suffisante pour dispenser
les autres parties du respect de cette convention. Cest pourquoi on parle
de la nature objective du Droit international des droits de lHomme, c'est-dire que la dimension daccord intertatique des traits protecteurs des
droits de lHomme sefface devant la ncessit de protger les droits de
lHomme. Chaque Etat sengage alors moins lgard des autres Etats
que via les autres Etats lgard non seulement de ces ressortissants
mais de toutes les personnes prsentes sur son territoire. On admet donc
que le principe de rciprocit ne sapplique pas aux stipulations relatives
la protection de la personne humaine contenues dans les traits de
caractre humanitaire, et plus gnralement ne sapplique pas aux
stipulations des conventions multilatrales protectrices des droits de
lHomme. Principe de supriorit du trait sur la loi parfois soumis
condition de rciprocit, parfois libr de cette condition.
Comment cette hirarchie peut acqurir une effectivit?
B. La mise en uvre de la supriorit du trait
Dans quelles hypothses les rapports du trait et de la loi sont-elles

problmatiques?
Ils ne sont pas problmatiques lorsque le trait est postrieur la loi.
Lorsque le trait est postrieur la loi, on peut en effet dire que la loi
contraire au trait se trouve abroge, expressment ou implicitement par
la disposition la plus rcente qui est donc la norme contenue dans le trait.
Il sagit alors dappliquer une rgle basique sagissant de conflit de textes
dans le temps, la norme postrieure abroge dans la mesure de leur
incompatibilit la loi, la norme antrieure. De fait, en ratifiant le trait,
le parlement a bien explicitement ou implicitement accept de voir les
textes antrieurs tre abrogs par ces nouveaux textes. La question de la
mise en uvre de la supriorit du trait sur la loi ne se pose donc
directement quen prsence dune loi postrieure au trait. Cest alors que
les effets de la hirarchie sont susceptibles de sexprimer ltat pur.
95

Larticle 55 de la Constitution ne distingue pas selon que la loi est
antrieure ou postrieure au trait, le texte devrait donc se voir
reconnatre une porte gnrale et son application devrait conduire
carter mme la loi postrieure au trait. Mais se pose alors la question de
savoir qui il incombe de sassurer que les lois postrieures sont ou non
conformes au trait.
1. Le rle du Conseil Constitutionnel
On a t assez naturellement conduits reconnaitre cette comptence de

reconnatre la conformit des lois aux traits internationaux au Conseil
Constitutionnel.
Dune part, en effet, il est le juge traditionnel de la loi. Le juge
ordinaire, c'est--dire les juges de lordre judiciaire comme de lordre
administratif, et mme la cour de Cassation et le conseil dEtat, ne peuvent
pas carter lapplication dune loi au nom de sa non-conformit avec la
Constitution, seul le Conseil Constitutionnel peut censurer une loi au nom
de son inconstitutionnalit.
Dautre part, cest bien la Constitution qui pose en son article 55 du
trait sur la loi, donc le non respect dun trait par une loi postrieure
pourrait tre lu comme une non conformit la Constitution elle-mme.
Le Conseil Constitutionnel a pourtant choisi de nier sa comptence en la
matire, il a estim quil navait pas reu pour mission dapprcier la
conformit des lois aux traits. Le Conseil Constitutionnel sest dcid dans
ce sens dans une dcision importante du 15 janvier 1975 sur lIVG, la loi Veil
et qui dpnalisait lavortement en ce sens avait t dfr au Conseil
Constitutionnel dans le cadre du contrle priori, les auteurs du recours
invoquaient la contrarit du texte larticle 2 de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, qui stipule Le droit de toute personne
la vie est protg par la loi. Pour rejeter le recours port contre lui, le
Conseil Constitutionnel a nonc que si les dispositions de larticle 55 de la
Constitution confrent au trait une autorit suprieure celle des lois,
elles ne prescrivent ni nimpliquent que le respect de ce principe doit
tre assur dans le cadre du contrle de la conformit des lois la
Constitution prvu larticle 61 de celle-ci. Ce contrle de larticle 61,
cest le seul contrle de constitutionnalit qui existait lpoque : le
contrle de la conformit des lois la Constitution exerc priori par le
Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel refuse dtendre le bloc
de constitutionnalit lensemble des traits en vigueur. Cependant, le
pouvoir dont il na pas voulu semparer cette occasion, dautres ont
accept de sen emparer, de pratiquer, dexercer le contrle quil na pas
voulu lexercer.
2. Le rle des juridictions ordinaires
Traditionnellement, les juridictions dites ordinaires, c'est--dire celles

autres que le Conseil Constitutionnel taient trs rticentes lide
dexercer un contrle de la loi par rapport aux traits. Se reconnatre un
tel pouvoir revient en effet soumettre le pouvoir lgislatif au pouvoir
judiciaire, le principe de la sparation des pouvoirs peut sembler bien
96

malmen par une telle facult qui serait reconnue au juge dcarter
lapplication dune loi. Pourtant, tant la jurisprudence judiciaire que la
jurisprudence administrative a fini par reconnatre aux juridictions
ordinaires le pouvoir dcarter lapplication des lois contraires des
traits antrieurement conclus et ratifis. Le juge, dans une telle
hypothse, nabroge pas la loi. Ce pouvoir dannuler ou dabroger une loi,
cest un pouvoir qui nappartient quau Conseil Constitutionnel. Le juge
va alors simplement carter lapplication de la loi dans une espce
particulire. La solution a t adopte successivement par la Cour de
Cassation puis par le Conseil dEtat. La Cour de Cassation na pas tard, et
cet gard la chronologie est intressante, juste aprs la dcision IVG du
Conseil Constitutionnel de 1975, la Cour de Cassation sest empare du
pouvoir que le Conseil Constitutionnel refusait dexercer. Cest dans un
arrt de chambre mixte, signe de limportance de la dcision, du 24 mai
1975, Jacques Vabre, que la Cour de Cassation a pour la premire fois
reconnu aux juges judiciaires le pouvoir dcarter lapplication dune loi
contraire un trait mme si cette loi est postrieure au trait. Lespce
tait toutefois un peu particulire dans la mesure o tait alors en cause le
trait de Rome fondateur du droit communautaire, avant donc quil
devienne le droit de lunion. Or, dans son arrt, la Cour de Cassation prcise
que le trait de Rome institue un ordre juridique propre intgr celui des
Etats membres, formule directement emprunte la rgle Costa vs Enel
rendu par la Cour de Justice des communauts europennes, la CJCE
revenue depuis la CJUE, le 15 juillet 1954. Donc largumentation utilise par
la Cour de Cassation tait directement lie au droit communautaire. Dans
larrt Jacques Vabre, la Cour de Cassation sappuie sur la spcificit du
droit communautaire telle quelle a t pose dans larrt Costa. Du coup,
on pouvait se demander si la solution tait rserve au droit
communautaire, ou si cette solution tait galement applicable aux autres
traits internationaux. La question dsormais ne se pose plus, puisqu
partir dun arrt de 1985, la Cour de Cassation a accept de contrler la
conformit de la loi franaise postrieure au regard dautres traits et en
particulier au regard de la convention Europenne des Droits de l'Homme ou
au regard du Pacte International relatif au droit international civil et
politique (PIBCP).
Pour sa part ; le Conseil dEtat a adopt une solution contraire mais il a
chang de position avec son arrt Nicolo du 20 octobre 1989. Mme si en
loccurrence le Conseil dEtat ncarte pas lapplication de la loi
postrieure, il procde un contrle de conformit de la loi postrieure
au trait, donc il signifie que si la loi navait pas t conforme au trait, il
en aurait cart lapplication. A nouveau tait en cause la conformit au
droit communautaire, mais comme la Cour de Cassation, le conseil dEtat a
ultrieurement adopt les mmes solutions propos de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme ou propos du pacte international relatif
aux droits civils et politiques (PIBCP). Les solutions ainsi adoptes par le
Conseil dEtat la suite de la Cour de Cassation taient les seules
permettant dviter que larticle 55 de la Constitution ne demeure lettre
morte ds lors que le Conseil Constitutionnel avait pour sa part refus de
procder un contrle de conventionalit des lois (contrle des lois par
97

rapport aux conventions internationales). Mais mme si ctait la seule
solution envisageable ds lors que le Conseil Constitutionnel refusait
dassurer ce rle, on ne peut nier que ladmission dun tel contrle par le
juge ordinaire a entrain un accroissement considrable de son pouvoir.
Ca a donc t un facteur de troubles des sources du droit, le juge qui
pendant longtemps avait t considr comme la bouche de la loi se trouve
partir de ces arrts en situation den carter lapplication au nom de sa
non conformit des textes dorigine internationale dont le contenu est
parfois assez vague. Pour bien prendre la mesure de la situation, un
Tribunal de Grande Instance peut carter lapplication de la loi franaise
quil estimerait non conforme une stipulation dun trait international,
par exemple quil jugerait non conforme une stipulation de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, trait international le plus souvent
invoqu pour carter lapplication de la loi franaise. Certes, la diffrence
du juge constitutionnel, le juge ordinaire ne peut pas censurer la loi en
gnral, il ne peut qucarter la loi pour laffaire en question. Son
pouvoir est tout de mme considrablement accru. Cette situation, le
pouvoir reconnu aux juges ordinaires dcarter une loi quils jugeraient non
conforme une convention internationale, cette situation rendait
difficilement comprhensible labsence de contrle de constitutionnalit
des lois posteriori. Une loi entre en vigueur ne pouvait pas avant la
rforme qui a introduit la QPC (Question prioritaire de constitutionnalit,
contrle dsormais aussi a postriori), tre dite contraire la Constitution,
mais en revanche, elle pouvait tre carte au nom de sa non conformit
une convention internationale. Il y avait l une situation qui pouvait sembler
illogique, on peut donc soutenir que la QPC est dune certaine manire la
suite logique des arrts Vabre et Nicolo.
C. La spcificit du droit de lUnion Europenne
Limbrication du droit franais dans le droit de lunion est extrmement
pouss, cela conduit se poser deux questions originales : la premire
question est celle de dterminer la place du droit de lunion driv par
rapport aux rgles dorigine national. La seconde est celle de dterminer
la place du droit de lunion, y compris driv par rapport la Constitution
elle-mme. Pour traiter de ces questions avec prcision, il faut comprendre
quil existe en la matire deux points de vue. On a dit quil y avait deux
ordres juridiques imbriqus : lordre juridique franais et lordre de
lunion, ce sont en mme temps deux ordres diffrents. Les organes de
lUnion Europenne, en particulier le juge quest la CJUE, napportent pas
toujours ncessairement la mme rponse la question.
1. La valeur du droit driv par rapport la loi interne
Sagissant du droit primaire, les traits fondateurs de lUnion

Europenne, on a vu que cest prcisment propos des traits europens
que les juges ordinaires ont dcid de faire application de larticle 55 de
la Constitution. La primaut du droit primaire sur la loi postrieure ne
fait aucun doute.
98

Sagissant en revanche du droit driv, des directives et des rglements,
la rponse tait moins vidente. Ces textes ne font pas lobjet dune
ngociation intertatique, mais ils sont produits par les organes institus,
par les traits, ils ne semblent donc pas revtus de la mme lgitimit que
les traits eux-mmes. En outre, puisquils ne sont pas des traits, ils ne
sont pas directement viss par larticle 55 de la Constitution. Pourtant,
on leur a reconnu et dans lordre de lunion et dans lordre interne le
mme statut quun trait. Pour le juge de lunion, du point de vue de
lUnion Europenne, il na jamais fait de doute que le droit de lunion, tout
le droit de lunion, tait suprieur aux lois et aux rglements de lordre
interne. Cest dj la solution qui dcoule de larrt Costa vs Enel, cest
tout lordre juridique de lunion qui simpose aux Etats membres. Du
point de vue de lordre interne, cette primaut du droit driv sur les lois
et les rglements a t galement reconnue, de fait, cette solution tait
invitable lorsque lon constate que dans larrt Jacques Vabre, la Cour de
Cassation fait sienne la formule de larrt Costa vs Enel et effectivement, la
supriorit du droit driv sur la loi interne postrieure a t clairement
pose aprs larrt Vabre.
2. La valeur du droit de lunion par rapport la Constitution
Le droit de lunion est-il placer au dessus, au dessous, au mme niveau

que la Constitution? Dans lordre de lUnion Europenne, le raisonnement
suivi dans larrt Costa vs Enel sapplique y compris lorsque la norme de
droit interne a rang constitutionnel. En effet, la Cour de Justice considre
que linvocation datteinte porte soit aux droits fondamentaux tels quils
sont formuls par la Constitution dun Etat membre, soit au principe dune
structure constitutionnelle ne saurait affecter la validit dun acte
communautaire ou son effet sur le territoire de cet Etat. 17 dcembre
1970. En dautres termes, pour la CJUE, pour le juge de Luxembourg, point
de vue de lordre de lunion, le droit constitutionnel des Etats doit plier
devant le droit de lUnion, mme le droit driv. La logique de lordre
juridique intgr doit produire tous ces effets. Par consquent, la cour de
justice a pu juger en 1999 quune directive relative aux principes de
lgalit de traitement entre les hommes et les femmes devaient primer sur
la Constitution allemande qui prvoie que les femmes ne peuvent pas
effectuer de service darme. Vu de Bruxelles ou de Luxembourg, les
directives sont suprieures aux Constitutions des Etats membres.
Dans lordre interne, le point de vue franais, dans ses rapports la
Constitution il faut distinguer le droit primaire et le droit driv. La
question de la compatibilit dun trait europen la Constitution ne
devrait pas se poser. Larticle 54 de la Constitution indique en effet: si le
Conseil Constitutionnel a dclar quun engagement international comporte
une close contraire la Constitution, lautorisation de ratifier ou
dapprouver lengagement international en cause ne peut intervenir
quaprs rvision de la Constitution. On peut saisir le Conseil
Constitutionnel avant la ratification dun trait pour quil dise si ce trait
est conforme la Constitution. Or, eu gard limportance des traits
europens, ceux-ci sont toujours soumis ce contrle pralable du Conseil
99

Constitutionnel. Donc le Conseil devrait bloquer la ratification du trait
tant que le trait et la Constitution ne seront pas mis en conformit lun
avec lautre.
La question se pose dans des termes un peu diffrents concernant le droit
driv. Le droit driv ne peut priori pas faire lobjet dun tel
contrle: pas dexigence de ratification. Pourtant, on ne peut pas exclure
la contrarit entre une rgle du droit driv et une rgle constitutionnelle.
Que dcider? Le droit international en gnral, hors droit de lunion, est
considr comme dun statut infrieur la Constitution. Le conseil dEtat
et la cour de cassation lont indiqu trs clairement : le premier dans un
arrt du 30 octobre 1998, la seconde dans un arrt du 2 juin 2000. Dans ces
deux dcisions, on peut lire la mme formule la suprmatie confre aux
engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux
dispositions de valeur constitutionnelle . Cela se comprend, lorigine de
tout pouvoir juridique et en particulier lorigine du pouvoir du juge luimme est trouver dans la Constitution. Cest parce que larticle 55
reconnat une certaine valeur aux traits quils ont effectivement la valeur
quon leur reconnat. Si la Constitution est la source du pouvoir, elle ne
peut tre que suprieure aux traits. Affirmer le contraire, ce serait tout
simplement nier la souverainet de lEtat qui sexprime dans la
Constitution.
Une directive europenne doit tre respecte quand bien mme elle est
contraire une rgle constitutionnelle du point de vue europen. Du point
de vue franais, il convient de distinguer le droit primaire du droit driv.
De manire gnrale, le droit international est considr infrieur la
Constitution. La dcision de la Cour de Cassation et du Conseil dEtat en
2000 ne concernait pas directement le droit de lUnion, or sagissant du
droit de lunion, la question se pose dans des termes diffrents. Transfert
important de comptence ; une part de la souverainet nationale a t
transfre aux organes de lUnion Europenne, cest pourquoi le droit
franais confre un statut particulier ce droit qui nest plus seulement du
droit international. En effet, le statut du droit de lunion est depuis une
dcision du Conseil Constitutionnel du 10 juin 2004, rattach non plus
larticle 55 de la Constitution mais larticle 88-1 de la Constitution. Cet
article 88-1 semble priori assez anodin, il dispose la Rpublique
participe lUnion Europenne, constitue dEtats qui ont choisi librement
dexercer en commun certaines de leurs comptences . Le Conseil
Constitutionnel considre que le statut du droit de lunion en droit interne
dcoule dsormais de cet article. A partir de ce texte spcifique, diffrent
du sige de la valeur du droit international en gnral (article 55), le
Conseil Constitutionnel reconnat un statut spcifique au droit de lunion, y
compris au droit driv, aux rglements et directives europennes. En
particulier, le Conseil Constitutionnel vrifie que les lois de transposition
des directives sont bien conformes ces directives. Le Conseil
Constitutionnel estime quune loi de transposition dune directive ne saurait
tre incompatible avec les objectifs de cette directive sans violer ipso facto
larticle 88-1 de la Constitution. Cela signifie que dans le cadre du Contrle
de Constitutionnalit priori, le Conseil Constitutionnel va vrifier que le
100

lgislateur na pas viol la directive quil tait cens transposer. Donc, dans
ce cadre spcifique, les directives de lunion accdent au statut de norme
de rfrence du contrle de Constitutionnalit. Et si une loi de transposition
est conforme la directive quil sagit de transposer, elle est prsume
conforme la Constitution. Cest ce quil faut comprendre lorsque le
Conseil Constitutionnel juge comme dans la dcision du 10 juin 2004 quil ne
lui revient pas de se prononcer sur la conformit la Constitution dune loi
de transposition dune directive. Que se passe-t-il si la directive elle-mme
porte atteinte aux droits fondamentaux des destinataires de la norme ? Le
Conseil Constitutionnel considre que ce contentieux relve de la
comptence de la cour de Justice de lUnion Europenne. Le conseil ne
retrouverait un pouvoir de censure que si la transposition dune directive
allait lencontre dune rgle ou dun principe inhrent lidentit
constitutionnelle de la France, sauf ce que le constituant y ait consenti.
En dautres termes, le Conseil Constitutionnel devrait pouvoir annuler des
lois de transposition de directives qui porterait atteinte des valeurs, qui
ne seraient pas protges par la CJUE mais seulement par la Constitution
franaise. On songe en particulier la lacit, la parit, ou lgal accs
la fonction publique. Le Conseil Constitutionnel et sa suite les autres
juridictions franaises ont cherch non pas opposer le droit de lunion et
la Constitution mais bien au contraire ont cherch construire des solutions
qui permettent la meilleure coexistence possible des deux ordres juridiques.
Section 2: Les conflits de normes de mme valeur

Jusqu prsent, on a tudi les conflits des normes qui taient des normes
hirarchises. Deux normes de valeur hirarchique identique, par ex deux
lois, ont des contenus incompatibles. Largument hirarchique est alors
inefficace pour trancher le contenu. Si ces deux lois relvent de deux ordres
juridiques entirement diffrents, une loi franaise incompatible avec une
loi marocaine, il faudra recourir pour trancher ce conflit aux rgles qui
rgissent les conflits des lois dans lespace. Ces mthodes font le cur
dune discipline: le droit international priv. Si les deux lois relvent dun
mme systme juridique, cest la chronologie entre les textes qui sera la cl
pour rsoudre le conflit qui les opposent. Nous nous concentrerons en
particulier sur la question des conflits entre les textes, et en particulier
entre les textes du droit interne.
Pour rsoudre ces conflits de textes dans le temps, il faut dabord
sintresser linscription des textes dans le temps avant dexposer les
rgles qui composent ce que lon appelle le droit transitoire.
1. Linscription des textes dans le temps

A partir de quand et pour combien de temps un texte est-il applicable ?
Quelles sont les bornes temporelles de la force obligatoire des textes?
Les textes sont applicables de leur entre en vigueur leur abrogation.
101
A. Lentre en vigueur des textes

Un texte porte gnrale nentre pas en vigueur ds quil est adopt. Il
doit toujours tre publi, il doit parfois ds avant cela tre promu. La
promulgation ne concerne quun seul type de texte : la loi. La loi au sens
formel, la loi vote par le Parlement nest pas applicable ds quelle a t
vote par le Parlement. Cette loi pour tre applicable doit recevoir le visa
du pouvoir excutif, ce qui sexplique parce que le pouvoir excutif est en
charge de lapplication des lois. Ce visa du pouvoir excutif, cest
prcisment la promulgation. Cette promulgation, cest lacte par lequel le
prsident de la Rpublique authentifie lexistence et la rgularit de la loi
et donne lordre de se conformer ses prescriptions. Cette promulgation
peut parfois tre retarde puisque cest entre le vote dfinitif de la loi et sa
transmission au gouvernement pour promulgation que la loi est susceptible
dtre transmise au conseil Constitutionnel, pour quil exerce son contrle
priori. En cas de saisine du conseil, la promulgation ne pourra intervenir
quaprs la dcision du conseil, le texte promulgu tant, le cas chant,
amput des dispositions censures par le Conseil Constitutionnel. Cette date
de promulgation est importante car cest la date de la loi. Une fois
promulgue, la loi doit tre publie. La loi est publie au journal officiel de
la Rpublique franaise, JORF, sont publies au JORF tous les textes
gnraux dorigine interne c'est--dire outre les lois, les rglements les plus
importants, ceux qui manent du gouvernement, comme les dcrets, les
arrts ministriels et certaines circulaires. On trouve aussi dans le JO
certaines dcisions, et en particulier les dcisions du Conseil
Constitutionnel. Larticle 1 du Code Civil, modifi par une ordonnance du 20
fvrier 2004 dispose que les lois et lorsquils sont publis au journal officiel,
les actes administratifs, entrent en vigueur le lendemain de leur
publication, qui a lieu dsormais le mme jour sur papier et sous forme
lectronique, par la mise en ligne du JO. Le lendemain du tirage et de la
mise en ligne, le texte est obligatoire sur tout le territoire franais. Mais
larticle 1 du Code Civil met en avant que cette rgle ne trouve
sappliquer qu dfaut de dispositions contraires. Il laisse clairement
entendre quen gnral les textes indiquent eux-mmes leur date dentre
en vigueur. Se faisant, larticle 1 prend acte dune pratique courante. En
effet, reconnatre force obligatoire la loi nouvelle ds le lendemain de sa
publication, ce serait parfois aller trop vite parce quil importe que les
destinataires de la norme profanes comme professionnels puissent prendre
connaissance des textes qui sont de plus en plus longs. Cest pourquoi le
lgislateur accorde souvent au destinataire de la norme un dlai pour quil
puisse saccoutumer celle-ci en repoussant la date de son entre en
vigueur. Les lois un peu consquentes sur le plan quantitatif indiquent
gnralement quelles entreront en vigueur le premier jour du 6me ou du
7me mois, selon celui de leur publication au JO.
Lentre en vigueur dun texte peut galement tre repousse au jour
auquel les dispositions ncessaires sa mise en uvre effective, par
exemple des rglements dapplication, seront adopts. Le texte peut
prvoir explicitement le report de son entre en vigueur, mais la solution
102

simpose parfois mme si elle na pas t prvue par la loi, lorsque celle-ci
ne se suffit pas elle-mme, et ne peut pas tre mis en uvre sans mesure
dapplication. Le texte de larticle 1er du Code Civil en prend acte :
lentre en vigueur de celles de leurs dispositions dont lexcution
ncessite des mesures dapplication est reporte la date dentre en
vigueur de ces mesures . Si souvent il est donc pertinent de repousser
lentre en vigueur dun texte, en sens contraire, il faut dautres
occasions, aller le plus vite possible. Cela peut se justifier par ex en matire
fiscale, pour que les contribuables ne profitent pas du dlai entre la
publication et ce qui serait lentre en vigueur si on appliquait le principe
pos lalina 1er. Lalina 2 de larticle 1 du Code Civil dispose en effet
en cas durgence entre en vigueur ds leur publication des lois dont le
dcret de promulgation le prescrit, et les actes administratifs pour lesquels
le gouvernement leur donne par une disposition spciale. A partir de
lentre en vigueur de la loi, le texte est applicable chacun. Il est
obligatoire parce quil est cens tre connu de tous. Cest le sens et la
fonction de la maxime qui est une rgle de droit selon laquelle: nul nest
cens ignorer la loi.
Double sens: il y a un lien entre effet obligatoire et cette prsomption de
connaissance. Ca signifie que personne ne peut prtendre, pour chapper
lapplication de la loi, quil nen connaissait pas lexistence ou mme quil
lavait mal comprise. Cette rgle est absolument indispensable au bon
fonctionnement dun systme juridique. Quant lobjet connatre, la loi,
il faut comprendre non seulement la loi au sens formel, non seulement la loi
vote au Parlement, mais tous les textes, la loi au sens matriel, le droit au
sens textuel. En somme, la rgle sapplique non seulement la loi au sens
formel mais galement au rglement. Quant aux sujets concerns par la
rgle, si nul nest cens ignorer la loi, cest que la rgle assure lgalit des
citoyens devant la loi, lgalit des citoyens devant le droit. Personne ne
peut chapper aux rigueurs de la loi en se prvalant de sa mconnaissance.
De fait, tout le monde ne peut pas connatre effectivement tous les textes
qui lui sont applicables, mais la maxime lassume parfaitement. La formule
nest cens implique que la ralit de la connaissance na pas
dimportance. La norme pose une prsomption quasi irrfragable qui
confine souvent la fiction eut gard au volume de la production actuelle
de textes. On peut donc appliquer une rgle de droit quelle ne connaitrait
pas. En effet, du point de vue du systme juridique, ce nest jamais injuste.
La rgle a t publie et le destinataire est cens la connatre. A compter
de son entre en vigueur, le texte doit tre appliqu et en principe, son
destinataire ne pourra pas chapper son application. Mais, si le texte lui a
t favorable, il ne doit pas dsesprer, les textes ne sont pas ternels.
B. Labrogation des textes

La disparation dun texte de droit positif et donc la disparition de sa force
obligatoire sappelle labrogation. Il est toujours possible pour lautorit qui
a dict un texte de labroger. Les actes du gouvernement peuvent tre
abrogs par un acte du gouvernement, les actes du Parlement peuvent tre
103

abroge par le Parlement. Et mme le pouvoir rglementaire, le pouvoir
excutif, peut abroger des lois antrieures 1958 lorsque ces lois relvent
de domaines qui sont dsormais ceux du rglement autonome en vertu de
larticle 37 de la Constitution. Parfois, cette abrogation est express ; un
texte indique quil abroge un texte et le remplace par une autre disposition
ou tout simplement quil labroge sans le remplacer. Parfois, cette
abrogation est implicite, labrogation implicite peut tre lie la dsutude
dun texte, il ny a pas dabrogation par dsutude en thorie, on imagine
mal comment des textes qui ne sont plus appliqus alors quils pourraient
thoriquement ltre depuis plusieurs dcennies, voire plusieurs sicles,
pourraient tre sollicits par un juge pour fonder une dcision. Cest bien
en quoi labrogation par dsutude, phnomne exceptionnel, peut tre
conu comme un exemple de coutume contra legem, elle-mme
exceptionnelle. Une loi peut tre considre comme implicitement ou
tacitement abroge lorsquil y a contradiction entre les dispositions dune
loi nouvelle et celles dune loi ancienne. Cette abrogation tacite est parfois
dun maniement assez dlicat. Lorsquune loi gnrale intervient dans le
mme domaine quune autre loi gnrale, il ny a priori pas de difficult:
la loi gnrale la plus ancienne est abroge par la loi gnrale la plus
rcente dans la mesure de leur incompatibilit.
Lorsque deux lois spciales se succdent, qui ont exactement le mme
objet, la seconde abroge la premire.
Lorsque se succdent une loi gnrale et une loi spciale, ou linverse :
lorsque la loi spciale est postrieure la loi gnrale, elle abroge
implicitement la loi gnrale dans son domaine particulier dintervention.
La loi spciale postrieure abroge donc implicitement la loi gnrale
incompatible, sinon elle ny drogerait pas. Or, les lois spciales drogent
aux lois gnrales. En fait, la vraie difficult rside dans lhypothse o une
loi gnrale intervient dans le domaine dune loi spciale antrieure. En
principe, dans une telle hypothse, on considre que la loi spciale
antrieure nest pas abroge par la loi gnrale postrieure. Cest
prcisment une des facettes de specialia generalibus selon laquelle les lois
spciales drogent aux lois gnrales. Cette
solution est loin dtre
systmatique ce qui cre des incertitudes, et laisse donc une place
importante linterprtation.
2. Le droit transitoire
Pour comprendre les enjeux de la question, il faut commencer par quelques
exemples : un enfant nait hors mariage en 1910. En 1910, il ny a pas
daction en recherche de paternit. En 1912, une loi admet dans certaines
circonstances laction en recherche de paternit. Lenfant n en 1910 peutil se fonder sur cette loi de 1912? Son pre na-t-il pas acquis sous lempire
de la loi ancienne une sorte de droit la tranquillit?
Ex : avant 1938, les femmes maries taient soumises lautorit de leur
mari, ctait la puissance maritale, les femmes devaient obissance leur
mari. Pour quun contrat pass par une femme marie soit valable, il fallait
104

lautorisation du mari. Or, cette loi de 1938 supprime la puissance maritale
et lincapacit de la femme marie. Quelles sont les femmes maries
susceptibles de se prvaloir des dispositions nouvelles?
Ex : Un contrat de prt est conclu en 1999 avec un taux dintrt qui
correspond au taux maximal autoris lpoque. En 2004, une loi intervient
qui fixe le taux dintrt maximal 17%. Est-ce que lon peut maitenir le
taux dintrt prvu dans le contrat jusqu la fin de ce contrat, i.e.
continuer appliquer la loi ancienne, est-ce que lon va appliquer la loi
nouvelle aux intrts choir mais pas aux intrts chus, ou est-ce quon
doit appliquer la loi nouvelle aux intrts choir mais aussi aux intrts
chus, c'est--dire demander au prteur de rembourser ce quil a peru en
trop par rapport au taux maximal autoris par la loi nouvelle.
A. Larticle 2 du Code Civil et le juge
Larticle 2 du Code Civil dispose : La loi ne dispose que pour lavenir, elle
na point deffet rtroactif. Il sadresse au juge, devrait pouvoir tre cart
par le lgislateur mais la marge de manuvre de celui-ci est en ralit plus
que limit. A partir du texte assez laconique, il a fallu crer un systme
complet de droit transitoire, c'est--dire un ensemble de rgles qui
permettent en particulier de savoir comment on va appliquer un texte
nouveau des situations qui existaient avant son entre en vigueur. Larticle
2 du Code Civil comprend deux propositions : mme si cest une formule
restrictive, la loi dispose pour lavenir. Ca signifie donc quelle doit tre
applique compter de son entre en vigueur. Cest ce quon a appel
leffet immdiat de la loi nouvelle. Mais, deuxime proposition : elle ne
dispose que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif nous dit larticle
2, cest le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle. Effet immdiat et
non rtroactivit, ce sont les deux principes qui rgissent le droit
transitoire. Mais larticulation de ces deux principes: quand est-ce quon va
parler de lapplication immdiate, de non rtroactivit, est parfois
complexe. Cest pourquoi la matire a donn lieu llaboration de grandes
thories doctrinales. Deux systmes principaux ont t successivement
labors par les auteurs, et appliqus par la jurisprudence pour
lapplication de larticle 2 du Code Civil. En premier lieu a t applique et
labore la thorie des droits acquis. Selon cette thorie, la non
rtroactivit signifie quil ne peut tre port atteinte, par la loi nouvelle,
aux droits acquis. Ces droits acquis sont entendus comme ceux qui sont
dfinitivement entrs dans le patrimoine dune personne, au moment o la
loi entre en vigueur. Le patrimoine, cest la projection en termes de droit et
dobligation de la personne juridique, mais ce patrimoine ne rassemble que
des lments qui sont valuables en argent, en particulier que des droits
dits patrimoniaux. Thorie des droits acquis, la loi nouvelle ne peut pas
remettre en cause les droits acquis. Tant que le droit nest pas acquis, il
nest quune simple expectative, et alors, la non rtroactivit
nempcherait pas dappliquer la loi nouvelle. Par ex, lorsquune personne
dcde, la succession souvre au jour du dcs, et compter du dcs,
toutes les personnes dsignes par la loi comme hritiers ont un droit
acquis la succession. Donc une loi nouvelle ne pourrait pas les priver de
105

leurs droits dans la succession sans tre une loi rtroactive. En revanche,
tant que le dcs nest pas intervenu, les hritiers ne jouissent pas dun
droit acquis, ils sont dans lexpectative dun droit, leur droit tre appel
la succession nest un droit quventuel. Cette expectative peut tre
modifie ou supprime par la loi nouvelle. Donc, si une loi nouvelle dcide
que les enfants ne sont plus hritiers de leurs parents, la loi sappliquerait
aux successions ouvertes quaprs son entre en vigueur.
Cette thorie des droits acquis mrite de nombreuses critiques. En
particulier, elle ne semble vritablement adapte quaux situations
juridiques qui confrent aux particuliers des droits patrimoniaux, et donc
des droits valuables en argent. Mais cette thorie en revanche ne convint
pas lorsque sont en cause des situations lgales qui ne confrent pas de
droits patrimoniaux, ou qui ne confrent pas de droits du tout. Il existe en
effet des rgles de droit qui nattribuent pas de droits aux uns ou aux
autres, droits subjectifs, et pour tous ces textes, la thorie des droits acquis
sapplique difficilement. Ainsi, il est trs difficile de faire entrer dans la
grille de lecture de la thorie des droits acquis la question de savoir si la loi
de 1912 autorisant laction en recherche de maternit, peut tre invoque
par les enfants ns antrieurement son entre en vigueur. La thorie
pourtant applique prcisment dans cette manire, porte faux par
rapport la question quil sagit de rsoudre. La throei du droit acquis
avait donc les effets pratiques contestables parce quelle est trs, et
probablement trop respectueuse des situations antrieures, elle souffrait
galement de graves insuffisances thoriques. Toutes les lois ne crent pas
de droit au bnfice de ses destinataires. Cest pourquoi, cette thorie des
droits acquis a t supplante par une autre thorie qui correspond
beaucoup mieux aux pratiques actuelles des juridictions.
Cest la thorie de leffet immdiat de la loi nouvelle, labore par
un juriste lyonnais Paul Roubier, thorie labore dans lentre deux guerres.
Lapport principal de Roubier est de dire quil ne faut pas raisonner en
termes de droits individuels confrs par les textes. Prcisment parce que
toutes les rgles ne confrent pas de droits individuels. Selon Roubier, il
faut raisonner en termes de situation juridique.
En outre, la thorie de Roubier sappuie sur une analyse beaucoup
plus fine et beaucoup plus convaincante de la rtroactivit. L, il y a
rtroactivit si lapplication de la loi nouvelle conduit rcrire le pass.
Cest un lment fondamental, il y a rtroactivit sil faut modifier des
choses qui ont eu lieu avant. La rtroactivit = rcrire le pass.
Lanalyse en terme de situation juridique, pour appliquer larticle 2 du
Code Civil, ncessite de distinguer plusieurs phases dans les situations
juridiques.
Premire phase: la phase de Constitution de la situation juridique.
Phase statique, la Constitution est soumise la loi en vigueur au jour de la
Constitution.
Seconde phase : phase dynamique pendant laquelle la situation
juridique produit ces effets, dploie ces effets. Il faut alors distinguer les
effets passs de la situation, c'est--dire les effets antrieurs lentre en
106

vigueur de la loi nouvelle ; et les effets venir de la situation, donc les
effets postrieurs lentre en vigueur de la loi nouvelle.
1. Les principes de solution
Si la situation juridique est constitue aprs lentre en vigueur de la loi

nouvelle, la loi nouvelle est videmment seule applicable.
Si la situation juridique est constitue avant lentre en vigueur de la loi
nouvelle, et a produit tous ses effets avant lentre en vigueur de la loi
nouvelle, pas de difficult l encore, seule la loi ancienne est applicable.
Si la situation juridique sest constitue avant lentre en vigueur, mais
quelle continue de produire des effets aprs lentre en vigueur de la loi
nouvelle, il faut alors distinguer dabord les conditions de constitution de la
situation juridique et ses effets. La loi nouvelle ne saurait remettre en
cause les conditions de cration dune situation juridique en cours. Sinon,
on procderait bien une application rtroactive de la loi prohibe par
larticle 2. Ainsi, en principe, c'est--dire sauf disposition lgislative
spcifique contraire, il nest pas possible quune loi remette en cause la
dsignation des hritiers lorsque la succession a t ouverte sous lempire
de la loi ancienne, donc lorsque le dcs a eu lieu avant que la loi nouvelle
nentre en vigueur. Lvnement qui constitue la situation juridique
dhritier, cest le dcs. Autre ex, un contrat cre une situation juridique
nouvelle. Les conditions de constitution dun contrat, de validit dun
contrat ne peuvent tre rgies que par la loi en vigueur au jour de sa
conclusion. Ce qui a constitu la situation contractuelle, cest la conclusion
du contrat, donc les conditions de validit du contrat sont fixes au moment
de sa conclusion. Donc, un contrat pass par une femme marie seuleavant
1938 tait nul. Il ne sera pas valid par la loi nouvelle. Premier lment
identifier : la constitution et les conditions de constitution, on va leur
appliquer la loi applicable au moment de cette constitution.
Deuxime temps : les effets. Il faut alors distinguer les effets
passs et les effets venir. Sagissant des effets passs, des situations
juridiques en cours, ils ne sauraient tre remis en cause par la loi nouvelle.
Donc, on applique la loi ancienne aux effets passs des situations juridiques
en cours.
Ex : les intrts chus et perus un taux dintrt qui serait
suprieur au nouveau taux dintrt maximal ne pourront pas faire lobjet
dune restitution lemprunteur.
Cest un impratif de scurit juridique qui lemporte en loccurrence. La
scurit juridique, c'est--dire en loccurrence la stabilit des situations
cres et ayant dj produit des effets en vertu du droit alors applicable,
sera privilgi alors que la loi nouvelle est thoriquement plus juste. En
effet, sur le plan idologique, toute intervention du lgislateur est cense
constituer un progrs du droit. Une loi qui abaisserait le taux dintrt
maximal autoris serait certainement conu par ses auteurs comme
ncessaire pour mettre un terme aux abus antrieurs, et serait donc cense
raliser un progrs du droit. Pourtant, ladoption de cette loi nouvelle ne
conduira pas remettre en cause les effets passs des situations passes
sont lempire de la loi ancienne. Sinon, il y aurait bien rtraoctivit
puisquon chercherait rcrire le pass. Donc, la scurit, la stabilit des
107

situations prime la justice, ou le progrs du droit. On prfre laisser en
ltat une situation qui parat pourtant injuste = logique du principe de non
rtroactivit.
Concernant cette loi, les effets non encore produits, les effets venir dune
situation juridique constitue avant lentre en vigueur de la loi nouvelle.
Le principe est que la loi nouvelle sapplique immdiatement aux effets non
encore produits des situations juridiques en cours. Cest sur ce point que la
thorie moderne de Roubier scarte le plus clairement de la thorie des
droits acquis, classique. La loi de 1938 a rendu les femmes maries
juridiquement capables alors que avant cette date, elles taient frappes
dune incapacit dexercice. A partir de lentre en vigueur de cette loi,
toutes les femmes maries sont devenues capables mme celles qui
staient maries sous lempire dune loi contraire. La situation juridique en
cause, cest le mariage. Les conditions de validit du mariage taient donc
poses en 1935, les effets passs de la situation juridique ne sont pas
susceptibles dtre remis en cause par lentre en vigueur de la loi
nouvelle. Donc, lincapacit, effet juridique du mariage de 1935 1938 ne
sera pas remis en cause, mais cette incapacit ou cette capacit est un
effet du mariage, dune situation juridique en cours, partir de lentre en
vigueur de la loi nouvelle, on appliquera la loi nouvelle aux effets juridiques
venir de la situation juridique en cours.
Lapplication de la loi nouvelle aux effets venir des situations juridiques
en cours assure en effet lunit dapplication de la loi. Toutes les personnes
qui se trouvent dans une mme situation se voient en effet appliquer les
mmes rgles. Toutes les femmes maries sont capables partir de 1938.
2. Premier cas particulier : le contrat
Le dfaut du principe de lapplication immdiate de la loi nouvelle

est quil conduit ce quune mme situation soit successivement rgie par
toute une srie de lgislations successives. Cette variation dans le temps
des rgles applicables peut djouer les prvisions des destinataires de la
rgle. Cest pourquoi le contrat est soumis un rgime particulier, le
contrat est un accord de volont qui tend la production deffets
juridiques. Cest le plus courant des actes juridiques. Les effets du contrat
trouvent leur origine dans la volont des parties, et on dit souvent que le
contrat est un acte de rvision. Dans le modle idal, chacune des parties
value son intrt en se projetant dans lavenir et fixe au regard de ces
prvisions les termes du contrat. Or, ces prvisions, les parties les ont
tablies au regard du droit applicable au moment de leur accord de volont.
Ds lors, il semble fondamental que les prvisions des parties au contrat
soient respectes.
En principe donc, le contrat sera soumis une seule loi. C'est-dire quon appliquera au contrat la loi ancienne mme sil continue de
produire des effets aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle. On parle en
matire contractuelle de la survie de la loi ancienne. Traditionnellement, le
mariage nest pas analys uniquement comme un contrat, mais
108

essentiellement comme un statut = une situation lgale et pas une situation
contractuelle.
Donc, pour reprendre lex du taux dintrt, on avait un contrat conclu
lgalement au moment de la constitution, les parties avaient fix le taux
dintrt 19%, taux maximal autoris, on peut et on doit supposer que cet
accord de volont sest tabli en considration de ltat du droit applicable
lpoque. Par respect des prvisions des parties, on va continuer
appliquer la loi qui tait la loi applicable au moment de la constitution de la
situation contractuelle, y compris aux effets venir de la situation
contractuelle. On comprend donc les vertus de cette survie de la loi
ancienne en terme de respect des prvisions des parties. Simplement, ce
systme prsente un dfaut majeur : des personnes lies par des contrats
du mme type se verront appliquer des lgislations diffrentes selon la date
laquelle les contrats ont t conclus. Si en gnral limpratif de scurit
et de respect des prvisions des parties lemporte, il nen est pas toujours
de mme. Parfois, des considrations suprieures, des considrations
dordre public imposent que le contrat se voit appliqu le droit nouveau
pour que toutes les personnes lies par ce type de contrat se voient
appliquer les mmes rgles. A ces fins, la loi prvoie parfois expressment
quelle sappliquera aux effets futurs des situations contractuelles en cours,
et elle le fait de plus en plus souvent, mais mme en labsence dindication
lgislative en ce sens, il advient que le juge estime de lui-mme que des
considrations dordre public imposent lapplication immdiate de la loi
nouvelle aux situations juridiques en cours. Il en va ainsi en particulier en
matire de droit du travail, les modifications de la lgislation relative aux
effets du contrat de travail sont en gnral considres comme
dapplication immdiate, c'est--dire que les dispositions nouvelles sont
appliques aux effets venir des situations contractuelles en cours.
Sinon, si on avait pas dapplication immdiate de la loi nouvelle, au sein
dune mme entreprise, on trouverait des salaris avec 4 semaines de
congs payes, dautres avec 5. On trouverait des salaris avec un temps de
travail de 40h, de 39h, de 35h. Pour que toutes les personnes lies par un
mme type de contrat se voient appliquer la mme lgislation, on va
prfrer dans cette hypothse lapplication immdiate de la loi nouvelle
aux situations contractuelles en cours. Cest dans les matires comme le
droit du travail o les parties au contrat sont le plus sous surveillance que la
loi nouvelle est le plus souvent applique aux effets venir des situations
contractuelles en cours. Il ny a pas alors de drogation larticle 2 du Code
Civil. Lapplication immdiate de la loi nouvelle aux situations
contractuelles en cours nest pas une hypothse de rtroactivit, en tous
cas selon lapproche moderne. En appliquant immdiatement la loi nouvelle
aux effets venir dune situation contractuelle en cours, on ne rcrit pas
le pass, on ne change pas ce qui a eu lieu. Simplement, on perturbe les
prvisions des parties mais il ny a pas pour autant de rtroactivit.
3. Second cas particulier : le droit pnal
109

Sil y a un domaine dans lequel la rtroactivit est inenvisageable,
cest bien le droit pnal. On nimagine pas pour reprocher un individu un
comportement qui ntait pas rprhensible au moment o il la adopt.
Pourtant, la loi pnale peut tre rtroactive uniquement si elle est
plus favorable ses destinataires. On parle de la rtroactivit de la loi
pnale plus douce. Les lois pnales plus douces sont celles qui abrogent des
incriminations. Ce sont celles qui en rendent les conditions plus strictes, ce
sont celles qui prvoient des peines moins lourdes. Ces lois pnales plus
douces sont dapplication rtroactive. Ce principe de rtroactivit des lois
pnales plus douces a t longtemps applicable sans texte. Il est dsormais
expressment prvu depuis le nouveau code pnale en 1994, larticle
112-1 : sont seuls punissables les faits constitutifs dune infraction la
date o ils ont t commis.
Peuvent seules tre prononces les peines lgalement applicables la
mme date
Toutefois, les dispositions nouvelles sappliquent aux infractions
commises avant leur entre en vigueur, et nayant pas donn lieu une
condamnation en force de chose juge lorsquelles sont moins svres que
les dispositions anciennes.
Cest le principe de la rtroactivit in
vicius. Lide, cest que les changements dopinion du lgislateur sur la
gravit dun comportement qualifi dinfraction doivent profiter
immdiatement mais aussi rtroactivement aux prvenus. Si la socit a
jug lincrimination ancienne trop lourde ou injustifie, elle na plus
dintrt lappliquer. Cette rtroactivit in vicius ne sapplique toutefois
pas lorsque la condamnation est dfinitive parce quil ny a plus de voie de
recours exercer.
B. Larticle 2
Larticle 2 du Code Civil a valeur lgislative, cet article ne lie donc pas le
lgislateur puisquune loi peut carter lapplication dune autre loi. De fait,
le lgislateur adopte effectivement des lois rtroactives, c'est--dire quils
vont saisir le pass. Simplement, le lgislateur qui adopte des lois
rtroactives nest pas libre de le faire comme il lentend. Si larticle 2 du
Code Civil ne simpose pas au lgislateur, dautres normes simposent lui
de sorte quil agit sous contrle. Il faut distinguer ici la matire pnale et la
matire non pnale.
1. La matire pnale et la non-rtroactivit
En se fondant sur larticle 8 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du

Citoyen, lment du bloc de constitutionnalit, le Conseil Constitutionnel a
dcid que le principe de non-rtroactivit avait valeur constitutionnelle en
matire pnale, sauf videmment si lon se situe dans une hypothse de loi
pnale plus douce.
Larticle 8 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dispose en
effet la loi ne doit tablir que des thmes strictement et videmment
ncessaires et nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et
promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique. Cette
110

limite au pouvoir du lgislateur est dautant plus importante que le Conseil
Constitutionnel a adopt une dfinition assez large du droit pnal. Le
principe de non-rtroactivit ne concerne pas seulement les peines
prononces par les juridictions rpressives mais stend toute sanction
ayant le caractre dune punition mme si le lgislateur a laiss le soin de
la prononcer une autorit non judiciaire ou un juge non pnal (autorit
de la concurrence). Donc, le lgislateur ne peut pas dclarer une loi pnale
nouvelle rtroactivement applicable. Cette surveillance constitutionnelle se
double en la matire dune surveillance europenne puisque larticle 7 de la
conv Europenne des Droits de l'Homme stipule Nul ne peut tre
condamn pour une action ou pour une omission qui au moment o elle a
t commise, ne constituait pas une infraction daprs le droit national ou
international. De mme, il nest inflige aucune peine plus forte que celle
qui tait applicable au moment o linfraction a t commise. Du fait de
cet article 7, mme si une loi pnale rtroactive ntait pas soumise au
contrle de constitutionnalit priori, elle pourrait par la suite voir son
application vince par le juge ordinaire sollicitant la convention
Europenne des Droits de l'Homme sans mme donc que le plaideur ait
besoin de poser une QPC, il lui suffira de se prvaloir de cet article.
Mais si on sen tenait l, le lgislateur pourrait en dehors du droit pnal
faire rtroagir une loi, c'est--dire dcider quune loi nouvelle sappliquera
aux conditions de constitution dune situation juridique en cours ou des
effets passs des situations juridiques en cours. Ce nest toutefois plus
exact.
2. Les lois non pnales et la rtroactivit
Dans un arrt de la 1re Chambre civile de la Cour de Cassation du 20 juin

2000, on pouvait lire en matire civile, le lgislateur nest pas li par le
principe de non-rtroactivit des lois . Mais la scurit juridique est une
proccupation de plus en plus forte dans le droit contemporain, et ce souci
de scurit juridique a conduit limiter la possibilit de telles lois
rtroactives, mme en dehors de la matire pnale. Dsormais donc, mme
en dehors de la matire pnale, le lgislateur agit, sagissant de dispositions
rtroactives, sous surveillance. Cette surveillance est double, dune part du
Conseil Constitutionnel et dautre part de la Cour Europenne des Droits de
l'Homme. Le Conseil Constitutionnel dabord a en effet dcid que le
lgislateur, en dehors de la matire pnale, a certes la facult dadopter
des dispositions rtroactives, mais il ne peut le faire quen considration
dun motif dintrt gnral suffisant et sous rserve de ne pas priver de
garanties des exigences constitutionnelles. En outre, le Conseil
Constitutionnel prend acte de la protection particulire que mrite les
contrats, il estime que le lgislateur ne saurait porter atteinte de manire
particulirement grave, lquilibre contractuel tel que voulu par les
particuliers. Le fondement de cette solution est larticle 4 de la Dclaration
des Droits de l'Homme et du Citoyen, c'est--dire la protection de la libert
individuelle. Pour sa part, la cour Europenne des Droits de l'Homme a
galement apport les limites la libert du lgislateur. Elle a cette fin
sollicit deux fondements, dune part elle a sollicit larticle 6 de la
111

Convention Europenne des Droits de l'Homme toute personne a droit ce
que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai
raisonnable par un tribunal indpendant et impartial tabli par la loi .
Cest larticle qui dispose le droit au procs quitable. Et la Cour
Europenne des Droits de l'Homme a pu considrer quune loi rtroactive
pouvait rompre lquit du procs en particulier lorsque la loi rtroactive
bnficiait lEtat partie au procs. La Cour de Strasbourg a ainsi estim
que ladoption dune loi rtroactive alors quun procs tait en cours et que
lEtat tait partie au litige, loi qui sauve la mise lEtat, une telle loi est
constitutive pour la Cour Europenne dune violation au droit un procs
quitable si la rtroactivit dune telle loi ne rpond pas dimprieux
motifs dintrt gnral. Et la suite de la Cour Europenne des Droits de
l'Homme, la Cour de Cassation a appliqu trs largement cette solution. Elle
sest donc inscrite dans la mme ligne jurisprudentielle ; et quune loi
rtroactive devrait rpondre un imprieux motif dintrt gnral, mme
si lEtat ntait pas partie au litige. Dautre part, la Cour Europenne des
Droits de l'Homme a pu solliciter larticle 1 au protocole additionnel la
Convention Europenne des Droits de l'Homme, stipule toute personne
physique ou morale a droit au respect de ses biens, or su ce fondement, la
Cour Europenne des Droits de l'Homme a procd plusieurs
condamnations clatantes de la France la suite de lois considres comme
rtroactives. Le raisonnement de la Cour Europenne des Droits de l'Homme
est fond sur la notion desprance lgitime protge en tant que bien. Le
raisonnement est le suivant: lorsque lEtat du droit et en particulier lEtat
de la jurisprudence laissait entendre quune personne allait gagner un
procs, et en particulier allait se voir reconnatre une crance, une
indemnisation, le changement de la rgle de droit contraire la rgle
antrieure, ce changement la priv dune esprance lgitime, en
loccurrence une esprance lgitime dobtenir indemnisation, or, cette
esprance lgitime est assimile un bien, donc le changement de la rgle
de droit est assimil une privation de proprit, qui doit tre justifie et
proportionne. Dautant que la Cour de Cassation a fait sienne cette analyse
dans les arrts du 24 janvier 2006: si une personne peut tre prive dun
droit de crance en responsabilit, cest la condition selon larticle 1er du
protocole numro 1 additionnel la Convention Europenne des Droits de
l'Homme que soit respect le juste quilibre entre les exigences de lintrt
gnral et les impratifs de sauvegarde du droit au respect des biens. Ces
solutions nouvelles, le nouveau contrle opr par la Cour de Cassation en
matire de loi non-pnale rtroactive illustre parfaitement le
bouleversement des sources droit du auxquelles on assiste. Alors que le juge
est cens appliqu la loi, il peut dans toutes ces hypothses carter
lapplication de la loi qui tait intervenue prcisment pour contrer une
jurisprudence, qui avait cr une esprance lgitime. Vritable
bouleversement des quilibres entre la loi et le juge : en recourant
larticle 1 du premier protocole additionnel, la Cour de Cassation parvient
neutraliser pour le pass une intervention lgislative qui tait dfavorable
sa propre jurisprudence.
112

Cette tude des normes dans le temps nous a montr que le systme
juridique nest pas statique. Il volue, sadapte aux changements sociaux.
Cest que le systme juridique nest pas conu pour lui-mme mais pour une
socit pour les femmes et les hommes qui la constituent. Ce sont les sujets
du systme juridique
Titre 2: Les sujets

Les sujets du systme juridique franais, ce sont les entits qui se voient
reconnatre la personnalit juridique. Cette personnalit juridique peut tre
dfinie comme la capacit, laptitude tre titulaire du droit et redevable
de devoirs. Ces entits pourvues de la personnalit juridique ce sont les
personnes juridiques, et ces personnes juridiques vont se faire reconnatre
des droits subjectifs par le droit objectif.
Chapitre 1: Les personnes publiques

Il existe deux catgories de personnes juridiques: les personnes physiques
dune part et les personnes morales dautre part.
I. Les personnes physiques

113

Les personnes physiques, ce sont des tres humains tangibles, pour autant,
et l encore cest absolument fondamental, la personne juridique doit
imprativement tre distingue de la personne humaine. La personne
juridique napparat en effet quavec la naissance, et la naissance vivante
et viable. Avant la naissance, il y a peut tre une personne humaine au sens
biologique, philosophique, religieux, mais il ny a pas de personne juridique.
Sont donc privs de personnalit juridique les embryons et les ftus,
puisquils ne sont pas ns, mais aussi les enfants mort-ns, les enfants morts
au cours de laccouchement, et encore tous les enfants qui ne sont pas ns
viables : sont atteints dune malformation si grave que lesprance de vie
est de quelques minutes, heures ou jours = ds la naissance, on sait quil ny
a aucun espoir. Dans toutes ces hypothses, il ny a pas de personne
juridique, donc il ny a pas de droit attribu ces entits : juridiquement
on ne peut pas parler du droit la vie du ftus, parce que juridiquement
un ftus na pas de droit. Sur cette ligne, la Cour de Cassation a considr
que la personne qui blessait une femme enceinte de 8 mois, ce qui
provoquait une fausse couche, ne commettait pas un homicide involontaire,
faute de personnalit juridique. Cest pour pouvoir attribuer
rtrospectivement des droits une personne qui ntait pas encore ne,
mais qui va par la suite naitre vivant et viable, que lon recourt la fiction
infans conceptus. A lautre bout de la chaine, la personnalit juridique
steint avec le dcs: par consquent, les personnes dcdes ne peuvent
pas avoir de droits, a veut dire quil ny a pas en toute rigueur droit au
respect de la mmoire des morts, de droit limage dun cadavre. Mais la
mort nest pas la seule cause de disparition de la personnalit juridique, en
particulier il y a des hypothses dans lesquelles le dcs nest pas certain,
mais o il peut tre utile de considrer une personne comme morte. Par
exemple, pour pouvoir transmettre ses biens ses parents ou ses enfants.
Aprs 10 ou 20 ans, selon les circonstances, une personne qui nest pas l o
elle devrait tre et qui na pas donn de signes de vie pendant dix ou vingt
ans, cette personne peut tre dclare absente en vertu des articles 122 et
suivants du Code Civil. Ce jugement de dclaration dabsence produira les
effets dun dcs ; il sera mis fin la personnalit juridique du dclar
absent.
II. Les personnes morales

Alors que la personne physique est tangible, la personne morale est une
abstraction.
On a conu ces personnes morales pour mener une action
denvergure, les hommes et les femmes ont besoin de se regrouper mais
lefficacit de ces groupements, en particulier sur le terrain juridique ne
peut tre assure que si ces groupements peuvent acqurir des droits eux,
en particulier des droits valuables en argent et avoir des dettes eux. Pour
tre titulaire de droits et redevables de devoirs,
il faut avoir la
personnalit juridique. Or, toutes les personnes juridiques, mais seules les
personnes juridiques ont la personnalit juridique. Donc, il a fallu dire que
ces groupements taient des personnes. Ces personnes morales sont
extrmement nombreuses et diverses, il y a des personnes morales de droit
114

public, lEtat, les collectivits territoriales, rgions, dpartements,
communes, mais aussi les tablissements publics comme le CNRS ou les
universits sont des personnes morales de droit public. Les personnes
morales de droit priv sont plus nombreuses encore, ce sont surtout des
groupements de personnes, en particulier des groupements de personnes
physiques, mais pas ncessairement. Ces groupements de personnes, ce sont
les socits qui ont un but lucratif, ce sont les associations but non
lucratif, ce sont aussi les syndicats, groupements de personnes exerant la
mme profession en vue de la dfense de leurs intrts professionnels.
Chapitre 2: Les droits des personnes juridiques

Les droits des personnes juridiques, ce sont donc les droits des sujets de
droit, et cest pourquoi on les qualifie de droit subjectif. Un droit subjectif,
ou une prrogative juridique se caractrise par le fait quil a un titulaire
qui il confre toujours un bienfait, et par le fait que ce titulaire en maitrise
lusage. Il en existe deux types, deux catgories.
I. Les droits inns

Certains droits sont attribus la personne juridique ds lors quelle existe.
Ce sont les droits inns, droits inns qui sont donc rpartis de manire
galitaire. Toutes les personnes juridiques relevant dun mme systme
juridique ont donc en principe les mmes droits inns. Cest absolument
vrai pour les personnes physiques, a ne lest pas absolument toujours pour
les personnes morales, car lattribution de certains droits inns aux
personnes morales napparat pas toujours possible ou souhaitable. Ds son
apparition donc, la personne juridique va se voir attribuer par le droit
objectif des prrogatives, des droits, quelle va en principe pouvoir faire
valoir en justice. Divers termes sont utiliss pour dsigner ces droits, ces
droits inns, ce sont les droits de lHomme, les droits fondamentaux, les
liberts publiques, les liberts civiles, les droits de la personnalit. De
nombreuses expressions sont utilises pour les dsigner sans que les
frontires entre ces diffrentes catgories sont clairement traces. Derrire
cette diversit, ce qui importe, ce sont les caractristiques communes de
ces droits.
1) Ces droits sont des droits extrapatrimoniaux = pas valuables en argent. Certes,
loccasion dune atteinte lun de ses droits, une personne pourra obtenir des
dommages et intrts, c'est--dire de largent cens compens la perte prouve. Pour
autant, on ne peut pas valuer en argent le droit inn dans sa globalit. Exemple : le
droit au respect de sa vie prive, cest un droit inn, consacr larticle 9 du Code
Civil, chacun a droit au respect de sa vie prive.
2) On ne peut pas sen dfaire. Ces droits qui sont attribus ds lapparition de la
personnalit juridique se maintiennent tant que dure cette personnalit juridique.
C'est--dire quon ne peut pas renoncer ses droits inns, plus prcisment, on ne
peut pas renoncer de manire gnrale ses droits inns. On peut certes, pour prendre
lexemple du droit au respect de la vie prive, accepter la publication de telle ou telle
information particulire, et donc renoncer dans un cas particulier se prvaloir de
larticle 9 du Code Civil, mais on ne peut pas abandonner totalement et
115

dfinitivement son droit au respect de sa vie prive, prcisment ce sont des droits
inns tant quil y a personnalit juridique. Ces droits sont attribus la personne, elle
ne peut pas sen dfaire.
Ces deux caractres distinguent fortement les droits inns des droits acquis.
II. Les droits acquis

Par hypothse, ces droits acquis napparaissent pas en mme temps que la
personnalit juridique mais au cours de lexistence de la personne, la
diffrence des droits inns. Il faut pour quils apparaissent un vnement
particulier, et en ce sens on peut dire quils sacquirent. Les droits acquis
sont contrairement aux droits inns, patrimoniaux, c'est--dire valuables
en argent. Comme ils sont susceptibles dtre acquis, ils sont susceptibles
dtre abandonns. Sagissant des sources des droits acquis:
II.1.Les sources des droits acquis

Les droits en question ne sacquirent qu loccaison dun vnement
particulier. Leur source nest donc pas directement la rgle de droit mais
lvnement particulier en question. Parmi ces vnements particuliers, on
distingue les faits juridiques et les actes juridiques. Le fait juridique, on le
sait, cest lvnement par lequel la rgle de droit attache une
consquence, comme lacquisition dun droit. Consquence juridique qui
na pas t recherche en tant que telle par lauteur du fait.
Donc, ce droit acquis ne va apparatre que si intervient un vnement
particulier qui va permettre de faire produire cet effet dacquisition dun
droit par application de la rgle de droit. Exemple : un parent meurt (fait
juridique), par application des rgles de droit en matire successorale, les
enfants de cette personne en seront les hritiers. Ils vont par exemple
devenir propritaires de ce dont leur parent taient particuliers. Il y a
acquisition de droit, en loccurrence de droit de proprit conscutive un
fait juridique : le dcs du parent. La rpartition de ces droits acquis ne
peut tre quingalitaire car par hypothse, seuls les hritiers deviennent
propritaires.
Autre fait juridique: le fait dommageable qui va faire naitre une crance,
une rparation.
Lacte juridique pour sa part, cest une manifestation de volont ayant pour
objet ou pour effet de produire des consquences juridiques. Le contrat de
vente fait naitre des droits au bnfice de chacune des parties: un droit
la chose pour lacheteur, un droit au prix pour le vendeur.
II.2.La preuve des droits acquis

On na pas prouver quon est titulaires dun droit inn puisque, par
hypothse, toutes les personnes juridiques en sont titulaires. En revanche,
on peut tre conduits devoir prouver quon est titulaire dun droit acquis,
on ne croit pas sur parole la personne qui va se prsenter en disant: je suis
titulaire dune crance de 10 000 contre M. X. Il doit me rembourser.
116

Il va donc falloir prouver quon est titulaires des droits acquis. Vous devez
systmatiquement vous poser trois questions:
-
que faut-il prouver ? Question de lobjet de preuve
qui doit prouver ? Question de la charge de la preuve
comment prouver ? Question du mode de preuve
A.Lobjet de la preuve
Que faut-il prouver ? Prouver lexistence dun droit acquis : cela signifie
prouver le fait juridique ou lacte juridique lorigine de ce droit. La
distinction entre les droits qui naissent dun fait juridique et les droits qui
naissent dun acte juridique est fondamentale dans la mesure o les modes
de preuve des uns et des autres sont diffrents. En revanche, on na jamais
prouver la rgle de droit qui partir de ce fait ou de cet acte, vous
confre le droit subjectif. Pour hriter, je vais devoir prouver que je suis un
enfant, mais pas la rgle de droit. On dit que le juge connat le droit, et en
ce sens, larticle 12 du code de procdure civile dispose le juge tranche le
litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Cest
donc lui daller chercher les rgles de droit ventuelles.
Par contraste, aux termes de larticle 9 du mme code, il incombe chaque
partie de prouver conformment la loi les faits lorigine de sa
prtention.
B.La charge de la preuve

Lenjeu de la question de la charge de la preuve doit tre bien compris. Il
sagit de savoir qui va perdre le procs si le doute subsiste. Mme sil y a
doute, le juge en effet ne peut pas refuser de statuer. Sinon, il commettrait
un dni de justice relev par larticle 4 du Code Civil.
Il va donc falloir trancher dans le doute, et on tranchera contre celui sur qui
pesait la charge de convaincre le juge. Cest en ce sens que la Cour de
Cassation a pu crire dans un arrt de 1962 : Lincertitude et le doute
subsistant la suite de la production dun preuve doit tre retenue au
dtriment de celui qui avait la charge de la preuve . Donc, la
dtermination de cette personne sur qui pse la charge de la preuve est un
enjeu fondamental de la preuve du procs. En matire pnale, cest au
ministre public, la socit quincombe la charge de la preuve. Cest la
prsomption dinnocence, le doute profite laccus. En matire civile, la
question est plus complexe. Le sige de la matire, cest priori larticle
1315 du Code Civil. Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la
prouver, rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit .
Article 9du CPP : Il incombe chaque partie de prouver conformment
la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention.
A premire vue, on pourrait croire que les deux textes conduisent au
mme rsultat : celui qui demande, celui qui prtend lexistence dun
117

droit devrait en rapporter la preuve, cest ce quon dduirait des deux
articles.
Par exemple, le vendeur qui rclame lacheteur le paiement du prix
doit prouver lexistence du contrat de vente, cest la preuve de lobligation
au sens de larticle 1315, et cest la preuve ncessaire au succs de sa
prtention au sens de larticle 9 du CPP. Si le vendeur a russi prouver
lexistence du contrat de vente, cest lacheteur de prouver quil a dj
pay.
Cest la preuve de lexcution de son oblgiation au sens de larticle
1315 alina 2: rciproquement celui qui se prtend libr doit justifier le
paiement et cest le moyen dviter que lautre partie obtienne
satisfaction.
En ralit, lapplication de ces deux textes, et la question de la charge de
la preuve, savre souvent un peu plus complexe que cela parce quen
ralit, les deux textes ne peuvent pas tre assigns. Si une personne
conclut un contrat avec un plombier pour rparer un robinet, et aprs deux
semaines plus tard, le robinet fuit nouveau. Le client estime que le
plombier a mal excut son contrat, il assigne en justice son plombier pour
obtenir une indemnisation. Sur qui pse la charge de la preuve? Est-ce au
client ou au plombier?
Si on lit larticle 1315 du Code Civil, on serait tents de dire que
cest au plombier de rapporter la preuve de la bonne excution du contrat.
En effet, si le client a rapport la preuve de lexistence du contrat, il a
prouv son droit la bonne excution du contrat. En application 1315, ce
serait donc au plombier, qui se prtend librs parce quil a excut, et
quil a bien excut son obligation quil devrait prouver cette bonne
obligation.
En revanche, si on sappuie sur larticle 9 du CPP, on nest pas
conduits la mme conclusion. On serait tents de soutenir que cest au
client qui prtend lobtention dune indemnisation de rapporter la preuve
des faits qui viennent au soutien de sa prtention.
On voit quen ralit, selon quon sollicite larticle 9 du CPP ou
larticle 1315 du Code Civil, on ne parvient pas aux mmes solutions.
Par consquent, le juge bnficie dune marge de manuvre, il va
donc pouvoir dvelopper une vritable charge juridique au regard des
considrations pratiques ou conomiques. En particulier, le juge peut
considrer que ce qui est normal na pas tre prouv. La normalit
voudrait que les contrats soient en effet bien excuts. Surtout, il sera
courant que le juge prenne en considration la facilit avec laquelle lune
ou lautre des parties peut tablir la preuve ncessaire. Le juge amnage
lapplication des principes, en particulier pour viter dexiger dune des
parties quelle rapporte la preuve dun fait ngatif. Prouver que quelque
chose na pas eu lieu, cest difficile. Cest faire peser sur lui une charge
probatoire considrable que de lui demander de le prouver. La prise en
considration de la charge pratique va emmener faire peser la charge de
la preuve sur lautre. Exemple : relation entre un mdecin et son patient
fait naitre une obligation dinformation pour le mdecin. Cest au patient
qui veut engager la responsabilit du mdecin de prouver labsence
118

dinformation puisque cette preuve conditionne le succs de sa prtention.
En vertu de larticle 1315 du Code Civil, on serait en revanche plutt tents
de dire que cest au mdecin de prouver quil est libr de son obligation.
En dernier lieu, deuxime solution: la preuve par le mdecin.
Pourquoi ce choix? Parce quil est beaucoup plus difficile de prouver quon
na pas t informs que de prouver que lon a inform lautre. Les
prsomptions vont avoir une influence considrable, les prsomptions
dfinies larticle 1349 du Code Civil, sont les consquences que la loi ou le
magistrat tire dun fait connu un fait inconnu. En quoi consistent leurs
effets sur la charge de la preuve ? Au lieu de prouver lvnement
ncessaire au succs de sa prtention, il suffira de prouver un autre
vnement duquel on pourra dduire lexistence dun autre fait. Sans que le
plaideur nait rien tablir, la loi prsumera parfois un fait ou un tat. Par
exemple, de nombreuses rgles de droit sont conditionnes par la bonne foi
de celui qui sen prvaut. Il lui reviendrait donc, en principe, sil est le
demandeur, de prouver sa bonne foi. La loi libre le plaideur de cette
charge puisquen vertu de larticle 2274 du Code Civil, la bonne foi est
toujours prsume, et cest celui qui allgue la mauvaise foi la prouver.
On a ici lexemple typique dune prsomption qui renverse la charge de la
preuve, quelqu'un aurait du prouver sa bonne foi ncessaire au succs de sa
prsomption, la mise en uvre dun texte particulier, la loi len dispense,
il aurait du prouver quelque chose, mais en vertu de la prsomption pose
par la loi, cest lautre partie de prouver le contraire.
C.Les modes de preuve

Deux grands systmes sopposent ou se compltent quant au rgime de la
preuve. Dun ct, le systme de la preuve libre ne pose aucune hirarchie
entre les modes de preuve. Il laisse au juge toute libert pour forger sa
conviction.
Second systme : le systme de la preuve lgale qui limite ladmissibilit
des modes de preuve et qui commande au juge de tenir pour vrai les faits
tablis par les moyens de preuve admis. Le systme franais est un systme
dualiste au sens o, selon ce qui est prouver, c'est--dire selon lobjet de
la preuve, cest le systme de la preuve lgale ou au contraire le systme
de la preuve libre qui prvaut.
Pour lapplication des systmes mixtes, on classe les procds de preuves,
les modes de preuves en deux grands types. Dune part, ceux qui paraissent
particulirement srs, ce sont les modes de preuve parfaits. Ils sont
admissibles en toute matire et ils lient dans une mesure variable le juge.
Dautre part existent des modes de preuve imparfaits qui sont carts dans
certains domaines et qui ne simposent jamais au juge au sens o celui-ci
demeure toujours libre dapprcier leur pertinence, leur valeur probante.
Par consquent, le systme mis en place est tout la fois quilibr et
complexe. Il faut dabord sintresser ces diffrents moyens de preuve :
typologie des modes de preuve puis ladmissibilit des modes de preuve.
1) Typologie des modes de preuve
119

Laveu judiciaire consiste reconnatre pour vrai en justice un fait de
nature produire contre soi des consquences juridiques. Devant le juge,
jadmets quelque chose qui est contraire mon intrt.
Deuxime mode: serment dcisoire.
-
demande lautre partie de jurer ce quil a dit
Troisime mode de preuve parfait: lcrit

Le sens commun conduirait qualifier dcrit un document sur support
crit.
-
sens commun conduirait qualifier lcrit de document sur support
papier
sens commun ferait abstraction de linformatique de lessor dune conomie

numrique
Consquence : larticle 1316 du Code Civil dfinit la preuve littrale de telle sorte
quelle na pas besoin dtre transcrite sur support papier.
Depuis une loi du 13 mars 2000, larticle 1316 dispose la preuve littrale ou preuve
par crit rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres, ou de tous autres
signes ou symboles dots dune signification intelligible quelque soit leurs supports et
leurs modalits de transmission
Donc, lcrit na plus besoin de papier pour tre un crit. Mais quelle soit
traditionnelle donc sur support crit, ou quelle soit lectronique, cette
suite de lettres, de caractres, de chiffres se dcline en deux modes. Dune
part, lacte authentique dfini larticle 1317 comme celui qui a t reu
par officiers publics avec les solennits requises. Une dcision de justice est
un acte authentique. Les actes reus par des officiers ministriels comme
les huissiers de justice ou les commissaires priseurs. Les actes tablis par les
officiers ministriels comme prfet, maire, officier de lEtat civil, sont des
actes authentiques. De mme, le plus important producteur dactes
authentiques, cest le notaire.
Est galement un crit lacte sous seing priv, signature prive. Pour valoir
comme crit, lacte authentique doit respecter certaines solennits. Pour sa
part, lacte sous seing priv ne peut produire deffets en tant qucrit que
sil porte la signature de celui de qui il est cens maner. Donc une facture
nest pas un crit au sens du droit de la preuve. La signature a une double
fonction au sein de larticle 1314-4 fonctions didentification de la partie
qui lappose, dautre part une fonction de manifestation du consentement
de cette partie. Il y insiste, lacte sous seing priv ne vaut comme crit que
sil est pourvu dune signature. En outre, il ne produira ses effets en tant
qucrits car dautres conditions dans certaines circonstances particulires
mais courantes.
Premire hypothse : si lacte SSP contient une convention
synallagmatique, c'est--dire un contrat qui porte des obligations
rciproques, comme la vente, une part des contrats, obligation rciproque,
obligation la charge de chacune des parties, il devra tre fait en autant
doriginaux quil y a de parties ayant un intrt distinct. Pour quun crit
soit SSP, il doit tre sign et tre fait en autant dexemplaires quil y a de
parties avec des intrts diffrents.
120

Deuxime hypothse : si lacte SSP rend compte dun engagement
unilatral payer une somme dargent ou livrer une certaine quantit de
choses, lacte ne vaudra crit SSP que sil porte la mention crite par le
dbiteur de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. Le
risque important est que X, le seul ayant un exemplaire en mains, rajoute
un zro. Larticle 1326 dans ce cas protge le dbiteur: plus difficilement
falsifiable.
Le plus important dentre eux, cest le tmoignage. Cest la preuve
testimoniale qui est le recours le plus naturel dun plaideur qui ne bnficie
pas dune preuve parfaite, et en particulier dun crit, pour justifier ses
prtentions.
Le tmoignage est la dclaration faite aux juges par une personne qui a
peru par ses propres sens le fait contester. Est galement un tmoignage la
dclaration qui consiste rapporter les propos dun tiers relatifs aux faits
contests, c'est--dire par crit, et peut tre faite par voix denqute. Il
faut assimiler au tmoignage laveu extra-judicaire qui a valeur dun simple
tmoignage et qui ne peut donc tre admis que lorsque le tmoignage peut
ltre, ce qui pose la question de ladmissibilit des modes de preuve.
2. Ladmissibilit des modes de preuve
La distinction des modes de preuve parfaits et des modes de preuve
imparfaits regroupent un enjeu dimportance: ceux parfaits sont
admissibles en toutes matires, les modes de preuve imparfaits ne sont
admissibles que dans certaines matires.
En droit pnal, la preuve est libre. Modes de preuves imparfaits
admissibles: larticel 427 du CPP instaure un vritable systme de preuves
libres. En droit social galement, la preuve est libre, la Cour de Cassation a
ainsi pu soutenir quen matire prudhommale, la preuve est libre.
En revanche, en droit civil, distinction entre les faits juridiques et les actes
juridiques sert de fondement la classification des procds de preuve.
Concernant les faits juridiques, on applique le systme de la preuve libre,
c'est--dire de la preuve par tous moyens. Les exceptions sont rares, elles
concernent en particulier ltat des personnes, la naissance, le mariage, le
dcs, sont des faits juridiques mais qui stablissent selon des modes de
preuve dtermins: les actes de lEtat civil.
Concernant les actes juridiques, on applique le systme de la preuve
lgale en principe. En dautres termes, les actes juridiques se prouvent par
crits. Cest larticle 1341 du Code Civil qui pose lexigence dune preuve
littrale en matire dacte juridique. Les parties un acte juridique, quil
soit bilatral ou unilatral doivent poser par crit la preuve de lexistence
de cet acte. Lorsque la preuve littrale sera rapporte, elle ne pourra tre
combattue que par un autre crit. Le dcret mentionn larticle 1341 du
Code Civil fixe depuis le 01/01/05 la somme ou la valeur vise au texte
1500. Donc, systme de preuve littrale, si lacte juridique porte sur une
somme suprieure 1500, preuve libre si lacte porte sur une somme en
dessous de ce seuil. Si preuve par crit, on ne pourra pas rapporter la
preuve contraire sauf par un autre crit.
121

Cest le schma de base en matire dacte juridique, au-del de 1500,
ncessit dune preuve crite. Mais il existe mme pour les actes portant
sur une somme suprieure 1500 un certain nombre dexceptions.
Dabord, le systme de la preuve littral ne sapplique quaux parties
lacte. Si un tiers un contrat veut prouver lexistence dun contrat
entre deux autres personnes, de son point de vue, lacte juridique est un
fait juridique, il pourra le prouver par dautres moyens. Labsence dcrits
de preuves parfaites peut tre palli par un commencement de preuves par
crit. Cest larticle 1347 alina 2 qui dfinit le commencement de preuve
par crit (CPPE): tout acte par crit, qui est man de celui contre lequel
la demande est forme et qui rend vraisemblable le fait allgu. Il faut un
acte crit, un commencement de preuve par crit, mais videmment, il ne
sagit pas dun acte juridique au sens dacte sous simple authentique, en
particulier on naura pas besoin dune signature.
Cet crit doit maner de la personne qui on cherche lopposer, ce qui
est logique, mais ce commencement de preuve par crit ne peut suffire
prouver lorsquon est dans le domaine de la preuve littrale, par un autre
moyen de preuve, il devra tre complt par ce que lon appelle un
lment extrinsque au commencement de preuve; ex: un tmoignage.
Autre exception lexigence dune preuve littrale : limpossibilit de se
procurer un crit prvu larticle 1348. A limpossible, nul nest tenu. On
ne peut pas exiger un crit si a parat impossible; deux hypothses
Hypothse de la rdaction impossible : ds lorigine, on na pas pu faire
dcrit. Limpossibilit peut tre une impossibilit matrielle, on linvoque
beaucoup dans le cadre familial. Larticle 1348, lorigine, il y a bien eu un
crit, mais il ne peut plus tre produit, en loccasion dun cas de force
majeure. On prouve que lcrit se trouvait ncessairement dans la maison
qui a brul. Labsence dcrit pourra tre supple par une preuve tous
moyens.
La production par la partie qui aurait du fournir un crit dune copie qui en
est la reproduction non seulement fidle, mais aussi durable. Cest larticle
1348 alina 2, en 1980, il sagissait de permettre aux professionnels et en
particulier aux banques darchiver sur microfilm les crits, les titres quils
devaient concerner en guise de preuve. Tant que la prescription de toutes
les oprations qui avaient eu lieu ntait pas accomplie, les banques
devaient garder tous les chques. On a alors admis quune copie puisse
remplacer si elle prsentait certaines garanties : microfilm. Ces copies
peuvent remplacer un original, mais pendant longtemps, la jurisprudence a
limit le champ dapplication de ce texte, et ntait considr comme
assurant une copie fidle et durable que des mthodes assez sophistiques
comme donc le stockage sur microfilm. Depuis, la Cour de Cassation a
assoupli sa position, et elle a pu admettre mme si cest avec rserves,
quune simple photocopie en labsence de traces de falsification, devait
tre considre comme une copie fidle et durable.
122

Dernire exception lexigence dun crit pour rapporter la preuve dun
acte juridique dune valeur suprieure 1500 . En matire commerciale, la
preuve est libre. Larticle 1341 alina 2 mnage cette exception concernant
les lois relatives au commerce. Larticle L110-3 du Code de commerce
dispose lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se
prouver par tous moyens, moins quil nen soit autrement disposs par la
loi. La preuve est libre lgard des commerants, c'est--dire la preuve
est libre contre les commerants. Donc, si les deux parties un acte
juridique sont commerantes, le principe de la libert de la preuve trouve
pleinement sexprimer. En revanche, lorsque le contrat lie un commerant
un non commerant, c'est--dire lorsque lacte est ce que lon appelle un
acte mixte, larticle L110-3 conduit ne pas appliquer les mmes rgles
selon que cest le commerant ou le non commerant qui doit prouver. Le
non commerant peut prouver par tous moyens contre le commerant, en
revanche, le commerant ne pourra prouver contre le non-commerant
quen respectant le systme de la preuve lgale, si lacte porte sur une
somme suprieure 1500. Pour conclure, il faut indiquer que mme
lorsque la preuve est libre, elle ne peut pas tre obtenue par nimporte
quel moyen. Une preuve illicite est irrecevable, en principe, et lillicit
dune preuve va souvent consister dans le fait de lobtenir en portant
atteinte des droits de personnalit, par exemple en portant atteinte de
la personnalit: droit au respect de sa vie prive.
123

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