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17/04/13

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PRINCPIOS, REGRAS E A FRMULA DE


PONDERAO DE ALEXY: um modelo funcional
para a argumentao jurdica?

PRINCPIOS, REGRAS E A FRMULA DE PONDERAO DE ALEXY: UM


MODELO FUNCIONAL PARA A ARGUMENTAO JURDICA?
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 54 | p. 76 | Jan / 2006
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 1 | p. 979 | Ago / 2011DTR\2006\742
Thomas da Rosa de Bustamante
Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Professor da UFJF.
rea do Direito: Filosofia
Sumrio:
- 1.Introduo - 2.Reviso do conceito de princpios na teoria de Alexy - 3.Princpios, ponderao
e argumentao jurdica: o papel da mxima da proporcionalidade - 4.A frmula de ponderao:
um refinamento da argumentao jusfundamental - 5.Dois problemas na aplicao da frmula de
ponderao - 6.Consideraes finais - 7.Referncias bibliogrficas
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar a utilidade e a aplicabilidade do modelo de
argumentao jusfundamental proposto por Robert Alexy. Primeiramente, far-se- uma reviso da
classificao das normas jurdicas propostas pelo professor alemo, procurando demonstrar a sua
adequao para a dogmtica dos direitos fundamentais. Logo em seguida, a mxima da
proporcionalidade ser apresentada como uma estrutura formal que permite a denominada
ponderao de princpios, funcionando como metanorma que permite descobrir um ponto timo de
aplicao dos princpios constitucionais colidentes. Finalmente, ser feita uma introduo
frmula de ponderao, que se constitui em um modelo aritmtico que pretende estabelecer a
relao entre os trs principais fatores que determinam o resultado da ponderao: pesos
concretos dos princpios em rota de coliso, pesos abstratos desses mesmos princpios e
segurana das premissas empricas utilizadas na argumentao jurdica. O objetivo do trabalho no
somente apresentar a frmula alexyana, mas tambm elucidar dois aspectos de sua aplicao
que ainda no esto suficientemente claros: os critrios de hierarquizao prima facie dos
princpios jusfundamentais e o problema da interao de princpios.
Palavras-chave: Princpios - Regras - Ponderao - Robert Alexy.
1. Introduo
Desde a ltima dcada do sculo passado, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy tem
experimentado um merecido sucesso nas principais instncias brasileiras de discusso jurdica. Das
universidades ao Supremo Tribunal Federal,1 a idia de que as normas constitucionais podem ser
classificadas em princpios e regras - sendo que as duas categorias possuem modos de aplicao
diferentes (o que torna a distino metodologicamente relevante) - adquiriu, aqui, uma fora de
convico poucas vezes vivenciada por qualquer concepo jurdico-normativa.
No entanto, h ainda um grande caminho a percorrer. Se certo que a teoria dos princpios pode
contribuir para a soluo dos denominados hard cases, igualmente correto que, principalmente
diante de tais situaes, imperiosa uma adequada teoria da justificao jurdica, sem a qual
tcnicas como a festejada ponderao de princpios transformam-se no mais odioso tipo de
decisionismo.
Exatamente por isso, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy evita compreender a ponderao
jurdica como um simples modelo puro de deciso, buscando, ao contrrio, construir um modelo de
fundamentao de enunciados de preferncia entre princpios jurdicos, de acordo com o qual uma
ponderao s pode ser considerada correta se o enunciado de preferncia a que conduz puder
ser fundamentado racionalmente.2
Para caminhar neste sentido, preciso considerar vrios
sendo que pelo menos dois merecem nossa ateno: 1) as
qualquer lugar onde exista um amplo catlogo de direitos
ou da Alemanha contempornea;3 e 2) a vocao prtica
comprometimento com o ideal de racionalidade prtica.4

fatores ligados teoria dos princpios,


identidades sistemticas existentes em
fundamentais, como o caso do Brasil
da teoria de Alexy, decorrente de seu

O ltimo desses fatores no decorre de qualquer especificidade do raciocnio com princpios, mas
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da prpria concepo de racionalidade jurdica adotada por Alexy. Com efeito, sua teoria dos
direitos fundamentais foi construda sobre a base de uma teoria da argumentao mais ampla, cujo
principal propsito fundamentar racionalmente as valoraes que tm lugar na aplicao do
Direito.5 Trata-se de uma teoria argumentativa de cunho procedimental, por meio da qual se
pretende formular juzos acerca da correo de enunciados normativos, a qual pode ser verificada
atravs do cumprimento (nos discursos de justificao jurdica) de certas regras de argumentao
definidoras das condies fundamentais de um discurso prtico.6 7 uma teoria que se preocupa,
substancialmente, em garantir pelo menos uma certa dose de racionalidade para as decises
judiciais, estabelecendo e fundamentando regras de argumentao que podem, sem problemas,
ser designadas como metanormas,8 i.e., normas sobre a aplicao de outras normas. A tal
conjunto de regras, deu-se o nome de cdigo da razo9 prtica.1 0
O outro fator (identidades sistemticas) refere-se, por outro lado, ao terreno especfico dos
Direitos Fundamentais. que em qualquer lugar onde existam direitos fundamentais se colocaro
problemas idnticos ou semelhantes, tais como: quem o destinatrio da obrigao fundamental?
Quem o titular do direito? Podem ser tais direitos restringidos? Sob que condies formais ou
materiais (Alexy, 2002-b: 28)?1 1 De fato existem, em todas as Ordens Jurdicas que prevem
direitos fundamentais, idnticas questes acerca da estruturadesses direitos, as quais possibilitam
o surgimento de uma autntica cincia dos direitos fundamentais capaz de transcender qualquer
Estado determinado.1 2 Essas identidades permitem o desenvolvimento de uma nova teoria das
normas jurdicas, a qual parte para uma diferenciao lgico-estrutural entre as denominadas
regras e os princpiosjurdicos, permitindo analisar de modo seguro os processos de restrio e
ponderao de direitos protegidos pelos mais diversos princpios. A grande novidade deste modelo
que, junto com ele, surge uma nova metodologia jurdica, haja vista que j no possvel
utilizar as mesmas regras e formas argumentativas para justificar a aplicao de regras ou de
princpios. A idia de que a maioria dos direitos fundamentais vm protegidos por princpios faz
nascer, tambm, a necessidade de uma teoria da argumentao jusfundamental, sem a qual
dificilmente se poder conceber a ponderao como um procedimento racional de justificao
jurdica.1 3 essa "argumentao jusfundamental" que pode fazer com que a ponderao seja mais
que um arbitrrio "modelo de deciso".
justamente neste feixe de investigaes que o presente ensaio se concentra. Procuramos, alm
de explicar os pontos fundamentais da teoria das normas elaborada pelo jurista alemo,
compreender - da forma mais clara possvel - a recente frmula de ponderao para princpios
constitucionais,1 4 buscando conhecer os limites e as possibilidades de controle das ponderaes
envolvidas na aplicao dos princpios constitucionais. Visamos saber, em especial, se a frmula
de ponderao , ou no, um modelo adequado e funcional para a argumentao jusfundamental.
Para perseguir tal objetivo, o presente trabalho est dividido da seguinte maneira: na segunda
seo, far-se- uma breve reviso da teoria dos princpios de Alexy, com nfase na definio de
tais espcies de normas e na sua comparao estrutural com as regras jurdicas; na terceira
seo, procurar-se- delimitar de forma mais precisa a tcnica da ponderao, analisando
especificamente a funo que a mxima da proporcionalidade exerce no discurso jurdico; na
quarta seo, introduziremos a frmula de ponderao contida nos novos estudos do professor
alemo, delimitando seus principais elementos e analisando sua utilidade prtica; finalmente, na
quinta seo, procurar-se- formular diretrizes para aplicao da aludida frmula a terrenos ainda
no exaustivamente explorados pela teoria dos direitos fundamentais, procurando, principalmente,
tratar dos casos em que h ponderao de princpios com diferentes pesos abstratos ou
interao entre mais de dois princpios jurdicos.
2. Reviso do conceito de princpios na teoria de Alexy
Princpios e regras so, na perspectiva ora enfocada, espcies do gnero norma; no estamos
falando, portanto, de uma classificao de simples enunciados normativos. Como o prprio Alexy
salienta, a relao que existe entre norma e enunciado normativo semelhante distino que
Alf Ross traou entre a "linguistic form which expresses a directive" e a prpria
"directive".1 5 Assim, o enunciado 'nenhum alemo pode ser extraditado ao estrangeiro' (art. 16,
2, frase 1, da Ley Fundamental Alem) expressa uma norma segundo a qual est proibida a
extradio de cidados alemes ao estrangeiro, mas essa mesma norma poderia ser transmitida
por meio de vrios outros enunciados diferentes. Em sntese, pode-se afirmar o seguinte: a norma
o significado de um (ou mais) enunciado normativo;1 6 aquilo que um enunciado
normativo1 7 expressa.1 8
A classificao das normas aqui colacionada acredita existir uma diferena qualitativa entre as
duas espcies de norma.1 9 Para Alexy, "o ponto decisivo para a distino entre regras e princpios
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que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais (factuais) existentes". Isso faz com que os princpios
possam ser qualificados como mandados de otimizao que "esto caracterizados pelo fato de
que podem ser cumpridos em graus diferentes e que a medida de seu cumprimento depende no
s das possibilidades fticas como tambm das jurdicas".2 0
As regras, por seu turno, so "normas que s podem ser cumpridas ou no". Assim, "se uma regra
vlida, ento se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais e nem menos", pois no
estamos falando aqui de mandados de otimizao,mas de normas que contm determinaes
acerca de uma conduta devida.2 1
Como j dito, essa distino estrutural repercute, tambm, no aspecto metodolgico, pois para
cada um dos dois tipos de normas h modos de aplicao e mecanismos de solues de conflitos
diferentes. De um lado, as regras aplicam-se pela subsuno, sendo que os conflitos entre elas s
podem ser ultrapassados atravs da invalidao de uma delas ou do estabelecimento de uma
exceo em uma das normas.2 2 De outro lado, os princpios entram, a todo momento, em coliso
uns com outros, sendo que tais colises s podem ser resolvidas por meio da tcnica da
ponderao.
A grande questo acerca da teoria dos princpios encontra-se no processo de 'ponderao'. Para
Alexy, "princpios e ponderaes so dois lados de um mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao
aspecto normativo; o outro, ao aspecto metodolgico. Quem empreende ponderao no mbito
jurdico pressupe que as normas entre as quais se faz uma ponderao sejam dotadas de uma
estrutura de princpios, e quem classifica as normas como princpios acaba chegando ao processo
de ponderao".2 3 Da, no difcil concluir que, para que possamos dizer que uma determinada
ponderao 'racional' ou 'correta', preciso encontrar, tambm, parmetros metodolgicos
capazes de atestar a racionalidade dos resultados encontrados. A fim de encontrar tais
parmetros, podemos recorrer ao postulado da proporcionalidade e argumentao prtica em
geral, os quais sero melhor analisados na prxima seo. Antes, porm, cabem ainda algumas
palavras acerca de duas objees quanto definio de 'princpios' e 'regras'.
2.1 Resposta 'objeo de circularidade'
No cabe, aqui, fazer um estudo minucioso das crticas que foram dirigidas classificao
estrutural das normas jurdicas, mas no poderamos deixar de falar de uma delas: a objeo de
circularidade.
Com efeito, costuma-se dizer que a teoria dos princpios acaba presa a um crculo vicioso. Partese da distino entre os significados preliminares e os significados definitivos das normas jurdicas,
a fim de sustentar que as distines entre regras e princpios baseadas no critrio do modo de
aplicao s tm sentido no plano conclusivo de significao.2 4 Haveria um crculo vicioso neste
critrio porque ele "pretende demonstrar antecipadamente aquilo que s finalmente pode ser
demonstrado".2 5
De fato, os diferentes modos de aplicao dos princpios e das regras no valem, por si ss, como
bons critrios de diferenciao, e no h como escapar disso. Mas parece-nos que a crtica no
atinge a teoria de Alexy, pois esse diferente aspecto metodolgico dos dois tipos de norma no ,
no pensamento de Alexy, a (nica) causa da distino entre princpios e regras, mas antes uma
conseqncia da mesma.2 6 O que se d na realidade o seguinte: o carter de "dever-ser ideal",
dos princpios, e a formulao de determinaes comportamentais concretas, das regras, levam,
juntos, tese dos diferentes modos de aplicao; mas isso no significa que os modos de
aplicao sejam o critrio de diferenciao entre os dois tipos de norma. Os diferentes modos de
aplicao tm mais a ver com o aspecto metodolgico de cada tipo norma que com o aspecto
conceitual.
Ademais, no h problemas no fato de os diferentes modos de aplicao s se referirem ao
significado conclusivo das normas jurdicas, pois antes da interpretao (que passa pela
transformao dos enunciados em normas2 7 ) sequer havia normas para serem classificadas. Na
verdade, natural que se conclua que a questo "qual o modo de aplicao de uma norma
jurdica?" s possa ser resolvida depois da interpretao,2 8 e no antes desta (embora, com tal
afirmao, no se negue que certos enunciados normativos - mas no todos - sejam
suficientemente precisos para permitir que s possam ser construdas normas tipo "regra" ou
"princpio").
2.2 Princpios: comandos de otimizao ou comandos para otimizar?
Um outro ponto que merece ser esclarecido refere-se ao conceito de "otimizao", que
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imprescindvel para a compreenso da teoria dos princpios adotada. Quando se diz que os
princpios jurdicos so mandados (ou comandos) de otimizao, o que se pretende ressaltar com
isso que tais normas estabelecem o dever de realizar um estado ideal de coisas na mxima
medida possvel, sem descrever, de antemo, os comportamentos necessrios para tanto. por
isso que se diz que os princpios constituem ideal oughts. Sustentar que os princpios so
comandos de otimizao implica crer que estamos diante de normas s quais se pode aderir em
maior ou menor extenso,2 9 sendo possvel cumprir em diferentes graus o comando normativo em
questo: em cada coliso entre princpios constitucionais, a forma de otimizao adotada ser
diferente, tendo em vista as condies fticas e normativas do caso concreto.
No entanto, a definio de princpios como mandados de otimizao tem enfrentado mltiplos
questionamentos entre os tericos do direito contemporneo.
Um deles a objeo de Aulis Aarnio segundo a qual no existiria uma diferena estrutural entre
princpios e regras, pois mesmo se fossem concebidos como "mandados de otimizao" os
princpios teriam as mesmas propriedades deontolgicas das regras. Para Aarnio "a obrigao de
otimizao tambm uma regra que no pode ser aplicada de modo 'mais ou menos'. Ou se
otimiza ou no se otimiza. No caso de conflito entre dois princpios valiosos, por exemplo, ambos
devem ser compatibilizados no modo timo, e somente no modo timo".3 0
A objeo de Aarnio fundada, mas, segundo Alexy, no significa que a teoria dos princpios entre
em colapso; ao contrrio, apenas lhe d um enfoque mais estreito.3 1 De fato, a objeo
contornada quando o autor da Teoria dos Direitos Fundamentais introduz a distino entre
comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.3 2 Os ltimos so espcies de deverser ideal (ideal oughts) que devem ser otimizados e, assim, transformados em um dever-ser real
(real oughts); so, portanto, o objeto da otimizao. Os primeiros, comandos para otimizar, esto
situados em um metanvel, e, por conseguinte, determinam o que deve ser feito com aquilo que se
encontra no nvel-objeto. Os comandos para otimizar no devem ser otimizados, mas cumpridos
atravs da otimizao.
Feita essa distino pode-se dizer que os princpios so mais precisamente definidos como
comandos para serem otimizados,3 3 no como comandos para otimizar. No deixa de haver uma
relao entre eles, os princpios, e as metanormas que dispem acerca da otimizao e compem
a denominada mxima da proporcionalidade. Essas sim podem ser melhor qualificadas como
regras. Voltaremos nossas atenes para elas no item 3, logo abaixo.
3. Princpios, ponderao e argumentao jurdica: o papel da mxima da
proporcionalidade
Fala-se em ponderao de princpios quando estamos diante de uma coliso de dois ou mais
princpios particulares.3 4 Tanto nas colises de princpios como nos conflitos de regras, as duas
normas, aplicadas isoladamente, conduzem a resultados incompatveis, ou seja, juzos de deverser contraditrios. A diferena est na forma como se soluciona o conflito.3 5 As colises de
princpios no acontecem na dimenso da validade, que estvel, mas na dimenso de peso, que
varivel diante das condies fticas e jurdicas.
Quando h uma coliso, um princpio jurdico precede ao outro no caso concreto, sem com que,
para tanto, a validade de qualquer dos princpios colidentes seja afetada. Da tenso entre as duas
normas nasce uma regra adscrita que estabelece uma relao de precedncia condicionada entre
elas.3 6 Em outras palavras, todas as colises de princpios s podem ser resolvidas por meio do
estabelecimento de uma relao de preferncia entre eles (diante das condies verificadas no
caso particular).3 7 Essa relao de preferncia s pode ser estabelecida atravs de uma regra que
prescreva a conseqncia jurdica do princpio privilegiado, de onde se infere, portanto, a
denominada lei de coliso entre princpios jurdicos:
(K) As condies diante das quais um princpio precede a outro constituem o suposto de fato de
uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente.3 8
A lei de coliso refere-se, em primeira linha, ao resultado das colises. Mas ela no nos diz nada a
respeito de como essas colises so resolvidas. aqui que entram em cena as denominadas
ponderaes de princpios. A tcnica da ponderao a forma por excelncia de soluo das
colises; por meio dela, afasta-se o princpio que, diante das condies fticas e jurdicas
verificadas, tenha menor peso. Para capturar esse fenmeno, Alexy estabelece a seguinte lei de
ponderao:
(LP) Quanto maior o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve
ser a importncia da satisfao de outro.3 9
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V-se, logo, que o peso no um dado absoluto de cada princpio, mas um peso relativo que
sempre leva em considerao o princpio oposto. diante de decises particulares que o peso
estabelecido, embora com isso no se negue que as regras adscritas, que se apresentam como
resultado das colises, possam ser universalizveis para os casos futuros.
Com a lei de coliso, encerramos o que podemos denominar lado exterior da ponderao, que diz
respeito descrio do processo de otimizao de princpios. Passaremos, a seguir, a um outro
estgio da aplicao dos princpios: o aspecto interno da ponderao, i. e., a forma de se
justific-la.
3.1 Um modelo de trs nveis do sistema jurdico
Inicialmente, necessrio retornar vinculao necessariamente existente entre o modelo de
ponderao proposto por Alexy e a teoria da argumentao jurdica. Sem esta ltima, seria
impensvel realizar a tarefa de fundamentao dos enunciados de preferncia condicionada que se
estabelecem diante de cada coliso de direitos. Podemos dizer, com as prprias palavras de Alexy,
que "a lei de ponderao enquanto tal no formula nenhuma pauta com cuja ajuda poderiam ser
decididos definitivamente os casos. Todavia, o modelo de ponderao como um todo proporciona
um critrio ao vincular a lei de ponderao teoria da argumentao jurdica racional".4 0
Exatamente por isso, a teoria dos princpios prope um modelo de trs nveis para o sistema
jurdico, uma vez que nem os princpios e nem as regras regulam por si mesmos a sua prpria
aplicao.4 1 O nvel dos princpios e o das regras expressam o lado passivo do sistema jurdico,
tendo em vista a questo da correo da deciso. Tm, portanto, de ser completados com o nvel
da argumentao jurdica, que corresponde ao lado ativo da fundamentao de decises jurdicas.
Esse ltimo nvel (que um nvel metanormativo) possui a tarefa de dizer como, sobre a base dos
dois primeiros nveis, possvel uma deciso racionalmente fundamentada.4 2
Surgem, portanto, vrias questes: quais so essas denominadas "metanormas"?
fundament-las? Qual o limite da eficcia delas? Como possvel reconhec-las?

Como

Neste ensaio, no podemos penetrar na substncia de cada uma dessas indagaes.4 3 Lembramos,
somente, que a teoria a que Alexy se refere tem como paradigma a teoria do discurso racional, de
acordo com a qual um enunciado normativo correto quando pode ser o resultado de um
procedimento argumentativo regulado por regras.4 4 Entre essas regras, incluem-se, para dar
alguns exemplos: regras da lgica, regras acerca dos direitos de participao e interveno oral,
sobre cargas da argumentao, a regra da universalidade (em diversas variantes), regras para o
exame do surgimento de convices normativas, formas de argumentos dedutivos etc.4 5 Trata-se,
precisamente, do j mencionado cdigo da razo prtica.
O problema que a aplicao dos princpios levanta indagaes at ento no formuladas pela
teoria da argumentao jurdica em geral, fazendo nascer a necessidade de regras
argumentativas especficas para ela, inaugurando-se assim a teoria da argumentao
jusfundamental.4 6 Concretamente, esse caso especial da teoria da argumentao jurdica est
substancialmente caracterizado por ter incorporado a denominada mxima da proporcionalidade
(Verhltnismigkeitsgrundsatz).
3.2 A 'mxima da proporcionalidade': uma estrutura formal para a argumentao
jusfundamental
J vimos que para solucionar as denominadas "colises de direitos" no basta uma aluso genrica
"tcnica da ponderao". preciso de uma ferramenta metodolgica que permita controlar a
racionalidade dessas ponderaes, ou melhor, de uma regra que nos diga como se deve
ponderar.4 7 este o terreno da denominada mxima da proporcionalidade, que aparece como o
principal comando para otimizar princpios jurdicos.4 8
A argumentao jusfundamental se diferencia da argumentao jurdica ordinria pelo fato de
colocar a mxima da proporcionalidade4 9 no centro da dogmtica dos direitos fundamentais.5 0 Tal
mxima aparece, aqui, como uma normametodolgica que visa a garantir a racionalidade da
denominada tcnica da ponderao. Sua fundamentao, em termos dogmticos, est na prpria
existncia de princpios jurdicos.
Com efeito, a qualificao dos direitos fundamentais como princpios implica a mxima da
proporcionalidade, e esta implica aquela.5 1 Trata-se de uma mtuaimplicao no sentido lgico, de
modo que uma coisa no exista sem a outra.5 2
As duas primeiras regras de argumentao que a compem (1. exigncia de adequao e 2.
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exigncia de necessidade) se seguem do carter de "princpios como mandados de otimizao com


relao s possibilidades fticas",5 3 ao passo que a terceira delas (3.proporcionalidade em sentido
estrito) se segue da relativizao dos princpios jurdicos ante as possibilidades normativas.5 4 O
postulado da proporcionalidade (com suas trs regras parciais) e o carter principiolgico de
certas normas jurdicas so duas faces de uma mesma moeda.
A mxima da proporcionalidade aparece, assim, como uma estrutura complexa de raciocnio
implcita na essncia da idia de otimizao. Ela pode, para ser melhor compreendida, se
decompor nas seguintes regras de argumentao:
1. Regra da adequao:Se M1 no adequado para fomentar o fim F, exigido pelo princpio P1,
ento M1 no exigido por P1 (M1 indiferente para P1). Em tais situaes, se M1 afeta de
alguma maneira um outro princpio P2, M1 est proibido por P2;5 5
2. Regra da necessidade: Se h dois meios (M1 e M2) para fomentar o fim F, exigido pelo princpio
P1, sendo que cada um deles promove o fim na mesma medida, mas M1 interfere na realizao do
princpio P2 em maior medida que M2, ento deve ser empregado o meio M2;5 6
3. Regra da proporcionalidade em sentido estrito: Os motivos que fundamentam uma medida que
restrinja de alguma maneira um direito fundamental devem ter peso suficiente para preponderar
sobre o direito fundamental afetado por ela, encontrando condies de justificar a sua restrio.5 7
Antes de prosseguirmos, necessria uma ressalva: a exigncia de proporcionalidade, tal como
descrita acima, no um parmetro material para a argumentao jurdica. Ao contrrio, trata-se
de uma estrutura formal de aplicao dos princpios constitucionais. A proporcionalidade s
permite controlar a restrio e a otimizao de princpios depois que o intrprete tenha atribudo
os pesos especficos aos princpios colidentes; se houver dvidas acerca do "grau de interferncia"
ou da "importncia das razes para a interferncia" em um direito fundamental, so necessrios
argumentos exteriores a ela.5 8
3.3 O problema da ponderao e a regra da proporcionalidade em sentido estrito
No interessa a este trabalho aprofundar no estudo das regras da adequao e de necessidade.
Cremos,
alis,
que
o
leitor
provavelmente
j
tenha
algum conhecimento
no
59
assunto. Concentraremos nossa anlise na regra da proporcionalidade em sentido estrito, que,
sobre ser a mais problemtica, sem dvida a de maior interesse.
Tal regra (ou subprincpio) versa sobre a otimizao de princpios em face das circunstncias
jurdicas de cada caso. Ela expressa a otimizao em relao aos princpios que atuam em sentido
contrrio, podendo ser identificada com a regra denominada lei de ponderao: "quanto maior o
grau de no satisfao ou de afetao de um dos princpios, tanto maior deve ser a importncia
da satisfao do outro".6 0
Segundo essa lei de ponderao, a ponderao ou pesagem deve-se fazer em trs planos
sucessivos: no primeiro plano, "h de se definir a intensidade da interveno"; no segundo,
necessrio "saber a importncia dos fundamentos justificadores da interveno"; no terceiro,
realiza-se a "ponderao em sentido especfico e estrito".6 1 Nesse ltimo estgio, trata-se de uma
valorao dos pesos relativos dos princpios jurdicos em tela, a fim de se estabelecer a relao de
precedncia condicionada entre eles.
A descrio da ponderao de princpios, na verso original da teoria dos direitos fundamentais de
Alexy, parava por aqui. Nos ltimos anos, entretanto, esse modelo tem sido sofisticado atravs de
uma frmula de ponderao que estabeleceu um modelo aritmtico para pesagem dos princpios
colidentes, cuja finalidade tornar mais explcitas as escolhas envolvidas no processo de
argumentao jusfundamental e as formas de restrio do mbito de aplicao dos princpios
jurdicos. Deste ponto em diante, voltaremos nossa ateno para tal proposta de formalizao.
4. A frmula de ponderao: um refinamento da argumentao jusfundamental
As operaes bsicas de aplicao do direito, subsuno e ponderao, possuem formas
diferentes de relacionar as premissas e concluses envolvidas no raciocnio jurdico. Muito j se
escreveu, com a ajuda de modelos dedutivos, acerca da subsuno. No entanto, a denominada
justificao interna6 2 das ponderaes permanecia, at muito pouco tempo atrs, indefinida.
Recentemente, Alexy estabeleceu, em contraposio ao modelo lgico utilizado para descrever a
subsuno, um modelo aritmtico capaz de representar a estrutura do mtodo da ponderao.6 3 A
principal nota desse ltimo uma frmula de ponderao que leva em conta, para se chegar ao
peso relativo dos princpios colidentes, no s o grau de interferncia no princpio restringido e o
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grau de importncia do princpio precedente, como tambm os pesos abstratos dos princpios
jurdicos e a confiabilidade das premissas utilizadas. Dediquemos alguns instantes s diferenas
entre as frmulas de subsuno e de ponderao.
4.1 A frmula de subsuno
Para expressar o mtodo da subsuno, suficiente o seguinte esquema dedutivo:
(1) (x) (Tx ORx)
(2) Ta
(3) ORa (1).(2)
Neste esquema simplificado,6 4 '1' expressa uma norma jurdica do tipo regra, ao passo que '2' se
refere premissa menor do silogismo jurdico (que descreve fatos). Em termos formais, 'x' "uma
varivel de indivduo no domnio das pessoas naturais e jurdicas"; 'a' uma "constante de
indivduo"; 'T' um predicado que expressa o "suposto de fato da norma (1) enquanto propriedade
de pessoas"; e 'R' um predicado que expressa "o que deve fazer o destinatrio da norma".6 5
A estrutura dedutiva acima, que podemos denominar frmula de subsuno,6 6 pressuposta
sempre que estiver em jogo a operao de enquadramento de um determinado comportamento na
hiptese de incidncia de uma regra jurdica vlida. Obviamente, as prprias premissas empregadas
no raciocnio jurdico (no caso, "1" e "2") precisam tambm ser justificadas, sendo possvel
empregar quaisquer tipos de argumentos discursivamente admissveis para tanto.6 7
A frmula til porque constitui um "esqueleto" incorporado ao processo de produo e refutao
de argumentos, definindo certas exigncias mnimas de racionalidade ligadas idia de
consistncia ou correo formal do raciocnio.
4.2 A frmula de ponderao
No entanto, o modelo dedutivo apresentado acima insuficiente para lidar com as colises de
princpios jurdicos. Desde o momento em que se passa a definir os princpios como "mandados de
otimizao" - os quais podem ser cumpridos/realizados em diferentes intensidades, tendo em vista
as condies fticas e jurdicas em que se aplicam - torna-se necessrio um modelo aritmtico
que permita ao operador do Direito graduar a restrio e a realizao desse tipo de norma, a fim
de permitir uma correta utilizao do denominado mtodo da ponderao.
Como vimos, a lei de ponderao mostra que o processo de pesagem pode ser dividido em trs
estgios: 1. definio do grau de interferncia em um dos princpios; 2. definio da importncia
da satisfao do princpio que atua em sentido contrrio; e 3. verificar se a importncia do
princpio contrrio justifica ou no a afetao do primeiro princpio.6 8
A denominada frmula de ponderao deve, para ser racional, levar em considerao esses trs
passos. Precisa ainda, e neste ponto reside a importncia de um modelo aritmtico, fornecer um
parmetro para graduar (ou medir) a interveno no princpio P1 e a satisfao do seu princpio
contrrio (no caso, P2).6 9
Neste terreno, cabvel uma escala tridica para classificar as intensidades de interveno e
satisfao de princpios jurdicos. Um exemplo do prprio Alexy pode ajudar nisso: o princpio da
liberdade de ao econmica um dos que pode ser restringido em diferentes graus. De um lado,
impor aos produtores de tabaco o dever de colocar advertncias sobre o perigo de consumir os
seus produtos deve ser considerada uma interveno leve em seu mbito de aplicao; por outro
lado, uma proibio de comercializao e consumo de qualquer tipo de produto de tabaco seria,
seguramente, uma interveno grave na liberdade econmica dos produtores; finalmente, entre
um extremo e outro, a proibio de mquinas de vender tabaco, associada proibio de venda
em determinados lugares, pode ser considerada uma interveno mdia naquele mesmo
princpio.7 0
A construo da frmula de ponderao inicia-se com a atribuio de valores numricos diferentes
para as intervenes e satisfaes leves (l), mdias (m) e graves (g): para l, atribui-se o valor 20
(ou seja, 1); para m, 21 (ou seja, 2); e, para g, 22 (ou seja, 4).
Esses valores so atribudos cada uma das duas primeiras dimenses da lei de ponderao: a
intensidade de interveno em um princpio - representada por IPiC - e a importncia da
satisfao do princpio colidente - WPjC.7 1 Da unio desses dois fatores chega-se, regra geral,
ao peso relativo dos princpios Pi e Pj- GPi,jC.
H, at agora, nove situaes possveis se adotarmos o modelo tridico. Nas trs primeiras, o
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princpio Piprevalece sobre Pj:


(1) IPiC: g/ WPjC: l.
(2) IPiC: g/ WPjC: m.
(3) IPiC: m/ WPjC: l.
Nas situaes (4)-(6), a ordem inversa, ou seja PjP Pi:
(4) IPiC: l/ WPjC: g.
(5) IPiC: m/ WPjC: g.
(6) IPiC: l/ WPjC: m.
Finalmente, as situaes (7)-(9) espelham trs casos de empate:
(7) IPiC: l/ WPjC: l.
(8) IPiC: m/ WPjC: m.
(9) IPiC: g/ WPjC: g.
Nos casos (1)-(6), possvel chegar a uma concluso acerca da admissibilidade ou no ( luz da
Constituio) da medida restritiva a princpios constitucionais. Diferentemente, os denominados
casos de empate referem-se margem de ao do legislador, ou seja, queles casos em que o
comportamento escolhido pela lei no considerado nem obrigatrio nem proibido pelos princpios
constitucionais colidentes.7 2
Os graus de interveno e satisfao dos princpios no podem ser, segundo
Alexy,7 3 representados por um modelo cardinal que varie, por exemplo, de 0 a 1, haja vista que
tanto a intensidade da interveno em um princpio quanto a da realizao do outro no devem
ser quantificadas a partir de uma escala com variaes infinitas. O "modelo tridico" evita as
incertezas e os exageros de uma "metrificao" dos princpios constitucionais mas, por outro lado,
classifica e, de alguma maneira, organiza a restrio e o cumprimento timo dos princpios
segundo categorias compreensveis (grave, mdio e leve).
A frmula de ponderao, que ser apresentada a seguir, limita-se, portanto, a "apresentar uma
ilustrao da estrutura que subjaz ao modelo tridico com a ajuda de quantidades
numricas".7 4 Essa frmula, que se constitui em uma representao da estrutura interna do
mtodo da ponderao, se expressa da seguinte maneira:
GPi,jC = IPiC GPiA
WPjC GPjA
A composio da frmula a seguinte: GPi,jC representa o peso relativo do princpio Piem vista
de Pj, diante das condies C. Ao lado de IPiC e WPjC, que j foram apresentados acima,
aparecem os indicadores GPiA e GPjA, representando, respectivamente, os pesos abstratos de
cada um dos princpios. Quando esses ltimos forem idnticos, a frmula pode ser simplificada da
seguinte maneira:
GPi,jC = IPiC
WPjC
Na aplicao da frmula, GPi,jC ser maior do que 1 em todos os casos em que se puder concluir
que o princpio Pitem precedncia sobre Pj; da mesma forma, em todos os casos em que a ordem
de prioridade se inverta (PjP Pi) o valor de GPi,jC ser inferior a 1; finalmente, nos "casos de
empate" (GPi,jC = 1), estar-se- dentro dos limites da margem de ao do legislador.
Sendo equivalentes os pesos abstratos, a partir da frmula de ponderao pode-se chegar aos
seguintes valores de GPi,jC: 4 (para os casos g/l), 2 (para os casos g/m e m/l), 1 (para todos
os casos de empate), (para os casos l/g) e (para os casos m/g e l/m).
4.3 A frmula de ponderao e a considerao das premissas empricas utilizadas na
argumentao jusfundamental
A frmula de ponderao pode ser ainda ampliada para incluir, como mais uma varivel no clculo
do peso relativo dos princpios colidentes, o grau de segurana das premissas empricas utilizadas
na argumentao. Nesses casos, inserida a estrutura da denominada segunda lei de
ponderao,7 5 de modo que a frmula de ponderao passa, nessa verso completa (que s
necessria quando houver diferena no grau de segurana das premissas empricas utilizadas), a
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ter seguinte configurao:


GPi,jC = IPiC GPiA SPiC
WPjCGPjA SPjC
A confiabilidade das premissas empricas - SPC - pode ser, assim como o grau de interveno ou
satisfao dos princpios, graduada segundo uma escala tridica cuja configurao a seguinte:
certeza ou segurana (g), justificvel ou plausvel (p) e no evidentemente falso (e). Aos trs
graus de segurana, podem-se atribuir os seguintes valores: (g = 20), (p = 2 1) e (e = 2 2).
Com esta terceira dimenso, pode-se considerar concluda a descrio formal do mtodo da
ponderao.
5. Dois problemas na aplicao da frmula de ponderao
5.1 Sobre a importncia da frmula
O leitor atento no s compreendeu as dimenses envolvidas na ponderao como tambm teve
cincia da utilidade da frmula de Alexy. Esta representa a justificao interna da argumentao
jusfundamental, destacando-se porque: (1) revela quais so as principais variveis que interferem
no resultado das ponderaes jurdicas (intensidade da restrio em Pi, grau de satisfao de Pj,
peso abstrato de cada um dos princpios colidentes, segurana das premissas empricas utilizadas
na argumentao); (2) prope um modelo tridico de classificao e valorao das duas primeiras
variveis do processo de ponderao (IPiC e WPjC); (3) prope modelo semelhante para a
valorao dos argumentos empricos que tm lugar na argumentao jurdica (SPxC); e (4)
procura representar formalmente as relaes entre cada uma das dimenses da ponderao.
Seu carter estritamente formal, longe de reduzir o raciocnio jurdico a um "formalismo", talvez
sua maior vantagem. Ele se ajusta pretenso alexyana de construir uma teoria procedimental da
argumentao jurdica que se volte mais para a formulao de regras que nos digam como
argumentar do que para a enunciao de preceitos materiais inafastveis e definitivos. Esse trao
formal revela, assim, sua neutralidade em relao valorao que o intrprete far sobre cada
uma das dimenses da ponderao, que compensada pela sua abertura frente argumentao
prtica geral. O modelo tridico representa, por sua vez, uma "escala que busca sistematizar
classificaes que podem ser encontradas na prtica judicial diria e na argumentao jurdica".7 6
As trs dimenses abarcadas pela frmula so, de fato, os fatores que mais influenciam e
direcionam o balanceamento de princpios jurdicos. A primeira delas (pesos concretos dos
princpios) varia em funo da j conhecida lei de ponderao,apresentada na Teoria dos Direitos
Fundamentais.7 7 A segunda, por seu turno, est ligada denominada segunda lei de ponderao, a
qual estabelece a relao entre as premissas empricas utilizadas para se chegar concluso de
que um princpio jurdico ser "restringido" ou "satisfeito" e a sua confiabilidade. Por ltimo, a idia
de que os princpios possuem diferentes pesos abstratos, sendo esses tambm um fator
determinante para o resultado da ponderao ou pesagem, permite que se construa uma
hierarquia frgil entre princpios jurdicos e se estabelea uma ordem de prioridades prima facie
entre eles. possvel, alis, elaborarmos uma terceira lei de ponderao, assim formulada:
LP3: quanto maior for o peso abstrato de um princpio jurdico, mais difcil ser a sua superao no
caso concreto.
Cada uma das trs leis de ponderao (que representam trs grandezas diferentes) estabelece
sua prpria ordem de precedncia entre princpios. Quando houver diferenas em apenas uma
delas, sendo as demais equivalentes, talvez no seja necessrio usar a denominada formula de
ponderao para se chegar ao peso relativo dos princpios em rota de coliso: basta se comparar
os valores de Pie Pj. No entanto, o quadro muda de configurao quando h diversidade de valores
em mais de uma das trs dimenses. Nessas situaes, a frmula se revela especialmente til
porque permite combinar e comparar fatores diferentes que, cada um ao seu modo, influenciam
no peso relativo dos princpios.
A frmula dotada de grande engenhosidade porque inclui cada uma das dimenses da
ponderao e as coloca em funo umas das outras, a fim de se chegar a um resultado timo.
Permite, assim, relacionar as valoraes acerca do grau de interfernc ia, da importncia da
satisfao, dos pesos abstratos e da confiabilidade dos dados empricos, com o intuito de conferir
o mximo possvel de racionalidade s decises jurdicas.7 8
No obstante, permanecem em aberto algumas importantes interrogaes ligadas sua aplicao
prtica. Duas delas chamam a nossa ateno: (a) o problema das ponderaes complexas, nas
quais, em pelo menos um dos extremos da balana, h mais de um princpio jurdico; e (b) a
(ausncia de) classificao dos princpios quanto ao peso abstrato, bem como a fixao de
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critrios de pesagem nesta dimenso.


5.2 O problema da interao de princpios
Quanto ao primeiro problema (a), preciso salientar que - nas hipteses de interao unidirecional
de princpios jurdicos (ou seja, quando dois princpios produzem razes para a adoo da mesma
conduta) - no parece correto simplesmente somar, invariavelmente, os pesos relativos de cada
um deles, chegando-se a uma frmula com um desenho semelhante ao seguinte:
GPi,(j-n)C = IPiC GPiA
WPjC GPjA + ... WPnC GPnA
O fato de haver dois princpios colaborando para uma mesma concluso no nos autoriza a
concluir que os pesos relativos de cada um deles possam ser simplesmente adicionados, pois h
diferentes tipos de integrao entre princpios jurdicos, cada um gerando razes com pesos
variveis para a justificao da deciso. Essas diferentes espcies de interao - que vo desde o
denominado emprego cumulativo de argumentos simples (meramente coincidentes) at a
construo de cadeias argumentativas (em que os argumentos e princpios, sobre caminharem no
mesmo sentido, reforam-se mutuamente) - precisam ser melhor categorizadas, pois possvel
que o reforo recproco (reinforcing effect) entre esses princpios varie substancialmente.7 9
A fim de configurar a frmula de ponderao aos casos de interao entre princpios jurdicos
necessrio, portanto, estabelecer critrios para determinar o peso em conjunto desses
princpios;8 0 s ento, depois de determinado esse peso em conjunto (ou seja, o peso que os
princpios interagentes revelam quando contrapostos a um terceiro princpio), que se dever
inseri-lo na frmula de ponderao, comparando-o com o peso do princpio que atua em sentido
contrrio.8 1
O problema , sem dvida, um dos mais complexos da teoria jurdica contempornea. Podemos
fornecer, provisoriamente, duas diretivas prima facie propostas por Aleksander Peczenik:8 2
a) Ceteris paribus, duas razes apontado para a mesma direo so mais fortes que cada uma
delas sozinha; e
b) Ceteris paribus, uma integrao entre argumentos que forme uma cadeia de razes mais
forte do que a mera cumulao de argumentos.
Embora ainda no regulem definitivamente as questes ligadas interao unidirecional de
princpios, essas diretrizes ou regras interpretativas constituem um importante "primeiro passo"
neste sentido.
Fica a dvida, porm: qual a escala adequada para medir a interao de princpios? Nesse
trabalho, ainda no temos condio de responder a essa pergunta.
5.3 Determinando o peso abstrato dos princpios jurdicos: 5.3.1: Escala para fixao do
peso abstrato (GPxA) dos princpios jurdicos
A principal contribuio que pretendemos dar frmula de ponderao diz respeito ao segundo
problema (b): a determinao do pesoabstrato dos princpios ponderados. Para fornecer uma
diretriz adequada neste terreno preciso, primeiramente, estabelecer uma escala para a
determinao desses pesos abstratos; em um segundo momento, necessrio construir uma
classificaodos princpios jurdicos em geral e alguns critrios para o enquadramento de cada
princpio nessa mesma classificao.
5.3.1 Escala para fixao do peso abstrato (GPxA) dos princpios jurdicos
Do ponto de vista jurdico-formal, no existe e nem poderia existir hierarquia entre os vrios
princpios que esto consagrados na Constituio. Todos foram produzidos da mesma forma e
integram o mesmo corpo de normas que constitui a Lei Fundamental do Estado. Todavia, nem por
isso devemos ser ingnuos ao ponto de concluir que no exista um certo tipo de hierarquia
axiolgica entre os enunciados principiolgicos.
De fato, a prpria Constituio deixa clara a maior importncia dos princpios fundamentais em
relao aos demais princpios jurdicos.8 3 Ao fazer uma valorao acerca da importncia dos
princpios jurdicos se est a hierarquizar princpios e valores constitucionais, embora no se trate
de uma hierarquia rgida entre normas jurdicas.
nesse sentido que se pode dizer - como meio termo entre as alternativas extremas de se
construir uma ordem estrita entre princpios constitucionais e de conceb-los como meros topoi que possvel estabelecer uma ordem frgil no campo dos princpios.8 4 No se trata, repita-se, de
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uma hierarquizao pura e simples, mas do estabelecimento de ordens de prioridade prima facie
entre princpios distintos. Se tais ordens existem - independentemente da considerao das
condies fticas de aplicao - seguramente porque o princpio precedente tem um peso
abstrato superior ao daquele que foi afastado. certo, tambm, que tais ordens de precedncia
iro influenciar na pesagem dos princpios e argumentos.
Caso se assuma que os pesos abstratos possuem o mesmo impacto para o peso concreto que a
intensidade de interferncia - o que, pelo menos a princpio, parece verdadeiro - deve-se
expressar valores para GPiA e GPjA segundo uma escala tridica com os mesmos valores
numricos que a proposta para IPiC eWPjC.8 5 Os pesos abstratos podem, portanto, ser
categorizados e incorporados frmula de ponderao alexyana. A classificao que propomos a
seguinte:
a) princpios de restringibilidadeexcepcional (GPxA = 4);
b) princpios de restringibilidade ocasional (GPxA= 2);
c) princpios de restringibilidade ordinria (GPxA = 1).
O critrio utilizado aqui no foi a generalidade - como acontece com vrias classificaes - mas o
grau de dificuldade para a superao concreta de cada princpio jurdico. relevante distinguir a
dimenso da restringibilidade da relativa generalidade porque as classificaes que se fundam na
ltima dizem respeito a apenas um dos fatores que devem ser considerados para a determinao
do peso abstrato, deixando outros em aberto. No entanto, a importncia das classificaes
fundadas na generalidade salta aos olhos, pois estas no deixam de influir substancialmente na
determinao de GPxA. Analisaremos, abaixo, um importante empreendimento terico dessa
natureza.
5.3.2 Anlise da classificao de Gomes Canotilho
Entre as vrias sistematizaes possveis dos princpios jurdicos, chama a ateno a de Gomes
Canotilho,8 6 de acordo com a qual a Constituio formada por regras e princpios de diferentes
graus de concretizao, de modo que existam alguns princpios fundamentais (os denominados
princpios estruturantes) que acabam sendo densificados atravs de uma srie de subprincpios e
regras mais particulares.8 7 A Constituio poderia ser descrita como um sistema interno de regras
e princpios, cuja coerncia seria garantida pelo esclarecimento recproco entre os princpios mais
especficos e os mais abrangentes.8 8
Existiriam as seguintes classes de normas constitucionais:
a) princpios estruturantes (constitutivos e indicativos das idias diretivas bsicas de toda a
ordem constitucional, valendo citar como exemplo o princpio do Estado de Direito, o princpio
democrtico e o princpio republicano);
b) princpios constitucionais gerais (densificam os princpios estruturantes, iluminando o seu
sentido jurdico-constitucional e poltico-constitucional);
c) princpios constitucionais especiais (ainda mais particulares que os princpios constitucionais
gerais, os solidificam e concretizam de modo a facilitar a sua aplicao);
d) regras constitucionais.
A relao entre os trs grupos de princpios pode ser compreendida atravs dos exemplos
utilizados pelo prprio Canotilho. O princpio do Estado de Direito (um princpio estruturante) pode
ser densificado atravs dos subprincpios da constitucionalidade, da legalidade da administrao,
da vinculao do legislador aos direitos fundamentais, da independncia do Judicirio etc. (todos
princpios constitucionais gerais). Da mesma forma, o princpio do sufrgio universal (um princpio
constitucional geral densificador do princpio democrtico) concretizado pelos princpios da
liberdade de propaganda, da igualdade de oportunidades e da imparcialidade nas campanhas
eleitorais (princpios constitucionais especiais).
A classificao de Canotilho parece adequada para se entender os princpios constitucionais.
Resta saber, porm, como ela poder ser conciliada com o modelo de ponderao que
pretendemos aplicar.
Uma possibilidade tentadora seria inserir cada uma das classes de princpios na escala tridica,
atribuindo-se os valores 20, 21 e 22 aos princpios que estivessem, respectivamente, nas
categorias "c", "b" e "a". No entanto, a classificao de Canotilho no basta para a determinao
dos pesos abstratos, pois o elemento tomado como critrio para tipificao dos princpios
(concretizao e importncia para o sistema jurdico), embora seja um dos mais importantes
fatores para a determinao do peso abstrato dos princpios colidentes, talvez no seja a nica
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varivel relevante para tanto. Se for assim, no basta simplesmente aplicar os quocientes "1", "2"
e "4" para cada uma das categorias de princpios.
Exatamente por isso que preferiremos um modelo mais complexo para a determinao dos pesos
abstratos de Pie Pj, classificando os princpios em funo do "grau de restringibilidade" e
estabelecendo parmetros para enquadramento em cada um dos trs nveis de superabilidade
prtica.
5.3.3 Critrios para determinao do grau de restringibilidade dos princpios jurdicos
O contedo teleolgico, o carter prima facie, a vagueza, a generalidade e o qualificativo de
mandados de otimizao impedem que, no campo dos princpios, seja possvel qualquer tipo de
classificao rgida, ou seja, formulada por meio de conceitos com pretenso de exaustividade. A
fim de saber quando cada princpio dever ser enquadrado em cada uma das trs faixas de
restringibilidade, s possvel estabelecer critrios mveis, como procuraremos fazer adiante.
A) Critrio da importncia para a coerncia do sistema jurdico
Um primeiro critrio a ser utilizado - para o enquadramento dos princpios nas faixas de
restringibilidade - a capacidade que cada um possui para produzir coerncia para o ordenamento
jurdico. Com efeito, o postulado da coerncia est na raiz da prpria noo de sistema. Sem ele,
impossvel sequer uma ordenao sistemtica do raciocnio jurdico, pois ele "condio formal
de conhecimento do prprio sistema jurdico".8 9 Como salienta Neil MacCormick, as numerosas
normas que compem o ordenamento jurdico devem ser consideradas como parte de um sistema
que possui um "sentido global" conferido pelos valores e princpios gerais, que justificam as regras
mais especficas.9 0
Quanto maior for a contribuio de um dado princpio para a coerncia do ordenamento jurdico,
maior ser a sua importncia e, por conseguinte, o seu peso abstrato. No entanto, fica a questo:
como saber quando um princpio relevante para a construo de um conjunto coerente de
normas jurdicas? Valem aqui pelo menos trs importantes diretivas:9 1
d1: Quanto maior o nmero de subprincpios e regras sustentadas em sentido rigoroso por um
princpio P, mais esse princpio contribui para a coerncia do sistema jurdico;
d2: Quanto maior o grau de generalidade de um princpio, mais ele contribui para a coerncia do
sistema jurdico;
d3: Princpios formulados em termos universais tm, prima facie, maior relevncia para a coerncia
do sistema jurdico.
Cada uma das diretivas necessita de explicao. Na primeira delas (d1), nos valemos do conceito
de fundamentao em sentido rigoroso, lanado por Robert Alexy e Aleksander Peczenik.9 2 Para
esses autores,
"o enunciado p1fundamenta rigorosamente o enunciado p2 se, e somente se, p1 pertence a um
conjunto de premissas, S, possuindo as seguintes propriedades:
1) nenhuma dessas premissas vazia de sentido ou falsificvel;
2) pelo menos um subconjunto de S possui as seguintes caractersticas:
a) p2 segue logicamente dele (do subconjunto S);
b) todos os membros do subconjunto so necessrios para inferir p2 (ou seja, p2 no mais se
seguir logicamente se alguma premissa pertencente ao subconjunto for removida);
3) cada membro de S pertence a, pelo menos, um subconjunto de tal tipo; e
4) p1 necessrio no seguinte sentido rigoroso: p2 no se seguir logicamente de nenhum
subconjunto de S ao qual p1 no pertena."
Para que um princpio sustente em sentido rigoroso uma outra norma necessrio, antes de tudo,
que o primeiro se apresente como uma condio sine qua non para o surgimento da segunda. Por
exemplo, o princpio do Estado de Direito (segundo a classificao de Canotilho, um princpio
estruturante) fundamenta em sentido rigoroso vrios outros, como os princpios da segurana
jurdica, do direito adquirido, da legalidade na tributao etc. Seria, de fato, impensvel o
surgimento de um desses princpios sem que aquele primeiro estivesse assegurado.
A segunda e a terceira diretivas (d2 e d3), por sua vez, decorrem da funo que os enunciados
universais e gerais desempenham para a construo de uma teoria coerente. De um lado, a
universalidade (i.e., o uso de conceitos que designam todas as coisas pertencentes a uma certa
classe) uma condio necessria para a coerncia, pois toda teoria necessita utilizar conceitos
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e definies universais.9 3 De outro, quanto mais gerais forem os conceitos empregados em uma
teoria, maior ser o seu alcance e, assim, a chance de se produzir um resultado coerente.9 4
Levadas em considerao essas duas diretivas, multiplicam-se as probabilidades de um juzo bem
fundamentado acerca da coerncia do ordenamento e da importncia que cada princpio tem para
a construir.9 5
Da anlise da exigncia de coerncia, que aparece como um critrio para a determinao dos
pesos abstratos dos princpios colidentes, (bem como das trs diretivas elaboradas para sua
verificao prtica), percebe-se de antemo a utilidade e a praticidade da classificao de
Canotilho, pois os princpios mais gerais so, muitas vezes, os que mais contribuem para a
coerncia jurdica. Prima facie, correto imaginar que os princpios estruturantes tero
restringibilidade excepcional; os princpios constitucionais gerais, restringibilidade ocasional; e os
princpios constitucionais especiais, restringibilidade ordinria. Mas nem sempre ser assim, pois
dependendo dos outros critrios de coerncia e, em especial, das variveis que abordaremos
abaixo (as quais so pelo menos to importantes quanto a noo de coerncia) essa relao de
correspondncia pode ser modificada.
B) Critrio da ligao com direitos individuais
Um segundo critrio para a determinao dos pesos abstratos , de acordo com a teoria dos
princpios de Alexy, o da a ligao que cada um dos princpios em linha de coliso possui com
direitos individuais.
Existem tanto princpios que estabelecem direitos individuais quanto outros que se referem a bens
de interesse coletivo. O princpio da liberdade de expresso um exemplo dos primeiros, ao passo
que o da segurana externa dos ltimos.9 6 Como acertadamente pontua Alexy,9 7 no h, do
ponto de vista estrutural, diferena entre esses dois tipos de princpios,9 8 embora se possa atribuir
a cada um deles pesos diferentes.
A precedncia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos resulta da necessidade
de uma ordem normativa e social que leve a srio o indivduo enquanto tal.9 9 Uma tal precedncia
no exclui a possibilidade de afastamento de direitos individuais em favor de bens coletivos, mas
apenas exige que para a soluo requerida pelos bens coletivos existam razes mais fortes que
aqueloutra demandada pelos direitos individuais.1 0 0
Na dvida, h de se dar prioridade queles princpios que protejam direitos individuais, razo pela
qual podemos se concluir que vigora a seguinte diretiva:
Prima facie, os princpios que consagrarem direitos individuais tero peso abstrato superior queles
que estabelecerem bens de interesse coletivo.
C) Precedncia prima facie dos princpios da liberdade e da igualdade
Finalmente, deve-se dar uma primazia prima facie queles princpios que se ligam s idias de
liberdade e igualdade,1 0 1 sem as quais qualquer teoria da justia se torna inimaginvel. Quanto
mais cada princpio se aproximar desses dois valores estruturantes do ordenamento jurdico, maior
ser a dificuldade para super-lo no caso concreto.1 0 2
D) Concluso
Nossa concluso simples e pode ser enunciada numa frase: Para determinar o peso abstrato
dos princpios, e, assim, para classificar os princpios jurdicos quanto ao grau de restringibilidade,
preciso combinar os critrios e subcritrios expostos logo acima.
Depois de determinado esse peso abstrato, a frmula de ponderao resolve o problema.
6. Consideraes finais
Um leitor ainda desconfiado pode se perguntar: mas por que tantas classificaes? Ser mesmo
que o modelo analtico ora apresentado adequado para a prtica jurdica? O que demonstra que
o modelo aritmtico pode funcionar na argumentao construda diante de um caso especfico?
Alexy provavelmente responderia a partir da sua distino entre as trs dimenses da dogmtica
jurdica: (a) a analtica; (b) a emprica e (c) a normativa.1 0 3 dimenso normativa cumpre
orientar e criticar a praxis jurdica, sendo seu objetivo central responder qual , "no caso concreto
e sobre a base do direito vlido", a deciso racionalmente correta, ao passo que na dimenso
emprica se conhece o direito positivo vlido e se estuda a utilizao de argumentos empricos no
raciocnio jurdico. Finalmente, quanto dimenso analtica, nela o que se trata a "considerao
sistemtico-conceitual do direito vlido": trata-se de uma investigao estrutural.
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O modelo estrutural de ponderao importante porque, pelo menos no campo da argumentao


jurdica, qualquer avano no campo normativo da cincia do direito depende, primeiramente, de um
desenvolvimento na dimenso analtica. Nesse terreno, as palavras do prprio Alexy so
reveladoras:
"Sem uma considerao sistemtico-conceitual do direito, no possvel a cincia do direito como
disciplina racional. A medida da racionalidade da cincia do direito depende essencialmente do
nvel alcanado pela dimenso analtica. Sem claridade analtica, no seriam nem sequer possveis
enunciados precisos e fundamentados acerca do jogo conjunto das trs dimenses (da dogmtica
jurdica). No se poderia falar em absoluto de um controle racional das valoraes indispensveis
na jurisprudncia e de uma utilizao metodologicamente controlada do conhecimento emprico. Se
h algo que pode livrar, ao menos em parte, a cincia dos direitos fundamentais, da retrica
poltica e do 'vai-e-vem' da luta das concepes de mundo, , sobretudo, o trabalho na dimenso
analtica."1 0 4
A argumentao jurdica ganhou muito com a frmula de ponderao. Justamente naqueles casos
nos quais a lei nos deixa mais desamparados, nos quais a cincia do direito menos evoluiu e nos
quais a subjetividade (inerente a toda valorao) mais marcante, foi estabelecido um modelo
para classificar e relacionar cada uma das variveis relevantes para a ponderao jurdica
(cumprimento de cada princpio, certeza das premissas empricas e peso abstrato dos princpios
colidentes).
Se verdade que nunca conseguiremos estabelecer parmetros absolutamente seguros para dizer
como cada caso deve ser valorado, podemos, contudo (e o modelo de Alexy um bom exemplo
disso), estabelecer estruturas para justificar as nossas valoraes e para saber como trabalhar
com elas. Se levarmos esses dois fatores em conta, poderemos responder afirmativamente
indagao colocada no ttulo deste ensaio: a frmula , sim, adequada e funcional para a
argumentao jusfundamental.
Esperamos, com a elucidao das variveis dos "pesos abstratos" e das "formas de integrao de
princpios", ter contribudo ainda um pouco mais para a aplicao do modelo de ponderao.
7. Referncias bibliogrficas
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Silva, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel.Revista dos Tribunais n. 798 - Ano 91, p.
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Wrblewski, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision. 3 Rechtstheorie 1/1974.

1 O seguinte trecho de um recente Voto do Ministro Gilmar Mendes (acompanhado pela Maioria do
Plenrio do STF) revelador desses avanos, especialmente quanto relao estrutural existente
entre a mxima da proporcionalidade e a ponderao de princpios: "(...) A par dessa vinculao
aos Direitos Fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de
bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da
proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto
, um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela
revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de
distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to somente pela ponderao do peso
relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos
opostos. Nesta ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer
ponderaes entre distintos bens constitucionais". (IF 2.257-6/SP, DJ 01.08.2003).
2 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 159.
3 Alexy, Robert. Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diritti
fondamentali, p. 28.
4 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 29-34 e 529-532; Id. Teora de la
argumentacin jurdica, p. 34-9.
5 Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 28.
6 Idem, p. 36.
7 H algumas idias fundamentais da teoria da argumentao jurdica de Alexy que no podem
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deixar de ser mencionadas aqui: 1) a tese do caso especial (o direito seria considerado um caso
especial do discurso prtico geral); 2) a tese da conexo necessria entre Direito e Moral; e,
finalmente, 3) a tese de que possvel uma concepo procedimental da razo prtica guiada por
um conjunto de regras de argumentao, cuja observncia garante a racionalidade das decises
encontradas (Atienza. Entrevista a Robert Alexy, p. 671-2).
8 Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem', captulo 5.
9 Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 36.
10 Uma das notas da teoria do discurso que ela se auto-qualifica como "analtico-normativa":
analtica porque est fundamentalmente preocupada com a estrutura lgica dos argumentos real
ou possivelmente empregados; normativa porque estabelece e fundamenta critrios para a
racionalidade do discurso jurdico (Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 35).
11 Alexy, Robert. Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diritti
fondamentali, p. 28.
12 Ibidem.
13 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 529-s.
14 Ver: Alexy, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales.
15 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 50.
16 Ibidem.
17 Idem, p. 177.
18 Importante consignar que no existe, ao contrrio do que talvez o exemplo usado possa fazer
parecer, uma ligao necessria entre cada enunciado normativo e uma nica norma jurdica.
Com efeito, a partir de uma breve anlise do ordenamento jurdico poderemos encontrar vrios
casos onde essa relao imperfeita ou inexistente: a) casos em que um nico enunciado
normativo gera mais de uma norma (ex: o art. 5., XLIX, da Constituio Brasileira - " assegurado
aos presos o respeito integridade fsica e moral" -,que contm duas normas diferentes: uma
tornando obrigatria a proteo da integridade fsica e outra a da integridade moral); b) casos em
que um enunciado no gera nenhuma norma (ex: enunciado segundo o qual a Constituio
promulgada "sob a proteo de Deus" - Prembulo da Constituio); c) casos em que uma norma
no pode ser reconduzida a nenhum enunciado normativo (ex: a prpria mxima da
proporcionalidade, metanorma cuja validade j foi reconhecida em diversos julgamentos do STF);
e d) casos em que necessrio combinar enunciados normativos diferentes para encontrar uma
nica norma (por exemplo, o princpio da segurana jurdica, extrado a partir da combinao de
enunciados como os que garantem legalidade, irretroatividade e anterioridade). Para uma
delimitao mais precisa da questo, ver vila, Humberto. Teoria dos princpios, p. 22-s).
19 Idem, p. 86.
20 Ibidem.
21 Idem, p. 87.
22 Alexy, Robert. Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diritti
fondamentali, p. 38.
23 Idem, p. 37.
24 vila, Humberto. Teoria dos princpios, p. 58.
25 Ibidem.
26 Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem', captulo 4.
27 vila, Humberto, ob. cit., p. 22.
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28 Adota-se, aqui, a tese de que "os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as


normas, no seu resultado" (vila, Humberto, ob. cit., p. 22).
29 Alexy, Robert. On the structure of legal principles, p. 299.
30 Aarnio, Aulis. Taking rules seriously, p. 187. Transcrevo a seguir o pargrafo integral: "Legal
principles have been characterized as optimization obligations. An obligation, in accordance with
the concept, is rule-like: either it is or not followed. Thus, the optimization obligation is also a rule
that cannot be applied 'more or less'. Either one does or one does not optimize. For example, in
the case of conflict between two value principles, the principles must be brought together in the
optimum manner, and only in the optimum manner".
31 Alexy, Robert. On the structure of legal principles, p. 300.
32 Ibidem.
33 Ibidem.
34 Alexy emprega a expresso "coliso de direitos fundamentais" em um sentido bem estrito e
especfico, referindo-se a um fenmeno que s acontece com direitos protegidos por normasprincpio, as quais podem ser cumpridas em graus diferentes. Essa no , porm, a nica
possibilidade de definio das denominadas colises. Klaus Gnther (Un concepto normativo de
coherencia para la teora de la argumentacin jurdica, p. 279), por exemplo, coloca-se numa
posio crtica em relao a Alexy e distingue duas espcies de colises de normas: a) colises
internas: que afetam a validade de uma norma, podendo ser resolvidas independentemente de
situaes reais de aplicao; e b) colises externas: que s podem ser identificadas em situaes
reais de aplicao, j que ambas as normas ultrapassam a coliso sem perder a validade geral.
Segundo Gnther, essa distino entre colises normativas internas e externas "desloca a
distino de Robert Alexy entre regras e princpios da dimenso da estrutura normativa para a da
aplicao". Nessa perspectiva, "o comportamento colisivo de regras vale para todas as normas se
se atende ao tipo de coliso interna; o comportamento colisivo de princpios vale para todas as
normas se se atende ao tipo de coliso externa" (Ibidem). Gnther est correto quanto ao fato de
tanto princpios como as regras poderem experimentar cada um dos dois tipos de comportamento
colisivo que ele descreve. No entanto, isso no suficiente para que possamos concluir que a
distino entre princpios e regras seja inexistente ou se refira simplesmente a diferentes
aplicaes de normas que possuem a mesma estrutura deontolgica. Existe uma diferena
estrutural uma vez que num dos tipos de norma (princpios) h uma obrigao prima facie de
atingir um estado de coisas posto como ideal, ao passo que no outro (regras) h um comando
comportamental concreto. Essa diferena deve ser mantida porque as estratgias para resolver as
denominadas colises externas de princpios e de regras so diferentes. Para o primeiro caso,
possvel aplicar a tcnica que Alexy denomina "ponderao"; para o segundo, no, pois a nica
forma de se evitar a invalidao de uma das duas regras criar uma clusula de exceo em uma
delas. No primeiro caso (ponderao de princpios), a lei de coliso Alexyana funciona; no segundo
(criao de excees para regras), no. O termo "coliso" ser empregado, nas prximas pginas,
no sentido de Robert Alexy, que corresponde ao que Gnther denomina "coliso externa".
35 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 87.
36 Idem, p. 92.
37 Trata-se, aqui, de uma relao de preferncia condicionada. O fato de P1prevalecer sobre
P2diante das condies C no impede que, diante de condies diferentes - C' - se inverta essa
ordem de precedncia (ver Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 90-s).
38 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 94. Uma forma mais refinada de
enunciar a denominada lei de coliso seria a seguinte: " Si el principio P1, bajo las circunstancias
C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la
consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como
consecuencia jurdica: C R." (Idem, p. 94).
39 Idem, p. 161.
40 Idem, p. 167.
41 Alexy, Robert. Sistema jurdico, princpios y razn prctica, p. 17.
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42 Idem, p. 18.
43 Para um estudo mais aprofundado ver a Alexy, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica,
alm dos seguintes trabalhos que, de alguma forma, comentam essa obra e a pretendem aplicar:
Alexy, Robert. Para una teora de la argumentacin jurdica; Atienza, Manuel. As razes do direito;
Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem'; e vila, Humberto. A argumentao jurdica e
a imunidade do livro eletrnico.
44 Alexy, Robert. Para una teora procesal de la argumentacin jurdica, p. 58.
45 Idem, p. 61.
46 Aqui tambm, as palavras de Alexy ( Teora de los derechos fundamentales, p. 532) so
elucidativas: "Para aprehender la argumentacin iusfundamental, hay que complementar este
modelo (o da argumentao jurdica). El discurso iusfundamental no est sujeto a las decisiones
tomadas en el procedimiento legislativo, sino que tiene prioridad sobre ste. Esto significa que
para l desaparece el fator de sujecin ms importante para la argumentacin jurdica general, es
decir, la ley ordinaria que, la mayora de las veces, es relativamente concreta. En su lugar
aparecen las disposiciones iusfundamentales, muy abstractas, abiertas e ideologizadas. La
cuestin es saber qu significa esto para la controlabilidad racional de la decisin iusfundamental".
47 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 163.
48 Ver supra, n. 2.2.
49 H srias divergncias doutrinarias quanto natureza jurdica da mxima da proporcionalidade.
Deixaremos em aberto essa questo. Por enquanto, suficiente deixar assentado que tal
metanorma no se trata de um princpio no sentido exposto na Teoria dos Direitos Fundamentais,
pois cada uma de suas mximas parciais - adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito - no podem ser ponderadas frente a algo diferente (Alexy, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, p. 112). Pelo contrrio, elas devem ser catalogadas como regras (Ibidem).
50 Atienza. Entrevista a Robert Alexy, p. 675.
51 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 111.
52 Portanto, a fundamentao da mxima da proporcionalidade do tipo pragmtico-universal
(Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 182-s), uma vez que feita a partir da
demonstrao de que a sua existncia condio de possibilidade para qualquer discurso de
aplicao de princpios. no s infrutfero como desnecessrio buscar reconhecer a fonte dessa
norma no texto constitucional (vila, Humberto. A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade, p. 12).
53 Idem, p. 113.
54 Idem, p. 112.
55 Idem, p. 114.
56 Idem, p. 113.
57 Silva, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 41.
58 O prprio Alexy salienta que a sua teoria dos princpios "non offre che un modello formale in
grado di strutturare razionalmente l'argumentazione fino al punto in cui occorono ulteriori
argumenti. La teoria dei principi, dunque, deve essere ampliata per diventare una teoria
dell'argumentazione di direitto constituzionale" (Alexy, Collisione e bilanciamento quale problema di
base della dogmatica dei diritti fondamentali, p. 43). Ver, para aprofundar este ponto, os
comentrios de Alexy em: Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem', Apndice n. 2.
59 Para aprofundamentos, ver Alexy, Robert. Sistema jurdico, princpios y razn prctica; Id.
Teora de los derechos fundamentales; Id. On the structure of legal principles; Id. Entrevista a
Robert Alexy; Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem'; vila, Humberto. Teoria dos
princpios; e Silva, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel.
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60 Alexy, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 31.


61 Idem, p. 32.
62 Com a expresso "justificao interna", referimo-nos "validade da inferncia a partir de certas
premissas" (in. Wrblewski, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision, p. 39). De
outro lado, falamos em "justificao externa" para designar o processo de determinao da
validade das premissas empregadas na argumentao jurdica (Idem, p. 43), ou seja, a
fundamentao das prprias premissas que conduzem concluso.
63 Alexy, Robert. On balancing and subsumption.
64 Para o esquema mais completo, que inclui os passos de desenvolvimento necessrios para se
construir a premissa menor do silogismo jurdico, ver Alexy, Robert. On balancing and subsumption,
p. 433-435; e Teora de la argumentacin jurdica, p. 216-s.
65 Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 214.
66 Alexy, Robert. On balancing and subsumption, p. 433.
67 Idem, p. 435.
68 Alexy, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 32.
69 Alexy o primeiro a lembrar que o modelo aritmtico sugerido encontra certas limitaes. Em
argumentao jurdica, somente por analogia se pode trabalhar com cocientes numricos (Alexy,
Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 42); sem embargo, a analogia
sugerida fecunda porque d uma dose maior de objetividade ponderao jurdica, aumentando
sua controlabilidade atravs de uma estrutura complexa que estabelece um processo para a
justificao interna da ponderao. No entanto, ao utilizar o modelo de ponderao sugerido,
deve-se ter em mente os limites de uma tal analogia. Com efeito, "the real premisses of the
Weight Formula are not numbers but judgements about degrees of interference, the importante of
abstract wegiths and degrees of reliability" (Alexy, Robert. On balancing and subsumption, p. 448).
70 Alexy, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 43.
71 As expresses IPiC e WPjC s se referem aos pesos que os princpios jurdicos apresentam no
caso concreto (ou seja, diante das condies C). Tratam-se, aqui, de dimenses concretas dos
princpios jurdicos. Veremos, mais adiantes, que os denominados pesos abstratos dos princpios
colidentes tambm interferem no resultado da ponderao. No entanto, nos casos em que tais
"pesos abstratos" forem iguais - e estes casos parecem ser majoritrios - eles no precisam ser
includos na frmula.
72 Alexy (Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 21) distingue duas modalidades de
margem de ao para o legislador. De um lado, teramos uma margem de ao estrutural quando
ela derivasse dos limites acerca do que a Constituio ordena ou probe (ou seja, aqueles casos
em que a restrio do princpio Piou a satisfao do princpio Pjsejam igualmente permitidos pela
Constituio). De outro lado, haveria tambm uma margem de ao epistmica que derivaria da
incapacidade para conhecer os limites impostos pela Constituio. Tal margem de ao epistmica
ou cognitiva poderia ser subdividida em duas espcies: margem de ao epistmica derivada dos
limites do conhecimento emprico e margem de ao epistmica derivada dos limites do
conhecimento normativo. A margem de ao estrutural e a margem de ao epistmica derivada
dos limites do conhecimento normativo podem ser restringidas atravs de um refinamento da
escala de interferncia nos princpios jurdicos, chegando-se a um modelo tridico de dois nveis,
pois a mesma escala (l, m e g) aplicar-se-ia a cada uma das intensidades. Haveria, portanto,
restries muito graves (gg), graves (gm), pouco graves (lm), mdio-graves (mg), mdias (mm),
mdio-leves (ml), leves mas num nvel superior (lg), leves (lm) e levssimas (ll). As nove faixas
desse modelo duplamente tridico poderiam ser representadas mediante os valores 20 a 28 (Idem,
p. 46-7). Obviamente, tal modelo reservado a casos excepcionais, nos quais possvel enxergar
uma diferena entre o nvel de interveno em um princpio e o nvel de satisfao de outro, mas
ambos possam ser genericamente enquadrados em l, m ou g. Como exemplo de tal situao, Alexy
menciona o denominado caso Titanic, julgado pela Corte Constitucional Alem. Tratava-se de uma
revista que, para satirizar um militar da reserva portador de deficincia fsica, o chamou de
"assassino por natureza" e, meses depois, de "aleijado". Quanto primeira expresso (assassino
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nato), o tribunal levou em considerao o uso satrico da locuo e no a considerou uma violao
grave honra do militar, de modo que o princpio da liberdade de expresso (que aqui seria
gravemente afetado) deveria prevalecer sobre o da proteo da honra. No entanto, o tribunal deu
prevalncia a este ltimo princpio quanto expresso "aleijado", pois a sua utilizao seria uma
"falta de respeito" e uma ofensa dignidade humana, levando em conta a condio de paraplgico
do ofendido. Teramos, pois, uma interveno muito grave ou extraordinariamente grave (Idem,
p. 36). A margem de ao epistmica derivada dos conhecimentos empricos tambm pode ser
refinada, estabelecendo-se uma segunda lei de ponderao, que interfere diretamente no
resultado da ponderao: (LP2):"Cuanto ms intensa sea una intervencin en un derecho
fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que la sustentan" (Idem, p. 55).
Essa segunda lei de ponderao pode, tambm, ser incorporada denominada "frmula de
ponderao", constituindo-se em uma das variveis relevantes para a fixao do peso relativo dos
princpios colidentes.
73 Idem, p. 41.
74 Ibidem.
75 Ver supra, nota 72.
76 Alexy, Robert. On balancing and subsumption, p. 443.
77 Ver infra, n. 3 (LP).
78 Alexy, Robert. On balancing and subsumption, p. 448.
79 MacCormick, Neil et Summers, Robert. Interpretation and justification, p. 527.
80 Sobre os diferentes tipos de interao entre argumentos jurdicos, ver: MacCormick,Neil et
Summers, Robert. Interpretation and justification; vila, Humberto. A argumentao jurdica e a
imunidade do livro eletrnico; Bustamante, Thomas. Argumentao 'contra legem'; e Peczenik,
Aleksander. A coherence theory of juristic knowledge.
81 Isso significa, na verso simplificada da frmula, meramente substituir as variveis IPiCou
WPjC por IP(i e k)C ou WP(j e k)C.
82 Peczenik, Aleksander. A coherence theory of juristic knowledge.
83 vila, Humberto. A argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico, p. 28.
84 Alexy, Robert. Sistema jurdico, princpios y razn prctica, p. 14.
85 Alexy, Robert. On balancing and subsumption, p. 446.
86 Gomes Canotilho, Joaquim Jos. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1047-s.
87 Ibidem.
88 Idem, p. 1048.
89 vila, Humberto. A argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico, p. 25.
90 MacCormick, Neil. Legal reasoning and legal theory, p. 152.
91 Os critrios de coerncia propostos por Alexy e Peczenik no se limitam a esses trs. Sete
outros so expressamente citados, sem pretenso de exaustividade. Tendo em vista os limites do
presente ensaio, nos limitaremos a apresentar as diretivas que consideramos mais importantes.
Para aprofundamentos, ver: Alexy, Robert et Peczenik, Aleksander. The concept of coherence and
its significance for discursive rationaliy; e Peczenik, Aleksander. On law and reason.
92 Alexy, Robert et Peczenik, Aleksander. The concept of coherence and its significance for
discursive rationaliy, p. 134.
93 Idem, p. 140.
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94 Ibidem.
95 Como adverte Peczenik (On law and reason, p. 177), "o grau de coerncia determinado pela
ponderao e pesagem dos critrios de coerncia propostos". Em certos casos, o juzo de
coerncia mais difcil do que parece, pois as diretivas que propomos acima podem simplesmente
entrar em conflito umas com as outras. Novamente com Peczenik (Ibidem), pode-se dizer que "in
some cases, the higher the degree of fulfillment of one criterion, the lower that of another. For
example, the supportive chain of reasons may be particularly long when one uses less general
concepts, and shrink substantially when the concepts applied become more general". Essas
dificuldades no diminuem, contudo, a fora do standard de coerncia para a argumentao
jusfundamental.
96 Alexy, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos, p. 205.
97 Alexy, Robert. Entrevista a Robert Alexy, p. 677.
98 Com maior preciso, salienta que as colises entre princpios que protegem direitos individuais e
os que protegem bens de interesse coletivo so resolvidas da mesma forma, com o auxlio da
mxima da proporcionalidade (Atienza. Entrevista a Robert Alexy, p. 677).
99 Alexy, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos, p. 207.
100 Idem, p. 208.
101 Aplica-se, para justificar a proteo especial liberdade, a velha mxima "in dubio pro
libertate" (in. Alexy, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos, p. 207); a igualdade, por
sua vez, se liga idia de justia formal, que exige o mesmo tratamento para todos salvo por
razes substancialmente fortes (MacCormick, Neil. Legal reasoning and legal theory, p. 75).
102 Alexy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 548.
103 Idem, p. 29-34.
104 Idem, p. 45.
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