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LUIZ HENRIQUE CARVALHO ROCHA

OS EFEITOS SOCIAIS DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A


RESPONSABILIDADE SOCIAL E PATRIMONIAL DAS EMPRESAS TOMADORAS
DE SERVIOS

PS-GRADUAO EM DIREITO DO TRABALHO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


2014

OS EFEITOS SOCIAIS DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A


RESPONSABILIDADE SOCIAL E PATRIMONIAL DAS EMPRESAS TOMADORAS
DE SERVIOS

Monografia

apresentada

banca

examinadora da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do grau de PsGraduado em Direito do Trabalho, sob a
orientao do Professor Ms. Jurandir
Zangari Jnior.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


2014

Banca Examinadora
___________________________________________________
___________________________________________________
___________________________________________________

Este trabalho dedicado a todos que colaboraram


em mais esta caminhada de muita luta em busca
do sucesso. Inicialmente a Deus que me trilhou
no caminho do Direito, a minha amada Camila,
com muito amor e carinho, por sempre estar ao
meu lado nos momentos de luta e de glria. Voc
muito especial e sempre estar no meu corao!
Aos meus pais Luiz e Maria do Carmo, com
muito amor, carinho, respeito e admirao pelos
exemplos de luta e perseverana, ambos me
apoiando nos momentos felizes e difceis, a
minha irm Aline que sempre esteve ao meu lado
com amor e carinho e especialmente ao meu
irmo Leandro, que infelizmente nos deixou
repentinamente, mas sempre estar em meu
corao e em minhas lembranas. Essa conquista
inteiramente dedicada a voc, meu eterno
gigante!

Agradeo a todos os professores que contriburam


para a minha formao acadmica, em especial ao
Professor Ms. Jurandir Zangari Jnior, pela
ateno e empenho demonstrados ao longo da
elaborao deste Trabalho de Concluso de
Curso. Muito obrigado por tudo.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 1
1. O FENMENO DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS .................................................... 3
1.1 O surgimento da terceirizao no mundo ......................................................................... 3
1.2 Capitalismo e a gesto do trabalho ................................................................................... 4
1.3 O incio da terceirizao no Brasil .................................................................................... 8
1.4 Conceito e Terminologia................................................................................................... 9
2. A TERCEIRIZAO E OUTROS RAMOS DO DIREITO .............................................. 13
2.1 A terceirizao e o direito civil ...................................................................................... 13
2.2 A terceirizao e o direito comercial ............................................................................. 16
2.2.1 Engineering............................................................................................................ 16
2.2.2 Contrato de fornecimento ...................................................................................... 17
2.2.3 Concesso mercantil .............................................................................................. 17
2.2.4 Consrcio ............................................................................................................... 18
2.2.5 Assistncia tcnica................................................................................................. 18
2.2.6 Representao comercial autnoma ...................................................................... 18
2.3 Consideraes sobre a terceirizao e o direito civil e comercial .................................. 20
3. A LEGISLAO BRASILEIRA......................................................................................... 22
3.1 A evoluo legislativa no Brasil .................................................................................... 22
3.2 O artigo 455 da CLT e a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho ..................... 28
3.3 O projeto de lei n 4.330 e seus apensos ........................................................................ 44
3.4 Reconhecimento da repercusso geral pelo STF ........................................................... 49
4. DIREITO ESTRANGEIRO / INTERNACIONAL.............................................................. 52
4.1 Espanha........................................................................................................................... 52
4.2 Argentina ........................................................................................................................ 53
4.3 Itlia ................................................................................................................................ 53
4.4 Japo ............................................................................................................................... 54
4.5 Bloco econmico composto pelos Tigres Asiticos ................................................... 54
4.6 Organizao Internacional do Trabalho (OIT) ............................................................... 55
5. TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA ............................................................................. 56
5.1 Terceirizao Lcita ........................................................................................................ 56
5.2 Terceirizao Elcita ....................................................................................................... 60
5.3 Distino entre atividade-meio e atividade-fim.............................................................. 63

5.4 Efeitos jurdicos da terceirizao lcita e ilcita .............................................................. 67


6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA X SOLIDRIA .................................................. 72
6.1 Responsabilidade subsidiria.......................................................................................... 72
6.2 Responsabilidade solidria ............................................................................................. 77
7. RESPONSABILIDADES DO TOMADOR DE SERVIOS .............................................. 84
7.1 A responsabilidade social do tomador de servios ......................................................... 85
7.2 A responsabilidade patrimonial do tomador de servios ................................................ 88
7.3 Imposio da responsabilidade solidria e objetiva ....................................................... 89
CONCLUSO .......................................................................................................................... 91
8. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 94

RESUMO

Este trabalho versa sobre os efeitos sociais da terceirizao de servios e a


responsabilidade social e patrimonial das empresas tomadoras de servios, partindo-se de uma
anlise terica sobre o fenmeno da Terceirizao de Servios, cotejando-o com os outros
ramos do direito, com o estudo da legislao ptria sobre o tema e as previses nas
Convenes da OIT e na legislao de alguns pases europeus.
A presente monografia buscou pesquisar os principais efeitos sociais da Terceirizao
de Servios no Brasil e as consequncias econmicas e patrimoniais para as empresas que
contratam os servios terceirizados.
Outro tema correlato que foi objeto de anlise do presente estudo trata-se da
utilizao da responsabilidade civil objetiva e solidria das empresas tomadoras de servios,
especialmente a anlise da possibilidade de que a existncia de uma legislao prevendo essas
duas modalidades de responsabilidade como soluo, ou ao menos a reduo, dos efeitos
sociais desse fenmeno socioeconmico irreversvel.

PALAVRAS CHAVES

a) Terceirizao de Servios;
b) Responsabilidade Subsidiria e Solidria;
c) Terceirizao Lcita e Ilcita;
d) Responsabilidade Social e Patrimonial do Tomador de Servios.

ABSTRACT

This paper discusses the social effects of outsourcing services and social responsibility
and equity of companies borrowing services, starting with a theoretical analysis of the
phenomenon of outsourcing service, comparing it with other areas of law, with the study
homeland legislation on the subject and forecasts in the ILO Conventions and the laws of
some European countries.
This thesis sought to investigate the main social effects of Outsourcing Services in
Brazil and the economic and financial consequences for companies that hire outsourced
services.
Another closely related issue that was the subject of analysis of this study deals with
the use of objective liability and supportive of companies borrowing services, especially to
examine the possibility that the existence of a legislation providing for these two types of
liability as a solution, or at least reducing, the social effects of irreversible social-economic
phenomenon.

KEYWORDS

a) Outsourcing Services;
b) Subsidiary Responsibility and Solidarity;
c) Outsourcing legal and illegal;
d) Social Responsibility and Equity of the Borrower Services.

INTRODUO

O presente trabalho pretende versar sobre os principais aspectos e efeitos sociais do


fenmeno da terceirizao de servios e a respectiva responsabilidade social e patrimonial das
empresas que contratam mo-de-obra nesses moldes.
Diante da constante flexibilizao das relaes de trabalho, buscou-se estudar as
caractersticas essenciais para a compreenso do fenmeno da terceirizao de servios
aplicado no Brasil.
Para tanto, trouxemos inicialmente, aspectos primordiais da histria e surgimento deste
fenmeno no mundo, a fim de que pudssemos constatar como e quando surgiu e, ainda, qual
a relao disso com a evoluo da forma de gesto do trabalho. Ato contnuo, verificamos a sua
evoluo histrica e legislativa no Brasil, atrelando-os aos conceitos e terminologia desse
fenmeno. Comparamos essa modalidade contratual com outras espcies de contratos cveis,
evoluindo at o direito estrangeiro e internacional. Esse o teor do abordado nos quatro
primeiros captulos desse trabalho.
J no captulo 5, abordamos os conceitos tericos e prticos da terceirizao lcita e
ilcita, distinguindo-as entre si e contextualizando-as com a doutrina e a jurisprudncia atual
dos Tribunais trabalhistas.
Nesse sentido, tambm abordamos no captulo 5, as peculiaridades de cada uma dessas
formas de terceirizao, ocasio em que traamos os variados aspectos doutrinrios e
jurisprudncias que distinguem atividade-meio e atividade-fim, almejando-se a anlise dos
efeitos jurdicos da terceirizao lcita e ilcita, a fim de que pudssemos atrel-los com o
prximo captulo que tratou das modalidades de responsabilidade das empresas contratantes.
Nessa toada, estudamos no captulo 6, a responsabilidade subsidiria e a
responsabilidade solidria, explorando os aspectos doutrinrios e jurisprudenciais firmados
sobre o tema, ilustrando a explanao com citaes doutrinrias pertinentes, bem como
ressaltamos questes atuais e necessrias para o correto estudo do tema, como por exemplo, a
abordagem sobre a nova corrente doutrinria e jurisprudencial que vem se formando no
sentido de aplicar a responsabilidade solidria entre os contratantes na terceirizao de servios.
Por fim, observamos questes prticas atinentes a responsabilidade social e patrimonial
do tomador de servios, colacionando dados estatsticos sobre o tema e analisando-os com
referncia aos possveis efeitos jurdicos, econmicos e sociais da terceirizao de servios,

bem como refletindo sobre quais alteraes sofreriam esses efeitos, caso a responsabilidade
entre os contratantes fosse solidria e objetiva.
A escolha do tema desenvolvido neste trabalho se deu em virtude da constatao que
fizemos aps um perodo de militncia na rea trabalhista, pois constatamos que o fenmeno
da terceirizao de servios algo irreversvel em nossa sociedade, sendo que as protees
legais existentes nos dias atuais no cobem a adoo de medidas escusas dos contraentes de
mo-de-obra nessa modalidade, bem como que as prprias empresas idneas e, principalmente,
os trabalhadores brasileiros no estavam realmente protegidos contra a explorao sem pudores
da sua fora de trabalho, sendo certo que isso implica em diversos reflexos na sociedade como
um todo.
Pela anlise das questes pontuadas nessa introduo, pretendemos demonstrar que a
relevncia da proteo essa modalidade de contratao de mo-de-obra vai alm de simples
direitos de ordem trabalhista, visto que pelo trabalho que a pessoa humana alcana o
necessrio ao desenvolvimento de suas potencialidades e, mais que isso, obtm recursos que
viabilizam a aquisio dos bens e servios necessrios sua sobrevivncia digna.
Alm do mais, tanto os trabalhadores como as empresas idneas que fornecem mo-deobra com especialidade e cumprem com todas as suas obrigaes legais so afetadas por essa
prtica desleal existente no mercado brasileiro, tendo em vista que por muitas vezes, a empresa
contratante opta por contratar qualquer empresa apenas para reduzir custo, visando um aparente
benefcio econmico e sob o pretexto de que isso no lhe trar implicaes futuras, j que a sua
responsabilidade apenas subsidiria.
Assim, a partir dessas contrataes escusas que surgem os reflexos sociais e
patrimoniais das relaes de trabalho decorrentes da terceirizao de servios, visto que vrios,
para no se dizer todos, direitos trabalhistas e obrigaes legais reflexas so descumpridos,
razo pela qual pretendemos refletir sobre esses efeitos e quais seriam as responsabilidades das
empresas tomadoras de servios (contratantes).
Para a produo do trabalho em apreo, utilizamo-nos de uma pesquisa bibliogrfica
em doutrina, jurisprudncia, artigos e legislaes.

1. O FENMENO DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS

Para um melhor estudo sobre o tema proposto no presente trabalho, faz-se necessrio
verificarmos um breve histrico do fenmeno da terceirizao de servios desde o seu
surgimento no mundo, evoluindo com a fase do desenvolvimento do capitalismo e a gesto do
trabalho (fordismo e toyotismo) e, por fim, o incio desse fenmeno socioeconmico no Brasil.
Ato contnuo, tambm analisaremos o conceito e a terminologia da terceirizao de
servios.

1.1 O surgimento da terceirizao no mundo

Segundo leciona Srgio Pinto Martins:

Tem-se uma ideia de terceirizao no perodo da Segunda Guerra Mundial, quando


as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda.
Verificaram que poderiam delegar servios a terceiros, que seriam contratados para
dar suporte ao aumento da produo de armas.1

Todavia, a histria do surgimento do fenmeno da terceirizao no mundo no


se limita ao aumento de produo de armas durante a Segunda Guerra Mundial, estando
intimamente ligada transio do sistema de produo adotado pelo capitalismo a partir de
1970 quando da crise do Estado do Bem-Estar Social, ou Welfare State.
Desta feita, tem-se que as razes do fenmeno da terceirizao esto cravadas na
relao entre o capitalismo e a gesto do trabalho, razo pela qual analisaremos todas as
questes pertinentes a essa relao no subitem abaixo, o que trar maior conhecimento para o
nosso estudo acerca do fenmeno da terceirizao.

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 2.

1.2 Capitalismo e a gesto do trabalho

A histria nos revela que entre a I Revoluo Industrial e o processo seguinte a


I Guerra Mundial, surgiu um grande movimento de organizao e consolidao de um novo
ramo jurdico-social especializado na anlise das relaes de emprego, denominado de Direito
do Trabalho.
certo que nesse perodo, mesmo que de forma desorganizada por assim dizer,
houve uma progressiva interveno do Estado nas relaes de trabalho, com o objetivo de
garantir condies de trabalho mais justas classe trabalhadora que era considerada
hipossuficiente nas relaes firmadas com os empregadores.
Neste diapaso, iniciou-se o movimento da constitucionalizao dos direitos
sociais, inclusive do Direito do Trabalho, etapa essa que teve como marcos a Constituio
Mexicana de 1917, a Constituio Alem de 1919, tambm conhecida como Constituio de
Weimar e, por fim, mas no menos importante, a criao da OIT.
Com efeito, restou ntido que neste perodo as relaes entre os empregados e
empregadores ganharam grande relevo social e cultural, j que essa evoluo das relaes teria
culminado na criao de um novo ramo jurdico especializado na proteo da relao social de
emprego e com status constitucional.
Nesse perodo, a sociedade adentrou no chamado Estado do Bem-Estar Social,
ou Welfare State, no qual os trabalhadores j reunidos em sindicatos, juntamente com o Estado
buscavam uma maior interveno para a proteo e a incluso dos menos favorecidos na
sociedade.
Como leciona Flvio Carvalho Monteiro de Andrade:

Nessa fase de Bem-Estar Social, o direito do trabalhador conservao do


emprego foi elevado categoria de direito fundamental, sendo que o obreiro s
poderia ser privado de tal garantia na ocorrncia de motivos previamente definidos
em lei como causas de ruptura do contrato. Em sntese, a evoluo do sistema
capitalista coincidiu, at o incio da dcada de 1970, com a evoluo da prpria relao
de emprego. medida que o sistema crescia e se desenvolvia, aumentava a proteo
ao trabalho humano assalariado e melhorava gradativamente a forma de integrao do
trabalho na dinmica do empreendimento.2

Neste perodo, as empresas verticalizavam os trabalhos de toda a linha de


produo, empregando diretamente todos os trabalhadores envolvidos na produo daqueles

ANDRADE, Flvio Carvalho Monteiro de. (I)Licitude da Terceirizao no Brasil: uma anlise na
perspectiva da especializao e da dependncia do prestador de servios., So Paulo: LTr, 2012, pg. 42.

bens durveis e que consumidos em massa pelo mercado, mantinham a economia estabilizada.
Essa era a linha de raciocnio bsica adotada poca, sendo pregado que esse era o modelo
ideal para a socializao de todos.
Todavia, a partir da dcada de 1970, a histria das relaes entre empregados e
empregadores sofreram catastrficas alteraes em razo da crise econmica alarmante
instalada no Estado do Bem-Estar Social.
Assim, o que se concluiu poca da crise que a interveno demasiada do
Estado no auxiliou em nada a sociedade, e muito pelo contrrio, apenas mostrou a fragilidade
do sistema, que no conseguiu contornar a primeira crise econmica enfrentada, concluses
essas que deram surgimento a um novo modelo de Estado, o Estado Neoliberal.
Assevera Flvio Carvalho Monteiro de Andrade:

A falha das experincias que representavam contraponto ao capitalismo, como o


socialismo e o fascismo, colaborou para a proliferao e o domnio do pensamento
neoliberal, pois espalhou-se a sensao de que esse seria o nico caminho vivel para
um futuro prspero.
O padro de gesto de pessoal das empresas experimentado nos pases de capitalismo
central na vigncia do Estado de Bem-Estar Social, que impulsionava a integrao
harmnica do obreiro no estabelecimento, em relacionamento empregatcio clssico
firmado diretamente entre patro e empregado, gerando-se dignidade, estabilidade e
prosperidade, tornou-se, por definio neoliberal, invivel. Ele precisava ser revisto,
atualizado e flexibilizado. Noutras palavras, precisava ser adequado s novas
necessidades do capital, que teve seu fluxo de circulao bloqueado parcialmente pela
crise do incio da dcada de 1970.3

Sendo assim, o Estado de Bem-Estar Social cedeu lugar ao chamado Estado


Neoliberal, que prontamente adotou vrias medidas para sanar os efeitos da crise instalada, tais
como, e no somente: reduo dos gastos com a mquina estatal atravs das privatizaes;
desenvolvimento do mercado globalizado para dinamizar o desenvolvimento socioeconmico,
o que gerou certa desregulamentao e flexibilizao nas relaes econmicas, inclusive nas
trabalhistas; uso constante das novas tecnologias e etc.
Todas essas novas medidas adotadas pelo Estado Neoliberal tambm deram
guarida ao surgimento de um novo sistema de gesto empresarial que basicamente se tratava de
variaes do modelo do Toyotismo Japons.
Segundo leciona Antnio Fabrcio de Matos Gonalves:

ANDRADE, Flvio Carvalho Monteiro de. (I)Licitude da Terceirizao no Brasil: uma anlise na
perspectiva da especializao e da dependncia do prestador de servios., So Paulo: LTr, 2012, pgs. 45 e
48.

Duas causas seriam responsveis pelo surgimento do toyotismo: as metas


implementadas pela Toyota para concorrer com os Estados Unidos aps a Segunda
Guerra Mundial, quando a indstria japonesa, aps a derrota de seu pas em 1945,
estabeleceu prazo de trs anos (a partir de 1945) para colocar a sua produo de
automveis no mesmo patamarda norte-americana; e as necessidades especiais do
Japo, especialmente a falta dos grandes espaos fsicos, presentes no territrio norteamericano, que provocaram adequaes no modelo fordista, induzindo o nascimento
e o desenvolvimento do padro toyotista, no qual a fbrica de carros japonesa dividiu
o processo produtivo em quatro estaes distintas: transporte, produo, estocagem e
controle de qualidade.4

Desta feita, tem-se que a forma de produo nas indstrias mudou


significativamente, pois se anteriormente buscava-se a produo vertical e em grandes escalas
para suprir as necessidades de consumo do mercado, agora se utiliza uma estrutura horizontal
e descentralizada, de modo mais flexvel, sendo que o transporte, a produo, a estocagem e o
controle de qualidade seriam realizados cada qual por um setor ou empresa especficos, que
sempre estariam em constante atualizao e acompanhariam as novas tendncias de mercado
nos seus respectivos segmentos.
Assim conclui Flvio Carvalho Monteiro de Andrade:

Para assegurar tais metas, o modelo de verticalizao do empreendimento, inerente


ao movimento fordista, perdeu espao para a horizontalizao da empresa,
enxugando-se o aparelho administrativo, com a subcontratao de outras pessoas
jurdicas (ou, at mesmo, fsicas) para a prestao de servios considerados
meramente instrumentais.
Ocorreu a descentralizao de atividades, e a empresa deveria ater-se ao essencial,
seguindo uma nova mxima de que Small is beautiful.5

Ao tratar do tema, Luiz Carlos Amorim Robortella sustenta que:

A terceirizao provoca um verdadeiro desmonte da estrutura organizacional


clssica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autrquica, que
se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo.
Tal tcnica gera desconcentrao, mediante a absteno pela empresa de vrias
atividades, acessrias ou no, dentro de uma concepo que combina agilidade com
flexibilidade.
No se quer mais o big is beautiful, representado pela expanso da atividade
empresarial no sentido vertical, com aumento de setores ou departamentos, ou atravs
da criao de empresas agrupadas que realizam, sob controle unificado, todo o ciclo
produtivo.
A terceirizao fragmenta, no sentido horizontal, a atividade empresarial, repartindoa entre empresas dissociadas e independentes, que trabalham dentro de um regime de

GONALVES, Antnio Fabrcio de Matos. Flexibilizao trabalhista., Belo Horizonte: Mandamentos, 2004,
pg. 86.
5
ANDRADE, Flvio Carvalho Monteiro de. (I)Licitude da Terceirizao no Brasil: uma anlise na
perspectiva da especializao e da dependncia do prestador de servios., So Paulo: LTr, 2012, pgs. 45 e
51.

parceria. Com isto se valoriza o small is beautiful, abrindo espao para que os
indivduos realizem o seu potencial em pequenos empreendimentos.6

Em que pese as argumentaes contrrias ao fenmeno da terceirizao, o que


deixaremos de abordar no presente trabalho, tendo em vista no ser esse o foco da discusso
aqui proposta, compartilhamos do entendimento de que a terceirizao de servios fenmeno
irreversvel no mercado mundial e traz grandes benefcios produo de bens e servios, e
como tal, o Brasil deve se estruturar socialmente, politicamente e juridicamente para gerenciar
seus impactos.

Sobre o tema, Pedro Paulo Teixeira Manus ressalva:

Lembre-se de que a terceirizao situao imposta pelo fenmeno da globalizao,


medida que a competitividade aumenta com esse processo que introduz entre ns
outros competidores, como as empresas multinacionais, tornando o mercado
altamente difcil para a empresa nacional, impondo-lhe medidas drsticas para poder
manter-se em atividade.7

Arrematando essas ponderaes, Octvio Bueno Magano ensina que:

A terceirizao, como j se viu, constitui procedimento tendente a harmonizar a


estrutura empresarial s caractersticas da economia moderna. Acarreta, pois, a
reestruturao das empresas. Estimula, por outro lado, o trabalhador a buscar
capacitao polivalente, a fim de no ser substitudo por robots. Gera, ademais, a
preferncia pelo salrio rendimento em detrimento do salrio hora.
(...)
De modo sinttico, conclui-se que a terceirizao possui o mrito de contribuir para o
aumento da produtividade, habilitando, pois, o Pas a melhor se posicionar no que
concerne concorrncia internacional.
Por via da terceirizao, concentram-se as empresas naquilo que saibam fazer bem,
ou seja, naquilo em que possuam vantagem competitiva. O que no for inservel nessa
esfera, terceiriza-se.
Para se ilustrar a vantagem de tal procedimento tome-se, como exemplo, a
manuteno de restaurantes. A transferncia dessa atividade para grandes empresas
especializadas no ramo, que fornecem alimentao para um sem nmero de unidades
produtivas, podendo pois praticar economia de escala, proporciona diminuio de
custos, simplificao administrativa e incentivo a atividades produtivas, sem perda de
qualidade.8

Portanto, podemos afirmar que essas significativas alteraes no modelo de


produo adotada a partir das alteraes impostas aps a crise de 1970 contriburam

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho., So Paulo: LTr, 1994, pgs. 237-238.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho., 7 ed., So Paulo: Atlas, 2002, pg.124.
8
MAGANO, Octavio Bueno. Noes atuais de direito do trabalho: estudos em homenagem ao professor
Elson Gottschalk., So Paulo: LTr, 1995, pgs. 284-285.
7

significativamente para o surgimento e desenvolvimento acelerado do fenmeno social,


econmico e jurdico da terceirizao de servios.

1.3 O incio da terceirizao no Brasil

Desde os anos de 1930 at o surgimento da Lei 5.107/1966 imperou no Brasil o


modelo clssico da relao de emprego, qual seja empregado e empregador firmavam contrato
de trabalho regido pelas normas previstas na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
certo que nesse perodo houveram pequenas e pouco significantes referncias
a algo prximo do fenmeno da terceirizao de servios, como por exemplo, as hipteses
trazidas no artigo 455 da Consolidao das Leis do Trabalho brasileira (empreitada e
subempreitada), que sero analisadas posteriormente no item prprio.
Com efeito, somente a partir de meados de 1965 e incio de 1966 que surgiram
no Brasil diplomas legais criados com o intuito de resguardar a possibilidade de flexibilizar as
relaes de trabalho at ento existentes atravs da terceirizao e outras modalidades, fato esse
que se deu concretamente com a Lei n 4.923, de 23 de dezembro de 1965, na qual se autorizava,
em razo da conjuntura econmica desfavorvel, a reduo da jornada de trabalho e dos salrios
dos empregados, mediante acordo com o sindicato dos trabalhadores.
Maurcio Godinho Delgado explica que:

Isso se explica pela circunstncia de o fato social da terceirizao no ter tido,


efetivamente, grande significao socioeconmica nos impulsos da industrializao
experimentados pelo pas nas distintas dcadas que se seguiram acentuao
industrializante iniciada nos anos de 1930/40. Mesmo no redirecionamento
internacionalizante despontado na economia nos anos 50, o modelo bsico de
organizao das relaes de produo manteve-se fundado no vnculo bilateral
empregado-empregador, sem notcia de surgimento significativo no mercado privado
da tendncia formao do modelo trilateral terceirizante. Em fins da dcada de 1960
e incio dos anos 70 que a ordem jurdica instituiu referncia normativa mais
destacada ao fenmeno da terceirizao (ainda no designado por tal epteto essa
poca, esclarea-se).9

Seguindo essas evolues sociais, aps algumas outras legislaes advindas (que
sero abordadas em captulo prprio), o padro toyotista e com ele a terceirizao, passaram a
se espalhar com mais fora no Brasil em meados da dcada de 1970.
Nesse sentido, Arnaldo Sussekind assevera que:

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pg. 430.

Como registramos no Ttulo I deste livro (Captulo III, Seo IX), uma das
consequncias do casamento da globalizao da economia com a liberao do
comrcio mundial (quase sempre com barreiras opostas em detrimento de pases em
vias e desenvolvimento, como o Brasil), foi a horizontalizao da produo de bens
ou servios, mediante contratao de pessoas fsicas ou jurdicas especializadas em
determinados segmentos da empresa contratante.
Essa terceirizao, como ficou conhecida, objetivou a um s tempo reduzir os custos
da produo e permitir que as empresas concentrem suas pesquisas, planejamentos,
investimentos, capacitao e reciclagem do seu pessoal nas atividades
caracterizadoras do seu objeto social e nas atividades-meio essenciais ao seu
funcionamento.10

Por consequncia, em 3 de janeiro 1974 foi introduzida no ordenamento jurdico


ptrio a Lei n 6.019, a qual previa a hiptese expressa de terceirizao no setor privado, a partir
da figura do trabalhador temporrio. Posteriormente, tambm restou autorizada legalmente a
terceirizao do trabalho de vigilncia bancria, com a Lei n 7.102/83.
A partir de ento, especialmente aps a implementao do Plano Real na dcada
de 1990, o fenmeno da terceirizao avana rapidamente e cresce em larga escala no nosso
pas, razo pela qual o seu estudo se mostra relevante e de indispensvel anlise para a sociedade
como um todo.
Flvio Carvalho Monteiro de Andrade ressalta:

Possivelmente devido ajuda dessa contextura descrita, o setor tercirio, ou de


servios, foi o que mais cresceu nos ltimos anos e atualmente o maior componente
do Produto Interno Bruto do Brasil, com 66,8%. Estima-se que 71% da fora de trabalho
brasileira esteja alocada no setor de servios.11

1.4 Conceito e Terminologia

Inicialmente, esclarecemos que a terceirizao no est definida em lei e tambm


no h norma jurdica tratando deste fenmeno at os dias atuais, sendo certo que a doutrina
apenas pontua que a expresso terceirizao um neologismo importado pelo Direito do
Trabalho da rea de Administrao de Empresas, remetendo-se a um terceiro interveniente nas
relaes de produo para fornecer bem e/ou servios ligados a sua atividade.
Ainda quanto terminologia da expresso terceirizao de servios, Maurcio
Godinho Delgado ressalta que:

10

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho., Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pgs. 227 a 228.
ANDRADE, Flvio Carvalho Monteiro de. (I)Licitude da Terceirizao no Brasil: uma anlise na
perspectiva da especializao e da dependncia do prestador de servios., So Paulo: LTr, 2012, pg. 78.
11

10

A expresso terceirizao resulta do neologismo oriundo da palavra terceiro,


compreendido como intermedirio, interveniente. No se trata, seguramente, de
terceiro, no sentido jurdico, como aquele que estranho a certa relao jurdica entre
duas ou mais partes. O neologismo foi construdo pela rea de administrao de
empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralizao empresarial
de atividades para outrem, um terceiro empresa.
Outro neologismo criado para designar o fenmeno (tambm externo ao Direito) foi
terceirizao, referindo-se ao setor tercirio da economia, composto pelos servios
em geral, onde se situam as empresas terceirizantes. Contudo, este epteto no chegou
a solidificar-se na identificao do fenmeno social, econmico e justrabalhista aqui
examinado.12

Em relao conceituao da expresso, Srgio Pinto Martins leciona que:

Consiste a terceirizao na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de


atividades que geralmente no constituem o objeto principal da empresa. Essa
contratao pode compreender tanto a produo de bens como servios, como ocorre
na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de servios
temporrios.
Compreende a terceirizao uma forma de contratao que vai agregar a atividadefim de uma empresa, normalmente a que presta os servios, atividade-meio de outra.
tambm uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando ajuda mtua e
complementariedade.13

Alice Monteiro de Barros ensina que:

O fenmeno da terceirizao consiste em transferir para outrem atividades


consideradas secundrias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa sua atividade
principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as
atividades-meio.14

Ao discorrer sobre o tema, Maurcio Godinho Delgado apresenta a seguinte


conceituao:

Para o Direito do Trabalho terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia a relao


econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal
fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem
que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma
entidade interveniente. A terceirizao provoca uma relao trilateral em face da
contratao de fora de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de
servios, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto empresa tomadora
de servios; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os
vnculos jurdico trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de servios, que recebe
a prestao de labor, mas no assume a posio clssica de empregadora desse
trabalhador envolvido.15

12

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pg. 430.
MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 10.
14
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho., 3 ed. rev e ampl., So Paulo: LTr, 2007, pg.
442.
15
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pgs. 430-431.
13

11

Gustavo Filipe Barbosa Garcia afirma que:

A terceirizao pode ser entendida como a transferncia de certas atividades


perifricas do tomador de servios, passando a ser exercidas por empresas distintas e
especializadas.
Para o Direito do Trabalho, interessa o fato de se ter trabalhador prestando servios
ao ente tomador, mas possuindo relao jurdica com a empresa prestadora de
servios. A relao, assim, passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirizao o
empregado da empresa prestadora presta servios ao tomador.16

Na mesma toada, Vlia Bomfim Cassar assevera que:

Terceirizao a relao trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mode-obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de servios
(empregador real ou natural), caracterizada pela no coincidncia do empregador real
com o formal.17

De forma bastante didtica e sinttica, Carla Tereza Martins Romar define que:

Terceirizao a contratao de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o


servio prestado por meio de uma relao triangular da qual fazem parte o
trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de servios) e a tomadora dos
servios. O trabalhador presta servios para a tomadora, mas sempre por intermdio
da empresa terceirizante, no havendo contratao direta neste caso. Trata-se,
portanto, de uma subcontratao de mo de obra. O trabalho no prestado por meio
de uma relao bilateral, como tradicionalmente ocorre na relao de emprego.18

Pois bem! A partir das conceituaes trazidas acima e que so de propriedade de


renomados juristas da atualidade, verifica-se que a terceirizao de servios nada mais do que,
a transferncia de parte dos bens ou servios necessrios consecuo da atividade-fim da
empresa, para empresa interposta e especialista naquele determinado seguimento, a qual alocar
seus funcionrios e controlar todos os bens e/ou servios prestados por eles empresa
contratante, formando-se no mais uma relao bilateral (empregado e empregador), mas sim
uma relao trilateral (empresa contratante, empresa contratada e seus empregados).
Talvez o exemplo mais evidente da terceirizao de servios seja o realizado na
indstria automobilstica brasileira, onde praticamente todas as peas so fabricadas por

16

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pg. 305.
17
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho., 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2014, pg. 480.
18
ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado., So Paulo: Saraiva, 2013, pg. 130.

12

terceiros que seguem a padronizao imposta pelas montadoras, e estas por sua vez, apenas
montam o carro e o comercializam.
Por fim, destacamos que o objetivo principal da terceirizao vai alm da
reduo de custo, pois tambm se busca uma maior agilidade, flexibilidade e competitividade
empresa contratante no mercado.
Nesta toada, Csar Augusto Di Natale Nobre ensina que:

Em outras palavras, a opo pela terceirizao dar-se- quando determinada etapa da


cadeia produtiva da empresa mais eficiente quando feita por algum externo a esta,
o que horizontalizaria o arranjo produtivo desta. Assim, problemas de congruncia
administrativa entre setores da mesma empresa so diminudos, pois o que se est
comprando simplesmente outro produto ou servio, estranho empresa, que ser
utilizado na cadeia produtiva desta. Dessa forma, os custos de monitoramento so
drasticamente diminudos tambm, pois no caber administrao da empresa
preocupar-se com este setor. Caso a administrao da empresa que terceirizou no se
encontre completamente satisfeita com a empresa terceirizada, resolve-se o contrato
e firma-se um novo com outra empresa.19

19

NOBRE, Csar Augusto Di Natale. A terceirizao como planejamento tributrio., So Paulo: Verbatim,
2011, pg. 61.

13

2. A TERCEIRIZAO E OUTROS RAMOS DO DIREITO

Aps estudarmos os aspectos principais do histrico da terceirizao de servios e o seu


conceito e terminologia, passaremos a analisar a relao existente entre este fenmeno e outros
ramos do direito, mais precisamente o Direito Civil e o Direito Comercial.

2.1 A terceirizao e o direito civil

Como vimos anteriormente, a terceirizao forma uma relao trilateral entre


duas empresas (prestadora e tomadora de servios) e os empregados de uma destas (prestadora).
Assim, certo que ser formado um contrato de natureza civil entre as duas empresas
envolvidas na relao (prestadora e tomadora de servios) e so justamente esses contratos que
analisaremos aqui.
Nesses contratos temos como caractersticas principais: a necessidade de os
contratantes respeitarem o princpio da boa-f contratual previsto no artigo 422 do Cdigo
Civil; a funo social do contrato prevista no artigo 421 do Cdigo Civil dever ser observada
no ato da contratao; as partes no esto proibidas de firmar contratos atpicos, desde que
observem as regras gerais previstas no artigo 425 do Cdigo Civil; e, por fim, o contrato deve
ser celebrado por escrito entre as partes e com a exata especificao das obrigaes e direitos
atribudos a cada uma.
Srgio Pinto Martins explica que

A terceirizao pode utilizar-se de vrias formas de contratos de natureza civil. Os


principais contratos civis empregados na terceirizao so a empreitada e a
subempreitada, a prestao de servios e a parceria. So contratos regulados pelo
Cdigo Civil.20

A empreitada consiste em um contrato no qual uma das partes (chamado de


empreiteiro) obriga-se a realizar determinado trabalho a outra (chamado de dono da obra), sem
que haja subordinao, podendo haver ou no fornecimento de materiais e com pagamento
inteiro ou proporcional aos servios realizados. Esse contrato pode ser apenas para execuo

20

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 43.

14

do trabalho ou para execuo do trabalho juntamente com o fornecimento dos materiais


necessrios para a realizao do objeto contratado.
Essa modalidade de contrato est regulamentada nos artigos 610 a 626 do
Cdigo Civil e o seu exemplo prtico mais conhecido o da construo civil, no qual o dono
da obra firma um contrato de empreitada para que o empreiteiro realize no todo ou em parte a
obra desejada.
Abaixo apresentamos um quadro esquemtico com as principais diferenas entre
o contrato de empreitada e a terceirizao de servios, vejamos:

Contrato de Empreitada

Terceirizao de Servios

O empreiteiro tanto pode ser pessoa

O empregado s pode ser pessoa

fsica como jurdica

fsica, nos termos do artigo 3 da


CLT

O empreiteiro no subordinado ao

O empregado subordinado ao seu

dono da obra

empregador

A empreitada um contrato

Na terceirizao de servios se

resultado, pois consiste na realizao

contrata uma atividade e no um

do todo ou de parte de determinado

resultado, como por exemplo,

de servio, como por exemplo,

servios de limpeza e vigilncia

construo de uma casa ou somente a

patrimonial

reforma do seu telhado

Como vimos ambos os contratos so distintos, portanto, cumpre-nos esclarecer


que nada impede que uma empresa terceirizante (prestadora de servios) contrate um
empreiteiro para construir algo ou consertar as suas instalaes eltricas, por exemplo, j que
no possui funcionrios especializados em construo civil ou manuteno predial e etc.
Por fim, a Consolidao das Leis do Trabalho possui artigo prprio dispondo
sobre os efeitos do contrato de empreitada nas relaes de trabalho, conforme dispe o artigo
455 da CLT.21

21

Art. 455 da CLT - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.
Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o
subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.

15

As disposies contidas nesse artigo sero analisadas especificadamente no


captulo 3, item 3.2, conjuntamente com as demais legislaes existentes sobre o tema no nosso
ordenamento jurdico.
Outrossim, temos tambm o contrato de prestao de servios no qual uma das
partes se obriga a prestar uma atividade outra, mediante remunerao e sem subordinao.
Essa modalidade de contrato est regulamentada nos artigos 593 a 609 do
Cdigo Civil e os seus exemplos prticos mais conhecidos so os de prestao de servios pelo
advogado, mdico, arquiteto, engenheiro e afins aos seus clientes.
Abaixo apresentamos um quadro esquemtico com as principais diferenas entre
o contrato de prestao de servios e a terceirizao de servios, vejamos:

Prestao de Servios

Terceirizao de Servios

O prestador de servios tanto pode

O empregado s pode ser pessoa

ser pessoa fsica como jurdica

fsica, nos termos do artigo 3 da


CLT

O prestador de servios no

O empregado subordinado ao seu

subordinado, possuindo total

empregador

autonomia sobre os servios


contratados
O prestador de servios assume os

Os riscos da atividade econmica so

riscos de sua atividade econmica

de inteira responsabilidade do
empregador, nos termos do artigo 2
da CLT

Com efeito, o contrato de prestao de servios difere tanto do contrato de


empreitada como da terceirizao de servios, dadas as caractersticas particulares de cada
modalidade contratual.
Relacionado ao Direito Civil e a Terceirizao de Servios ainda temos o
contrato de Parceria, que segundo leciona Srgio Pinto Martins:
Parceria rural um tipo de sociedade, podendo ser agrcola ou pecuria. D-se a
parceria agrcola quando uma pessoa cede um prdio rstico a outra, para ser por esta
cultivado, repartindo-se os frutos entre as duas, na proporo que estipularem.
Ocorre a parceria pecuria quando so entregues animais a algum para os pastorear,
tratar e criar, mediante uma cota nos lucros produzidos.

16

A parceria pode compreender o fornecimento de terra ou de terra e benfeitorias por


uma das partes, enquanto a outra entra com o trabalho ou trabalho e mquinas, animais
e investimentos.
Em parceria que no seja rural, um dos parceiros fornece bens, e outro, trabalho, para,
por meio de uma explorao comum, obterem-se lucros, que sero divididos entre as
partes, como for pactuado.
Na parceria, de modo geral, h colaborao entre os parceiros, visando a obteno de
lucro. No contrato de trabalho, h subordinao do empregado ao empregador.22

2.2 A terceirizao e o direito comercial

A Terceirizao de Servios surge de um contrato civil entre terceirizante


(tomadora de servios) e terceirizada (prestadora de servios) que por vezes contm elementos
de vrias modalidades contratuais do Direito Civil e Comercial, constituindo-se em um misto
de vrios contratos que estabelece, por vezes, uma nova modalidade contratual.
certo que independentemente da modalidade contratual eleita pelas partes, a
ideia principal dos contratos celebrados entre terceirizante e terceirizado seria a de parceria pela
busca de uma produo conjunta de bens e/ou servios disponibilizados ao mercado,
consumidor final.
Neste diapaso, passaremos a analisar as os principais contratos mercantis que
so ou que poderiam ser utilizados para a terceirizao de servios.

2.2.1 Engineering

O contrato de enginnering tem por objetivo a obteno de uma indstria


ou empresa construda e instalada, razo pela qual geralmente feito uma empresa de
engenharia.
Nessa modalidade contratual, o contratado se obriga a elaborar e
apresentar projeto de construo e instalao, coordenando a edificao e entregando
finalmente, a empresa em funcionamento de acordo com as estipulaes contratuais, enquanto
o contratante se obriga a fornecer ao contratado, as mquinas e os materiais necessrios para a
consecuo dos servios, alm de pagar o preo ajustado e demais encargos contratuais.
Nessa toada, adverte Srgio Pinto Martins

22

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 47.

17

A terceirizao por meio do engineering pode ser feita com o objetivo de obteno
de uma indstria construda, instalada e em funcionamento. O terceiro seria contratado
para desenvolver um projeto de instalao de indstria, dirigindo a construo de suas
instalaes, entregando-a pronta para funcionamento. Quem contratou os servios
teria apenas que colocar disposio do contratado os materiais e mquinas
necessrios construo, se assim foi combinado, efetuando o pagamento do preo
ajustado. Ir o contratado responsabilizar-se pelo resultado da construo e pela
garantia contra defeitos.23

2.2.2 Contrato de fornecimento

O contrato de fornecimento pode ser utilizado como uma modalidade


contratual de terceirizao de servios na qual as partes pactuam a entrega de alguma coisa,
cessando o contrato justamente no ato da entrega do produto e mediante o pagamento do preo
ajustado.
No h que se falar na existncia de uma sociedade entre as partes
contratantes, j que no h o elemento essencial da affectio societatis, ou seja, o desejo de se
associar a outrem para o objetivo comum, que seria o lucro.
O objetivo nico dessa modalidade contratual seria a entrega da coisa, o
que por muitas vezes se d apenas com a participao d o terceirizado.

2.2.3 Concesso mercantil

O contrato de concesso mercantil constitui-se em uma modalidade de


distribuio e venda de produtos, no qual uma empresa passa a atuar em nome da outra,
utilizando-se de sua marca para a comercializao de seus produtos.
O exemplo mais corriqueiro dessa modalidade contratual so os contratos
firmados com as concessionrias de automveis, nos quais as montadoras cedem o uso de suas
marcas para que as concessionrias possam comercializar seus produtos e prestar os servios
necessrios.
Assim, resta cristalina a total ligao entre essa modalidade de contrato
comercial e a terceirizao de servios, vez que a montadora transfere a atividade de
comercializar os veculos e a prestao de servios para terceiro, no caso as concessionrias.

23

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 50.

18

2.2.4 Consrcio

As partes terceirizante e terceirizado poderiam pactuar a criao de um


consrcio com o objetivo de produzir bens ou servios, sendo que uma parte entraria com a
matria-prima e a outra com a mo-de-obra especializada para a fabricao, montagem e
comercializao do produto final.
Essa modalidade contratual no deixaria de ser uma terceirizao, j que
uma empresa consorcia com outra para a produo e comercializao do produto final, seja por
no dispor de capacidade tcnica suficiente, seja para baratear os custos da produo e tornar o
produto mais competitivo naquele nicho de mercado.

2.2.5 Assistncia Tcnica

O contrato celebrado para assistncia tcnica tambm pode ser entendido


como uma espcie de terceirizao, visto que a parte contratante treina a parte contratada para
que esta preste servios de manuteno e conservao de seus produtos.
Pelas regras de mercado, a empresa contratada detm a exclusividade de
venda dos componentes dos produtos da contratante, que so adquiridos pelo preo de fbrica,
o que garante a contratada auferir lucro com o comrcio e a instalao e/ou reparos desses
componentes.

2.2.6 Representao comercial autnoma

A lei n 4.886/65 com as alteraes introduzidas pela lei n 8.420/92


regulamenta o contrato de representao comercial, no se aplicando aos representantes
comerciais, as disposies contidas na Consolidao das Leis do Trabalho.
O artigo 1 da lei n 4886/6524 traz o conceito de representao comercial.
D simples leitura deste artigo de lei, verifica-se que o representante comercial autnomo

24
Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que
desempenha, em carter no eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos
relacionados com a execuo dos negcios.

19

pessoa fsica que presta servios habitualmente por conta de uma ou mais pessoa, assumindo
os riscos de sua atividade econmica.
Outra questo relevante, ou diramos que at a mais importante, para a
caracterizao do contrato de representao comercial a subordinao entre o representante
comercial e seu contratante.
Diz-se isto, pois, o trabalhador autnomo no subordinado como o
empregado celetista e tambm no est sujeito ao poder de direo do empregador, exercendo
livremente e sua atividade e de acordo com a sua convenincia.
Assim, certo que restando afastada a existncia de subordinao entre
o representante comercial autnomo e o seu contratante, afastado estar o vinculo empregatcio
possivelmente existente.
Ao tratar do tema, Srgio Pinto Martins leciona que:

O empregado e o trabalhador autnomo prestam servios com continuidade, com


habitualidade, ao tomador de servios. A diferena fundamental entre os referidos
trabalhadores a existncia do elemento subordinao, o recebimento de ordens por
parte do empregador, a direo por parte do ltimo. O empregado trabalha por conta
alheia, enquanto o autnomo presta servios por conta prpria.
Subordinao o estado de sujeio em que se coloca o empregado em relao ao
empregador, aguardando ou executando suas ordens. o reverso do poder de direo
do empregador. A subordinao o aspecto da relao de emprego visto pelo lado do
empregado, enquanto o poder de direo a mesma acepo vista pelo lado do
empregador. O poder de direo representa o aspecto ativo da relao de emprego,
enquanto o aspecto passivo a subordinao. O trabalhador empregado dirigido por
outrem: o empregador. Se o trabalhador no dirigido pelo empregador, mas por ele
prprio, no se pode falar em empregado, mas outro tipo de trabalhador. O
empregador comanda, determina, ordena, manda; o empregado obedece, ao executar
as ordens que lhe so determinadas.25

Nesse mesmo sentido, a jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional do


Trabalho de So Paulo vem se posicionando.26

25

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 53.
26
EMENTA: REPRESENTANTE COMERCIAL. TRABALHO NO SUJEITO A ORDENS, A HORRIO
OU FISCALIZAO. VNCULO EMPREGATCIO NO CARACTERIZADO. A existncia do liame de
emprego independe da vontade ou interpretao negocial do prestador ou credor dos servios, mas do conjunto de
atos-fatos por eles desenvolvidos em razo daquela prestao. Assim, o vnculo emerge da realidade ftica do
desenvolvimento da atividade laboral, e no do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes relao. A
distino entre o vendedor empregado e o representante comercial , em suma, muito simples: o primeiro
subordinado e o segundo autnomo, ou seja, atua com total liberdade, estando, como representante comercial,
restrito observncia de regras e no de ordens, circunstncia que caracteriza a subordinao empregatcia. In
casu, no estando o autor submetido a ordens, horrio ou fiscalizao dos servios, restam ausentes os requisitos
dos artigos 3, e 442 e seguintes, da CLT, pelo que impe-se a manuteno da improcedncia da ao.26
(TRT/SP RO Processo n 00014981020115020053 4 Turma Des. Rel. RICARDO ARTUR COSTA E
TRIGUEIROS Data da publicao: 28.02.2014). Disponvel em: < http://www.trt2.jus.br/pesquisajurisprudencia-por-palavra-ementados>. Consultado em 08/06/2014.

20

H de ressaltar, ainda, que existem outros elementos do contrato de


representao comercial autnoma que diferem do contrato de trabalho, razo pela qual o
mesmo regrado por lei especfica e no pela Consolidao das Leis do Trabalho.
Com efeito, importante frisarmos que a representao comercial
autnoma bastante utilizada nos dias de hoje para a terceirizao dos servios de
comercializao, venda de produtos e/ou servios do contratante, por intermdio dos servios
prestados pelo contratado.

2.3 Consideraes sobre a terceirizao e o direito civil e comercial

Em suma, o que podemos concluir quanto as modalidades de contrao


estudadas nesse captulo, que os contratos firmados entre as empresas com o objetivo de

EMENTA: Vnculo. Representante comercial. Ao afirmar a existncia de trabalho autnomo, a reclamada atrai
para si o nus probatrio (art. 818, CLT c.c. art. 333, II, CPC) e, se dele no se desvencilhar, presume-se que a
prestao ocorreu sob a gide do contrato de trabalho, mormente quando h elementos nos autos que indicam a
existncia de subordinao aos gerentes da reclamada.
(TRT/SP RO Processo n 00024797920105020051 8 Turma Des. Rel. ADALBERTO MARTINS Data
da publicao: 19.02.2014). Disponvel em: < http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 08/06/2014.
EMENTA: REPRESENTANTE COMERCIAL. VNCULO EMPREGATCIO. NUS PROBATRIO. Com
efeito, rdua a diferenciao que deve ser feita entre o vendedor empregado e o vendedor autnomo, para fins
de anlise de pedido de declarao de nulidade de contrato de representao comercial firmado. E isto porque esto
presentes, em ambas as relaes, a pessoalidade, a no-eventualidade e a onerosidade, devendo-se tomar como
trao distintivo a subordinao jurdica, a qual pressupe a vinculao jurdica do trabalhador do poder diretivo
do tomador dos servios, compreendendo a punio, a fiscalizao e controle dos servios prestados, que se faz
presente de forma mais intensa e dominante no caso de configurao do vnculo empregatcio. Apenas uma
testemunha foi ouvida nos autos. Seu depoimento claro em afirmar que "no havia qualquer tipo de ingerncia
por parte da reclamada nos servios executados pelo depoente; (...) que o prprio depoente fazia pesquisa dos
clientes." (fls. 53). O Reclamante trouxe apenas uma testemunha aos autos, que foi contraditada pela Reclamada.
Acolhida a contradita, o Autor no se manifesta sobre seu contedo em recurso ordinrio. H, portanto, precluso.
Por outro lado, o fato de a Reclamante visitar feiras e exposies no implica vnculo empregatcio. Como se
depreende do depoimento da testemunha, era a Autora a responsvel por procurar seus prprios clientes. Tal
postura no incompatvel com o contrato de representao comercial, pelo contrrio. Assim, temos que a
Reclamada conseguiu desvencilhar-se do nus probatrio que lhe incumbia.26
(TRT/SP RO Processo n 00017341620125020444 14 Turma Des. Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE
NETO Data da publicao: 18.10.2013). Disponvel em: < http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-porpalavra-ementados>. Consultado em 08/06/2014.
EMENTA: VNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. O exame da situao ftica a fim
de se estabelecer a situao jurdica estabelecida pelas partes, h que se deter sobretudo na dependncia jurdica,
uma vez que os outros elementos que caracterizam o empregado - pessoa fsica, no eventualidade na prestao
dos servios e remunerao - tambm podem existir no caso do representante comercial autnomo. Comprovada,
pois, a existncia de subordinao jurdica entre as partes, necessria configurao do contrato de trabalho,
foroso concluir que a relao havida entre os litigantes era de emprego.26
(TRT/SP RO Processo n 20130012704 3 Turma Des. Rel. MERCIA TOMAZINHO Data da publicao:
23.04.2013). Disponvel em: < http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 08/06/2014.

21

terceirizar os servios podem se dar de variadas formas e contedos, sendo que cada uma delas
implicar em consequncias distintas na esfera trabalhista.
Diz-se isto, pois, na maioria dos casos dos contratos comerciais, no h
responsabilidade solidria ou subsidiria entre a terceirizante e a terceirizada, posto que no
esto presentes os requisitos doutrinrios e jurisprudenciais necessrios para a sua
caracterizao, conforme estudaremos no captulo seguinte.
A ttulo de exemplo, podemos mencionar os contratos de consrcio e de
concesso mercantil.
Sobre o tema, Srgio Pinto Martins destaca que:

No Paran, foi discutida a responsabilidade entre o Consrcio Nacional Volvo, de


caminhes, e uma das concessionrias Volvo. No havia responsabilidade solidria
ou subsidiria, pois so empresas diferentes, alm de que o trabalhador no prestava
servios para o Consrcio, apenas para a Concessionria.
No se pode aplicar a regra do 2, do art. 2 da CLT, na concesso mercantil ou em
outros contratos mercantis, no sentido de que as empresas formariam grupo
empresarial. Nem sempre isso que ocorre na rea de concesso mercantil. Alis, na
maioria das vezes, e justamente o que no ocorre. Cada uma das empresas distinta
da outra, seus scios so diversos, no havendo controle comum. Ocorre apenas que
a concessionria, por delegao da empresa produtora de veculos, pode comercializar
veculos com aquela marca e prestar servios de assistncia tcnica. Os servios no
so prestados nas dependncias da concedente, nem esta remunera os trabalhadores
da concessionria ou por ela beneficiada. Logo, a responsabilidade solidria no fica
caracterizada, pela inexistncia de grupo empresarial, nem mesmo h
responsabilidade subsidiria, em razo de que a concedente no foi beneficiria da
prestao de servios do trabalhador.27

27

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 61-62.

22

3. A LEGISLAO BRASILEIERA

3.1 A evoluo legislativa no Brasil

A Consolidao das Leis do Trabalho previa e ainda prev, desde o seu texto
originrio, uma nica hiptese de subcontratao de mo-de-obra, qual seja a hiptese prevista
no artigo 455.28
Como vimos no captulo 1 do presente trabalho, esta previso foi, por um bom
tempo, a nica hiptese de terceirizao prevista no ordenamento jurdico ptrio.
Somente em 1967 tivemos a primeira manifestao legislativa que a doutrina
atribui como sendo o avano da terceirizao no Brasil, era a previso contida no artigo 10,
7, do Decreto-Lei n 200/67 29 que visava descentralizar as atividades da Administrao
Pblica, sendo regulamentado posteriormente pelo artigo 3, pargrafo nico, da Lei n 5645/70
(revogada pela Lei n 9527/97)30, vejamos:
Passados cerca de quatro anos, a terceirizao que antes estava prevista somente
para a administrao pblica, foi estendida s empresas privadas atravs da lei n 6019/74,
conhecida como Lei do Trabalho Temporrio e, posteriormente, foi promulgada a lei 7102/83,
conhecida como Lei dos Vigilantes.
Ocorre que, ambas as leis que estendiam a terceirizao para s empresas
privadas possuam efeitos restritos.

28

Art. 455 da CLT - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.
Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o
subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
29
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada.
(...)
7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e contrle e com o objetivo
de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da
realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato,
desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos
de execuo.
30
Art. 3 Segundo a correlao e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nvel de conhecimentos aplicados, cada
Grupo, abrangendo vrias atividades, compreender:
(...)
Pargrafo nico. As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores,
limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta, mediante contrato, de acrdo
com o artigo 10, 7, do Decreto-lei nmero 200, de 25 de fevereiro de 196 7. (Revogado pela Lei n 9.527, de
1997)."

23

A lei n 6019/74 regulamenta a contratao de empregados temporrios (trs


meses com possibilidade de prorrogao por mais trs meses, desde que autorizados pelo rgo
competente) e com o objetivo de atender a necessidade transitria de substituio de seu quadro
funcional regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de trabalho, conforme dispem os
artigos 2 e 10 do referido diploma legal.31
Em atendimento ao disposto no artigo 10 da Lei 6019/74, o Ministrio do
Trabalho e Emprego editou a portaria n 789 de 02.04.2014, publicada no Dirio Oficial da
Unio em 03.06.2014, na qual h previso expressa de prorrogao do contrato de trabalho
temporrio por at nove meses.32

31

Art. 2 - Trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade
transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servios.
(...)
Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora ou cliente, com relao a um
mesmo empregado, no poder exceder de trs meses, salvo autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mo-deObra.
32
PORTARIA DO MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO -MTE N 789 DE 02.04.2014 - D.O.U.:
03.06.2014
Estabelece Instrues para o Contrato de Trabalho Temporrio e o Fornecimento de Dados Relacionados ao Estudo
do Mercado de Trabalho.
O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuies que lhe confere o art. 87, pargrafo nico,
inciso II, da Constituio Federal, e tendo em vista o disposto nos arts. 8 a 10 da Lei n 6.019, de 3 de janeiro de
1974, e no art. 27 do Decreto n 73.841, de 13 de maro de 1974,
Resolve:
Art. 1 Estabelecer instrues para o contrato de trabalho temporrio por perodo superior a trs meses e o
fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho.
I - Autorizao para celebrao de contrato de trabalho temporrio por prazo superior a trs meses
Art. 2 Na hiptese legal de substituio transitria de pessoal regular e permanente, o contrato poder ser pactuado
por mais de trs meses com relao a um mesmo empregado, nas seguintes situaes:
I - quando ocorrerem circunstncias, j conhecidas na data da sua celebrao, que justifiquem a contratao de
trabalhador temporrio por perodo superior a trs meses; ou
II - quando houver motivo que justifique a prorrogao de contrato de trabalho temporrio, que exceda o prazo
total de trs meses de durao.
Pargrafo nico. Observadas as condies estabelecidas neste artigo, a durao do contrato de trabalho temporrio,
includas as prorrogaes, no pode ultrapassar um perodo total de nove meses.
Art. 3 Na hiptese legal de acrscimo extraordinrio de servios, ser permitida prorrogao do contrato de
trabalho temporrio por at trs meses alm do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974,
desde que perdure o motivo justificador da contratao.
Art. 4 A empresa de trabalho temporrio dever solicitar as autorizaes previstas nos arts. 2 e 3 desta Portaria
por meio da pgina eletrnica do MTE, conforme instrues previstas no Sistema de Registro de Empresa de
Trabalho Temporrio - SIRETT, disponvel no endereo www.mte.gov.br.
1 Quando se tratar de celebrao de contrato de trabalho temporrio com prazo superior a trs meses, a
solicitao de autorizao deve ser feita com antecedncia mnima de cinco dias de seu incio.
2 Quando se tratar de prorrogao de contrato de trabalho temporrio, a solicitao de autorizao deve ser feita
at cinco dias antes do termo final inicialmente previsto.
3 Independe de autorizao do rgo regional do MTE a prorrogao de contrato de trabalho temporrio,
quando, somada durao inicial do contrato, este no exceder a trs meses.
Art. 5 O requerimento das autorizaes previstas no art. 2 e 3 desta Portaria ser analisado pela Seo de
Relaes do Trabalho - SERET da Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego do Estado da Federao
onde o trabalhador temporrio prestar seus servios.
1 Compete ao Chefe da Seo de Relaes do Trabalho, de forma fundamentada, decidir sobre a autorizao
solicitada.

24

J a lei 7102/83 limitava-se aos trabalhadores ligados segurana bancria, na


poca da sua promulgao, conforme consta do artigo 3.33
Com fundamento nessas duas leis, a interpretao dos casos de terceirizao era
restrita s espcies ali previstas, sendo certo que os demais casos de terceirizao eram
considerados fraudulentos e formavam vnculo empregatcio diretamente com a empresa
tomadora de servios, inclusive com a Administrao Pblica.
Nesse sentido, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou o verbete de
Smula n 256.34

2 A competncia estabelecida no 1 deste artigo poder ser delegada pela chefia aos servidores lotados na
Seo de Relaes do Trabalho da respectiva unidade.
3 A deciso sobre a autorizao constar de termo gerado pelo SIRETT, que ser disponibilizado no prprio
sistema.
Art. 6 Ser denegada a autorizao quando no preenchidas as condies previstas nesta Portaria.
1 A concesso das autorizaes previstas no art. 2 ou no art. 3 desta Portaria realizada com base na anlise
formal e objetiva da documentao e das declaraes prestadas pelos requerentes, no implicando responsabilidade
da autoridade concedente caso as condies fticas do contrato divirjam das informaes prestadas pelo solicitante.
2 Compete Inspeo do Trabalho a verificao da regularidade das condies do contrato de trabalho
temporrio, inclusive quanto a seus motivos, a ser realizada de acordo com o planejamento de cada regional.
II - Informaes destinadas ao estudo de mercado
Art. 7 Para fins de cumprimento do disposto no art. 8 da Lei n 6.019, de 1974, as empresas de trabalho temporrio
devero informar, at o dia sete de cada ms, os dados relativos aos contratos de trabalho temporrio celebrados
no ms anterior.
1 As informaes sero prestadas no SIRETT, por meio de preenchimento do formulrio eletrnico ou pela
transmisso de arquivo digital com formato padronizado.
2 Em caso de prorrogao de contrato de trabalho temporrio que independa de autorizao, a empresa de
trabalho temporrio dever informar a nova data de encerramento, por meio do SIRETT, at o ltimo dia do
perodo inicialmente pactuado.
3 Em caso de resciso antecipada do contrato de trabalho temporrio, a empresa de trabalho temporrio dever
informar a nova data de resciso, por meio do SIRETT, em at dois dias aps o trmino do contrato.
4 A solicitao de autorizao para contratao por perodo superior a trs meses, prevista no art. 4, supre a
obrigao de informao contida no caput deste artigo.
III - Disposies gerais
Art. 8 Para efeitos desta Portaria, considera-se:
I - Hiptese legal para a contratao de trabalho temporrio: necessidade transitria de substituio de pessoal
regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servios;
II - Motivo justificador: fato determinado que, no caso concreto, justifica a hiptese legal para a contratao de
trabalho temporrio.
Art. 9 A falta de envio das informaes previstas no artigo 7 desta Portaria, bem como as incorrees ou omisses
em sua prestao, consiste em infrao ao art. 8 da Lei n 6.019, de 1974, a ser apurada na forma do Ttulo VII
da Consolidao das Leis do Trabalho.
Art. 10. O contrato de trabalho temporrio ser considerado nulo de pleno direito, nos termos do artigo 9 da
Consolidao das Leis do Trabalho, quando comprovada, pela Inspeo do Trabalho, a inexistncia do motivo
justificador da contratao nele indicado, sujeitando os infratores s cominaes legais correspondentes.
Art. 11. A atividade de locao de mo de obra temporria exclusiva da empresa de trabalho temporrio e no
pode ser transferida a terceiros.
Art. 12. Os casos omissos sero resolvidos pela Secretaria de Relaes do Trabalho.
Art. 13. Fica revogada a Portaria n 550, de 12 de maro de 2010.
Art. 14. Esta portaria entra em vigor em 1 de julho de 2014.
33
Art. 3 A vigilncia ostensiva e o transporte de valores sero executados
I - por empresa especializada contratada
34
SUM-256 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (cancelada).

25

Ao tratar do tema, Vlia Bomfim Cassar assevera que:

At ento a interpretao dos casos de terceirizao era restritiva e limitada apenas a


essas duas leis, motivo pelo qual foi expedida a Smula n 256 do TST. Nos demais
casos de terceirizao, deveria ser respeitado o princpio da Ajenidad, e o vnculo se
formaria diretamente com o tomador dos servios, inclusive com os entes da
Administrao Pblica.35

Passados mais alguns anos, o prximo passo da evoluo legislativa da


terceirizao de servios foi a promulgao da Constituio Federal de 1988, que em seu artigo
37, inciso II, vedou o reconhecimento do vnculo empregatcio com a Administrao Pblica
sem que houvesse a prvia aprovao em concurso pblico. Tratando-se de norma
constitucional com eficcia plena, ou seja, independe de qualquer regulamentao, houve
imediata limitao a aplicao do verbete de Smula n 256 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
Logo, ainda que fora das previses contidas no verbete de Smula n 256 do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ora cancelado, o vnculo empregatcio no poderia ser
declarado com a Administrao Pblica, exceto nas hipteses em que o obreiro foi contratado
antes da Carta Magna, nos termos da Orientao Jurisprudencial n 321 da SDI-I do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho.36
Em 1990 foi dado o prximo passo na legislao com a lei n 8036/90 que igualou
o empregador formal (empresa prestadora de servios) ao empregador real (empresa tomadora
de servios), conforme previso contida no artigo 15, 1, do referido diploma.37

Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns 6.019, de 03.01.1974, e
7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo
empregatcio diretamente com o tomador dos servios.
35
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho., 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2014, pg. 491.
36
OJ-SDI1-321 VNCULO EMPREGATCIO COM A ADMINISTRAO PBLICA. PERODO
ANTERIOR CF/1988 (nova redao) - DJ 20.04.2005.
Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns 6.019, de 03.01.74, e 7.102,
de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio
diretamente com o tomador dos servios, inclusive ente pblico, em relao ao perodo anterior vigncia da
CF/88.
37
Art. 15 - Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia 7 (sete)
de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga
ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e
458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificaes
da Lei n 4.749, de 12 de agosto de 1965.
1 Entende-se por empregador a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de direito privado ou de direito pblico, da
administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, que admitir trabalhadores a seu servio, bem assim aquele que, regido por legislao
especial, encontrar-se nessa condio ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independente da
responsabilidade solidria e/ou subsidiria a que eventualmente venha obrigar-se.

26
No ano seguinte, a Lei 8.212/91 trouxe nova disposio em seu artigo 31.38
O perodo dos anos de 1990 e seguintes foi de grande retratao do mercado
interno brasileiro, o que gerou a necessidade de reduo de custos dos empregadores e a
consequente flexibilizao dos direitos trabalhistas para superar os efeitos da crise,
comportamento esse que refletiu diretamente na doutrina e na jurisprudncia ptria.
Nessa toada, foi cancelado o verbete de Smula n 256 do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho e editado o verbete de Smula n 331 em 1993 atravs da Resoluo n
23/1993, o qual ampliou as hipteses de terceirizao que at ento eram restritas, visto que
foram includas as atividades de conservao, limpeza e outras atividades ligadas atividademeio do tomador ou de mo de obra especializada, sempre executando as hipteses de
pessoalidade e subordinao direta com o tomador de servios.
Ato contnuo, a Resoluo n 96/2000 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho alterou a redao do inciso IV do verbete de Smula n 331, incluindo de forma
expressa a responsabilidade subsidiria da Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional,
bem como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, portanto, o tomador de
servios responde de forma subsidiria.
Em 2011, aps o julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade (ADC) n
16, foi emitida a Resoluo n 174/2011 o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que
acrescentou os incisos V e VI, bem como alterou o inciso IV.39

38

Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime
de trabalho temporrio, dever reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de
servios e recolher, em nome da empresa cedente da mo de obra, a importncia retida at o dia 20 (vinte) do ms
subsequente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, ou at o dia til imediatamente anterior se no
houver expediente bancrio naquele dia, observado o disposto no 5o do art. 33 desta Lei.
1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que dever ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestao
de servios, poder ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mo de obra, por ocasio
do recolhimento das contribuies destinadas Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus
segurados.
2o Na impossibilidade de haver compensao integral na forma do pargrafo anterior, o saldo remanescente ser
objeto de restituio.
3o Para os fins desta Lei, entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao disposio do contratante, em
suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos, relacionados ou no com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratao.
4o Enquadram-se na situao prevista no pargrafo anterior, alm de outros estabelecidos em regulamento, os
seguintes servios:
I - limpeza, conservao e zeladoria;
II - vigilncia e segurana;
III - empreitada de mo-de-obra;
IV - contratao de trabalho temporrio na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.
5o O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.
(...)
39
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e
inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

27

No ano de 1994 foi promulgada a lei n 8863/94 que ampliou o alcance da lei n
7102/83, permitindo a terceirizao para a toda a rea de vigilncia patrimonial, pblica ou
privada, inclusiva para pessoa fsica, consoante prevista contida no artigo 10.40
Ainda no ano de 1994 foi introduzida a lei n 8949/94 que acrescentou o
pargrafo nico ao artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, o que acabou criar uma
significativa estimulao as terceirizaes por meio de cooperativas, j que segundo esse
dispositivo, os cooperados no tm vnculo empregatcio com a cooperativa (prestadora de
servios) nem com o tomador de servios.41
Em linhas gerais, essa foi a evoluo legislativa brasileira em relao
terceirizao de servios.

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o
tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os
rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de
20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666,
de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao
referentes ao perodo da prestao laboral.
40
Art. 10. So considerados como segurana privada as atividades desenvolvidas em prestao de servios com
a finalidade de:
I - proceder vigilncia patrimonial das instituies financeiras e de outros estabelecimentos, pblicos ou privados,
bem como a segurana de pessoas fsicas;
II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga."
1 - Proceder vigilncia patrimonial das instituies financeiras e de outros estabelecimentos, pblicos ou
privados, bem como a segurana de pessoas fsicas.
2 As empresas especializadas em prestao de servios de segurana, vigilncia e transporte de valores,
constitudas sob a forma de empresas privadas, alm das hipteses previstas nos incisos do caput deste artigo,
podero se prestar ao exerccio das atividades de segurana privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais,
industriais, de prestao de servios e residncias; a entidades sem fins lucrativos; e rgos e empresas pblicas.
3 Sero regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposies da legislao civil,
comercial, trabalhista, previdenciria e penal, as empresas definidas no pargrafo anterior.
4 As empresas que tenham objeto econmico diverso da vigilncia ostensiva e do transporte de valores, que
utilizem pessoal de quadro funcional prprio, para execuo dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento
do disposto nesta lei e demais legislaes pertinentes.
41
Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego.
Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio
entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela.

28

3.2 O artigo 455 da CLT e a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

Como dito alhures, a Consolidao das Leis do Trabalho previa e ainda prev,
desde o seu texto originrio, uma nica hiptese de subcontratao de mo-de-obra, qual seja a
hiptese prevista no artigo 455, tambm conhecida como subempreitada.
Referido dispositivo trata da hiptese de contrato de subempreitada e ser
estudado no captulo 5, item 5.3, ocasio em que verificaremos as hipteses mais comuns de
terceirizao no Brasil.
Parte da doutrina atribui a esse artigo o fundamento bsico do ordenamento
jurdico brasileira para a regulamentao do fenmeno da terceirizao de servios, que at o
presente momento no possui legislao especifica e acaba por ser regulamentado atravs do
verbete de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que passaremos a analisar
a partir de agora.
A edio do verbete de Smula n 331 teve como fundamentao o Decreto-lei
n 200/67, art. 10, 7; Lei n 5645/70, art. 3, pargrafo nico; Leis n 6019/74 e 7102/83;
Constituio Federal, art. 37, inciso II. Todos esses fundamentos foram analisados no item
anterior, durante os estudos realizados sobre a evoluo legislativa do fenmeno da
terceirizao de servios.
Srgio Pinto Martins ainda ressalta que:

Os Ministros Jos Ajuricaba, Jos Luiz Vasconcellos, Francisco Fausto e Almir


Pazzionotto fizeram algumas ressalvas quanto ao inciso I. Os Ministros Jos Calixto,
Francisco Fausto e Jos Luiz Vasconcellos fizeram ressalvas quanto ao item II.
Quanto ao inciso III, foi adotada, por maioria, a primeira opo apresentada, vencidos
os Ministros Jos Calixto, que era contra a proposta, Jos Ajuricaba, Ursulino Santos
e Ney Doyle, que votavam pela segunda opo, e com ressalvas dos Ministros Orlando
Teixeira da Costa e Francisco Fausto. Referente ao inciso IV, houve ressalva do
Ministro Francisco Fausto.42

Os precedentes do Tribunal Superior do Trabalho que embasaram o verbete de


Smula n 331 esto disponveis para consulta no stio eletrnico do Tribunal Superior do
Trabalho.43

42

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 124.
43
Disponvel em:http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM331>. Consultado em 09/06/2014.
Inciso I: IUJRR 3442/1984, Ac. TP 2208/1986 - Min. Marco Aurlio Mendes de Farias Mello DJ 10.10.1986 Deciso por maioria;
Inciso II: RR 62835-48.1992.5.02.5555, Ac. 1T 2340/1993 - Min. Ursulino Santos DJ 01.10.1993 - Deciso
unnime; RR 44058-74.1992.5.07.5555, Ac. 1T 3308/1992 - Min. Afonso Celso DJ 04.12.1992 - Deciso

29

unnime; RR 42286-78.1991.5.01.5555, Ac. 4T 2936/1992 - Min. Leonaldo Silva DJ 12.02.1993 - Deciso


unnime; RR 41974-21.1991.5.04.5555, Ac. 4T 1420/1993 - Min. Marcelo Pimentel DJ 18.06.1993 - Deciso
unnime; RR 35607-78.1991.5.04.5555, Ac. 5T 1275/1993 - Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva DJ 25.06.1993
- Deciso unnime; RR 27568-54.1991.5.09.5555, Ac. 5T 905/1992 - Min. Antnio Amaral DJ 19.06.1992 Deciso por maioria;
Inciso III: ERR 211-52.1990.5.12.5555, Ac. 2333/1993 - Min. Cna Moreira DJ 03.09.1993 - Deciso por
maioria; RR 226-34.1989.5.02.5555, Ac. 1T 2608/1989 - Min. Jos Luiz Vasconcellos DJ 08.09.1989 - Deciso
por maioria; RR 43279-06.1992.5.04.5555, Ac. 2T 631/1993 - Min. Joo Tezza DJ 18.06.1993 - Deciso unnime;
RR 24086-98.1991.5.09.5555, Ac. 2T 806/1992 - Min. Vantuil Abdala DJ 08.05.1992 - Deciso por maioria; RR
45956-68.1992.5.09.5555, Ac. 3T 5251/1992 - Min. Roberto Della Manna DJ 06.08.1993 - Deciso unnime; RR
41486-28./1991.5.09.5555, Ac. 3T 46/1992 - Min. Manoel Mendes de Freitas DJ 26.03.1993 - Deciso unnime;
Inciso IV: ERR 342300-93.2003.5.02.0202 - Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos DEJT 30.04.2010 - Deciso
unnime; ERR 150400-75.2001.5.17.0007 - Min. Lelio Bentes Correa DEJT 06.08.2010 - Deciso unnime;
EEDRR 413100-18.2004.5.02.0201 - Min. Vieira de Mello Filho DEJT 20.11.2009 - Deciso unnime; EEDRR
1142800-18.2005.5.11.0005 - Min. Lelio Bentes Correa DEJT 13.03.2009 - Deciso unnime; RR 10160073.2001.5.01.0035, 5T - Min. Emmanoel Pereira DEJT 26.06.2009 - Deciso unnime;
Inciso V: IUJRR 297751-31.1996.5.04.5555 - Min. Milton de Moura Frana DJ 20.10.2000 - Deciso unnime;
EEDRR 25200-85.2008.5.21.0012 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 29.04.2011 - Deciso
unnime; ERR 99500-89.2006.5.21.0011 - Min. Aloysio Corra da Veiga DEJT 19.04.2011 - Deciso unnime;
ERR 27100-54.2007.5.15.0126 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 18.02.2011 - Deciso unnime;
AgERR 6700-51.2009.5.06.0012 - Min. Aloysio Corra da Veiga DEJT 11.02.2011 - Deciso unnime; RR
67400-67.2006.5.15.0102, 1T - Min. Vieira de Mello Filho DEJT 17.12.2010 - Deciso unnime; RR 2610008.2005.5.06.0007, 2T - Min. Jos Roberto Freire Pimenta DEJT 18.02.2011 - Deciso unnime; AgAIRR 9495.2010.5.10.0000, 4T - Min. Maria de Assis Calsing DEJT 29.04.2011 - Deciso unnime; RR 19380063.2009.5.12.0019, 8T - Min. Dora Maria da Costa DEJT 19.04.2011 - Deciso unnime;
Inciso VI: EEDRR 116440-67.2008.5.02.0083 - Min. Lelio Bentes Corra DEJT 01.04.2011 - Deciso unnime;
EEDRR 47800-51.2007.5.15.0126 - Min. Joo Batista Brito Pereira DEJT 20.08.2010 - Deciso unnime; EEDRR
54400-88.2007.5.15.0126 - Min. Aloysio Corra da Veiga DEJT 04.06.2010 - Deciso unnime; EEDRR 2188584.2005.5.20.0011 - Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa DEJT 30.03.2010 - Deciso unnime; ERR 2150007.2008.5.21.0011 - Min. Maria de Assis Calsing DEJT 19.02.2010 - Deciso unnime; EEDRR 9500071.2006.5.21.0013 - Min. Vieira de Mello Filho DEJT 26.02.2010 - Deciso unnime; EEDRR 33450045.2002.5.12.0016 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 11.12.2009 - Deciso unnime; EEDRR 440070.2003.5.01.0302 - Min. Maria de Assis Calsing DEJT 18.09.2009 - Deciso unnime; ERR 3260015.2006.5.10.0017 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 21.08.2009 - Deciso unnime; ERR 2340017.2006.5.10.0006 - Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa DEJT 07.08.2009 - Deciso unnime; EEDRR
80800-12.2006.5.05.0011 - Min. Lelio Bentes Corra DEJT 12.06.2009 - Deciso unnime; EEDRR 9270026.2004.5.01.0026 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 05.06.2009 - Deciso unnime; EEDRR
105400-73.2006.5.12.0053 - Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi DEJT 22.05.2009 - Deciso unnime; ERR
18800-11.2006.5.10.0019 - Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos DEJT 06.03.2009 - Deciso unnime; ERR
16900-32.2006.5.10.0006 - Min. Maria de Assis Calsing DEJT 05.12.2008 - Deciso unnime; EEDRR 2810028.2007.5.03.0028 - Min. Aloysio Corra da Veiga DEJT 17.10.2008 - Deciso unnime; ERR 3760044.2006.5.10.0001 - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 03.10.2008 - Deciso unnime; EEDRR
21740-32.2004.5.10.0014 - Min. Joo Batista Brito Pereira DJ 19.09.2008 - Deciso unnime; ERR 311420043.2002.5.09.0900 - Min. Lelio Bentes Corra DJ 19.09.2008 - Deciso unnime; ERR 15400-80.2006.5.10.0021
- Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos DJ 16.05.2008 - Deciso unnime; ERR 49800-66.2004.5.20.0004 Min. Vantuil Abdala DJ 09.05.2008 - Deciso unnime; ERR 66700-38.2004.5.15.0013 - Min. Maria de Assis
Calsing DJ 09.11.2007 - Deciso unnime; EEDRR 30140-87.2005.5.02.0025 - Min. Dora Maria da Costa DJ
19.10.2007 - Deciso unnime; EEDRR 134400-56.2003.5.04.0018 - Min. Aloysio Corra da Veiga DJ
05.10.2007 - Deciso unnime; ERR 441368-08.1998.5.03.5555 - Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi DJ
06.12.2002 - Deciso unnime; ERR 411020-73.1997.5.09.5555 - Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi DJ
22.11.2002 - Deciso unnime; ERR 563273-16.1999.5.04.5555 - Min. Carlos Alberto Reis de Paula DJ
27.10.2000 - Deciso unnime; RR 161100-50.2004.5.03.0022, 1T - Min. Vieira de Mello Filho DEJT 30.04.2010
- Deciso unnime; RR 18100-56.2006.5.10.0012, 2T - Min. Renato de Lacerda Paiva DEJT 15.10.2010 - Deciso
unnime; RR 32500-69.2007.5.15.0087, 2T - Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos DEJT 15.10.2010 - Deciso
unnime; RR 15400-22.2006.5.10.0008, 2T - Min. Vantuil Abdala DJ 02.05.2008 - Deciso unnime; RR 1165317.2010.5.04.0000, 3T - Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira DEJT 28.10.2010 - Deciso unnime; RR
462000-79.2008.5.12.0050, 4T - Min. Fernando Eizo Ono DEJT 08.10.2010 - Deciso unnime; RR 1420085.2008.5.21.0013, 4T - Min. Maria de Assis Calsing DEJT 06.08.2010 - Deciso unnime; RR 12724065.2007.5.04.0009, 5T - Min. Emmanoel Pereira DEJT 28.05.2010 - Deciso unnime; RR 144700-

30

Analisaremos agora cada um dos incisos e seus fundamentos.


Inciso I: O inciso I do verbete de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior
do Trabalho dispe que A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
Esse inciso trata da hiptese de contratao de empregados por empresa
interposta com o escopo de fraudar a legislao trabalhista, sendo a empresa tomadora de
servios penalizada com o reconhecimento do vnculo empregatcio e a consequente
condenao ao pagamento dos haveres previstos em lei, portanto, no basta que a mo-de-obra
seja contratada por empresa interposta, h a necessidade de que haja a fraude na contratao.
Para tanto, o inciso traz a ressalva quanto contratao nos moldes da lei n
6019/74 (Lei do Trabalho Temporrio) na qual a empresa de trabalho temporrio coloca o
trabalhador na empresa tomadora ou cliente, o remunera e dirige.
Com efeito, o artigo 10 da Lei 6019/74 prev que o contrato entre a empresa de
trabalho temporrio (prestadora de servios) e a empresa cliente (tomadora de servios) no
poder exceder de trs meses em relao a um mesmo empregado, salvo com autorizao
conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, sendo certo que essa
autorizao do Ministrio do Trabalho e Emprego foi recentemente regulamentada pela Portaria
n 789 de 02.04.2014, publicada no Dirio Oficial da Unio em 03.06.2014, na qual h previso
expressa de prorrogao do contrato de trabalho temporrio por at nove meses, como vimos
anteriormente no item 3.1.
As demais questes atinentes a terceirizao lcita / ilcita e contratao de
mo-de-obra atravs de empresas fraudulentas sero analisadas no captulo 5.
Inciso II: O inciso II do verbete de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior
do Trabalho dispe que A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
A Carta Federal de 1988 trouxe uma nova roupagem aos efeitos jurdicos da
terceirizao de servios praticados por entidades da administrao pblica direta, indireta e
fundacional, posto que previu expressamente a necessidade de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos como requisito indispensvel para a investidura em

93.2006.5.12.0036, 6T - Min. Horcio Raymundo de Senna Pires DEJT 13.02.2009 - Deciso unnime; RR
96040-79.2004.5.01.0057, 7T - Min. Pedro Paulo Manus DEJT 03.12.2010 - Deciso unnime; RR 11354076.2009.5.03.0042, 8T - Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi DEJT 01.04.2011 - Deciso unnime.

31

cargo ou emprego pblico, tornando nulo de pleno direito, a admisso efetuada sem a
observncia desse requisito. Nesse sentido, o artigo 37, inciso II.44
Sobre o tema, Maurcio Godinho Delgado leciona que:

Nesse quadro constitucional, torna-se invivel, juridicamente, acatar-se a relao


empregatcia com entidades estatais mesmo em situaes de terceirizao ilcita, j
que, nesse caso, o requisito formal do concurso pblico no ter sido cumprido (art.
37, II, e 2, CF/88). Para a Constituio, a forma passou a ser, portanto, da essncia
do ato de admisso de trabalhadores em entes estatais (arts. 82, 130 e 145, III, Cdigo
Civil de 1916).
O que pretendeu a Constituio foi estabelecer, em tais situaes, uma garantia em
favor de toda a sociedade, em face da tradio fortemente patrimonialista das prticas
administrativas pblicas imperantes no pas. Tal garantia estaria fundada na suposio
de que a administrao e patrimnios pblicos sintetizam valores e interesses de toda
a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias
particulares.45

Num primeiro momento, parecia que todas as questes acerca da terceirizao


de servios estariam resolvidas pelo artigo 37, inciso II, da Carta Federal e pelo inciso II do
verbete de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Contudo, as questes interpretativas que cercam a terceirizao de servios pela
administrao pblica so objeto de divergncia doutrinria e jurisprudencial at os dias atuais,
sendo certo que existem trs correntes sobre o tema, a saber:
A primeira corrente sustenta que a vedao imposta pelo artigo 37, inciso II, da
Carta Magna no comporta interpretao, portanto, ainda que haja ilicitude na contratao do
trabalhador por meio da terceirizao de servios, no h que se falar em reconhecimento de
vnculo empregatcio com a administrao pblica, e por consequncia, tambm no h que se
falar em pagamento de eventuais verbas trabalhistas que lhe seriam devidas em razo do
reconhecimento do liame empregatcio.
De outra sorte, a segunda corrente defende a ideia de que a prtica ilcita de
terceirizao de servios por empresa interposta no poderia beneficiar a administrao pblica,
devendo ser reconhecida a nulidade perpetrada nos termos do artigo 9 da Consolidao das
Leis do Trabalho.
J a terceira corrente adota um posicionamento intermedirio entre as duas
primeiras, pois reconhece que o vnculo empregatcio no pode ser reconhecido com a

44

Art. 37. (...)


II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
45
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pg. 448.

32

administrao pblica por expressa vedao de texto constitucional, todavia, restando


caracterizada a ilicitude na terceirizao de servios, a administrao pblica deve ser
responsabilizada pelo pagamento dos haveres trabalhistas a que fizer jus o obreiro contratado
de forma ilegal.
Analisando a divergncia apresentada, Srgio Pinto Martins afirma que:

No fica, portanto, configurado o vnculo de emprego com a Administrao Pblica


direta ou indireta caso no haja concurso pblico. Pergunta-se: algum direito seria
devido ao trabalhador?
H os que entendem que, se no h vnculo, no deve ser paga qualquer verba ao
trabalhador.
A segunda corrente prega que devem ser pagos apenas os salrios, pois no pode o
tomador enriquecer-se s custas do primeiro. O empregado no pode voltar situao
anterior, pois no lhe pode ser devolvida a energia do trabalho.
A terceira corrente entende que devem ser pagos os salrios e verbas rescisrias, pois
aplicar-se-ia o art. 182 do Cdigo Civil,. Anulado o negcio jurdico e no podendo
as partes retornar ao status quo ante, em razo da impossibilidade da devoluo da
energia despendida pelo trabalhador, a Administrao deveria indenizar o obreiro no
equivalente ao valor das verbas rescisrias que lhe seriam devidas caso fosse
considerado empregado.46

A jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo vem


se posicionando de acordo com a primeira corrente.47

46

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pgs. 147-148.
47
EMENTA: 1. ECONOMIRIA. RECONHECIMENTO DESSA CONDIO EM FACE DAS
PRESTADORAS DE SERVIO DA CEF. IMPOSSIBILIDADE. Sem pedido de declarao de vnculo com a
CEF, impossvel reconhecer a condio de economiria, muito menos com as demais empresas rs. In casu, em
que pese ter alegado a contratao atravs da 1 r, que teria sido utilizada como empresa interposta para fraudar
sua condio de bancria (economiria), no houve pedido de vnculo diretamente com a 2a reclamada, nica
instituio financeira dentre as rs. Mesmo que assim no fosse, a CEF uma empresa pblica federal, e a admisso
ao respectivo quadro deve dar-se atravs de concurso pblico, restando inviabilizada, sob qualquer ptica, a
possibilidade de vnculo com a 2 reclamada (Smula 331, II, TST)...47
(TRT/SP RO Processo n 00451-2008-381-02-00-0 4 Turma Des. Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE
Data da publicao: 04.12.2009). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/cons-acordaos-turmas>. Consultado em
17.06.2014.
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. INSPETOR DE ALUNOS. ESTADO. CONTRATAO
FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA: A Fazenda do Estado era quem arcava com todos os
encargos decorrentes da contratao de trabalhadores, que atuavam na atividade fim da escola, com intermediao
das associaes de pais e mestres, mas que, porm, diante da fiscalizao do Ministrio Pblico do Trabalho,
firmou termo de ajuste de conduta, ainda que posterior dispensa da reclamante, no sentido de que fossem
realizados os concursos pblicos necessrios regularizao dos postos de trabalho. Portanto, no se trata de
hiptese da OJ n 185, da SDI-1, do TST, como quer fazer crer a recorrente, porquanto a associao de pais e
mestres no era a real empregadora da reclamante, mas apenas intermediava a contratao, irregular por sinal, pelo
prprio Estado, havendo incidncia, nesta situao, da disposio contida no artigo 9, da CLT. Embora no se
admita o reconhecimento do vnculo diretamente pelo Estado, diante da ausncia de concurso pblico, h que se
reconhecer sua responsabilidade, mesmo que subsidiria. caso de incidncia da Smula 331, II e IV, do TST.
Recurso ordinrio ao qual se nega provimento.
(TRT/SP RO Processo n 01987-2008-030-02-00-6 4 Turma Des. Rel. WILMA NOGUEIRA DE
ARAUJO VAZ DA SILVA Data da publicao: 16.03.2010). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/consacordaos-turmas>. Consultado em 17.06.2014.

33

De outra sorte, a jurisprudncia majoritria do Colendo Tribunal Superior do


Trabalho vem firmando entendimento de acordo com a terceira corrente, conforme consta da
Orientao Jurisprudencial n 383 da SDI-I.48
Outra celeuma jurdica criada acerca do tema terceirizao de servios pela
administrao pblica refere-se aos trabalhadores que haviam sido contratados anteriormente
Carta Federal de 1988, nessas hipteses haveria ou no a possibilidade de reconhecimento do
vnculo empregatcio?
Pois bem! Aps longas discusses doutrinrias e jurisprudncias, restou
sedimentado o entendimento de que haveria a possibilidade de reconhecimento do vnculo
empregatcio nas hipteses em que o obreiro foi contratado antes da Carta Magna de 1988, nos
termos da Orientao Jurisprudencial n 321 da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.49
Inciso III: Na mesma linha de raciocnio dos incisos I e II, o inciso III dispe
que III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia
(Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios
especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta.
A primeira parte do inciso III chancelou o entendimento que j vinha sendo
adotado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho quanto contratao de servios de
vigilncia, nos moldes da Lei. 7.102/83 e de conservao e limpeza por analogia a referida lei.
Todavia, a segunda parte do inciso III que prev a possibilidade de terceirizao
dos servios especializados ligados a atividade-meio do tomador de servios carrega uma
histrica e por ora, infindvel discusso acerca da distino entre as atividade-meio e atividadefim das empresas.

48

TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA.


ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em
27, 30 e 31.05.2011. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo
tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n
6.019, de 03.01.1974.
49
OJ-SDI1-321 VNCULO EMPREGATCIO COM A ADMINISTRAO PBLICA. PERODO
ANTERIOR CF/1988 (nova redao) - DJ 20.04.2005.
Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns 6.019, de 03.01.74, e 7.102,
de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio
diretamente com o tomador dos servios, inclusive ente pblico, em relao ao perodo anterior vigncia da
CF/88.

34

Referida distino entre atividade-meio e atividade-fim ser devidamente


estudada no captulo 5, item 5.3, mas por ora, temos de analisar qual a principal ideia da
previso ali contida.
Pois bem! A jurisprudncia ptria firmou entendimento no sentido de que as
atividades-meio podem ser terceirizadas, desde que no haja pessoalidade e a subordinao
direta dos trabalhadores que prestam esses servios, visto que tais requisitos ensejam o vnculo
empregatcio, ou seja, ainda que haja a terceirizao de atividade-meio, caso ocorram esses
requisitos, o trabalhador far jus ao reconhecimento do vnculo empregatcio diretamente com
o tomador de servios.
Nesse sentido, Srgio Pinto Martins ensina que:

O inciso III da Smula 331 do TST mostra que no h vnculo de emprego com o
tomador quando se contratam servios de vigilncia (Lei n 7.102/83), de conservao
e limpeza, bem como quanto a servios especializados que dizem respeito a atividademeio do tomador; mas, para tanto, no pode haver a pessoalidade e a subordinao
direta, pois, caso haja, o vnculo formar-se- com o tomador de servios. Permite
tambm o inciso I do mesmo verbete a contratao de trabalhadores por empresas de
trabalho temporrio (Lei n 6.019/74).50

Mauro Schiavi elucida que:

A Smula 331 do C. TST teve por escopo evitar que o trabalhador seja tratado como
mercadoria. O que deve interessar ao tomador de servios o resultado do trabalho e
no a pessoa que o realiza. Por isso, no deve existir pessoalidade na prestao de
servios, vale dizer: o trabalhador terceirizado pode ser substitudo por outro no local
da prestao de servios. Tambm no se deve existir subordinao entre trabalhador
terceirizado e empresa tomadora, vale dizer: o trabalhador no pode estar sujeito ao
poder diretivo do tomador.51

No mesmo sentido, a jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional de So


Paulo.52

50

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 131.
51
SCHIAVI, Mauro. A terceirizao na administrao pblica e a ADC n 16. Revista do Tribunal do Trabalho
da 2 Regio n 1. So Paulo: Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, 2009, pg. 61.
52
EMENTA: Vnculo empregatcio com o tomador de servios. Terceirizao de atividade-meio. Tratando-se
de terceirizao de atividade-meio, no demonstrada a subordinao direta ao tomador de servios, no h que se
falar em reconhecimento de vnculo empregatcio.
(TRT/SP RO Processo n 00011846520135020030 17 Turma Des. Rel. MARIA DE LOURDES
ANTONIO Data da publicao: 28.02.2014). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudenciapor-palavra-ementados>. Consultado em 17.06.2014.
EMENTA: Terceirizao legtima - Prestao de servios no essenciais ao ramo de atividades do tomador de
servios. Contratao de atividade meio. Responsabilidade subsidiria do tomador dos servios reconhecida.
Smula 331 do C. TST. A prestao de servios no essenciais (atendimento telefnico em sistema de
telemarketing) ao objeto social da empresa tomadora, relacionado explorao dos servios de telecomunicaes
em geral, confere legitimidade terceirizao, no havendo amparo jurdico em relao ao pedido de

35

Inciso IV: Seguindo o inciso III, o inciso IV da smula 331 prev a


responsabilidade patrimonial do tomador de servios dispondo que O inadimplemento das
obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
A responsabilidade subsidiria traz a ideia de que primeiro devem ser esgotados
os meios de prosseguimento da execuo em face do devedor principal (prestador de servios),
para que posteriormente seja direcionada a execuo em face da devedora subsidiria (tomador
de servios), o que tambm acarreta em vrias discusses doutrinrias e jurisprudenciais e que
sero analisadas conjuntamente no captulo 6.
A distino entre responsabilidade subsidiria e solidria tambm ser abordada
no captulo 6, mas por ora, temos de analisar qual a principal ideia da previso ali contida.
A doutrina e a jurisprudncia ptria entendem que o tomador de servios se
beneficia diretamente do trabalho prestado pelos trabalhadores da empresa prestadora de
servios, razo pela qual deve responder a eventuais crditos oriundos dessa relao.

reconhecimento de vnculo empregatcio, mormente em razo da ausncia de subordinao do empregado da


prestadora empresa contratante. A aplicao do art. 9 da CLT somente se justifica ante a prova inequvoca da
triangulao fraudulenta. Em tais hipteses, devida a aplicao do direcionamento jurisprudencial majoritrio,
sedimentado na Smula 331 do C.TST, ao tratar da terceirizao de servios em atividade meio ou de suporte,
hiptese em que o tomador e beneficirio direto da fora de trabalho despendida pelo empregado, responde
subsidiariamente pelos direitos trabalhistas provenientes da contratao e devidos pela empresa prestadora, a real
empregadora. A licitude do contrato de natureza civil firmado entre as demandadas no afasta sua responsabilidade
pelos haveres deferidos ao acionante. Nesse contexto, a empresa contratante e efetiva beneficiria dos servios
prestados em esquema de terceirizao, assume todos os riscos da contratao.
(TRT/SP RO Processo n 01989007920075020008 8 Turma Des. Rel. RITA MARIA SILVESTRE Data
da publicao: 28.10.2013). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 17.06.2014.
EMENTA: Terceirizao. Atividade-meio. Fraude. Vnculo direto com o tomador. Prova inequvoca dos
requisitos do art. 3? da CLT. Nada impede a terceirizao da atividade-meio. E a alegao de que o trabalho
prestado nessa condio se deu como forma de fraudar direitos trabalhistas exige prova inequvoca, em especial a
subordinao direta do trabalhador empresa contratante. Prova inexistente no caso. Recurso da r a que se d
provimento, nesse ponto.
(TRT/SP RO Processo n 00004650320115020241 11 Turma Des. Rel. EDUARDO DE AZEVEDO
SILVA Data da publicao: 10.09.2013). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-porpalavra-ementados> . Consultado em 17.06.2014.
EMENTA: TERCEIRIZAO LCITA. ATIVIDADE MEIO. AUSNCIA DE SUBORDINAO DIRETA
AO TOMADOR. No h vedao legal para que uma empresa contrate os servios de outra. Sensvel ao fenmeno
da terceirizao, a jurisprudncia acabou por se cristalizar na Smula 331 do C. TST, que expressamente reviu a
Smula 256, passando a admitir a no formao do vnculo com a tomadora de servios no caso de servios
especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta;
o caso dos autos.
(TRT/SP RO Processo n 00001005520125020065 11 Turma Des. Rel. WILMA GOMES DA SILVA
HERNANDES Data da publicao: 27.06.2013). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisajurisprudencia-por-palavra-ementados>. Consultado em 17.06.2014.

36

Outrossim, na hiptese de violao dos direitos dos trabalhadores pela


empregadora (prestadora de servios), restam configuradas a culpa in elegendo e/ou in
vigilando, ou seja, culpa por eleger erroneamente a empresa que iria lhe prestar os servios e
em vigiar, averiguar e exigir o cumprimento da legislao laboral por parte da empresa
contratada.
Assim, nessas hipteses a empresa tomadora de servios responder pelos
crditos eventualmente inadimplidos pela empregadora (prestadora de servios).
Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional de So Paulo.53
Tambm sobre o tema, Gustavo Filipe Barbosa Garcia ressalta que:

53

EMENTA: Terceirizao de atividade meio. Responsabilidade subsidiria do tomador dos servios


reconhecida. Smula 331 do C. TST. Devida a aplicao do direcionamento jurisprudencial majoritrio,
sedimentado na Smula 331 do C.TST, tratando a questo de terceirizao de servios em atividade meio ou de
suporte, hiptese em que o tomador e beneficirio direto da fora de trabalho despendida pelo empregado, responde
subsidiariamente pelos direitos trabalhistas provenientes da contratao e devidos pela empresa prestadora, a real
empregadora. A licitude do contrato de natureza civil firmado entre as demandadas no afasta sua responsabilidade
pelos haveres deferidos ao acionante. Nesse contexto, a empresa contratante e efetiva beneficiria dos servios
prestados pelo trabalhador admitido em esquema de terceirizao, assume todos os riscos da contratao. Na
qualidade de responsvel subsidiria, estar obrigada a quitar a totalidade dos ttulos, caso a principal devedora
no o faa.
(TRT/SP RO Processo n 00016328220115020038 8 Turma Des. Rel. RITA MARIA SILVESTRE Data
da publicao: 07.04.2014). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 17.06.2014.
EMENTA: (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. A confisso aplicada primeira reclamada, acerca da
matria ftica, no influencia no reconhecimento da responsabilidade subsidiria, visto que a terceirizao foi
constatada em funo dos argumentos dispostos pela prpria tomadora e das provas dos autos. No houve
desrespeito ao artigo 350 do CPC. Tampouco h falar em violao ao art. 5, II da CF, ou em
"inconstitucionalidade" da Smula 331 do C.TST. Isto porque ao terceirizar um servio, a empresa tomadora
elegeu a contratada para exercer a atividade em seu lugar, logo, deve pugnar pela mais ampla reparabilidade dos
danos causados, por ter usufrudo dos benefcios da atividade. Destarte, para atingir seu objetivo empresarial
lucrativo, a demandada se utilizava de servio de apoio (atividade-meio), do qual fazia parte a reclamante. Salientese que referida responsabilidade imputada no est vinculada irregularidades no contrato celebrado com a
empresa interposta na relao ou na existncia de vnculo com a autora. A recorrente apenas uma garantidora da
obrigao, respondendo pelo dbito to somente no caso de inadimplncia do devedor principal. Se contratou
empresa idnea, conforme alega, nada tem a recear. Portanto, no se sustenta o argumento da r acerca da
inexistncia de fundamento jurdico para a fixao de sua responsabilidade. Mantenho...
(TRT/SP RO Processo n 00024722320125020373 10 Turma Des. Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO
Data da publicao: 21.11.2013). Disponvel em <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 17.06.2014.
EMENTA: Terceirizao. Responsabilidade subsidiria. Nada obstante a contratao de empresa terceirizada,
para consecuo de servios em atividade meio no ser atividade ilcita e a contratao de prestao de servios
firmada pelas reclamadas ser juridicamente possvel, o fato que tal licitude apenas exime a contratante da
responsabilidade pelo pagamento originrio dos crditos, inexistindo restrio especfica acerca da
responsabilidade subsidiria.
(TRT/SP RO Processo n 20130024735 15 Turma Des. Rel. SILVANA ABRAMO Data da publicao:
07.05.2013).
Disponvel
em
<http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 17.06.2014.

37

Ainda que a terceirizao seja considerada lcita, a Smula 331 do TST, em seu
inciso IV, estabelece a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando
do inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador.
Ou seja, quem terceirizou a prestao de servios tem os deveres de escolher empresa
prestadora idnea e de acompanhar o correto cumprimento dos preceitos trabalhistas.
Havendo o descumprimento dos direitos do empregado, o responsvel principal o
empregador, no caso, a empresa prestadora. Mesmo assim, caso esta no tenha
condies patrimoniais de satisfazer esses direitos trabalhistas, o tomador passa a
responder de forma subsidiria, em razo de sua culpa in elegendo e/ou in vigilando,
ou mesmo em razo do risco que assume por ter preferido a terceirizao de atividade,
deixando de contratar empregados para exerc-la diretamente.54

Ademais, certo que qualquer disposio contratual existente no contrato de


prestao de servios celebrado entre a empresa prestadora de servios e a empresa tomadora
de servios, no sentido de eximir a ltima de qualquer responsabilidade patrimonial perante o
trabalhador no possui eficcia jurdica, vez que essa responsabilizao decorre de norma de
ordem pblica, cogente, e, portanto, irrevogvel pela vontade das partes, lhe subsistindo o
direito de regresso em face da devedora principal, caso arque com alguma condenao imposta.
Nesse sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona que:

Qualquer disposio contratual entre o tomador e a empresa prestadora, excluindo a


responsabilidade subsidiria da primeira, no tem eficcia perante o trabalhador, eis
que a responsabilizao decorre de norma de ordem pblica, cogente, e, portanto,
irrevogvel pela vontade das partes.55

Por fim, esclarecemos que havendo mais de um tomador de servios, o poder


judicirio tem o dever de fixar a limitao da responsabilidade de cada um dos tomadores de
acordo com o perodo laborado para cada um pelo obreiro.
Vlia Bomfim Cassar afirma que Nos casos de mais de um tomador de servios,
dever haver limitao de responsabilidade pelo perodo e tempo que cada um tomou os
servios, no havendo responsabilidade solidria entre eles.56
Inciso V: O inciso V foi inserido no verbete de Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho pela Resoluo 174/2011, publicado no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho em 27, 30 e 31.05.2011, e assim dispe Os entes integrantes da Administrao
Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais

54

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pgs. 315.
55
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pgs. 316.
56
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho., 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2014, pg. 508.

38

da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero


inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Trata-se da hiptese de responsabilidade patrimonial dos entes da administrao
pblica na contratao de servios terceirizados.
A responsabilidade patrimonial da administrao pblica na terceirizao de
servios era muito discutida em razo do disposto no artigo 71, 1, da Lei 8.666/93 (Lei de
Licitaes e contratos da Administrao Pblica).57
A partir da anlise desse comando legal, surgiram trs correntes doutrinrias
acerca do tema.
A primeira corrente defende que essa norma inconstitucional, j que conflita
diretamente com o artigo 37, 6, da Carta Federal, segundo o qual As pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Portanto, a administrao pblica deveria responder
por eventual inadimplemento da empresa contratada.
J a segunda corrente defende que quando a administrao pblica terceiriza
servios e o empregador (prestador de servios) no cumpre com as obrigaes trabalhistas
asseguradas legalmente aos seus funcionrios, incorre nas chamadas culpa in elegendo e in
vigilando, razo pela qual aplicam-se os artigos 186, 927, 932, inciso III e 942, todos do Cdigo
Civil, devendo responder subsidiariamente pelo inadimplemento ocorrido na forma do inciso
IV do verbete de Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Importante destacarmos que esse era o posicionamento adotado pela maioria da
doutrina e da jurisprudncia antes da Resoluo que incluiu o inciso V no verbete de Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
De outra sorte, a terceira corrente entende que o artigo 71 da Lei 8.666/93 no
afronta o disposto no artigo 37, 6, da Carta Magna, ou seja, o mesmo constitucional.
Nesse sentido, Vlia Bomfim Cassar explica que:

Por ltimo, h aqueles que, como ns, entendem que o art. 37, 6 da CRFB no
colide com o artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93 e, por isso, a Administrao Pblica

57

Art. 71: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes
da execuo do contrato.
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir
a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios
resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

39

no dever ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por


parte do empregador, j que a regra especial revoga a geral.
Na verdade, aquela norma constitucional foi dirigida para os casos de danos causados
a terceiros por pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado que prestam
servio pblico. Por conseguinte, a administrao pblica s responde com
responsabilidade objetiva quando, utilizando de seu ius imperii causar danos a
terceiros.
Contratar empresa prestadora de servios no se caracteriza como servio pblico e
nem se enquadra no poder de imprio da Administrao Pblica. mero ato de gesto.
Nem se diga que a Administrao Pblica responde subsidiariamente por culpa in
elegendo e in contrahendo, como pretendem alguns, uma vez que as exigncias legais
para a concorrncia em licitaes pblicas so rgidas, excluindo, por exemplo, as
empresas com dbitos fiscais ou trabalhistas.
Logo, quando uma empresa vence a licitao e, por fim, contratada pela
Administrao Pblica, significa que preencheu todos os requisitos, condies e
ultrapassou os obstculos legais contidos nos editais.
Constitucional, , pois o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93.58

Dada toda essa discusso doutrinria e jurisprudencial acerca do tema, o


Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em 24.11.2010, por ocasio do julgamento da
Ao Direta de Constitucionalidade n 16, no sentido de ser constitucional o artigo 71, 1, da
Lei 8.666/93.59
A partir desse julgamento, a doutrina e a jurisprudncia trabalhista comearam
a firmar novo entendimento no sentido de que no seria possvel aplicar a responsabilidade
subsidiria pelo simples inadimplemento do empregador baseado naqueles artigos do Cdigo
Civil que citamos anteriormente, porm era possvel imputar essa responsabilidade
administrao pblica quando comprovada a sua culpa in vigilando, sendo certo que esta no
pode ser presumida por conta da existncia dos princpios da legalidade e da impessoalidade
que norteiam a administrao.
Srgio Pinto Martins ressalta que:

A Administrao Pblica vai ter responsabilidade subsidiria nos casos de prova de


culpa in vigilando, o que dever ser demonstrado pelo empregado.
Os artigos 58, III, 67, e 11 da Lei n 8.666/93 mostram o dever de fiscalizao da
Administrao Pblica em relao ao contratado.

58

CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho., 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2014, pg. 510.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica.
Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica.
Consequncia proibida pelo art., 71, 1 da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma.
Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma
inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de
1995.
Disponvel
em
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqo
bjetoincidente=2497093>. Consultado em 21.06.2014.
59

40

O ente pblico deve fiscalizar o contratado para que ele pague as obrigaes
trabalhistas e previdencirias aos seus empregados. Do contrrio, no deve pagar ao
contratado o valor da sua fatura, exigindo que ele demonstre que est quite com suas
obrigaes trabalhistas e previdencirias.60

Consequentemente, a culpa in vigilando da administrao pblica dever restar


comprovada na reclamao trabalhista ajuizada, a fim de que o juiz possa imputar-lhe a
responsabilidade subsidiria. Esse o entendimento do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.61

60

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 2.
61
EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. TOMADOR DE SERVIOS. ENTE PBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. SMULA N. 331, IV, DO TST. A deciso do Regional, calcada na culpa in vigilando do ente
pblico, coaduna-se com o entendimento consagrado na Smula n. 331, IV, do TST, balizada pelo recente
entendimento dado pelo STF (ADC N. 16) matria tratada no referido verbete. Diante quadro ftico delineado
no acrdo regional, no h razo para reforma da deciso agravada, firmada com espeque no art. 896, 4., da
CLT e na Smula n. 333 do TST. Agravo improvido.
(TST - AgAIRR 94-95.2010.5.10.0000, 4T - Min. Maria de Assis Calsing - DEJT 29.04.2011 - Deciso unnime).
Disponvel
em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numero
Formatado=AIRR%20-%2094
95.2010.5.10.0000&base=acordao&numProcInt=68892&anoProcInt=2010&dataPublicacao=29/04/2011%2007:
00:00&query=>. Consultado em 21.06.14.
EMENTA: A) RECURSO DE REVISTA DA 2 RECLAMADA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
ADMINISTRAO PBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvrsia em
consonncia com a Smula n 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a
responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Cdigo Civil). Isso porque os arts.
58, III, e 67 da Lei n 8.666/93 impem administrao pblica o dever de fiscalizar a execuo dos contratos
administrativos de prestao de servios por ela celebrados. No presente caso, o ente pblico tomador dos servios
no cumpriu adequadamente essa obrigao, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar
regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal concluso no
implica afronta ao art. 97 da CF e Smula Vinculante n 10 do STF, nem desrespeito deciso do STF na ADC
n 16, porque no parte da declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, mas da definio
do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretao sistemtica, em conjunto com as
normas infraconstitucionais citadas acima. bice do artigo 896, 4, da CLT e da Smula n 333 do TST. Recurso
de revista no conhecido. (...)
(TST - RR 193800-63.2009.5.12.0019, 8T - Min. Dora Maria da Costa DEJT 19.04.2011 - Deciso unnime).
Disponvel
em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numero
Formatado=RR%20-%2019380063.2009.5.12.0019&base=acordao&numProcInt=29957&anoProcInt=2011&dataPublicacao=19/04/2011%2007:
00:00&query=.> . Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SMULA N 331, ITEM IV, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS. CULPA IN
ELIGENDO E/OU IN VIGILANDO. OMISSO DA ADMINISTRAO PBLICA NA FISCALIZAO DAS
OBRIGAES DA CONTRATADA. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Declaratria
de Constitucionalidade - ADC n 16 -, declarou a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, e no
excluiu, de forma irrefutvel e taxativa, a responsabilidade da Administrao Pblica, mas a reconheceu no caso
de sua omisso quanto fiscalizao das obrigaes da contratada. Segundo consignou o TRT, o ente pblico foi
omisso na fiscalizao das obrigaes trabalhistas da contratada, motivo pelo qual possui responsabilidade
subsidiria pelos crditos da reclamante terceirizada, que lhe prestou servios. Assim, verifica-se que o Tribunal
a quo decidiu em consonncia com o disposto na Smula n 331, item IV, do TST, em vigor e com o recente
entendimento da Suprema Corte. Recurso de revista no conhecido.

41
Diferente no o posicionamento do Egrgio Tribunal Regional de So Paulo.62

(TST - RR 26100-08.2005.5.06.0007, 2T - Min. Jos Roberto Freire Pimenta - DEJT 18.02.2011 - Deciso
unnime).
Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numero
Formatado=RR%20-%202610008.2005.5.06.0007&base=acordao&numProcInt=50053&anoProcInt=2007&dataPublicacao=18/02/2011%2007:
00:00&query=>. Consultado em 21.06.2014.
62

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA. AUSNCIA DE


CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PBLICO QUANTO AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES
TRABALHISTAS. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAO. Conquanto no haja nenhum bice no
ordenamento jurdico imposio de responsabilidade subsidiria ao ente pblico que ostenta a condio de
tomador dos servios, vez que a declarao de constitucionalidade do art. 71, da Lei n. 8.666/1993, pelo E. STF,
no impede a decretao de sua responsabilidade, quando constatada a ocorrncia de culpa "in vigilando" (Smula
331, V, do C. TST), no h como se aplicar ao caso em tela o referido entendimento jurisprudencial, vez que o
Municpio comprovou a fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais pela primeira r,
inclusive obstando a prorrogao do Termo de Parceria com ela ajustado. Recurso da reclamante ao qual se nega
provimento.
(TRT/SP RO Processo n 00012465420135020435 11 Turma Des. Rel. SERGIO ROBERTO
RODRIGUES Data da publicao: 29.04.2014). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisajurisprudencia-por-palavra-ementados>. Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: BANCO DO BRASIL. TERCEIRIZAO POR EMPRESA INIDNEA. DESCUMPRIMENTO
DAS OBRIGAES TRABALHISTAS. PROVA DA AUSNCIA DE FISCALIZAO PELO TOMADOR.
CONDUTA CULPOSA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. INCIDNCIA DA SMULA 331, V e VI,
DO TST. do ente pblico tomador dos servios, o nus da prova de que procedeu fiscalizao da execuo
integral do contrato, sobretudo no que concerne s obrigaes trabalhistas, por se tratar de fato impeditivo/extintivo
do pedido de responsabilizao subsidiria formulado pela autora (arts. 818, CLT, e 333, II, CPC). In casu, embora
vlida a terceirizao, a instituio tomadora (Banco do Brasil) no trouxe elementos de convico hbeis a
demonstrar que cumpriu os rigorosos padres legais de fiscalizao contratual impostos aos entes pblicos. O
exame cauteloso dos documentos encartados, permite constatar que no foram observadas as exigncias para a
contratao de servios pela Administrao Pblica, com aporte de mo-de-obra terceirizada, sendo descumpridas
a Instruo Normativa n. 02/08 do MPOG e as regras de fiscalizao dos encargos sociais (legais e normativos),
prescritas na Lei 8.666/93, que se impem dia a dia, desde a licitao at os momentos finais do contrato, com a
satisfao de todos os direitos que lhe so afetos. O tomador responde, pois, subsidiariamente, pela culpa in
vigilando e in eligendo, vez que beneficirio do trabalho prestado pela reclamante, os direitos reconhecidos tiveram
origem no curso do contrato de trabalho e lhe cabia zelar pela contratao de empresa idnea e cumpridora de suas
obrigaes. luz do inciso V da Smula 331, do C. TST, justifica-se a responsabilizao subsidiria porque
evidenciada a ausncia das cautelas no que concerne fiscalizao detalhada da execuo do contrato de
terceirizao, em todas as suas etapas, segundo os parmetros legais vigentes. Do exame da documentao
encartada aos autos extrai-se que o Banco recorrente no produziu qualquer prova de que tivesse fiscalizado o
integral cumprimento das obrigaes trabalhistas pela prestadora, deixando de juntar cpias de recibos, planilhas,
indicao de representante, prova de visitas e controle dirio ou mensal, comprovantes de recolhimentos etc.
Configurada as condutas omissiva e comissiva culposas, responder subsidiariamente o tomador pelos direitos
devidos reclamante, pela contratante. Incidncia da Smula 331 do C. TST (incisos V e VI). Sentena mantida.
(TRT/SP RO Processo n 00018756120135020036 4 Turma Des. Rel. RICARDO ARTUR COSTA E
TRIGUEIROS Data da publicao: 15.04.2014). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisajurisprudencia-por-palavra-ementados>. Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: Terceirizao. Banco do Brasil. Prova de negligncia na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
mnimas do empregador, tais como efetuar a anotao do contrato de trabalho na CTPS da obreira.
Responsabilidade subsidiria mantida, conforme smula 331, V do TST. Provado nos autos que houve trabalho
sem a anotao regular da CTPS da obreira e que a empresa terceirizada - que desapareceu, sem que dela se tenha,
at agora, qualquer notcia - no pagou corretamente horas extras, tquete refeio, cestas bsicas, no quitando,
da mesma forma, as verbas resilitrias, incensurvel a sentena que concluiu pela responsabilidade subsidiria do
Banco do Brasil, na medida em que este no nega ter sido o tomador dos servios da reclamante e que foi
negligente, tanto na escolha da empresa terceirizada - que os autos revelam no ter qualquer respeito pelos direitos
dos obreiros --, como na fiscalizao do contrato e das responsabilidades trabalhistas da empresa terceirizada.

42

Dessas concluses podemos extrair os fatos e fundamentos jurdicos que levaram


o Tribunal Superior do Trabalho a rever o verbete de Smula 331 e a acrescentar o inciso V
que trata especificadamente dessa hiptese de responsabilidade da administrao pblica.
Inciso VI: O inciso VI do verbete de smula n 331 do Tribunal Superior do
Trabalho tambm foi inserido pela Resoluo 174/2011, publicado no Dirio Eletrnico da
Justia do Trabalho em 27, 30 e 31.05.2011, e assim dispe: VI A responsabilidade
subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao
referentes ao perodo da prestao laboral.
Referido inciso foi inserido na tentativa de pacificar a divergncia doutrinria e
jurisprudencial existente acerca da extenso da responsabilidade patrimonial que ser
transferida ao tomador de servios, caso a empresa prestadora de servios no arque com os
valores impostos na condenao judicial.
Diz-se isto, pois, algumas verbas tm natureza de multa pelo no cumprimento
de determinadas obrigaes, como por exemplo, as multas convencionais e as multas previstas
nos artigos 467 e 477, 8, ambos da CLT, alm de outras verbas que possuem natureza de
reparao civil, como por exemplo, indenizao a ttulo de danos morais. A partir dessas
distines que alguns passaram a entender que a responsabilidade subsidiria no abarcaria
esses valores.
Sobre o tema, Srgio Pinto Martins leciona que:

A Smula 331 do TST no fazia distino em relao ao tipo de verba de natureza


trabalhista.
A multa do artigo do pargrafo 8 do artigo 477 da CLT um direito do trabalhador e
tambm alcanada pela responsabilidade subsidiria.
Multas normativas tambm so direitos do trabalhador. O artigo 467 da CLT tambm,
sendo responsvel o tomador dos servios quando incide em responsabilidade
subsidiria.
Todas as obrigaes trabalhistas no cumpridas pelo empregador estaro sujeitas
responsabilidade subsidiria do tomador de servios.
Indenizao por dano moral tem natureza civil e no trabalhista. No h
responsabilidade subsidiria do tomador. No existe tambm previso legal para a
referida hiptese.63

(TRT/SP RO Processo n 00015989420125020031 4 Turma Des. Rel. PAULO SRGIO JAKUTIS Data
da publicao: 11.04.2014). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 21.06.2014.
63

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pgs. 140-141.

43

Todavia, o entendimento majoritrio nos dias atuais de que a responsabilidade


subsidiria abarca todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao
laboral. 64

64

EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N. 11.496/2007.


EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ABRANGNCIA. MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477
DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. A condenao subsidiria do tomador dos servios abrange
todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo as verbas rescisrias. Referida condenao decorre da
culpa in eligendo e in vigilando (Smula n. 331, IV, do TST) e implica a assuno de responsabilidade pela
totalidade dos crditos devidos ao reclamante, no havendo razo para cogitar na limitao da responsabilidade
quanto s verbas rescisrias. Recurso de embargos conhecido e no provido. (...)
(TST - EEDRR 116440-67.2008.5.02.0083 - Min. Lelio Bentes Corra - DEJT 01.04.2011 - Deciso unnime).
Disponvel
em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numero
Formatado=RR%20-%2011644067.2008.5.02.0083&base=acordao&numProcInt=28778&anoProcInt=2010&dataPublicacao=01/04/2011%2007:
00:00&query=>. Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE DA ADMINISTRAO PBLICA. LEI 8.666/93.
ALCANCE. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. Segundo a jurisprudncia consolidada
nesta Corte e objeto do item IV da Smula 331, o tomador dos servios subsidiariamente responsvel por todas
as obrigaes trabalhistas no cumpridas pelo empregador, motivo por que as multas previstas nos arts. 467 e 477
da CLT se inserem entre as obrigaes trabalhistas alcanadas pela responsabilidade subsidiria. Estando a deciso
da Turma em consonncia com a Smula 331, item IV, do TST, descabe falar em divergncia jurisprudencial, a
teor do art. 894, inc. II, in fine , da CLT. Recurso de Embargos de que no se conhece.
(TST - EEDRR 47800-51.2007.5.15.0126 - Min. Joo Batista Brito Pereira - DEJT 20.08.2010 - Deciso
unnime).
Disponvel em:
<http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=5228679.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1>.
Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: DAS HORAS EXTRAS. CONDENAO SUBSIDIRIA. A condenao subsidiria do tomador
de servios abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal integrantes do contrato de trabalho, uma vez
que a jurisprudncia sedimentada na Smula n 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho confere ao tomador dos
servios a obrigao de responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas devidas ao
trabalhador, sem qualquer ressalva ou exceo em relao condenao. A propsito, a nova redao conferida
citada Smula (TST, Smula 331, VI).
(TRT/SP RO Processo n 00008012620135020018 8 Turma Des. Rel. SILVIA ALMEIDA PRADO
Data da publicao: 17.02.2014). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: (...) Limitao responsabilidade tomador. Verbas rescisrias. FGTS com multa de 40% e seguro
desemprego. No h que se distinguir, considerada a responsabilidade subsidiria do tomador de servio, dentre
as obrigaes trabalhistas devidas ao reclamante. Desse modo, no procede a pretenso da recorrente em se ver
excluda de arcar, em carter subsidirio, pela obrigao de pagar verbas rescisrias, saldo de salrio e multa do
artigo do 477 da CLT, mormente em funo do que estabelece o item VI, da Smula 331. O mesmo ocorre com a
condenao no pagamento de FGTS com multa de 40%. Mantenho (...).
(TRT/SP RO Processo n 00001776920115020010 10 Turma Des. Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO
Data da publicao: 21.11.2013). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 21.06.2014.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. O reclamante, empregado da primeira reclamada
(prestadora de servios), atuou em benefcio da segunda reclamada (tomadora de servios). tomadora, em
consequncia, atribuda a responsabilidade subsidiria pelos crditos deferidos ao recorrido (Smula 331, IV do
C. TST), imposio que tambm decorre dos conceitos de culpa in eligendo e in vigilando, do disposto nos artigos
927 do Cdigo Civil (aplicao subsidiria), 455 da Consolidao das Leis do Trabalho e 16 da Lei n 6019/74
(por analogia). A matria em exame no objetiva indagar sobre quem seria o empregador ou a legalidade da
contratao entre as rs, mas to-somente delimitar a responsabilidade da tomadora, a quem incumbe suportar, em
sua integralidade, os danos causados pela contratao de pessoa jurdica inidnea (Smula 331, VI do C. TST),
pois a insero da recorrente no polo passivo dao no desnatura a relao jurdica originria, entre empregado e
empregador, a merecer tutela eficaz. Recurso patronal ao qual se nega provimento.

44

3.3 O projeto de lei n 4.330 e seus apensos

Como vimos anteriormente, no h na legislao ptria nenhuma norma que


regulamente a terceirizao de servios como um todo, existindo algumas legislaes
especficas e o verbete de Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho que acabamos de
analisar, item a item.
Em razo desse vazio legislativo acerca do tema, tramitam no congresso
nacional alguns projetos de lei que visam regulamentar a terceirizao de servios, dentre eles,
o projeto de lei n 4.330/2004 de autoria do deputado Sandro Mabel (PR-GO), que ao nosso
ver, se mostra mais consistente e por isso recebeu vrios apensos de outros projetos de lei que
tambm tramitavam no congresso nacional.65

(TRT/SP RO Processo n 00828008220095020004 14 Turma Des. Rel. REGINA DUARTE Data da


publicao: 15.03.2013). Disponvel em: <http://www.trt2.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 21.06.2014.
65
PL 4330/2004: Dispe sobre o contrato de prestao de servio a terceiros e as relaes de trabalho dele
decorrentes. O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei regula o contrato de prestao de servio e as relaes de trabalho dele decorrentes, quando o
prestador for sociedade empresria que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execuo do
servio.
Pargrafo nico. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Cdigo Civil, em
especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.
Art. 2 Empresa prestadora de servios a terceiros a sociedade empresria destinada a prestar contratante
servios determinados e especficos.
1 A empresa prestadora de servios contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou
subcontrata outra empresa para realizao desses servios.
2 No se configura vnculo empregatcio entre a empresa contratante e os trabalhadores ou scios das empresas
prestadoras de servios, qualquer que seja o seu ramo.
Art. 3 So requisitos para o funcionamento da empresa de prestao de servios a terceiros:
I prova de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ);
II registro na Junta Comercial;
III capital social compatvel com o nmero de empregados, observando-se os seguintes parmetros:
a) empresas com at dez empregados: capital mnimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e at vinte empregados: capital mnimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e at cinquenta empregados: capital mnimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil
reais);
d) empresas com mais de cinqenta e at cem empregados: capital mnimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados: capital mnimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqenta mil reais).
1 Conveno ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilizao do capital social em at cinqenta por
cento dos valores previstos no inciso III deste artigo.
2 O valor do capital social de que trata o inciso III deste artigo ser reajustado:
I no ms de publicao desta lei, pela variao acumulada do ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC),
da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), verificada de novembro de 2004, inclusive, ao
ms imediatamente anterior ao do incio de vigncia desta lei;
II anualmente, a partir do ano subseqente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no ms correspondente
ao da publicao desta lei, pela variao acumulada do INPC nos doze meses imediatamente anteriores.
Art. 4 Contratante a pessoa fsica ou jurdica que celebra contrato de prestao de servios determinados e
especficos com empresa prestadora de servios a terceiros.
1 vedada contratante a utilizao dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do
contrato com a empresa prestadora de servios.

45

2 O contrato de prestao de servios pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias
ou complementares atividade econmica da contratante.
Art. 5 So permitidas sucessivas contrataes do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de servios a
terceiros, que prestem servios mesma contratante de forma consecutiva.
Art. 6 Os servios contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou em outro
local, de comum acordo entre as partes.
Art. 7 responsabilidade da contratante garantir as condies de segurana e sade dos trabalhadores, enquanto
estes estiverem a seu servio e em suas dependncias, ou em local por ela designado.
Art. 8 Quando o empregado for encarregado de servio para o qual seja necessrio treinamento especfico, a
contratante dever:
I exigir da empresa prestadora de servios a terceiros certificado de capacitao do trabalhador para a execuo
do servio; ou
II fornecer o treinamento adequado, somente aps o qual poder ser o trabalhador colocado em servio.
Art. 9 A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestao de servios a terceiros benefcios
oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento mdico, ambulatorial e de refeio destinado aos seus
empregados, existentes nas dependncias da contratante ou local por ela designado.
Art. 10. A empresa contratante subsidiariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas referentes ao perodo
em que ocorrer a prestao de servios, ficando-lhe ressalvada ao regressiva contra a devedora.
Pargrafo nico. Na ao regressiva de que trata o caput, alm do ressarcimento do valor pago ao trabalhador e
das despesas processuais, acrescidos de juros e correo monetria, devida indenizao em valor equivalente
importncia paga ao trabalhador.
Art. 11. A empresa prestadora de servios a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execuo do servio,
solidariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.
Art. 12. Nos contratos de prestao de servios a terceiros em que a contratante for a Administrao Pblica, a
responsabilidade pelos encargos trabalhistas regulada pelo art. 71 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 13. O recolhimento das contribuies previdencirias relativas aos trabalhadores contratados para a prestao
de servios a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 14. O contrato de prestao de servios a terceiros deve conter, alm das clusulas inerentes a qualquer
contrato:
I a especificao do servio a ser prestado;
II o prazo para realizao do servio, quando for o caso;
III a obrigatoriedade de apresentao peridica, pela empresa prestadora de servios a terceiros, dos
comprovantes de cumprimento das obrigaes trabalhistas pelas quais a contratante subsidiariamente
responsvel.
Art. 15. O recolhimento da contribuio sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT) deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional correspondente atividade
exercida pelo trabalhador na empresa contratante.
1 A contribuio sindical devida pelo trabalhador de empresa de prestao de servios a terceiros, contratado
para o cumprimento do contrato de que trata esta Lei, proporcional ao perodo em que foi colocado disposio
da empresa contratante e consiste na importncia correspondente a um doze avos da remunerao de um dia de
trabalho por ms de servio ou frao superior a quatorze dias.
2 No devida a contribuio pelo trabalhador se este j houver pago, no mesmo ano, a ttulo de contribuio
sindical, importncia correspondente remunerao de um dia de trabalho, nos termos do art. 582 da CLT.
Art. 16. O disposto nesta Lei no se aplica:
I prestao de servios de natureza domstica, assim entendida aquela fornecida pessoa fsica ou famlia no
mbito residencial destas;
II s empresas de vigilncia e transporte de valores, permanecendo as respectivas relaes de trabalho reguladas
por legislao especial.
Art. 17. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa administrativa
de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, salvo se j houver previso legal de multa especfica
para a infrao verificada.
1 A fiscalizao, a autuao e o processo de imposio de multas reger-se-o pelo Ttulo VII da CLT.
2 As partes ficam anistiadas das penalidades no compatveis com esta Lei, impostas com base na legislao
anterior.
Art. 18. Os contratos em vigncia sero adequados aos termos desta Lei no prazo de cento e vinte dias a partir da
vigncia.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor trinta dias aps a publicao. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=246979&filename=PL+4330/2004.
Consultado em 21.06.2014.

46

Inicialmente, temos de destacar o fato de que este Projeto de Lei limita-se a


regulamentar os contratos de prestao de servios a terceiros e as relaes de trabalho deles
decorrentes, mantendo-se inalteradas as disposies contidas na Lei 6.019/74 que
regulamentam o contrato de trabalho temporrio, o qual j fora oportunamente estudado no
presente trabalho acadmico.
Neste diapaso, o pargrafo nico, do artigo 1, determina a aplicao subsidiria
das disposies contidas no Cdigo Civil, em especial dos artigos 421 a 480 e 593 a 609.
No artigo 2 h a definio da empresa prestadora de servios como sendo a
sociedade empresria destinada a prestar contratante servios determinados e especficos.,
contudo, este conceito veemente criticado pelos especialistas, j que traz conceitos amplos
que podem ser interpretados por diversas formas, o que acarreta em total insegurana jurdica.
O pargrafo primeiro desse artigo traz que a empresa prestadora de servios
contrata e remunera os seus empregados, ou seja, a real empregadora nos termos do artigo 2
da CLT, contudo, esta tambm pode subcontratar outra empresa para a realizao desses
servios, fenmeno esse conhecido hoje como quarteirizao de servios.
Havendo essa subcontratao, a empresa prestadora de servios que
subcontratou outra empresa responder solidariamente pelas obrigaes trabalhistas assumidas
pela empresa subcontratada, nos termos do artigo 11 do projeto de lei em tela.
Em continuidade ao pargrafo primeiro, o pargrafo segundo claro ao dispor
que No se configura vnculo empregatcio entre a empresa contratante e os trabalhadores ou
scios das empresas prestadoras de servios, qualquer que seja o seu ramo.
D simples anlise dessa afirmao podemos concluir que a tendncia do projeto
de lei de autorizar a terceirizao de todas as atividades da empresa, seja ela considerada
atividade-meio ou atividade-fim, bem como que mesmo havendo pessoalidade e subordinao
entre os trabalhadores e a empresa contratante, no haver vnculo empregatcio, em total
descompasso com a previso contida no artigo 3 da CLT e com a doutrina e a jurisprudncia
unssona.
No artigo 3 esto presentes os requisitos necessrios para a constituio de uma
empresa de prestao de servios, dos quais destacamos as inovaes contidas nas alneas do
inciso III, que preveem um capital social mnimo de acordo com a quantidade de funcionrios,
buscando uma maior proteo aos trabalhadores, j que os scios tero de integralizar um
capital social mais condizente com a necessidade da empresa.
Nesse cenrio, o pargrafo primeiro ainda prev a possibilidade de a Conveno
ou Acordo Coletivo de Trabalho exigirem a imobilizao de metade desse capital social.

47

No artigo 4 h a definio de contratante, podendo ser pessoa fsica ou


jurdica, sendo que a justificativa para a incluso da pessoa fsica como contratante a
possibilidade de contratao por profissionais liberais, como por exemplo, advogados e
mdicos.
Novamente o legislador manifestou claramente a inteno de se autorizar a
terceirizao de todas as atividades da empresa, conforme verificamos da disposio contida no
pargrafo 2, do artigo 4, segundo o qual O contrato de prestao de servios pode versar
sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares atividade
econmica da contratante.
Ressaltamos que as questes atinentes ao debate jurdico acerca da terceirizao
de atividades-meio e atividade-fim sero abordadas em captulo prprio, dada a complexidade
do tema, bem como esclarecemos que as proposies contidas nesse projeto de lei acerca da
possibilidade de terceirizao de todas as atividades de uma empresa se mostram inovadoras e
totalmente contrrias aos posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais firmados sobre o
tema.
Outra proposio de grande relevncia a contida no artigo 5, segundo o qual
So permitidas sucessivas contrataes do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de
servios a terceiros, que prestem servios mesma contratante de forma consecutiva.
Num primeiro momento poderamos afirmar que essa proposio no inovaria
em nada os fatos que j ocorrem nos dias atuais, entretanto no nos parece ser essa a melhor
concluso, pois como vimos anteriormente, no pode haver na terceirizao de servios a
presena dos requisitos da subordinao e da pessoalidade, sob pena de ser reconhecido o
vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, j que estariam presentes os
requisitos previstos no artigo 3 da CLT.
Portanto, havendo a sucesso de vrios contratos de prestao de servios com a
manuteno dos mesmos funcionrios na empresa tomadora, restaria inequvoca a prova da
presena dos requisitos da pessoalidade e da subordinao, fato esse que vem sendo
reconhecido pelo judicirio trabalhista, ainda que em algumas decises isoladas.
Ocorre que, com essa inovao trazida pelo artigo 5 do projeto de lei em
questo, ainda que haja vrias sucesses do contrato de prestao de servios e a respectiva
manuteno dos trabalhadores ali alocados, no haveria que se falar em reconhecimento de
vnculo empregatcio, j que essa norma estaria por autorizar essa situao.
Com a devida vnia dos que pensam em contrrio, no concordamos com a
proposio trazida no artigo 5 do projeto de lei, visto que a prtica tem nos mostrado que as

48

empresas tomadoras de servios se utilizam dessa prtica de sucesso dos contratos de prestao
de servios com a manuteno dos mesmos trabalhadores como forma de reduzir ou anular
potencial passivo trabalhista, visto que como os trabalhadores ali permenecem laborando, estes
acabam por no inclu-las no polo passivo de eventual demanda trabalhista a ser ajuizada em
face da ex-empregadora.
Assim, caso a atual prestadora esteja inadimplente com as suas obrigaes
trabalhistas, a prestadora de servios rescinde o contrato e contrata outra empresa com a
condio de manuteno dos trabalhadores que eram da antiga prestadora, impedindo-os de
coloca-las no polo passivo de futuras demandas trabalhistas que certamente sero ajuizadas.
Desta feita, entendemos que referido dispositivo deveria ser retirado do projeto
de lei, ou deveria ser redigido da seguinte forma: So permitidas sucessivas contrataes do
trabalhador por diferentes empresas prestadoras de servios a terceiros, que prestem servios
mesma contratante de forma consecutiva, desde que a contratante seja responsabilizada por
eventual inadimplemento da prestadora de servios cujo contrato fora rescindido.
No artigo 7 do projeto de lei temos mais uma inovao, no sentido de que em
que pese todas as proposies caminhem no sentido de afastarem ao mximo as
responsabilidades das empresas tomadoras de servios, a essas cabero ... garantir as condies
de segurana e sade dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu servio e em suas
dependncias, ou em local por ela designado.
Nos termos do artigo 10, caput, a responsabilidade das empresas tomadoras de
servios continua sendo subsidiria, ficando-lhes ressalvada a ao regressiva a ser ajuizada em
face da devedora principal.
Desde j esclarecemos que no concordamos com a responsabilizao
subsidiria das empresas tomadoras de servios, razo pela qual sugeramos a redao prevendo
a responsabilidade solidria. Os fatos e os fundamentos jurdicos desta crtica sero esposados
no captulo 7.
Ainda no artigo 10, temos mais uma inovao que se refere a uma indenizao
devida pela empresa prestadora de servios empresa tomadora de servios equivalente ao
valor pago ao trabalhador, ou seja, caso a tomadora de servios arque com os valores
inadimplidos pela devedora principal, alm de cobrar-lhe o valor principal e as despesas
processuais, acrescidos de juros e correo monetria, tambm podero cobrar uma indenizao
no valor que foi pago ao trabalhador lesado.
A questo da terceirizao de servios pela Administrao Pblica no fora
tratado de forma pormenorizada, limitando-se ao artigo 12 que remete a aplicao do artigo 71

49

da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes), o que mantero ativas todas as discusses doutrinrias
e jurisprudenciais j existentes e tratadas no captulo anterior.
Outra questo relevante desse projeto de lei a disposio contida no artigo 15
que prev a obrigatoriedade de recolhimento da contribuio sindical prevista no artigo 578 e
seguintes da CLT em favor do sindicato representante da categoria profissional correspondente
atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante.
O artigo 16 do projeto contm duas excluses de aplicabilidade dessa futura lei,
qual seja prestao de servios de natureza domstica e dos servios prestados por empresas
de vigilncia e transporte de valores, permanecendo as respectivas relaes de trabalho
reguladas por legislao especial.
No artigo 17 resta prevista a aplicao de multa administrativa para as empresas
que infringirem as disposies ali contidas, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) por
trabalhador prejudicado, salvo se j houver previso legal de multa especfica para a infrao
verificada, sendo certo que a fiscalizao, a autuao e o processo de imposio de multas regerse-o pelo Ttulo VII da CLT, nos termos do pargrafo primeiro.
Outrossim, o artigo 18 dispe que Os contratos em vigncia sero adequados
aos termos desta Lei no prazo de cento e vinte dias a partir da vigncia.
Ademais, ressaltamos que existem cinco outros projetos de lei apensados ao
projeto 4.330/2004, a saber: i) PL 5439/2005 da deputada Ann Pontes (PMDB/PA); ii) PL 6975/2006
do deputado Nelson Pellegrino (PT/BA); iii) PL 1621/2007 do deputado Vicentinho (PT/SP); iv) PL
6832/2010 do deputado Paulo Delgado (PT/MG); v) PL 3257/2012 da deputada rika Kokay (PT/DF).66

Por fim, esclarecemos que o projeto de lei 4330/2004 est pronto para incluso
na pauta do plenrio da Cmara dos Deputados, conforme informao veiculada no stio
eletrnico da Cmara dos Deputados.67

3.4 Reconhecimento da repercusso geral pelo STF

Historicamente temos que o Poder Legislativo Brasileiro falho e por muitas


vezes omisso na elaborao das leis necessrias regulamentao de direitos que surgiram com

66
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=267841>.
Consultado em 21.06.2014.
67
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=267841>.
Consultado em 21.06.2014.

50

a evoluo da sociedade, tal como a regulamentao dos contratos e direitos trabalhistas


advindos da terceirizao de servios.
Como vimos no captulo 1, o fenmeno da terceirizao iniciou-se na segunda
guerra mundial e chegou fortemente no Brasil em meados dos anos de 1965 e incio de 1966,
sendo certo que aps a implementao do Plano Real na dcada de 1990, o fenmeno da
terceirizao avana rapidamente e cresce em larga escala no nosso pas.
Ocorre que, aps quase cinquenta anos, o Poder Legislativo no elaborou
nenhuma lei que regulamente a terceirizao de servios no pas, sendo que atualmente existem
apenas algumas leis especficas sobre determinados seguimentos, como por exemplo, contrato
de trabalho temporrio e servios de vigilncia, ambos j estudados anteriormente, e o verbete
de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que acaba por regulamentar de
modo geral os contratos de terceirizao de servios e os direitos trabalhistas advindos destes,
o que causa certa insegurana jurdica para as partes contratantes, j que a inexistncia de
legislao no obrigaria ningum ao cumprimento de determinadas regras, nos termos do inciso
II, do artigo 5, da Constituio Federal, que assim dispe ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei., contudo, como as questes trabalhistas
so solucionadas pela Justia do Trabalho, todos acabam adotando os parmetros constantes do
verbete de Smula proveniente do rgo mximo da Justia Trabalhista do nosso pas, qual seja
o Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Pois bem! Diante desse cenrio conturbado e de total insegurana jurdica, uma
empresa recorreu ao Supremo Tribunal Federal, aps ser condenada por supostamente
terceirizar a atividade-fim da companhia, sustentando que a condenao no possui nenhum
respaldo legal, j que inexiste lei que regulamente a terceirizao de servios no nosso pas,
portanto, estaramos diante de uma ofensa direta ao inciso II, do artigo 5, da Carta
Republicana.68
Ao analisar o Recurso Extraordinrio com Agravo n 713.211, o Ministro
Relator Luiz Fux pronunciou-se nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AO


CIVIL PBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAO E SUA ILCITUDE.
CONTROVRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAO. FIXAO DE
PARMETROS PARA A IDENTIFICAO DO QUE REPRESENTA
ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE.

68

Para melhor compreenso do tema, sugerimos a leitura do artigo publicado no stio eletrnico Consultor Jurdico
intitulado de STF vai delimitar contornos da terceirizao da mo de obra que est disponvel em <
http://www.conjur.com.br/2014-mai-17/supremo-reconhece-repercussao-geral-recurso-terceirizacao>
.
Consultado em 22.06.2014.

51

1. A proibio genrica de terceirizao calcada em interpretao jurisprudencial do


que seria atividade-fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa,
criando, em possvel ofensa direta ao art. 5, inciso II, da CRFB, obrigao no
fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua
atividade empresarial de forma lcita e da maneira que entenda ser mais eficiente.
2. A liberdade de contratar prevista no art. 5, II, da CF concilivel com a
terceirizao dos servios para o atingimento do exerccio-fim da empresa.
3. O thema decidendum, in casu, cinge-se delimitao das hipteses de terceirizao
de mo-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matria de ndole
constitucional, sob a tica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5, inciso II,
da CRFB.
4. Patente, assim, a repercusso geral do tema, diante da existncia de milhares de
contratos de terceirizao de mo-de-obra em que subsistem dvidas quanto sua
legalidade, o que poderia ensejar condenaes expressivas.69

Aps seu voto, em 16.05.2014 o Plenrio Virtual da Corte, por maioria,


reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada, vencidos os
Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, deixando de se manifestarem
os Ministros Joaquim Barbosa e Crmen Lcia.
A consequncia jurdica imediata dessa deciso o sobrestamento de todos os
processos que discutem a matria, at que o Supremo Tribunal Federal julgue o mrito do
recurso, ocasio em que a deciso proferida dever ser aplicada a todos os casos.
Outrossim, esclarecemos que infelizmente esse no o primeiro caso em que o
Supremo Tribunal Federal instado a se pronunciar acerca de algum tema em razo da omisso
legislativa proveniente do Poder Legislativo ptrio, como por exemplo, em 2011 a Suprema
Corte regulamentou provisoriamente o aviso prvio proporcional por ocasio de alguns
Mandados de Injuno impetrados por trabalhadores que criticavam a ausncia legislativa sobre
o tema desde a Constituio Federal de 1988.
De outra sorte, tambm pensamos que esse reconhecimento da repercusso geral
da questo pelo Supremo Tribunal Federal trar maior agilidade a tramitao do projeto de lei
n 4330/2004 e seus apensos, pois acreditamos que o Poder Legislativo no tolerar a
interveno da mais alta Corte do Poder Judicirio brasileiro nos assuntos que lhes so de
competncia primria.
Por fim, esclarecemos que o Recurso Extraordinrio com Agravo n 713.211 est
em regular tramitao, aguardando parecer da Procuradoria Geral da Repblica.70

69
Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Consultado em:
22.06.2014.
70
Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Consultado em:
22.06.2014.

52

4. DIREITO ESTRANGEIRO / INTERNACIONAL

Aps estudarmos a legislao existente e em construo acerca do fenmeno da


terceirizao de servios no nosso pas, pretendemos analisar como o tema vem sendo tratado
mundialmente, ocasio em que observaremos as variaes legislativas dos principais pases,
considerando a existncia de vrios aspectos de ordem poltica, econmica e social que
certamente influenciam na regulamentao desses direitos, bem como verificaremos o
posicionamento da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre o tema.
Ao tratar do tema, Srgio Pinto Martins destaca que:

H pases que probem o trabalho temporrio, como a Sucia (Lei n 1.877/80), a


Espanha (Decreto-lei de 1952 e Decreto n 3.677/70) e a Itlia (Leis n 264/49 e
1.369/60). Certos pases o permitem, estabelecendo regulamentao legal para a
questo, como a Blgica (Decreto de 28-11-69), a antiga Repblica Federal da
Alemanha (Lei de 1972), a Dinamarca (Lei n 114/70), a Noruega (Lei n 83/71), os
Pases Baixos (Lei n 379/65) e a Frana (Lei de 1972), sistema que serviu de
inspirao para nossa Lei n 6.019/74. Outros pases que permitem a terceirizao se
qualquer legislao sobre o assunto, como a Gr-Bretanha, a Suia, a Irlanda e
Luxemburgo, sendo a, portanto, totalmente desregulamentada.71

4.1 Espanha

O artigo 42 do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha

72

autoriza a

subcontratao de mo de obra, contudo, exige que os empresrios que contratarem ou


subcontratarem de outros a mo de obra necessria para o desenvolvimento de suas atividades
principais comprovem que essas empresas e seus empregados estejam quites com as quotas da
seguridade social.
O ponto relevante dessa legislao est no fato de que o tomador de servios
responder solidariamente durante e at o ano seguinte ao do trmino dos encargos, pelas
obrigaes de natureza salarial contradas pelos subcontratados com os trabalhadores e tambm
pelas contribuies devidas Seguridade Social, durante a vigncia da contratao.

71

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 17.
72
Disponvel em:
<http://www.empleo.gob.es/itss/web/atencion_al_ciudadano/normativa_y_documentacion/Normativa/Normativa
/pdfs/Estatuto_de_los_Trabajadores.1.pdf>. Consultado em 12.08.2014.

53

Todavia, o tomador de servios pode ser liberado de tais responsabilidades, caso


comprove que exigiu da empresa prestadora de servios o cumprimento das obrigaes legais
relativas contratao com os trabalhadores, ou seja, caso a mesma comprove que fiscalizou a
empresa prestadora de servios durante todo o contrato de trabalho, afastando eventual
atribuio de culpa in vigilando.
Por fim, existem duas excees esta responsabilidade solidria, quais sejam: i)
quando as atividades consistirem na construo ou reparao de moradia particular; ii) quando
os servios contratados no versarem sobre a atividade empresarial desenvolvida, ocasio em
que a responsabilidade ser exclusiva da empresa prestadora de servios, empregadora do
obreiro.

4.2 Argentina

Na Argentina, probe-se a intermediao de mo de obra, salvo nos casos de


locao temporria dos trabalhadores, sendo que as empresas contratantes respondero
solidariamente para efeitos trabalhistas e previdencirios.
Nesse sentido, o artigo 29 do Decreto n 390/76 (Lei n 20.744 tambm chamada
de Ley de Contrato de Trabajo)73 dispe que:

Os trabalhadores que sejam contratados por terceiros com vista a ced-los a


empresas, sero considerados empregados diretos de quem se utilize de sua prestao.
Em tal caso, qualquer que seja o ato ou estipulao que para este efeito acertem, os
terceiros contratantes e a empresa para qual os trabalhadores prestem ou tenham
prestado servios respondero solidariamente por todas as obrigaes emergentes da
relao laboral e das que se derivem do regime de previdncia social (art. 31).
Excetuam-se dessa disposio os servios eventuais que se prestem por empresas
reconhecidas pela autoridade de aplicao, segundo o que previsto no art. 100.

4.3 Itlia

A Lei n 264/49 probe a terceirizao na Itlia e o artigo 3 da Lei n 1.369/60


tambm caminha no mesmo sentido.74

73

Disponvel
em:
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25552/texact.htm>.
Consultado em 12.08.2014.
74
Os empresrios arrendatrios de obras ou servios, inclusive os trabalhos de porte, limpeza ou conservao
normal das instalaes, que tenham de ser executados no interior de sua propriedade sob organizao e gesto do

54

4.4 Japo

No Japo, em 1985 foi criada a Worker Dispatching Law (Lei do Trabalhador


Subcontratado) com o escopo de disciplinar a subcontratao, logo, h a possibilidade de
subcontratao de mo de obra, proibindo-se a terceirizao no transporte porturio e na
construo.
No se formar vnculo empregatcio com a empresa tomadora, desde que
observados os preceitos legais previstos na lei de subcontratao.
A ideia dessa lei especfica a de regulamentar o trabalho subcontratado,
responsabilizando-se as empresas fornecedoras de mo de obra e evitando-se ou ao menos
prevenindo-se a explorao do trabalho humano.
Sobre o tema, Srgio Pinto Martins acrescenta que:

Os sindicatos no se opem subcontratao e terceirizao, pois entende-se que


h uma maximizao dos resultados das empresas.
A terceirizao tem sido utilizada para todas as atividades estranhas atividade-fim
da empresa. No setor siderrgico, existe inclusive um sindicato dos trabalhadores
subcontratados.
Muitos trabalhadores se aposentam nas grandes empresas e posteriormente voltam a
trabalhar como subcontratados nas mesmas empresas.
Grandes montadoras japonesas chegam a ter relao com 170 subcontratadas
primrias, 4.700 subcontratadas secundrios e 31.600 subcontratadas tercirias.75

4.5 Bloco econmico composto pelos Tigres Asiticos

Nos pases do sudeste asitico (Coreia do Sul, Taiwan, Hong Kong, Cingapura
e outros) que compem o bloco econmico chamado de Tigres Asiticos comum a
utilizao da terceirizao, subcontratao e emprego temporrio com o objetivo principal de
cumprir contratos de produo de mercadorias e espordicas encomendas.
A indstria de confeco de roupas e calados se desenvolveu largamente nos
ltimos anos nesses pases, dado menor custo da produo em razo da flexibilizao dos
direitos trabalhistas.

arrendador, sero solidrios a este no pagamento dos trabalhadores que deste dependam, de um salrio-mnimo
no inferior ao que percebem os trabalhadores que daquele dependam, bem como lhes asseguraro condies de
trabalho no inferiores s que desfrutem esses seus trabalhadores.
75
MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 22.

55

Nesse sentido, Srgio Pinto Martins esclarece que A Nike passou a fabricar
tnis na Coreia por US$ 16,00, pois nos EUA o mesmo tnis custa US$ 100,00. Em relao
tnis, os EUA esto apenas fazendo o design.76

4.6 Organizao Internacional do Trabalho (OIT)

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) no tratou at o momento do


tema terceirizao de forma especfica, contudo, observa-se certa permisso nesse sentido.
Diz-se isto, pois, a Conveno n 34 de 1933 e a Conveno n 96 de 1949
recomendam seja feita a supresso das agncias de colocao de mo de obra com fins
lucrativos, entretanto, estimulam a criao de servios pblicos gratuitos com a mesma
finalidade, fato esse que tambm consta da Conveno n 88 de 1948 e da Conveno n 96 de
1968, sendo que esta ltima foi denunciada pelo Brasil em 1972.
Neste diapaso, a Conveno n 161 da OIT, aprovada pelo Decreto-Legislativo
n 86, de 14 de dezembro de 1989, e promulgada pelo Decreto n 127, de 23 de maio de 1991,
trouxe elementos sobre servios de sade do trabalho em seu artigo 7.77
Portanto, conclui-se que esse artigo permite que tais servios sejam organizados
por uma s ou por vrias empresas, bem como que essas empresas podem terceirizar as
atividades de assistncia mdica.

76

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 24.
77
Artigo 7
1. Os servios de sade no trabalho podem organizar-se, conforme os casos, como servios para uma s empresa
ou como servios comuns a vrias empresas.
2. De conformidade com as condies e as prticas nacionais, os servios de sade no trabalho podero ser
organizados por:
a) as empresas ou os grupos de empresas interessadas;
b) os poderes pblicos ou os servios oficiais;
c) as instituies de servio social;
d) qualquer outro organismo habilitado pela autoridade competente;
e) uma combinao de qualquer das frmulas anteriores.

56

5. TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA

De acordo com o que estudamos nos captulos anteriores, no existe norma vedando a
terceirizao de servios como um todo, existindo apenas algumas leis especficas e o verbete
de Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho que, conjuntamente, traam as normas que
regulamentam a terceirizao de servios.
Neste diapaso, passaremos a analisar e distinguir a terceirizao lcita e ilcita e a
atividade-meio da atividade-fim, destacando os principais efeitos jurdicos da terceirizao e
encerraremos com a anlise sobre a fiscalizao do cumprimento das normas trabalhistas
atinentes terceirizao de servios.

5.1 Terceirizao Lcita

Ao conceituar a terceirizao lcita, Srgio Pinto Martins leciona que:

A terceirizao legal ou lcita a que observa os preceitos legais relativos aos direitos
dos trabalhadores, no pretendendo fraud-los, distanciando-se da existncia da
relao de emprego. A terceirizao ilegal ou ilcita a que se refere a locao
permanente de mo de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuzos aos
trabalhadores.78

Para Mauricio Godinho Delgado:

As situaes-tipo de terceirizao lcita esto, hoje, claramente assentadas pelo texto


da Smula 331, TST. Constituem quatro grandes grupos de situaes scio-juridicas
delimitadas. So as que seguem.
Em primeiro lugar, situaes empresariais que autorizem contratao de trabalho
temporrio (Smula 331, I).
(...)
Em segundo lugar, atividades de vigilncia, regidas pela Lei n 7.102/83 (Smula
331, III, ab initio).
(...)
O terceiro grupo se situaes passveis de contratao terceirizada lcita o que
desenvolve atividades de conservao e limpeza (Smula 331, III).
(...)
O quatro grupo de situaes passveis de contratao terceirizada lcita diz respeito a
servios especializados ligados atividade-meio do tomador.79

78

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 160.
79
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pgs. 441 a 442.

57

No mesmo sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia afirma que:

Analisando a atual Smula 331, tem-se como lcita a contratao de servios de


vigilncia (Lei 7.102/1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios
especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta (inciso III da Smula 331 do TST).80

Luiz Carlos Amorim Robortella explcita que:

Assentada essas ideias, podemos estabelecer os pressupostos para a validade da


contratao entre empresas. Devem ser os seguintes:
a)
Boa-f na celebrao do contrato;
b)
Servio ou obra especializados;
c)
Direo da atividade pela prestadora do servio ou obra, no mbito de sua
especializao;
d)
Idoneidade econmica da prestadora dos servios ou obra, no mbito de sua
especializao...81

Pois bem! Como podemos observar nos conceitos trazidos anteriormente, a


doutrina ptria tem entendido que a terceirizao de servios s lcita quando ocorre em uma
das seguintes formas: a) Trabalho temporrio (Lei n 6.019/74 e verbete de Smula n 331, I,
do Tribunal Superior do Trabalho); b) Servios de vigilncia (Lei n 7.102/83 e verbete de
Smula n 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho); c) Servios de conservao e limpeza
(verbete de Smula n 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho); d) Servios especializados
ligados atividade-meio do tomador (verbete de Smula n 331, III, do Tribunal Superior do
Trabalho).
As duas primeiras formas esto regulamentadas por leis especficas, no
havendo questes de grande relevncia quanto sua licitude na contratao. A terceira hiptese
tambm est bem definida no inciso III do verbete da Smula n 331 do Tribunal Superior do
Trabalho. J a quarta hiptese (atividade-meio) , sem sombra de dvidas, a hiptese mais
complexa da terceirizao, pois exige uma distino sobre o que atividade-meio e atividadefim, fato esse que se apresenta de forma cada vez mais especfica nas relaes de trabalho atuais,
razo pela qual abordaremos esse tema em item especifico (vide item 5.2).
Essas quatro hipteses de terceirizao lcita tambm esto pacificadas na
jurisprudncia ptria.82

80

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pg. 309.
81
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho., So Paulo: LTr, 1994, pg. 262.
82
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. VNCULO DE EMPREGO. EMENDADOR-CABISTA. SMULA
N 331, ITEM I, DO C. TST. A interpretao dos arts. 25, 1, da Lei n 8.987/95 e 94, II, da Lei n 9.472/97, bem
como da Smula n 331 do C. TST somente autoriza as empresas de telecomunicaes a terceirizar a atividade-

58

No obstante a essa concluso pacfica da doutrina e da jurisprudncia ptria


acerca das quatro hipteses de terceirizao lcita, Srgio Pinto Martins destaca outras hipteses
de terceirizao que considera como lcitas, a saber:

lcita a terceirizao feita por meio de trabalho temporrio (Lei n 6.019/74), desde
que no sejam excedidos os trs meses de prestao de servios pelo funcionrio na
empresa tomadora; em relao a vigilantes (Lei n 7.102/83); de servios de limpeza;
da empreitada (arts. 610 a 626 do Cdigo Civil); da subempreitada (art. 455 da CLT);
da prestao de servios (artss. 593 a 609 do Cdigo Civil); das empresas definidas
na lista de servios submetidos ao ISS, conforme Lei Complementar n 116/03, pois
tais empresas pagam, inclusive, impostos; em relao ao representante comercial
autnomo (Lei n 4.886/65); na compensao de cheques, feita por empresa
especializada e desde que no haja subordinao e pessoalidade do trabalhador com o
tomador de servios; do estagirio, de modo a lhe propiciar a complementao do
estudo mediante a intervenincia obrigatria da instituio de ensino (Lei n
11.788/08); e s cooperativas (Lei n 12.690/12), desde que no exista
subordinao...83

meio. Se assim , e tendo em vista que as atividades desempenhadas pelo empregado emendador-cabista consistem
em atividade-fim das recorrentes, tem-se que o vnculo de emprego forma-se diretamente para com elas. O v.
acrdo regional, assim, da forma como proferido, encontra-se em consonncia com a Smula n 331, item I ,
deste C. Tribunal, que dispe no sentido de que a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio. Recurso de
revista conhecido e desprovido.
(Processo: RR - 134500-74.2008.5.03.0111 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Ministro: Aloysio Corra da
Veiga, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 14/05/2010.). Disponvel em <http://www.tst.jus.br/consultaunificada>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: CONTRATAO DE TRABALHADOR AUTNOMO PARA CONSECUO DE
ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS. CONFIGURAO.
VNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO. A contratao do autor para executar servios permanentes e
intrinsecamente ligados atividade-fim da empresa reclamada, sem prova da necessidade de contratao
temporria, em franca terceirizao ilcita, aponta, por si s, para a ocorrncia de fraude aos preceitos trabalhistas
na forma preconizada no art. 9 da CLT, consoante jurisprudncia pacificada do C. TST (inteligncia da Smula
331, item I), autorizando a formao do vnculo empregatcio entre os litigantes. Recurso obreiro conhecido e
provido.
(TRT/SP Processo n 00006766820125020317 Des. Rel. MARIA ISABEL CUEVA MORAES 4 Turma
Publicado em 05.07.2013). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: TERCEIRIZAO. AGENTE DE SEGURANA. VNCULO EMPREGATCIO COM O
TOMADOR. IMPOSSIBILIDADE. Os servios prestados na rea de segurana e vigilncia no geram vnculo de
emprego com o tomador de servios, uma vez que a sua particularidade justifica a contratao de empresas
especializadas, conforme previsto expressamente no art. 3 da Lei n 7.102/1983, e segundo o entendimento
jurisprudencial sedimentado na Smula 331, III, do TST.
(TRT/SP Processo n 00004282820125020083 Des. Rel. KYONG MI LEE 3 Turma Publicado em
15.04.2014).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: O desempenho de atividade-meio, sem a devida subordinao, como no presente caso, no forma
vnculo com o tomador dos servios (Smula 331, III, do C. TST).
(TRT/SP Processo n 00021833920115020078 Des. Rel. KYONG MI LEE 17 Turma Publicado em
22.11.2013).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
83
MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pg. 160.

59

A jurisprudncia tambm no ignora essas outras hipteses de terceirizao de


servios destacadas por Srgio Pinto Martins.84

Com o intuito de facilitar a compreenso do tema, Srgio Pinto Martins leciona


que:

Algumas regras, contudo, podem ser enunciadas para se determinar a licitude da


terceirizao, como: (a) idoneidade econmica da terceirizada; (b) assuno de riscos
pela terceirizada; (c) especializao nos servios a serem prestados; (d) direo dos
servios pela prpria empresa terceirizada; (e) utilizao do servio, principalmente
em relao atividade-meio da empresa que terceirizaria servios, evitando-se a
terceirizao da atividade-fim; (f) necessidade extraordinria e temporria de
servios.

Ainda sobre a licitude da terceirizao de servios, existem doutrinadores que


entendam que essa classificao est incorreta, pois ao passo que inexiste lei que probe a
terceirizao como um todo, bem como hipteses que no se enquadram nas que foram
previstas no verbete de Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no h que se falar
em licitude ou ilicitude.
Neste cenrio, Vlia Bomfim Cassar defende que:

Na verdade, as terceirizaes devem ser classificadas como regulares e irregulares,


porque no h lei que as proba e nem todas se enquadram nos contornos apontados
pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontrataes de atividades-fim
que no geram o vnculo com o tomador por ausentes os requisitos dos arts. 2 e 3 da
CLT. Neste caso, a terceirizao no infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum
direito, mas irregular, por sr de atividade fim.
A terceirizao regular gnero, da qual a legal mera espcie, enquanto a
terceirizao irregular gnero, da qual ilegal espcie...85

84

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. TERCEIRIZAO.


EMPRESAS DE TELECOMUNICAES. LICITUDE. A Lei Geral de Telecomunicaes (LGT; Lei n
9.472/97) ampliou as hipteses de terceirizao de servios. Assim, a previso contida no artigo 94, inciso II, no
sentido de que possvel a contratao de empresa interposta para a prestao de atividades inerentes ao servio
de telecomunicaes, autoriza a terceirizao das atividades preceituadas no 1 do artigo 60 da LGT. Por
conseguinte, torna-se irrelevante discutir se a funo desempenhada pela reclamante enquadra-se como atividadefim ou meio, ante a licitude da terceirizao, uma vez respaldada em expressa previso legal. Tal licitude, porm,
no afasta a responsabilidade subsidiria da tomadora dos servios, nos termos da Smula 331, IV, desta Corte
Superior. Precedentes do TST.
(Processo: RR - 124500-63.2004.5.03.0108 Data de Julgamento: 28/04/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da
Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 07/05/2010.). Disponvel em <http://www.tst.jus.br/consultaunificada>. Consultado em 05.07.2014.
85
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho., 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2014, pg. 487.

60

5.2 Terceirizao Ilcita

Em sentido contrrio ao conceito de terceirizao lcita e as suas hipteses


principais, podemos afirmar que a terceirizao ilcita ocorrer nas hipteses de intermediao
de mo de obra para a execuo de atividade-fim da empresa, salvo na hiptese de trabalho
temporrio (verbete de Smula n 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho) ou nas hipteses
em que mesmo realizada nas atividades-meio da empresa, estejam presentes os requisitos da
pessoalidade e da subordinao entre o trabalhador e a empresa tomadora de servios.
Ao tratar do tema, Carla Teresa Martins Romar adverte que:

A terceirizao ilcita quando:


Realizada nas atividades-fim da empresa, salvo nas hipteses de contratao de
trabalho temporrio (inc. I). O trabalho temporrio, como cisto anteriormente, tpica
hiptese de contratao de trabalhadores por interposta pessoa, podendo ser utilizado
nas atividades-fim da empresa, mas somente em casos de acrscimo extraordinrio de
servios ou de necessidade de substituio temporria do pessoal regular e
permanente;
Realizada nas atividades-meio da empresa, quando haja pessoalidade e subordinao
do trabalhador em relao ao tomador dos servios (inc. III, parte final).86

No mesmo sentido, Mauricio Godinho Delgado leciona que:

Excludas as quatro situaes-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirizao


lcita no Direito brasileiro, no h na ordem jurdica do pas preceito legal a dar
validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa preste servios noeventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2, caput, e 3, caput,
CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relao laboral
estabelecida.
Observe-se que no se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante
licitamente construda e patrimonialmente idnea, j que o ncleo da temtica
examinada no diz respeito responsabilidade trabalhista (onde poderiam ter relevo
tais aspectos), mas a vnculo empregatcio.87

E conclui Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Portanto, se o trabalhador for contratado por empresa interposta, forma-se o vnculo


de emprego diretamente com o tomador dos servios, salvo em se tratando de trabalho
temporrio, observados os requisitos da Lei 6.019/1974 (inciso I da Smula 331 do
TST). Ou seja, caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vnculo com o
tomador, uma vez presente a subordinao ou a pessoalidade em relao entre eles,
este o verdadeiro empregador, e no a pessoa que somente intermediou a mo-deobra, ainda que seja ela quem tenha figurado, formalmente, como contratante do
trabalhador.

86
87

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado., So Paulo: Saraiva, 2013, pg. 132.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pg. 444.

61

A correo dessa concluso confirmada ao se verificar que a referida intermediao


representa fraude aos preceitos jurdico-trabalhistas, de natureza cogente, no
produzindo efeitos em razo da nulidade incidente (art. 9 da CLT).88

Esse tambm o posicionamento majoritrio da jurisprudncia ptria.89


De outra sorte, h parcela minoritria da doutrina que entende que a simples
terceirizao da atividade-fim no caracteriza a ilicitude da terceirizao, devendo restarem
comprovados os requisitos da pessoalidade e da subordinao para tanto. Todavia, essa tese no
aceita pela jurisprudncia ptria, como vimos nos acrdos trazidos anteriormente.
Esse posicionamento adotado por Srgio Pinto Martins que assim se manifesta:

No se pode afirmar, entretanto, que a terceirizao deva restringir-se atividademeio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questo, desde que a
terceirizao seja lcita, sob pena de ser desvirtuado o princpio da livre iniciativa
contido no art. 170 da Constituio. A indstria automobilstica exemplo tpico de
delegao de servios de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas
tcnicas de produo e at da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era
considerada principal pode hoje ser acessria. Contudo, ningum acoimou-a de ilegal.
Na construo civil, so terceirizadas atividades essenciais da empresa construtora,
que dizem respeito a sua atividade-fim, como de fundao, pintura, azulejos e etc. As

88

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pg. 311.
89
EMENTA: Fraude contratual. Condio de bancrio. Atividades exercidas eram eminentemente de instituio
financeira, com claros benefcios ao banco contratante. Restou demonstrado que a Reclamante efetivamente
laborava em fraude contratual, ativando-se em favor de empresa interposta e executando funes tipicamente
bancrias, motivando a declarao de fraude contratual e reconhecimento do vnculo diretamente com o banco
tomador. Nestes casos adota-se o disposto no art. 9 da CLT e previso contida na Smula 331, I e III do C. TST.
(TRT/SP Processo n 00009985620115020048 Des. Rel. SERGIO WINNIK 4 Turma Publicado em
04.04.2014).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: TERCEIRIZACAO DE ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VNCULO
EMPREGATCIO. A contratao de prestao de servios, para realizao de atividade que se insere na atividadefim da empresa, torna ilcita a terceirizao, ensejando a declarao de fraude na contratao, o reconhecimento
de vnculo empregatcio nos moldes vindicados na inicial, e a condenao solidria das duas reclamadas.
Inteligncia do art. 9, da CLT, c.c, Smula 331, I e III, do C. TST, e art. 942 do Cdigo Civil. Recurso ordinrio
das reclamadas a que se nega provimento, neste aspecto.
(TRT/SP Processo n 00005283420105020315 Des. Rel. MARIA CRISTINA FISCH 18 Turma Publicado
em 24.03.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: Cooperativa e vnculo de emprego. A prestao de servios da reclamante empresa tomadora por
meio de duas cooperativas, sem interrupo na prestao dos servios, implica a ausncia da affectio societatis
inerente ao cooperativismo, havendo terceirizao ilcita de mo de obra, que enseja a nulidade da adeso
cooperativa e o reconhecimento do vnculo de emprego com o tomador de servios, nos termos da Smula 331, I,
do TST.
(TRT/SP Processo n 02412006420095020015 Des. Rel. ADALBERTO MARTINS 8 Turma Publicado
em 27.05.2013). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: Terceirizao de atividade fim. Vnculo de emprego diretamente com o tomador. Exercendo o
trabalhador funes que se inserem nas atividades essenciais da tomadora dos servios, deve ser reconhecido o
vnculo de emprego diretamente com esta. Aplicao da Smula 331, I, do TST.
(TRT/SP Processo n 20110623734 Des. Rel. SILVIA REGINA POND GALVO DEVONALD 3 Turma
Publicado em 07.02.2012). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.

62

costureiras que prestam servios em sua prpria residncia para as empresas de


confeco, de maneira autnoma, no so consideradas empregadas, a menos que
exista o requisito subordinao, podendo a ser consideradas empregadas em
domiclio (art. 6 da CLT), o que tambm mostra a possibilidade da terceirizao da
atividade-fim. O art. 25 da Lei n 8.987/95 permite a terceirizao de atividade-fim na
concesso telefnica. Franca terceiriza a atividade-fim de pesponto em relao a
sapatos. Costuras so feitas em casa no Bom Retiro, em So Paulo e em muitas cidades
do interior, como Jacutinga e Monte Sio (MG), ou em Serra Negra (SP).
Em decorrncia do princpio da livre iniciativa, previsto no art. 170 da Constituio,
cabe ao empresrio definir quais as reas que pretende terceirizar, inclusive da
atividade-fim, se assim entender. Cabe a ele escolher, portanto, a rea que pretende
terceirizar.
Uma atividade-fim da empresa pode ser at mesmo transformada em atividade
acessria, em virtude das mudanas tecnolgicas.
Para que inexista, contudo, o vnculo de emprego com a tomadora dos servios,
mister que a pessoalidade e a subordinao direta se deem com a pessoa que fornece
a mo de obra. Caso o servio seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser
executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e no da tomadora.90

No mesmo sentido, Luiz Carlos Amorim Robortella esclarece que:

O trabalho pode se realizar no estabelecimento da prestadora ou da fornecedora, em


atividade-fim ou atividade-meio. Sempre ser possvel distinguir a atividade
terceirizada, exatamente por constituir uma unidade autnoma de produo, com
lgica, organizao e dinmica prprias.91

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante afirmam


que:

A nosso ver, no existem restries para que a terceirizao se d tambm na


atividade-fim. A terceirizao um fenmeno global e repercute nas relaes
trabalhistas. O Brasil est interligado economia mundial e necessita adaptar-se aos
avanos das novas realidades que tendem a valorizar o trabalho-meio como forma de
contratao dos trabalhadores em geral. Todavia, o que no se deve permitir a
fraude, o desrespeito aos direitos mnimos, que s permitido verificar em funo de
cada caso em concreto. Em qualquer caso, havendo fraude, o vnculo se formar
diretamente com a empresa tomadora, havendo a responsabilidade solidria da
prestadora, ante a ilicitude perpetrada na terceirizao (art. 942, CC).92

Cumpre-nos ressaltar, ainda, que esse posicionamento foi adotado pelo Projeto
de Lei n 4.330/2004, que dispe em seu artigo 2, pargrafo segundo, que No se configura
vnculo empregatcio entre a empresa contratante e os trabalhadores ou scios das empresas
prestadoras de servios, qualquer que seja o seu ramo.

90

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pgs. 132 a 133.
91
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho., So Paulo: LTr, 1994, pg. 262.
92
NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 6 ed.,
So Paulo: Atlas, 2012, pg. 447.

63

A partir dessa afirmao, certo que a tendncia do projeto de lei de autorizar


a terceirizao de todas as atividades da empresa, seja ela considerada atividade-meio ou
atividade-fim, bem como que mesmo havendo pessoalidade e subordinao entre os
trabalhadores e a empresa contratante, no haver vnculo empregatcio, em total descompasso
com a previso contida no artigo 3 da CLT e com a doutrina e a jurisprudncia unssona.

5.3 Distino entre atividade-meio e atividade-fim

Ao longo dos dois primeiros itens desse captulo, ns estudamos os conceitos e


diferenciamos a terceirizao lcita da ilcita, sendo certo que um dos critrios que envolvem
essa diferenciao a anlise da atividade como atividade-meio ou atividade-fim da empresa.
Inicialmente, temos que destacar que a distino entre a atividade-meio e a
atividade-fim da empresa no est pacificada na doutrina e na jurisprudncia ptria, o que ao
nosso sentir, ocorre em razo das constantes mudanas estruturais e organizacionais dos modos
de produo adotados pela indstria e comercio nos dias atuais.
Diz-se isto, pois, com o avano tecnolgico constante e as fervorosas alteraes
no mercado globalizado, as empresas alteram constantemente a forma de atuao, o que no
facilita a fixao de um conceito rgido de atividade-meio e atividade-fim.
No mesmo sentido, Carla Teresa Martins Romar assevera que:

A Smula 331 do TST definiu como critrio para a definio da licitude ou ilicitude
da terceirizao a distino entre atividade-fim e atividade-meio do tomador de
servio.
No entanto, diante da diversidade de atividades que hoje so terceirizadas, nem
sempre tarefa fcil conceituar atividades-fim e atividades-meio. Apesar do inegvel
esforo da doutrina em apresentar definies com o intuito de delimitar a abrangncia
de cada um desses termos, o fato que a jurisprudncia ainda no foi capaz de
sedimentar um entendimento sobre o que, em uma empresa, pode ser considerado
como atividade-fim e como atividade-meio, tudo dependendo de cada caso concreto.
(...)
O rol de servios envolvidos em uma atividade empresarial em geral bastante
extenso, razo pela qual a identificao das atividades-meio deve ser feita
individualizadamente, analisando-se cada caso concreto.93

Traadas essas premissas, traremos a seguir os principais aspectos existentes


sobre a distino da atividade-meio e atividade-fim na atualidade.

93

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado., So Paulo: Saraiva, 2013, pg. 132.

64

Ao tratar do tema, Carla Teresa Martins Romar conceitua atividade-meio e


atividade-fim da seguinte forma:

Atividade-fim aquela que se encaixa como essencial na finalidade para a qual a


empresa foi constituda, coincidindo com seu objetivo social. So, portanto, as
atividades principais, nucleares, desenvolvidas pelo prestador de servios.
Atividade-meio toda aquela que d suporte execuo da atividade-fim. No
essencial na constituio da prpria empresa e nem definidora de sua manuteno ou
continuidade, mas contribuem para o funcionamento do empreendimento. Como
exemplos de atividades-meio, podem ser citados os servios de conservao e
limpeza, de vigilncia patrimonial, de fornecimento de refeies, de manuteno de
mquinas e equipamentos, de transporte de empregados, de processamento de dados,
de distribuio, entre outros.94

Diferente no a conceituao trazida por Srgio Pinto Martins:

Atividade-fim a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produo


de bens ou servios, a comercializao e etc. a atividade central da empresa, direta,
de seu objeto social.
a atividade principal da empresa, a nuclear ou essencial para que possa desenvolver
seu mister.
A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desemprenhada pela empresa
que no coincide com seus fins principais. a atividade no essencial da empresa,
secundria, que no seu objeto central. uma atividade de apoio a determinados
setores da empresa ou complementar. So exemplos da terceirizao na atividademeio: a limpeza, a vigilncia etc. J a atividade-fim a atividade em que a empresa
concentra seu mister, isto , na qual especializada.
(...)
A atividade da empresa deve ser especializada. A radiologia um servio
especializado e, portanto, pode ser terceirizado. Fundao na construo civil
servio especializado. Necessita de mquinas prprias, tecnologia e saber como fazer.
No a atividade do empregado que deve ser especializada, pois, no caso de limpeza,
geralmente o empregado no tem qualquer especializao.95

Tambm no mesmo sentido, Mauricio Godinho Delgado diferencia essas


atividades da seguinte forma:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e


laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios,
compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu
posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto,
atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador de
servios.
Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais
que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem
compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu
posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto,
atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios.

94

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado., So Paulo: Saraiva, 2013, pg. 132.
MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas, 2014,
pgs. 130 a 131.

95

65

So ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n 5.645, de 1970: transporte,


conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. So
tambm outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logstico ao
empreendimento (servio de alimentao aos empregados do estabelecimento, etc).96

Com um conceito resumido, porm completo, Gustavo Filipe Barbosa define


que Atividade-meio aquele de mero suporte, que no integra o ncleo, ou seja, a essncia,
das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquele que a compe.97
A partir da leitura dos conceitos trazidos, temos que a doutrina caminha no
sentido de diferenciar a atividade-fim da atividade-meio com a anlise das atividades que
compem o ncleo da atividade empresarial, ou seja, se aquela determinada atividade compe
o ncleo da atividade empresarial ali desenvolvida, ela ser considerada como atividade-fim e,
portanto, num primeiro momento no ser passvel de terceirizao. De outra sorte, se aquela
atividade constitui apenas uma atividade acessria para a consecuo da atividade empresarial,
essa ser considerada como atividade-meio e, portanto, passvel de terceirizao, desde que
respeitados os requisitos legais das leis especificas das atividades e os contornos
jurisprudenciais alicerados no verbete de Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, tal
como analisamos nos captulos e itens anteriores.
Esse tambm o entendimento que vem sendo adotado majoritariamente pela
jurisprudncia ptria.98

96

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pgs. 442 a 443.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho., 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo,
2008, pg. 309.
98
EMENTA: VNCULO EMPREGATCIO NO COMPROVADO. PRESTAO DE SERVIOS COMO
COOPERADO. AUSNCIA DE FRAUDE CONTRA A LEGISLAO TRABALHISTA Evidenciado nos autos
que a reclamante prestava servios como verdadeira trabalhadora cooperada, nos termos da Lei n 5.764/71,
atuando na atividade-meio da tomadora de servios, no h falar-se em fraude aos direitos trabalhistas. No havia
subordinao, tampouco onerosidade com relao ao tomador de servios, sendo a prpria cooperativa a
responsvel pela gesto dos servios prestados, como tambm pelos pagamentos devidos e eventuais problemas
nos respectivos demonstrativos. No caso em apreo, afasta-se o vnculo empregatcio nos moldes vindicados na
inicial, porquanto inexistente a presena concomitante dos requisitos do artigo 3, da CLT. Recurso ordinrio da
reclamante a que se nega provimento.
(TRT/SP Processo n 00030554220125020006 Des. Rel. MARIA CRISTINA FISCH 18 Turma Publicado
em 14.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: VNCULO. BANCRIO. Bancrios desempenham atividades de movimentao financeira, abertura
de conta corrente, caderneta de poupana, aplicaes, investimentos, carteiras hipotecrias, dentre outras
atividades. Na hiptese, as tarefas exercidas pelo reclamante eram de suporte, relacionadas atividade meio do
Banco, inexistindo similitude com aquelas desenvolvidas pelos bancrios. No caracterizado vnculo com o banco
reclamado.
(TRT/SP Processo n 00006381320135020029 Des. Rel. WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES 11
Turma Publicado em 01.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: Vnculo empregatcio com o tomador de servios. Terceirizao de atividade-meio. Tratando-se de
terceirizao de atividade-meio, no demonstrada a subordinao direta ao tomador de servios, no h que se
falar em reconhecimento de vnculo empregatcio.
97

66

Ocorre que, a grande celeuma jurdica que envolve esses conceitos refere-se
sua aplicao na prtica, pois como dito alhures, a velocidade com que as tecnologias avanam
e as transformaes ocorridas na indstria e no comrcio dificultam cada vez mais a
identificao se aquela hiptese de terceirizao constitui-se em terceirizao de atividade-fim
ou de atividade-meio.
Com efeito, surge para as partes contratantes enorme insegurana jurdica, j que
a terceirizao praticada depender de pronunciamentos judiciais- que por vrias vezes so

(TRT/SP Processo n 00011846520135020030 Des. Rel. MARIA DE LOURDES ANTONIO 17 Turma


Publicado em 28.02.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE. A validade da
terceirizao se prende ao fato de que o servio contratado esteja ligado a atividade-meio e no atividade-fim.
Se possuir liame com a atividade-fim, evidentemente incorreria em fraude, pois se formaria vnculo diretamente
com o tomador de servios (Smula 331, I do C. TST). No a hiptese dos autos, diante das disposies contidas
nos artigos 60 e 61, da Lei 9.472/97. Todavia, o fato de ser vlida a terceirizao no exclui a responsabilidade
subsidiria do tomador, que decorre do dever de cautela na escolha da empresa terceirizada e na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes desta para com seus empregados. Recurso Ordinrio da segunda reclamada ao qual
se nega provimento.
(TRT/SP Processo n 00023632820115020087 Des. Rel. SIDNEI ALVES TEIXEIRA 8 Turma Publicado
em 02.12.2013). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: BANCRIO. Para que se reconhea condio de bancrio h que se seguir o disposto nos artigos
511, 2, 570 e 577 consolidados, ou seja que o enquadramento sindical se d em razo da atividade preponderante
do empregador, salvo os casos da atividade diferenciada. Por tal razo que faxineiros, porteiros, empregados de
telefonia, quando contratados por um banco, so bancrios, como expresso no art.226 da CLT, embora no estejam
diretamente envolvidos na atividade-fim. Desta forma, o fato de atuar a autora na rea de telemarketing e
atendimento a clientes no a impede de ser reconhecida como bancria. Na verdade em qualquer estabelecimento
nem sempre todos os empregados esto ligados a atividade-fim do empregador, e to pouco por isso deixam de
estar enquadrados na categoria econmica preponderante do empregador. No h qualquer necessidade alis de
que o empregado para assim ser considerado esteja ligado a atividade-fim. No isso que diz a Smula 331, e sim
que para que a intermediao seja lcita o trabalho exercido pelo prestador de servios no pode estar ligado
atividade-fim, mas que ainda que esteja ligado atividade-meio se houver comprovao de que h subordinao
tomadora dos servios, o vnculo empregatcio est estabelecido com o tomador.
(TRT/SP Processo n 00014836220125020067 Des. Rel. MARIA JOS BIGHETTI ORDOO REBELLO
11 Turma Publicado em 29.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-porpalavra-ementados>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: TERCEIRIZAO FRAUDULENTA NO MBITO DA ATIVIDADE-FIM. NEGAO DA
IDENTIDADE DE CLASSE. DANO MORAL. INDENIZAO DEVIDA. A terceirizao no mbito da
atividade-fim desvirtua todo o sistema de relaes no s de trabalho, mas tambm previdencirio e mesmo de
mercado, ante a desigual concorrncia que se estabelece entre o empreendimento tico, e aquele que busca reduo
de custos sem se ater legalidade. O prejuzo, a despeito de ser suportado, na realidade, por toda a sociedade,
sentido mais intimamente pelo trabalhador nesta condio. Inegvel, aqui, o prejuzo que a reclamada, com sua
conduta, impingiu reclamante, atingindo-a em sua dignidade e no valor social do seu trabalho. que ao ocultar
a condio de bancrio ou financirio dos trabalhadores das "terceirizadas" prestadoras de servios, que atuam em
concesso de emprstimos e financiamentos, a reclamada no apenas sonega direitos trabalhistas historicamente
conquistados, mas tambm, confisca reclamante a prpria identidade de classe, assim entendida o conjunto de
valores, prticas e laos de solidariedade comuns aos que labutam num mesmo ofcio, e que decorrem da
irrecusvel similitude de vida em comum. Nesse contexto, aflora o dever de reparar o dano extrapatrimonial
ocasionado. Recurso provido, no particular.
(TRT/SP Processo n 00891005320085020050 Des. Rel. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
REBELLO 4 Turma Publicado em 11.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisajurisprudencia-por-palavra-ementados>. Consultado em 05.07.2014.

67

divergentes para a mesma situao ftica- para que seja definida se a mesma trata-se de
terceirizao de atividade-meio ou de atividade-fim.
Outrossim, com base nessa celeuma jurdica que alguns defendem a
possibilidade de terceirizao de todas as atividades empresariais, sejam elas as atividades-meio
ou atividades-fim.

5.4 Efeitos jurdicos da terceirizao lcita e ilcita

A terceirizao lcita produz os regulares efeitos do contrato de prestao de


servios firmados entre a empresa prestadora de servios e a empresa tomadora de servios,
logo, a prestadora de servios responder de forma principal, vez que a empregadora formal
do obreiro e a tomadora de servios responder de forma subsidiria, nos termos do verbete de
Smula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho99j estudado anteriormente no captulo 3,
item 3.2.
Quanto s demais especificidades da responsabilidade subsidiria, as mesmas
sero estudadas no captulo 6, ocasio em que faremos um cotejo entre a responsabilidade
solidria e a subsidiria.
De outra sorte, nas hipteses em que restarem caracterizadas a terceirizao
ilcita,

vnculo

empregatcio

ser

reconhecido

diretamente

com

empresa

contratante/tomadora de servios, nos termos do verbete de Smula 331, I, do Tribunal Superior


do Trabalho.100
Nessa toada, a partir da declarao de reconhecimento da fraude na contratao
por empresa interposta e o consequente reconhecimento do vnculo empregatcio com a
empresa tomadora de servios, todos os direitos assegurados aos trabalhadores celetistas
daquela empresa sero devidos ao obreiro contratado de forma irregular, como por exemplo,
reconhecimento da condio de bancrio com jornada de trabalho especial, piso salarial
diferenciado, benefcios mdicos e etc.101

99

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade


subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
100
A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o
tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
101
EMENTA: EXECUO DE ATIVIDADE-FIM DO BANCO RU. CONDIO DE BANCRIA
RECONHECIDA. Restando provado por meio da prova testemunhal que a autora vendia emprstimos (produto
tipicamente bancrio), no restam dvidas de que realizava atividades tpicas de bancrio. Isso porque, como a
finalidade dos Bancos a obteno de lucro com as transaes mercantis que realizam na rea financeira, de se

68

Nesse sentido, Maurcio Godinho Delgado afirma que:

Configurada esta, determina a ordem jurdica que se considera desfeito o vnculo


laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vnculo
justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de servios (empregador oculto
ou dissimulado). Reconhecido o vnculo empregatcio com o empregador
dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes
efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em
face do artifcio terceirizante.
A eliminao do vnculo original com a empresa locadora de servios em favor de seu
reatamento com a entidade tomadora efeito, entretanto, que se passa somente nas
situaes de terceirizao ilcita.
Nos casos de terceirizao regular (incisos I e III da Smula 331), mantm-se intocado
o vnculo jurdico com a empresa terceirizante. Nega a ordem jurdica, portanto, o
reconhecimento do vnculo empregatcio do obreiro terceirizado com a entidade
tomadora de servios. que sendo vlida a relao jurdica trilateral terceirizante, no
h que se falar em alterao dos laos jurdicos fixados originalmente entre as partes
(Smula 331, I, TST).102

Ademais, as empresas que participaram da fraude perpetrada sero


responsabilizadas solidariamente pelo adimplemento dos valores devidos ao trabalhador lesado,

entender que todas as pessoas que, direta ou indiretamente, oferecem seus produtos (em seu nome) a terceiros,
esto lidando com sua atividade principal, notadamente quando fazem parte de um mesmo conglomerado
econmico, como na hiptese. Portanto, com base no princpio da primazia da realidade, e com espeque no
arcabouo ftico probatrio produzido, de rigor o reconhecimento da condio de bancria da recorrente.
(TRT/SP Processo n 00019629120125020443 Des. Rel. MARIA ISABEL CUEVA MORAES 4 Turma
Publicado em 14.02.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: TERCEIRIZAO DE SERVIOS EM ATIVIDADE-FIM - NULIDADE - VNCULO
EMPREGATCIO COM A TOMADORA - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA PRESTADORA. A
terceirizao, considerada uma das vertentes do fenmeno da flexibilizao do emprego, e que vem se difundida
de maneira globalizada, consiste na transferncia das atividades de determinada empresa para outra interposta, a
fim de gerar maior produtividade e insero competitiva da tomadora no mercado econmico (reduo de custos
operacionais), eis que sua principal destinao focar a empresa contratante em sua atividade-fim, deixando a
cargo das contratadas o desempenho de atividades secundrias e no relacionadas com sua cadeia produtiva
(melhoria na qualidade desses servios). O processo de terceirizao no mercado de trabalho brasileiro deve
atender aos princpios basilares que regulam a relao empregatcia, dentre os quais destaca-se a funo social do
trabalho, a valorizao da pessoa e a boa-f contratual. A congregao desses institutos visa introduzir uma melhor
forma de estruturao e subsistncia do empreendedorismo, situao intrinsecamente ligada melhoria das
condies sociais do trabalhador. Dessume-se, portanto, que os atos praticados pelas empresas que correspondam
ao desvirtuamento de qualquer forma de terceirizao de servios, com a inteno de prejudicar direitos dos
empregados, ainda que sob a justificativa da melhora produtiva do empregador, so nulos de pleno direito, tudo
com esteio no artigo 9, da CLT, norma de ordem pblica, a qual geralmente desconsiderada no meio
empreendedor. a que se encontra o paradoxo da terceirizao e sua dicotomia em lcita e ilcita. Se ela faz a
empresa contratante perder as rdeas de seu objetivo social, no pode ser considerada vlida. Consequentemente,
na hiptese de no ingerncia da prestadora na atividade-fim da tomadora presumir-se- legtima. Se fraudulenta
a terceirizao, o resultado prtico a formao do vnculo de emprego diretamente com a tomadora, respondendo
solidariamente a prestadora pelos crditos devidos ao trabalhador. Inteligncia do artigo 9 da CLT, c/c item III,
da Smula n 331, do TST.
(TRT/SP Processo n 00000948620135020041 Des. Rel. ROVIRSO BOLDO 8 Turma Publicado em
04.02.2014).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
102
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pgs. 444 a 445.

69

com fundamento nos artigos 927, pargrafo nico (teoria do risco) e 942, ambos do Cdigo
Civil.
Ressaltamos que as demais especificidades da responsabilidade solidria sero
estudadas no captulo 6.
Alm desse efeito jurdico tratado anteriormente, tambm temos o efeito jurdico
relacionado ao salrio equivalente/isonmico entre os trabalhadores celetistas que laboram na
empresa tomadora de servios e os trabalhadores que prestam servios a mesma empresa por
empresa interposta (prestadora de servios).
O fundamento dessa celeuma jurdica est previsto no artigo 12, a, da Lei n
6.019/74,103 que assegura ao trabalhador temporrio, a mesma remunerao e demais benefcios
salariais percebidos pelos celetistas daquela empresa na qual foi alocado.
Diz-se isto, pois, a questo que se coloca a seguinte: Esse mesmo procedimento
previsto para os trabalhadores temporrios deve ser aplicado s demais hipteses de
terceirizao do ordenamento jurdico ptrio?
Diante dessa questo, a doutrina e a jurisprudncia ptria no so unssonas
quanto questo, porm prevalece a corrente majoritria no sentido de que a citada norma
prevista na Lei n 6.019/74 no se aplica s demais hipteses de terceirizao, exceto na
hiptese de terceirizao fraudulenta, na qual o reconhecimento do vnculo empregatcio
diretamente com a empresa tomadora de servios, ocasio em que so devidos todos os direitos
assegurados para aquela categoria de trabalhadores, fulminando qualquer distino at ento
existente.104

103
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporrio os seguintes direitos:
a) remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente
calculados base horria, garantida, em qualquer hiptese, a percepo do salrio mnimo regional.
104
EMENTA: TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. A licitude da terceirizao no constitui bice ao
pleito de isonomia salarial do empregado terceirizado, em relao ao trabalhador admitido diretamente pela
empresa tomadora. Isto, porque a Lei 6.019/74, que trata da hiptese de terceirizao lcita de trabalho temporrio,
em seu artigo 12, alnea "a", assegura ao trabalhador "remunerao equivalente percebida pelos empregados de
mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria, garantida, em qualquer hiptese, a
percepo do salrio mnimo regional". O dispositivo legal versa sobre o salrio equitativo, calcado no princpio
da isonomia, que vem sendo adotado pela jurisprudncia no sentido de se assegurar aos empregados terceirizados
os mesmos benefcios dos trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora, pouco importando se a
empregadora no foi representada na norma coletiva. Recurso do reclamante provido.
(TRT/SP Processo n 00024438920115020087 Des. Rel. REGINA DUARTE 14 Turma Publicado em
16.08.2013).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 05.07.2014.
EMENTA: TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSO DOS
BENEFCIOS CONCECIDOS AOS EMPREGADOS DO TOMADOR DE SERVIOS. Tratando-se de
terceirizao lcita e no sendo hiptese de aplicao do art. 12, "a" da Lei n 6.019/74 e nem da OJ SDI-1 n 383
do C. TST, no h que se cogitar do reconhecimento da isonomia salarial. Recurso no provido.

70

Todavia, no poderamos deixar de transcrever as lies de um dos maiores,


seno o maior, defensor da isonomia salarial entre os empregados celetistas e os trabalhadores
terceirizados que prestam servios para aquela empresa, qual seja Mauricio Godinho Delgado
que assim leciona:

A jurisprudncia no se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconhea-se. Mantmse ainda importante a interpretao de que, desde que seja considerada lcita a
terceirizao e no se tratando de trabalho temporrio -, no seria aplicvel o salrio
equitativo. Ou seja, em casos de terceirizao lcita o padro remuneratrio da
empresa tomadora no se comunicaria com o padro remuneratrio dos trabalhadores
terceirizados postos a servio dessa mesma tomadora.
Tal compreenso jurdica deve merecer crticas, entretanto.
Em primeiro lugar, ordens jurdicas e sociais mais avanadas e igualitrias que a
brasileira expressamente j rejeitaram essa incomunicabilidade, em face da
injustificvel discriminao socioeconmica que ela propicia. Ilustrativamente, o
Direito do Trabalho da Itlia elaborou preceito claro nesse sentido (...)
Em segundo lugar, a frmula terceirizante, se no acompanhada do remdio jurdico
da comunicao remuneratria, transforma-se em mero veculo de discriminao e
aviltamento do valor da fora de trabalho, rebaixando drasticamente o j modesto
padro civilizatrio alcanado no mercado de trabalho do pas. Reduzir a
terceirizao a simples mecanismo de tangenciamento da aplicao da legislao
trabalhista suprimir o que pode haver de tecnologicamente vlido em tal frmula de
gesto trabalhista, colocando-a contra a essncia do Direito do Trabalho, enquanto
ramo jurdico finalisticamente dirigido ao aperfeioamento das relaes de trabalho
na sociedade contempornea.
Em terceiro lugar, h claros preceitos constitucionais e justrabalhistas brasileiros que,
lidos em conjugao sistemtica entre si e com os aspectos acima apontados, indicam
na direo da comunicao remuneratria entre o contrato do trabalhador terceirizado
e o padro prevalecente entre os empregados da mesma categoria da empresa
tomadora dos servios. Preceitos constitucionais e legais que, em sntese, favorecem
aplicao do salrio equitativo mesmo em situaes de terceirizao lcita.105

De outra sorte, h aqueles que defendem que essa equiparao salarial


juridicamente impossvel, vez que o artigo 461 da CLT106 exige o mesmo empregador para a
caracterizao da equiparao salarial.
Com fundamento nesse preceito, Srgio Pinto Martins afirma que:

No meu entendimento no possvel haver equiparao salarial ou igualdade de


salrio entre empregado de empresa prestadora de servios e empregado pertencente
tomadora, pois os empregadores so distintos. A exceo diz respeito ao empregado
da empresa de trabalho temporrio, que tem de receber a mesma remunerao do

(TRT/SP Processo n 00001476520135020462 Des. Rel. SONIA MARIA PRINCE FRANZINI 3 Turma
Publicado em 13.08.2013). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 05.07.2014.
105
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho., 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, pgs. 445 a 446.
106
Art. 461 - Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma
localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade.

71

empregado da tomadora, com fundamento na alnea a do artigo 12 da Lei n


6.019.74.107

Com a devida vnia daqueles que entendem diversamente, defendemos que a


equiparao salarial em tela no deve prosperar, vez que os requisitos legais no esto
preenchidos, essencialmente no que diz respeito ao mesmo empregador, nos termos do artigo
461 da CLT e as lies trazidas por Srgio Pinto Martins.

107

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas,
2014, pg. 135.

72

6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA X SOLIDRIA

Conforme j debatemos exaustivamente neste trabalho, o verbete de Smula n 331, IV,


do Tribunal Superior do Trabalho108determina a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios pelos valores inadimplidos pela prestadora de servios, empregadora formal do
trabalhador.
Ocorre que, essa modalidade de responsabilidade trouxe vrios questionamentos
jurdicos quanto sua aplicao, sendo certo que ao longo dos anos vem se formando uma
corrente minoritria no sentido de que essa responsabilidade deveria ser solidria e no
subsidiria como foi prevista, razo pela qual analisaremos cada uma dessas modalidades de
responsabilidade, a fim de que no prximo captulo possamos cotej-las com o objetivo de
verificarmos qual deveria ser aplicada aos casos de terceirizao para reduzir os efeitos sociais
desse fenmeno.

6.1 Responsabilidade Subsidiria

A responsabilidade subsidiria consiste em uma responsabilidade secundria,


vez que primeiro tem-se que esgotar os meios de satisfao do dbito executado junto ao
devedor principal, no caso da empresa prestadora de servios, para que ento possa ser atingido
o patrimnio do devedor subsidirio, no caso da empresa tomadora de servios.
Num primeiro momento, poderamos pensar que a questo bem simples e no
traz nenhuma dificuldade na prtica, contudo, a prtica forense tem nos mostrado que essa
questo acaba por gerar discusses jurdicas infindveis acerca do momento legal para o correto
direcionamento da execuo em face do devedor subsidirio.
Diz-se isto, pois, tanto o artigo 455 da CLT como a smula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho no especificaram em momento algum, se essa responsabilidade
subsidiria seria simples, ou seja, de pessoa jurdica para pessoa jurdica, ou se seria complexa,
ou seja, de pessoa jurdica, para scios dessa empresa e, posteriormente, a pessoa jurdica da
devedora subsidiria.

108

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade


subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.

73

Nesse sentido, Homero Batista Mateus da Silva ressalta que:

Antes mesmo de se analisar a profundidade que a responsabilidade subsidiria deve


atingir, de se indagar se a Smula n 331 e demais dispositivos legais propugnam,
afinal, uma responsabilidade subsidiria simples, de pessoa jurdica para pessoa
jurdica, ou uma responsabilidade subsidiria composta, de pessoa jurdica, para
pessoa natural e, depois, para outra pessoa jurdica. Em outras palavras, convm
refletir s o tomador de servios pode ou no exigir que o patrimnio do prestador de
servios seja preliminarmente esgotado do ponto de vista da pessoa jurdica e tambm
das pessoas jurdicas associadas. 109

A partir dessa questo, de incio formou-se uma corrente predominante que


sustentava que primeiro se deveria esgotar todos os meios de execuo em face do devedor
principal, inclusive em face dos seus scios, para que posteriormente iniciasse-se a execuo
em face do devedor subsidirio, ou seja, a ideia contida no verbete de Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho seria da responsabilidade subsidiria complexa.110
Um dos fundamentos utilizados por aqueles que defendem esse posicionamento
consiste no fato de que se assim no fosse, seria bastante cmodo a empresa prestadora de
servios, pois bastava transferir seu patrimnio para os scios, que o mesmo se tornaria
intangvel, fato esse que confrontaria todos os esforos legislativos, doutrinrios e
jurisprudenciais no sentido de fixar a desconsiderao da personalidade jurdica para o
adimplemento de verbas devidas pela empresa, principalmente aquelas com natureza alimentar,
como o caso dos direitos trabalhistas.
Ao tratar da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
Bianca Bastos esclarece que:

Os credores no negociais, como o so os trabalhadores que firmam contratos de


trabalho, por no terem condies de acrescer no contrato entabulado o custo quanto
ao insucesso da organizao empresarial, no devem arcar com qualquer risco.
Portanto, a insolvncia da sociedade atrai a responsabilidade do scio, j que, no
contrato de trabalho, a limitao da responsabilidade prevista no tipo societrio no
atinge a finalidade econmica a que foi inicialmente prevista pelo legislador. So
essas as hipteses em que o Direito de Empresa prev a ilimitao da responsabilidade
dos scios que participem de sociedade cujo modelo legal seja de responsabilidade
limitada. So os dois critrios usados em grande maioria dos casos hoje verificados
na Justia do Trabalho. 111

109

SILVA, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade patrimonial no processo do trabalho., Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, pg. 234.
110
EMENTA: Execuo Condenao subsidiria. Somente aps a comprovao da insolvncia do devedor
principal, e afastado fundamentadamente o benefcio da excusso devidamente articulado, pode ser executado o
responsvel subsidirio.
(TRT/SC Acrdo 4.655/2000 Des. Rel. Luiz Fernando Cabeda 1 Turma publicado em 31.05.2000).
Disponvel em <http://www2.trt12.jus.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Consultado em 06.07.2014.
111
BASTOS, Bianca. Limites da responsabilidade trabalhista na sociedade empresria : a despersonalizao
do empregador como instrumento para vinculao do patrimnio do scio., So Paulo: LTr, 2011, pg. 152.

74

Entretanto, ao longo dos ltimos anos vem se formando a corrente majoritria


no sentido de que no h necessidade de esgotamento dos meios executrios em face da empesa
devedora principal e seus scios, para que posteriormente se direcione a execuo para a
devedora subsidiria.
Ao tratar do tema, Homero Batista Mateus da Silva elenca os fundamentos para
a completa defesa dessa corrente doutrinria e jurisprudencial que se formou:

A Smula n 331 em nada dispe sobre a matria, assim como o art. 455 da
Consolidao fala apenas em co-responsabilidade do empreiteiro principal em caso
de inadimplemento do subempreiteiro. O termo inadimplemento se mostra bastante
singelo e prescinde de grande esforo por parte do trabalhador, para que possa atingir
o principal.
A facilitao do desenrolar da fase de execuo, diminuindo os entraves para o
trabalhador e deixando a cargo do tomador a complexidade da ao de regresso,
refora ainda mais o entendimento de que a Smula n 331 concebeu uma
responsabilidade subsidiria simples.
Como terceiro argumento em prol da responsabilidade subsidiria simples, pode-se
evocar a situao dos prestadores de servio em situao de falncia ou de recuperao
judicial, porque, conforme visto, o empregado no precisar aguardar o desfecho do
processo judicial civil para buscar a satisfao de seu crdito trabalhista junto ao
tomador de servios.
Expressando o pensamento de forma contrria, o tomador no pode invocar o direito
de sobrestamento do processo custa de uma prerrogativa que cabe unicamente ao
outro ru. 112

No mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros assevera que:

E nem se diga que, na fase de execuo, deve-se primeiro exaurir a execuo contra
scios da devedora principal (a chamada responsabilidade subsidiria em terceiro
grau). Admitir-se tal raciocnio equivale a transferir para o empregado
hipossuficiente ou para o prprio Juzo da execuo trabalhista o pesado encargo de
localizar o endereo e os bens particulares passveis de execuo daquelas pessoas
fsicas, tarefa demorada e, na grande maioria dos casos, intil. Assim, mostra-se mais
compatvel com a natureza alimentar dos crditos trabalhistas e com a consequente
exigncia de celeridade em sua satisfao o entendimento de que, no sendo possvel
a penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa jurdica empregadora, dever
o tomador dos servios, como responsvel subsidirio, sofrer logo em seguida a
execuo trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justia Comum o
correspondente ressarcimento por parte dos scios da pessoa jurdica que, afinal, ele
prprio contratou.113

Mauro Schiavi vai alm ao afirmar que:

Ao contrrio do que vem sustentando a jurisprudncia predominante, pensamos que


no h necessidade de primeiro se esgotarem os meios de execuo em face do

112
SILVA, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade patrimonial no processo do trabalho., Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, pg. 234.
113
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho., 3 ed. rev e ampl., So Paulo: LTr, 2007, pg.
456.

75

devedor principal, podendo inclusive a execuo se iniciar em face do devedor


subsidirio, pois este tem a faculdade de invocar o benefcio de ordem exigindo que a
execuo se inicie em face do devedor principal, para tanto deve declinar onde esto
os bens do devedor principal (art. 596, 1, do CPC).
De outro lado, ainda que se entenda que a execuo deve, necessariamente, se iniciar
pelo devedor principal, no h necessidade de esgotarem os meios executivos em face
dele, pois pelo fato de ser citado ou intimado para pagar e no quitar a dvida, j h a
mora do devedor principal, o que justifica o prosseguimento da execuo em face do
devedor subsidirio. Nesse sentido o que preconiza o art. 580 do Cdigo de Processo
Civil, que se aplica ao processo do trabalho por fora dos arts. 769 e 889 da CLT...114

Ainda, a jurisprudncia ptria, especialmente os julgados provenientes do


egrgio Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo caminham no mesmo sentido.115

114

SCHIAVI, Mauro. Execuo no processo do trabalho., 3 ed., So Paulo: LTr, 2011, pg. 158.
EMENTA: "EXECUO CONTRA O DEVEDOR SUBSIDIRIO. DESNECESSRIO ESGOTAR
TODOS OS MEIOS EXECUTRIOS CONTRA O DEVEDOR PRINCIPAL OU VOLTAR-SE CONTRA
EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONMICO, SCIOS E/OU EX-SCIOS. Tendo a sentena transitada
em julgado apontado a agravante como devedora subsidiria, significa que em execuo, diante do inadimplemento
da devedora principal, responder pelo crdito do exeqente. Abrir discusso para averiguar a efetiva existncia
do grupo econmico, posicionando no polo passivo da execuo outras empresas que alegadamente o componham,
descumpre a res judicata que no aventou essa hiptese caso em execuo no se lograsse xito contra a devedora
principal, o que, ademais, viola princpios informativos do Processo do Trabalho como o da celeridade, assim
como a regra de que a execuo seja processada sempre em benefcio do credor ou de que o demandado pelo
pagamento da dvida aponte bens livres e desembaraados que bastem para a quitao do crdito. Basta, para que
a execuo se volte contra o devedor substituto, a inadimplncia do principal, no sendo exigida a insolvncia,
esta que inclusive inviabilizaria a garantida ao de regresso que possui o subsidirio."
(TRT/SP Processo n 00001512620125020434 Des. Rel. SNIA APARECIDA GINDRO 10 Turma
Publicado em 22.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 06.07.2014.
EMENTA: DEVEDOR SUBSIDIRIO. EXECUO. BENEFCIO DE ORDEM Esgotadas as vias de
localizao e execuo da devedora principal, plenamente cabvel que a execuo se volte contra o devedor
subsidirio. No que tange ao exaurimento patrimonial da devedora principal, no bastam meras argumentaes no
sentido de que h patrimnio excutvel, pois para ser exercido validamente, o benefcio de ordem deve observar
os requisitos legais constantes do artigo 596, pargrafo 1, do CPC, aplicado analogicamente, devendo ser
comprovada a existncia de bens do devedor principal, que sejam livres, suficientes e situados no foro da execuo.
Tal nus incumbe ao devedor subsidirio.
(TRT/SP Processo n 00901005520065020019 Des. Rel. MARCELO FREIRE GONALVES 12 Turma
Publicado em 11.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 06.07.2014.
EMENTA: EXECUO. DEVEDOR SUBSIDIRIO. DECLARAO DE GRUPO ECONMICO.
BENEFCIO DE ORDEM - o insucesso da execuo diante da devedora principal impe o prosseguimento em
face da devedora subsidiria, considerando-se a natureza alimentar privilegiada do crdito trabalhista e a
inexistncia de fundamento legal a sustentar a tese de agravo no sentido de que preliminarmente seja declarado o
grupo econmico formado pela reclamada e demais empresas indicadas. Assim, o prosseguimento da execuo
diante da devedora subsidiria permitir a consecuo do fim primordial da ao (satisfao dos crditos
inadimplidos do reclamante). Doutra forma, estar-se-ia instituindo verdadeira benesse aos devedores subsidirios
(no mais das vezes detentores de culpa "in eligendo" e "in vigilando" diante da contratao de empresa inidnea)
que veriam postergadas suas obrigaes trabalhistas por prazo indeterminvel.
(TRT/SP Processo n 01202007620055020035 Des. Rel. ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS
2 Turma Publicado em 08.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-porpalavra-ementados>. Consultado em 06.07.2014.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. BENEFCIO DE ORDEM. Atravs da Smula 331, a
jurisprudncia do C. TST estendeu a responsabilidade do tomador para outras hipteses alm da falncia, mas, em
contrapartida, imps o benefcio de ordem da responsabilidade subsidiria. No entanto, embora a execuo seja
iniciada contra o devedor principal, basta seu inadimplemento para que se volte contra o segundo responsvel,
tendo em vista que a execuo trabalhista se faz no interesse do credor de forma que, todos os atos executrios
devam se convergir para a satisfao do seu crdito. Perfilo o entendimento segundo o qual, no h que se exigir
115

76

Somado a todos esses fundamentos, ainda temos o Enunciado n 7 da 1 Jornada


Nacional de Execuo Trabalhista realizada em novembro de 2011.116
Outro

fundamento

tambm

utilizado

pela

doutrina

pela

jurisprudncia117consiste no fato de que a devedora subsidiria tem o direito de ajuizar eventual


ao de regresso em face da devedora principal, assim sendo, atende aos princpios
constitucionais de proteo ao trabalho o direcionamento da execuo trabalhista em face da
devedora subsidiria, a fim de que esta efetue o pagamento e, posteriormente, ajuze demanda
regressiva em face da devedora principal, o que de fato vem acontecendo na prtica.
Os aspectos processuais acerca da responsabilizao subsidiria tambm
merecem nossa ateno, pois a sua inobservncia acarretar em ausncia dos requisitos
necessrios para a imputao da responsabilidade pretendida.
Com efeito, o trabalhador que pretende se resguardar quanto ao eventual
inadimplemento da empregadora com o consequente acionamento da tomadora de servios,
deve inclu-la no polo passivo da ao, pois somente com a sua participao no polo passivo da
demanda, que a mesma poder ser condenada e constar do ttulo executivo judicial, alm do
que, o obreiro deve provar a prestao de servios em favor daquela empresa.
Sobre o tema, Bruno Klippel leciona que:

J no que concerne responsabilidade subsidiria, a regncia da matria


totalmente diversa do que j explicado. Neste tipo de responsabilidade, o tomador dos
servios, seja ente pblico ou privado, somente responde pelo pagamento das verbas

do trabalhador a obrigao de se esgotar todos os caminhos possveis na busca de bens do devedor principal, o
que, portanto, afasta a tese da necessidade da desconsiderao da personalidade jurdica, para que somente aps
se verta em desfavor do devedor-subsidirio. Isso porque, tal caminho atribuiria ao hipossuficiente tarefa rdua e
implicaria numa protelao indefinida da execuo. A responsabilidade subsidiria do tomador de servios
objetiva a garantia da quitao do crdito trabalhista de maneira clere, tendo em vista sua natureza alimentar.
Assim, consideram-se esgotados os meios de execuo da executada principal, ou seja, quando o patrimnio da
empresa for insuficiente para garantir a satisfao dos crditos devidos ao trabalhador, a execuo deve voltar-se
"incontinenti" contra o responsvel subsidirio.
(TRT/SP Processo n 00016933220115020073 Des. Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE 4 Turma
Publicado em 14.03.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 06.07.2014.
116
7. EXECUO. DEVEDOR SUBSIDIRIO. AUSNCIA DE BENS PENHORVEIS DO DEVEDOR
PRINCIPAL. INSTAURAO DE OFCIO. A falta de indicao de bens penhorveis do devedor principal e o
esgotamento, sem xito, das providncias de ofcio nesse sentido, autorizam a imediata instaurao da execuo
contra o devedor subsidiariamente corresponsvel, sem prejuzo da simultnea desconsiderao da personalidade
jurdica do devedor principal, prevalecendo entre as duas alternativas a que conferir maior efetividade execuo.

117
EMENTA: EXECUO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR
PRINCIPAL. O inadimplemento do devedor principal o suficiente para autorizar o prosseguimento da execuo
na pessoa do subsidirio. Aquele que quita a dvida poder buscar, no juzo prprio, o ressarcimento do que
despendeu.
(TRT/SP Processo n 00686001020055020037 Des. Rel. JOS RUFFOLO 5 Turma Publicado em
06.03.2014).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 06.07.2014.

77

trabalhistas caso o empregador no possua patrimnio para solver as dvidas. Alm


disso, a empresa tomadora somente condenada subsidiariamente se participar, na
qualidade de r, da relao processual, ou seja, se for inserida no polo passivo da
demanda. Assim, se o reclamante visa a condenao subsidiria da tomadora, dever
ajuizar a demanda em face do empregador e daquela, formando-se um litisconsrcio
passivo, que, frise-se, facultativo. Somente participando da relao processual que
estaro insertas no ttulo executivo judicial. 118

Tambm no mesmo sentido, Srgio Pinto Martins destaca que:

Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora preciso, porm,


sua incluso no polo passivo da ao, pois, num processo, quem no foi parte na fase
de conhecimento no o pode ser na execuo. Se a empresa for excluda do polo
passivo e houver trnsito em julgado, no poder ser parte na execuo, pois a coisa
julgada se d entre as partes que figurarem no feito e no em relao a terceiros (art.
472 do CPC).
(...)
O empregado dever provar que prestou servios para a empresa tomadora dos
servios, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I do CPC), caso tal
fato seja negado. 119

E arremata Carla Teresa Martins Romar:

Para a imputao da responsabilidade subsidiria ao tomador de servios, a Smula


331 exige:
Que o tomador dos servios tenha sido chamado a responder judicialmente pelos
direitos trabalhistas inadimplidos, na condio de litisconsorte ativo, ou seja, a
reclamao trabalhista deve ser proposta em face do empregador (prestador de
servios) e tambm em face do tomador dos servios (litisconsrcio ativo necessrio);
Que a responsabilidade seja reconhecida por sentena, constando expressamente o
tomador dos servios do ttulo executivo judicial.
Ressalte-se que a responsabilidade do tomador restringe-se ao perodo de vigncia do
contrato de prestao de servios celebrado entre a prestadora e a tomadora, ou seja,
diz respeito apenas ao tempo em que o trabalhador esteve disposio do tomador,
prestando-lhe servios por intermdio da empresa terceirizante, estendendo-se, no
entanto, a todas as verbas decorrentes da condenao da prestadora referentes a este
perodo (Smula 331, inc. VI). 120

6.2 Responsabilidade Solidria

A solidariedade conceituada por Srgio Pinto Martins da seguinte maneira:

H solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores da


obrigao, ou de uns e outros, cada credor tem direito a totalidade da prestao, como

118

KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado - TST., So Paulo: Saraiva, 2011, pg. 419.
MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas,
2014, pgs. 138 a 139.
120
ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado., So Paulo: Saraiva, 2013, pg. 135.
119

78

se fosse o nico credor, ou cada devedor estar obrigado pelo dbito todo, como se
fosse o nico devedor.
A solidariedade no se presume. Decorre da lei ou da vontade das partes. Era a regra
prevista no art. 896 do Cdigo Civil de 1916. a determinao do art. 265 do Cdigo
Civil de 2002.
No Direito do Trabalho dificilmente a solidariedade decorre do contrato, pois o
tomador no ir querer responder pela dvida do prestador de servios. 121

Como vimos, o artigo 265 do Cdigo Civil claro ao dispor que a solidariedade
no se presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes, sendo certo que no temos na
legislao laboral nenhum dispositivo especifico que determine a responsabilidade solidria
entre o prestador de servios e o tomador de servios, deixando as partes, por razes bvias, de
estipularem essa modalidade de responsabilidade no contrato firmado.
A distino entre a responsabilidade solidria e a subsidiria est no simples fato
de que na solidria, o credor pode exigir tudo de todos e ao mesmo tempo, dando-se por quitada
a dvida na hiptese de pagamento por um dos devedores, j na subsidiariedade, primeiro o
devedor principal executado, para que posteriormente o devedor secundrio seja acionado,
guardadas as peculiaridades que tratamos no item anterior.
Traadas essas premissas, a questo que se coloca a seguinte: H algum
fundamento jurdico para a condenao solidria entre as empresas prestadora de servios e
tomadora de servios em decorrncia da terceirizao de servios firmada entre as mesmas?
Num primeiro momento poderamos afirmar categoricamente que no, pois se a
responsabilidade solidria decorre de lei ou contrato e inexiste lei que a preveja, no h que se
falar na sua aplicao.
Ademais, o verbete de Smula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho
expresso ao prever a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, no pairando dvidas
sobre a sua aplicao.
Nesse sentido, Luiz Carlos Amorim Robortella assevera que:

Questo delicada a aplicao da tcnica da solidariedade entre empresa tomadora


e prestadora, quanto s obrigaes trabalhistas desta. Envolve, a toda evidncia,
preocupao com a sua idoneidade econmica e aptido para garantir os direitos dos
empregados.
A solidariedade passiva estimula a fiscalizao do tomador sobre o cumprimento das
obrigaes sociais por parte do fornecedor, razo pela qual sua aceitao tem muito
mais natureza pragmtica do que base na teoria jurdica.
O direito civil certamente repele, com base em contrato de locao de servios ou de
empreitada, a responsabilidade de algum por obrigaes sociais de um terceiro para

121

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: Atlas,
2014, pg. 135.

79

com os prprios empregados. Mais ainda repudia a transformao do terceiro em parte


de um contrato que constitui res inter alios.122

Todavia, aos poucos est se formando um posicionamento doutrinrio e


jurisprudencial no sentido que ambas as empresas podem ser condenadas solidariamente, com
fundamento nos artigos 186, 927, 932, inciso III e 942123, todos do Cdigo Civil, aplicados
subsidiariamente ao Direito do Trabalho por fora do artigo 8, pargrafo nico, da
Consolidao das Leis do Trabalho. 124
Alm dessas disposies do Cdigo Civil, temos tambm duas disposies de
legislaes esparsas que do sustento a tese em comento, quais sejam, as contidas no artigo 15,
pargrafo 1, da Lei 8.036/90125 e 31 da Lei 8.212/91126.

122

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho., So Paulo: LTr, 1994, pg. 260.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes
competir, ou em razo dele;
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art.
932.
124
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais,
decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de
direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado,
mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for
incompatvel com os princpios fundamentais deste.
125
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia 7 (sete)
de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga
ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e
458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificaes
da Lei n 4.749, de 12 de agosto de 1965.
1 Entende-se por empregador a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de direito privado ou de direito pblico, da
administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, que admitir trabalhadores a seu servio, bem assim aquele que, regido por legislao
especial, encontrar-se nessa condio ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independente da
responsabilidade solidria e/ou subsidiria a que eventualmente venha obrigar-se.
126
Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime
de trabalho temporrio, dever reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de
servios e recolher, em nome da empresa cedente da mo de obra, a importncia retida at o dia 20 (vinte) do ms
subsequente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, ou at o dia til imediatamente anterior se no
houver expediente bancrio naquele dia, observado o disposto no 5o do art. 33 desta Lei.
123

80

Somado a estes fundamentos, merece destaque o Enunciado 10, aprovado na 1


Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho. 127
Com efeito, o artigo 186 do Cdigo Civil combinado com o artigo 927 do mesmo
diploma prev a possibilidade de responsabilidade solidria e objetiva de todos aqueles que
causaram danos outrem, em razo da teoria do risco da atividade, portanto, se a terceirizao
de servios firmada entre o prestador e o tomador de servios causou danos outrem, leia-se
ao trabalhador, ambas as empresas devem responder de forma objetiva e solidria.
De mais a mais, ambas as empresas se beneficiaram da fora de trabalho do
obreiro e obtiveram os lucros advindos dessa relao, razo pela qual devem arcar com os nus
decorrente da mesma.
Acrescentados a esses argumentos, o ordenamento jurdico trabalhista j prev a
responsabilidade solidria do tomador na hiptese de contratao de trabalhador temporrio
(art. 16 da Lei 6019/74), bem como quanto s obrigaes relativas higiene, segurana e
medicina do trabalho (Portaria 3214/78, na NR 4, itens 4.5, 4.5.1 e 4.5.2).
Ressalte-se, ainda, que o artigo 942 do Cdigo Civil prev a responsabilidade
solidria de todos aqueles que participam da relao na qual se originou o dano, contemplando,
inclusive, a hiptese prevista no artigo 932, III, do mesmo diploma legal, que na prtica refletese exatamente na relao estabelecida na terceirizao de servios.
Como dito alhures, essa tese ainda minoritria, mas vem se fortalecendo cada
vez mais na jurisprudncia ptria, especialmente na jurisprudncia do egrgio Tribunal
Regional do Trabalho de So Paulo.128

127

10. TERCEIRIZAO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. A terceirizao somente ser


admitida na prestao de servios especializados, de carter transitrio, desvinculados das necessidades
permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidria entre as empresas.
128
EMENTA: TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. AUTORIZAO. Por primeiro,
no se olvide que a Constituio Federal traz os princpios da dignidade da pessoa humana e do valor social do
trabalho como epicentro dos fundamentos da Repblica (art. 1o, III e IV da CF/88). Some-se que o ordenamento
jurdico trabalhista j prev a responsabilidade solidria do tomador na hiptese de contratao de trabalhador
temporrio (art. 16 da Lei 6019/74), bem como para os fins de recolhimento do FGTS (artigos 15, pargrafo 1o e
23 da Lei 8036/90) e das contribuies previdencirias art. 23 da Lei 8212/91) e, quanto s obrigaes relativas
higiene, segurana e medicina do trabalho ( Portaria 3214/78, na NR 4, itens 4.5, 4.5.1 e 4.5.2). Agregue-se que,
em matria de responsabilidade, o novo Cdigo Civil alterou a sistemtica. Ao lado da clusula geral de
responsabilidade subjetiva (art. 186) adotou, tambm, a responsabilidade objetiva, fundada nas teorias: do risco
criado, do risco da atividade, do risco do empreendimento, do risco profissional e do risco proveito. Pela teoria do
risco proveito ou risco beneficio todo aquele que tire proveito de determinada atividade que lhe fornea
lucratividade ou beneficio deve suportar a responsabilidade pelos danos causados. Assim, aquele que terceiriza
servios e tira proveito dos servios prestados pelos trabalhadores terceirizados no terceiriza as suas
responsabilidades. A relao estabelecida entre a empresa tomadora e a empresa fornecedora de mo-de-obra
configura uma relao de preposio necessria a desencadear a responsabilidade objetiva e solidria. A primeira
a tomadora do servio e a segunda fornecedora que atua como preposta em relao ao trabalhador terceirizado
que presta o servio que aproveitado. O tomador de servios ao fazer a opo pela terceirizao assume a
responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico, CC) por fato de terceiro (art. 932, III, CC) de forma solidria

81

Igualmente, referida tese j est sendo ventilada pela doutrina juslaboral, como
afirma Srgio Pinto Martins, que assim se manifesta:

Uma outra hiptese pode ser aplicada subsidiariamente no Direito do Trabalho. a


prevista no art. 942 do Cdigo Civil, que dispe os bens do responsvel pela ofensa
ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a
ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pode-se aplicar tal regra para a terceirizao trabalhista, quando h mais de um
causador do dano, como a empresa prestadora de servios e a empresa tomadora dos
servios.
O dano mencionado no Cdigo Civil genrico, tanto abrange o aspecto civil, como
o trabalhista, pois a lei no faz distino, inclusive quanto ao aspecto moral.

(art. 933 e 942, CC) tendo em vista a teoria do risco do empreendimento e do risco proveito. Referidos dispositivos
civilistas so aplicveis terceirizao ex vi do art. 8o da CLT. Nesse sentido, registre-se o Enunciado 10,
aprovado na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada no TST. Dou
Provimento.
(TRT/SP Processo n 00001587620135020080 Des. Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE 4 Turma
Publicado em 11.04.2014). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 06.07.2014.
EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. Terceirizao. Responsabilidade solidria. Embora no se trate da
efetiva empregadora do autor, a 2 reclamada responsvel pela ocorrncia do acidente, visto ter agido com culpa
in vigilando no curso do cumprimento do contrato de prestao de servios, descurando-se de fiscalizar o fiel
cumprimento do contrato, da legislao trabalhista e das normas sobre sade, higiene e segurana do trabalho.
Assim, na hiptese de reparao civil decorrente de acidente de trabalho, em face da aplicao da legislao civil,
deve ser reconhecida a solidariedade de todos aqueles que se beneficiaram da prestao de servios. Aplicveis,
espcie, os arts. 932, III, 933 e 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
(TRT/SP Processo n 00854000220055020462 Des. Rel. DMIA VOLI 17 Turma Publicado em
04.04.2011).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 06.07.2014.
EMENTA: Ementa. Terceirizao. Responsabilidade solidria do tomador. Juridicidade. A funo social do
contrato genuna expressividade do princpio constitucional da funo social da propriedade privada, previsto no
artigo 5, XXIII da Constituio Federal. A liberdade de contratar possui limites, a teor do artigo 421 do Cdigo
Civil. Assim sendo, quando o exerccio do direito de contratar inflige prejuzos a terceiros, ocorre a prtica de ato
ilcito, nos termos do artigo 187 do Cdigo Civil. Desse ato ilcito, praticado no exerccio do direito de contratar,
surge a responsabilidade solidria de todos os contratantes, para com o terceiro prejudicado, consoante artigo 186
do Codex. nsita ao espectro subjetivo da leso a terceiros, pela prtica do ato ilcito, encontra-se tambm a pessoa
do trabalhador, cuja fora de trabalho foi objeto de instrumentalizao entre fornecedor e tomador da mo-de-obra
operria, sem a devida observncia dos direitos previstos na legislao de proteo ao trabalho. Nestas
circunstncias, raticado no exerccio do direito de contratar, surge a responsabilidade solidria de todos os
contratantes, para com o terceiro prejudicado, consoante artigo 186 do Codex. nsita ao espectro subjetivo da leso
a terceiros, pela prtica do ato ilcito, encontra-se tambm a pessoa do trabalhador, cuja fora de trabalho foi objeto
de instrumentalizao entre fornecedor e tomador da mo-de-obra operria, sem a devida observncia dos direitos
previstos na legislao de proteo ao trabalho. Nestas circunstncias, o trabalhador equipara-se figura do terceiro
lesado, pelo negcio empresarial encetado entre fornecedor e tomador, face desconsiderao no cumprimento
dos direitos consolidados. Dessa forma, o princpio da funo social do contrato, ao no admitir leso a terceiros,
fundamenta juridicidade co-responsabilizao entre fornecedor e tomador. O prisma constitucional e se
sobreleva imediatidade da relao entre empregado e empregador, de modo a tambm aambarcar a figura do
tomador dos servios, como paro trabalhador equipara-se figura do terceiro lesado, pelo negcio empresarial
encetado entre fornecedor e tomador, face desconsiderao no cumprimento dos direitos consolidados. Dessa
forma, o princpio da funo social do contrato, ao no admitir leso a terceiros, fundamenta juridicidade coresponsabilizao entre fornecedor e tomador. O prisma constitucional e se sobreleva imediatidade da relao
entre empregado e empregador, de modo a tambm aambarcar a figura do tomador dos servios, como partcipe
da responsabilidade solidria.
(TRT/SP Processo n 02198-2007-241-02-00-1 Des. Rel. VALDIR FLORINDO 6 Turma Publicado em
26.03.2010).
Disponvel
em
<http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados>.
Consultado em 06.07.2014.

82

Entretanto, para que tal dispositivo seja aplicado preciso que haja causa de pedir
especfica para a aplicao de solidariedade. Do contrrio, no poder ser observado
de ofcio pelo juiz, sob pena de violar os arts. 128 e 460 do CPC.129

Tambm no mesmo sentido, Alessandro da Silva afirma que:

Sob qualquer frente que se analise a matria, impositivo o reconhecimento da


responsabilizao solidria e objetiva da tomadora pelos haveres trabalhistas
decorrentes da relao havida entre esta e a prestadora de servios, como forma
inclusive, de assegurar o equilbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa,
fundamentos da Repblica Brasileira.130

Ainda nessa toada, Raimundo Simo de Melo sustenta que:

certo que precisa ser feita uma lei para regulamentar a terceirizao, especialmente
sobre o que pode e o que no pode ser terceirizado, mas a responsabilidade j tem
supedneo no Cdigo Civil, porque induvidosamente se trata de preposio, portanto,
de ato de terceiro, em que a responsabilidade do comitente objetiva e solidria, como
penso.131

Diferente no o posicionamento de Adriano Santos Wilhelms:

Assim, como fundamento nas clusulas gerais da boa-f objetiva e da funo social
do contrato possvel a condenao solidria das empresas tomadoras dos servios
no contrato de terceirizao. No h, portanto, como continuar a dizer que no h
previso normativa prevendo a responsabilizao dos tomadores de servio.
Convm salientar, por fim, que tramita na Cmara dos Deputados Projeto de Lei de
autoria de Paulo Delgado para regular a terceirizao. Dentre as proposies est
prevista a responsabilidade solidria do tomador de servios conforme se nota no PL
6832/2010, artigo 5...
(...)
Conjuntamente tramita o PL 1621 que tambm dispe sobre a responsabilidade
solidria das empresas tomadoras.132

Esse posicionamento tambm adotado por um dos maiores, seno o maior,


crtico da doutrina que estuda e combate o fenmeno da terceirizao de servios, qual seja
Jorge Luiz Souto Maior que argumenta:

Assim, quando no se puder vislumbrar, juridicamente, a formao de um grupo


econmico entre as diversas empresas que se utilizam dos servios de um mesmo

129

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho., 13 ed., ver. e ampl., So Paulo: A tlas,
2014, pgs. 136 a 137.
130
DA SILVA, Alessandro. Fundamentos responsabilidade solidria e objetiva da tomadora de servios na
terceirizao. Revista LTr Legislao do Trabalho n 75. So Paulo: LTr, Janeiro de 2011, pg. 74.
131
MELO, Raimundo Simo de. A necessria reviso da smula n 331 do TST diante do novo cdigo civil.
Revista LTr Legislao do Trabalho n 75. So Paulo: LTr, Janeiro de 2011, pg. 12.
132
WILHELMS, Adriano Santos. Terceirizao responsabilidade solidria. Revista Justia do Trabalho n
320. Porto Alegre: HS Editora, Agosto de 2010, pgs. 93 a 94.

83

trabalhador, h de se identificar o fenmeno da terceirizao jurdica. A formao de


uma cadeia produtiva, que se faz horizontalmente, implica, necessariamente, a
construo, na mesma proporo, de uma teia jurdica que possibilite a fixao de uma
responsabilidade entre todos aqueles que se aproveitam, conjuntamente, do trabalho
exercido pelo trabalhador, seja pelo instituto do grupo econmico (art. 2, 2, da
CLT), seja pela terceirizao.
A responsabilidade imaginada, seja na terceirizao interna, quanto na externa, deve
ser sempre solidria.
Previso no sentido pode ser encontrada no art. 249, da Lei de Contrato de Trabalho
da Argentina: La responsabilidade solidaria consagrada por este artculo, ser
tambin de aplicacin cuando el cambio de empreador fuese motivado por la
transferencia de un contrato de locacin de obra, de explotacin u otro anlogo,
cualquiera se ala natureza y el carter de los mismos.
(...)
Assim, por imperativo jurdico, a responsabilidade do tomador dos servios trata-se
de uma responsabilidade solidria, sem benefcio de ordem. Solidariedade esta que
no seria presumida, mas declarada judicialmente, com base no postulado jurdico da
culpa in elegendo133

Pouco comum, mas existente nos dias atuais, so as clusulas de convenes


coletivas de trabalho que estipulam a responsabilidade solidria para as hipteses de
terceirizao de servios, fato bastante corriqueiro nas entidades representam os trabalhadores
da construo civil.
Neste diapaso, importante frisarmos que essas clusulas so plenamente vlidas
e devidamente observadas pela jurisprudncia.134
Por tudo o que foi aqui exposto, podemos concluir pela possibilidade de
responsabilizao solidria de todas as empresas envolvidas na terceirizao de servios
firmada, em outras palavras, a prestadora de servios e a tomadora de servios podem ser
condenadas solidariamente ao pagamento de eventuais valores devidos ao trabalhador, desde
que a tese acima explanada tenha sido arguida e devidamente corroborada na demanda ajuizada,
pois caso contrrio, prevalecer a responsabilidade subsidiria j fincada no verbete de Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

133

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Justia do Trabalho
n 249. Porto Alegre: HS Editora, Setembro de 2004, pg. 32 a 33.
134
EMENTA: Terceirizao. Responsabilidade solidria. Previso em norma coletiva. A responsabilidade da
contratante na terceirizao de servios que poderiam ser executados com mo-de-obra prpria questo,
simplesmente, de justia e, mais que isso, impede a explorao do trabalho humano, atendendo, portanto, ao
elevado princpio, universal e constitucional, que o da dignidade humana. E essa responsabilidade , em regra,
subsidiria. Hiptese, porm, em que h norma coletiva que prev expressamente a responsabilidade solidria do
tomador de servios. Recurso Ordinrio do autor a que se d provimento.
(TRT/SP Processo n 00700000720085020085 Des. Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA 11 Turma
Publicado em 15.03.2011). Disponvel em <http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavraementados>. Consultado em 06.07.2014.

84

7. RESPONSABILIDADES DO TOMADOR DE SERVIOS

Aps destrincharmos os temas propostos nos seis primeiros captulos, correlacionandoos com o tema proposto no presente trabalho, adentraremos na esfera mais prtica do problema,
qual seja as responsabilidades do tomador de servios (contratante).
Em linhas gerais, o que vimos at agora que o fenmeno da terceirizao de servios
existe e irreversvel tanto no mundo como no Brasil, dado o dinamismo aplicado na economia
mundial e todos os demais fatores demasiadamente estudados aqui, sendo certo que no Brasil
ainda no h regulamentao legal quanto ao assunto, existindo algumas leis especficas de
determinados servios e o verbete de Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho
que acaba por regulamentar esse fenmeno em linhas gerais.
Sobre o tema, Ives Gandra da Silva Martins Filho bem ressalta que:

Com efeito, a competividade empresarial prpria da economia de mercado, somada


ao desenvolvimento tecnolgico, aponta para a especializao como o caminho a ser
trilhado para se chegar ao aumento da qualidade do bem ou servio oferecido. Quanto
mais especializado um mdico, advogado ou fornecedor, mais passa a ser procurado,
por atender melhor necessidade especfica das pessoas.
Nesse sentido, a terceirizao no um mal em si mesmo, mas um fenmeno
econmico generalizado que deve ser compreendido em sua essncia e corrigido, pela
interveno estatal no domnio econmico, naquilo que se atenta contra os direitos
humanos fundamentais, entre os quais o do trabalho.135

Assim sendo, pretendemos analisar quais so as responsabilidades sociais e patrimoniais


das empresas tomadoras de servios (contratantes) e, principalmente, como algumas alteraes
nos critrios de contratao poderiam alterar o atual cenrio socioeconmico desse fenmeno
no Brasil.
Por fim, ressaltamos novamente que a ideia mais coerente, ao nosso sentir, que devemos
ter sobre esse fenmeno no o de tentar aniquil-lo e/ou evit-lo ao mximo, mas sim o de
buscarmos mecanismos que protejam os direitos dos trabalhadores envolvidos nesse processo
e tambm os direitos das empresas idneas que atuam no fornecimento de mo-de-obra
qualificada para algumas das atividades perifricas das empresas tomadora de servios, ora
contratantes.
Importante frisarmos a posio bem adotada por Ives Gandra da Silva Martins Filho,
que assim afirmou:

135

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista
Magister de direito do trabalho. Porto Alegre: Magister, julho / agosto de 2004, pg. 9.

85

Portanto, no se pode pretender impedir a terceirizao a todo custo, inclusive contra


legem, nem discorrer realidades fticas que demonstram a possibilidade, viabilidade
e convenincia da terceirizao de servios. O que, sim, necessrio a adoo de
medidas que protejam adequadamente os trabalhadores terceirizados, assegurandolhes no apenas os direitos trabalhistas mnimos, mas tambm as condies de
trabalho seguras e dignas.
Nesse sentido, a audincia pblica realizada no TST sobre terceirizao foi de
excepcional resultado, ao fazer com que ministros, acadmicos, tcnicos,
sindicalistas, patres e empregados pudessem ouvir e refletir sobre as mais diferentes
facetas e problemas que a realidade desse fenmeno econmico acarreta. No tenho
dvidas de que a jurisprudncia do TST, nessa matria, no ser a mesma aps a
audincia, uma vez que, ponderados os vrios aspectos e esclarecidas as dvidas
reinantes, poderemos progredir na construo de um mundo do trabalho que, atento
modernidade, no deixe de focar o homem em sua dimenso de trabalhador, centro e
fim de toda a atividade produtiva.136

Traadas essas primeiras ideias, analisaremos abaixo a responsabilidade social e


patrimonial do tomador de servios.

7.1 A responsabilidade social do tomador de servios


Os artigos 1, inciso IV137 e 170, inciso IV,138 ambos da Constituio Federal
contemplam o chamado Princpio da Livre Iniciativa, segundo o qual a iniciativa privada possui
papel fundamental na produo ou circulao de bens ou servios, construindo os alicerces da
ordem econmica do pas, cabendo ao Estado atuar apenas de forma supletiva, visto que a Carta
Federal dispe que a ele cabe apenas a explorao direta da atividade econmica quando
necessria a segurana nacional ou relevante interesse econmico, nos termos do artigo 173.139
Neste diapaso, verifica-se que as empresas, leia-se empresrios, possuem a livre
iniciativa de gerenciarem seus negcios e atuarem sem a interveno estatal como ocorria no
liberalismo, ou seja, o mercado se regula pela atuao dos particulares, sendo resguardado ao
Estado o direito de intervir em questes extremamente especificas, como as que foram previstas
no artigo 173 da Carta Republicana.

136
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista
Magister de direito do trabalho. Porto Alegre: Magister, julho / agosto de 2004, pg. 23.
137
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
138
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
IV - livre concorrncia.
139
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.

86
Todavia, o artigo 170, III, da Constituio Federal 140 contempla o chamado
Princpio da Funo Social da empresa, segundo o qual, a empresa no pode/deve visar somente
o lucro, mas tem o dever constitucional de zelar com os reflexos das suas decises perante a
sociedade como um todo.
Em atendimento a esse princpio constitucional da funo social da empresa,
constata-se que a mesma deve atuar de forma idnea, zelando pelo cumprimento de todos os
deveres constitucionais, legais e morais.
Ao tratar do tema, Jos Afonso da Silva ressalta que:

Essas consideraes complementam algumas ideias j lanadas, segundo as quais a


iniciativa econmica privada amplamente condicionada no sistema da constituio
econmica brasileira. Se ela se implementa na atuao empresarial, e esta se subordina
ao princpio da funo social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento
nacional, assegurada a existncia digna de todos, conforme ditames da justia social,
bem se v que a liberdade de iniciativa s se legitima quando voltada efetiva
consecuo desses fundamentos, fins e valores da ordem econmica. Essas
consideraes so ainda importantes para a compreenso do princpio da necessidade
que informar a participao do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a
preferncia da empresa privada cede sempre atuao do Poder Pblico, quando no
cumpre a funo que a Constituio lhe impe. 141

Desta feita, entendemos que a empresa pode sim terceirizar suas atividades,
desde que contrate empresas prestadoras de servios especializadas, idneas e cumpridoras de
todas as suas obrigaes legais e morais, especialmente aquelas atinentes ao direitos trabalhistas
e respectivos encargos sociais devidos aos trabalhadores, que se colocam disposio e vendem
a sua fora de trabalho em troca da remunerao e demais direitos sociais que lhe so garantidos
e que acabam por garantir o sustento seu e de sua famlia.
A grande questo que nos levou a iniciar os estudos sobre o tema do presente
trabalho a seguinte: Como que as empresas tomadoras de servios (contratantes), geralmente
de grande porte, firmam contrato de prestao de servios com empresas, geralmente de
pequeno porte, que no cumprem suas obrigaes legais e o pior, no fiscalizam rigorosamente
essas empresas contratadas?
Diz-se, isto, pois a prtica forense nos revela, ao menos nas pautas de audincias
da capital de So Paulo, que cerca de 50% (por cento) das audincias referem-se a processos
trabalhistas que discutem terceirizao de servios, sendo que na maioria das vezes, a empresa

140

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
IV funo social da propriedade.
141
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30 ed. rev. e atual., So Paulo: Malheiros,
2008., pg 814.

87

prestadora de servios sonegou direitos trabalhistas dos seus funcionrios e a empresa tomadora
dos servios sequer tinha conhecimento desses fatos, ou tinha e nada fez para alterar a situao.
A ttulo de exemplo, citamos as empresas que prestam servios de vigilncia,
portaria, limpeza e afins. Os trabalhadores que prestam esses tipos servios ficam alocados nas
sedes das empresas tomadoras de servios (contratantes), ou seja, diariamente possuem contato,
ao menos visual, com os contratantes que por muitas vezes no questionam questes mnimas,
como por exemplo, a concesso do intervalo para refeio e descanso, perodo de frias, folgas
semanais e etc., em outras palavras, no fiscalizam o mnimo de cumprimento dos direitos
trabalhistas por parte das empresas prestadoras de servios.
Portanto, temos convico mpar para afirmar que essas empresas tomadoras de
servios (contratantes) no cumprem o Princpio da Funo Social da empresa, em que pese
gozam da garantia constitucional da livre iniciativa, j que terceirizam parte ou o todo de suas
atividades.
Ademais, essa questo socioeconmica da ausncia de fiscalizao das empresas
tomadoras de servios (contratantes) est crescendo to avassaladoramente, que as empresas
prestadoras de servios que so idneas e cumprem com todas as obrigaes legais e morais,
esto se organizando para discutirem questes atinentes a esse problema e reivindicarem maior
sinergia dos rgos fiscalizadores, a fim de que essas empresas inidneas sejam banidas do
mercado brasileiro.
Recentemente, fomos convidados a participar de uma reunio do Grupo de
Empresas de Segurana e Servios Terceirizados (GESST)142, que consiste em um grupo de
empresas idneas que se reuniram para discutirem e combaterem essa prtica abusiva de
mercado, na qual empresas inidneas vendem servios a custos baixssimos e deixem de quitar
parte ou at mesmo, todos os direitos dos trabalhadores que prestam os servios contratados.
Neste cenrio, salta aos olhos os efeitos sociais decorrentes da falta de
fiscalizao das empresas tomadoras de servios (contratantes), razo pela qual defendemos
que as mesmas tm de ser responsabilizadas por estas condutas. A esse fato que demos o
nome de Responsabilidade Social do Tomador de Servios, com fundamento jurdico no
princpio constitucional da funo social da empresa (artigo 170, inciso IV, da Constituio
Federal).

142

As principais informaes desse grupo de empresas esto disponveis no stio eletrnico www.gesst.com.br.

88

7.2 A responsabilidade patrimonial do tomador de servios

No item anterior tratamos da responsabilidade social do tomador de servios,


trazendo os fundamentos fticos e jurdicos que dariam origem ao problema e a
responsabilizao decorrente deste.
A partir de agora, ns trataremos da causa do problema, ou seja, o problema a
ausncia de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte das empresas
tomadoras dos servios (contratantes) e a causa do problema, ao nosso sentir, a modalidade
de responsabilidade patrimonial prevista nas leis especficas e no verbete de Smula n 331 do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho, qual seja a responsabilidade subsidiria.
De acordo com a doutrina e a jurisprudncia majoritria estudadas nos captulos
5 e 6 do presente trabalho, as empresas tomadoras de servios respondem de forma subsidiria,
em outras palavras, num primeiro momento o patrimnio da empresa prestadora de servios
(contratada) expropriado, a fim de que os crditos do trabalhador lesado sejam satisfeitos, e
somente na hiptese de ausncia desse patrimnio, que a empresa tomadora de servios
responde pela dvida inadimplida.
Frisamos, ainda, que no estamos a discutir a questo do benefcio de ordem e
demais aspectos atinentes, o que j foi feito no item 6.1, mas sim, do fato de que essa
modalidade de responsabilidade acaba por tranquilizar, ainda que falsamente, as empresas que
contratam os servios terceirizados, j que as mesmas s responderam na hiptese de
inadimplncia da devedora principal.
Essa convico foi formada por ns com base na prtica jurdica forense e nos
fatos cotidianos dos departamentos jurdicos das empresas contratantes dos servios
terceirizados, visto que, no nosso sentir, a ausncia total de fiscalizao do cumprimento dos
deveres legais e morais pela empresa prestadora de servios decorre nica e exclusivamente
pela modalidade de responsabilidade fixada na lei e tambm pela ausncia de sano do
descumprimento do princpio constitucional da funo social da empresa.
Por todos esses fundamentos fticos e jurdicos que defendemos que, caso
assim no fosse, as empresas tomadoras de servios fiscalizariam com muito mais rigor o
cumprimento dos direitos devidos aos trabalhadores que lhes prestam os servios contratados,
pois estariam cientes, desde j, de que responderiam solidariamente pelos valores inadimplidos.
Por consequncia, a partir do momento em que o juiz fixasse o valor lquido
devido e determinasse a expedio do competente Mandado de Citao para Pagamento da

89
Execuo, nos termos do artigo 880 da CLT,143 a mesma j seria citada e teria o prazo legal
para efetuar o pagamento, independentemente de a empresa prestadora de servios pagar ou
no, ou seja, sem benefcio de ordem algum, j que teriam seus bens expropriados pelo Estado
em detrimento dos crditos devidos ao trabalhador lesado e somente poderiam reaver esse valor
aps o ajuizamento da competente ao civil de regresso em face do prestador de servios, nos
termos do artigo 934 do Cdigo Civil.144

7.3 Imposio da responsabilidade solidria e objetiva

Os conceitos e anlises doutrinrias e jurisprudenciais construdas ao longo dos


seis primeiros captulos deste trabalho nos trouxeram os pilares que sustentam a crtica feita no
item anterior.
Num primeiro momento, poderamos pensar que tal crtica extremista, porm
a prtica nos revela, infelizmente, que parte significativa do empresariado brasileiro somente
se preocuparia em fiscalizar rigorosamente o cumprimento dos direitos trabalhistas e sociais,
caso sofressem esse risco financeiro iminente, o que no ocorre nos dias atuais.
Desta feita, entendemos que a forma mais vivel, seno a nica, e que surtiria
efeito prtico imediato nas relaes da terceirizao de servios, principalmente para assegurar
o cumprimento dos direitos trabalhistas devidos, reduzindo drasticamente os efeitos sociais
desse fenmeno, seria a adoo da responsabilidade solidria e objetiva entre a empresa
prestadora de servios e a empresa tomadora de servios, com fundamento ftico e jurdico em
todas aquelas premissas analisadas no captulo 6, item 6.2, deste trabalho.
De mais a mais, acreditamos que alm de propiciar um efeito prtico imediato
nas relaes de terceirizao de servios, essa adoo a curto ou mdio prazo proporcionaria
uma auto regulao do mercado das empresas prestadoras de servios, visto que as empresas
tomadoras de servios (contratantes) somente celebrariam contrato com as empresas idneas e
que possuem todas as certificaes necessrias, logo, em um curto espao de tempo as empresas

143

Art. 880: Requerida a execuo, o juiz ou presidente do tribunal mandar expedir mandado de citao do
executado, a fim de que cumpra a deciso ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominaes estabelecidas ou,
quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuies sociais devidas Unio, para que o faa
em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execuo, sob pena de penhora.
144
Art. 934: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem
pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

90

inidneas seriam banidas do mercado, ante a ausncia de empresas contratantes dos seus
servios oferecidos.
Enfim, essa seria a soluo prtica, vivel e juridicamente possvel que
encontramos para a reduo dos efeitos sociais do fenmeno da terceirizao de servios em
nosso pas.

91

CONCLUSO

Como afirmamos na introduo, o trabalho em tela surgiu essencialmente, para a anlise


e discusso acerca dos efeitos sociais da terceirizao de servios e a extenso da
responsabilidade social e patrimonial das empresas tomadoras dos servios terceirizados, a
partir da constatao do elevado nmero de aes trabalhistas que envolvem a terceirizao de
servios e, principalmente, o descumprimento dos direitos trabalhistas assegurados aos
trabalhadores por parte das empresas prestadoras de servios.
Com efeito, constatamos que o Constituinte de 1988 trouxe como um dos fundamentos
do Estado Democrtico de Direito os valores sociais do trabalho, nos termos do artigo 1, IV.
Nessa toada, o trabalho est elencado no rol de direitos sociais previstos no artigo 6 da Carta
Federal, que combinados harmonicamente com o artigo 170 do mesmo diploma, onde so
previstos os chamados princpios da atividade econmica, dentre os quais o princpio da funo
social da empresa, correlacionam-se com a anlise da funo social da empresa.
Outrossim, esclarecemos que o fenmeno econmico e social denominado de
terceirizao de servios evolui ferozmente na sociedade mundial, o que no diferente em
nosso pas, razo pela qual se mostra irreversvel, ante os benefcios comprovadamente
propiciados na produo de bens e consumo.
Desta feita, asseveramos que a terceirizao de servios deve ser analisada de forma
mais ampla e irrestrita, para que de um lado seja protegido o trabalho digno que o direito
social de maior importncia em uma sociedade humanstica, posto que atravs deste que o
homem alcana a almejada dignidade da pessoa humana, conquistando sade, educao, lazer
e demais necessidades bsicas a si prprio e aos seus familiares, fato esse que enaltece a famlia,
base da sociedade brasileira, conforme preceitua o artigo 226 da Carta Magna, mas tambm de
outro lado, sejam protegidos os interesses econmicos das empresas que contratam essa mode-obra especializada.
Neste diapaso, ao atendermos essas duas protees, estaramos cumprindo de forma
asseverada as disposies constitucionais que preveem a livre iniciativa, o trabalho digno e a
funo social da propriedade.
Todavia, obtemperamos que o fenmeno da terceirizao de servios tem causado
devassadores efeitos sociais em nossa sociedade, fato esse que atribumos a dois problemas
congnitos existentes em nossa legislao, quais sejam a ausncia de norma especfica que

92

regulamente os direitos trabalhistas e demais relaes na terceirizao de servios e a


responsabilidade subsidiria das empresas tomadoras de servios.
Ademais, tem-se que a questo da fragilidade do trabalhador e das empresas idneas
que prestam servios e por vezes perdem contratos pela prtica desleal consistente em um
barateamento do custo da mo-de-obra dos servios prestados, fato esse que somente possvel
ante o total descumprimento dos direitos trabalhistas assegurados ao obreiro na relao de
trabalho, alvo de constantes estudos em nosso pas, o que facilmente constatamos pela vasta
bibliografia utilizada para a construo desse trabalho.
Igualmente, verifica-se que a legislao de alguns pases europeus j esto se adequando
a nova realidade das relaes de trabalho, especialmente no que diz respeito aos efeitos sociais
do fenmeno da terceirizao de servios, seja pela proibio total da terceirizao de servios,
o que no concordamos pelos motivos j expostos, seja pelo aumento das responsabilidades
sociais e patrimoniais das empresas tomadoras de servios.
D simples anlise das crticas aqui construdas, ns poderamos concluir que as mesmas
so extremistas, porm o cotidiano nos revela, infelizmente, que uma fatia expressiva do
empresariado brasileiro somente se preocuparia em adotar medidas fiscalizatrias de forma
rigorosa quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas e sociais, caso sofressem um risco
financeiro iminente, fato esse que, ao nosso sentir, no ocorre nos dias atuais.
Dessa forma, a soluo apresentada pela construo doutrinria e jurisprudencial
desenvolvida nesse trabalho que refletiria a forma mais vivel, seno a nica, e que tambm
acarretaria efeito prtico imediato nas relaes da terceirizao de servios, essencialmente para
assegurar o cumprimento dos direitos trabalhistas devidos, reduzindo drasticamente os efeitos
sociais desse fenmeno, seria a adoo da responsabilidade solidria e objetiva entre as partes
contratantes, quais sejam a empresa prestadora de servios e a empresa tomadora de servios,
com fundamento ftico e jurdico em todas aquelas premissas aqui analisadas, especialmente
as que se referem aos captulos 5 e 6 deste trabalho.
Ato contnuo, ressaltamos que alm de propiciar um efeito prtico imediato nas relaes
de terceirizao de servios, a adoo dessas duas modalidades de responsabilidade a curto ou
mdio prazo proporcionariam um fenmeno ao qual chamamos de auto regulao do mercado
das empresas prestadoras de servios, pois as empresas tomadoras de servios, ora
contratantes, somente firmariam contrato com empresas idneas e que possussem todas as
certificaes necessrias e, portanto, em um curto espao de tempo as empresas inidneas
seriam banidas do mercado, ante a ausncia de empresas contratantes dos seus servios
oferecidos.

93

No obstante a ampliao das exigncias no momento da contratao, certo que a


fiscalizao exercida pelas empresas contratantes de mo-de-obra terceirizada ao longo do
contrato seriam demasiadamente aumentada, tendo em vista o risco iminente de prejuzos
financeiros advindos da m contratao ou da ausncia da fiscalizao necessria.
Em suma, objetivamos fincar a ideia de que essa seria a soluo prtica, vivel e
juridicamente possvel que encontramos para a reduo dos efeitos sociais do fenmeno da
terceirizao de servios em nosso pas.
H de ressaltar, ainda, que os fundamentos jurdicos para a fixao da responsabilidade
solidria e objetiva entre as partes contratantes na terceirizao de servios j existem em nosso
ordenamento ptrio, como vimos exaustivamente no captulo 6, sendo certo que no podemos
aguardar por mais alguns anos a inrcia do legislador infraconstitucional no sentido de criar a
legislao necessria e eficaz para a regulamentao da terceirizao de servios em nosso pas.
Sabemos que as causas dessa omisso remontam a fatores econmicos e, principalmente
polticos, fatores esses que infelizmente esto enraizados na cultura do nosso pas.
Por derradeiro, conclumos que essas modalidades de responsabilidade deveriam ser
previstas nos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de
regulamentar a terceirizao de servios, em especial ao projeto de lei 4.330/2004, que ao nosso
ver, o que se mostra mais plausvel de aprovao pelos nobres deputados e senadores que
constituem o nosso Poder Legislativo Federal.

94

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