Você está na página 1de 29

Contrato de mtuo.

Natureza jurdica e particularidades 1


Nuno Ricardo Pinto da Silva
CONTRATO DE MTUO
Contrato tpico de mtuo definido, no cdigo civil, no art. 1142, como
o contrato pelo qual uma das partes empresta outra dinheiro ou outra coisa fungvel,
ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo gnero e qualidade.
Ora este art. 1142 CC indica algumas notas distintas como caracterizadoras
do mtuo2 legalmente tpico:
Fato: Em primeiro lugar temos o fato gerador da relao jurdica,
moldando-a, podendo ser qualquer facto contudo neste caso o fato
gerador o contrato, contrato esse de mtuo (art. 405 e segs e art. 1142
e segs do CC).
Sujeitos: Neste tipo de contrato temos, quanto aos sujeitos, uma
relao intersubjetiva em que uma parte designada de mutuante (que
empresta certa coisa a outrem) e a outra de muturio (que recebe a coisa
emprestada). Mas para alm destes sujeitos podem surgir outros, quer
sejam coobrigados e portanto mais do que um mutuante e mais do que
um muturio mas tambm podem surgir por exemplo garantes, fiadores.
Objeto do contrato: Para alm disso quanto ao objeto do contrato, o que
emprestado dinheiro ou outra coisa fungvel. A fungibilidade da coisa,
a que a lei se refere no art. 1142 CC, no sentido de a coisa mutuada
ser suscetvel de ser substituda aquando da restituio por outras do
1 Trabalho de Mestrado apresentado, na cadeira de Direito Civil, na Faculdade de Direito da
Universidade Lusada de Lisboa, em Janeiro de 2014.
2 Ver MENEZES CORDEIRO, Antnio Direito das Obrigaes 3 Vol. 2 Edio revista e ampliada
pg. 188 a 259 e JOO ABRANTES, Jos Algumas notas sobre o contrato de mtuo do Livro
Nos 20 Anos do Cdigo das Sociedades Comerciais Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer
Correia, Orlando de carvalho e Vasco Lobo Xavier Vol. II Vria, Coimbra Editora, pg. 1057 a 1068.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

139

Nuno Ricardo Pinto da Silva

mesmo gnero e qualidade (art. 207 CC), ou seja, a coisa a restituir pode
no ser a mesma que lhe foi mutuada j que a coisa mutuada passa a ser
propriedade do muturio e porque, no caso de coisa fungvel perecvel,
pode essa coisa deixar de existir. O que importa reter aqui que, por
fora do mtuo, nasce uma obrigao para o muturio de restituir uma
outra coisa, ou coisas, do mesmo gnero e qualidade em cumprimento do
contrato.
Obrigaes: E por fim, quanto s obrigaes, este contrato gera obrigaes
sinalagmticas3, nomeadamente a obrigao do mutuante entregar, ou
de se obrigar a entregar, a coisa ao muturio e a obrigao do muturio
de restituir outro tanto do mesmo gnero e qualidade ao mutuante bem
como, no caso de mtuo oneroso, a obrigao (do muturio) de entregar
tambm os juros sobre a coisa mutuada.
O muturio recebe a coisa para retirar dela o aproveitamento que a
mesma proporciona, incorrendo numa obrigao de restituio e a obrigao de
restituio no dessa mesma coisa (apesar de o poder ser) mas sim de outra
em tanta quantidade, gnero e qualidade desde que seja dinheiro ou outra coisa
fungvel. Portanto no se trata de restituir a prpria coisa, individualmente
considerada, mas outro tanto do mesmo gnero e qualidade.
Quanto prestao obrigacional do muturio em restituir outro tanto do
mesmo gnero e qualidade, e fora do sentido da fungibilidade da coisa, diz-se
tambm a prestao, em regra, fungvel j que pode ser realizada tanto pelo
muturio como por qualquer outro sujeito desde que o faa por conta do muturio
j que da no resulta prejuzo para o credor.
Concluindo o mtuo um contrato pelo qual uma das partes empresta
outra dinheiro ou outra coisa fungvel, ficando a segunda obrigada a restituir
outro tanto do mesmo gnero e qualidade e face a isto so gerados certos efeitos,
nomeadamente:
Transferncia de propriedade: Atravs do mtuo, a coisa mutuada
transferida do patrimnio do mutuante para o patrimnio do muturio j
que a coisa mutuada passa a integrar o patrimnio do muturio.
Obrigao do mutuante: A no entrega, pelo mutuante, da coisa a mutuar
apenas se identificam as eventuais obrigaes derivadas para o mutuante
de vcio jurdico ou material da coisa mutuada. Com efeito o art. 1151 CC
consagra a aplicao responsabilidade do mutuante, no mtuo gratuito,
do disposto no art. 1134 CC relativo ao comodato.
Obrigaes do muturio: O muturio no tem a obrigao de restituir a
prpria coisa entregue, mas outra do mesmo gnero e qualidade.

3 Doutrina diverge e entende que em certos casos o mtuo no sinalagmtico. Ex: mtuo gratuito.
Ver diferenciao entre mtuo unilateral e bilateral neste trabalho.

140

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

Portanto o mtuo , pois, na sua essncia, um contrato pelo qual uma parte
cede temporariamente uma coisa a outrem, passando essa coisa a integrar o
patrimnio do muturio, mas a obrigao que resulta para o muturio uma
obrigao genrica pois essa restituio pode ser da coisa mutuada ou de
qualquer outra coisa fungvel do mesmo gnero e qualidade j que, pelo mtuo,
o direito de propriedade do mutuante sobre a coisa mutuada substitudo por
uma pretenso restituio restituio essa de dinheiro ou outra coisa fungvel
como refere o art. 1142 CC. Digamos que o mtuo proporciona apenas uma
cessao temporria de uso de bens, apesar de esses bens serem transferidos da
propriedade de um para a propriedade de outrem, e completa-se pela restituio
do acordado.
De acordo com uma sistematizao de ndole econmica e social, o mtuo
integra-se e situa-se entre a locao (art. 1022 CC) e o comodato (art. 1129
CC), na categoria de contratos que proporcionam o gozo de bens alheios mas,
conforme a natureza jurdica do mtuo em causa, por um lado existem vrias
modalidades de mtuos e por outro lado dentro de cada modalidade pode existir
outras espcies de mtuo, seno vejamos.
Natureza jurdica do mtuo
Quanto sua natureza jurdica existem vrias distines do mtuo. Face a
isso digamos que o mtuo pode ser tpico ou atpico, real ou consensual, gratuito
ou oneroso e unilateral ou bilateral, contudo umas e outras esto intrinsecamente
correlacionadas conforme irei demonstrar. que um mtuo pode ser tpico, real,
oneroso e bilateral mas pode ser muito mais, correlacionando uma ou vrias
naturezas jurdicas possveis e portanto o contrato em si deve ser entendido e
interpretado no seu todo, compreendendo a sua natureza jurdica global.
Mtuo Real e Mtuo Consensual
Mtuo Real:
O mtuo , na sua natureza tpica, um contrato real4 quoad constitutionem5
no sentido do que s se completa pela entrega (emprstimo) da coisa, ou
seja, o efeito real do contrato tem lugar apenas aquando da entrega da
coisa, independentemente do momento do acordo de vontades. Como terei
oportunidade de referir, neste aspeto existe doutrina divergente no sentido de
que admissvel o mtuo consensual como contrato real (quoad effectum) j que
assumem que o efeito translativo tem um valor meramente instrumental - mais
efeito do que causa - e por isso a no entrega imediata da coisa, aquando da
celebrao do contrato, no deixa de configurar o contrato como um contrato de
4 Sobre a Eficcia Real dos Contratos, Ver ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral,
Vol. I 8 Edio Almedina Coimbra, pg. 303 a 309.
5 Neste sentido cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, vol. II, pg. 681.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

141

Nuno Ricardo Pinto da Silva

mtuo real, ou seja, mesmo assim se gera um efeito real apesar da no entrega
imediata da coisa. Mas para ser assim considerado h que respeitar certos
requisitos, como veremos no desenvolvimento sobre o mtuo consensual.
Os contratos tradicionais quoad constitutionem so aqueles que se aperfeioam,
que se celebra com a entrega da coisa que seu objeto. Portanto o mtuo, e
segundo esta doutrina tradicional6, um contrato real no sentido de que s se
completa pela entrega da coisa, ou seja, no basta o consenso das partes, o bem
deve ser entregue ao muturio para gerar o efeito real do contrato. Sendo assim,
no mtuo real tradicional, o efeito translativo da propriedade da coisa causa
do contrato e por isso s tem lugar um contrato de mtuo aquando da entrega
da coisa, ou seja, o mtuo s opera e s ocorre a transferncia de propriedade no
momento da respetiva entrega, por aplicao direta do art. 1144 CC. Configurase aqui uma das excees mencionadas na parte final do art. 408/1 CC. Igual
soluo sempre se alcanaria de uma interpretao extensiva deste preceito.
Mas esta viso tradicional do mtuo sofreu algumas alteraes no seu
entendimento j que para alguns o mtuo visto como real mesmo que no haja
a entrega imediata da coisa j que o mtuo no surge com um ato espontneo,
indispensvel ao surgimento do contrato, mas como um ato derivado, praticado
em execuo ou cumprimento desse contrato, ou seja, atualmente o mtuo
real quoad constitutionem mas aceita-se que possa ser real quoad effectum desde
que a coisa seja colocada disposio, seja determinvel e a partir do momento
que se determine a coisa. Portanto temos a distino entre mtuo real e mtuo
consensual, mas o mtuo consensual pode ser real, seno vejamos:
Mtuo Consensual:
O mtuo consensual o contrato de mtuo no qual o mutuante se obriga
a entregar uma coisa, existindo um diferimento entre o acordo de vontades e a
entrega da coisa.
A diferena entre mtuo real e mtuo consensual assenta apenas no fato de
no mtuo real dito tradicional se exige a entrega material da coisa e no mtuo
consensual, em vez da entrega material, algum se obriga a entregar certa coisa
em momento posterior ao da declarao de vontades. Tanto o contrato real quoad
constitutionem como o real quoad effectum tm eficcia real, um quanto constituio e
outro quanto ao efeito. O que se procura aqui fundamentar, atento um plano de distino
sobre o carcter real (1 plano), que o mtuo consensual tambm gera um efeito real,
admitindo que um contrato real quoad effectum e por isso aceite como contrato real
e no como contrato obrigacional.
Procura-se defender neste trabalho que o mtuo consensual pode ser real
se a coisa, apesar de no ter sido entregue, tiver sido colocada disposio do
muturio (entre outros requisitos como terei oportunidade de referir). Se assim
6 Pires de Lima e Antunes Varela, Jos Joo Abrantes e Lus Menezes Leito.

142

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

for tanto o mtuo, dito tradicional, como o mtuo consensual tm eficcia real,
s que um quoad constitutionem e o outro quoad effectum. Se o mtuo consensual
no for considerado real, ento ai sim entrasse no plano de distino entre mtuo
real e mtuo obrigacional.
Portanto tambm h distino entre contratos reais contrapondo aos
contratos obrigacionais (2 plano) mas o discutido aqui no ainda no nesse
plano, ainda dentro do plano da distino dos contratos reais contrapondo o
mtuo dito tradicional e o mtuo consensual, discutindo se o consensual ainda
cabe ali dentro ou obrigacional. Eu defendo que o mtuo consensual gera efeitos
reais porque a constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada dse por mero efeito do contrato (art. 408 n1 CC) e portanto a entrega j no surge
com um ato espontneo, indispensvel ao surgimento do contrato, mas como um
ato derivado, praticado em execuo ou cumprimento desse contrato e por isso
se refere ao mtuo consensual como sendo real quoad effectum.
Concluindo digamos que se tem vindo a assumir o carter real do mtuo
consensual apesar de no haver a traditio em sentido estrito. Mas para eu tal
acontea h que respeitar certos requisitos, pelo menos assumindo a entrega em
lato senso, seno vejamos:
Segundo o princpio da consensualidade o efeito real emergente do
contrato produz-se pela mera celebrao do contrato (pelo mero acordo das
partes) independentemente de qualquer ato posterior, designadamente, de
qualquer entrega do bem. Portanto assenta na ideia de que, a traditio, no tem
de corresponder a uma entrega material das coisas mutuadas, bastando que o
mutuante atribua ao muturio a disponibilidade jurdica das mesmas (traditio
em sentido amplo).

Assumindo o sentido amplo da palavra entrega ou emprestar, em


sede de comparao, o contrato consensual tambm um contrato real mas se
for de considerar o sentido estrito da palavra emprestar, digamos que o mtuo
consensual no real e se no real ento um contrato obrigacional.
Como se pode perceber, quanto ao mtuo consensual, este princpio do
consensualismo pode significar que um contrato se celebra pelo mero acordo das
partes, independentemente da observncia de qualquer forma especial7 ou da
7 Apesar de em certos contratos de mtuo se exigir a forma legal como por exemplo os casos do art.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

143

Nuno Ricardo Pinto da Silva

entrega de qualquer bem. Pode significar o sentido que lhe atribudo pelo art.
408 CC, nos contratos com eficcia real, significando que o efeito real decorre do
contrato independentemente de qualquer ato posterior ao acordo conclusivo do
contrato (art. 1129, 1142, 1185 CC). O princpio geral decorrente do art. 408 CC,
o de que o efeito real do contrato em princpio se produz pela mera celebrao
do contrato mas no caso do contrato de mtuo de obrigao (de igual modo no de
comodato) est tambm dependente de a coisa estar na disponibilidade da outra
parte, disponibilidade essa quer seja objetiva ou subjetivamente.
Atento os diferentes planos de distino entre mtuo real dito tradicional e
mtuo real consensual (1 plano), e dos planos de distino entre contratos reais
e contratos obrigacionais (2 plano), digamos que so trs as principais diferenas
no 2 plano:
1. O contrato obrigacional, dispensando um ato posterior de entrega da
coisa, torna o adquirente um simples credor da transferncia de coisa, com todas
as contingncias prprias do carcter relativo dos direitos de crdito.
2. No mtuo obrigacional, o risco do perecimento da coisa passa a correr
por conta do muturio, antes mesmo do alienante efetuar a entrega (art. 408/1,
796/1 CC), ao invs do que sucede com o mtuo real em que s depois da
concluso do contrato e de se transferir para o muturio, que o risco passa a
correr por conta dele.
3. A nulidade ou anulao do contrato de mtuo tem como consequncia,
no mtuo real, a restaurao do domnio da titularidade do mutuante (art. 291
limitao) e porventura a responsabilidade civil e no mtuo obrigacional tem
como possvel consequncia a responsabilidade civil j que a coisa nunca foi
transferida para a propriedade do muturio.
Mtuo Tpico e Mtuo Atpico
Outra distino do mtuo quanto sua natureza jurdica a que se faz entre
mtuo tpico e mtuo atpico, cujas existncia j foi referida quanto distino
entre mtuo real e mtuo consensual.
Mtuo Tpico:
So contratos tpicos ou nominados os que, alm de possurem um nome
prprio que os distingue dos demais, constituem objeto de uma regulamentao
legal especfica8. Os contratos tpicos correspondem s espcies negociais mais
importantes no comrcio jurdico e a disciplina especfica traada na lei, para
cada um deles, obedece pelo menos a um duplo objetivo do legislador.
Por um lado, porque se trata dos acordos negociais mais vulgarizados na
prtica, a lei fixou em regimes tipificados a disciplina jurdica desses contratos a
fim de facilitar e auxiliar as partes e o Tribunal. Por outro lado, a lei aproveita o
1143 e os contratos de mtuo bancrio. Ver neste trabalho sobre forma do mtuo.
8 Cfr ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral, Vol. I 8 Edio Almedina Coimbra,
pg. 276.

144

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

esquema negocial tpico do contrato nominado para, a propsito do conflito de


interesses particulares subjacente a cada um deles, fixar as normas imperativas
ditadas pelos princpios bsicos do sistema.
O mtuo legalmente tpico , tendo como base os art. 1142 e segs do CC,
o contrato pelo qual uma das partes (o mutuante) como ou sem retribuio
renncia temporariamente disponibilidade de uma certa quantia de dinheiro,
ou outra coisa fungvel, cedendo-a outra parte (o muturio), para que este delas
possa retirar o aproveitamento que as mesmas proporcionam e posteriormente
restituir outro tanto do mesmo gnero e qualidade mais juros se for caso disso.
Nisto os mtuos tpicos so o mtuo civil real, real no sentido tradicional
quoad constitutionem mas tambm, se assim o aceitarmos, no sentido quoad effectum
(real quanto ao efeito), quer sejam gratuitos ou onerosos (art. 1142 e 1145 Cd.
Civil).
So tambm tpicos o mtuo comercial (art. 394 a 396 CCom) e o mtuo
bancrio (art. 362 CCom) com excees nomeadamente aquelas em que as
partes acordem clausulas que se desprendam da tipicidade selecionada
quanto aos elementos caraterizadores do mtuo civil elencados no art. 1142
CC, conforme argumentarei neste trabalho e como terei oportunidade de o referir
no desenvolvimento deste trabalho.
O mtuo consensual pode ser configurado como tpico se adotar-mos a
viso de que este contrato de mtuo real quanto ao efeito e por isso tpico desde
que a coisa esteja na disponibilidade do muturio.
Conforme sublinhei sobre o mtuo consensual, a traditio ou entrega da coisa
no tem de corresponder a uma entrega material das coisas mutuadas, bastando
que o mutuante atribua ao muturio a disponibilidade das mesmas (traditio em
sentido amplo).
Serve para fundamentar o mtuo consensual como tpico a disponibilidade
assente na posse formal (lato senso).
Vejamos, a disponibilidade pode derivar:
Do fato de a coisa no ser entregue materialmente mas colocada
disposio de usar, fruir e dispor (stricto senso assente na deteno).
Do fato de a coisa no ser entregue materialmente nem ser colocada
disposio de a usar, fruir e dispor por recusa de a entregar pelo mutuante
mas por ser entregue apenas o direito subjetivo sobre a coisa por mero
efeito do contrato. Havendo recusa de entregar a coisa, mas transferida
a propriedade por mero efeito do contrato, mesmo assim o mtuo
tpico se aceitarmos que a disponibilidade aceite para configurar o mtuo
consensual como tpico tambm inclui a disponibilidade do direito sobre
a coisa (disponibilidade lato senso) j que o muturio possuidor formal e
pode efetuar novos contratos posteriores, mutuando, vendendo, doando,
etc. mesmo que a coisa nunca lhe chegue a ser entregue pelo mutuante
original nem to pouco a coisa tenha colocada disposio do muturio.
(disponibilidade lato senso assente na posse formal).

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

145

Nuno Ricardo Pinto da Silva

Neste caso de disposio subjetiva, mesmo que a entrega no seja efetuada,


mesmo assim o direito de a dispor est presente por fora do direito de poder
efetuar alienao da coisa a outrem mesmo com a recusa de entrega pelo
mutuante original. No se pode confundir a disponibilidade com a deteno e
com a posse formal pois independentemente de se o muturio detentor ou no,
aquele sempre possuidor [no limite] formal e por isso o muturio pode dispor
da coisa que no lhe havia sido entregue in mano.
Digamos que a disponibilidade opera por efeito de disponibilidade de
acesso coisa e opera pela disponibilidade subjetiva do direito sobre a coisa
conforme j tive oportunidade de referir.
O mtuo comercial um contrato tpico, apesar de recorrer s regras gerais
do mtuo civil naquilo que o direito comercial no acautelar, ou melhor um
contrato de mtuo de base civil que tem regras especiais comerciais.
O mtuo bancrio tambm um contrato de mtuo tpico, particularmente
mercantil bancrio mas poder constituir-se como um mtuo atpico se for de
escopo, uma vez que os emprstimos bancrios costumam ser realizados tendo
em vista um fim especfico a que o muturio se obriga a aplicar as quantias
mutuadas. Se for um mtuo de escopo, neste caso, trata-se de uma modalidade
atpica do mtuo, uma vez que na sua configurao tpica o mutuante fica apenas
com o direito restituio do capital e juros (uma vez que se trata de mtuo
oneroso), ficando o muturio com total disponibilidade para dispor livremente
da coisa com a finalidade que lhe aprazer.
Mtuo Atpico:
Distintos dos contratos tpicos so, os chamados contratos atpicos ou
inominados, que as partes, ao abrigo do princpio da liberdade contratual (art.
405/1 CC), criam fora dos modelos traados e regulados na lei para os contratos
tpicos9.
Em termos de seleo de atipicidade, digamos que so contratos de mtuo
atpico os contratos de mtuo que se desprendam da tipicidade selecionada
quanto aos elementos caraterizadores do mtuo civil elencados no art. 1142 CC,
nomeadamente, entre outras, quanto aos sujeitos, quanto ao objeto do contrato
e quanto s obrigaes desde que no altere a natureza jurdica geral, de fundo,
caraterizadora de um contrato de mtuo no fosse essa atipicidade.
No fundo um contrato de mtuo atpico um contrato misto10, em maior
ou em menor medida, j que tem na sua base o contrato de mtuo, e este que
define o regime geral do contrato em causa, mas em certas partes difere dos
elementos tpicos do mtuo tpico. Diz-se misto em dois sentidos, por um lado
diz respeito ao contrato no qual se renam elementos de dois ou mais negcios,
9 Cfr ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral de, Vol. I 8 Edio Almedina Coimbra,
pg. 277.
10 Ver ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral op. Cit. pg. 281 a 297.

146

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

total ou parcialmente regulados na lei11 mas tambm se diz misto, em lato senso,
quando rena elementos de um contrato tpico com certas clusulas atpicas j
que os sujeitos em vez de realizarem dois ou mais tipos contratuais previstos
no catlogo da lei, e porque os seus interesses o impem, celebram contratos de
mtuo com clusulas divergentes dos elementos previstos na lei.
Portanto podem ser configurados contratos de mtuo atpicos aqueles que
portanto divergirem num dos elementos caraterizadores do mtuo civil previsto
no art. 1142 CC.
Tendo isto em conta, e apesar de serem possveis de elencar muitos mais
casos de atipicidade do contrato de mtuo, digamos que, e por serem os casos
mais usuais, so fatores de atipicidade os seguintes:
1. Atipicidade quanto s obrigaes
1.1) Quanto ao mutuante
1.2) Quanto ao muturio
2. Atipicidade quanto ao objeto do contrato
1. Atipicidade derivada das obrigaes dos sujeitos:
1.1) Quanto obrigao do mutuante entregar a coisa:
Como referi anteriormente neste trabalho adoto a viso de que o contrato
consensual um contrato de mtuo real tpico12 porque entendo que a palavra
emprestar deve ser entendida em sentido amplo, nomeadamente que para
alm da entrega material compreende tambm a colocao disposio,
disposio essa em sentido lato. De qualquer forma possvel identificar casos
de atipicidade, independentemente da posio adotada.
Atipicidade quanto ao momento da entrega pelo mutuante:
a) Por diferimento da entrega da coisa
b) Por no colocao disposio
c) Por no determinao da coisa
Digamos que, para efeitos de qualificao do mtuo consensual como
tpico, essencial aceitar o sentido amplo da palavra entregar e da colocao
disposio mas se no for de aceitar esta tese como vlida ento poder dizer-se
que o contrato de mtuo consensual atpico.
Para o entendimento tradicional (entrega em sentido estrito) o mtuo
consensual atpico porque a atipicidade funda-se no diferimento da entrega da
coisa e/ou porque se funda de que s transmite a propriedade da coisa mutuada
(e gera obrigaes na outra parte) a partir do momento em que a coisa esteja
disposio material da outra parte e tambm s aps a determinabilidade da coisa.
11 Cfr ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral op. Cit. pg. 281.
12 Ver ALMEIDA E COSTA, Direito das Obrigaes pg. 191. Afirma que o mtuo consensual um
contrato atpico.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

147

Nuno Ricardo Pinto da Silva

a) Atipicidade por diferimento da entrega da coisa


H doutrina que entende que o mtuo consensual atpico porque o
entendimento tradicional de contrato de mtuo exige a entrega da coisa. Mas
como referi no adoto a viso tradicional do mtuo.
b) Atipicidade pela no colocao da coisa disposio
H doutrina que entende que o mtuo consensual atpico (mesmo
aceitando o efeito real do mtuo consensual) porque no aceita o sentido amplo
da colocao disposio.
Entendem assim que pode o mutuante no entregar materialmente a coisa,
mas pode permitir o acesso coisa a fim de o muturio consumar a posse material,
mas rejeitam um mtuo assente na posse formal, ou seja, rejeitam quando a coisa
nunca foi colocada disposio mas meramente foi transferida a propriedade
por mero efeito do contrato.
Um mtuo assente na posse formal para estes autores um contrato
atpico j que no mtuo tpico porque a coisa no foi entregue nem colocada
disposio mas apenas transferida a propriedade por efeito do contrato.
c) A atipicidade pela no determinao da coisa fundamenta-se pelo fato
de a obrigao, de entrega a cargo do mutuante, poder ter por objeto uma coisa
indeterminada (coisa futura ou componente ou integrada noutra), em regra
genrica, mas essa coisa tem de ser de todo determinvel. Se h um contrato de
mtuo, particularmente consensual real, em que coisa a mutuar ainda no est
determinada ento aqui sim estamos perante um mtuo consensual real atpico.
Coisa indeterminada a coisa que ainda no existe materialmente (coisa
futura), a coisa que j existindo materialmente no tem autonomia jurdica (coisa
componente ou integrada noutra) ou ainda a coisa futura que no est em poder
do disponente mutuante ou a que ele no tem direito ao tempo da declarao
negocial (art. 211 CC).
Mas tambm mesmo que seja determinvel, no se constitui ou transmite
imediatamente o efeito real, mas s quando a coisa passar a ser determinada com
o conhecimento de ambas as partes.
Nestes casos todos, tratando-se de um mtuo consensual real, o mtuo s
opera, s ocorre a transferncia de propriedade no momento em que a coisa seja
determinada.
Mas esta viso s o assim se adotar-mos a viso de que o mtuo consensual
um mtuo real e portanto tpico porque se pelo fato de haver diferimento da
entrega da coisa considerarmos ser fator de atipicidade ento o mtuo consensual
sempre ser atpico.
Eu considero e adoto a viso de que o mtuo consensual um contrato real,
real porque tem um efeito real e por isso um contrato tpico j que a entrega
da coisa tambm inclui a entrega subjetiva do direito de a dispor.
Isto no quer dizer que mesmo assumindo o carter real do mtuo e
portanto a sua tipicidade se a coisa estiver disponvel, mesmo assim em termos
prticos se afigurem algumas dificuldades em situaes triangulares ou lineares

148

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

conforme terei oportunidade de as referir mas mesmo ai relativamente fcil


alcanar uma soluo.
Portanto se o acordo de vontades de mtuo tem como objeto uma coisa
indeterminada, ento estamos perante um contrato atpico, pois s seria tpico
(mesmo sendo consensual) se coisa futura j estiver determinada.
1.2) Quanto obrigao do muturio:
a) Atipicidade derivada de a quantidade da coisa a restituir pelo muturio
ser quantitativamente diferente da emprestada pelo mutuante.
b) Atipicidade derivada de a qualidade da coisa a restituir pelo muturio
ser qualitativamente diferente da emprestada pelo mutuante.
Relativamente ainda atipicidade derivada das obrigaes dos sujeitos em
sede de obrigao do muturio em restituir o acordado, em sede de verificao
de atipicidade digamos que o muturio tem a obrigao de restituir outro tanto
na mesma quantidade e qualidade. Aqui o outro tanto tipificado no mtuo
civil definido no art.. 1142 CC indicador de que a restituio deva ser, para ser
tpico, na mesma quantidade e qualidade, exceto quanto remunerao.
Pelo que se pode perceber, aqui se tem a base conceptual para a existncia de
atipicidade do mtuo no caso de as partes acordarem a restituio, pelo muturio,
de coisa diferente em quantidade ou em qualidade ou simultaneamente as duas
diferenas.
2) Atipicidade quanto ao objeto:
Atipicidade derivada da falta de especificao do montante exato da coisa
a mutuar, onde s especificado o limite do montante a mutuar, particular nos
contratos bancrios de subtipo de mtuo de abertura de crdito.
configurvel a atipicidade derivada da falta de especificao do montante exato
da coisa a mutuar, onde s especificado o limite do montante a mutuar, particular os
contratos de mtuo de abertura de crdito.
A falta de especificao da quantidade da coisa a mutuar, limitandose a especificar o limite da quantidade a mutuar, serve precisamente de base
conceptual para a diferenciao entre contrato de mtuo bancrio e contrato de
mtuo de abertura de crdito j que neste ltimo no se define a quantidade
exata a mutuar, mas apenas o seu limite, a quantidade essa revela-se pela ao
posterior do muturio.
Portanto um contrato de abertura de crdito, um contrato de mtuo
atpico, conforme terei oportunidade neste trabalho de o referir, pelo fato de no
ficar definida a quantidade exata da coisa fungvel a ser mutuada, limitando-se
as partes a definir um limite a ser utilizado.
Mtuo Gratuito e Mtuo Oneroso
Outra distino, quanto natureza jurdica do mtuo, a que se faz quanto

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

149

Nuno Ricardo Pinto da Silva

gratuitidade ou onerosidade do contrato13.


Mtuo Gratuito:
O contrato de mtuo diz-se gratuito14 quando o mutuante tem apenas um
sacrifcio patrimonial, o de emprestar dinheiro ou outra coisa fungvel, sem
receber em contraprestao qualquer compensao para alm do que emprestou.
Portanto gratuito o contrato de mtuo, aquele no qual um dos sujeitos
proporcionou uma vantagem patrimonial ou outro, sem qualquer correspetivo
ou contraprestao acrescida para alm da restituio de coisa, de gnero e
qualidade igual, em igual quantidade.
Neste tipo de contrato apenas o muturio teve um benefcio patrimonial.
Mtuo Oneroso:
Diz-se contrato oneroso15, o contrato de mtuo cuja atribuio patrimonial
efetuada pelo mutuante tem uma correspetiva compensao acrescida para alm
da restituio da coisa, de gnero e qualidade igual, em igual quantidade. Para que
o contrato seja oneroso preciso que cada uma das partes tenha simultaneamente
uma vantagem de natureza patrimonial e um sacrifcio do mesmo tipo.
O que caracteriza o mtuo oneroso o pagamento de juros como retribuio
por parte do muturio. O contrato de mtuo pode ser oneroso quando, por
exemplo, h emprstimo de dinheiro com cobrana de juros. Nesse caso, o
contrato ser nomeado de Mtuo Feneratcio.
Mtuo Unilateral e Mtuo Bilateral
Contratos Unilaterais:
Dizem-se contratos unilaterais, os contratos dos quais resultam obrigaes
s para uma das partes ou resultando obrigaes para ambas no h
interdependncia entre elas.
O contrato sempre um negcio jurdico bilateral, visto nascer do enlace de
duas declaraes de vontade contrapostas e ter assim sempre duas partes. Mas
h negcios bilaterais que s criam obrigaes para uma das partes ou criando
obrigaes para ambas as partes, no h entre elas interdependncia (ex. doaes
art. 940 CC, comodato art. 1129 CC, o mtuo gratuito e no mandato gratuito
art. 1157 CC, etc.16
Diz-se que o mtuo gratuito unilateral porque baseiam-se na circunstncia
de que a entrega da coisa constitui um ato espontneo da formao do contrato e
no um ato devido da sua execuo17, portanto ser unilateral o mtuo segundo
13 Ver ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral op. cit. pg. 403 e 404 e MENEZES
CORDEIRO, Antnio, Direito das obrigaes, op. cit. pg. 191 a 193.
14 Gratuito atento estrutura jurdica do contrato assente na articulao psicolgica jurdica entre as
obrigaes.
15 Oneroso numa perspetiva de atribuio patrimonial tendo em conta a sua funo econmica.
16 Ver ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, op. cit. pg. 395.
17 Ver MENEZES CORDEIRO, Antnio, op. cit. pg. 243.

150

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

a viso tradicional do mtuo mas, como terei oportunidade de o fundamentar


sobre o mtuo bilateral, sou da opinio do carater real quanto ao efeito e por isso
tambm, de que o mtuo, seja gratuito ou oneroso, um contrato bilateral18.
Contratos Bilaterais:
Nos contratos bilaterais (ou sinalagmticos), como a compra e venda,
mandato oneroso, o mtuo oneroso, empreitada, etc. no s nascem obrigaes
para ambas as partes como essas se encontram unidas uma outra por um vnculo
de reciprocidade ou interdependncia. O vnculo que, segundo a inteno dos
contraentes, acompanha as obrigaes tpicas do contrato desde o nascimento
deste, continua a refletir-se no regime da relao contratual, durante todo o
perodo de execuo do negcio e em todas as vicissitudes registadas ao longo
da existncia das obrigaes.
O contrato de mtuo oneroso bilateral porque gera obrigaes para ambos
os sujeitos da relao obrigacional e entre as obrigaes existe uma relao de
interdependncia. Claro que a obrigao do mutuante a entrega da coisa e a
obrigao do muturio a de restituir a coisa ou outra fungvel do mesmo gnero
e qualidade acrescida dos juros.
De referir que apesar destes fundamentos qualificadores de mtuo
unilateral ou bilateral, sou da opinio de que tanto o mtuo gratuito como o
oneroso so bilaterais (sinalagmtico) porque nascem obrigaes para ambas as
partes e porque existe um certo grau de interdependncia entre as obrigaes. Do
que se pode advogar para defender a distino certamente pode ser advogado
para a sua critica, por exemplo se afirmarmos que no mtuo gratuito no h
interdependncia entre as obrigaes, certamente tambm o se pode afirmar
quanto ao mtuo oneroso pois o mutuante tambm no pode recusar a entrega
da coisa com fundamento de o muturio no efetuar a remunerao do mtuo
pois essa obrigao encontra-se desfasada no tempo e s vence pelo decurso do
tempo e por isso ter que passar um certo perodo de tempo para que se possa
exigir a prestao.
Pelo que defendo que o contrato de mtuo sempre bilateral, apesar de que
essa bilateralidade no ser regular ou gentica mas sim irregular ou funcional.
Mtuo Civil, Mtuo Comercial e Mtuo Bancrio
Outra das distines que se faz quanto natureza jurdica do mtuo entre
18 Autores que assim o defendem: Ver MANEZES CORDEIRO, Antnio, ob cit. pg. 221 e 243 a 257.
Ver ESSER-WEYERS, Schuldrecht, Vol. II, Besonderer Teil, 1, 5 Edio Heidelberga 1977, pg.
219 e 220. Ver GALVO TELLES, Inocncio, Aspetos comuns aos vrios contratos, RFDUL VII
(1950), pg. 313.
Autores defendem mtuo como unilateral: Ver RIBEIRO FARIA, Jorge, Direito das Obrigaes, 2
vol. Porto 1987, pg. 226. Ver PESSOA JORGE, Fernando Direito das Obrigaes 1 vol. Lisboa
1975/76 pg. 659. Ver ALBADALEJO, Manuel, Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones II, 7
Edio, Barcelona 1982, pg. 346. (APUD nota rodap, MENEZES CORDEIRO, ob. cit. pg. 245) e
Ver ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, op. cit. pg. 395.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

151

Nuno Ricardo Pinto da Silva

mtuo civil, mtuo comercial e mtuo bancrio. Esta distino, que se afigura
dentro mtuo tpico, importante j que a lei estabelece uma disciplina especfica
para cada um deles, ou seja, todos eles so mtuos tpicos com uma disciplina
especfica com pontos em comum e outros diferentes, como veremos.
Quanto ao mtuo civil importa o que j foi referido anteriormente pelo que
apenas incidirei aqui sobre o mtuo comercial e o mtuo bancrio.
Mtuo Comercial
O mtuo comercial, ou emprstimo mercantil19, uma outra das
modalidades de mtuo, que regulado pelos art. 394 a 396 CCom. Nos termos
do primeiro destes artigos, o mtuo comercial quando a coisa cedida seja
destinada a qualquer ato mercantil. A natureza comercial do mtuo pode resultar
de um elemento objetivo - o destino comercial da coisa cedida, ou subjetivo - por
fora da qualidade de comerciante de uma das partes.
Isto posto, existem duas diferenas fundamentais entre o mtuo comercial e
o mtuo civil, designadamente a onerosidade do mtuo comercial independente
da expresso de vontade das partes nesse sentido, nos termos do disposto no art.
395 CCom., o que quer dizer que o mtuo comercial sempre oneroso.
No mtuo civil, de acordo com o art. 1145 CC, presume-se a gratuitidade
do mesmo, exceto se as partes convencionarem o pagamento de juros como
retribuio do mtuo ou haja dvida quanto gratuitidade ou onerosidade do
mesmo j que no caso de dvida presume oneroso.
O art. 395 CCom. refere que O emprstimo mercantil sempre retribudo.
o que quer dizer que o mtuo comercial sempre oneroso, no o podendo ser
gratuito.
Existem tambm diferenas na forma do mtuo j que no mtuo civil, de
acordo com o art. 1143 CC, o mtuo de valor superior a 25 000 s vlido se
for celebrado por escritura pblica ou por documento particular autenticado e o
mtuo de valor superior a 2500 s vlido se o for por documento assinado pelo
muturio. J o mtuo celebrado entre comerciantes (mtuo comercial) admite
todo o gnero de prova, o que na prtica corresponde a uma liberdade de forma.
Contudo, considerando a escassa regulao legal para o mtuo comercial,
imprescindvel o recurso subsidirio s normas do mtuo civil tpico do Cdigo
Civil, de acordo com o artigo 3 do CCom.
Mtuo Bancrio
Por fim, temos o mtuo bancrio que consubstancia uma das operaes
bancrias previstas no art. 362 CCom., que dispe que so comerciais todas as
operaes de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerrio, fundos pblicos ou
ttulos negociveis, e em especial as de cmbio, os arbtrios, os emprstimos, descontos,
cobranas, aberturas de crdito, emisso e circulao de notas ou ttulos fiducirios
19 Cfr. MENEZES LEITO, Lus Direito das Obrigaes, vol. I e III, 5 Edio Almedina, Pg. 418.

152

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

pagveis vista e ao portador.


Face ao exposto, como se pode perceber, o mtuo bancrio classificado
como um ato comercial e, como tal, oneroso, pelo que, a obrigao de o muturio
restituir o tantundem acrescida do pagamento de juros20. Na senda de ENGRCIA
ANTUNES, designa-se de emprstimo ou mtuo bancrio o contrato pelo qual
o banco (mutuante) entrega ou se obriga a entregar uma determinada quantia em
dinheiro ao cliente (muturio), ficando este obrigado a restituir outro tanto do
mesmo gnero e qualidade (tantundem), acrescido dos respetivos juros21.
O mtuo bancrio tem uma especialidade de forma relativamente ao
mtuo civil e ao emprstimo mercantil (comercial), uma vez que os contratos de
mtuo ou de usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos
bancrios autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo
que a outra parte contratante no seja comerciante (cfr. artigo nico do DL n.
32.765, de 29 de Abril de 1943).
Ao mtuo bancrio aplicam-se as regras especficas do DL n. 344/78, de 17
de Novembro, com as alteraes sucessivamente introduzidas pelos Decretos-Lei
n. 83/86, de 6 de Maio, e n. 204/87, de 16 de Maio.
Encontramos tambm regras especficas, no tocante a juros, sendo que,
atualmente, as taxas de juros bancrios esto praticamente liberalizadas22,
conforme o n. 2 do Aviso n. 3/93, de 20 de Maio de 1993, que dispem que so
livremente estabelecidas pelas instituies de crdito e sociedades financeiras
as taxas de juro das suas operaes, salvo nos casos em que sejam fixadas por
diploma legal.
Geralmente, mas sem que tal constitua uma caracterstica essencial deste
contrato, como terei a oportunidade de o referir neste trabalho, o mtuo bancrio
um mtuo tpico mercantil bancrio mas pode ser um mtuo atpico se for de
escopo, uma vez que os emprstimos bancrios costumam ser realizados tendo em
vista um fim especfico a que o muturio se obriga a aplicar as quantias mutuadas.
Se for um mtuo de escopo, neste caso, trata-se de uma modalidade atpica do
mtuo, uma vez que na sua configurao tpica o mutuante fica apenas com o
direito restituio do capital e juros (uma vez que se trata de mtuo oneroso),
e o muturio com total disponibilidade para dispor livremente da coisa. O que
no mtuo de escopo difere, j que o muturio no tem essa total disponibilidade
mas sim uma obrigao de dispor a coisa tendente a uma finalidade.
A doutrina identifica trs categorias de mtuo de escopo: o mtuo de
escopo legal, o mtuo de escopo legal facilitado e o mtuo de escopo voluntrio,
consoante o escopo do emprstimo tome em considerao interesses pblicos ou

20 Cfr. ENGRCIA ANTUNES, Os Contratos Bancrios, in Estudos em Homenagem ao Professor


Doutor Carlos Ferreira de Almeida, separata, Coimbra, Almedina, 2011, pg. 98.
21 Cfr. ENGRCIA ANTUNES, op. cit. pg. 96.
22 Ver neste sentido, MENEZES CORDEIRO, Antnio, in Manual de Direito Bancrio, pg. 582 e
ENGRCIA ANTUNES, op. cit. pg. 98.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

153

Nuno Ricardo Pinto da Silva

meramente privados.23
No mtuo de escopo legal, estamos perante financiamentos legalmente
estabelecidos para determinados fins, em que o mutuante uma instituio
financeira e o muturio uma entidade com requisitos legalmente estabelecidos,
que fica adstrito a utilizar a quantia mutuada para os fins legalmente previstos,
atravs de clusula de destinao.
No mtuo de escopo legal facilitado, estamos perante emprstimos
concedidos por fora da interveno do estado ou de outro ente pblico, que
atribui certas subvenes para facilitar a concesso de crdito, ou concede ele
mesmo, diretamente, o referido crdito, a taxas mais baixas do que as do mercado,
obrigando-se o muturio aplicao do financiamento a um fim determinado,
que assim objeto de incentivo pblico. o caso de emprstimos aquisio
de habitao que, at ao DL n. 305/2003, de 9 de Dezembro, eram objeto de
bonificao de juros24, sendo atualmente objeto de subveno pelo Estado, atravs
da possibilidade de deduo coleta em IRS de parte do capital amortizado.25
Por fim, no mtuo de escopo convencional no h imposio legal de aplicao
das quantias mutuadas a um fim convencionado, mas sim limites utilizao das quantias
mutuadas, resultantes da estipulao das partes.
discutida na doutrina a natureza real ou consensual do mtuo de escopo, tendo
j sido defendida a natureza consensual do mesmo26. Nesse sentido, argumentou-se
que o financiamento resulta de uma obrigao assumida pelo financiador e no
como um elemento constitutivo do contrato. Por outro lado, a doutrina tambm
tem atribudo natureza sinalagmtica ao mtuo de escopo, por fora da natureza
correspetiva da obrigao de escopo27.
Todavia, na senda de MENEZES LEITO28, tambm meu entendimento
que as particularidades do mtuo de escopo no so suscetveis de afastar a sua
qualificao como mtuo, uma vez que a aplicao do dinheiro a um fim diferente
do convencionado pode determinar, quando convencionado ou resultar das
normas legais, a restituio antecipada do capital e juros, mas tal consequncia
tambm se verifica no incumprimento de outra obrigao acessria, como o
pagamento dos juros (cfr. art. 1150 CC).
Entre os mais utilizados contratos de mtuo de escopo, contemplados em
legislao especial, destaca-se o crdito habitao e o crdito automvel.
23 Cfr. MENEZES LEITO, Lus, Direito das Obrigaes, op. cit. pg. 424.
24 Sem prejuzo de a Lei n. 16-A/2002, de 31 de Maio e a Lei n. 32-B/2002, de 30 de Dezembro,
j vedarem a possibilidade de novas operaes de crdito bonificado aquisio, construo e
realizao de obras de conservao ordinria, extraordinria e de beneficiao de habitao prpria
permanente, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n. 349/98, de 11 de Novembro.
25 Cfr. Art. 85., n. 1, a) do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.
26 Cfr ANGELO LUMINOSO, I contrati tipci e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di
credito, I, Milano Giuffr, 1995, pg. 3 e segs (apud MENEZES LEITO, Lus, Direito das
Obrigaes, op. cit. pg. 425).
27 Cfr. MENEZES LEITO, Lus Direito das Obrigaes, op. cit. pg. 425.
28 Cfr. MENEZES LEITO, Lus Direito das Obrigaes, op. cit. pg. 425.

154

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

Diferenciao entre mtuo bancrio e contrato de abertura de crdito


A falta de especificao da quantidade da coisa a mutuar, limitandose a especificar o limite da quantidade a mutuar, serve precisamente de base
conceptual para a diferenciao entre contrato de mtuo bancrio e contrato de
mtuo bancrio de escopo convencional de abertura de crdito (atpico) j que
neste ltimo no se define a quantidade exata a mutuar, mas estando definido
o seu limite, a quantidade essa revela-se pela ao posterior do muturio. Como
veremos a falta de especificao da quantidade exata a mutuar gera atipicidade,
apesar de ser especificado um limite, j que no mtuo tpico definido a
quantidade a mutuar.
Quando a lei refere que o contrato de mtuo um contrato pelo qual uma
das partes empresta outra dinheiro ou outra coisa fungvel, ficando a segunda obrigada
a restituir outro tanto do mesmo gnero e qualidade. Pode-se entender que est
subjacente a este contrato a concretizao do montante exato a ser mutuado,
independentemente de se a coisa entregue de imediato ou posterior, pois
nisso se subentende quando se refere ... ficando a segunda obrigada a restituir
OUTRO TANTO j que outro tanto remete para a exatido da quantidade da
coisa fungvel que lhe havia sido mutuada. Se para haver tipicidade tem de haver
uma quantidade exata de coisa fungvel a mutuar ento a no especificao do
montante exato a mutuar gera atipicidade (escopo convencional). Digamos que
o mtuo bancrio de escopo convencional defendido, por alguns, como sendo
um mtuo atpico nomeadamente um contrato de abertura de crdito.
O contrato de abertura de crdito , apesar da divergncia na doutrina, na
minha opinio um subtipo de contrato de mtuo bancrio29 atpico no sentido de
que, diverge daquele contrato tpico, por ser de escopo, particularmente de escopo
convencional por a quantidade exata, da coisa a mutuar, no ser concretamente
definida mas ser apenas imposto um limite quantidade que pode ser mutuada.
Portanto um contrato de abertura de crdito, um contrato de mtuo
atpico pelo fato de no ficar definida a quantidade exata da coisa fungvel a ser
mutuada, limitando-se as partes a definir um limite a ser utilizado.
No contrato de abertura de crdito, em que estipulado um limite de crdito
a utilizar, no definido o quanto ir ser efetivamente utilizado pelo muturio
mas to s o limite dentro do qual o muturio pode efetivamente utilizar. O que
quer dizer que, atravs do mesmo contrato o muturio pode dispor dos valores
que quiser, desde que dentro daquele limite e somente sobre esse valor que
29 configurvel a constituio de contrato de abertura de crdito que no seja mtuo bancrio
atpico mas meramente mtuo comercial atpico, j que pode no ter como objeto o dinheiro mas
sim outra coisa fungvel, com por exemplo frutos ou legumes. Configura-se a abertura de crdito
numa mercearia, havendo um limite de crdito, onde o cliente pode levantar as quantidades
de frutas e legumes que quiser desde que no ultrapasse o limite estipulado, com a obrigao
de no fim do prazo ter que restituir uma coisa fungvel e juros, normalmente em dinheiro mas
podendo ser tambm em coisa fungvel de igual natureza e qualidade. Aqui tambm h o direito
de repristinar a disponibilidade do crdito atravs de reembolsos ou restituio.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

155

Nuno Ricardo Pinto da Silva

utilizar que corre a obrigao de restituio e de juros.


Tem ainda a particularidade de o muturio poder efetuar sucessivos
levantamentos como ainda efetuar depsitos repristinando deste modo o
montante de crdito de que pode dispor. Nisto se refere Brito Correia quando
diz que o que caracterstico da abertura de crdito em conta-corrente (...) que o
cliente pode efetuar reembolsos parciais, que lhe garantem a reconstituio do seu direito
de saque, aquilo a que se chama repristinao da disponibilidade dentro do montante
acordado como limite.
Neste sentido, tambm assim refere o Acrdo TCAS de 03-OUT-2009
(Lucas Martins) (...) Pelo mesmo contrato de abertura de crdito, desde que respeitadas
as condies acordadas, o muturio pode aceder a um ilimitado nmero de levantamentos,
atravs da utilizao de uma s conta bancria, na medida em que nunca ultrapasse o
plafond mximo de emprstimo por ele permitido, verificando-se, em tais circunstncias,
renovaes de financiamento e no novos contratos.
Claro que sendo um contrato atpico que , certamente gera particularidades
quanto ao seu regime, mas nisso tambm o mtuo bancrio gera e nem por isso
deixa de ser um contrato de mtuo nem deixa de se aplicar, supletivamente, as
regras do mtuo civil.
Forma do mtuo
As declaraes de vontade que integram o acordo, elemento indispensvel
para o aperfeioamento de qualquer contrato, tm de se exteriorizadas por forma
reconhecvel. Nesta perspetiva, o mtuo tanto um contrato consensual como
solene, porquanto embora a lei por vezes admita a liberdade de forma, noutras
requer forma especial para a respetiva celebrao.
Forma do Mtuo Civil Tpico:
As exigncias legais especiais relativas forma do mtuo civil encontramse consagradas no art. 1143 CC. No mtuo civil, e de acordo com o referido
art. 1143 CC, e sem prejuzo do disposto em lei especial, o contrato de mtuo
de valor at 2.499 no tem exigncia de forma, o contrato de mtuo de valor
superior a 2.500 at 24.999 deve ser celebrado por documento assinado pelo
muturio e o contrato de mtuo de valor superior a 25.000 deve ser celebrado
por escritura pblica ou documento particular autenticado.
Forma do Mtuo Civil Atpico:
Seguem as mesmas regras do mtuo tpico que lhe estiver na base e na falta
de normas especficas do mtuo de base, aplicam-se as regras do mtuo civil.
Por exemplo num contrato de mtuo bancrio de escopo, aplicam-se as regras do
mtuo bancrio, na falta destas aplicam-se as regras do mtuo comercial e por
fim as regras do mtuo civil.

156

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

Forma do Mtuo Comercial Tpico:


No mtuo tpico comercial, quanto forma, o contrato mtuo celebrado
entre comerciantes admite todo o gnero de prova, o que na prtica corresponde
a uma liberdade de forma de contrato.
Contudo, considerando a escassa regulao legal para o mtuo comercial,
imprescindvel o recurso subsidirio s normas do mtuo civil tpico do Cdigo
Civil, de acordo com o artigo 3. do CCom.
Forma do Mtuo Bancrio Tpico:
No mtuo tpico bancrio, o contrato est sujeito mera forma escrita,
independentemente do seu valor conforme assim refere o artigo nico do DL
n 32765 de 29 de Abril de 1943 - Os contratos de mtuo ou usura, seja qual for o
seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancrios autorizados, podem provar-se por
escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante no seja comerciante.
Nisto se refere a maioria da doutrina e da jurisprudncia, seno a sua
totalidade, nomeadamente conforme se refere no Acrdo n. 97A849 de STJ,
17 de Fevereiro de 1998 - Os contratos de mtuo ou usura, independentemente do
seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancrios autorizados, podem provar-se por
escrito particular ainda que a outra parte contratante no seja comerciante (DL 32765
de 29 de Abril de 1943 artnico). O documento junto com a petio - Escrito particular
para emprstimo concedido por fiana - integrado pela proposta para crdito, ambos
subscritos pelos muturios [...] e pelos representantes legais do estabelecimento bancrio
autorizado, suficiente para servir de base execuo.
S no acontece com os mtuos bancrios de escopo, cujo objeto do escopo
exiga forma legal especial, por exemplo os contratos de compra e venda de prdio
ou frao autnoma com mtuo (mtuo de escopo), acompanhados ou no de
hipoteca, j que, conforme exigido pelo DL n. 255/93 de 15 de Julho, estes
devem ser celebrados por escritura pblica ou por documento particular com
reconhecimento de assinaturas (art. 2 n1) e de ser registado obrigatoriamente
(art. 3).
Ainda quanto forma dos contratos de mtuo tpico bancrio, estes devem
seguir o modelo aprovado pela Portaria n. 669-A/93 de 16 de Julho, com as
alteraes introduzidas pela Portaria n. 882/94 de 1 de Outubro.
Forma do Mtuo Bancrio Atpico de Abertura de Crdito:
A lei portuguesa no regula de modo expresso, j que como oportunamente
referi um contrato atpico, ainda que nominado (art. 362 CCom) mas
socialmente tpico. Sendo assim o contrato de mtuo bancrio atpico de abertura
de crdito no est sujeito a qualquer exigncia legal especial (art. 219 CC).
Na prtica bancria um contrato que se celebra sob forma escrita, seguindo as
regras do mtuo bancrio tpico inclusive seguindo as regras no tocante quando
o objeto de escopo deva ser celebrado por escritura pblica ou por documento
particular com reconhecimento de assinaturas.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

157

Nuno Ricardo Pinto da Silva

Consequncias da inobservncia da forma legal do mtuo


A forma um requisito ad substantiam do contrato, de acordo com a regra
geral consignada no art. 364 CC. A respetiva inobservncia importa, assim, a
invalidade do contrato, conforme desde logo refere o art. 219 CC.
A invalidade , no caso concreto, a nulidade do contrato (art. 220 CC),
devendo consequentemente ser repetido aquilo que foi prestado (art. 289/1
CC).
Mas isto no quer dizer que, antes de declarada a invalidade do contrato,
nomeadamente a nulidade do mesmo, as partes no possam redigir o contrato
forma legal exigida para o seu caso e assim realizarem, luz do principio da
autonomia privada, a renovao do negcio, soluo que permeabiliza a sua
validade pois implica uma nova concluso do mesmo, absorvendo daquele o seu
contedo e substituindo-o para futuro.
Se as partes no outorgarem a eficcia retroativa dessa renovao, a
renovao do negcio nulo apenas produz efeitos a partir da data de sua
concluso ou de outra, posterior, nela prevista.30
Anulado o negcio de mtuo, devem as partes, nos termos do art. 289, n
1 do C.C, serem restitudas situao anterior a ele, restituindo uma outra as
prestaes feitas, em execuo do negcio anulado. Mas pode o negcio jurdico
ser reduzido ou convertido ao negcio objeto do escopo se a forma do mtuo
contiver os requisitos de substncia e forma do negcio em que se converte. O
contrato de mtuo nulo por falta de forma no pode converter-se em contrato de
compra e venda de fraes autnomas (bens imveis) se o contrato de mtuo,
tendo sido sujeito a escrito particular, no tiver sido sujeito forma de escritura
pblica, j que aquele objeto do escopo a tal exige pelo art. 875 do C.C.31
Mas se o contrato de mtuo for nulo por falta de forma mas a propriedade
do objeto de escopo j se tenha transferido pela celebrao do contrato ento
o negcio base da transferncia dessa propriedade sendo vlido no implica a
restituio das obrigaes objeto desse negcio. A nulidade do contrato de mtuo
s implica a restituio da coisa mutuada, apesar de essa coisa ter ser usada na
aquisio de outra coisa.
E muitas particularidades se poderiam falar envolvendo a invalidade do
contrato de mtuo por falta de forma, contudo pela limitao do tema e de texto
no sero aqui tratadas.
Contrato Promessa de Mtuo
geralmente afirmada a admissibilidade da celebrao de contrato promessa de
mtuo, qual no se reconhece, com efeito, qualquer impedimento32. Contrato promessa
de mtuo33, nos termos do art. 410/1 CC a conveno pela qual uma ou ambas
30 Nisto se refere o acrdo do STJ n 5575/06.8TBSTS-A.P1.S1 (Martins de Sousa).
31 Nisto se refere o Acrdo do STJ n. 03B3002 (Lus Fonseca).
32 Ver MENEZES CORDEIRO, Antnio, Direito das Obrigaes, op. cit. pg. 213 a 218.
33 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit. afirmam que o contrato de mtuo consensual

158

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

as partes se obrigam futura celebrao de um contrato de mtuo.


Atendendo a que o acordo de vontades acompanha ou precede, em via de
regra, a entrega da coisa, possvel configurar, conclusivamente, quatro situaes
jurdicas diferentes:
O acordo representa um momento do inter negocial que, com a posterior
entrega da coisa, conduzir formao de um mtuo legalmente tpico.
A no concretizao da entrega pode implicar responsabilidade prcontratual, nos termos do art. 227 CC.
O acordo dirige-se a pr a cargo de uma ou de ambas as partes as obrigaes
de posterior celebrao de um contrato de mtuo. A no celebrao do
contrato prometido pode implicar a responsabilidade obrigacional (art.
798 CC).
O acordo consubstancia a imediata celebrao de um contrato em cujo
contedo se inscreve uma obrigao de entrega (mtuo consensual). A
obrigao inexecutada pode ser judicialmente exigida (art. 817 e 827
CC).
O acordo acompanhado da entrega da coisa. Realiza-se de imediato o
interesse contratual do muturio.
Extino do mtuo
O mtuo extingue-se por:
Caducidade: por decurso do prazo e por cumprimento da obrigao
Deciso judicial: anulao do mtuo por inobservncia de forma legal ou
outra anulao derivada de fatos extintivos que, sem porem em causa a
formao do acordo ou a validade das declaraes de vontade, levam
supresso dos seus efeitos34.
Resulta do art. 1148 CC que este contrato extingue-se pelo decurso do
prazo estipulado. Visa-se, assim, o perodo do tempo pelo qual o mutuante cede
ao muturio, o qual normalmente referenciado pelo aprazamento da obrigao
de restituio da coisa.
No havendo estipulao de prazos:
No mtuo oneroso este prazo presume-se estabelecido, como dispe o
art. 1147 CC, no interesse de ambas as partes e portanto o mutuante no
pode exigir o cumprimento antes do vencimento do prazo e o muturio
no pode exigir cumprir antecipadamente com a obrigao antes de
vencido o prazo j que o mutuante pode opor-se.
No mtuo gratuito aplica-se a regra geral do art. 779 CC considerando um contrato promessa de mtuo. Tese que a maioria da doutrina no adota porque o contrato
promessa de mtuo aquele em que se contratualiza a futura celebrao de um contrato de mtuo,
ou seja no se contratualiza a futura entrega da coisa mas sim a futura celebrao do contrato de
mtuo.
34 Ver MENEZES CORDEIRO, Antnio, Direito das Obrigaes op. cit. pg. 233.

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

159

Nuno Ricardo Pinto da Silva

se o prazo estipulado em benefcio do muturio. O muturio tem, por


conseguinte, a possibilidade de cumprir antecipadamente com a sua
obrigao, sem que o credor (mutuante) o possa opor-se.
Nos termos do n. 1 e n. 2 do art. 1148 CC, tratando-se de mtuo gratuito a
obrigao do muturio vence-se trinta dias aps a exigncia do seu cumprimento
e tratando-se de mtuo oneroso qualquer das partes pode pr termo ao contrato
desde que o denuncie com uma antecipao mnima de trinta dias (art. 1148/2
CC).
O mutuante pode exigir a restituio antes do fim do prazo em diversos
casos, nomeadamente quando o muturio se torna insolvente, ou deixa de
prestar as garantias prometidas (cfr. art. 780. CC) ou quando, no caso de se ter
convencionado a restituio em prestaes, o muturio deixa de realizar uma
dessas prestaes (cfr. art. 781 CC), ou ainda no caso de incumprimento pelo
muturio da obrigao de pagamento de juros no mtuo oneroso (cfr. art. 1150.
CC) e de afetao da quantia a fins diferentes daquele para que foram afetadas
no mtuo de escopo.
Importa referir que, a impossibilidade da obrigao de restituio no
constitui causa de extino do mtuo, ao contrrio do que sucede no regime geral
(art. 790.).
Com efeito, recaindo o mtuo sobre dinheiro, como nos casos de crdito
habitao, a obrigao de restituio constitui uma obrigao pecuniria pelo que
no existe o risco de perecimento.
No caso referido de o mutuante exigir a restituio de todas as fraes
por incumprimento do muturio implica que o mutuante no receba os juros
vincendos das prestaes vincendas, conforme refere o Acrdo Uniformizador
de Jurisprudncia 7/2009, de 25 de Maro, publicado no Dirio da Repblica
I Srie n. 86 de 5/5/2009. J no caso de a antecipao do cumprimento da
obrigao resultar de opo do muturio, h lugar ao pagamento dos juros por
inteiro (cfr. art. 1147 CC) baseando-se esse clculo no perodo de tempo que era
expectvel para cumprir.
Juros remuneratrios vincendos, no mtuo a prestaes, havendo
antecipao do vencimento por fora do incumprimento do muturio
Voltando ao acrdo referido, e no querendo desenvolver muito por falta
de espao, digamos que opino que a concluso a que chegam e nos termos a
que chegam no est de todo certo porque apesar de, face ao art. 781CC se
vencerem todas as fraes por incumprimento do muturio (porque o capital
uma prestao fracionada) mas no os juros (obrigaes duradouras)
porque estes vencem pelo decurso do tempo mesmo assim ai h lugar a juros
remuneratrios. Digo isto porque desde que o muturio perde o benefcio do
prazo at ao momento em que paga o capital mutuado em dvida (de uma s
vez) decorre um qualquer perodo de tempo e sobre esse tempo vencem juros,

160

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

nem que seja sobre um dia ou um minuto. Cumpre compreender que o artigo
781. CC aplica-se s prestaes fracionadas do capital, e s as fraes deste que
se tornam imediatamente exigveis, por falta de pagamento de uma das fraes.
Mas no torna, ipso facto, imediatamente exigveis os juros remuneratrios
convencionados que seriam auferidos no futuro (fraes futuras e no vencidas)
pois esses juros constituem uma obrigao duradoura que se vence pelo decurso
de tempo e ainda no venceu. Se ainda no venceu, no se constitui-o, e por isso
no pode ser exigida.
Assim os juros sendo de natureza duradoura ali no esto includos,
naturalmente, mas so devidos pelo perodo de tempo que decorra desde a perda
do prazo at ao pagamento integral, sendo fundamental um correto clculo do
juro referente a esse perodo de tempo.
E tambm discordo daquela concluso do acrdo porque com aquela
deciso obliteram e negligenciam as situaes de coobrigados em que, apesar de
operar o art. 781 CC para um deles, para o outro ainda continuam a vencer juros
at que aquele pague o montante ainda em dvida.
Poderia o tribunal, fixar a jurisprudncia com termos mais especficos,
limitado para aquelas situaes jurdicas e integrar na deciso um elemento
de individualizao, no sentido de direcionar a deciso parte que se exige o
vencimento imediato das prestaes. Poderia acrescentar na parte final daquela
deciso que s assim sucede quanto pessoa que se exige o vencimento
imediato das prestaes, atento que o vencimento imediato feito atravs de
cominao de tal mecanismo, quer-se dizer que esse vencimento diz respeito
apenas e unicamente pessoa que de tal seja notificado. At porque, conforme
alude o ar. 782 CC, a perda do benefcio do prazo no se estende aos coobrigados
do devedor, nem a terceiro que a favor do crdito tenha constitudo qualquer
garantia. Mas mesmo que a favor do crdito no tenha constitudo garantia,
o mesmo se aplica pois se o segundo coobrigado de tal cominao no tem
conhecimento, quanto a este no vencimento imediato de todas as prestaes
e portanto ainda implica a obrigao de pagamento dos juros remuneratrios
incorporados nas prestaes futuras pelo menos para o outro coobrigado em
que no houve vencimento imediato das prestaes e at que a obrigao seja
cumprida na sua totalidade pelo obrigado que perdeu o benefcio do prazo.
O segundo coobrigado continuar a pagar as prestaes normalmente e
claro continuar a pagar juros das prestaes futuras que venam apesar de ter
havido vencimento de todas ps prestaes quanto ao devedor principal e isto
faz todo o sentido porque o segundo coobrigado no violou a confiana que o
credor nele depositou nem violou o contrato pois tem cumprido integralmente a
sua obrigao.
Mas no se confunda nem se diga que, caso o outro coobrigado pague todas
as prestaes vencidas, o segundo coobrigado tem que pagar juros remuneratrios
das prestaes futuras e no vencidas porque continua vinculado ao contrato.
Como referi neste trabalho, neste caso s ter que pagar os juros remuneratrios

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

161

Nuno Ricardo Pinto da Silva

do perodo entre a cominao feita ao outro coobrigado e o efetivo pagamento


por aquele.
O que o tribunal deveria incluir naquela deciso que havendo acionamento
do mecanismo do art.781cc nesse caso, e apenas quanto pessoa cominada desse
fato, no podem ser exigidos juros remuneratrios das prestaes futuras e no
vencidas, pois s sobre essa pessoa que h vencimento imediato das prestaes,
por falta de pagamento de uma delas, derivado da perda de confiana de que este
cumpra o contrato.
Mtuo: Implicaes em sede de imposto de selo
Neste aspeto importa sublinhar novamente o que j referi anteriormente a
fim de enquadrar o raciocnio em sede de implicaes em sede de imposto de selo
(IS), seno vejamos:
O contrato de mtuo definido pelo Cdigo Civil (CC) como aquele pelo
qual uma das partes empresta outra dinheiro ou outra coisa fungvel, ficando
a segunda obrigada a restituir outro tanto, do mesmo gnero e qualidade, de
acordo com o art. 1142 daquele diploma. Por outro lado, de acordo com o art.
1144 do CC, as coisas mutuadas tornam-se propriedade do muturio pelo facto
da entrega.
Desta forma, atravs daquele contrato, a coisa transmite-se para a esfera
patrimonial do muturio que fica constitudo devedor do mutuante, noutro tanto
do mesmo gnero e qualidade.
A satisfao do crdito do credor, traz algumas implicaes em sede de
Imposto do Selo.
O IS incide sobre todos os atos, contratos, documentos, ttulos, papis e
outros factos previstos na Tabela Geral do IS, por fora do art. 1, n. 1 do Cdigo
do IS. Por outro lado, a verba 17 da Tabela Geral, estipula a incidncia a imposto
a utilizao do crdito concedido a qualquer ttulo, sobre o respetivo valor, em
funo do prazo estipulado pelas partes.
Nisto se tem que separar os contratos de mtuo de concesso de crdito de
todos os outros mtuos que no sejam de concesso de crdito.
1. Quanto aos contratos de mtuo que no sejam de concesso de crdito,
digamos que a obrigao tributria nasce no momento em que o contrato
celebrado pelas partes, ou seja, outorgado pelas partes.
De acordo com o art. 5, alnea a) a obrigao tributria considera-se
constituda nos atos e contratos, no momento da assinatura pelos outorgantes e
demais casos especiais previstos nas restantes alneas do mesmo artigo bem
como no caso da alnea a) do n. 2 do art. 4 do CIS (fora do territrio nacional
que sejam apresentados em Portugal para efeitos legais).
2. Quanto ao mtuo de concesso de crdito, o entendimento sobre o
momento do nascimento da obrigao de IS mudou e atualmente, para efeitos do
IS, o relevante a utilizao do crdito e no a celebrao do contrato que lhe est
subjacente. Ou seja, aps a celebrao do contrato, apenas haver tributao, em

162

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

sede de IS, no momento em que o crdito concedido seja efetivamente utilizado.


Tal como salientam Silvrio Mateus e Corvelo de Freitas, o facto tributrio
tipificado nesta verba a concesso de crdito ou seja, a utilizao de crdito
com base em negcio jurdico de concesso de crdito, cujos elementos essenciais
se traduzem na prestao de um bem presente contra a promessa de restituio
futura.35
Esta forma de tributao nasceu com a reforma de 2000 do CIS. Como
referido no prembulo () a alterao da filosofia de tributao do crdito, que
passou a recair sobre a sua utilizao e j no sobre a celebrao do respetivo negcio
jurdico de concesso. Outra inovao importante nesta matria foi a relevncia que o
fator tempo passou a ter na determinao da taxa do imposto.Percebe-se assim que o
facto tributrio ocorre no momento em que for realizada a operao de crdito, nos
termos do art. 5, al. g) do CIS.
Ou seja, de acordo com a administrao tributria, a obrigao tributria
nasce no momento em que o crdito utilizado: que a citada alnea g) refere-se
no s s aberturas de crdito, como tambm aos mtuos, aos emprstimos bancrios
propriamente ditos e a outras formas de concesso de crdito. Utilizou-se um termo
com sentido amplo, de molde a abranger no s os contratos reais, em que a entrega
do crdito elemento essencial do contrato, mas tambm todas as situaes, em que a
utilizao do crdito diferida para momento ou momentos posteriores celebrao do
contrato. Em termos conclusivos, pode afirmar-se que a operao de crdito se realiza
quando o crdito utilizado.36
Celebrado um contrato de mtuo as partes, em regra, acordam o momento
em que o muturio fica obrigado a restituir outro tanto e a forma como o deve
fazer e portanto o limite acordado para o reembolso consubstanciar o perodo de
utilizao do crdito e ser essa a principal referncia para a tributao em IS.
Conclui-se que a tributao da utilizao do crdito opera em funo do prazo.
Desta forma, se o crdito for concedido por um prazo inferior a 1 ano,
devido IS em 0,04% sobre o valor mutuado, por cada ms ou frao. Por outro
lado, se o crdito for concedido por prazo igual ou superior a 1 ano, devido
IS em 0,50%, sobre o valor acordado. Caso o crdito seja concedido por perodo
superior a 5 anos, a taxa aplicvel 0,60%.37
O contrato de mtuo que resulta na utilizao do crdito concedido pelo
muturio estar assim sujeito a IS pelas taxas referidas. Daqui se pode entender
que todos os contratos de mtuo que concedam crdito, independentemente
de ser mtuo bancrio de concesso de crdito, so geradores de obrigao
de imposto de selo j que na sua gnese qualquer tipo de mtuo pode ser de
concesso de crdito, quer seja entre particulares ou envolvendo uma instituio
comerciante especializada na concesso de crdito.
35 In anotao verba 17 do CIS, in Os Impostos Sobre o Patrimnio Imobilirio e O Imposto do Selo,
2005.
36 Cfr. Circular 15/2000, da DGCI de 5 de Julho.
37 Cfr. Verba 17.1.1 da Tabela do CIS

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

163

Nuno Ricardo Pinto da Silva

No entanto, caso o contrato de mtuo seja celebrado por ou com a


intermediao de instituio de crdito ou entidade legalmente equiparada, e
sejam acordados juros pelo emprstimo, acrescer a incidncia a imposto sobre
tambm o valor dos juros cobrados.
Ser o que sucede, em regra com os denominados emprstimos concedidos
por entidades bancrias. Ora, a verba 17.2 da Tabela Geral determina que as
operaes realizadas por ou com intermediao de instituies de crdito,
sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas e
quaisquer outras instituies financeiras, esto sujeitas a imposto de selo pelo
valor do emprstimo e tambm pelo valor cobrado em juros. Assim sendo, alm
do imposto sobre a utilizao do crdito concedido, haver ainda sujeio sobre
os juros acordados, taxa de 4% sobre o valor.
De acordo com os autores supra citados, esto, assim, sujeitas ao imposto do
selo as operaes de cobrana de juros no quadro da atividade bancria e financeiras,
em consequncia, direta ou indireta, de operaes financeiras, designadamente ()
emprstimos.
A. Quanto obrigao do imposto e quanto incidncia subjetiva nos
contratos de mtuo que no sejam de concesso de crdito, digamos que, em
sede de sujeito ativo, o encargo do imposto do requerente, o requisitante, o
primeiro signatrio, o beneficirio, o destinatrio dos mesmos, bem como o
prestador ou fornecedor de bens e servios Em quaisquer outros atos, contratos e
operaes conforme o art. 3, n1 e n3 alnea s) do CIS.
Em sede de incidncia subjetiva, so sujeitos passivos, no mtuo que no seja de
concesso de crdito, os seguintes:
Mtuo Oneroso, ou seja nas transmisses onerosas:
Sem interveno de Notrio, so sujeitos passivos as Outras entidades que
intervenham em atos e contratos ou emitam ou utilizem os documentos, ttulos ou
papis38 conforme art. 2, n1 alnea h) do CIS.
Com interveno de Notrio, ou seja, se o contrato de mtuo for celebrado
por escritura pblica, o notrio que intervier no ato torna-se sujeito passivo
por fora do art. 2, n. 1, al. a) do CIS e ter de liquidar o imposto que se
mostre devido, nos termos supra expostos, conforme o entendimento da
administrao tributria veiculado pela circular n. 15/2000, pgina 11.
Independentemente da interveno do notrio ou no, so ainda sujeitos
passivos as pessoas singulares ou coletivas para quem se transmitam os bens nos atos ou
contratos da verba 1.1 da tabela geral conforme art. 2 n3 do CIS.
Mtuo Gratuito ou seja nas transmisses gratuitas:
So sujeitos passivos do imposto as pessoas singulares para quem se
38 Redao dada pelo art. 97. da Lei n. 3-B/2010, de 28 de Abril.

164

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

transmitam os bens, sem prejuzo das seguintes regras:


a) Nas sucesses por morte, o imposto devido pela herana, representada
pelo cabea-de-casal, e pelos legatrios; (no relevante para o tema do mtuo)
b) Nas demais transmisses gratuitas, incluindo as aquisies por usucapio,
o imposto devido pelos respetivos beneficirios.
B. Quanto obrigao do imposto e incidncia subjetiva nos contratos de
mtuo de concesso de crdito. No que respeita tributao da utilizao do
crdito concedido pelo contrato de mtuo, o encargo do imposto (sujeito ativo)
recai sobre o utilizador daquele, nos termos do art. 3, n. 3 al. f) do CIS, ou
seja, sobre o muturio. Igual modo, o encargo do imposto sobre os juros por
emprstimos recai sobre o cliente da instituio que o concedeu, de acordo com o
art. 3, n. 3 al. g) do CIS, ou seja, tambm neste caso o muturio. Mas esta situao
varia caso seja, ou no, necessria a interveno de Notrio, seno vejamos:
Nestas duas situaes referidas acima (art. 3 n3 al. f) e g), caso no haja a
interveno de Notrio, o sujeito passivo do imposto o concedente do crdito
ou credora dos juros, conforme o disposto no art. 2, n. 1 al. b) do CIS e conforme
no caso em que seja intermediria de outras domiciliadas no estrangeiro ou sejam
mesmo elas no intermedirias mas sim domiciliadas no estrangeiro (cfr. art. 2,
n. 1, al. c) e d) do mesmo diploma).
Caso haja interveno de Notrio, ou seja, se o contrato de mtuo for
celebrado por escritura pblica, o notrio que intervier no ato torna-se sujeito
passivo por fora do art. 2, n. 1, al. a) do CIS e ter de liquidar o imposto
que se mostre devido, nos termos supra expostos, conforme o entendimento da
administrao tributria veiculado pela circular n. 15/2000, pgina 11.
Nisto saliente-se que os contratos de mtuo de valor superior a 20.000,00
s vlido se celebrado por escritura pblica (cfr. art. 1143 do CC).

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

165

Nuno Ricardo Pinto da Silva

Referncias
Legislao:
- Cdigo Civil
- Legislao comercial
- Cdigo do Imposto de Selo
- DL n. 32765, de 29 de Abril de 1943 e DL n. 344/78, de 17 de Novembro
com alteraes dos Decretos-Lei n. 83/86, de 6 de Maio, e n. 204/87, de
16 de Maio;
- Aviso n. 3/93, de 20 de Maio de 1993;
- DL n. 305/2003, de 9 de Dezembro (bonificao de juros);
- DL n. 255/93 de 15 de Julho
- Circular 15/2000, da DGCI de 5 de Julho.
Doutrina:
- ANTUNES VARELA, Joo, Das Obrigaes em Geral, Vol. I 8 Edio Almedina Coimbra.
- ALMEIDA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Civil, 4. Ed. Revista e Aumentada, Coimbra, Almedina, 2001 e ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes
- BRANDO DE PINHO, TIAGO, - Os juros no Direito Fiscal Trabalho de
ps-graduao pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
- CORREIA DAS NEVES, FRANCISCO, DR. - Manual dos juros: Estudo jurdico
de utilidade prtica 3 Edio refundida e aumentada, Coimbra 1989;
- ENGRCIA ANTUNES, Os Contratos Bancrios, in Estudos em homenagem
ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, separata, Coimbra, Almedina,
2011.
- ESSER-WEYERS, Schuldrecht, Vol. II, Besonderer Teil, 1, 5 Edio Heidelberga
1977
- GALVO TELLES, Inocncio, Aspetos comuns aos vrios contratos, RFDUL
VII (1950)
- JOO ABRANTES, Jos Algumas notas sobre o contrato de mtuo do Livro
Nos 20 Anos do Cdigo das Sociedades Comerciais Homenagem aos Profs.
Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de carvalho e Vasco Lobo Xavier Vol. II
Vria, Coimbra Editora, pg. 1057 a 1068.
- LACERDA BARATA, Carlos, Contrato de Depsito Bancrio, in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. II, Direito Bancrio,
Coimbra, Almedina, 2002;
- MENEZES LEITO, Lus Direito das Obrigaes, vol. I e III, 5 Edio Almedina
- MENEZES CORDEIRO, Antnio, Direito das Obrigaes 3 Vol. 2 Edio

166

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

Contrato mtuo. Natureza jurdica e particularidades, pg. 145-173

revista e ampliada.
- MENEZES CORDEIRO, Antnio, Manual de Direito Bancrio;
- MARIA PIRES, Jos, Direito Bancrio / As operaes bancrias, vol. II, Lisboa,
Editora Rei dos livros, 1995;
- PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Contratos Atpicos Coleo Teses da Almedina, Coimbra 1995, pg. 330 a 361;
- PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, vol. II
- VAZ SERRA, ADRIANO, DR - Boletim do Ministrio da Justia n 55 de 1956.
Jurisprudncia:
- Acrdo do Supremo Tribunal de Justia n 7/2009, Revista 1992/08-6 Seco
- em http://www.stj.pt/jurisprudencia/fixada/civel/303-jfcivel-2009 e em
http:// diariojuridico. blogs .sapo. pt /231967. html
- Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, processo 3747/2004-1 de 22/02/2005,
processo 04B514 de 31/03/2004, processo 04B3874 de 13/01/2005, processo
05B282 de 15/03/2003, processo 05A493 de 19/04/2005, processo 04B2529 de
27/04/2005, processo 05B2461 de 11/10/2005, processo 06A038 de 12/09/2006,
processo 06A2718 de 14/11/2006, processo 06B2911 de 14/02/2007, processo 06A4524 de 06/01/2007, processo 4304/2007-2 de 10/01/2008, processo
3198/2008-7 de 27/11/2008 e processo 2924/2008-1 de 09/12/2008 e Acs.
Proc. n. 05A493 Relator Conselheiro Faria Antunes unanimidade; Proc.
n. 05B2461 Relator Conselheiro Oliveira Barros unanimidade; Proc. n.
06B2911 Relator Conselheiro Bettencourt Faria unanimidade; Proc. n.
06A2338 Relator Conselheiro Sebastio Pvoas unanimidade em http://
www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabase
- Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa, processo 10813/2006-7 de
15/05/2007, processo 9665/2006-7 de 04/12/2006, processo 8208/2006-7 de
23/017/2007, processo 9932/2007-2 de 17/08/2008 e processo 4180/1999 de
11/02/2004 e Acs. Proc. 2460/2004-8 Relator Desembargador Salazar Casanova unanimidade; Proc. 2352/2005-8 Relator Desembargador Salazar
Casanova unanimidade; Proc. 11945/2005-6 Relatora Desembargadora Ftima Galante; Proc. 6318/2005-6 Relatora Desembargadora Ftima Galante;
Proc. 10566/2005-1 Relator Desembargador Rui Vouga; Proc. 7328/2006-8
Relatora Desembargadora Carla Mendes em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/
Pesquisa+Campo?OpenForm
- Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa 12-11-2008 (Rodrigues Pires) sobre
mtuo atpico.
- Acrdo do Supremo do Tribunal de Justia de 02-10-2008, (Salvador Costa)
sobre mtuo consensual e contrato de abertura de crdito;
- Acrdo n. 97A849 de STJ, 17 de Fevereiro de 1998;

Lusada. Direito. Lisboa, n. 11 (2013)

167