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Emendatio e mutatio libelli

Publicado em 09/2010. Elaborado em 08/2008.


1. Introduo:
Como resultado da tentativa de tornar o processo penal brasileiro mais gil e consentneo com os novos valores e
princpios concebidos pela cincia processual penal nos ltimos anos; e visando, particularmente, criao de um
sistema acusatrio mais puro, no qual as funes de julgar, acusar e defender fossem exercidas por pessoas diferentes
e exclusivamente por elas foram encaminhados ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo sete projetos de leis
elaborados pela comisso instituda pela Portaria n. 61/00 do Ministrio da Justia para o trabalho de reforma do
Cdigo de Processo Penal.
No ms de junho do ano de 2008 trs desses projetos foram aprovados e se convolaram nas seguintes leis: Lei n.
11.689 e 11.690, ambas de 9 de junho de 2008, e Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.
A primeira lei altera o procedimento para apurao e julgamento dos crimes submetidos ao Tribunal do Jri; a segunda
altera alguns dispositivos referentes s provas; e a ltima altera o procedimento para apurao e julgamento dos crimes
comuns e os institutos da emendatio e mutatio libelli.
Neste texto, em breves palavras, trataremos das inovaes trazidas pela Lei n 11.719/2008 no regime da emendatio e
da mutatio libelli.
2. A emendatio libelli:
A emendatio libelli ocorre quando o juiz verifica que a definio jurdica dada ao fato na denncia ou na queixa est
errada, fazendo, ento, a correo em sua sentena, julgando o ru conforme a definio jurdica correta, dado que a
capitulao feita pelo autor da ao penal no vincula o juiz. Ocorre a emendatio libelli, por exemplo, quando a
denncia descreve fatos que se subsumem ao tipo qualificado de furto mediante fraude e, no entanto, o classifica como
estelionato.
A Lei n 11.719/2008 no trouxe alteraes substanciais no instituto. Em verdade, com a nova redao apenas se
explicitou uma regra que decorria da prpria natureza do instituto, qual seja, a de que o juiz, ao proceder emendatio,
no deve modificar a descrio do fato contida na pea inaugural.
No mais, permaneceu como era. Tanto na redao anterior como na alterada, no h necessidade de dar-se vista s
partes para se manifestarem sobre a possibilidade de se dar nova definio jurdica aos fatos narrados na pea
inaugural. Registre-se, no entanto, a existncia de abalizada doutrina que defende que as partes devem ser instadas a
se manifestar sobre a possibilidade de nova definio jurdica dos fatos, em homenagem ao princpio da ampla defesa.
Prevalece, entretanto, o entendimento de que isso no necessrio, uma vez que o ru se defende dos fatos e no de
sua capitulao jurdica.
3. A mutatio libelli:
Diferentemente da emendatio, a mutatio libelli sofreu substanciais alteraes com a promulgao da Lei n
11.719/2008. Faremos uma brevssima explicao sobre a configurao do instituto para logo em seguida tratar
pontualmente cada uma das alteraes.
No raras vezes, durante a instruo processual penal, acontece de serem produzidas provas que demonstram que os
fatos efetivamente ocorridos no foram exatamente aqueles descritos na petio inicial. Nesse caso, diferentemente do
que ocorre na emendatio libelli, no pode o juiz, simplesmente, proferir sentena adequando-a aos fatos provados, uma
vez que tal conduta conflitaria com o princpio da demanda e com o princpio da correlao entre denncia e sentena.
Nesse caso, o autor da ao penal dever aditar a petio inicial para adequ-la aos fatos que ficaram comprovados na
instruo processual. A esse aditamento que se d o nome de mutatio libelli.
Veremos, agora, as alteraes realizadas pela Lei n. 11.719/2008 no instituto sub examine.
3.1. A necessidade de aditamento inclusive no caso de pena igual ou inferior:
Antes da Lei n. 11.719/2008 o aditamento da denncia ou da queixa pelo autors era cabvel no caso em que a nova
imputao implicasse a aplicao de pena mais grave. Caso a pena fosse igual ou inferior, o aditamento seria feito pelo
prprio juiz da causa. Tal situao configurava flagrante conflito com o sistema acusatrio previsto na Constituio
Federal [01], na medida em que permitia ao juiz, de ofcio, mudar os termos da acusao, agindo, dessa maneira, como

verdadeiro rgo acusador. A novel legislao, todavia, corrigiu essa distoro, prevendo que o aditamento sempre
ser feito pelo Ministrio Pblico, inclusive no caso de ao penal privada subsidiria da pblica.
No caso de ao penal privada a situao permanece a mesma: no cabe, dado que essa ao regida pelo princpio
da oportunidade.
3.2. Previso de prazo para o Ministrio Pblico promover o aditamento:
A nova redao prev o prazo de cinco dias para que o parquet adite a denncia ou a queixa. Antes, no havia previso
de prazo, motivo pelo qual se aplicava analogicamente o art. 46, 2, CPP (trs dias).
3.3. Possibilidade de aditamento oral:
A Lei n. 11.719/2008 previu a possibilidade de o aditamento ser feito oralmente, em harmonia com a alterao no
procedimento judicial penal promovida por ela prpria. Embora no haja previso, a oportunidade para tal, segundo
nosso entendimento, dar-se- no momento em que seriam cabveis as alegaes finais orais (art. 403, caput, CPP),
que ser substituda pelo aditamento. A partir da, o processo seguir o rito previsto no art. 384, 2, CPP.
3.4. Aplicao do art. 28, CPP:
A nova lei prev a possibilidade de o juiz lanar mo do art. 28, CPP, caso o Ministrio Pblico no proceda ao
aditamento. Sabe-se que o art. 28, CPP, atribui ao juiz a funo de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica, o que criticado por abalizadas vozes doutrinrias, que afirmam que tal conduta no compatvel com o
sistema acusatrio. Inclusive, o Projeto de Lei n. 4.209/2001 que um dos sete projetos de leis redigidos para a
reforma do CPP, citados alhures prev nova redao para o art. 28 do CPP, retirando do juiz aquela funo. Pela
nova redao, o controle da obrigatoriedade da ao penal pblica ficaria a critrio do prprio Ministrio Pblico.
V-se, pois, que o novo 2 do art. 384, contraria o esprito da reforma, que visava criao de um sistema acusatrio
mais puro no processo penal brasileiro, e no constava do Projeto de Lei original encaminhado pelo Poder Executivo e
redigido pela comisso de juristas instituda pelo Ministrio da Justia.
3.5. Manifestao da defesa:
3.5.1. Prazo:
Antes da reforma o prazo para a defesa se manifestar sobre a mutatio variava conforme o "autor" do aditamento. Se
fosse o juiz o que, como vimos, ocorreria caso a mutatio no trouxesse a possibilidade de aplicao de pena mais
grave , o prazo seria de oito dias. Se o autor do aditamento fosse o Ministrio Pblico, o prazo para a defesa se
manifestar seria de trs dias.
Agora, com a incluso do 2 ao art. 384, o prazo ser sempre de cinco dias (mesmo porque no se admite mais o
aditamento pelo magistrado).
3.5.2. Continuao da audincia e provas:
A defesa, no mesmo prazo de cinco dias para se manifestar [02], poder indicar at trs testemunhas ( 4 do art. 384),
que sero ouvidas em audincia que ser a continuao da audincia prevista no art. 400, CPP, interrompida com o
aditamento do Ministrio Pblico. O 2 prev tambm novo interrogatrio do ru, inovando em relao ao
procedimento anterior, que no o previa, mas que, segundo a doutrina, poderia ser realizado, caso houvesse
requerimento da defesa. Entendemos cabvel, outrossim, em homenagem ao princpio da ampla defesa, a produo de
quaisquer outras provas pelo ru, inclusive a prova pericial.
Aps a produo de provas em audincia, o 2 prev que se passar aos debates e, na seqncia, ao julgamento.
Entendemos que o melhor teria sido prever que, aps a audincia, o processo seguiria conforme os arts. 402 e 403 do
CPP, trazendo, assim, a possibilidade de as partes requererem as diligncias que entendessem cabveis ou
apresentarem alegaes finais orais, caso no haja o requerimento de diligncias ou este seja indeferido pelo juiz.
3.6. Recebimento do aditamento:
Outra inovao da Lei n. 11.719/2008, no prevista anteriormente, foi a regra de que o aditamento do Ministrio
Pblico deve ser admitido pelo juiz ( 2 do art. 384). Entendemos que o juzo que dever recair sobre o aditamento
dever ser o mesmo que deve recair sobre a denncia. Assim, para rejeit-lo o juiz dever observar as hipteses
previstas nos incisos do art. 395 do CPP, o qual tambm teve a sua redao modificada pela nova lei.

3.7. Vinculao do juiz aos termos do aditamento:


A nova lei trouxe a previso, no 4 do art. 384, de que o juiz, na sentena, ficar adstrito aos termos do aditamento.
Interpretando-se literalmente esse dispositivo, chega-se concluso que o juiz dever julgar os fatos conforme os
termos do aditamento, sem levar em considerao aqueles descritos na denncia. Assim, se, por exemplo, a denncia
narrou fatos enquadrados no tipo de furto, mas o Ministrio Pblico aditou a denncia, nos termos do art. 384, para
pedir a condenao pelo crime de roubo, o juiz no poderia condenar o ru pelo crime de furto, pois estaria adstrito aos
termos do aditamento. Nesse caso, teria de absolver o ru. O Ministrio Pblico, se quisesse ver o ru condenado pelo
crime narrado na denncia, deveria, ento, propor nova ao penal.
Com efeito, poder-se-ia pensar ser natural que o juiz estivesse mesmo adstrito aos termos do aditamento, uma vez
que, conforme o 2 do art. 384, teria admitido-o. No entanto, olvida-se que o juiz, ao admiti-lo, no est admitindo a
ocorrncia dos fatos ali narrados nem poderia, pois estaria externando a sua convico antes mesmo da
manifestao da defesa , mas, em verdade, est apenas admitindo que existe a possibilidade de os fatos terem se
dado conforme descritos no aditamento. Da mesma forma como ocorre com a denncia, o juiz, ao receber o
aditamento, no est aceitando os fatos ali narrados como verdadeiros. Em verdade, o juiz, ao receber o aditamento ou
a denncia, os submete a um mero juzo de delibao, no qual se analisa a correspondncia do ato com as normas
legais, sem se adentrar ao seu mrito.
O caso parecido com o da chamada denncia alternativa, que aquela na qual, tendo em vista a impossibilidade de
se determinar quais os fatos efetivamente ocorridos, imputa-se ao ru mais de uma conduta, alternativamente, cada
uma enquadrada em um tipo penal diferente [03]. Sobre esse tema, temos a Smula n 1 das Mesas de Direito
Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, cujo teor o seguinte: "em princpio, no se
deve admitir denncia alternativa, ainda quando houver compatibilidade lgica entre os fatos imputados, pois seu
oferecimento quase sempre acarreta dificuldades ao exerccio do direito de defesa". Em contrapartida, manifestando
opinio contrria da smula, tem-se o REsp n 399.858, no qual se admite a denncia alternativa, por entender que
ela no compromete os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Percebe-se que mesmo a smula dos eminentes professores de direito processual penal da Universidade de So Paulo
no descarta, de todo, a validade da denncia alternativa, condicionando-a, ao que parece, ausncia de prejuzo ao
direito de defesa. Logo, a questo saber se a denncia alternativa prejudica ou no a defesa do ru. Assim, desde
que a ampla defesa e o contraditrio no sejam sacrificados, a denncia alternativa admitida, valendo o mesmo
argumento para o caso da imputao alterada pela mutatio libelli, de modo a considerar que o juiz s estar adstrito
aos termos do aditamento se, no o fazendo, isto puder ocasionar prejuzo defesa.
Tal concluso decorre de uma interpretao conforme a constituio do art. 384, 4, in fine, do CPP. Com efeito,
embora tantas vezes se esquea, no apenas a defesa que tem o direito ao devido processo legal, mas tambm a
acusao. Sabe-se que o Estado-jurisdio, ao se substituir autotutela dos indivduos, est assumindo para si a
responsabilidade de bem resolver os conflitos. Dessa forma, a atividade jurisdicional somente se legitima se os conflitos
forem resolvidos de forma satisfatria, conforme o direito posto. Assim, considerando que o direito a uma prestao
jurisdicional justa e efetiva decorre do princpio do devido processo legal, contemplado em nossa Constituio no inciso
LIV do art. 5, as normas que no forem consentneas com esse princpio devem ou ser afastadas ou ser interpretadas
de forma a no conflitar com ele.
No caso, atendida a regra do art. 384, 4, in fine, CPP, que determina que o juiz estar adstrito aos termos do
aditamento, ainda que a no-observncia da regra no causasse nenhum prejuzo defesa, ter-se-ia uma
inconstitucional violao do princpio do devido processo legal em prejuzo da acusao. Ora, da mesma forma que o
ru tem o direito ampla defesa, ao contraditrio e a todos os demais princpios decorrentes do princpio-mor do devido
processo legal, a acusao tambm tem o direito de ver o processo sendo conduzido segundo esses mesmos
princpios. Assim, despropositado, sem nenhuma razoabilidade mesmo, que o Ministrio Pblico tenha de interpor
uma nova ao penal nos mesmos termos de denncia contida em processo, no qual, ocorrendo a mutatio libelli, o juiz,
considerando-se adstrito aos termos desta, tivesse absolvido o ru das imputaes que lhe foram feitas no aditamento.
Ora, se o ru teve a oportunidade de se defender de ambas as imputaes, qual o prejuzo para a defesa? Nenhum! J
para a acusao e para a sociedade, em conseqncia o prejuzo seria manifesto: ou a demora em se buscar a
ressocializao de um criminoso ou a sua impunidade, pela extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva. Sem contar, ainda, o tempo que o membro do parquet e o juiz despenderiam em uma nova ao penal
absolutamente desnecessria, enquanto tantas outras aes absolutamente necessrias aguardam julgamento, o que
vai ao encontro dos princpios da economia processual e da durao razovel do processo.
A regra do art. 384, 2, in fine, CPP, parece partir da presuno de que sempre que houver aditamento a condenao
pelos termos da denncia acarretar prejuzo defesa. Entretanto, consideramos que tal presuno no guarda
relao com a realidade, pois, como j alertamos, se o ru teve a oportunidade de se defender tanto da imputao

original quanto do aditamento, no h razo para que o juiz no possa conden-lo pelos fatos que lhe foram
originalmente imputados na denncia. O juiz, apenas, deve tomar a precauo de cuidar para que as alegaes finais
sejam oferecidas considerando-se ambas as imputaes, pois, sendo essa pea indispensvel, a sua ausncia ou no
processo, ou deficincia, torna o julgamento nulo.
4. Concluso:
Tratamos nestas breves linhas sobre as alteraes produzidas pela Lei n. 11.719/2008 nos institutos da emendatio e
mutatio libelli. Em relao emendatio, a alterao veio apenas para melhorar a redao do artigo 383, CPP, sem, no
entanto, trazer qualquer modificao substancial.
Em relao mutatio, todavia, as mudanas foram significativas, consistindo, basicamente, na definio de regras mais
claras sobre o rito e prazos a serem observados no caso de aplicao do instituto, alm da tentativa de se afastar
resqucios de um sistema inquisitorial, que permitia ao juiz, em certos casos, a prpria iniciativa do aditamento, agindo,
assim, como verdadeiro rgo de acusao.
Mostramos tambm que, neste particular, o legislador, pela redao dada ao art. 384, 1, CPP, no constante do
projeto de lei original, contrariou a orientao da comisso instaurada para promover a reforma do Cdigo de Processo
Penal brasileiro, que visava a criar um sistema acusatrio mais puro no Brasil, inclusive com a previso de mudana da
redao do art. 28 do CPP pelo Projeto de Lei n. 4.209/2001, em trmite na Cmara dos Deputados, para atribuir ao
prprio rgo ministerial, e no mais ao juiz, a funo de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
Resta saber se, no momento da votao desse Projeto de Lei o Congresso Nacional ir se lembrar de alterar ou
revogar o art. 384, 1, CPP, ou, ento, manter a atual redao do art. 28 do CPP.
Por fim, analisamos, de forma crtica, a nova regra do art. 384, 4, in fine, que prev que o juiz, no momento de
proferir a sentena, estar adstrito aos termos do aditamento. Esta, certamente, ser a alterao que gerar as
discusses mais acaloradas, dadas as graves conseqncias que sua observncia ou no poder acarretar.
Notas
1.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2008. P. 493.
2.
A redao da lei no clara sobre se os cinco dias para a juntada do rol de testemunhas (art. 384, 4) so os
mesmos cinco dias para a manifestao sobre o aditamento (art. 384, 2). O melhor entendimento o de que ambos
os prazos se iniciam na mesma data, evitando-se, assim, dilaes desnecessrias no trmite do processo.
3.
Parece existir na doutrina e na jurisprudncia certa confuso sobre a definio do que seja denncia
alternativa, nomeando-se com o mesmo termo situaes diferentes, como a que imputa ao ru condutas diversas,
alternativamente; e a que, embora se imputando ao ru apenas uma conduta, a ela so dadas classificaes jurdicas
alternativas.
Autor
Fbio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza
Juiz Federal substituto em Mato Grosso
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
FIORENZA, Fbio Henrique Rodrigues de Moraes. Emendatio e mutatio libelli. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano
15, n. 2621, 4 set. 2010. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/17333>. Acesso em: 29 ago. 2016.