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A NOVA PERSPECTIVA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL SOBRE O CONTROLE DIFUSO:


MUTAO CONSTITUCIONAL E LIMITES DA
LEGITIMIDADE DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL.
Lenio Luiz STRECK*
Martonio MontAlverne Barreto LIMA**
Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA***

Sumrio: 1. Consideraes preliminares: a mutao como caminho (ou condio)


para deciso; 2. A Reclamao 4335-5, o controle difuso e a as conseqncias da
nova posio do Supremo Tribunal Federal; 3. O sistema atual de controle de
constitucionalidade sobre o pano de fundo da tradio do controle difuso: o papel
do Senado Federal; 4. Controle difuso e controle concentrado no Brasil; 5. O
problema da mutao constitucional e os limites da jurisdio. Da alterao da
norma de um texto para a alterao do prprio texto; Aportes finais; Referncias
Bibliogrficas.

Resumo: O artigo pretende abordar a recente polmica que vem sendo travada no
Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamao 4335-5/AC, a partir da qual,
poder-se- chegar, a uma nova concepo, no somente do controle da
constitucionalidade no Brasil, mas tambm de poder constituinte, de equilbrio
entre os Poderes da Repblica e de sistema federativo.

Abstract: The article aims to broach the recent controversy that has been occured
in the Federal Supreme Court from the Complaint 4335-5/AC, from which, will
arrive at a new design, not only the constitutionality of control in Brazil , but also
of constituent power, balance between the Powers of the Republic and federal
system.

Palavras-chave: Reclamao 4335-5 / AC; mutao constitucional; limites da


jurisdio constitucional

Ps-Doutor em Direito; Professor Titular da Unisinos-RS.


Doutor em Direito; Professor Titular da Unifor-CE
Doutor em Direito; Professor Adjunto da UFMG e da PUC-MG

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Keywords: Complaint 4335-5 / AC; constituicional mutation; limits of


constitutional jurisdiction

1. Consideraes preliminares: a mutao como caminho (ou condio) para


a deciso
A recente polmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal
a partir da Reclamao 4335-5/AC, cujo relator o Ministro Gilmar Mendes, no
far da deciso que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante
julgado.1 Mais que isso: ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte,
poder-se- chegar, de acordo com o rumo que a votao tem prometido at o
momento, a uma nova concepo, no somente do controle da constitucionalidade
no Brasil, mas tambm de poder constituinte, de equilbrio entre os Poderes da
Repblica e de sistema federativo. Isto porque a questo est ancorada em dois
pontos: primeiro, o caminho para a deciso que equipara os efeitos do controle
difuso aos do controle concentrado, que s pode ser feito a partir do que nos
votos foi denominado de mutao constitucional, que consistiu, na verdade,
no a atribuio de uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim a
substituio de um texto por outro texto (construdo pelo Supremo Tribunal
Federal); o segundo ponto saber se possvel atribuir efeito erga omnes e
vinculante s decises emanadas do controle difuso, dispensando-se a participao
do Senado Federal ou transformando-o em uma espcie de dirio oficial do
Supremo Tribunal Federal em tais questes.
, pois, sobre estes aspectos cruciais que, motivados pela fertilidade do
tema e pela responsabilidade como juristas comprometidos com o Estado
Democrtico de Direito, decidimos propor algumas reflexes sobre a matria, na
inteno de provocar discusses durante o processo decisrio no Supremo Tribunal
Federal. E a discusso que propomos inicia a partir dos bem fundamentados votos
proferidos pelos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau, que,
acaso majoritrios, estabelecero uma ruptura paradigmtica no plano da jurisdio
constitucional no Brasil. Ao no concordarmos com os referidos votos, buscamos
trazer alternativas tericas que possam ser aptas a contribuir com o debate.
Afinal, numa sociedade que se quer democrtica, papel dos juristas
comprometidos com essa sociedade contribuir no apenas para a formao de
opinio pblica especializada, mas tambm para a cidadania em geral,

At a publicao deste texto, o julgamento est no seguinte ponto: Aps o voto de vista do Senhor Ministro Eros
Grau, que julgava procedente a reclamao, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Seplveda
Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofcio para que o juiz examine os demais
requisitos para deferimento da progresso, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que no conhecia da
reclamao, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Crmen Lcia.
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 19.04.2007".
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aprofundando a discusso sobre questes centrais para a realizao permanente


do Estado Democrtico de Direito. Dialogar com as instituies, especialmente
com o Supremo Tribunal Federal, e com uma esfera pblica ampliada a razo
central que justifica escrever a presente contribuio.

2. A Reclamao 4335-5, o controle difuso e a as


conseqncias da nova posio do Supremo Tribunal
Federal
Fundamenta o entendimento do Min. Relator Gilmar Mendes o fato de
que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Rcl. n 1880,
23.05.2002), o Tribunal reconhece o cabimento de reclamaes que comprovem
prejuzo resultante de decises contrrias s teses do Supremo Tribunal
Federal, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de
mrito proferidas em sede de controle concentrado (grifamos).
A questo envolve aspectos sobre a natureza do poder constituinte e do
poder constituinte brasileiro , num primeiro momento, e, ainda, elementos acerca
do carter sofisticado do controle da constitucionalidade no Brasil, isto ,
caracterizado pela co-existncia dos modelos de controles concentrado e difuso.
Sendo mais especficos e utilizando parte do voto do Min. Eros Grau
(concorde com o Relator), na verdade houve a alterao do prprio texto
constitucional. Assim, como admite o Min. Eros Grau:

passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente


ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal
dar publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo
Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em
parte, por deciso definitiva do Supremo.

Pacfico o entendimento do papel das cortes constitucionais e de sua


vinculao Constituio a que devem guardar, nas distintas formas de controle
da constitucionalidade. Esta vinculao, longe de decorrer de uma simples retrica
da dogmtica, resulta da finalidade essencial do constitucionalismo e da natureza
concreta dos fatos que se descrevem perante a corte controladora da
constitucionalidade. Mesmo nos casos do chamado controle concentrado, qualquer
tribunal constitucional somente agir quando se comprove que a eventual violao
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da constituio atual e efetiva, e no uma simples projeo intelectiva.


Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso
Extraordinrio (art. 103, III, a, b, c, d, da Constituio da Repblica) julga as
causas decididas em nica ou ltima instncia, ou seja, julga a aplicao dada
Constituio em situaes jurdicas concretas, e no meras teses sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis e de atos normativos. O
Supremo Tribunal, aqui, no funciona nem mesmo como mera corte de cassao,
mas como corte de apelao, cabendo-lhe julgar tanto o error in procedendo quanto
o error in iudicando Assim, o resultado da atuao do Supremo Tribunal Federal
no controle difuso de constitucionalidade nunca o julgamento de uma tese, e
dessa atuao no resulta uma teoria, mas uma deciso; e essa deciso trata da
inconstitucionalidade como preliminar de mrito para tratar do caso concreto,
devolvido a ele por meio de recurso, sob pena de se estar negando jurisdio (art.
5., XXXV e LV, da Constituio da Repblica).
Esta exigncia aplica-se com maior rigor quando se tem diante dos olhos
casos que envolvam as chamadas clusulas ptreas. No foi outro o entendimento
do Tribunal Federal Constitucional alemo quando, em 17 de agosto de 1956,
proibiu a existncia do Partido Comunista da Alemanha (KPD). Os termos do
acrdo n 14 daquele ano no deixam dvidas: Um partido no inconstitucional
quando ele apenas no reconhece os mais elevados princpios de uma livre e
democrtica ordem constitucional; deve se constatar uma postura mais ativa,
agressiva e de luta contra esta ordem existente2.
Desta forma, a alegao de que cabvel reclamao contra as teses - e
no contra os julgados 3 do Supremo Tribunal Federal incorre na impreciso
inerente ao papel das cortes controladoras da constitucionalidade que o de agirem
somente diante de uma situao contextualizada4

2
No original: 5. Eine Partei ist nicht schon dann verfassungswidrig, wenn sie die obersten Prinzipien einer
freiheitlichen demokratischen Grundordnung (vgl. BverfGE 2, 1[12f.]) nicht anerkenn; es mu vielmehr aktiv,
kmpferische agressive Haltung gegenber der bestehenden Ordnung hinzukommen (in: Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, hrg. von den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts, 5. Band, J. C. B. Mohr
(Paul Siebeck). Tbingen, 1956, p. 85).
2
No vamos discutir, aqui, o problema da relao entre o papel do Senado (art. 52,X,CF) e a questo da repercusso
geral introduzida pela EC 45/04, regulamentada no art. 543-B do CPC. Observe-se a complexidade do problema:
alm do poder que o Supremo Tribunal Federal ter a partir da equiparao do controle difuso ao controle
concentrado, tem-se que aquela Corte pode, agora, determinar a interpretao de uma norma constitucional e
imp-la a todos os processos em sede de controle difuso. Podem ser anuladas, inclusive, as decises j proferidas
pelas diversas instncias do Poder Judicirio. Portanto, como bem alerta Fernando Faccury SCAFF (Novas
Dimenses do Controle de Constitucionalidade no Brasil: Prevalncia do Concentrado e Ocaso do Difuso. In:
Revista Dialtica do Direito Processual n.50, So Paulo, 2007, pp. 20 e segs), isto mais do que uma smula
vinculante: uma deciso nica, tomada por seis ministros (maioria absoluta), que pode desfazer as decises
adotadas pelos Tribunais de todo o Pas. A exigncia de quorum qualificado (oito votos) apenas para o juzo de
admissibilidade e no para a votao do mrito. um poder jamais visto no Brasil nas mos do STF (id. ib.).
4
O que no significa dizer em concreto, quando direitos subjetivos no esto em questo, ou seja, no sentido esse
em que o termo comumente emprestado por doutrina e jurisprudncia do controle da constitucionalidade.

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Agir no limite de um contexto significa obedecer aos ditames do poder


constitudo, condio existencial do Supremo Tribunal Federal como poder
jurisdicional vinculado Constituio. Esta compreenso, claro, origina-se do
simples fato de que os poderes de um Estado esto submetidos a uma mesma
vontade poltica, objetivamente identificada num determinado percurso histrico
das sociedades, ou seja, o instante constituinte. E a importncia disso
incontestvel, bastando, para tanto, examinar o papel das constituies para a
consolidao das democracias no sculo XX.

3. O sistema atual de controle de constitucionalidade sobre o pano de fundo


da tradio do controle difuso: o papel do Senado Federal
A tradio brasileira de controle da constitucionalidade a de controle
difuso. Desde a Constituio de 1891 at a de 1988, o controle difuso foi
incorporado ao rol de competncias do Poder Judicirio, tendo o Supremo Tribunal
Federal como a ltima instncia neste e em todas as outras questes. A partir da
Constituio de 1934 at os dias atuais, permanece a competncia do Senado
Federal de, por meio de resoluo, suspender a execuo de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aqui tambm
uma tradio j consolidada no constitucionalismo brasileiro, na medida em que
so corridos mais de setenta anos da mencionada realidade institucional. O controle
concentrado de constitucionalidade somente apareceu quando da Emenda
Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965, ento oferecendo nova redao
ao art. 101 da Constituio de 1946, no se confundindo, todavia, com a chamada
ao interventiva introduzida em 1934.
Esta realidade permaneceu quase inalterada at, praticamente, 1988. Aqui
a redao original da vigente Constituio da Repblica incorporou ao direta
de inconstitucionalidade ADI - a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
ADI por omisso e a ADPF arguio de descumprimento de preceito
fundamental. Somente em 17 de maro de 1993, com a Emenda Constitucional n
3, que foi introduzida no sistema de controle concentrado da constitucionalidade
a ao declaratria de constitucionalidade, diga-se, de passagem, de duvidosa
constitucionalidade, dentre outras razes por no possuir similar em qualquer
sistema constitucional contemporneo.
Ainda assim, esses processos de controle concentrado da
constitucionalidade aguardaram at o final de 1999 para receberem tratamento
legislativo mais especfico, o que se deu com as Leis n 9.868 e n 9.882 ainda
pendentes em parte, todavia, de deciso definitiva por parte do Supremo Tribunal
quanto sua constitucionalidade.
A ADI foi a forma que o constituinte originrio encontrou de tambm
envolver a sociedade civil organizada na guarda da Constituio. A objetividade
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desta observao comprova-se a partir da leitura do rol dos ativamente legitimados


para a propositura de ADI: encontram-se no art. 103 da Constituio da Repblica
tanto representantes do Estado, como da sociedade. Neste sentido, a tnica
democrtico-participativa da Constituio se evidencia, j que a prpria
Constituio no compreende a sociedade sem seus nexos com o Estado e viceversa (veja-se, j aqui, a importncia do alargamento da legitimidade, questo que
assumir relevncia no exame da Reclamao sob comento, que equipara coisas
absolutamente diferentes: uma a ADI -, ao tambm atribuir legitimidade
processual autnoma a entes da sociedade civil; a outra o controle difuso -, feita
por todos juzes e tribunais, por iniciativa das partes ou de ofcio, de modo incidental
a processos em que atuem).
Assim, se para alguns, num primeiro momento, teria sido possvel afirmar
que a ADC seria um instrumento da governabilidade e no da democracia
tal no mais: aps a Emenda Constitucional n 45/2004, a unificao do rol de
ativamente legitimados, em favor de representantes da sociedade civil e de rgos
do Estado para ADI, ADC e ADPF, mostra com clareza que a tarefa do controle
concentrado da constitucionalidade uma misso para todos, e no somente para
rgos estatais.
Esta diferenciao possui outros desdobramentos possveis no quadro do
sistema constitucional. Se o controle concentrado exercido pelo Supremo
Tribunal, por outro lado poder existir, neste controle, a participao da sociedade
civil. A deciso do Supremo Tribunal estar, ento, legitimada no somente porque
emanou da corte que possui em ltima instncia a complexa responsabilidade da
guarda da Constituio. Principalmente, a deciso estatal estar legitimada por
ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poder vir a ter
participao.
Mas o modelo de participao democrtica no controle difuso tambm se
d, de forma indireta, pela atribuio constitucional deixada ao Senado Federal.
Excluir a competncia do Senado Federal ou conferir-lhe apenas um carter de
tornar pblico o entendimento do Supremo Tribunal Federal significa reduzir as
atribuies do Senado Federal de uma secretaria de divulgao intra-legistativa
das decises do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo
de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo
deste referido processo, o que no parece ser sequer sugerido pela Constituio
da Repblica de 1988.
Como se no bastasse reduzir a competncia do Senado Federal de um
rgo de imprensa, h tambm uma conseqncia grave para o sistema de direitos
e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficcia erga onmes e
efeito vinculante s decises do STF em sede de controle difuso de
constitucionalidade ferir os princpios constitucionais do devido processo legal,
da ampla defesa e do contraditrio (art. 5., LIV e LV, da Constituio da
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Repblica), pois assim se pretende atingir aqueles que no tiveram garantido o


seu direito constitucional de participao nos processos de tomada da deciso que
os afetar. No estamos em sede de controle concentrado! Tal deciso aqui ter,
na verdade, efeitos avocatrios. Afinal, no toa que se construiu ao longo do
sculo que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela
definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal so
efeitos ex nunc e no ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a leso a
direitos fundamentais.
Se a Constituio seja na sua verso original, seja naquela que decorreu
das reformas realizadas pelo poder constituinte derivado elabora to preciosa
diferenciao entre controle concentrado e controle difuso, no h como se imaginar
que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de
forma automtica.
preciso entender que a questo do papel do Senado no controle difuso
de constitucionalidade diz respeito aos efeitos da deciso. Isso parece claro. O
texto do art. 52, X, da Constituio do Brasil, somente tem sentido se analisado
portanto, a norma que dele se extrai - a partir de uma anlise do sistema
constitucional brasileiro. O sistema misto.
Portanto, parece bvio que, se se entendesse que uma deciso em sede
de controle difuso tem a mesma eficcia que uma proferida em controle
concentrado, cairia por terra a prpria diferena. regra que o controle
concentrado tenha efeitos ex tunc (a exceo est prevista na Lei n 9.868/99). O
controle difuso tem na sua ratio o efeito ex tunc entre as partes.
Ento, qual a funo do Senado (art.52,X)? Parece evidente que esse
dispositivo constitucional no pode ser intil. Veja-se: em sede de recurso
extraordinrio, o efeito da deciso inter partes e ex tunc. Assim, na hiptese de
o Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
em sede de recurso extraordinrio, remeter a matria ao Senado da Repblica,
para que este suspenda a execuo da referida lei (art. 52, X, da CF). Caso o
Senado da Repblica efetive a suspenso da execuo da lei ou do ato normativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, agregar aos efeitos
anteriores a eficcia erga omnes e ex nunc. Nesse sentido, (...) h que se fazer
uma diferena entre o que seja retirada da eficcia da lei, em sede de controle
concentrado, e o que significa a suspenso que o Senado faz de uma lei declarada
inconstitucional em sede de controle difuso. Suspender a execuo da lei no
pode significar retirar a eficcia da lei. Caso contrrio, no haveria diferena, em
nosso sistema, entre o controle concentrado e o controle difuso. Suspender a
vigncia ou a execuo da lei como revogar a lei. Pode-se agregar ainda outro
argumento: a suspenso da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples
razo de que a lei est suspensa (revogada), espera da retirada de sua eficcia.
Da a diferena entre suspenso/revogao e retirada da eficcia. Sem eficcia, a
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lei fica nula; sendo nula a lei, como se nunca estivesse existido. No se olvide a
diferena nos efeitos das decises do Tribunal Constitucional da ustria (agora
adotada no Brasil), de onde deflui a diferena entre os efeitos ex tunc (nulidade) e
ex nunc (revogao). Dito de outro modo, quando se revoga uma lei, seus efeitos
permanecem; quando se a nulifica, esta rrita, nenhuma. No fosse assim, bastaria
que o Supremo Tribunal mandasse a lei declarada inconstitucional, em sede de
controle difuso, ao Senado, para que os efeitos fossem equiparados aos da ao
direta de inconstitucionalidade (que historicamente, seguindo o modelo norteamericano, sempre foram ex tunc). Se at o momento em que o Supremo Tribunal
declarou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a lei era vigente e vlida,
a deciso no caso concreto no pode ser equiparada deciso tomada em sede
de controle concentrado. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos da deciso do
Senado retroagem, portanto, so ex tunc, qual a real modificao que houve com
a implantao do controle concentrado, em 1965? Na verdade, se os efeitos da
deciso desde sempre tinham o condo de transformar os efeitos inter partes em
efeitos erga omnes e ex tunc, a pergunta que cabe : por que, na prtica, desde o
ano de 1934 at 1965, o controle de constitucionalidade tinha to pouca eficcia?
Desse modo, mesmo que o prprio Supremo Tribunal assim j tenha decidido
(RMS 17.976), temos que a razo est com aqueles que sustentam os efeitos ex
nunc da deciso suspensiva do Senado5.
A discusso sobre se o Senado est ou no obrigado a elaborar o ato
outra coisa. O que est em jogo na presente discusso a prpria sobrevivncia
do controle difuso e os efeitos que dele devem ser retirados. No por diletantismo
acadmico-intelectual, mas pela objetiva e singela razo de que a Constituio
da Repblica possui determinao expressa sobre o papel do Senado neste sentido
e que no foi revogada. Por isso cabe insistir nesse ponto, e no apenas em nome
de uma suposta defesa da tradio pela tradio, mas de todo um processo de
aprendizagem social subjacente histria constitucional brasileira; e da grave
leso que representa para o modelo constitucional do processo e do sistema de
garantias constitucionais dos direitos fundamentais a atribuio de eficcia erga
omnes de efeito vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal em sede de
recurso extraordinrio.
E isso envolve uma discusso paradigmtica que est presente a todo
momento nas presentes reflexes (afinal, o Estado Democrtico de Direito um
paradigma constitucional e o que dele menos se pode dizer que d guarida a
ativismos e decisionismos judiciais).
Parece que a diferena est na concepo do que seja vigncia e eficcia
(validade). Decidir como quer, a partir de sofisticado raciocnio, o Min. Gilmar
Mendes que qualquer deciso do Supremo Tribunal em controle difuso gera os

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Forense, 2 ed., 2004, pp. 479 e ss.

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mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) , alm de


tudo, tomar uma deciso que contraria a prpria Constituio. Lembremos, por
exemplo, uma deciso apertada de 6 a 5, ainda no amadurecida. Ora, uma deciso
que no rene sequer o quorum para fazer uma smula no pode ser igual a uma
smula (que tem efeito vinculante e, aqui, registre-se, falar em equiparar o
controle difuso ao controle concentrado nada mais do que falar em efeito
vinculante). E smula no igual a controle concentrado.
Assim, se o Supremo Tribunal Federal pretende agora ou em futuros
julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma smula
(ou seguir os passos do sistema, remetendo a deciso ao Senado). Ou isso, ou as
smulas perderam sua razo de ser, porque valero tanto ou menos que uma deciso
por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que no se pode confundir smulas
com declaraes de inconstitucionalidades). (...) Uma deciso de
inconstitucionalidade em sede de controle dito objetivo (sic) - funciona como
uma derrogao da lei feita pelo Poder Legislativo. O Supremo Tribunal Federal,
ao declarar uma inconstitucionalidade no controle concentrado, supostamente
funciona como legislador negativo (sic). Por isso tambm so bem distintos os
efeitos das decises de inconstitucionalidade em pases que possuem controle
difuso ou controle misto (concentrado-difuso) e aqueles que possuem apenas o
controle concentrado, bastando ver, para tanto, como funcionam os tribunais
constitucionais europeus em comparao com os Estados Unidos (controle difuso
stricto sensu) ou o Brasil (controle misto). (...) Em face disso que, em sede de
controle difuso, torna-se necessrio um plus eficacial deciso do Supremo
Tribunal, introduzido em 1934, com o objetivo de conceder efeito erga omnes s
decises de inconstitucionalidade (hoje o art. 52,X). Observemos: tanto no controle
concentrado como no difuso o Supremo Tribunal Federal decide atravs de full
bench. A diferena que, na primeira hiptese, o controle objetivo ( em
tese, como diz a doutrina, embora saibamos que no h decises in abstracto);
no segundo caso, o julgamento representa uma questo prejudicial de um
determinado caso jurdico. Mas, ento, h que se perguntar: se em ambos os
casos o julgamento feito em full bench e o quorum o mesmo (mnimo de seis
votos), o que realmente diferencia as decises? (...) Mas, se so iguais, porque
so diferentes? A que est o problema: as decises exsurgentes do controle
difuso no possuem autonomia, pois dependem do socorro do poder legislativo
para adquirir fora vinculante erga omnes. uma questo de cumprimento do
princpio democrtico e do princpio do devido processo legal. nesse sentido
que o Senado, integrante do Poder Legislativo, ao editar a resoluo que suspende
a execuo da lei, atuar no no plano da eficcia da lei (essa feita em controle
concentrado pelo STF), mas, sim, no plano da vigncia da lei. Da que, no primeiro
caso controle concentrado o efeito pode ser ex tunc; no segundo caso controle
difuso o efeito somente poder ser ex tunc para aquele caso concreto e ex nunc
aps o recebimento desse plus eficacial advindo de um rgo do Poder
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Legislativo.(...) Na verdade, o que faz a riqueza do sistema so essas possibilidades


de divergir. Conseqentemente, no qualquer deciso que pode ser vinculante.
E isso absolutamente relevante. Afinal, nosso sistema no o da common law.
Alis, mesmo no sistema da common law, h que se levar em conta, como bem
lembra Dworkin, a fora gravitacional dos precedentes. Uma deciso s pode ser
considerada como sendo um precedente retrospectivamente se for considerado
o caso concreto objeto de apreciao aqui e agora. Caso contrrio, adotaramos
a tese da aplicao mecnica dos precedentes, tpica do positivismo exegtico,
enfim, do convencionalismo estrito6.
Deve, ainda, ser ressaltado que Se entendermos que uma deciso do
Supremo Tribunal Federal em controle difuso vale contra tudo e contra todos,
alm de ter efeito ex tunc, tambm teremos que entender que uma deciso
afirmando a constitucionalidade de uma lei deve ter igual efeito. E teremos que
suportar as conseqncias. E os efeitos colaterais. (...) Assim, por uma exigncia
de integridade no Direito (Dworkin), parece bvio afirmar que a norma
constitucional que estabelece a remessa ao Senado (art. 52, X) no poderia ser
suspensa em nome de argumentos polticos ou pragmticos.7
Deixar de aplicar o artigo 52, X, significa no s abrir precedente de no
cumprimento de norma constitucional enfraquecendo sobremodo a fora
normativa da Constituio mas tambm suportar as conseqncias, uma vez que
a integridade tambm supe integridade da prpria Constituio. E, no se pode
esquecer que a no aplicao de uma norma uma forma de aplicao. Incorreta.
Mas 8.

4. Controle difuso e controle concentrado no Brasil


A competncia do Senado Federal estabelecida pelo art. 52, X da
Constituio, para alm de se materializar no exerccio de uma atribuio do poder
constituinte originrio, deixa-se refletir, ainda, quando da contextualizao de seu
lugar constitucional. Espao de representao poltica da Federao, ao Senado
Federal foi atribuda a competncia do art. 52, X da CF porque, racionalmente,
somente a um organismo da Federao que poderia recair a autoridade para
suspenso de instrumentos normativos, por exemplo, oriundos de outros entes da
Federao, como Estados, Distrito Federal ou Municpios, em razo, especialmente,
da amplamente solidificada sistemtica de controle da constitucionalidade a
inadmitir controle concentrado de espcie normativa municipal diretamente no
6

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Aplicao do Direito: os limites da modulao dos efeitos em controle
difuso de constitucionalidade - O caso dos crimes hediondos. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica.
Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pp.
115 e ss.
7
STRECK, Hermenutica e Aplicao, op.cit.
8
STRECK, Hermenutica e Aplicao, op.cit.
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Supremo Tribunal. Tem-se, ento, uma dupla acepo de democracia: a que parte
do controle reflexo do povo na eleio de representantes dos entes federados e o
trato e o equilbrio necessrios harmonizao do sistema federativo brasileiro.
Como se trata de uma das Casas do Poder Legislativo, o Senado Federal
no teria como estar vinculado ao entendimento do Supremo Tribunal, o que
tambm pacificamente aceito pelo prprio STF. Porm, se o Senado Federal
decidir pela suspenso, dever faz-lo, nos termos do entendimento esboado pelo
STF, a fim de preservar a autoridade dos julgados deste ltimo. Tem-se aqui, do
ponto de vista da idealidade, um sistema de controle bem formulado e, do ponto
de vista do realismo, que no tem sido a fonte de martrios para a Constituio da
Repblica.
Assim, no parece prosperar o entendimento do Sr. Min. Relator a respeito
da evoluo das formas e mtodos de controle da constitucionalidade, quando
recorre especificamente interpretao conforme a constituio
(verfassunsgskonforme Auslegung) ou a declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung). O
problema afigura-se mais complexo.
Com efeito, declarar a inconstitucionalidade no pode ter os mesmos
efeitos que no declarar a inconstitucionalidade (embora esse equvoco tenha
sido cometido pelo legislador brasileiro, ao conceder efeitos cruzados nas ADIs
e ADCs). Isto , preciso ter claro que nem mesmo nos sistemas constitucionais
que podem ser considerados como consolidados como Espanha e Portugal, a
afirmao da constitucionalidade (ou, se se quiser, a no pronncia de
inconstitucionalidade) tem efeito vinculante (no esqueamos, aqui, que a
interpretao conforme uma forma de afirmao da constitucionalidade vejase, nesse sentido, a opinio de autores como J. J.Gomes Canotilho9 e Jorge
Miranda10 sobre os efeitos da interpretao conforme a Constituio. Dito de outro
modo, eis aqui uma diferena fundamental entre as decises que acolhem a
inconstitucionalidade e as que a desacolhem: as primeiras fazem coisa julgada
material; as segundas tm fora meramente de coisa julgada formal, no
impedindo sequer que o mesmo requerente solicite novamente a apreciao da
inconstitucionalidade da norma anteriormente declarada (sic) constitucional.
Duas razes podem ser elencadas em favor dessa tese, a partir das lies de Rui
Medeiros, Miguel Galvo Teles, Ferreira de Almeida e Garcia de Enterra: primeiro,
a eficcia geral da declarao de constitucionalidade impediria que, por uma
evoluo da interpretao das regras constitucionais, resultante da transformao
das circunstncias e das concepes e porventura da prpria alterao da
mentalidade do tribunal, repusesse-se o problema da validade de normas j
9

Cf. CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra, Almedina, 2002,
p. 950.
10
Cf. MIRANDA, Jorge. Manuel de Direito Constitucional II. Coimbra, Copimbra Editora, 1996, pp. 265 e segs.
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anteriormente apreciadas. Ou seja, se tribunal constitucional pudesse declarar a


conformidade da norma com a Constituio, estaria a tornar estticos e rgidos
normativos abertos variao do devir e cujas previses e estatuies adequamse ou desadequam-se com a mudana natural das coisas. A atribuio de fora
obrigatria geral declarao de constitucionalidade dificultaria assim uma
interpretao constitucional evolutiva capaz de adaptar o texto da Constituio
s situaes histricas mutveis e susceptvel de atender a toda a riqueza inventiva
da casustica. O segundo argumento, que no pode ser superado por via dos limites
objetivos (identidade da causa de pedir) e temporais do caso julgado (clusula
rebus sic stantibus) a atribuio de eficcia erga omnes deciso de rejeio de
inconstitucionalidade conferiria ao tribunal cujas decises no podem ser
corrigidas por nenhum outro rgo o poder incontrolvel de decidir infalivelmente
sobre a constitucionalidade da lei, tornando-se um rbitro irresponsvel da vida
do Estado e dono, em vez de servo, da constituio. De forma contundente,
Medeiros acrescenta um argumento avassalador: se a declarao de
constitucionalidade tivesse fora obrigatria geral, uma deciso do tribunal
constitucional que conclusse erradamente pela conformidade constituio de
uma determinada norma envolveria, inevitavelmente, uma alterao da
constituio, uma vez que a deciso teria o valor da norma constitucional que
serviu de parmetro e s poderia ser corrigida por emenda constitucional. A
recusa de atribuio de eficcia erga omnes deciso de no-inconstitucionalidade
permite, pelo contrrio, remediar, atravs de nova deciso, os possveis erros
precedentemente cometidos na apreciao da constitucionalidade pelo tribunal
constitucional11.
De todo modo h que se reconhecer - , tais teses no vinga(ra)m em
terrae brasilis. Isto porque, em nome de efetividades quantitativas, optou-se, por
aqui, em conceder efeito vinculante a qualquer deciso sobre
(in)constitucionalidade (e, agora, conforme a tendncia do STF, tambm para
decises em controle difuso de constitucionalidade). Agregue-se que, na Alemanha
e a lembrana de Helmut Simon - o prprio Tribunal Constitucional j rechaou
sua vinculao a posies prvias e rapidamente realizou alteraes nos critrios
de julgamento. O Tribunal foi muito criticado porque na sentena sobre o
Grundlagenvertrag insistira em demasia a fora vinculativa dos fundamentos

11
Ver, nesse sentido, MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Catlica, 1999,
p. 836 e 837, referindo a doutrina de: Nunes de Almeida, A justia constitucional no quadro das funes estaduais,
nomeadamente espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas. In:
Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade das normas. Lisboa:
Tribunal Constitucional, 1987, p. 133; TELES, Miguel Galvo. A concentrao da competncia para o conhecimento
jurisdicional da inconstitucionalidade das leis. In: Revista O Direito. Lisboa, 1971, p.209; ALMEIDA, J.M. Ferreira
de. A justia constitucional no quadro das funes do Estado, op. cit., p.72; ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Tecnos, 1982, p. 141 e 142; ENGELHARDT,
Dieter. Das richterliche Prfungsrecht im modernen Verfassungsstaat. In: Jr, 1959, p. 136 e RUGGERI, Antonio.
Storia di un falso Lefficacia inter partes delle sentenze di regetto della Corte Constituzionalle. Milano,
1990, p. 41 e segs; STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit.

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jurdicos (BverfGE 36, 1 (36)). Especificamente com relao interpretao


conforme, h um acordo em relao a que unicamente pode ser vinculante o
veredicto acerca de interpretaes contrrias Constituio (BverfGE 40, 88
(93 s.)), assim como a resoluo do Pleno (BverfGE 54, 277). Tal interpretao
compadece bem com a idia dinmica que deve ter uma Constituio, assim como
o fato de que tarefa do Bundesverfassungsgericht defender a Constituio e no
se dedicar a canonizar suas posies de outro tempo. Uma idia restritiva da
fora vinculante parece mais aconselhvel que proibies constitucionais, que,
em caso de erro, resultam dificilmente corrigveis, alm de que a simples ameaa
de que se v buscar guarida junto ao tribunal constitucional gera reaes antecipadas
de preparao de novos projetos de lei.12
Portanto e isso se afigura como extremamente relevante - tambm
poderamos questionar at mesmo o fato de a interpretao conforme a constituio
ou a declarao parcial de inconstitucionalidade possurem efeito vinculante e
eficcia erga omnes (embora a Lei 9.868/99 aponte em sentido contrrio).
J no caso de controle difuso de constitucionalidade peculiaridade nossa
e de Portugal - o prprio Supremo Tribunal sempre teve cincia (isto , esteve
concorde) de que no h a possibilidade de dar efeito erga omnes s decises
proferidas nessa modalidade, necessitando da interveno do Senado Federal
(afinal, embora o prprio Supremo Tribunal no estar cumprindo, de h muito, a
determinao constante no art. 52, X, da CF). E, por fim, se se trata de smula
vinculante sabe-se que despicienda qualquer participao do Senado Federal.
Qual a razo de tais concluses? A resposta parece simples: isto assim em face
das determinaes que integram a Constituio Federal por deciso do poder
constituinte originrio e derivado.
Dizendo de outro modo, a argumentao constante do voto do Sr. Min.
Relator de que o prprio Supremo Tribunal Federal optou pela dispensabilidade
de se encaminhar ao Pleno da Corte deciso tomada por uma de suas Turmas
sobre constitucionalidade/inconstitucionalidade, desde que j tenha ocorrido
manifestao do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido, no pode ser
comparada ao caso que se tem em exame. No caso, no se extrapola o limite de
poder concedido pela Constituio. No se invade esfera outra de poder.
J para a situao que almeja a extenso dos efeitos de controle
concentrado ao difuso, no h nada que autorize o Supremo Tribunal Federal a
operar mencionada sistemtica no texto de nossa Constituio, tampouco na
tradio de nossa doutrina de controle da constitucionalidade. Portanto, o primeiro
caso aceitvel porque se tem uma inovao produzida no mbito de uma
competncia constitucionalmente delineada e j consolidada. No segundo no
somente pela razo de ser novo posicionamento mas, fundamentalmente, por
12

Cfe. SIMON, Helmut. La jurisdiccin Constitucional. In: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Manual de
Derecho Constitucional. 2 ed. Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 843.
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no encontrar respaldo autorizador constitucional expresso, exigncia igualmente


razovel em virtude de termos um sistema jurdico escrito, herdeiro da noo
romano-germnica de direito. Ao contrrio: o art. 52, X aponta em outro sentido.
Na verdade, h uma questo que se levanta como condio de possibilidade
na discusso acerca da validade (e da fora normativa) do art. 52,X, da Constituio
do Brasil. Trata-se de uma questo paradigmtica, uma vez que sua ratificao (o
que vem sendo repetido pelo menos desde 1934), em uma Constituio dos tempos
de Estado Democrtico de Direito, d-se exatamente pela exigncia democrtica
de participao da sociedade no processo de deciso acerca da
(in)constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral.
Por isso, o art. 52,X muito mais importante do que se tem pensado. Ele
consubstancia um deslocamento do plo de tenso do solipsismo das decises do
judicirio em direo da esfera pblica de controle dessas decises. Nesse aspecto,
o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido
no contexto da ruptura paradigmtica ocorrida no campo da filosofia. Dito de
outro modo, o direito no est imune ao pensamento que move o mundo. Mundo
mundo porque mundo pensado. Conseqentemente, a derrocada do esquema
sujeito-objeto (ponto fulcral das reflexes das teorias democrticas que vo desde
as teorias do discurso hermenutica) tem repercusso no novo modelo de Estado
e de direito exsurgido a partir do segundo ps-guerra. O sujeito solipsista
(Selbstschtiger) d lugar intersubjetividade. Veja-se o problema ocasionado
pela prevalncia do velho paradigma representacional (sujeito-objeto) nas diversas
reformas no processo: cada vez mais se coloca o procedimento disposio do
pensamento justo do juiz, valendo, por todos, citar a assim denominada
instrumentalidade do processo (por todos, Candido Dinamarco e Jos Bedaque).
Cada vez que se pretende processualizar mais o sistema, ocorre uma diminuio
do processo enquanto instrumento de garantia do devido processo legal. Ora, se o
devido processo legal serve para preservar direitos, no em nome dele que se
pode fragilizar o prprio processo. Dia-a-dia, o sistema processual caminha para
o esquecimento das singularidades dos casos. Trata-se, pois, de um novo princpio
epocal. Na verdade, se o ltimo princpio epocal da era das duas metafsicas foi a
vontade do poder (Wille zur Macht), o novo princpio, forjado na era da tcnica,
acaba por se transformar no mecanismo que transforma o direito em uma mera
racionalidade instrumental (lembremos, sempre e novamente, as escolas
instrumentalistas...!). Manipulando o instrumento, tem-se o resultado. Ao final
dessa linha de produo, o direito (ser) aquilo que a vontade do poder quer
que seja. Chega-se ao pice da no democracia: o direito transformado em poltica.
No que direito e poltica estejam cindidos. Parece despiciendo qualquer
comentrio acerca dessa problemtica (pensemos, por exemplo, na doutrina de
Hans P. Schneider). O que ocorre que a relao direito-poltica no pode criar/
estabelecer uma contradio em si mesmo, ou seja, se o direito serve para controlar/
garantir a democracia (e, portanto, a poltica), ele no pode ser a prpria poltica.
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5. O problema da mutao constitucional e os limites da jurisdio. Da


alterao da norma de um texto para a alterao do prprio texto.
Finalmente, uma questo no pode ser olvidada. O sculo XX foi
atravessado por duas grandes revolues que dizem respeito diretamente ao direito
e filosofia, transformando-se em condies de possibilidade para a compreenso
dos fenmenos jurdico-polticos ocorridos principalmente a partir do segundo
ps-guerra.
De um lado, o constitucionalismo compromissrio e principiolgico com
feies claramente diretivas (tese que continuamos a defender), firmando o
compromisso do povo para com as transformaes sociais historicamente
sonegadas, circunstncia que assume foros de dramaticidade em pases de
modernidade tardia como o Brasil. Isso significa que o compromisso primordial
de uma constituio a democracia e a realizao dos direitos fundamentais
(promessas da modernidade).
A segunda revoluo copernicana a superao do esquema sujeito-objeto,
que proporciona o derrota das posturas subjetivistas-solipsistas. E parece no haver
dvida de que o Estado Democrtico de Direito d-se no entremeio dessa reviravolta
lingstica. Na verdade, o linguistic turn no foi devidamente recepcionado no
campo do direito brasileiro; melhor dizendo, a viravolta lingustica foi mal
compreendida pela tese da mutao constitucional. O direito compreendido no
interior dessa ruptura paradigmtica no pode ser entendido como espao de
livre atribuio de sentido; essa questo assume especial relevncia quando se
trata do texto constitucional. Ou seja, em determinadas situaes, mutao
constitucional pode significar, equivocadamente, a substituio do poder
constituinte pelo Poder Judicirio. E, com isso, soobra a democracia. E este nos
parece ser o ponto principal da discusso acerca dos votos proferidos na aludida
Reclamao 4335-5.
Numa palavra, o processo histrico no pode, desse modo, delegar para o
Judicirio a tarefa de alterar, por mutao ou ultrapassagem, a Constituio do
Pas (veja-se, nesse sentido, s para exemplificar e esse o ponto da presente
discusso -, o destino dado, em ambos os votos, ao art. 52,X, da Constituio
do Brasil).
Paremos para pensar: uma smula do Supremo Tribunal Federal, elaborada
com oito votos (que o quorum mnimo), pode alterar a Constituio. Para revogar
essa smula, se o prprio Supremo Tribunal Federal no o fizer, so necessrios
trs quintos dos votos do Congresso Nacional, em votao bicameral e em dois
turnos. Ao mesmo tempo, uma deciso em sede de controle de constitucionalidade
difuso, proferida por seis votos, pode proceder a alteraes na estrutura jurdica
do pas, ultrapassando-se a discusso acerca da tenso vigncia e eficcia de uma
lei.
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No se pode deixar de frisar, destarte, que a mutao constitucional


apresenta um grave problema hermenutico, no mnimo, assim como tambm de
legitimidade da jurisdio constitucional.
Com efeito, a tese da mutao constitucional compreendida mais uma
vez como soluo para um suposto hiato entre texto constitucional e a realidade
social, a exigir uma jurisprudncia corretiva, tal como aquela a que falava Bllow,
em fins do sculo XIX (veja-se, pois, o contexto histrico): uma jurisprudncia
corretiva desenvolvida por juzes ticos, criadores do Direito (Gesetz und
Richteramt, Leipzig, 1885) e atualizadores da constituio e dos supostos
envelhecimentos e imperfeies constitucionais; ou seja, mutaes constitucionais
so reformas informais e mudanas constitucionais empreendidas por uma suposta
interpretao evolutiva.13
Essa tese foi formulada pela primeira vez em fins do sculo XIX e incios
do sculo XX por autores como Laband (Wandlungen der deutschen
Reichsverfassung, Dresden, 1895) e Jellinek (Verfassungsnderung und
Verfassungswandlung, Berlim, 1906), e mereceu mais tarde conhecidos
desenvolvimentos por Hs-Dau-Lin (Die Verfassungswandlung, Leipzig, 1932).
Como bem afirmam os professores Artur J. Jacobson (New York) e Bernhard
Schlink (Berlim), em sua obra Weimar: A Jurisprudence of crisis (Berkeley:
University of Califrnia, 2000, p. 45-46), o dualismo metodolgico positivismo
legalista-positivismo sociolgico que perpassa toda a obra de Jellinek
Verfassungsnderung und Verfassungswandlung (Berlim, Hring, 1906) e que serve
de base para a tese da mutao constitucional (Verfassungswandlung), impediu o
jurista alemo de lidar normativamente com o reconhecimento daquelas que seriam
as influncias das realidades sociais no Direito. A mutao constitucional assim
tida como fenmeno emprico e no resolvido normativamente: Jellinek no
apresenta um substituto para o positivismo legalista, mas apenas tenta suplementlo com uma anlise emprica ou descritiva dos processos poltico-sociais.14
Na verdade, o conceito de mutao constitucional mostra apenas a
incapacidade do positivismo legalista da velha Staatsrechtslehre do Reich alemo
de 1870 em lidar construtivamente com a profundidade de sua prpria crise
paradigmtica. E no nos parece que esse fenmeno possui similaridade no Brasil.
E mesmo em Hs-Dau-Lin15 (referido pelo Ministro Eros Grau) e sua classificao
quadripartite do fenmeno da mutao constitucional16 no leva em conta aquilo
13

MENDES, Gilmar Ferreira. A eficcia das decises de inconstitucionalidade 15 anos de experincia in:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. !5 anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.207.
14
JACOBSON, Artur J. e SCHLINK, Bernhard. Weimar: A Jurisprudence of crisis (Berkeley: University of
Califrnia, 2000, p. 46; pp. 54-57.
15
De todo modo, lembremos que Hs Dau Lin escreveu o seu texto no contexto da Repblica de Weimar, havendo
todo um debate sob a Lei Fundamental, por exemplo, com Konrad Hesse e Bckenfrde.
16
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. elo Horizonte: del Rey, 2002, p.104-105. GARCA-PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza, 1993, p. 137-138. VERDU, Pablo Lucas. Curso
de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984, v. 4, p. 179-180.
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que central para o ps-segunda guerra e em especial para a construo do Estado


Democrtico de Direito na atualidade: o carter principiolgico do direito e a
exigncia de integridade que este direito democrtico expe, muito embora,
registre-se, Lin tenha sido discpulo de Rudolf Smend, um dos primeiros a falar
em princpios e espcie de fundador da doutrina constitucional alem ps-segunda
guerra.
Em sntese, a tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise
uma concepo decisionista da jurisdio e contribui para a compreenso das
cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes.17 Ora, um tribunal
no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o direito: este
no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa democracia.
A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, no
legislativa, muito menos constituinte (e assim no h o menor cabimento, diga-se
de passagem, na afirmao do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da
ADC n. 1, quando este dizia que a funo do STF a de um orculo (sic) que diz
o que a Constituio).
De uma perspectiva interna ao direito, e que visa a reforar a normatividade
da constituio, o papel da jurisdio o de levar adiante a tarefa de construir
interpretativamente, com a participao da sociedade, o sentido normativo da
constituio e do projeto de sociedade democrtica a ela subjacente.18 Um tribunal
no pode paradoxalmente subverter a constituio sob o argumento de a estar
garantindo ou guardando.
H, portanto, uma diferena de princpio entre legislao e jurisdio
(Dworkin). O dizer em concreto significa a no submisso dos destinatrios
os cidados - a conceitos abstratalizados. A Suprema Corte no legisla (muito
embora as smulas vinculantes, por exemplo, tenham adquirido explcito carter
normativo em terrae brasilis).
Ao pretender que caibam reclamaes contra as suas teses e no contra as
suas decises proferidas em casos propriamente ditos (observe-se, estamos tratando
do controle difuso, cuja ratio o exame de casos concretos e questes prejudiciais),
o Supremo Tribunal Federal desloca a discusso jurdica para os discursos de
fundamentao (Begrndungsdiskurs), elaborados de forma descontextualizada.
Passam a ser conceitos sem coisas. E isso metafsica, para utilizarmos uma
linguagem cara hermenutica de cariz filosfico.
Em outras palavras, a tese esgrimida pelo Ministro Gilmar Mendes reduz
a discusso jurdica a questes de justificao da validade das normas. Ora, a
17
Sabe-se que na poca em que foram escritas as obras de Lin e Smend, no havia Tribunais Constitucionais nos
moldes construdos posteriormente. A tese da mutao no significa que no tenha sido dado valor fundamental s
prticas polticas no parlamento ou no governo. A conseqncia das teses mutacionistas em tempos de cortes
constitucionais poderia ser diferente.

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discusso jurdica sempre concreta e, confessemos, pela simples razo de que


no somos metafsicos, no somos seres numenais: at mesmo quando se faz
controle concentrado, h concretude. Afinal, h muito j se disse que a filosofia
tem de descer dos cus para a terra, uma vez que os problemas esto c em terra
firme e no no mundo das idias platnicas.
Registre-se, neste ponto, que at mesmo a sofisticada argumentao de
cunho hermenutico do Ministro Eros Grau perde terreno, mesmo que ele pretenda
v-la ancorada na dicotomia texto e norma, assim como na repercusso dessa
tese na deciso de mutao constitucional. Ao que se depreende das assertivas
do Min. Eros Grau, tudo vira norma e com pretenses universalizantes (podendo,
na mutao constitucional, o prprio texto soobrar, colocando-se em lugar deste
no apenas uma nova norma, mas, sim, um novo texto, em face dos limites
semnticos daquele texto que tinham que ser ultrapassados nas suas palavras era obsoleto).19
Os votos proferidos at agora adentram, assim, na discusso acerca do
papel do direito e dos limites da funo corretiva da jurisdio (em especial, da
jurisdio constitucional). A interpretao da Constituio pode levar a que o STF
produza (novos) textos, isto , interpretaes que, levadas aos limite, faam
soobrar os limites semnticos do texto no modo que ele vinha sendo entendido
na (e pela) tradio (no sentido hermenutico da palavra)?
Veja-se, nesse sentido, que o Ministro Eros Grau sustenta e, com isso,
concorda com o Ministro Gilmar que cabe ao STF no apenas mudar a norma,
mas mudar o prprio texto constitucional (o texto do inciso X do art. 52 foi,
efetivamente, alterado). Veja-se: o Ministro Eros Grau se pergunta se o Ministro
Gilmar Mendes, ao proceder a mutao constitucional no teria excedido a
moldura do texto, de sorte a exercer a criatividade prpria interpretao para
alm do que ao intrprete incumbe. At que ponto o intrprete pode caminhar,
para alm do texto que o vincula? Onde termina o legtimo desdobramento do
texto e passa ele, o texto, a ser subvertido?
E ele mesmo reponde: no houve qualquer anomalia de cunho
interpretativo, pois o Ministro Gilmar teria apenas feito uma autntica mutao
constitucional: Note-se bem que S. Exa. no se limita a interpretar um texto, a
partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porm avana at o ponto de
propor a substituio de um texto normativo por outro. Por isso aqui mencionamos
a mutao da Constituio.
18

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: Uma justificao democrtica do
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 2. ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2006. Tambm CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo
Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
19
No fundo, toda (ess)a discusso similar pretenso de universalizao das smulas vinculantes; ou seja, as
smulas vinculantes podem ser entendidas como uma hipostasiao de discursos de justificao, isto , o plo de
tenso passa a estar somente no plano da validade do discurso jurdico.
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Ocorre que, ao mesmo tempo, o Min. Eros Grau admite que a mutao
constitucional transformao de sentido do enunciado da Constituio sem que
o prprio texto seja alterado em sua redao, vale dizer, na sua dimenso
constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete extrai do texto norma diversa
daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de
potncia, para, logo em seguida, acentuar que h, ento, mais do que
interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de texto
em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a uma norma,
porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.
Por tudo isso, o Min. Eros Grau dir que pouco importa a circunstncia
de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competncia conferida ao Senado
Federal - competncia privativa para cumprir um dever, o dever de publicao
(=dever de dar publicidade) da deciso, do Supremo Tribunal Federal, de suspenso
da execuo da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifestase em razo da circunstncia de cogitar-se, no caso, de uma situao de mutao
constitucional.
Certo ento, para o Ministro, que na mutao constitucional no apenas a
norma nova, mas o prprio texto normativo substitudo por outro. Entretanto,
ele mesmo reconhece que em casos como tais importa apurarmos se, ao
ultrapassarmos os lindes do texto, permanecemos a falar a lngua em que ele fora
escrito, de sorte que, embora tendo sido objeto de mutao, sua tradio seja
mantida e ele, o texto dela resultante, seja coerente com o todo, no seu contexto.
Pois certo que a unidade do contexto repousa em uma tradio que cumpre
preservar. Recorro a Jean-Pierre Vernant para dizer que o novo texto, para ganhar
sentido, deve ser ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituio
, compondo um mesmo espao semntico.
Entretanto, nossa leitura permite-nos entender que o Ministro Eros Grau
reconhece, com apoio em Jean-Pierre Vernant, que sempre h que se indagar,
quando se est frente a uma mutao constitucional, se o texto resultante da
mutao mantm-se adequado tradio (= coerncia) do contexto,
reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatido. A mutao no uma
degenerescncia, seno uma manifestao de sanidade do ordenamento.
Entendemos que, nesse exato contexto, a pergunta que no foi respondida
: mas o que a tradio? De que tradio se est falando? O que diz a tradio
que consubstancia o texto e a norma do art. 52,X? Em que sentido a substituio
do texto constitucional, efeito em nome de uma mutao, deixa o novo texto em
harmonia com a tradio? No exatamente para mudar a tradio que se faz
mutao? Mas, ento, se se faz mutao para alter-la, como lhe ser coerente e
fiel? nesse sentido que a posio de Vernant tautolgica, incorrendo em um
paradoxo. E paradoxos so coisas sobre as quais no podemos decidir.
Mais ainda: se o texto mutado obsoleto - como textualmente diz o
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Min. Eros Grau - como admitir que o Supremo Tribunal Federal faa outro, que
confirme a tradio? De que modo se chega a concluso de que um texto
constitucional obsoleto? E de que modo possvel afirmar que, por ser
obsoleto, o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte
derivado, nico que poderia substituir o texto obsoleto? A tradio no residiria
exatamente no fato de termos adotado e ratificado em 1988 o sistema misto de
controle de constitucionalidade? A tradio no estaria inserida na prpria exigncia
de remessa ao Senado, buscando, assim, trazer para o debate - acerca da (in)validade
de um texto normativo o Poder Legislativo, nico que pode tratar do mbito da
vigncia, providncia necessria para dar efeito erga omnes deciso que julgou
uma causa que no tinha uma tese, mas, sim, uma questo prejudicial?
Lembremos, de todo modo, que - embora esse no seja, nem de longe, o
foco principal da tese do Min. Eros Grau - sempre se corre o risco, toda vez que se
colocar demasiada nfase nos discursos de validade, de aproximar o direito de
determinadas teses realistas, reduzindo e enfraquecendo o papel da doutrina e das
demais instncias de formao do discurso jurdico, circunstncia que nos faz
ressaltar, aqui, por extrema justia, o papel histrico do doutrinador e Professor
Eros Roberto Grau na formao do discurso crtico sobre o direito em tempos
duros sem constituio e que influenciou e influencia uma gerao de juristas.
Entretanto, tal problemtica parece se insinuar, de certo modo, quando o Ministro
acentua, em seu voto, que o discurso da doutrina [=discurso sobre o direito]
caudatrio do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguir; no o inverso.

Aportes Finais
Numa palavra final: essa reduo do direito ao plano da validade, a
confundir a perspectiva jurisdicional e a legislativa, no novidade, valendo referir
o modo como isto visto pela teoria da argumentao jurdica proposta por Robert
Alexy. Veja-se, nesse sentido, a descabida crtica que Alexy20 faz distino de
Klaus Gnther faz entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao,
na qual fica claro um deslocamento da esfera de tenso dessa distino em direo
aos discursos de validade (the application of norms, too, can be considered a
justification of norm; in its logical form it only differs from is generally called
justification os norms insofar, as its object of is not na universal but an individual
norm). Por isso a argumentao hispostasiada, isto , tudo se resume a frmulas
matemticas e a clculos de custo-benefcio, que, por ter pretenso corretiva, acaba
se substituindo ao prprio direito. Com efeito, Alexy resume essa tenso validade
do Direito, buscando uma espcie de discurso com validade universal. Esse discurso
de validade, ao que indica, conteria a idia que daria uma validade universalizante
das diversas situaes aplicativas (norma universal, nas palavras de Alexy).
20

Cf. ALEXY, Robert. Justification and Application of Norms. In: Ratio Juris, vol. 6, no. 2, jul 1993.

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No Brasil, essa tese a de Alexy e a do Supremo Tribunal Federal na Rcl


n. 4335-5 - pode dar (ainda mais) respaldo aos defensores das smulas vinculantes
e a distores no seu processo inadequado de aplicao. De fato, ao se constiturem
em discursos de validade construdos para resolver problemas futuros que nela se
subsumam (no parece haver dvida a esse respeito, porque a smula busca
impedir a construo de discursos de aplicao - Anwendugsdiskurs), as smulas
vinculantes parecem encaixar-se na tese de que tudo se resume a discursos de
validade, uma vez que nos discursos de justificao (validade) j haveria a
referncia a muitas situaes construdas e experenciadas.21
No se pode deixar de lembrar que, para os discursos de justificao e
essa tese subscrita por Alexy -, a questo saber qual norma universal correta.
Mas do fato de que essas duas questes (aplicao e justificao) devem ser
distinguidas, no implica a existncia de dois tipos de discurso essencialmente
diferentes; para ele, possvel que essas duas questes iniciem duas operaes
diferentes dentro de uma mesma forma de discurso e, ento, leve a duas variaes
de uma mesma forma de discurso.
A pergunta que fica : como saber em que circunstncias uma norma
universal correta ou qual das normas correta? Afinal, correo normativa
no Direito antes de tudo uma questo legislativo-democrtica, assegurados os
direitos fundamentais garantidores da eqiprimordialidade das autonomias pblica
e privadas (Habermas). Alm isso, o problema saber se suficiente descobrir
que - e quando - uma norma universal correta, uma vez que uma norma pode ser
correta, mas inaplicvel ao caso concreto. Talvez o problema esteja na exigncia
de Alexy, de que um juzo em fase de uma situao concreta deve se justificar
tambm em razo da sua universalidade, ou seja, ele deve ser adequado a toda e
qualquer situao que quela se assemelhe. Por aqui e parece que a questo
relacionada ao destino a ser dado ao controle difuso est inexoravelmente ligada
a essa querela - , parece que a tese da hipostasiao da discusso acerca da validade
toma corpo a cada dia. Com isso, soobra a realidade.
Afinal, cabe ao Supremo Tribunal Federal corrigir a Constituio? A
resposta no. Isso faria dele um poder constituinte permanente e ilegtimo. Afinal,
quais seriam os critrios de correo, uma suposta ordem concreta de valores,
um Direito Natural no estilo de Radbruch?...
Agregue-se a essa relevante questo hermenutica a seguinte preocupao:
decises do Supremo Tribunal Federal, como a da Reclamao sob comento, podem
incorrer no equvoco de confundir as tarefas constitudas daquelas constituintes,
o que traduziria, portanto, uma sria inverso dos pressupostos da teoria da
democracia moderna a que se filia a Constituio da Repblica. Volta-se discusso
acerca do direito enquanto paradigma, no seguinte ponto: qual o papel do poder
21

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 2 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

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judicirio (ou da justia constitucional?) o de elaborar discursos de validade?


o de construir discursos de validade que contenham de antemo todas as hipteses
de aplicao? Mas, se assim fosse, a pergunta que sempre fica(ria) : quais as
condies de possibilidade que tem esse poder de Estado de ultrapassar esse limite
tensionado e tensionante entre validade e aplicao? A discusso acerca da validade
prescinde da aplicao?
Tais questes, ao que tudo indica, devem preocupar sobremodo a
comunidade jurdica. E no provocar como est a parecer um silncio eloquente!
Ainda, finalmente, uma observao: as sentenas de um tribunal so
simblicas e suas conseqncias o so quase que integralmente, at o gesto do
carrasco que, real por excelncia, imediatamente tambm simblico em outro
nvel, como bem alerta Castoriadis. Ou seja, um sistema de direito, que se constri
a partir de doutrina, jurisprudncia, legislao, etc, existe socialmente enquanto
sistema simblico. As coisas no se esgotam no simblico (os atos reais, individuais
ou coletivos, o trabalho, o consumo, a guerra, o amor, a natalidade, no so, nem
sempre, nem diretamente, smbolos); mas elas s podem existir no simblico e
so impossveis fora de um simblico.22 Assim, as conseqncias de determinados
gestos, atos, decises, so mais graves no aspecto do seu significado simblico do
que no seu aspecto real. possvel, desse modo, apreender a dimenso da crise
que atravessa o direito a partir das representaes simblicas. Dito de outro modo:
como no gesto do carrasco, talvez o mais grave seja o que este representa
simbolicamente. Nessa linha, a deciso do Supremo Tribunal Federal, por mais
que esteja imbuda de um sentido pragmtico e sustentada na melhor cincia
jurdica, pode (e, certamente assim ser) representar uma afirmao do imaginrio
jurdico que justamente levou quilo que hoje combatido: o excesso de recursos
e a multiplicao das demandas. Se o Supremo Tribunal Federal pode fazer mutao
constitucional, em breve essa mutao comear a gerar como se j no
existissem saciedade23 - os mais diversos frutos de cariz discricionrio (portanto,
positivista, no sentido em que Dworkin critica as teses de Hart). Exatamente porque
no Brasil cada um interpreta como quer, decide como quer e recorre como quer (e
isso parece recorrente na cotidianidade dos fruns e tribunais da Repblica),
que faz com que cresam dia-a-dia as teses instrumentalistas do processo, como
que a mostrar, a todo instante, que as teses de Oscar Von Bllow no foram (ainda)
superadas. A soluo tem sido essa: corte-se o acesso justia. Sob pretexto de
agilizarmos a prestao jurisdicional, criamos mecanismos para impedir o
processamento de recursos. E quem perde com isso a cidadania que v assim
negada a jurisdio.
22

Cf. CASTORIADIS, Cornelius. A instituio imaginria da sociedade. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1982, p.142.
Tambm STRECK, Verdade e Consenso, op.cit., onde feita uma crtica s conseqncias de decises que
extrapolam os limites semnticos dos textos jurdicos.
23
Por todos, veja a mutao constitucional feita recentemente pelo STJ no art. 514 do Cdigo de Processo Penal.
Com efeito, considerando ultrapassada a garantia da defesa prvia de quinze dias que o CPP concedia ao funcionrio
pblico quando processado, o STJ editou a Smula 330, alterando, no a norma do art. 514, mas o texto...!
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Referncias
ALEXY, Robert. Justification and Application of Norms. In: Ratio Juris, vol. 6,
no. 2, jul 1993.
ALMEIDA, Nunes de. A justia constitucional no quadro das funes estaduais,
nomeadamente espcies, contedo e efeitos das decises sobre a
constitucionalidade de normas jurdicas. In: Justia Constitucional e espcies,
contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade das normas. Lisboa:
Tribunal Constitucional, 1987.
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed.
Coimbra, Almedina, 2002.
CASTORIADIS, Cornelius. A instituio imaginria da sociedade. Rio de Janeiro,
Paz e Terra, 1982.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: Uma
justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis
e do processo legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
______. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2006.
ENGELHARDT, Dieter. Das richterliche Prfungsrecht im modernen
Verfassungsstaat. In: Jr, 1959.
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid, Tecnos, 1982.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: del Rey, 2002,
p.104-105. GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado.
Madrid: Alianza, 1993.
JACOBSON, Artur J. e SCHLINK, Bernhard. Weimar: A Jurisprudence of crisis
(Berkeley: University of Califrnia, 2000.
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade
Catlica, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira. A eficcia das decises de inconstitucionalidade
15 anos de experincia in: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. !5 anos de Constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional II. Coimbra, Copimbra
Editora, 1996.
RUGGERI, Antonio. Storia di un falso Lefficacia inter partes delle sentenze
di regetto della Corte Constituzionalle. Milano, 1990.

Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

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SCAFF, Fernando Faccury. Novas Dimenses do Controle de Constitucionalidade


no Brasil: Prevalncia do Concentrado e Ocaso do Difuso. In: Revista Dialtica
do Direito Processual. n.50, So Paulo, 2007.
SIMON, Helmut. La jurisdiccin Constitucional. In: Benda, Maihofer, Vogel,
Hesse, Heide. Manual de Derecho Constitucional. 2 ed. Madrid, Marcial Pons,
2001.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Aplicao do Direito: os limites da
modulao dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade - O caso dos
crimes hediondos. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2006.
______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Forense, 2 ed., 2004.
______. Verdade e Consenso. 2 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
TELES, Miguel Galvo. A concentrao da competncia para o conhecimento
jurisdicional da inconstitucionalidade das leis. In: Revista O Direito. Lisboa, 1971.
VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984, v. 4.

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