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JULGAMENTO DATERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA

DO SOL:TODO DIA ERA DIA DE ÍNDIO

RESUMO

O JULGAMENTO DA DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL EXPÔS O PAPEL DO STF COMO LEGISLADOR POSITIVO. O RECÉM-PUBLICADO ACÓRDÃO DO STF SOBRE O CASO AGREGA AS CHAMADAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS FORMULADAS NAS 19 RESSALVAS À AÇÃO DO PODER EXECUTIVO E AOS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS APRESENTADAS EM PLENÁRIA. ALGUMAS DESSAS RESSALVAS, VERDADEIROS ENUNCIADOS NORMATIVOS, AMEAÇAM RETROCEDER O RECONHECIMENTO DE DIREITOS DE MINORIAS ÉTNICAS NO PAÍS, NA CONTRAMÃO DE COMPROMISSOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ASSUMIDOS, ESPECIALMENTE QUANTO À INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ORIGINÁRIO DOS ÍNDIOS SOBRE SUAS TERRAS TRADICIONAIS E QUANTO AO NÃO RECONHECIMENTO DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICA INDÍGENA COM O CONTROLE SOBRE SUAS TERRAS.

PALAVRAS-CHAVE

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL; POVOS INDÍGENAS; DIREITOS TERRITORIAIS; ENUNCIADOS NORMATIVOS.

Erica MagamiYamada e Luiz FernandoVillares

r a p o s a s e r r a d o s o l i n d i g e n o u s l a n d t r i a l

A

B S T R A C T

The Trial To demarcaTe The indigenous land raposa serra do sol revealed The role of The sTf as a posiTive legislaTor. The recenTly published decision on The case incorporaTed The so called insTiTuTional safeguards inTroduced by The 19 condiTions To The execuTive acTion and To indigenous peoples righTs as presenTed during The hearings. some of These safeguards, acTual normaTive sTaTemenTs, ThreaTen To move backwards The recogniTion of minoriTy eThnic groups in brazil. They go againsT The inTernaTional commiTmenTs of The sTaTe Towards human righTs, parTicularly regarding The inTerpreTaTion of indigenous peopels original righT To lands and The non-recogniTion of The indigenous poliTical organizaTion a capaciTy To conTrol Their own lands.

K

E Y W O R D S

brazilian supreme courT; indigenous land raposa serra do sol; indigenous peoples; TerriTorial righTs; normaTive sTaTemenTs.

S entada,umamulherdetúnicabrancaevendanosolhos,repousaemsuaspernas

umaleveespada.ElaestáàfrentedoprédiodoSupremoTribunalFederal,na

PraçadosTrêsPoderes,emBrasília,capitaldoBrasil.Arepresentaçãomoder-

nistadeAlfredoCeschiatti 1 para“justiça”éalta,magra,calmaeelegante. Dentrodoprédiodeproporçõesrelativamentereduzidas,parecendoflutuarna nobrezaedignidadedesuasgaleriasexternas,revestidasdomaisbrancodosmármores,

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seouveumacampainhaestridentequeanunciaoiníciodaseçãoeaentradadosonze

ministrosnoplenário.Todosospresentesselevantam,parareverenciarosonzeminis-

troseoProcurador-GeraldaRepública.Porcimadoterno,elesvestemumatoga

pretaecomprida,quecontrastacomotomdouradodocarpete,obegedaparedede

mármoreeomarrom-clarodamadeiradasbancadasdoplenáriodoSTF.

Atogacomprida,tradiçãodenossoPoderJudiciário,diferenciaosministrosdos

demais.Aindaquevocêparticipedojulgamentocomoadvogadooumembrodo

MinistérioPúblicoteráqueusarumatogamaiscurta.Contraditoriamente,oedifí-

ciodeOscarNiemeyerenvolve,aproximaecolocaquasenamesmaalturaosjuízes

eaplateiadoscidadãos.Elessesentamnobalcãoemformade“U”,auxiliadospelos

seusmeirinhos.

ExisteumanormarígidaquedefineoassentonoplenáriodoSTF.Opresidente

sesentanapontacentraldobalcão.Aoseuladodireitotemassentooprocurador-

geraldaRepúblicaedoladoesquerdoosecretáriodaseção.Oúltimoministro

nomeadosenta-senacadeiramaisdistante,àesquerdadopresidente.Openúltimo,

nacadeiramaisdistante,àdireita.Alternam-seosdemaisatéacadeiramaispróxi-

ma,àdireitadopresidente,ondeficasentadoodecano.

NopaineldemármorebegedeAthosBulcão,emcimadacadeiradopresiden-

te,umbrasãodebronzedaRepúblicadoBrasil.MaisvistosoéoJesuscrucificado

acimaeàesquerda.AbandeiradoBrasil,verde,amarelaeazulquebraamonocro-

miadessealtar. Emumdianormalaplateianãotemmaisdoquecinquentapessoasparauma

lotaçãomáximade376pessoas.Masesseéumgrandedia,emqueserájulgadoo

casoqueenvolveademarcaçãodaTerraIndígenaRaposaSerradoSol,emRoraima.

Aplateiaaguardavaansiosaoiníciodojulgamento.Aprimeirafileirasemprereser-

vaseuslugaresparaoAdvogado-GeraldaUniãoeosadvogadosdaspartesdos

processosaseremjulgados.Oprocurador-geraldoEstadodeRondônia,osenador

MozarildoCavalcanti,oex-ministrodoSTF,FranciscoRezek,eoutrosadvogados

eramosrepresentantesdoEstadodeRoraimaedosfazendeiroscontráriosàdemar-

cação.Afavordademarcação,aadvogadaindígenaJoêniaWapixana,representante

dospovosindígenasdaRaposaSerradoSol,advogadosdoConselhoIndigenista

Missionário,procuradoresdaRepúblicadoMinistérioPúblicoFederal,procurado-

resdaFunai,representantesdaAdvocacia-GeraldaUnião.Ministros,senadores,

deputados,prefeitos,funcionáriospúblicos,integrantesdasforçasarmadas,ONGs,

todosqueriamacompanhardepertoasessão.Ocaso,comrepercussãonacional,

atraiuumagrandequantidadedeilustresconvidados.Afiguramaisfestejadaeraa

senadoraMarinaSilva,ex-ministradomeioambienteefiguramáximadalutapela

Amazônia.Masquemdavacoloridoespecialaojulgamentoeramasdiversaslideran-

çasindígenasdoBrasil,comtodapompadeseustrajesdegala.Suaspenasetintas

contrastavamcomasobriedadereinantedosbrancosemlongostrajesnegros.

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Lotaçãoesgotada,afilaantesdasessãocomeçaraaseformardemadrugada.

Nasalaaolado,foranecessárioinstalarumtelãoparaaquelesquenãotinhamseus

lugaresreservadosnoplenárioparaacompanharojulgamento.Quaseumacente-

nadejornalistas.Comdireitoaolugarmaiselevadodaplateiafrontalestavam

cinegrafistasefotógrafosquetudoobservavam.Diversoscanaisdetelevisão,emis-

sorasderádioejornaisrelatavamocasoeminformesacadaminuto,acrescentados

derelatos,expectativas,opiniões,análiseseprognósticos.ATVJustiçaeaRádio

Justiça,órgãosdecomunicaçãovinculadosdiretamenteaoSTF,transmitiamao

vivoojulgamento. EssaseoutrasrazõestiramoSTFdesuarotina,fazendo-oacordarmaiscedoe dormirmaistarde.AssessõesplenáriasdoSTFsãorealizadasgeralmenteàsquartas

equintas-feiras,napartedatarde,entreas14e18horas.Porém,acomplexidade

docasoesuavisibilidadesupõemumjulgamentolongo.Opresidentetemaatri-

buiçãodeestabelecerosdiasehoráriosdosjulgamentos,escolhendoparaessecaso

aprimeirahoradamanhãdeumaquarta-feira,prevendoaduraçãodasessãoatéo

diaseguinte.

Aindaqueacostumadosajulgamentospolêmicoseruidosos,índiosdediversas

etniasedetodososlugaresdopaís,queprestamsolidariedadeaospovosdaRaposa

SerradoSol,causamumestranhonervosismoaoSTF,comoseumenfrentamento

realpudesseemergirdeumapalavramauposta.Oíndioaindarepresentaoestranho,

oselvagemnu(oudecalçãoehavaianas),compinturacerimonialcolorida,ruidoso,

comlinguagemdiretaeaparentefaltadehierarquia.Tudoacontrastareenfrentara

sobriedadeeorequintedaCorte,expondoqueessesdoismundosdificilmentese

conciliam,aocontrárioserepelememumainquietantediscriminação.

Maschegaahoradeexerceropoder.Todossentados,osilêncioseimpõe.Opre-

sidente lê e propõe a aprovação da ata da reunião anterior.Após a cotidiana formalidade,éiniciadaasessãoordinária,comaleituradaordemdodia,quetraza

relaçãodosprocessosaseremjulgados.Passa-se,então,apalavraaoministrorelator

doprocesso.

OministroCarlosAyresBrittocomeçaalerorelatóriopreparadoanteriormen-

teedistribuídoaosdemaisministrosatravésdarededecomunicaçãointernadoSTF,

visívelnoscomputadoresportáteisdecadaministro.Orelatóriotrazinformaçõesdo

processo,comoaspartesenvolvidas,adescriçãodotipodeaçãoourecursoquefoi

ajuizadoperanteotribunal,asalegaçõesdoautoredoréu,ospedidosformulados,

aposiçãodoMinistérioPúblico,asdecisõesjátomadas,etc.Tendoemvistaadificul-

dadedocaso, 2 aleituradorelatóriodocasodaRaposaSerradoSolseprolongou maisdoqueocostume. Formalidadeindispensável,aleituradorelatórioémonótonaparaosministros, aindaqueacompanhadaportodoopúblicocomatenção.Antesdojulgamentoum semnúmerodeaudiênciasfoirealizadacomtodasaspartesediversosmemoriais, 3

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foramapresentados,assimcomomanifestaçõesdeváriosórgãosdasociedadese posicionandosobreaação.Paraseterumaideiadavisibilidadedocasonarradoneste

artigo,em2008,trêsministrosdoSTF–opresidenteGilmarMendes,orelatordo

processo,CarlosBritto,eaministraCarmenLúcia–sobrevoaramolocaldacontro-

vérsiaeaterrissaramnaaldeiaSerradoSol,nonortedoEstadodeRoraima,numa

espéciedediligênciajudicial,paraconhecerdepertoaregiãoefazerumjuízomais

apuradodaquestão.

Lidoorelatório,umaquestãodeordem 4 foicolocadaàresoluçãodosministros

antesdeorelatoriniciarseuvoto.Decidiu-sequeasentidadesepessoasquepeticio-

naramparaingressarnaaçãoseriamadmitidascomoassistentesdaspartes.Comisso,

essasentidadesconseguiramautorizaçãoparafazersustentaçãooralnoplenário,apre-

sentarmemoriais,masnãopoderiamintervirnoprocessoejuntarprovas,evitando,

assim,umdesnecessárioalongamentodacausa,quejáestavaaptaaserresolvida. Superadaessafase,foramconvidadososadvogadosdosautores,seguidosdos advogadosdosréus,parasuasustentaçãooral.Pelaprimeiravez,umindígenapôde falardoaltodopúlpitocomosministros.Nascidanumaaldeiadointeriorde RoraimaaadvogadaJoêniaWapixanarepresentouoseupovoefezumaemocionada defesanoSupremoTribunalFederal. 5 Vestiaaindefectíveltogapreta,paraseradmi- tidacomooradora,masseurostoestavapintado,paralembraratodosquesua identidadesesobrepunhaaoformalismo. TerminadasasmanifestaçõesoraisdaspartesedoMinistérioPúblicoFederal,o ministrorelatordocasoprofereseuvoto.Aleituradovoto,járedigido,pelorelator durou não menos que três horas.Conhecido pela sua proximidade às questões

sociais,oministroCarlosBrittofoiabsolutamentefavorávelàdemarcação,afastan-

docadaumdosargumentoscontrários,tantodefundojurídicocomopolítico. Osegundoavotar,depoisdorelator,éoúltimoministronomeado,Carlos AlbertoMenezesDireito.Deformaesperada 6 esseministropediuvistadoproces- so,interrompendoseujulgamento.Opedidodevistaéumafaculdadedoministro paraanalisarmelhoraação.Naprática,éutilizadoparadiversosfins,entreeles:o oferecimentodevotodivergenteaorelatornaretomadadojulgamento;retiraro processodofocodeatençãodasociedadeaindaquedeformamomentânea;faltade clarezasobrealgumpontoaserjulgado;possibilidadedeconvencimentodosdemais ministrosaserfeitanosbastidores. Pelosdebatesedecisõesdejulgamentosanteriores 7 oupelosposicionamentos políticosaolongodascarreiras,emtese,emumapontaestariamoministroJoaquim BarbosaeRicardoLewandowski,comodefensoresdosdireitosdospovosindígenas; deoutrolado,emumaposiçãoderestriçãodedireitosindígenas,osministrosCésar PelusoeGilmarMendes,e,comoabsolutamentecontrárioaosdireitosindígenas,o ministroMarcoAurélio.Esperava-sedosoutrosministros(CelsodeMello,Ellen Gracie,ErosGraueCarmenLúcia)umaposiçãofavorávelàdemarcação.

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Ojulgamento,iniciadoem27.08.2008,foiretomadoemdezembrodomesmo

ano,comooferecimentodovotoparcialmentedivergentedoministroMenezes

Direito.CientedequeumvotocontrárioàdemarcaçãocontínuadaTerraIndígena

nãoseriabemrecebidopelamaioriadoplenário,oqueocolocarianumaposição desconfortável,esseministroestabeleceu19condicionantes 8 –ouressalvas–às demarcaçõesdeterrasindígenasrealizadaspeloPoderExecutivonocumprimento

doart.231daConstituição.

As19ressalvaspretensamenteprocuravamconciliarosinteressesindígenas,a

defesanacionaleapreservaçãodomeioambiente.Algumassãointerpretaçõesou

repetiçõesdotextoconstitucionalelegal(asdenúmero1,2,3,4,14,15,16,18),

outras,comandoscontráriosaosjáestabelecidosnaConvenção169daOrganização

InternacionaldoTrabalho(OIT)(5,6,7),eemregulamentaçãoinfralegal(8,9e

10).Ainda,acriaçãodeenunciadosnormativospelasressalvas11,12,13,17e19.

Esteartigoconcentrarásuaanálisenascondicionantesqueinovamoordenamento.

ApósovotodeMenezesDireito,oministroMarcoAurélioMeloadiantouseu

pedidodevistadoprocessoesolicitouainterrupçãodojulgamento.Noentanto,

essepedidoantecipadorepresentariaumaquebranaordemdojulgamento,pois

outrosministrosdeveriamvotarantesdeMarcoAurélioMelo.Depoisdeacalora-

dodebatesobreoprosseguimentoounãodojulgamento,opresidentedoSFT,

ministroGilmarMendes,decidiunãoacataropedidodevistaimediatamente.

PassaramavotarfavoravelmentepelademarcaçãodaTerraIndígena,nestaordem,

osministrosCarmenLúcia,RicardoLewandowski,ErosGrau,JoaquimBarbosa,

CezarPelluso,atingindoopedidodevistadoministroMarcoAurélioMello.Ojul-

gamentofoientãointerrompidonovamente,comprevisãodeseserconcluído

apenasem2009.

Noterceirodiadejulgamento,18.04.2009,oministroMarcoAurélioMellolê

seuvotodeseishorascontrárioàdemarcação.Comosóiacontecer,MarcoAurélio

temposiçãoradicalmentedivergentedosdemais.CelsodeMello,oministromais

antigoematividade,votaafavordademarcação.Asessãoéinterrompida,ojulga-

mentoprometeserencerradonodiaseguinte.

Aoserretomadoojulgamento,GilmarMendesproferiuseuvotoafavorda

demarcaçãoedasressalvas.Diga-sequeoúnicoveementementecontrárioàsressal-

vasfoioministroJoaquimBarbosa,votandopelatotalimprocedênciadaação.Tal

posicionamentocoaduna-secomsuaformaçãodemembrodoMinistérioPúblico

Federal,instituiçãoaguerridanadefesadosdireitosdospovosindígenasetradicio-

nais.OsoutrosseguiramosvotosdoministroCarlosBritto,“complementado”pelas condicionantestrazidaspeloministroMenezesDireito. Porfim,osministrosdiscutiramemqueprazodeveriaseraplicadasuadecisão, confiandoaorelatoradefiniçãoposterioraojulgamentoeaopresidentedoTribunal

FederalRegionalda1ªRegiãooacompanhamentoesupervisãodesuaexecução.

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1 ANÁLISE DO JULGAMENTO DO CASO RAPOSA SERRA DO SOL

AlongadescriçãodojulgamentodaPetiçãon.3.388emAçãoPopularmostraque

aoSTFfoisubmetidamaisqueumaquestãojurídica.Adisputapeloterritórioentre

índiosenãoíndiosfoiresolvidapordiversasformasaolongodahistóriadenosso

País,inclusivecomreconhecimentodedireitosdosindígenasdesdeachegadados

primeiroscolonizadoreseuropeus.Aideiadereconhecerformalmentedireitosindí-

genas–aindaqueporvezescomfundamentohumanista–,namaiorpartedasvezes, tevecomointuitofacilitaraapropriaçãodeterraserecursosdaqueles,eainda influenciaarelaçãodoEstadocomospovosindígenas 9 (YAMADA,2009,p.14).No

maisdasvezes,oestabelecimentodenormas,esuasinterpretações,quedizemres-

peitoapovosindígenassedápelanecessidadederemediarsituaçõesdeconflito

entreíndiosenãoíndios,enãocomoformadereconhecerdireitosdemaneiraequi-

tativaoupreveniraviolaçãodedireitosindígenas. AatuaçãodoEstadobrasileirocomomediadordesseconflitoémarcodanossa República,iniciadaemdecorrênciadamissãodeumhomem,oentãocoronelCândido Rondon,quandodoavançodaslinhastelegráficaspelointeriornortedopaís(GOMES,

2009),equeprosseguiucomainstitucionalizaçãodeumapolíticaindigenistacoma

criaçãodoServiçodeProteçãoaosÍndios(SPI)em1910.

CaráterimportantedorelacionamentodoBrasilcomospovosindígenasfoia demarcaçãoegarantiadeseusterritórios,aindaquedeformavacilante,peloPoder

Executivoaolongodoséculo20.Paraisso,semprefoinecessáriaumadefinição

legislativa,aindaqueincompleta,dosdireitosterritoriaisesociaisdospovosindíge-

nas.AConstituiçãode1988veioparaampliaretornarindiscutívelaproteçãoaos

povosindígenas,emlinhacomoqueinternacionalmenteseestabeleceucomodirei-

tofundamentalparaelesnoséculo21.

OjulgamentopeloSTFdademarcaçãodaTerraIndígenaRaposaSerradoSol peloSTFéomaisrecentemarcodereavaliaçãoemudançanapolíticaindigenista brasileira.Écedoparaseperguntarquaisassuasimplicações,oquemudou.Este artigoseráoprimeirotrabalhoacadêmicoaenfrentaraquestãotãorecente. O primeiro grande resultado,sem dúvida,foi garantir aos povos indígenas

Ingaricó,Macuxi,Patamona,Taurepangue,eUapixanaoreconhecimentodesuaster-

ras,basematerialdasuavida,localdemoradaondesãodesenvolvidassuasrelações

familiareseeconômicas,edoqualretiramseualimentoepropagamsuareligiosida-

deecultura.Respeitou-seatradiçãojurídicadoreconhecimentodosterritórios

indígenasedanãoaceitaçãodoesbulhocomoformadeaquisiçãodepropriedade.

Aindaquemantidaapolíticadoreconhecimentodeumterritóriocontínuopara

cincopovosindígenas,ocasoRaposaSerradoSolganhourepercussãonacionaleinter-

nacionalpormostraradificuldadedeseconstruirumasociedadeverdadeiramente

diversaedemocráticaapartirdorespeitoedaproteçãodosdireitoshumanosdos

povosindígenas,talcomoreconhecidosnaConstituiçãobrasileira.Reveloutambém

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queosgovernoslocaisveemepromovemosindígenascomoestrangeirosemseuspró-

priosterritórios,ignorandosuasimportantescontribuiçõesnasrelaçõessociaise

econômicasdosestadosemunicípios. Atéagoranenhumagrandenovidade,tendoemvistaqueapromulgaçãodeuma novaConstituiçãonãotemocondãodealterarahistóriadeformaimediata,mas proporcionarumaaçãodasociedadeedoEstadoparaperseguiroidealizado. AdemarcaçãodaRaposaSerradoSolfoielevadapeloSupremoTribunalFederal acasoparadigmáticoporquesefezcrerque,pelaprimeiravez,oSTFanalisariaa fundooméritodaquestãodeterrasindígenasnopaís.OSTF,noentanto,reafirmou

deformavacilanteaaplicaçãodaConstituiçãode1988.Comoemtantosoutroscasos

pendentes, 10 aindefiniçãodoPoderJudiciárioemrelaçãoàRaposaSerradoSolreve- louqueafaltadesegurançajurídicadedireitosadministrativamentereconhecidos

contribuiparaoagravamentodasituaçãodeconflitoentrepovosindígenaseocupan-

tesnãoíndios.Infelizmente,ocasoconcreto–quepediaumasoluçãorápida–,

importoumenosqueavontadedelegislar,transformandoojulgamentoemespetácu-

lo,oquetemmarcadoasúltimasdecisõesdoSupremo.

Emcena,oSTFreconheceualegalidadedoprocessoadministrativodademarca-

çãodaTerraIndígenaRaposaSerradoSol.Maisqueisso,nãoencontrouofensaà

soberanianacionalousegurançaterritorialnademarcaçãodeterrasindígenasemárea

contíguaefaixadefronteira;rechaçouapossibilidadedeademarcaçãodeterrasindí-

genasameaçaroprincípiofederativoeodesenvolvimentodanação;ereconheceua proteçãodospovoseculturasdistintasquecompõemanaçãobrasileira. Noentanto,oSTFimpôscondicionantesquepodemalcançartodosospovos indígenasdoBrasil,comcontradiçõesqueaindarevelamoespíritodiscriminatório quesesobrepõeaoidealconstitucionaldopluralismodemocrático.Ovotovencedor

trouxe19condicionantesque,emtese,poderãobalizarqualquerreconhecimentode

terrasindígenasemnossoPaís.AlgumasextrapolaramopapeldesignadoaoSTFpela

Constituição,comoseoatorpudesseinventarfalasdeseupersonagem,modifican-

dooroteiroconstitucional.

OPoderJudiciáriosempreéfestejadoquandorompeaclássicadoutrinadasepa-

ração de poderes e toma a iniciativa ao implementar direitos sociais,mediante

provimentosjurisdicionaisqueacabamporinovaralegislaçãoexistente,comple-

mentandodireitosgeralmenteexpressosemtextosdegrandeabertura(PINHEIRO, 2009,p.20). 11 AquestãochegaaoSupremoquandodoanúncioerealizaçãode

audiênciaspúblicascujosassuntospassampelainterrupçãodagravidezdefetoanen-

céfalo;reiteradasdecisõesjudiciaisparagarantirosmaisdiferentesmedicamentos,

insumos,tratamentoseprodutosdesaúde;cotasraciaisereservadevagasnasuni-

versidadespúblicasentreoutrasdecisões.

Masserátambémfestejadoquandolimitaressesmesmosdireitossociais,impon-

dorestriçõesnãoprevistasconstitucionalmente?

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Esteartigoconcentrarásuareflexãonasressalvastrazidaspelojulgamentodo

casoRaposaSerradoSolqueinovaramoordenamentojurídicobrasileiro,deixando

deladoaquelasquesãointerpretaçõesourepetiçõesdotextoconstitucionalelegal.

Osentimentogeraléqueadecisão,aparentementebenéficaaospovosindígenas,

embutiunoreconhecimentoterritorialumgranderetrocessoemrelaçãoaosseus

direitos,comoveremosaseguir.

Amaioremaisimpactantedasdefiniçõesnãoestápresentenaenumeraçãodas

condicionantesàsdemarcaçõesdeterrasindígenas.Oreconhecimentodasterras

ocupadas pelos povos indígenas no dia 05.10.1988,quando da promulgação da Constituição,estánocorpodadecisão.OExmo.MinistroRicardoLewandowski dissequeessadatarepresentariaumaespéciede“fotografia”domomento.Opróprio relator,ministroAyresBritto,chamou-ade“chaparadiográfica”.Istoé,seumíndio ouumacomunidadeindígenareclamaquedeterminadasterraslhespertence,por teremsidoocupadastradicionalmenteporantepassados,emanospassados,istosóé válidoseapresençadele,dacomunidadeindígenaoudoantepassadoemquestãona terrareivindicadatenhaocorridoduranteounadataestipulada. Adecisãojurídica,delógicacartesiana,aomenostrouxeainevitávelressalvaque

adatadapromulgaçãodaConstituiçãonãopodeignoraromassacre,esbulho,expul-

sãoeremoçãodosíndiosdesuasterrastradicionais,legalizadascomtítulosde

propriedadeouatosjurídicosposterioresdeclaradosnuloseextintosdesdesempre

pelo§6ºdoart.231.

OpróprioSTFjátinhasemanifestadonessesentidonoRecursoExtraordinário

n.416.144-3,quereconheceaocupaçãoindígenaanterioràConstituiçãosecom-

provadooafastamentoouexpulsãodosíndiosdassuasterras:

OSENHORMINISTROGILMARMENDES–Sr.Presidente,trata-se deumcasointeressante,quefalaumpoucodessanossaexperiêncianeste

tema,quejásearrasta,acredito,desdeaConstituiçãode1891.

Creioserpacífico,mesmoentreosestudiososdotema,queoart.64

daConstituiçãode1891,aodeferiraosEstadosaschamadas“terras

devolutas”,pelomenosissoresultadosestudosdocélebreJoãoMendes, nãoteriarepassadoaquelasterrasdestinadasaoindigenato.Depoisotexto

de1934,maisespecificamenteotextode1946,depois1967,1969,e,

finalnente,otextode1988,todoselesenfatizaramovalordaposse

indígena,inclusiveosúltimosenfatizandoapropriedadedaUniãoe ousufrutoemfavordosindígenas. Écerto,também,istoéalgopacífico,queeventualafastamentoou expulsãodosíndiosdasterrasaelesdestinadas,ouporelesocupadas, nãoconstituía m o d u s o p e ra n d i ou fa c i e n d i paraaeliminaçãodapropriedade– isso,parece-me,implícito,inclusive,nadiscussão.DemodoqueaUnião

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continuavaaserproprietáriadessasterras.Tambémnãomeparece

suficiente,paraafastaradiscussãoqueaquiseencetaesecoloca,a

invocaçãodaquelasfamosascertidõesdaFunaisobreanãoocupação

dessasterraspelosíndios.[

Nocaso,comobemdemonstradopelaeminenteRelatora,nãoédisso

quesecuida.Em1998,houveadefiniçãoquantoàdemarcaçãodessas

terrase,desdeentão,arrastam-seasdiscussõescomsucessivasmedidas

deefeitosuspensivo.Issotrataumpouco,também,danossahistóriae,

inclusive,sobreoJudiciárioeaprópriaAdministração,queparecem trabalharumpoucocomoparadigmadaeternidade.Temacomoeste acabaporficarindefinido. 12

]

MaiortemoreraqueovotosobreaTerraIndígenaRaposaSerradoSol,aofixar

adatadaConstituiçãocomomarcofundamental,ignorassearessalvasupramencio-

nada,regredindoodireitoindígenaaoreconhecimentodeseusterritórios.Masa

redaçãodoacórdãoreafirmouexpressamenteoentendimento:

Retraçãoquedevesercontemporaneamenteespontânea,poisaliondea reocupaçãodasterrasindígenas,aotempodapromulgaçãodaLeiMaior

de1988,somentenãoocorreuporefeitodorenitenteesbulhoporparte

dosnãoíndios,éclaroqueocasojánãoserádeperdadatradicionalidade dapossenativa.Serádeviolaçãodosdireitosorigináriosqueassistemaos índios,reparáveltantopelaviaadministrativaquantojudicial.Porissoé queservemasregrasconstitucionaisdeinalienabilidadeeda indisponibilidadedasterrasindígenas,bemassim,aimprescritibilidade dosdireitossobreelas. 13

Aindaassim,essamarcatemporalébastantecriticadaporserportadoradovício

intrínsecodaanti-historicidadedasrelaçõeshumanas.Aosefixaradatadapromul-

gaçãodaConstituiçãode1988deformaarbitrária,emboracomcertosimbolismo,

concede-seumcaráterquasedivinoàConstituição.Desconsidera-seovalordo

EstatutodoÍndio,suahistoricidadeesuacargadetradicionalidadepositiva,esober-

bamentediminui-seovalordopassadoindigenistabrasileiro.Seinterpretadade

modocabalaConstituiçãoviraaalgozdosdireitosdospovosindígenas,pois,imper-

meávelaqualquerpossibilidadederemissãodasfalhashistóricasdoindigenismo

brasileiroedasinjustiçasperpetradascontraosíndios.Deixadeserpossívelanalisar

situaçõescomoaquelasemquecomunidadesindígenasforamremovidasporconven-

cimentodasautoridadesgovernamentaisouquefugiramdasimplesaproximaçãodo

homembrancooudeoutrosgruposindígenas,comoaconteceaindahojecommui-

tosgruposautônomos.AprópriaConstituiçãodemocráticatrouxeamuitospovosa

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consciênciadeseusdireitoseapossibilidadedareivindicaçãodeterrasconsideradas tradicionais,inclusiveemrazãodosurgimentodeorganizaçõesindígenasaptase livresquepuderamcontestarosmuitoscasosdeespoliaçãodeterrasindígenasao

longodoséculo20(MARÉS,2003,p.96).

Naprática,astentativasdedemarcaçãodeterrasGuarani,Kaingangueetantas outrasnosulesudestedoPaíssofrerãocomesseentendimentojurídico,aliadoda antigapressãopolíticadosfazendeirosepolíticoslocaispelonãoreconhecimento. Amesmadecisãoquereafirmadireitosterritoriaisdospovosindígenasexcluia ampliaçãodeterrasindígenasjádemarcadasnacondicionanten.17. 14 Novamente umasentençaperemptóriacomoessarecainomesmoerrodenãorecepcionarum

semnúmerodesituaçõespeculiares.Falaremampliaçãoéumaimpropriedadejurí-

dica, tendo em vista que a terra indígena é aquela definida como tal sob os

parâmetrosdadospelo§1ºdoart.231daConstituiçãode1988.Muitasterrasindí-

genasforamreconhecidaspeloEstadobrasileirodoImpérioaogovernomilitar.No

entanto,aConstituiçãoatualadotouumnovoparadigmaparaoreconhecimentode

terrasindígenas,oquesefazexigirquetodasasdemarcaçõesrealizadasdevamser

revistasereadequadasaosnovosparâmetros,mesmoquesejamconfirmadasemseus

limites(VILLARES,2009,p.126).Nãosepodefalarentãodeampliação,dedimi-

nuiçãoouderetificaçãoemseuslimites,masdedemarcaçãodeacordocomo

estabelecidoconstitucionalmente.

Masogarrotecomoqualsedecidiudarcabodoprocessodedemarcaçãodeter-

rasindígenase,aomesmotempo,fazerregredirapolíticaindigenistaaoséculo19

estánascondicionantesn.5,6,7e11, 15 quetratamda(não)participaçãoeconsul- tadascomunidadesindígenasnosassuntosdeusoegestãodesuasterrastradicionais.

Aexplicaçãomaisevidenteparaoretrocessoéousodeartifícioscênicosdeconce-

deroprincipal,ademarcaçãodeumaterraindígenaespecífica,enquantoseacolhem

interessesdivergentes,aindaqueinconstitucionais,queprocuramliberaroEstado

paraoaproveitamentoautoritáriodosrecursospresentesnelas.

Nãosepodefalaremdemocraciasemoprofundorespeitopelodireitoàinfor-

maçãoeparticipaçãodoscidadãosnasdecisõespolíticas,principalmenteaquelasque

osafetem.Osíndiosmerecem,porsuaculturaediferenciadoentendimentodo mundo,serinformadoseparticipardasdecisõeseaçõesdoEstadoqueatingemsua

vida.EssedireitolheséconferidopelaConstituição,no§3ºdoart.231,noart.6º

daConvenção169daOIT,enoart.2ºdaLein.6.001/1973.Sãonormasvoltadas

aospovosindígenasquegarantemprocedimentosapropriadosdeconsultaatravésde

suasinstituiçõesrepresentativassobrepolíticaseaçõesgovernamentais.Aparticipa-

çãoeoconsentimentodospovosindígenasimplicamdecisõescommaiorconsenso

e,portanto,commaislegitimidade.

AdecisãodoSTF,sobpressãodasForçasArmadasedosEstados,permitiua

intervençãoirrestritadoEstadoemterrasindígenas.Depoucoresultadoprático,

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poislegalmenteerapacíficooentendimentojurídicoquepossívelaamplaaçãodo

Estadonessesterritórios(oExércitotem,inclusive,baseseminúmerasterrasindí-

genaslocalizadasnafronteiracomoutrospaíses),issoaindadámargemaorançodo

autoritarismotãocaroaonossoPaísemgeraleàsForçasArmadasemparticular,que

repudiaanecessidadedenegociaçãoparasuasações,típicasdeumregimedemocrá-

tico.Damesmaforma,violaodireitoeretrocedeapolíticacomasuposiçãodeque

ascomunidadesindígenasnãopoderiammanteraautonomiadesuasorganizações

sociais–quesemprerespeitaramaestruturadeEstadobrasileiro–,edecidirsobre

aentrada,otrânsitoeapermanênciadepessoasnãoindígenasemsuasterras,em suacasa.Direitoconferidoatodoseagoranegadoaospovosindígenas. Senãointerpretadademaneiraadequada,ascondicionantesn.7,12e13 16 esta-

belecem que as terras indígenas poderão ser cortadas por estradas, linhas de

transmissãodeenergia,oleodutosegasodutos,semqualquercompensaçãofinancei-

raouterritorialaospovosindígenasquenelasresidam.OSupremocriouumaforma

detransferênciadeterritórioindígena(equisimpossibilitarseuaumento)deforma

gratuitaaosEstadoseaogovernofederal.TentaeximiroEstadoeempresasconces-

sionárias de indenizações e pagamentos pelo passivo de inúmeras obras de infraestruturacolocadasgoelaabaixodospovosindígenas,quandoterritóriosdestes nãoestavamreconhecidosoureconhecidosporpuraarbitrariedadedoEstado. Porfim,ascondicionantesn.8,9,10 17 trazemaprevisãodecoexistênciaentre ademarcaçãodeterrasindígenaseasunidadesdeconservaçãodanatureza.Poruma decisãodoSupremo,semnenhumabaselegaledeformaarbitrária,definiu-sea competênciadoInstitutoChicoMendes,órgãovinculadoaoMinistériodoMeio Ambiente,paraadministraraáreadesobreposição.Adecisãotrouxeumretrocesso aomodeloqueestavasendonegociadoaduraspenasaolongodosúltimosanosde administraçãoconjuntaentreospovosindígenas,aFunaieoInstitutoChicoMendes. Oarranjoprocuravaanegociaçãoeacompatibilidadeentreosdiversosregimese usoscomoformaderesolverosinúmeroscasosdesobreposiçãoedadifícilrelação entrepovosindígenaseórgãosgovernamentais.OSTFimpôsumavontade,ado Estado,numaalternativateóricaqueesqueceahistóriaearealidadelocal–ignoraa

comprovadaeeficientepreservaçãoambientalemterrasindígenas,independente-

mentedeaçõesdoórgãodedefesaambiental(BENSUSAN,2004).Umexemplo

concretoéadisputaemtornodoParqueNacionaldoMontePascoal,criadonadéca-

dade1930tendo,dentreasjustificativas,apresençadopovoindígenaPataxó,hoje

empermanenteconflitocomaadministraçãodoParque.

Todaessaesquizofreniasetraduznoreconhecimentodeumdireitoaindacheio

deincertezas,comincongruênciaseretrocessosquepoderiamsersuperadosapartir

daaplicaçãodaConstituiçãoedalegislaçãobrasileiras,nãofosseessaumadecisãoda

cortemaiordopaís.Nãosetratounopresentecasodenegarvalidadeaumenuncia-

donormativodeclaradoinconstitucional.As19condicionantesforamcriadascomo

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enunciadosdecarátergeral,sendoamaioriasobreorelacionamentofuturodoEstado comospovosindígenas,inclusiveemrelaçãoàquestãoterritorial.Ademarcaçãoda TerraIndígenaRaposaSerradoSolfoiutilizadaapenascomopanodefundo,pois

declaradaplenamenteválidamesmoquenãotenhaobedecidoas19condicionantes

(nãoobedeceuaomenosadenúmero19), 18 alémdeteremcomoobjetoproblemas quenãoestavampresentesnocasoconcreto.Aindaassim,permaneceainsegurança

jurídica,jáqueadecisãodeixamuitospontosemaberto,oqueforçaoSTFasemani-

festarnovamentesobreoassunto.

OSupremoquis,naverdade,limitaraaçãodoPoderExecutivoemsuaresponsa-

bilidadeconstitucionaldedemarcarasterrasindígenasesuplantarainaçãodoPoder

Legislativo,quesequeraprovouemprimeiravotaçãoumprojeto,quetramitahámais

de15anosnaCâmaraFederal,quepretendesubstituiroEstatutodosPovosIndígenas,

ouLein.6.001,de19.12.1973.Paratanto,talveztenhapassadoaumanovafasedo

controledeconstitucionalidade,superandoopapeldacorteconstitucionalcomolegis-

ladoranegativa,aindicaraconstruçãodesoluçõesnãoexpressas, 19 criandoodireito eanormaabstrata,comseusartigos,alíneaseparágrafos.

Essanovaposturaultrapassaointeressevoltadoàsquestõesindígenas.Elainte-

ressaaofuncionamentodoPoderJudiciário,principalmenteaopapeldeseuórgão

máximo,oSupremoTribunalFederal.Ficaaeternaperguntadalegitimidadedosjuí-

zesdecriarodireito,agoracolocadasobaópticadalimitaçãodosdireitossociais.

AscomunidadesindígenasquehabitamaTerraIndígenaRaposaSerradoSol

aguardarampacientementeosmaisde25anosdoprocedimentodedemarcação,com

inúmerasinterrupçõesjudiciais,sendoumdosmaislongosjulgamentosdoSupremo.

Enquantoisso,suasterrasforaminvadidas;suascasaseescolas,queimadas;lideran-

çasindígenas,mortas.Mereciammaisjulgamentoemenosdemonstraçãodepoder.

Ademora,osuspenseeosfinaisimprevisíveissócombinamcomespetáculos,não

comosjulgamentosdoSupremoTribunaldoPoderJudiciário.

Mas,porora,oSTFsaidecena.

: ARTIGO APROVADO (28/08/2009) : r e c e b i d o e m 3 1 / 0 7 / 2 0 0 9

NOTAS

1 Nascido em Belo Horizonte,MG,Alfredo Ceschiatti (1918-1989) foi escultor,desenhista e professor na

UniversidadedeBrasília.Tornou-seconhecidoporcriarobrasparadecoraçãodeprédiosprojetadosporOscarNiemeyer,

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sendoasmaisconhecidas A Ju s t i ç a instaladanoSTF; O s a n j o s e O s e va n ge l i s t a s ,naCatedraldeBrasília;e A s b a n h i s t a s ,no PaláciodaAlvorada.

2 Énecessáriaumaresumidaexposiçãoparaentenderacomplexidadedocaso.Oprocedimentoadministrativo

demarcatóriodaTerraIndígenaRaposaSerradoSolteveinícioem1977epassouporumalongabatalhapolíticaejudicial.

Foisomenteem1993queumgrupodetécnicosdaFunaiapresentouumapropostadelimiteterritorial,umlaudo

antropológicoeumlevantamentofundiárioqueatestavamter1.678.800hectaresasterrasdospovosindígenasMacuxi,

Patamona,TauperangeUapixanadaRaposaSerradoSol.Aindaem1993,apósaaprovaçãoepublicaçãodoestudode

demarcaçãodaterraindígena,aFunaiencaminhouseurelatórioaoMinistériodeJustiçaparaaprovação.

Apósanossemseguimento,sobreveiooDecreton.1.775/96,quepassouaregularosprocedimentosdedemarcação.

Porsuaforça,foramapresentadascontestaçõesporparticularesetambémpeloEstadodeRoraimaàidentificaçãodaTerra

IndígenaRaposaSerradoSol.Emdezembrode1996oentãoministrodaJustiça,NelsonJobim–efuturoministrodoSTF

–,julgouimprocedentesascontestaçõesadministrativasapresentadas,mas,aomesmotempo,excluiuasededomunicípio deUiramutãeoutrasvilas,alémdealgumaspropriedadesdeparticularesdaáreareconhecida,determinandoqueosautos doprocedimentodemarcatóriovoltassemàFunaiparaqueoslimitesdaterraindígenafossemrefeitos.Decisãoessasem qualquerfundamentaçãojurídicaoutécnica.Apósprotestosdasorganizaçõesepovosindígenasedoisanosdeimpasseo procedimentofoireenviadopelaFunaiaoMinistériodaJustiçaparareconsideração.Organizaçõesindígenasededireitos humanosnacionaiseinternacionaispassaramadenunciarasgravesviolaçõeseviolênciasaquesesubmetiamospovos indígenasdaregiãoenquantosuasituaçãopermaneciaindefinidaeaumentaramapressãosobreosórgãosdaadministração

paraqueospovosindígenasdaRaposaSerradoSoltivessemseusdireitosgarantidosemconformidadecomoartigo231

daConstituiçãoFederal.

Em11.12.1998oMinistrodaJustiça,RenanCalheiros,declaroupelaPortariaMJn.820serdepossepermanente

dospovosindígenasatotalidadedaTerraIndígenaRaposaSerradoSol;em1999,ademarcaçãofísicafoiefetuada,

restandoapenasoatoadministrativopresidencialdehomologação. Porém,ocupantesilegais,fazendeirosinvasoreseoprópriogovernodoEstadodeRoraimainsurgiram-secontraessa portariaministerial.IngressaramcomaçõesjudiciaisnaJustiçaEstadual(açõespossessórias),Federal(açõespossessórias) enoSTF(açãocautelar;açãopopular;açãociviloriginária;açãodiretadeinconstitucionalidade;mandadodesegurança) contraademarcaçãodaterraindígena.Instaurou-se,também,ausurpaçãodeliberadadaterraindígena,alémdaviolência moralefísicacontraascomunidadesindígenas.Oclimadeinstabilidadeseagravouquandooatoadministrativode demarcaçãodaterraindígenafoiimpedidocomaconcessãodeliminaresjudiciais. Asinúmerasaçõespossessórias,aaçãopopular,osmandadosdesegurançaeospedidosdeliminarescontraademarcação daáreacontínuadaRaposa-SerradoSol,naprimeiraousegundainstânciasdaJustiça,impedirampordiversasvezesoEstado brasileirodefinalizaroprocessodedemarcaçãodaterraindígena.

Comaposse,em2003,dopresidenteLuísInácioLuladaSilva,cujapromessadecampanhaaospovosindígenasfoi

finalizarademarcaçãodaterraRaposaSerradoSol,aumentaramasesperançasdeumasolução.Esseanúncioemfavorda proteçãodosíndiosesuasterras,poroutrolado,acentuouoclimadetensãoeosataquesviolentoscontraosíndiosnaregião.

Ojuizda1ªVaraFederaldaSeçãoJudiciáriadeRoraima,notórioopositordademarcação,deferiunovaliminarnaação

popularajuizadaem1999poradvogadosroraimenseselitisconsortesosdeputadosLucianoCastro(PL-RR)eSuelyCampos

(PP-RR),oSenadorMozarildoCavalcanti(PPS-RR),eoíndioCaetanoRaposoquesuspendeunovamente,aindaquede

formaparcial,osefeitosdaPortarian.820.Asaçõesjudiciaistinhamcomoobjetivoganhartempoparaacelerarasocupações

pornãoíndios,oqueresponderiaaosinteressesdoscolonizadoresdaáreaedoEstadodeRoraima.Emjulhode2004,o

mesmojuizordenouasaídadosíndiosdaTIRaposaSerradoSol,reintegrandoosfazendeirosnapossedaterrademarcada.

AFunai,então,peticionouaoSupremoTribunalFederalnoâmbitodaReclamaçãon.2388apresentadapelo

Ministério Público Federal,pedindo o sobrestamento das ações possessórias e a suspensão das medidas cautelares proferidasnaaçãopopular.Nessaaltura,ficaraevidenteoconflitofederativoentreoEstadodeRoraimaeUnião,oque

levouoSTF,emoutubrode2004,asedecidircompetentepelojulgamentodetodasasaçõesquedizemrespeitoà

demarcaçãodaTIRaposaSerradoSol,afastandoasliminaresesuspendendoasaçõespossessórias.Asubstituição

administrativadaPortarian.820/1998pelaediçãodeumanovaPortariadoMinistrodaJustiçaMárcioThomazBastos,

Portarian.534/2005,queprocuravaconciliarosdiversosinteressesenvolvidossemdeixardereconhecerporinteiroo

territórioindígena,possibilitouahomologaçãodademarcaçãodaTerraIndígenaRaposaSerradoSolatravésdoDecreto

de15.04.2005.

EmtrabalhocoordenadoentreosPoderesExecutivoeJudiciário,anovaPortariaeahomologaçãopossibilitaram queoSTFapreciassetodososprocessosjudiciaissobreocaso,decidindopelasuaextinçãodadaaperdadoobjeto,ou

seja,porqueaPortarian.820–fundamentodaaçãopopular,dasliminaresedasaçõespossessórias–deixavadeexistir.

DecisãodepoisconfirmadadefinitivamentenojulgamentodasReclamaçõesn.2833,3331e3813emjunhode2006.

Finalmenteem2009,oSTFapreciouoméritodaquestãonojulgamentodeumamedidacautelarajuizadapelosocupantes

quandooPoderExecutivoiniciouostrabalhosdedesocupaçãodaterraindígena,colocandoumpontodefinitivonocaso.

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3 Memoriaissãoesclarecimentosofertadospelaspartesantesdojulgamentodeumaaçãoporumtribunal.Nãohá

disciplinaprocessualaregularasuaapresentação,sendoumasimplesfaculdadedoslitigantes,aindaqueaimpossibilidade

desuaapresentaçãopossacausaranulaçãodejulgamentos(HC85.512doSTF).

4 Asquestõesdeordemdevemserdecididasantesdopronunciamentodoméritodademanda.Independentemente

damanifestaçãodaspartes,cabeaomagistradoemitirseujuízosobreasquestõesdeordem,quenoprocessosãogeralmente

ligadasaospressupostosprocessuaisecondiçõesdaação,listadosnasdisposiçõesdoart.267,§3º,comreforçodas

determinaçõesdoart.301,§4º,ambosdoCódigodeProcessoCivil.Podendoserlistadas,entreoutras,asquestõessobre

inexistênciaounulidadedecitação;incompetênciaabsoluta;inépciadapetiçãoinicial;perempção;litispendência;coisa

julgada;conexão;incapacidadedaparte,defeitoderepresentaçãooufaltadeautorização;carênciadaação;faltadecauçãoou

deoutraprestação,quealeiexigecomopreliminar.

5 Impossívelnãotranscreverumapartedesuadefesaoral:“Aterraindígenanãoésócasaparamorar,masolocal

ondesecaça,ondepesca,ondesecaminhaeondeospovosindígenasvivemepreservamsuacultura.Aterranãoéum

espaçodeagora,masumespaçoparasempre.Queremosviverconformenossosusosecostumes.Conformenossas

tradições,numambientedeharmoniaerespeitocomtodos”.

6 O Ministro Menezes Direito pediu vista no último caso polêmico em julgamento no STF, sobre a

constitucionalidadedaLeideBiossegurançanoqueserefereàutilizaçãodecélulas-troncoempesquisascientíficas.

7 VerificarojulgamentodoMS21.896/PBsobreademarcaçãodaTerraIndígenaJacarédeSãoDomingos,oMS

25.463/DFsobreademarcaçãodaTerraIndígenaÑanderuMarangatu,aACO312/BAsobreaTerraIndígenaCaramuru

Paraguassu,eosMS21.649eMS24.045.

8 OBrasilratificouaConvenção169daOrganizaçãoInternacionaldoTrabalho,pormeiodoDecretoLegislativo

n.143de20.06.2002,entrandoemvigorem2003,comforçadeleiordinária,segundojurisprudênciadoSTFeposterior

EmendaConstitucionaln.45(2004),queacrescentouumparágrafoterceiroaoart.5º.

9 Yamada,ErikaMagami.InternationalHumanRightsLawinthecontextofIndigenousPeoples:MovingFrom

LegislationToImplementation:Landsrights’casesattheBrazilianFederalSupremeCourt.DissertaçãoSJDapresentada

naUniversityofArizona,RogersE.CollegeofLaw,2009,p.14.

1 0 Pendentesdedecisãojudicialsãomuitasasterrasindígenas,comespecialatençãoparaoscasosdaTerraIndígena

Pataxó-Hã-Hã-Hãequeespera27anosporumadefiniçãodopróprioSTF,ÑanderuMarangatudopovoGuaraniCaiová,

tambémpendentedejulgamentonoSTFe,MarawãtsededopovoXavanteetc.

1 1 Pinheiro,2009,p.20.

1 2 STF–REn.416.144-3/MT,votomin.GilmarMendes,rel.Min.EllenGracie,DJ.01.10.2004.

1 3 STF–PETn.3.388,votomin.rel.CarlosBritto,DJ.25.09.2009.

1 4 “17–Évedadaaampliaçãodaterraindígenajádemarcada.1–Ousufrutodasriquezasdosolo,dosriosedos

lagosexistentesnasterrasindígenaspodeserrelativizadosemprequehouvercomodispõeoartigo123(§6ºda

ConstituiçãoFederal)orelevanteinteressepúblicodaUniãonaformadeLeiComplementar.”

1 5 “5–OusufrutodosíndiosnãosesobrepõeaointeressedaPolíticadeDefesaNacional.Ainstalaçãode bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploraçãodealternativasenergéticasdecunhoestratégicoeoresguardodasriquezasdecunhoestratégicoacritério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados

independentementedeconsultaacomunidadesindígenasenvolvidaseàFunai;6–AatuaçãodasForçasArmadasda

PolíciaFederalnaáreaindígena,noâmbitodesuasatribuições,ficagarantidaesedaráindependentementede

consultaacomunidadesindígenasenvolvidaseàFunai;7–OusufrutodosíndiosnãoimpedeainstalaçãopelaUnião

Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessáriasàprestaçãodeserviçospúblicospelaUnião,especialmenteosdesaúdeedeeducação.[ ]11–Deveser admitidooingresso,otrânsito,apermanênciadenãoíndiosnorestantedaáreadaterraindígena,observadasas condiçõesestabelecidaspelaFunai.”

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1 6 “12–Oingressoepermanênciadenãoíndiosnãopodeserobjetodecobrançadequaisquertarifasouquantias

dequalquernaturezaporpartedascomunidadesindígenas;13–Acobrançadetarifasouquantiasdequalquernatureza

tambémnãopoderáincidirouserexigidaemtrocadautilizaçãodasestradasouequipamentospúblicos,linhasde

transmissãodeenergiaoudequaisqueroutrosequipamentoseinstalaçõescolocadasaserviçodopúblicotenhamsido

excluídosexpressamentedahomologaçãoounão.”

1 7 “8–Ousufrutodosíndiosnaáreaafetadaporunidadesdeconservaçãoficasobaresponsabilidadeimediatado Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 9 – O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidaderesponderápelaadministraçãodaáreadeunidadedeconservação,tambémafetadapelaterraindígena, comaparticipaçãodascomunidadesindígenasdaárea,quedeverãoserouvidas,levandoemcontaosusos,astradiçõese

costumesdosindígenas,podendo,paratanto,contarcomaconsultoriadaFunai;10–Otrânsitodevisitantese

pesquisadoresnãoíndiosdeveseradmitidonaáreaafetadaàunidadedeconservaçãonoshoráriosecondiçõesestipulados

peloInstitutoChicoMendes.”

1 8 Acondicionanten.19éumaressalvaacrescidapeloPresidentedoSupremoTribunalFederal,min.Gilmar Mendes,queexigeaparticipaçãodosEstadoseMunicípiosnoprocessodedemarcaçãodecadaterraindígena.

1 9 ADI/MC1.949,ministroSepúlvedaPertence,p.193.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GOMES,MércioPereira.Porquesourondoniano. R e v i s t a d e E s t u d o s Ava n ç a d o s ,v.23,n.65,pp.173-191,2009. MARÉSDESOUZAFILHO,CarlosFrederico.Multiculturalismoedireitoscoletivos.In:SOUSASANTOS, Boaventurade(org). R e c o n h e c e r p a ra l i b e r t a r :oscaminhosdocosmopolitismomulticultural.RiodeJaneiro:

CivilizaçãoBrasileira,2003.

PINHEIRO,VictorMarcel.OSTFeomitodolegisladornegativo.In:COUTINHO,DiogoR.;VOJVODIC, AdrianaM. Ju r i s p r u d ê n c i a c o n s t i t u c i o n a l :comodecideoSTF ? SãoPaulo:MalheirosEditores,2009. VILLARES,LuizFernando. D i r e i t o e p ovo s i n d í ge n a s .Curitiba:JuruáEditora,2009. YAMADA,ErikaMagami.InternationalHumanRightsLawinthecontextofIndigenousPeoples:MovingFrom LegislationToImplementation:Landsrights’casesattheBrazilianFederalSupremeCourt.DissertaçãoSJD

apresentadanaUniversityofArizona,RogersE.CollegeofLaw,2009.

SCLN, 210, Bloco C sala 112,

70862-530

Brasília – DF – Brasil

erimagamiyamada@gmail.com

Rua Barão da Torre 394, ap 501 Ipanema – 22411-000 Rio de Janeiro – RJ – Brasil

luizvillares@bndes.gov.br

Erica MagamiYamada

ADVOGADA DO INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL

DOUTORA EM DIREITO E POLÍTICA INDÍGENA PELA UNIVERSIDADE DO ARIZONA

Luiz FernandoVillares

ADVOGADO DO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL

MESTRE PELO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA AMBIENTAL PELA USP

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