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ROBERTO CHATEAUBRIAND DOMINGUES

Prostituição - Constituição, Justiça e Cidadania

PUC – Minas / IEC


Curso de Especialização
Direito Público
Belo Horizonte
2007
ROBERTO CHATEAUBRIAND DOMINGUES

Prostituição - Constituição, Justiça e Cidadania

Artigo apresentado como trabalho de


conclusão da disciplina Processo Legislativo
– Curso de Especialização em Direito
Público
Professor: Luciana Costa

BELO HORIZONTE
2007
Prostituição - Constituição, Justiça e Cidadania

I - Introdução

Encontra-se em processo de apreciação na Câmara dos Deputados o PL 98/2003 de


autoria do Deputado Fernando Gabeira que dispõe sobre a exigibilidade de pagamento por
serviço de natureza sexual e suprime os arts. 228, 229 e 231 do Código Penal.
Em observância ao Regimento Interno daquela Casa Legislativa o referido projeto de lei
foi analisado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, cuja redação do parecer coube
ao Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto. Em seu parecer o Deputado opinou pela
constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa do presente projeto de lei e, na conclusão,
rejeitou o mérito da proposta.
Amparados por dispositivos contidos no Regimento Interno foram apresentados votos em
separado por Deputados que também compõem a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
que apresentam argumentações contrárias ao voto do Relator, sendo que, dentre eles, encontra-se
o voto do Deputado Régis de Oliveira pela inconstitucionalidade, injuridicidade e má técnica do
projeto analisado.
Não obstante a aprovação do parecer do relator durante a sessão de deliberação na
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, por ser um projeto de lei tendente a alteração de
código legislativo, no caso, o Código Penal, o PL 98/2003 necessita de ser debatido pelo Plenário
da Câmara dos Deputados, o que amplia a possibilidade de discussão do tema pelos
parlamentares. Esta nova etapa do processo legislativo poderá vir a corrigir o fragrante déficit de
legitimidade que caracterizou a aprovação do parecer do Deputado Antônio Carlos Magalhães
Neto pela CCJC.
Na Câmara dos Deputados existem dezoito comissões permanentes1 que dividem entre si
a competência para análise dos projetos propostos por aqueles que constitucionalmente são
designados como titulares da iniciativa privativa para propositura dos projetos de Lei. Apenas a
CCJC possui a prerrogativa de análise de todos os projetos de lei que tramitam na Câmara, por

1
Regimento Interno da Câmara dos Deputados disponivel em www.camara.gov.br acessado em 13 de novembro de
2007.
ser esta comissão responsável pela dicção acerca da constitucionalidade, juridicidade e técnica
legislativa de dado projeto de lei. Via de regra, a CCJC não se conforma como sendo uma
comissão permanente da Câmara dos Deputados que avoca para si a competência para análise de
mérito dos projetos de lei que passam pelo seu crivo. Daí a necessidade de designação de uma
outra comissão permanente para cumprir o papel de análise de mérito dos projetos de lei que
tramitam na casa.
Na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, circunscrever a discussão de um
projeto de lei a uma única Comissão Permanente da Câmara dos Deputados, tende a
comprometer o procedimento básico e indispensável na construção de acordos possíveis em uma
sociedade plural e complexa como a brasileira que é o debate ampliado com a participação de
atores que apresentam matizes ideológicos distintos. Quase que inevitavelmente, nesse cenário,
há uma redução do espaço para a exposição de argumentos consistentes e racionais, privando a
audiência da possibilidade de análise da questão pelos seus mais diversos ângulos. Por via de
conseqüência, tal processo restrito diminui a chance do surgimento do melhor argumento capaz
de provocar a adesão de todos em torno de uma decisão mais adequada e mais legítima.
Nesse sentido, se mostra pertinente, tanto quanto necessário, tecer considerações com
relação aos argumentos contidos no parecer aprovado e nos votos em separado apresentados
pelos Deputados no curso do debate travado na CCJC.

II - Sobre a a argumentação apresentada pelo Relator

O parecer apresentado relator designado para a tarefa, embora fundamentado e escorado


em doutrina de inconteste valor, demanda reparos que podem afetar o entendimento da matéria
pelos demais deputados que analisarão o PL 98/2003 seja na CCJC, seja no Plenário da Câmara
dos Deputados.
Não obstante a correção da análise apresentada pelo Deputado Antônio Carlos Magalhães
Neto ao indicar a dupla faceta do PL 98, uma apontando para instituto do Direito Civil e a outra
para o Direito Penal, é importante reconhecer a necessidade hodierna de se proceder a
imprescindível filtragem constitucional da matéria em tela, sob pena de se aprisionar o debate
aos limites da lógica privatística, sabidamente insuficiente para dar conta da emergência de
fenômenos complexos como é o caso da prostituição.
Ao argumentar acerca da impossibilidade de se abrigar a relação estabelecida entre a
prostituta e seu cliente sob o manto do Direito, especificamente no tocante à constituição de um
contrato comercial, o Deputado alega não encontrar tipificação da espécie de contrato, já que
inexiste “previsão legal de um contrato cujo objeto seria o comércio do próprio corpo para fins
libidinosos”.
Cabe, aqui, algumas considerações. Preliminarmente, os termos da assertiva nos autoriza
a entender que o problema identificado pelo Deputado seria a ausência de sintonia entre os fins
libidinosos do comércio do próprio corpo com o sistema jurídico pátrio e não, exatamente, o
comércio do corpo. Em última instância, toda e qualquer atividade humana pressupõe, em maior
ou menor medida, o comércio do próprio corpo como substrato material para consecução dos
objetivos do ser humano, seja na seara comercial ou não.
Não é diferente quando analisamos o exercício da prostituição. Como as demais
atividades humanas, o corpo se encontra presente e se mostra indispensável, porém, o comércio
que se estabelece é de outra ordem, já que se encontra em jogo fantasias e desejos que a
profissional do sexo sabe, como ninguém, oferecer e manejar com maestria técnica.
Nota-se que o contrato comercial ali formalizado possui como objeto não o corpo da(o)
profissional, mas sim as fantasias por ela(e) representado. Opera-se, portanto, em nível
simbólico, estando a alegação de venda ou comércio de corpos destituída de sentido material. Em
clássica definição vê-se que ocorre é, sem sombra de dúvida, a alienação da força de trabalho
da(o) profissional do sexo, gerada, inegavelmente, pelo seu corpo. Porém, este não é o objeto do
comércio, a não ser que se queira manter a singela e simplista interpretação da atividade
autônoma exercida por esses cidadãos como sendo análoga à escravidão, sustentada por aqueles
que enxergam a prostituição através de lentes moralistas que lhes asseguram uma distância
segura, tanto desta realidade quanto do Estado laico e racional em que vivemos.
Ademais, dizer da incompatibilidade da atividade profissional exercida pelas prostitutas
com o ordenamento jurídico pátrio é ignorar que, por ato do Ministério do Trabalho e Emprego2,
procedeu-se a sua inclusão na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) em 2002 sob o
código 5198. Vale ressaltar que a CBO, sendo ato legítimo de órgão ligado ao Poder Executivo,
possui caráter normativo e, como tal, é incorporado ao sistema jurídico brasileiro.

2
Portaria Nº 397, de 09 de outubro de 2002
Por fim, afirmar a inexistência de tipificação do contrato em espécie para lhe negar
proteção jurídica é desconhecer a possibilidade da constituição de contratos atípicos ou
inominados, de acordo com a mais balizada doutrina jurídica. Tal negativa constitui, ao fim e ao
cabo, uma grave violação ao princípio da igualdade insculpido no texto constitucional de forma
explícita e inquestionável como direito fundamental.
Isto posto, evidencia-se que a relação comercial estabelecida entre as(os) profissionais do
sexo e seus clientes configura-se, inequivocamente, como um negócio contratual. Sua atipicidade
encontra-se na imaterialidade de seu objeto, o que não altera a sua estrutura conforme nos
informa a Teoria Geral dos Contratos. Trata-se de um negócio jurídico bilateral, comutativo,
conformado pelo acordo de vontades firmado entre as partes envolvidas que, por questão de
justiça, deveria gerar direitos e deveres.
Como negócio jurídico contratual cuja faticidade é inegável, faz-se imperativo o
reconhecimento da incidência do princípio da função social dos contratos, já que este visa
conferir aos contratantes medidas ou mecanismos jurídicos capazes de coibir qualquer
desigualdade dentro da relação contratual Torna-se evidente, partindo da noção de função social,
que o Estado deve criar mecanismos de defesa que possam impedir que o mais fraco seja
espoliado pelo mais forte.
Na relação entre a(o) profissional do sexo e o seu cliente, sobretudo em razão da
clandestinidade que cerca todo o seu entorno, a identificação da parte hipossuficiente se mostra
inequívoca. A(o) profissional do sexo, ao ser contratada(o) para prestação de serviços sexuais
fica à mercê do cliente que pode se recusar a cumprir o acordado, pois não existe mecanismo
legal que o obrigue a fazê-lo. Rompe-se, dessa forma, também com o princípio da boa-fé
objetiva3, princípio estruturante de todo e qualquer negócio jurídico em uma sociedade que se
pretende justa e solidária.
A Constituição de 1988, mantendo em perspectiva os valores da solidariedade e da
construção de uma sociedade mais justa, respeitando, sempre, a dignidade da pessoa humana
consagrou o trabalho como o direito fundamental. Em momento algum, sobretudo em uma
leitura sistemática da Carta Magna, pode-se encontrar óbice à prostituição como atividade
profissional, tanto é que o relator não apontou inconstitucionalidade no texto do Projeto de Lei
em discussão.
3
Venosa, Sivio Salvo. Curso de Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Ed. Atlas, 2004
Reafirma-se aqui o caráter de trabalho profissional, legítimo e lícito, buscando, em última
análise, a declaração de sua legalidade expressa e, por via de conseqüência, proteção jurídica de
seu exercício e dos direitos dela decorrentes.
Todavia, não foi este o entendimento do Deputado relator do PL 98/03, justificando a sua
posição a partir de argumentos morais, de cunho bastante próximo do discurso religioso. O
Deputado afirma que a relação estabelecida entre a(o) profissional do sexo e seu cliente atenta
contra a moralidade na qual a sociedade brasileira se apóia. O parlamentar parte da premissa de
que a sociedade possui uma base homogênea de formação moral que a antecede, sendo passível
de ser desvelada, em uma operação de auto-reflexão de seus integrantes.
Entretanto, na sociedade contemporânea não é este o fenômeno que se apresenta. Um
Estado Democrático de Direito é marcado pela complexidade, pluralidade e diversidade da
sociedade que o conforma o que implica no reconhecimento da necessidade de formulação de
acordos. A legitimidade destes acordos que normatizam a vida em comunidade pode ser aferida
pelo procedimento que os regulam, sendo indispensável a participação livre e em simétrica
paridade de todos os seus destinatários. Um debate, como é o caso em tela, em que o argumento
central de uma das partes se tece exclusivamente sob bases morais, têm-se ferida de morte a
lógica procedimental exigida. Diante de argumentos transcendentes, interrompe-se a cadeia
discursiva posta em movimento e se instala não o dissenso, mas o silêncio, seja este reverencial
ou cínico.
Em um Estado Democrático de Direito normas morais e normas jurídicas não se
confudem, embora se complementem. Uma ordem jurídica se legitima ao não contrariar
princípios morais, embora, é cediço que o código moral vigente não se construa de forma
espontânea no seio de uma dada sociedade, pois obedece, via de regra, ao comando da vontade
humana dirigida para tal fim. Percebe-se que não existe hierarquia normativa entre Direito e
Moral, não sendo possível destacar uma certa norma moral que o Direito não pudesse contrariar
ou o inverso4. Em outras termos, Direito e Moral não se auto-subordinam, ainda que
estabeleçam, entre sim uma nítida relação de complementariedade.

4
Vemos assim, a título exemplificativo, que ninguém poderia ser civil ou penalmente punido por
fumar em praça pública ou no interior de sua residência ainda que a fruição de tabaco venha
sendo, na atualidade, moralmente reprovado por uma significativa parcela da sociedade
brasileira.
Na concepção habermasiana, a ordem jurídica, buscando legitimar-se, não transcreve
platonicamente toda a ordem moral, embora busque nela alguns conteúdos. Entretanto, tais
conteúdos morais, neste processo de transmutação, passam a sofrer depurações necessárias
visando compor o conjunto de normas jurídicas que regulam vida em sociedade, a partir da
autonomia política de seus membros que podem desconsiderar parcelas significativas desta
mesma ordem moral5.

III - Sobre a a argumentação apresentada pelo Voto em Separado do Deputado Regis de Oliveira

Contrariando o entendimento do Relator, o Deputado Régis de Oliveira apresenta


arrazoado contrário à constitucionalidade do PL 98 de 2003, sustentando, para tanto, violação do
direito à privacidade e à intimidade dos sujeitos envolvidos na contratação do negócio sexual,
direitos fundamentais protegidos pelo inciso X do art. 5o da Constituição da República.
De acordo com a lógica defendida no voto em separado pelo Deputado, frente a violação
dos termos do contrato estabelecido entre a(o) profissional do sexo e seu cliente e sua
conseqüente reclamação em juízo haveria a exposição pública da intimidade dos sujeitos,
devassando a vida privada daqueles que se escudavam na clandestinidade do negócio sexual.
Não há de se colocar um reparo sequer na lógica utilizada, pois a provocação do judiciário para
decidir uma lide entre particulares impõe, sem sobre de dúvida, a publicidade, via de regra,
corolário das medidas jurisdicionais. Todavia, esta mesma lógica revela a perversidade intrínseca
do estado de coisas que conserva a prostituição segregada a um espaço cuja imposição do
silêncio e invisibilidade protege apenas uma das partes contratantes, em geral, o cliente.
Como pode ser claramente demonstrado a clandestinidade do negócio favorece a
manutenção da injustiça e da violência contra a parte hipossuficiente do negócio realizado, o que
viola o direito fundamental ao acesso à justiça, este também consagrado pelo texto
constitucional.
Conforme balizada doutrina, o ordenamento jurídico pátrio não abriga direitos absolutos e
no caso de conflito entre direitos fundamentais aplica-se a técnica de ponderação de interesses.

5
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Direito e Moral: Qual o conteúdo para a Constituição?.
Revista Diálogo Jurídico, número 11 - fevereiro de 2002. Salvador - Bahia.
Nesta prevalece o direito que melhor responde aos ditames da ordem social, sem que se tenha,
necessariamente, que afastar de todo o outro direito sucumbente.
Na discussão em tela, em que, aparentemente, colidem direitos fundamentais de proteção
à vida privada e intimidade, por um lado, e o acesso à justiça por outro lado, também se poderia
cogitar a utilização da ponderação de interesses, mas não parece ser o caso. É importante
recordar que estamos operando na seara de comportamentos praticados por sujeitos livres e
autônomos, cientes de suas obrigações e direitos e, como bem frisou o Deputado Régis de
Oliveira, não haveria óbice em encarar o sexo comercial dentre as hipóteses legais de
contratação. Assim sendo, ainda perquirindo a função social dos contratos acima mencionada, a
contratação de serviços sexuais mediante contraprestação pecuniária implica na observância do
dever de adimplemento dos termos negociados por ambas as partes. Como todo e qualquer
negócio, caso haja inadimplemento das condições acordadas nasce, para a parte lesada, o direito
de reclamar judicialmente o que lhe é devido. A responsabilização pelo descumprimento do
contrato e sua reclamação posterior configura-se como ônus ínsito ao ato praticado, a saber,
fruição gratuita de um serviço que se pretendia remunerado, ato este que se quer, a partir da
aprovação do PL 98, que seja considerado um ilícito civil.
Partindo do pressuposto defendido pelo Deputado Régis de Oliveira, em nome da
intimidade e da vida privada se institucionalizaria, pela via legal, o comumente denominado
“calote” toda vez que se tratasse de descumprimento de contratos relativos à esfera privada dos
indivíduos ou qualquer ato que a atingisse, uma vez que a sua reclamação implicaria em
desvelamento do ato repudiado socialmente, ainda que praticado de forma reservada.
Mais correto parece ser a hipótese de que, em nome da intimidade e da privacidade, a sua
melhor e maior proteção passa a ser a observância do que é correto e justo. Aplicando a assertiva
ao caso do contrato estabelecido entre profissional do sexo e seu cliente, o desejo legítimo de
manutenção do caráter de clandestinidade ao negócio realizado seria a prestação do serviço
contratado e seu respectivo pagamento, conforme acordo prévio. Nem mais, nem menos.
Garante-se, assim, o sigilo do negócio e a satisfação dos contratantes, sem riscos ou dissabores.
Não há como prosperar a argumentação do Deputado que, ao fim e ao cabo, demonstra
que o caráter inconstitucional reside na omissão do Estado em proteger os seus jurisdicionados.
Ao manter na clandestinidade e, portanto, fora do manto protetivo do Direito, negócios jurídicos
que geram incontestes efeitos fáticos o Estado, pela via de omissão legislativa, suprime os
reclamos de justiça há muito demandados.
Buscando sustentar o seu posicionamento ideológico, o Deputado Régis de Oliveira alega
que a sociedade brasileira não se encontra em um estágio evolutivo, sociologicamente falando,
apto a conviver com a legalização da prostituição em seu seio, embora não consiga demonstrar
elementos fáticos que comprovem a sua afirmação. De acordo com o seu voto em separado, a
sociedade brasileira, não obstante sua constante e veloz evolução, ainda demandaria
amadurecimento para acatar uma inovação dessa magnitude.
A atenta observação do Deputado, ao que parece, não possui a acuidade que a análise da
complexa realidade de nosso país exige, tendo em perspectiva o seu caráter plural e diverso,
senão vejamos.
Desde 1989 o Ministério da Saúde demanda a participação das(os) profissionais do sexo
na elaboração e implementação de políticas públicas de prevenção às Doenças Sexualmente
Transmissíveis e AIDS. Ao contrário do que observava na primeira metade do século XX,
quando as prostitutas eram destinatárias de ações de controle sanitário, nos últimos anos
verificou-se uma mudança estrutural na relação desse segmento social e o Estado. Atualmente,
mulheres e homens profissionais do sexo atuam na prevenção de DST e AIDS para além das
estratégias de educação de pares, pois desenvolvem trabalhos, de norte a sul do país, junto a
segmentos diversos da sociedade com grande desenvoltura e êxito, além de ocupar assento em
órgãos de controle social, definindo políticas públicas que gerarão efeitos na população como um
todo.
Na contemporaneidade temos o glamour da ficção retratando o cotidiano de profissionais
do sexo, com maior ou menor fidedignidade, a ponto de transformar uma impensável
personagem, ‘garota de programa’, em inegável protagonista de uma novela exibida em horário .
Fenômeno semelhante é observado a partir do inequívoco desejo voyuer de milhares de
exemplares de livros que relatam as aventuras e desventuras de uma profissional do sexo, cuja
história rende dividendos à sua protagonista até a presente data, quando inicia-se a sua adaptação
para o cinema.
Todavia, emblemático é o surgimento, expansão e sucesso da grife carioca DASPU, de
autoria e gestão de prostitutas que lutam pelos direitos civis de sua categoria profissional através
da arte e moda. Desde o seu lançamento, em 2005, a grife vem conquistando mercado estando
presente em diversos pontos de venda no país, comercializando um número expressivo de peças
por mês. A marca destas peças remete ao estilo de vida das prostitutas e vem sendo consumida
por homens e mulheres, sem distinção de classe social, idade ou raça, demonstrando a adesão da
população à iniciativa das prostitutas cariocas.
No portifólio da DASPU, além dos desfiles promocionais promovidos pelas prostitutas-
modelos, estão listadas participações no São Paulo Fashion Week e Rio Fashion, principais
vitrines da moda no país, recebendo elogios e ampla divulgação pelos meios de comunicação de
massa. Além disso, a Bienal de Arte Moderna realizada no MAM, na cidade de São Paulo, expôs
uma das criações da DASPU durante a sua edição de 2006, revelando a importância do
fenômeno representado pela grife elevando a moda das prostitutas cariocas ao estatuto de arte
contemporânea.
A mudança radical e perceptível na sociedade brasileira quanto a sua representação com
relação à prostituição pode ser ainda aferida a partir da reação popular frente aos casos de
agressão às mulheres identificadas como prostitutas, veiculados pela grande mídia em 2007. As
inúmeras manifestações públicas de repúdio às alegações que tentaram justificar a violência
contra mulheres em função de uma suposta identificação delas como profissionais do sexo
demonstram que a sociedade civil não mais aceita o tratamento desigual que até muito pouco
tempo era dispensado a esse segmento social. Nota-se que existe um reclamo nacional em
direção à concretização dos direitos fundamentais expressos pelo texto constitucional, sobretudo
a igualdade de todos diante da lei.

IV - O debate no âmbito do Direito Penal

Mantendo em perspectiva a discussão no âmbito do Direito Civil e Constitucional acima


debatido se faz imprescindível perquirir acerca da incompatibilidade lógica entre o permissivo
legal extraído da Constituição de 1988 e as normas contidas no Código Penal, cuja vigência data
da primeira metade do século passado. Sendo a prostituição uma atividade lícita chega a ser
paradoxal que todo o seu entorno seja penalmente punível, restringindo, de forma extrema o
exercício profissional do sexo comercial por mulheres e homens, adultos, livres e autônomos. O
próprio relator afirma, in verbis: “ A prostituição não deve ser crime, não porque a essência do
crime consiste na violação de um direito, que na hipótese não existiria (como pensa o douto
Magalhães Noronha, seguindo, aliás, a lição dos clássicos). A essência do crime consiste na
violação de um bem ou interesse jurídico, ou seja, num desvalor da vida social, que pode não se
traduzir num direito”.
Ao se manter as normas penais incriminadoras expressas nos artigos 228, 229 e 231 do
Código Penal, mais uma vez, rompe-se com a lógica protetiva prescrita pelo texto constitucional,
tornando inacessível a um contingente expressivo da população brasileira a fruição legítima de
seus direitos fundamentais.
Sob o pretexto de proteger mulheres e homens, frise-se, adultos e autônomos, da
exploração sexual a legislação penal impõe a elas(es) um regime de punição da pior espécie, já
que não encontra previsão legal para tanto e o faz de forma transversa. Ao se exigir a apenação
dos chamados agenciadores da prostituição é retirado das(os) profissionais do sexo a
possibilidade jurídica de reivindicar condições dignas e adequadas de trabalho, discussão acerca
de direitos decorrentes das relações profissionais, enfim, de exigir tratamento isonômico como
jurisdicionados que são. Mantêm-se, desse modo, cidadãos classificados como sendo de segunda
categoria em um ordenamento jurídico de repudia toda e qualquer forma de discriminação e
reputa a igualdade, não apenas formal, mas, sobretudo, a igualdade material, como valor
intrínseco da República Federativa do Brasil.
Ao se conservar o entorno da prostituição criminalizado cria-se uma zona cinzenta que
sustenta a representação do exercício profissional das mulheres e homens que se dedicam ao
sexo comercial como sendo fonte unívoca de toda sorte de ilegalidades. De certa forma esta
representação social ampara-se em suportes fáticos, já que, não raramente, indivíduos vinculados
às atividades ilícitas se aproveitam da tolerância social que está associada ao fenômeno da
prostituição para se escudarem e tornar sua prática o mais invisível possível, sobretudo, da ação
policial. O efeito imediato desse estado de coisa é a confusão entre as(os) profissionais do sexo e
aqueles cidadãos que praticam delitos ofendendo a ordem pública, fazendo crer que se trata de
um grupo homogêneo, todo ele envolvido e implicado na ilegalidade.
Além disso, sob a égide do argumento de que, supostamente, a criminalização dos
empresários do sexo reprimiria a exploração das(os) profissionais do sexo, em especial, as
mulheres prostitutas, incorre-se em um grave equívoco cuja lógica é transparente. Têm-se, de
fato, a manutenção e agravamento desta mesma exploração. Sem o manto do Direito para regular
as relações estabelecidas entre as prostitutas e seus empresários, sejam eles os conhecidos
cafetões, gerentes de hotéis ou donos de ‘boites’ que não obtém vantagem financeira direta com
o “programa” realizado, estas mulheres se sujeitam a condições de trabalho indignas e até
mesmo degradante sem que se possa lançar mão da reclamação jurisdicional por se tratar de uma
relação cujo objeto, por ser ilícito, configura-se como sendo um pedido impossível no
ordenamento jurídico. Constroem-se uma lógica perversa e circular que mantém estas mulheres
sob o jugo de práticas arbitrárias e abusivas sem a possibilidade concreta e material de reverter
esta situação a seu favor, ou melhor dizendo, a favor da ordem pública baseada no Direito que
uma sociedade que se pretende justa e solidária reclama.
Outros dois argumentos apresentados ao debate visando a conservação das normas penais
que criminalizam os empresários do sexo diz respeito ao que se costuma denominar
erroneamente de ‘prostituição infanto-juvenil’ e ao tráfico de pessoas.
No primeiro caso, têm-se uma flagrante confusão conceitual, nem sempre politicamente
inocente, mas que produz efeitos que faz o seu argumento principal se enveredar por caminhos
distantes da racionalidade exigida a todo e qualquer debate público que vise a construção de
acordos sociais. Ao trazer à cena crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual, com
inequívoco apelo emocional e profundo repúdio social, o debate sobre o imperativo da
manutenção da proibição legal do agenciamento do sexo comercial é, forçosamente,
interrompido pela irrupção de elementos irracionais, ainda que absolutamente compreensíveis.
Como foi frisado anteriormente, a prostituição refere-se a uma atividade realizada por
sujeitos adultos e autônomos. Assim compreendido tal conceito não pode ser utilizado para
designar uma prática ilícita que se relaciona com violação de direitos inalienáveis de menores, já
que nesta, indubitavelmente, vislumbra-se a figura da exploração sexual de crianças e
adolescentes. Esta conduta, típica, ilícita e culpável, encontra-se descrita com respectiva pena
cominada em Lei Especial, como é o caso do Estatuto da Criança e da Adolescência, cuja
aplicação independe da eficácia do Código Penal vigente no país.
No Brasil, com base nos diplomas legais supra mencionados, não se faz necessário, no
tocante a manutenção de relações sexuais com menores, a configuração de transação comercial
para que a conduta seja punida. Vê-se, portanto, que a sustentação deste argumento como
estratégia racional de coibição deste ilícito não prospera e revela um forte componente
emocional.,tanto quanto moral, para o convencimento e formação da vontade pública sobre a
questão.
No tocante ao art. 231 do Código Penal, que dispõe sobre o tráfico de pessoas, a lógica
aplicada deveria ser a mesma exposta acima, já que o bem jurídico tutelado é a liberdade do
indivíduo e não a sua ocupação profissional. A alteração legislativa realizada com o fim de
normatizar com maior clareza e amplitude essa questão, ao que parece, contempla as hipóteses
que o referido artigo busca coibir, sendo mais eficaz em sua nova redação. Ao se conservar o
texto original do art. 231 do diploma penal vigente observa-se uma completa inversão do valor
jurídico a ser preservado, mais uma vez regulando o exercício legal de uma atividade
profissional em detrimento da violência e coerção relativo à privação da autonomia e liberdade
do sujeito.
Avocando ao debate subsídios teóricos advindos de outras ciências e, desta forma,
extrapolando a esfera jurídica propriamente dita, verifica-se a incidência de elementos típicos de
uma sociedade patriarcal que macula e torna absolutamente assimétricas as relações
estabelecidas entre homens e mulheres na sociedade brasileira.
Disciplinas afins e necessárias à compreensão do fenômeno social, como a sociologia e a
antropologia, oferecem o socorro nececessário ao debate em tela e nos coloca em contato com
dados e informações que traduzem a realidade de forma cristalina. Roberto DaMatta, demonstra
através de seus estudos antropológicos, a profunda discrepância entre a educação que forja os
homens e as mulheres brasileiras, fazendo com que os primeiros sejam criados para enfrentar os
desafios da 'rua', em uma clara referência à vida, enquanto as mulheres são condicionadas ao
espaço reservado da 'casa'. 6
A assimetria das relações de gênero, que tem o seu termo inicial na educação familiar, se
solidifica e se naturaliza ao longo da vida desses sujeitos, revelando sua real dimensão nas
relações sexuais, construídas e (re) interpretadas socialmente.
No âmbito desta discussão, observando a ação humana que poderia ensejar o que se
reconhece como sendo tráfico de pessoas, quando o sujeito ativo é o homem nota-se, claramente,
a tendência de identificar a sua conduta como sendo imigração, voluntária e autônoma, em busca
de melhores condições de vida, seja para si, seja para a sua família, independentemente da
ocupação laboral a que venha a se dedicar. Por outro lado, em se tratando de mulheres,
especialmente quando a atividade é a prostituição, não raro, a conduta é tipificada como tráfico
de pessoas, ainda que esta seja uma opção livre e voluntária.
6
DaMatta, Roberto. A Casa e a rua. São Paulo: Ed. Rocco, 1997
Curiosamente, naqueles casos em que mulheres brasileiras, em evidente estado de
carência econômica e social, saem de sua cidade natal para trabalhar como domésticas ou
atividades afins, tanto em caráter de emigração quanto de imigração, por exemplo, mesmo em
condições degradantes e desumanas, não são relacionadas como sujeitos passivos do crime de
tráfico ou, ainda, do crime de sujeição a condição análoga à escravas, ambos previsto no Código
Penal brasileiro.
Cumpre ressaltar que, seja qual for a atividade à qual cidadãos/cidadãs brasileiros(as) se
dediquem, inexistindo o componente volitivo ou na presença de elementos que indiquem
obstáculos ao retorno destes sujeitos à sua condição anterior, como é o caso de retenção de
documentos ou de exigências descabidas que implicam em divídas, absolutamente,
incompatíveis com a capacidade de adimplência deste sujeito, têm-se, de forma inequívoca, a
configuração de tráfico de pessoas ou escravidão, cabendo medidas drástica de coibição e
punição aos responsáveis, uma vez que tais condutas contrariam, frontalmente, o ordenamento
jurídico pátrio, da mesma forma que o faz às normas do Direito Internacional que regulam esta
matéria.
Nestes casos, a proteção reivindicada refere-se ao imperativo constitucional de garantia e
proteção da dignidade da pessoa humana, princípio chave que constituI o fundamento da
República Federativa do Brasil.
Não se pode olvidar que, mesmo carecendo de clareza conceitual, dignidade da pessoa
humana deve ser compreendida como sendo a liberdade do ser humano de optar de acordo com a
sua razão e agir conforme o seu entendimento e sua opção, sendo condição de valor intrínseco do
ser humano, que gera para o sujeito o direito de decidir de forma autônoma sobre os seus
projetos existenciais e de felicidade.7
Todavia, de acordo com a lógica social vigente, ao que parece, homens migram e
mulheres, desde que profissionais do sexo, são traficadas. Desvela-se, assim, uma moralidade
estranha ao ordenamento jurídico que impõe igualdade entre homens e mulheres e total ausência
de discriminação em relação ao gênero. Porém, não é o que vislumbra ao impedir que mulheres,
de forma autônoma e livre, tracem o seu próprio destino, tangenciando, de forma perigosa, a
violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

7
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.
4ª edição. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2006.
Ao fim e ao cabo, podemos chegar a conclusão de que a criminalização sistemática da
prostituição é uma estratégia moral e legal de controle da sexualidade das mulheres que espanca,
além pressuposto republicano central acima mencionado, o princípio da igualdade insculpido no
art. 5o, Caput, da Constituição da República.
Reivindicar a tutela do Estado para regular atividade desprovida de desvalor relativo às
relações sociais, conforme nos indica o próprio relator do PL 98/03, é retirar dos sujeitos a sua
autonomia, implicando, em ultima ratio, na desconsideração de sua capacidade cidadã de se
auto-determinar em sociedade. Em outros termos, é a afirmação de uma tutela estatal tendo em
vista um grupo social considerado, formalmente, incapazes para a vida civil.
Não nos parece ser este o encaminhamento mais prudente e adequado, como bem
demonstra estarmos todas(os) aqui, nesta esfera pública de discussão, participando como sujeitos
iguais, autônomos e livres, buscando encontrar o adequado caminho para realizar, e garantir, os
preceitos constitucionais que guiam e orientam nossa vida em sociedade.