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DEDICATORIA
A
LAURA VALERIA CRDENAS
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aquellos que consideran al proceso civil como una rama del derecho privado
(31)
.
El error de que adolece tal postura doctrinaria reside en que la mayor o menor
intensidad de los poderes conferidos a los jueces, en orden a la direccin
formal del proceso, constituye una circunstancia que no afecta la posicin
jerrquicamente superior en que el juez se encuentra con respecto a los
restantes sujetos procesales. En otras palabras, la limitacin de los poderes
judiciales, por importante que sea, no nivela la situacin del rgano judicial
con la de las partes y terceros, ni mucho menos engendra una relacin de
subordinacin del primero a los segundos. Es obvio, en efecto, que stos
carecen de toda posibilidad de utilizacin lcita de la coaccin, y que les est
vedada cualquier injerencia en el fenmeno de creacin normativa que se
manifiesta a travs del desarrollo procesal y culmina con el pronunciamiento
de la sentencia definitiva.
Es consecuencia, del carcter predominantemente pblico del derecho
procesal, que est prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las
normas que disciplinan la composicin y el funcionamiento de los rganos
judiciales, as como aquellas que reglamentan los requisitos y los efectos de
los actos procesales. No es admisible, en suma, el llamado proceso
convencional, aunque con la aclaracin de que el principio juega en el mbito
del derecho procesal, en general, y no respecto de cada una de las normas que
regulan el proceso, pues, entre ellas, las denominadas dispositivas (infra, nro.
7) acuerdan a las partes la posibilidad de regular aspectos particulares de aqul
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.
Ello permite observar alguna interferencia, en el derecho procesal, de
elementos correspondientes al derecho privado; interferencia que aparece
acentuada a raz de la facultad que las leyes conceden a las partes en el sentido
de prescindir de los jueces ordinarios para la solucin de sus diferencias y de
encomendar ese menester a jueces privados designados por ellas (rbitros o
amigables componedores). Sin embargo, esa circunstancia no incide en la
configuracin fundamentalmente pblica del derecho procesal, pues como
observa Carnelutti (33), el poder de las partes se limita, en tal caso, a influir en
la eleccin del rgano o en su modo de obrar, pero no excluye que el poder
para la composicin del conflicto pertenezca a un rgano distinto de los
interesados. Se advierte, de tal manera, que el desplazamiento de poder que se
opera mediante el compromiso arbitral, si bien denota la interferencia del
derecho privado a que nos hemos referido, no descarta la relacin de
subordinacin de las partes al rgano decisor, que constituye uno de los
elementos que contribuyen a caracterizar las instituciones del derecho pblico.
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dispone que la prueba debe ser apreciada de conformidad con las reglas de la
sana crtica, salvo disposicin legal en contrario (v.gr., art. 386, CPCCN); la
que excluye la prueba testimonial para tener por acreditado un contrato que
tenga por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos (art. 1193, CCiv.),
etctera; y, en general, aquellas que regulan los requisitos de "admisibilidad"
de la pretensin o peticin.
Es menester aclarar, sin embargo, que la definicin propuesta no apunta a la
caracterizacin de las normas procesales como entidades completas desde el
punto de vista lgico. Es sabido, en efecto, que los diversos artculos que
integran un determinado cuerpo legal no siempre contienen, de por s, una
norma, entendiendo por tal al juicio que mienta la totalidad de las
posibilidades que muestra la conducta como expresin de libertad (44). Por el
contrario, lo frecuente es que aquellos artculos no constituyan ms que
fracciones o segmentos de una norma jurdica completa, de ah que sta deba
ser generalmente reconstruida, por el rgano de aplicacin (juez o funcionario
administrativo), sobre la base de menciones contenidas en varios artculos de
sta e incluso de otra ley.
f) Las normas procesales, finalmente, se diferencian de las normas del
denominado derecho material por su contenido, el que, a su vez, est dado por
la peculiar interferencia de conductas que conceptualizan. Pero de tal
circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia alguna desde el punto de
vista de su estructura lgica. Como toda norma jurdica, una norma procesal
lgicamente completa se estructura como un juicio disyuntivo, en razn de ser
ste el instrumento lgico adecuado para pensar cualquier dato de conducta en
la totalidad de sus posibilidades (45).
7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
a) La doctrina suele distinguir entre normas procesales formales y materiales.
En opinin de Chiovenda, revisten este ltimo carcter las normas que
conceden las acciones, porque si bien no son formales en tanto "garantizan un
bien de la vida", deben considerarse procesales en la medida en que se fundan
en la existencia del proceso y de ella derivan (46). Pero este criterio, que se halla
vinculado a la denominada "concepcin concreta" de la accin, pierde validez
si se considera a esta ltima como un simple poder de excitar la actividad
judicial, con prescindencia del hecho de que quien lo ejerce sea o no titular de
un derecho material (47).
Por ello entendemos que es ms apropiado llamar normas procesales formales
a las que regulan las condiciones de lugar, tiempo y forma de los actos
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manifestacin expresa por escrito; el art. 375, que faculta a las partes para
pedir, de comn acuerdo, la suspensin de los plazos de prueba ordinario y
extraordinario, etctera.
Ejemplo del segundo caso es la prrroga de la competencia territorial, la que
se produce, entre otros supuestos, cuando el demandado ante juez
incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia.
En el supuesto de no existir disposiciones expresas sobre el particular, es desde
luego materia de interpretacin determinar si una norma procesal es necesaria
u optativa. Puede establecerse, sin embargo, como pauta de carcter general,
que corresponde excluir la incidencia de la voluntad de las partes cuando ella
es susceptible de desnaturalizar la vigencia del poder como valor jurdico
inherente a la relacin jerrquica existente entre el juez y las partes (54).
Importa destacar, asimismo, que la distincin entre normas necesarias y
optativas no afecta al rgimen de las nulidades procesales. Aun en la hiptesis
de que a raz del incumplimiento de una norma necesaria resulte afectado
alguno de los requisitos esenciales de un acto procesal, no corresponde
declarar la nulidad si la parte interesada en la invalidacin consiente, expresa o
tcitamente, el acto defectuoso. Siempre se tratar, pues, de nulidades
relativas.
d) Algunos autores extienden el concepto de normas optativas o dispositivas
para caracterizar a aquellas que conceden poderes discrecionales al juez (55).
Otros, atendiendo al hecho de que las normas concedan o no tales poderes,
hablan de normas estrictas o rgidas y flexibles o elsticas (56). Este ltimo es, a
nuestro juicio, el criterio correcto, pues mientras la clasificacin de las normas
procesales en necesarias y optativas alude, como hemos visto, a la
inadmisibilidad o la admisibilidad de prescindir lisa y llanamente de una
norma determinada para resolver un caso, la clasificacin precedente se
relaciona con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas
acuerdan, en general, a los rganos estatales de aplicacin (jueces, en este
caso). Precisando el concepto, corresponde denominar normas estrictas o
rgidas a aquellas que no conceden a los jueces ms libertad o arbitrio que el
que es consustancial a todo rgano estatal de aplicacin en su actividad
jurdica parcialmente creadora (arbitrio ordinario) (57), y normas flexibles o
elsticas a aquellas que, mediante la mencin de ciertas frmulas que remiten
a las vivencias axiolgicas de los jueces, otorgan a stos un amplio margen de
arbitrio que viene a aadirse al que normalmente ejercitan (arbitrio
extraordinario). Son ejemplos de esta clase de normas la que autoriza a los
jueces a resolver provisionalmente y sin ms trmite la guarda de personas
"cuando existiese urgencia o circunstancias graves" (v.gr., art. 235, CPCCN);
la que condiciona la admisin de medios probatorios no previstos por la ley a
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En cuanto a los actos procesales y al trmite del proceso, es frecuente que las
denominadas "disposiciones transitorias" de las nuevas leyes, luego de fijar la
fecha de su entrada en vigencia, determinen que sus normas se aplicarn a
todos los asuntos que sucesivamente se promuevan, con excepcin de los
trmites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o
empezado su curso, los cuales se regirn por las disposiciones hasta entonces
aplicables.
Por "principio de ejecucin" debe entenderse, a nuestro juicio, el
cumplimiento del acto o actos procesales que constituyan el presupuesto
inmediato de otro acto posterior. Recurdese, por ejemplo, que segn el art. 23
de la ley 14.237, en el mismo auto de apertura a prueba del juicio ordinario, el
juez deba convocar a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
das siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los
cuales versara la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvencin o la
contestacin de ambas en su caso. Esa audiencia de fijacin de hechos
supona, pues, como antecedentes necesarios, el pronunciamiento de la
providencia de apertura a prueba, la posterior notificacin de dicha
providencia a las partes y el consentimiento de stas. Recin entonces caba
hablar de "principio de ejecucin" del acto que lo pusiese a cubierto de la
aplicacin del art. 9 del decreto-ley 23.398/1956, que dispuso la derogacin
de la norma mencionada (79). Supngase, para dar otro ejemplo, que la nueva
ley (como ocurri con el art. 2, ley 14.237) convierta en perentorios los
plazos que con anterioridad revestan carcter improrrogable. En tal supuesto
el "principio de ejecucin" estara dado por el hecho de que el traslado se
hubiese conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior (80). La misma
solucin sera pertinente en el caso de que la nueva norma redujese el plazo
para contestar el traslado (81).
Tras expresar que "resulta dudoso a qu se puede llamar principio de
ejecucin", Podetti cree encontrar un ejemplo en los actos procesales
continuados, como la notificacin por edictos, los cuales, si estn
publicndose, no podran ser alcanzados por una nueva ley que modificase el
trmino o la forma de la publicacin. "Pero agrega en los actos que se
realizan en un solo momento: contestacin de la demanda, oposicin de
excepciones, presentacin de alegatos y en general en el caso de ejercicio de
facultades o liberacin de cargas mediante un escrito o una presentacin,
pareciera que no existe principio de ejecucin mientras el acto no se cumple y,
en consecuencia, sera aplicable la ley nueva" (82). Sin embargo, el hecho de
que un acto procesal se cumpla en un solo momento no descarta que l forme
parte o constituya la culminacin de un trmite que ha tenido principio de
ejecucin. Los actos procesales de que el ilustre jurista se vale para
ejemplificar presuponen, todos ellos, el cumplimiento de los actos consistentes
en la resolucin judicial que acord el plazo dentro del cual aqullos deban
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b) No obstante, cuadra advertir que esta ltima regla debe admitir excepcin
respecto de las diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o
comenzado su curso, los cuales se rigen por las disposiciones hasta entonces
aplicables, ya que de lo contrario resultara afectado el principio de preclusin,
al que prestan respaldo, en el derecho argentino, las garantas constitucionales
de la propiedad y de la defensa en juicio.
c) Por "principio de ejecucin" debe entenderse el cumplimiento del acto o
actos procesales que configuran el necesario presupuesto de otro acto
posterior.
De manera que si, por ejemplo, con anterioridad al 21 de mayo de 2002 se
hubiese iniciado un juicio ordinario, el juez hubiese conferido traslado de la
demanda y la providencia se hubiere notificado, no sera admisible retrogradar
el procedimiento y exigir el ofrecimiento de toda la prueba tal como lo dispone
el art. 333 del Cdigo Procesal de la Nacin en su versin actual. No habra
mediado, en cambio, "principio de ejecucin", si slo se hubiese deducido la
demanda con sujecin a las normas aplicables con anterioridad a la vigencia de
la ley 25.488.
En cuanto a la dimensin y curso de los plazos, otro ejemplo estara dado por
el hecho de que mientras el art. 398 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin en su versin anterior a la reforma fijaba en veinte y diez das
hbiles el plazo para contestar pedidos de informes segn se tratase de oficinas
pblicas o de entes privados, respectivamente, la misma norma de la ley
25.488 unific ese plazo en diez das hbiles. Sera en tal hiptesis aplicable el
de veinte das en el supuesto de que, librado el oficio bajo la vigencia del
anterior texto, la oficina pblica lo hubiese recibido, y el de diez en el caso
contrario. Menos an cabra la reduccin del plazo si ste hubiese comenzado
a correr una vez recibido el pedido de informes.
d) En su segundo prrafo, el art. 4 prescribe que "la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las
que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de
esta reforma".
Dicho precepto es obviamente ajeno al rgimen intertemporal de la ley 25.488
y se limita, innecesariamente, a corroborar las potestades de superintendencia
general que incumben a la Corte Suprema sobre los tribunales que integran el
Poder Judicial de la Nacin.
B) DEROGACIONES
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autenticado (99); el informe del letrado que desempea el cargo de asesor del
consulado extranjero de que se trata, si concuerda con principios expuestos en
obras conocidas (100); el informe consular que contenga el texto de la ley
respectiva, no siendo suficiente la opinin personal del cnsul (101); el informe
de jurisconsultos eminentes (102), etctera. Es, en cambio, inadmisible la prueba
testimonial (103). En defecto de prueba de la ley extranjera, la cuestin debe
resolverse de conformidad con la ley argentina (104).
D) REGLAS EN MATERIA DE EXHORTOS ENTRE JUECES DE LA
REPBLICA
a) La diversidad de cdigos y leyes procesales vigentes en el territorio de la
Repblica Argentina, que es consecuencia de la autonoma provincial para
legislar sobre la materia (supra, nro. 8), suscita tambin el problema
consistente en determinar cul ha de ser la ley aplicable cuando los jueces de
una provincia, o de la Capital Federal, se dirigen mediante exhorto a los de
otra provincia o a los de dicho distrito, requirindoles el diligenciamiento de
determinados actos procesales (notificaciones, traba de medidas cautelares,
recepcin de pruebas, etc.).
b) Se han sustentado, al respecto, dos criterios. Uno propicia el carcter
extraterritorial de la ley vigente en el lugar en que ejerce jurisdiccin el juez
exhortante, haciendo primar el principio de "unidad de procedimiento",
derivado de la comunidad jurdica nacional, sobre el principio de la
territorialidad de la ley procesal. Tal es la opinin de Podetti (105), que ha sido
recogida por algunos precedentes judiciales (106).
c) El otro criterio, al que adhiere la mayor parte de la jurisprudencia, se inclina
hacia la aplicabilidad del principio de la territorialidad de la ley, haciendo
extensiva, al mbito de los actos procesales, la regla locus regit actum (107). sa
es tambin la conclusin a que arriba la doctrina ms generalizada (108).
Pero si bien, de conformidad con este criterio, el juez exhortado debe proceder
con arreglo a sus propias leyes procesales, ello se limita a la aplicabilidad de
las normas que rigen los requisitos de lugar, tiempo y forma de los actos cuyo
cumplimiento se le ha encomendado. La lex fori, en efecto, regula el trmite
del exhorto, pero no alcanza a la admisibilidad y a la valoracin de las
medidas solicitadas por el juez exhortante (109), salvo que aqullas
comprometan algn principio de orden pblico local o se opongan a su
diligenciamiento, obstculos insalvables relativos a las formas del
procedimiento vigente en el lugar en que ejerce sus funciones el juez requerido
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que tienen lugar en la esfera de otras disciplinas jurdicas. Es cierto que siendo
el derecho procesal, como dice Cossio, "la planificacin del derecho" (117), el
valor orden reviste, en el proceso, una significacin ms acentuada que en
otras instituciones. Pero ello no descarta que el tema de la interpretacin
pertenezca, en rigor, a la teora general del derecho.
b) Los autores que, en mayor o menor medida, proclaman la necesidad de
adoptar mtodos interpretativos especficos que se adecuen a la naturaleza del
derecho procesal prestan adhesin a una o a varias de las concepciones de tipo
intelectualista formuladas durante el siglo pasado y a comienzos del presente,
cuya primordial finalidad consisti en acuar ciertas "recetas metdicas" que,
al ser aplicadas sobre la ley, tendran la virtud de dejarla interpretada en forma
definitiva y con la consiguiente aptitud de resolver todos los casos concretos
que se presentaran. La infecundidad terica de ese criterio no tard, sin
embargo, en ser elocuentemente demostrada por la experiencia, cuyo anlisis
permite comprobar que los jueces no se valen generalmente de uno solo de
esos mtodos, sino que, por el contrario, los digitan de acuerdo con las
circunstancias o los utilizan en forma simultnea, buscando de tal manera
demostrar la coincidencia de los resultados obtenidos mediante el empleo de
los ms dismiles procedimientos metdicos (118).
Tampoco es posible enunciar un criterio jurdico que sirva de gua para la
adecuada eleccin de alguno de los mtodos interpretativos propuestos a lo
largo de toda la historia. As lo seala Recasens Siches, recordando palabras de
Schreirer: "no hay en absoluto ninguna razn justificada para preferir ni en
trminos generales ni en situaciones singulares un mtodo interpretativo a los
otros mtodos. ste es un problema deca Schreirer que no puede ser
resuelto por la ciencia jurdica, ni siquiera puede sta ofrecernos una relativa
gua u orientacin sobre tal cuestin" (119).
c) Chiovenda figura entre los ms representativos juristas que, en el plano
hermenutico, consideran que el derecho procesal debe ser objeto de un
tratamiento metdico adecuado a su objeto. Examina, para ello, distintos
grupos de normas procesales y propicia, dentro de los mtodos tradicionales, el
empleo de una interpretacin histrica , teleolgica y lgica segn que,
respectivamente: 1) exista desarmona entre una norma y las necesidades de
la prctica o la norma haya perdido toda razn de ser histrica; 2) la norma,
aunque responda a las condiciones actuales, sea entendida distintamente a
como lo fue en el pasado, no en cuanto a su contenido, sino en cuanto a los
fines a que tiende; 3) la norma, literalmente entendida, sea contraria no tanto
a las condiciones cambiadas, sino al sistema mismo de la ley que ya se ha
adaptado a las variaciones producidas (120).
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humanos y no puede, por lo tanto, atribuirse a las normas jurdicas, desde que
stas no son ms que esquemas interpretativos de la conducta en su libertad, a
la que mientan en su sentido valioso y disvalioso. 2) Los valores inmanentes a
cualquier tramo de conducta humana son independientes de los posibles
valores teleolgicos tenidos en vista por su protagonista, al punto de que,
aunque se frustre por cualquier motivo la finalidad del acto, la conducta ya
realizada exhibir siempre su propio signo axiolgico. La interpretacin
lgica, por ltimo, resulta notoriamente estril como mtodo interpretativo de
la experiencia jurdica, pues su campo de accin queda irremisiblemente
circunscripto a uno solo de los elementos integrantes de esa experiencia, como
el relativo a la peculiar estructura conceptual que toda norma jurdica presenta.
Es obvio, en efecto, que no siendo el pensamiento la realidad, ninguna realidad
estara dada al juez si su conocimiento se limitase a la forma del pensamiento
jurdico (123).
d) Como lo ha demostrado la escuela argentina de filosofa jurdica, el defecto
comn a todas las concepciones interpretativas tradicionales reside, por un
lado, en la circunstancia de haber identificado el derecho con la ley, siendo as
que sta no constituye ms que un concepto cuyas referencias mientan a la
conducta humana en interferencia intersubjetiva, que configura el verdadero
objeto de la ciencia jurdica y, por otro lado, en el olvido de que el juez es
inmanente al ordenamiento jurdico y no un ente que contemple ese
ordenamiento como mero espectador (124).
Por ello es que dicha escuela, modificando sustancialmente los trminos en
que vena planteado el problema de la interpretacin de la ley, y encarndolo
desde el punto de vista del objeto especfico del derecho, ha puesto en claro
que lo que se interpreta no es la ley, sino la conducta humana por medio de o
mediante la ley.
Tal aserto requiere un breve anlisis de los diversos elementos que integran, en
general, la experiencia jurdica, as como de los mtodos aptos para llegar al
conocimiento de cada uno de ellos.
Nos valdremos, a ttulo de ejemplo, del caso mencionado por el art. 68 del
Cdigo Procesal de la Nacin, segn el cual "la parte vencida en el juicio
deber pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando sta no lo hubiese
solicitado".
En primer lugar encontramos, como estructura lgica de ese dato jurdico, el
esqueleto conceptual: "dado a, debe ser b", el cual nos evidencia que nuestro
enunciado constituye una norma jurdica incompleta (ver supra, nota 45) a la
que el jurista integrar los elementos faltantes. Tal estructura lgica configura
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una forma necesaria de la experiencia jurdica y, como objeto ideal que es, slo
puede ser establecida mediante el mtodo racional-deductivo.
Verificamos luego la existencia de un contenido emprico, configurado por las
diversas circunstancias de hecho a que la norma alude mediante sus
referencias dogmticas: existencia de un juicio, de una parte vencida, etctera.
A diferencia de lo que ocurre con la estructura conceptual, el contenido
emprico constituye un elemento material y contingente: es as, pero pudo
haber sido de otra manera. En efecto, en modo alguno era necesario que la
norma de nuestro ejemplo condicionase el pago de las costas del juicio al
hecho de la derrota. Tambin pudo establecer que las pagase el litigante que
hubiese procedido temerariamente o sin razn valedera, o, sencillamente, que
se pagasen en el orden causado, etctera. Corresponde agregar que, en tanto las
referencias dogmticas pueden aludir a cualquier clase de objeto (ideal, natural
o cultural), la eventual comprensin requerir el empleo del mtodo adecuado
al tipo de objeto de que se trate.
Y advertimos, finalmente, que las diversas circunstancias que integran el
contenido emprico traducen una determinada valoracin jurdica. El hecho de
que sea la parte vencida quien deba soportar el pago de todos los gastos del
juicio significa alguna seguridad, algn orden, alguna solidaridad, alguna
cooperacin, algn poder, alguna paz y alguna justicia. Todo dato de conducta
presenta, irremisiblemente, un contenido axiolgico, de all que este tercer
elemento sea material y necesario, porque no es concebible la existencia de un
tramo de conducta humana en interferencia intersubjetiva respecto del cual no
quepa una valoracin (positiva o negativa). Interesa destacar, finalmente, que
el anlisis de este tercer elemento nos introduce en el mbito de los objetos
culturales, a cuyo conocimiento slo se accede mediante un acto de
comprensin. La caracterstica de esta clase de actos reside en la circunstancia
de que el sujeto cognoscente se encuentra implicado en el objeto mismo, de tal
manera que ste existe en funcin del sentido que el propio sujeto le incrusta.
Y en virtud del peculiar trnsito circular que el sujeto debe efectuar para
conocer un objeto cultural, de un sustrato material a un sentido y viceversa, el
mtodo adecuado al tratamiento de ese tipo de objetos es el llamado empricodialctico.
Ahora bien, cmo se comporta el juez frente a la experiencia que terminamos
de describir? Aqul, por lo pronto, siempre se encuentra frente a algn caso
individual que es conducta en interferencia intersubjetiva y que, como tal
conducta, posee un determinado sentido. El juez, por lo tanto, debe conocer un
hecho de libertad en su sentido y para ello le es indispensable realizar un acto
de comprensin. Ocurre, sin embargo, que siendo el juez un rgano de la
comunidad, su conocimiento del caso no es emocionalmente libre, sino que se
encuentra conceptualmente delimitado por las normas jurdicas. Su acto de
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NOTAS DE CAPITULO I
1 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin al derecho, 11 ed.,
Buenos Aires, 1980, p. 665; ALSINA, Tratado terico-prctico de derecho
47
48
"Il processo civile nel sistema del diritto", Studi di diritto processuale in
onore di Giuseppe Chiovenda, Padua, 1927, ps. 809 y ss.
2 KELSEN, Thorie..., cit., p. 122.
3 "Se reconoce este grado superior -observa Kelsen- recordando que la
caracterstica del derecho es la de regular su propia creacin, es decir que
la va legislativa (el procedimiento de creacin de las normas generales)
puede estar determinada a su vez por una norma positiva general. Esta
norma recibe el nombre de norma 'constitucional'; y la Constitucin
representa, por relacin a la ley, un grado superior del orden jurdico. La
Constitucin es 'aplicada' por la ley, en el sentido de que el procedimiento
legislativo se halla determinado por los preceptos constitucionales, del
mismo modo que la ley determina la sentencia judicial que la aplica"
(KELSEN, Teora..., cit., p. 306).
4 El "procedimiento constitucional" a observar, una vez sancionada la
necesidad de la reforma, y convocada la Convencin a que se refiere el art.
30 de la Constitucin Nacional, ser el que establezca dicho organismo. A
propsito de esto interesa recordar que en una oportunidad se plante,
ante la Corte Suprema, la invalidez del art. 14 nuevo de la Constitucin,
sobre la base de que fue sancionado en violacin de las normas del
reglamento interno dictado por la Convencin Constituyente del ao 1957,
relativas a la exigencia de la aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones
taquigrficas tomadas en sus sesiones. La Corte desestim el
planteamiento en virtud de que 1) Con arreglo a reiterados precedentes
(Fallos 53:420, 141:271, 143:131, 210:855), las facultades jurisdiccionales
del Tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento
adoptado en la formacin y sancin de las leyes, sean ellas nacionales o
provinciales, siendo el fundamento de tal solucin la exigencia institucional
de preservar la separacin de los poderes del Estado, a cada uno de los
cuales corresponde asegurarle el goce de la competencia constitucional
que le concierne en el mbito de su actividad especfica. 2) Reconocida
as la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitucin dentro de
los lmites de su legtima actividad, no constituye cuestin justiciable la
referente al modo en que aqul cumpli las prescripciones constitucionales
relacionadas con el punto precedentemente mencionado. Tal principio slo
cedera en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los
requisitos mnimos indispensables que condicionan la creacin de la ley.
3) Si ello es as con respecto a la observacin del procedimiento
constitucional vigente para las Cmaras del Congreso, con mayor razn la
intervencin del Tribunal debe descartarse en el caso (Fallos 256:556). Ver,
sin embargo, Fallos 268:352 (falta de promulgacin vlida de la ley
16.881).
5 KELSEN, Thorie..., cit., p. 124.
6 Cfr. AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA , Introduccin..., cit., p. 690.
Asimismo, IBEZ DE ALDECOA, Meditaciones..., cit., p. 28 y CARNELLI,
"Filosofa jurdica y derecho procesal", en Tres estudios sobre reforma
procesal, p. 16. Couture, por su parte, expresa: "La idea de proceso en
sentido jurdico aparece, virtualmente, en todos los campos del derecho.
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otro
administrativo
otro
judicial"
50
51
52
53
54
55
56
57
58
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60
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62
108 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 441; REIMUNDIN, Derecho procesal civil, t.
I, p. 26; DAZDE GUIJARRO, "Las repreguntas en los exhortos", JA 1952-III-399.
109 PALACIO, "Sobre la vigencia extraterritorial de las normas procesales
referentes a la prueba", LL 92-262; C. Nac. Civ., sala D, LL 67-501 y
referencias jurisprudenciales al pie de dicho fallo: JA 1952-III-399.
110 C. Nac. Civ., sala D, LL 92-262.
111 Fallo citado en la nota anterior.
112C. Nac. Civ., sala B, LL 117-837 (11.615-S).
113 C. Nac. Com., sala B, ED 10, fallo 5594.
114 Los derogados cdigos de la Capital Federal y de la provincia de
Buenos Aires admitan que la prueba de confesin se recibiese en el
domicilio del absolvente en caso de enfermedad de ste; pero mientras el
art. 134 del primero permita la concurrencia de la otra parte al acto de la
prueba, el cdigo provincial la prohiba, autorizando tan slo a que se
confiriera a la otra parte vista de lo actuado (art. 158). En una oportunidad
un juez de la provincia de Buenos Aires deleg en un juez de la Capital
Federal la recepcin de una prueba confesional, con expreso requerimiento
de que ella se practicase con la modalidad prevista en el art. 158 de la ley
provincial, vale decir, sin la presencia del ponente. Se decidi, en definitiva
recibir la prueba en la forma solicitada por el juez provincial, por cuanto se
entendi, con acierto, que la medida no comprometa principios de orden
pblico local ni afectaba la organizacin del tribunal exhortado (C. 1 Civ.
Cap., LL 25-325).
115 Tal fue la opinin que expusimos en el trabajo mencionado en la nota
109.
116 El convenio primitivo fue parcialmente modificado por el suscripto
entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires con fecha 27 de octubre de
1972. La modificacin fue aprobada por la ley bonaerense 7957, luego
derogada por la ley 9618.
117 COSSIO, La teora..., cit., p. 605, nota 202.
118 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 442.
119 RECASENS SICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho,
Mxico, p. 171. Sobre el problema de la eleccin de los mtodos y la
imposibilidad de solucionarlo mediante un principio general, ver tambin
CARDOZO, La naturaleza de la funcin judicial (trad. de Eduardo Ponssa),
Buenos Aires, 1955.
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entablada entre las previstas por el ius civile o por el derecho complementario,
rehse autorizar el litigio (denegatio actionis ), sea porque el demandado se
allane a la pretensin del actor mediante la confessio in iure , que produce
efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. Los mismos efectos produce, en
algunos casos, el iusiurandum in iure delatum, que es el juramento deferido
por el demandante al demandado sobre el hecho referente a la existencia de
una deuda.
En la etapa in iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una
exposicin de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la
prctica de la prueba, cuyo resultado valora el iudex de acuerdo con su propia
y libre conviccin. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por l
afirmados en la intentio (actori incumbit probatio) y al demandado, la de los
hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). Rigen,
durante el procedimiento, los principios de bilateralidad, oralidad, inmediacin
y publicidad. No caben recursos contra la sentencia, pero s la accin de
nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla
voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecucin al magistrado
mediante el ejercicio de la actio iudicati. El extremado rigor que reviste la
ejecucin personal de los primeros tiempos se va atenuando luego,
progresivamente, merced a la introduccin de diversos medios de ejecucin
patrimonial.
e) La escisin del proceso en dos tiempos, propia de los sistemas
precedentemente descriptos, desaparece con la implantacin, probablemente
por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema
extraordinario, que ya se haba aplicado paralelamente a aqullos en la
jurisdiccin administrativa y en virtud del cual todo el proceso se desarrolla
bajo la direccin de funcionarios y jueces oficiales, a quienes se transfiere la
plenitud de la jurisdiccin.
Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito
(libellum conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer
(reemplazndose as la antiguain ius vocatio) y debe contestar a la demanda
tambin por escrito (libellum contradictionis). La litis contestatio subsiste
nominalmente, pues al no ser necesario el nombramiento del juez y la previa
determinacin de las cuestiones a resolver por ste, pierde el sentido
contractual que tena en los regmenes anteriores. En consecuencia, los efectos
que produce la litis contestatio en el derecho clsico (efecto consuntivo de la
accin, retroaccin de los efectos de la sentencia al tiempo en que aqulla tiene
lugar, prohibicin de enajenar la cosa litigiosa, etc.) ahora se operan a partir
del momento de la notificacin de la demanda. Asimismo, al desaparecer la
necesidad de la presencia del demandado, es posible la continuacin del
proceso en su rebelda (proceso contumacial), si bien tal actitud slo determina
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la derrota en tanto la pretensin del actor sea fundada (si bonam causam
habuerit). En cuanto a la estructura y los caracteres del procedimiento, el
impulso de parte es sustituido por el impulso oficial, la prueba se hace ms
formalista (aunque, por otra parte, el juez se halla dotado de mayores poderes
para la averiguacin de los hechos), y sufren un fundamental debilitamiento
los principios de oralidad, inmediacin y publicidad. La sentencia final, que se
extiende por escrito, es impugnable mediante la appelatio y por recursos
extraordinarios (supplicatio y restitutio in integrum).
14. EL PROCESO GERMNICO
a) Lejos de la perfeccin del proceso romano, el proceso de los pueblos
germanos se halla configurado como una lucha entre partes, y su punto de
partida no consiste en la alegacin de un derecho, sino en la imputacin que el
actor hace al demandado de la comisin de una injuria (Unrecht). Dominado
por el formalismo, y concretndose en l una oralidad y publicidad
prcticamente ilimitadas, el proceso germnico tiene lugar ante las asambleas
populares (Hundertschaft ), en las cuales reside el poder jurisdiccional,
limitndose la funcin del juez (Richter ) a dirigir el debate y a proclamar o
"promulgar" la sentencia, que es dictada a propuesta de una comisin de
miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces
permanentes especiales (scabini ) durante el denominado perodo franco
(siglos V a XII de nuestra era).
El proceso se desenvuelve, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el
demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se
interpone la demanda mediante la utilizacin de palabras exactamente
establecidas e invocacin a la divinidad, debiendo el demandado contestarla,
sea allanndose, sea negndola en su totalidad. En el segundo caso, la
Asamblea dicta la sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al
demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazn de la
demanda, o de satisfacer la pretensin del actor; de all que la prueba, en tanto
comporta un ofrecimiento formulado al adversario en el sentido de demostrarle
que carece de razn, reviste dos caracteres fundamentales: 1) Se dirige al
adversario, y no a crear la conviccin del tribunal. 2) Configura un beneficio,
no una carga, y le corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea, al
demandado.
Las pruebas, cuya finalidad consiste en provocar el juicio de la divinidad, se
reducen, fundamentalmente, al juramento de purificacin, prestado por lo
comn con conjuradores (miembros de la misma tribu que declaran sobre la
credibilidad que merece el demandado), y a los juicios de Dios u ordalas
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(pruebas de fuego o hierro candente, del duelo, etc.), que consisten en diversas
experiencias a travs de cuyo resultado se cree descubrir la voluntad divina.
La sentencia es inapelable, pero puede ser rechazada por las partes o
cualquiera de los presentes, en cuyo caso la discrepancia se resuelve mediante
un duelo (Zweikampf) entre el anterior y el nuevo proponente. La decisin
final es susceptible de ejecucin privada mediante apoderamiento particular de
bienes o prenda extrajudicial.
b) En los perodos franco (siglos V a XII de nuestra era) y feudal (siglo XII
hasta la recepcin de los derechos extranjeros), subsisten numerosos aspectos
de este proceso, pero aparecen importantes innovaciones: mayor injerencia del
rgano jurisdiccional, que cita oficialmente al demandado a comparecer, y a
quien se dirigen las partes con sus afirmaciones y peticiones; posibilidad de
impugnar la sentencia probatoria mediante libre examen de sus fundamentos;
admisin de las pruebas testimonial y documental; atenuacin de las ordalas
por la influencia cristiana; intervencin judicial en la ejecucin, etctera.
15. EL PROCESO COMN
a) A raz de la invasin de los brbaros penetra en Italia el derecho germnico,
desplazando al derecho romano de la poca imperial en la medida en que se
extiende y se consolida el dominio longobardo. A partir del siglo XI, sin
embargo, comienza a operarse un resurgimiento cada vez ms intenso de las
instituciones procesales romanas. El fenmeno obedece, sustancialmente, a la
subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la pennsula, al
reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela
jurdica de Boloa, a las exigencias del trfico mercantil y a la extensin cada
vez mayor de la jurisdiccin de la Iglesia, que se vale de procedimientos
judiciales esencialmente modelados sobre el tipo romano.
No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que
comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso denominado proceso
comn, romano-cannico o talo cannico, que es el resultado de la
infiltracin de elementos germnicos en el proceso romano. Tal infiltracin
obedeci, entre otras, a las siguientes circunstancias: 1) Los glosadores,
posglosadores, comentadores y prcticos que sucesivamente trabajaron,
durante los siglos XIII y XIV, en la elaboracin cientfica del proceso romano
no pudieron sustraerse a la influencia del proceso entonces vigente, que era de
raz sustancialmente germnica, y a menudo se encontraron predispuestos a
desinterpretar los textos romanos, de suyo difciles, tratando de adaptarlos a
instituciones procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente
arraigadas en las costumbres de la poca. 2) El derecho cannico, no obstante
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instruccin, las partes depositan en secretara los escritos que contienen los
puntos de hecho y de derecho que se consideran definitivos para la solucin
del pleito (conclusions), y el proceso es luego elevado a la presidencia del
tribunal a los efectos de la celebracin de la audiencia, en la cual, tras el
informe del juez instructor, las partes o sus abogados exponen oralmente sus
alegaciones (plaidoiries). Terminadas las alegaciones y pruebas, el tribunal
dicta sentencia (jugement), que es impugnable por oposicin, apelacin,
casacin y revisin, segn los casos.
En lo que atae al proceso de ejecucin, el Code de Procdure, fiel a la
tradicin germana, elimina en l toda intervencin judicial y confa su trmite
a un huissier que acta en nombre del acreedor, procediendo al apoderamiento
de los bienes del deudor y a su realizacin forzosa. El ejecutado tiene derecho
a deducir oposicin a la ejecucin mediante demanda ante el juez, la cual no
suspende el trmite de aqulla, salvo que el juez lo disponga cuando encuentre
razn fundada.
El Code de Procdure Civile fue objeto de diversas modificaciones parciales,
particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, las que fueron
posteriormente integradas en un Nouveau Code de Procdure Civile que
mantiene, en lo fundamental, el sistema del cdigo de 1807 (5).
d) El cdigo francs es introducido en Italia (6) a raz de la ocupacin de sus
territorios por los ejrcitos napolenicos y es incluso tomado como modelo por
los cdigos que se dictan con posterioridad a la Restauracin, como los de
Roma (1817, 1824, 1834), Npoles (1819), Parma (1820), Mdena (1852) y
los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el reino de Italia, se promulga el
Cdigo de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a las
lneas del cdigo francs. Luego de diversas tentativas de reforma (proyectos
de Chiovenda, Mortara, Carnelutti, Redenti, Solmi), una comisin integrada
por el entonces ministro de Justicia Dino Grandi, los profesores Carnelutti,
Redenti y Calamandrei, y el magistrado de la Corte de Casacin Leopoldo
Conforti redacta un proyecto sobre cuya base se sanciona, en 1940, el nuevo
Codice di Procedura Civile, que entra en vigor el 31 de abril de 1942. Este
ordenamiento an contina en vigencia con algunas modificaciones
introducidas por leyes dictadas en 1950 y 1956.
El proceso ordinario, de conformidad con la estructura establecida por el
cdigo italiano, se inicia mediante una demanda escrita (citazione ) que
contiene, sustancialmente, la indicacin del tribunal ante el cual aqulla se
propone, el nombre, apellido y residencia del actor y del demandado o de sus
representantes, la pretensin procesal que se har valer, la enunciacin de los
medios de prueba que el actor producir, y la intimacin para que el
demandado comparezca dentro de un determinado plazo, que vara de veinte a
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ciento ochenta das, segn el lugar en que aqul se encuentre. Dentro de los
diez das de la notificacin de la citazione, que es practicada por un
funcionario judicial (ufficiale giudiziario), el actor debe comparecer ante el
tribunal y depositar en la cancillera el propio "fascculo" que contiene el
original de la citacin, el poder y los documentos ofrecidos en comunicacin.
Dentro del plazo correspondiente, el demandado debe constituirse en juicio y
depositar, en la cancillera, el escrito de contestacin a la demanda (comparsa
di risposta), en el que se proponen las defensas, se indican los medios de
prueba y se formulan las conclusiones. Asimismo, debe depositar copias de ese
escrito y de la citacin, el poder y los documentos que ofrece en
comunicacin. La incomparecencia del demandado autoriza a declararlo en
rebelda, extinguindose el proceso si ninguna de las partes se constituye
dentro de los trminos establecidos. En el acto de constitucin del actor o, si
ste no se ha constituido, en el de la constitucin del demandado, el canciller
inscribe la causa en el registro del tribunal (inscrizione a ruolo) y procede a
formar el expediente con copias de las actuaciones producidas (fascicolo di
uffizio). Posteriormente el presidente del tribunal designa a un magistrado de
ste (giudice istruttore) para proceder a la instruccin del litigio, salvo que
crea que debe proceder l mismo. Comienza entonces la instruccin del pleito
(istruzione), que se divide en una etapa preliminar, destinada al examen de la
causa (trattazione), y en una etapa principal o de fondo, durante la cual se
realizan los actos de prueba. En la etapa preliminar, que como principio se
concreta en la celebracin de una audiencia, se verifica la regularidad de la
constitucin de las partes, se fijan los trminos del litigio y se intenta la
conciliacin. En la segunda etapa se recibe la prueba ofrecida por las partes,
pero el juez instructor puede ordenar la comparecencia personal de ellas para
interrogarlas, la inspeccin de personas y cosas, y la designacin de un
consultor tcnico. Producida la prueba, el juez instructor remite a las partes
ante el colegio judicial (tribunal en su conjunto) (remissione al colegio) y
seala la audiencia para la discusin ante ste, debiendo las partes, cinco das
antes de dicha audiencia, comunicarse los escritos que contengan nicamente
las conclusiones ya fijadas ante el magistrado instructor y las correspondientes
razones de hecho y de derecho (comparsa conclusionale). En la audiencia ante
el tribunal (udienza) el juez instructor formula la relacin del pleito,
exponiendo los hechos y las cuestiones (relazione), tras lo cual el presidente
admite las partes a la discusin (discussione). Luego se pronuncia la sentencia,
que puede limitarse a algunas de las cuestiones propuestas cuando el tribunal
reconoce que slo respecto de ellas no es necesaria una instruccin ulterior. En
materia de recursos, el cdigo admite la oposicin, la apelacin, la casacin y
la revisin.
En cuanto al proceso de ejecucin, el Cdigo Procesal italiano mantiene,
sustancialmente, las lneas del sistema francs, aunque coloca los respectivos
procedimientos bajo la direccin del juez, y refunde, apartndose de su
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quiebras. Luego, por ley del 2 de septiembre de 1905 entra a regir un nuevo
cdigo proyectado por el ministro de Gobierno de la provincia, Dr. Luis
Linares, quien toma como modelo el Cdigo de Procedimiento de la Capital
Federal, y es finalmente sustituido por ley 5233, del 30 de enero de 1978
(parcialmente modificado por ley 6568), que se halla an vigente.
Tambin en el ao 1876 comienza el perodo de la codificacin en la provincia
de Santiago del Estero (21), cuyo gobernador encomienda al Dr. Pedro Rueda la
redaccin de "cdigos de procedimientos en lo civil, criminal y comercial", los
que son sancionados, en un cuerpo legal nico compuesto de tres libros, por
ley del 2 de mayo del mencionado ao. Dicho cdigo es sustituido por el que
redactan los Dres. Pedro Olaechea y Alcorta, Remigio Carol y Dmaso
Jimnez Beltrn, que recibe sancin por ley del 21 de marzo de 1893. Sigue a
este ordenamiento el Cdigo de Procedimiento Civil redactado por el Dr.
Manuel Argaaraz que se sanciona por ley del 18 de septiembre de 1900.
Posteriormente obtiene sancin, con fecha 30 de octubre de 1941, la ley 1733,
mediante la cual se aprueba el Cdigo de Procedimiento Civil redactado por
una comisin que integran los Dres. Rodolfo Arnedo, Santiago Dardo Herrera
y Emilio Christensen, quienes adoptan las directivas y la tcnica del Cdigo de
Santa Fe de 1940. Por ltimo, dicho cdigo es sustituido por el "Cdigo
Procesal Civil y Comercial" sancionado por ley 3534, del 14 de noviembre de
1969, que se encuentra vigente en la provincia y se ha adaptado,
fundamentalmente, al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En la provincia de Corrientes (22) se sanciona primero un "Cdigo de
Procedimientos en lo Civil y Comercial" en el ao 1890 que, con
modificaciones introducidas por leyes posteriores, es finalmente reemplazado
por el decreto-ley 14/2000, que lo adapta al Cdigo nacional.
En 1891 sanciona la provincia de Entre Ros (23) su primer Cdigo de
Procedimientos, el que es derogado por ley 2590, de 1919. Actualmente rige
en la provincia el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial
sancionado por ley 4870, del 6 de abril de 1970, que se adapta tambin al
Cdigo nacional.
El 1 de febrero de 1896 entra en vigencia, en la provincia de Mendoza (24), el
"Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial" (ley 434),
proyectado por el Dr. ngel Rojas sobre la base, fundamentalmente, del
Cdigo de la Capital Federal. Posteriormente el gobierno de la provincia
encomienda al Dr. Ramiro Podetti la redaccin de un anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil que, convertido luego con algunas modificaciones en proyecto
del Poder Ejecutivo, es sancionado por la ley 2269, de 1953, y entra en
vigencia a partir del 1 de febrero de 1954. Contina an en vigor, con algunas
modificaciones que le son introducidas con posterioridad, y constituye una de
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NOTAS CAPITULO II
1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 140 y ss.; AMBROSIONI, "El proceso romano",
en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de La Plata, t. XXII-1963, ps. 7 y ss.; ARANGIO RUIZ, Las acciones en el
derecho privado romano (trad. Gutirrez Alviz), Madrid, s/f.; ARRUDA ALVIM,
Manual..., cit., t. I, p. 11; BONIFACIO, Studi sui processo formulare romano
("Translatio judicii"), Npoles, 1956; BRUNNER, Historia del derecho
germano, Labor; CARAVANTES, Tratado histrico, crtico, filosfico de los
procedimientos judiciales segn la nueva ley de enjuiciamiento, t. I,
Madrid, 1856, ps. 30 y ss.; CARRELLI,La genesi del processo formulare,
Miln, 1946; CASTRO, Prontuario de prctica forense (reed. facsimilar,
1945); CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", Ensayos
de derecho procesal civil (trad. Sents Melendo), t. I, Buenos Aires, 1949, p.
301; COLLINET, La procdure par libelle, Pars, 1922; CATAL - FLUIXA, El
sistema formulario estudiado para su adaptacin en el juicio civil
contemporneo, Madrid, 1913; CUENCA, Proceso civil romano, Buenos Aires,
1957; DE FRANCISCI, Storia del diritto romano, t. I, ps. 348 y ss.; DEVIS
ECHANDA, Nociones..., cit., p. 15; ESMEIN, Cours lmentaire d'histoire du
droit franais, p. 98; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit.; GUASP, Derecho..., cit.,
ps. 69 y ss.; IBEZ FROCHAM, La organizacin judicial argentina, La Plata,
1938; JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 51; LIEBMAN, "Qualche osservazione sullo
studio della storia del processo civile", Atti del Congreso di diritto
processuale civile, Padua, 1953, p. 309; LUZZATO, Procedura civile romana,
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quedando el juez, en caso contrario, separado, por ese solo hecho, del
conocimiento de la causa (arts. 95 y 96); los incidentes cuyas causas
existen simultneamente deben ser promovidos de una sola vez (art. 116);
se reglamentan la nulidad procesal por va de incidente (art. 117), la
acumulacin subjetiva de pretensiones (art. 121), la acumulacin de
procesos (art. 122) y la intervencin coadyuvante de terceros (art. 139),
etctera.
El 28/3/1935, el Dr. Lascano presenta al decano de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata un proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial redactado bajo la direccin de
dicho profesor, durante el bienio 1933-1934 por el Instituto de Altos
Estudios Jurdicos de la mencionada Facultad. En lo que atae a la
estructuracin del proceso ordinario este trabajo se inspira, en gran
medida, en el proyecto de Jofr, con la diferencia de que prev dos clases
de procesos, uno escrito y otro oral, condicionando la observancia de este
ltimo a una posible reforma de la organizacin judicial mediante la cual se
instituyan tribunales colegiados de instancia nica para conocer de los
hechos y de la prueba. En ambos procesos, los escritos de demanda y de
contestacin deben contener el ofrecimiento de toda la prueba de que
actor y demandado intenten valerse (arts. 163 y 168). Las excepciones
dilatorias se articulan solamente como artculos de previo pronunciamiento
y no suspenden el trmino para contestar la demanda (arts. 172 y 173). En
el proceso escrito, resueltas las excepciones y vencido el trmino para
contestar la demanda o la reconvencin, y siempre que hubiese hechos
conducentes controvertidos por las partes, el juez dicta una resolucin en
la cual designa el trmino ordinario de prueba, que no puede exceder de
cuarenta das, y eventualmente el trmino extraordinario que
correspondiere respecto de las pruebas a practicar fuera de la provincia;
ordena el libramiento de oficios y exhortos tendientes a la recepcin de la
prueba que no puede practicarse en la ciudad asiento del juzgado o a la
obtencin de informes de oficinas pblicas; fija una audiencia previa a los
efectos de la designacin de peritos y de la eventual comprobacin de
documentos desconocidos o argidos de falsos; y seala la audiencia en
que debe recibirse toda la prueba que haya de practicarse en el asiento del
juzgado (art. 183). Es inexcusable, bajo pena de nulidad, la presencia del
juez en esa audiencia, en la cual se practica de una sola vez toda la prueba
y cuya suspensin slo procede al trmino de las horas de oficina,
debiendo continuar, mientras haya diligencias que producir, los das
hbiles subsiguientes a la misma hora (art. 184). Dentro de los nueve das
de finalizada la audiencia de prueba las partes pueden alegar sobre el
mrito de sta (art. 185) y al siguiente da de vencido dicho trmino el juez
llama autos para sentencia (art. 186). El proceso oral se prepara mediante
una resolucin en la cual se fija el da y la hora de la vista, se dispone la
produccin de todas aquellas diligencias que no pueden practicarse en la
audiencia y, eventualmente, se seala una audiencia previa cuando es
menester proceder al cotejo de documentos (art. 175). En la vista de la
causa se procede a la recepcin de la prueba, luego se concede la palabra
a las partes (y al Ministerio Pblico si tuviese intervencin) a fin de que se
expidan sobre el mrito de sta y, acto seguido, previa deliberacin, el
tribunal dicta el fallo sobre los hechos (veredicto), llamndose autos para
sentencia una vez ejecutoriado dicho fallo (art. 178). La audiencia no
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auto, la fecha y la hora del cargo (art. 149). Los jueces pueden disponer,
sin embargo, atendiendo a la ndole del caso y sin apelacin, que el juicio
trmite mediante el procedimiento oral, aunque debe destacarse que, con
excepcin de los alegatos y del veredicto, las reglas previstas en el
proyecto no se adecuan estrictamente a la ndole de dicho procedimiento
(arts. 198-203). En cuanto al juicio ejecutivo, si bien resulta simplificado en
algunos aspectos (el primer despacho, v.gr., es reemplazado por la firma
del mandatario que, con copia, debe acompaar el ejecutante con la
demanda), se lo complica innecesariamente en otros, desvirtundose su
esencia. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la exigencia de que el
ejecutado, al presentarse, confiese o niegue categricamente los hechos
afirmados por el actor (art. 231). Este proyecto fue analizado, entre otros
temas, por el Congreso sobre Legislacin Procesal y Organizacin de la
Justicia en la provincia de Buenos Aires, que tuvo lugar en la ciudad de La
Plata el 5 y el 6 de diciembre de 1958. En esa ocasin se vertieron contra
l expresiones netamente condenatorias, muchas de las cuales tradujeron,
lamentablemente, ms que una conviccin sincera, la defensa
circunstancial
de
intereses
profesionales
amenazados
por
la
descentralizacin judicial que el proyecto propiciaba. El mencionado
Congreso termin por emitir una unnime declaracin desaprobatoria del
Proyecto, el que, por lo dems, nunca fue considerado por la Legislatura.
Mediante la ley 6425, finalmente, se encomienda a los profesores de
Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La
Plata, la redaccin de sendos proyectos de cdigos procesales en materia
civil y penal. La comisin encargada de redactar el Cdigo Procesal Civil,
integrada por los Dres. Mercader, Morello, Sents Melendo y Palacio, da
trmino a su cometido en diciembre de 1961. Durante los aos 1964 y
1965 el proyecto es objeto de anlisis en las asambleas del Cuarto
Congreso Provincial de Abogados, en las cuales se le formulan diversas
observaciones, especialmente con respecto a la forma de actuacin del
denominado "juez del trmite", que es el miembro del tribunal colegiado
de instancia nica a quien se encomienda, en cada caso, la direccin del
proceso y la recepcin de la prueba. Tales reparos determinan que, por
decreto del Poder Ejecutivo provincial 7630/1964, se designe una comisin
encargada de reajustar el proyecto y de darle una redaccin definitiva.
El Proyecto consta de cinco libros destinados, respectivamente, a la "parte
general", al "proceso de conocimiento", al "proceso de ejecucin", a los
"procedimientos especiales" y a los "procesos universales".
El Libro I se compone, a su vez, de ocho ttulos. En el primero (jurisdiccin)
se regulan la competencia en general, las cuestiones de competencia, las
recusaciones y las excusaciones, y los deberes y las facultades de los
jueces. El segundo (sujetos procesales) trata de los "principios generales",
de las "representaciones y del mandato", de la "defensa del declarado
pobre", de la "intervencin de terceros", de las "terceras de dominio y de
mejor derecho", del "levantamiento del embargo sin tercera", de la
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6611, 6767, 6844, 7065, 7215, 7268, 7513, 7642, 7684, 7855, 7995.
25 N. del A.: El CPCC de Crdoba sigue siendo la ley 8465 con las
modificaciones introducidas por las ley 8687, 8838, 8868, 8904, 8956,
8984, 9056, 9129, 9135, 9150, 9280, 9334, 9349, 9459 y 9712.
26 N. del A.: La ley 2339 sigue vigente, actualmente con texto ordenado
por dec. 278/2008. La ley 5213 introdujo una modificacin integral al
sistema, estableciendo que el PEN elaborara el texto ordenado para evitar
la dispersin normativa.
27 N. del A.: La ley 3341 no cuenta ms con vigencia. En la actualidad rige
la ley 5606 sancionada en el 2004.
28 N. del A.: La ley 3738 fue derogada y sustituida por la ley 7942, cuyo
texto ordenado por la ley 8037 contempla (en su art. 793) que sus
disposiciones entrarn en vigencia el 1/2/2010.
29 N. del A.: La ley 3372 permanece vigente.
30 N. del A.: El Cdigo Procesal actual fue establecido por ley 912
sancionada el 24/10/1974, con posteriores modificaciones (leyes 1554,
1680, 2001, 2009, 2065, 2121 y 2145).
31 N. del A.: La ley 968, de 1969, sigue vigente con algunas
modificaciones.
32 N. del A.: La ley 751, de 1969, fue derogada. En la actualidad rige el
dec.-ley 2203/1983 sancionado el 12/8/1983, con modificaciones
posteriores.
33 N. del A.: La ley 424 sigue con vigencia, en la actualidad con texto
ordenado por acta 2297/2002 del Superior Tribunal de Justicia del
27/11/2002.
34 N. del A.: La ley 547 ya no est vigente. Rige hoy la ley 1828,
sancionada 3/12/1998 y que entr en vigencia el 1/4/2001.
35 N. del A.: La ley 444 tampoco cuenta hoy con vigencia. En la actualidad
rige la ley XII-6, sancionada el 21/8/1986 con texto consolidado por la ley
4526 (anteriormente ley 2335) cuyo art. 11 deroga expresamente la ley
444.
36 N. del A.: La ley 697 ya no est vigente. Rige la ley 4142, sancionada el
28/11/2006 (t.o. ley 4270, sancionada el 29/11/2007).
37 N. del A.: La ley 1418 sigue vigente, con modificaciones.
38 N. del A.: La ley 147 sigue vigente (t.o. dec. 454/1997).
120
I. GENERALIDADES (1)
22. CONCEPTO
Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que,
en razn de expresar la valoracin de la comunidad o de sus rganos acerca de
una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces
para esclarecer el sentido jurdico de las conductas que deben juzgar durante el
desarrollo del proceso (2).
23. CLASES
A) En escala decreciente de obligatoriedad, constituyen fuentes del derecho
procesal: 1) la ley y la costumbre; 2) la jurisprudencia; 3) la doctrina.
Al referirnos a la ley lo hacemos en sentido amplio, o sea, entendiendo por tal
al conjunto de normas generales formuladas en forma expresa y reflexiva por
un rgano competente, de manera que el trmino, as utilizado, comprende a la
Constitucin ("ley suprema" del Estado), a las leyes procesales propiamente
dichas (cdigos y leyes orgnicas sancionadas por el Poder Legislativo, as
como los tratados internacionales aprobados por dicho Poder (3)), y a los
reglamentos y acordadas judiciales (conjuntos de normas generales dictadas
por los tribunales de Justicia).
En el curso de la exposicin, estos tres grupos de "leyes" sern analizados
separadamente, aunque de acuerdo con el orden que impone su respectiva
jerarqua.
b) Mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la
doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a
gneros legales o consuetudinarios preestablecidos.
122
2) JUECES NATURALES
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Esta garanta tiene
por objeto asegurar a los habitantes del pas una justicia imparcial y resulta
afectada cuando: a) personas no investidas de jurisdiccin para conocer en las
contiendas judiciales se atribuyen, por error o por abuso, el poder de hacerlo
(15)
; b) se atribuye jurisdiccin para juzgar un caso concreto y determinado a
124
129
que haba quedado firme, con autoridad de cosa juzgada, respecto de una de
las partes y que slo fuera apelada vlidamente por otro de los codemandados
(64)
; la sentencia que declara la quiebra de la sociedad recurrente, no obstante
haber sta apelado del auto del inferior slo en cuanto la tuvo por desistida de
la peticin de convocatoria de acreedores (65), etctera.
c) Debe recordarse, finalmente, la jurisprudencia de la Corte en cuya virtud se
ha declarado que tambin reconoce base constitucional en la garanta de la
defensa la necesidad de acordar primaca a la verdad jurdica objetiva y de
impedir su ocultamiento por consideraciones meramente rituales. Tal
orientacin tiene su punto de partida en el difundido caso "Colalillo" (66), en el
cual la Corte Suprema declar que si bien es propio de los jueces de la causa
determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes, as
como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de
sus derechos, incurre en exceso ritual manifiesto y debe ser dejada sin efecto la
sentencia que, haciendo mrito nicamente de la presentacin extempornea
de un documento del que poda depender la solucin del pleito, rechaza la
demanda omitiendo toda consideracin de ste y de las particulares
circunstancias que impidieron su oportuna agregacin al proceso (67).
Entre otros casos posteriores (68), se ha resuelto, por ejemplo, que debe dejarse
sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que, con fundamento efectivo en
la sola circunstancia de no haberse especificado en el acto de la audiencia la
doble personera del representante de las condminas actoras, revoca el
pronunciamiento del inferior y prcticamente anula de oficio todo lo actuado,
pues lo as decidido adolece de un exceso ritual que priva al pronunciamiento
de base bastante para sustentarlo (69).
4) IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA INVIOLABILIDAD DE LA
PROPIEDAD
Existen, por ltimo, dos garantas constitucionales que, pese a la circunstancia
de no haber sido instituidas con especfica referencia al proceso judicial,
tambin tienen aplicacin en l. Nos referimos a la de la igualdad de todos los
habitantes ante la ley y a la de la inviolabilidad de la propiedad.
a) Respecto de la garanta de la igualdad, es sabido que la reconocida por el
art. 16 de la Constitucin no es una igualdad absoluta o aritmtica. Por el
contrario, siempre se ha entendido que ella consiste en el derecho de que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias,
injustas u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas (70).
131
Llevada esa idea al plano del proceso, significa que, dentro de una razonable
igualdad de condiciones o de circunstancias, debe dispensarse a las partes un
tratamiento igualitario en el planteamiento de sus pretensiones y defensas.
Por ello se ha decidido que no vulnera la igualdad ante la ley la excepcin de
arraigo que autoriza el Cdigo de Procedimientos en lo Civil de la Capital
Federal, por cuanto ella se funda en una distincin razonable que remite a la
distinta situacin de las partes (71); la circunstancia de que los litigantes con
beneficio de pobreza estn excluidos de la exigencia del depsito para el
otorgamiento de un recurso, pues ella no configura una excepcin arbitraria
sino razonable (72); el hecho de que en los juicios de apremio que tramitan
directamente ante los juzgados del trabajo de la Capital Federal se prescinda
del comparendo de conciliacin establecido por la ley 12.948 (dec.
32.347/1944) para los ordinarios, dadas las notorias diferencias existentes
entre el procedimiento de apremio y el juicio ordinario (73); la limitacin
establecida en el art. 57 de la ley 5178 (t.o.) de la provincia de Buenos Aires,
en tanto se trata de una exigencia que el legislador provincial ha podido
imponer y que en la hiptesis contemplada por el artculo citado alcanza a todo
apelante en su condicin de tal, con prescindencia de cualquier otra
circunstancia (74); la sola posibilidad de la admisin del valor probatorio de los
registros y los libros de la administracin pblica, pues el principio segn el
cual debe reconocerse una igualdad fundamental entre el Estado y los
particulares, en los respectivos juicios, no supone la necesidad de una
equiparacin rigurosa, en tanto los ltimos no se vean restringidos en la prueba
til de las circunstancias que hagan a su derecho (75); el procedimiento especial
previsto por la ley para el trmite de las demandas contra la Nacin, por cuanto
no comporta una discriminacin arbitraria, tendiente a consagrar un rgimen
de injusto privilegio o indebida persecucin (76), etctera.
Por el contrario, se declar que viola la garanta de la igualdad ante la ley el
decreto 17.920, del 6 de julio de 1944, modificatorio de la Ley de
Expropiacin, nro. 189, en cuanto restringe la prueba pericial en los juicios de
expropiacin para determinar el valor de los inmuebles, en los casos en que el
Estado es expropiante, en tanto admite dicha prueba con amplitud si se trata de
un juicio entre particulares (77).
Corresponde recordar, asimismo, que el art. 34, inc. 5 , ap. III, Cdigo
Procesal de la Nacin (lo mismo que el art. 21 de la derogada ley 14.237)
autoriza a los jueces y tribunales a disponer, de oficio, todas las medidas
necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso, y que tal
principio ha sido reiteradamente invocado por la jurisprudencia para decidir
que las facultades instructorias acordadas a los jueces no pueden ejercerse para
suplir la omisin o la negligencia de las partes en materia de ofrecimiento y
produccin de la prueba (78).
132
juzgados federales en las provincias de Buenos Aires y Santa Fe; la ley 4162,
del 8 de enero de 1903, sobre integracin de los tribunales federales en los
casos de recusacin, impedimento, vacancia o licencia; la ley 5011, del 4 de
octubre de 1906, sobre creacin de un nuevo juzgado federal en Concepcin
del Uruguay; las leyes 7099, del 20 de septiembre de 1910, 11.539, del 29 de
septiembre de 1928, 12.217, del 23 de septiembre de 1935 y 12.345, del 9 de
enero de 1937, sobre creacin de las cmaras federales de apelaciones de
Rosario, Baha Blanca, Mendoza y Tucumn; el decreto-ley 4256/1945, sobre
creacin de la cmara federal de apelaciones de Resistencia; la ley 13.998, del
6 de octubre de 1950, sobre organizacin y competencia de la justicia
nacional, dentro de la cual se incluye a todos los jueces y tribunales con
asiento en la Capital Federal (de tal manera desaparece la distincin que hasta
entonces se formulaba entre las magistraturas local y federal existentes en ese
distrito) y a los jueces y tribunales federales con asiento en las provincias, que
dicha ley denomina "nacionales"; el decreto-ley 1285/1958, del 4 de febrero de
1958, tambin sobre organizacin y competencia de la justicia nacional, que
ratifica el carcter y la denominacin acordadas a los jueces y tribunales de la
Capital por la ley 13.998 y restituye a los jueces y tribunales con asiento en las
provincias su tradicional denominacin de "federales".
Los ordenamientos precedentemente citados continan vigentes en todos
aquellos aspectos que no hayan sido materia de expresa derogacin por leyes
posteriores y, especialmente, por el decreto-ley 1285/1958, que constituye el
ltimo cuerpo legal orgnico e integral sobre la justicia nacional. En lo que
atae especficamente al orden federal, dicho decreto-ley ha sido parcialmente
modificado por las leyes 15.271, sobre composicin y competencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin; 16.895, sobre composicin de dicho
tribunal; 17.116, sobre competencia de la Corte y reglas de procedimiento
aplicables en la sustanciacin de los recursos ordinarios, de apelacin y de
queja que se deduzcan ante aqulla; 19.277, que acord el carcter de rgano
autnomo a la Cmara Nacional Electoral y 19.912, que modific
parcialmente la competencia de la Corte en los casos de apelacin ordinaria.
Con posterioridad se dictaron, entre otras, las leyes 21.161, 22.176, 23.158,
23.650, 23.735 y 23.867, que crearon, respectivamente, las Cmaras Federales
con sedes en San Martn, Comodoro Rivadavia, Posadas, General Roca,
Corrientes, Mar del Plata y Salta y la ley 23.774 que elev a nueve el nmero
de jueces de la Corte Suprema (92).
c) (93) En cuanto a los procedimientos a observar ante los rganos de la justicia
federal, se hallan actualmente regulados por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, tambin aplicable por todos los tribunales con
competencia ordinaria que tienen su sede en la Capital Federal.
138
por cinco jueces (art. 21) y dotado de competencia originaria para conocer en
los conflictos suscitados entre los poderes de la Ciudad y en las demandas
promovidas por la Auditora General; en las pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad y en materia electoral y de partidos polticos hasta que se
constituya el Tribunal Electoral, por va de recurso de inconstitucionalidad; en
los casos de privacin, denegacin o retardo de justicia y de recursos de queja
contra denegatoria de recursos para ante el Tribunal Superior; en instancia
ordinaria de apelacin en las causas en que la Ciudad sea parte cuando el
monto reclamado exceda al que se establezca legalmente, y de las cuestiones
de competencia y las contiendas que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales de la Ciudad que carezcan de un superior jerrquico comn que
deba resolverlas (art. 26).
La ley de que se trata cre, asimismo, una Cmara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces, dividida en cuatro salas
de tres, siendo tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los
jueces de primera instancia en lo contravencional y de faltas (art. 36).
El art. 37 de la ley 7 instituy tambin una Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que
funciona dividida en dos salas de tres y es tribunal de alzada respecto de las
resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y
tributario.
Funcionan quince juzgados en lo contencioso administrativo y tributario que
entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera que
fuera su fundamento y origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del
derecho privado (art. 48).
La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por ltimo,
est integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la aplicacin del
Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislacin de faltas
y las leyes de aplicacin en la Ciudad (art. 49).
28. JUSTICIA PROVINCIAL
a) Con posterioridad a la Constitucin de 1873, se han sancionado en la
provincia de Buenos Aires numerosas leyes reglamentarias de la organizacin
judicial. En la actualidad rige la ley 5827, del 4 de julio de 1955, que se ocupa
de la organizacin, en general, del Poder Judicial, de la composicin,
competencia, integracin y funcionamiento de los rganos respectivos, de las
atribuciones y deberes de los magistrados judiciales, del ministerio pblico (98)
y de las reparticiones y profesionales auxiliares de la administracin de
141
justicia. Esta ley ha sido objeto de diversas modificaciones, entre otras, por las
leyes 5924, del 5 de noviembre de 1958, sobre creacin del departamento
judicial de Junn; 6244, del 28 de enero de 1960, sobre lmites de diversos
partidos en lo que respecta al Delta del Paran; 6282, del 13 de agosto de
1960, sobre creacin de una cmara de apelacin y de una fiscala de cmara
en el departamento judicial de San Nicols; 7043, del 8 de septiembre de 1965,
sobre divisin en salas de la cmara de apelaciones del departamento judicial
de Azul y creacin de nuevos cargos en dicho tribunal; 7079, del 20 de octubre
de 1965, sobre elevacin del nmero de jueces de la Suprema Corte, sorteo de
causas entre stos, integracin de dicho tribunal y autorizacin para la creacin
de un nuevo juzgado de paz, en cualquiera de los partidos de la provincia, por
cada 100.000 habitantes; 7164, 7602 y 7724 sobre creacin de nuevos
departamentos judiciales(99).
En lo que concierne a la justicia de paz, la primitiva ley 1853, del 2 de junio de
1887, ha sufrido importantes modificaciones introducidas por leyes
posteriores, entre las que cabe mencionar la 3858, del 29 de julio de 1926, la
ya citada 5827 (Ley Orgnica del Poder Judicial) y la 6471, del 28 de
diciembre de 1960 (100).
La organizacin y la competencia de los tribunales del trabajo, as como el
procedimiento a observar ante esos tribunales, se hallan reguladas por la ley
7718, del 24 de junio de 1971, la que derog a la primitiva ley 5178, del 6 de
noviembre de 1947, y sus modificatorias (5532, 5764, etc.) (101).
Corresponde mencionar, finalmente, el decreto-ley 21.209/1957, del 20 de
noviembre de 1957, que cre, como parte integrante del Poder Judicial de la
provincia, los tribunales rurales, estableciendo normas sobre organizacin,
competencia y procedimiento. Algunas de sus disposiciones fueron luego
reglamentadas por el decreto-ley 22.987/1957, del 6 de diciembre del mismo
ao. Pero en razn de haberse demorado la instalacin de dichos tribunales, los
que an se encuentran en funcionamiento, se dict el decreto-ley 3739/1958,
del 26 de diciembre de 1958, en el cual se dispuso que hasta tanto aqullos se
constituyan la competencia para conocer de las cuestiones referentes al fuero
rural corresponde a los tribunales del trabajo (102).
Segn se vio supra, nro. 21, actualmente rige en la provincia de Buenos Aires
la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968, mediante la cual se sancion y
promulg el "Cdigo Procesal Civil y Comercial". Se adapt, como dijimos en
el mismo lugar, al Cdigo nacional, con las variantes emergentes de la
reglamentacin de instituciones que tienen rango constitucional en la
provincia. Posteriormente, por ley 7861 (103), del 19 de abril de 1972, se
incorpor al Cdigo un nuevo ttulo bajo la rbrica de "proceso oral", en el
cual se enumeran los tipos de asuntos que, necesaria o voluntariamente, se
142
juicio en que se hay ordenado la traba del embargo sobre bienes ubicados en
otro territorio, se seguir el procedimiento establecido para el juicio de
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (nro. 2). 7) Determina
que, trabado el embargo, la persona afectada por la medida podr deducir, ante
el juez ante quien se libr el exhorto, la tercera pertinente, con el nico objeto
de que sea comunicada al juez de origen. Noticiado ste de la interposicin de
la tercera, suspender el trmite del juicio principal por un trmino no mayor
de sesenta das, con el objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La
tercera se sustanciar por el juez de lo principal conforme a sus leyes. El
tercerista que comparezca despus de fenecido ese trmino tomar la causa en
el estado en que se encuentre. Si la tercera interpuesta fuese de dominio o de
derechos reales sobre el bien embargado, se resolver por los jueces y de
acuerdo con las leyes del pas del lugar de la situacin de dicho bien.
Adems, el Tratado de 1940 agrega un nuevo ttulo referente al concurso civil
de acreedores, en el que establece los siguientes principios: 1) El concurso se
rige y se tramita por las leyes y ante los jueces del pas del domicilio del
deudor. 2) Si hubiere bienes ubicados en uno o ms Estados signatarios,
distintos de los del domicilio del deudor, podrn promoverse, a pedido de los
acreedores, concursos independientes en cada uno de ellos. 3) Declarado el
concurso, y sin perjuicio del derecho de los acreedores precedentemente
mencionados, el juez respectivo tomar las medidas preventivas pertinentes
respecto de bienes situados en otros pases, y, al efecto, proceder en la forma
establecida con referencia a los exhortos en materia de medidas cautelares. 4)
Cumplidas las medidas preventivas, los jueces a quienes se libran los exhortos
harn conocer, por edictos publicados durante treinta das, la declaracin del
concurso, la designacin de sndico y de su domicilio, el plazo para presentar
los ttulos crediticios y las medidas preventivas que se hubieren tomado. 5)
En el supuesto de existir bienes ubicados en Estados distintos de los del
domicilio del deudor, los acreedores locales, dentro de los sesenta das
subsiguientes a la ltima publicacin mencionada en el nmero anterior,
podrn promover el concurso del deudor respecto de los bienes ubicados en
ese pas. Para ese caso, como para el de juicio nico de concurso, que se siga
ante los tribunales y de acuerdo con las leyes del pas del domicilio del deudor,
los acreedores locales tendrn el derecho de preferencia sobre los bienes
ubicados en el territorio donde sus crditos deben ser satisfechos. 6) Cuando
proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a favor del deudor
en un pas signatario quedar afectado a las resultas de los otros juicios de
concursos, transfirindose por va judicial, con preferencia, al concurso
declarado en primer trmino. 7) Los privilegios se determinan exclusivamente
por la ley del Estado donde se abra cada concurso, con las siguientes
limitaciones: a) El privilegio especial sobre los inmuebles y el derecho real de
hipoteca quedarn sometidos a la ley del Estado de su situacin. b) El
privilegio especial sobre los muebles queda sometido a la ley del Estado donde
146
152
V. LA COSTUMBRE
34. CONCEPTO
a) La costumbre, entendida como toda norma general creada espontneamente
a travs de la repeticin de una determinada conducta y a cuyo respecto existe
un consenso comunitario de obligatoriedad (115), constituye otra de las fuentes
primarias del derecho procesal.
b) La doctrina, sin embargo, no es unnime acerca de la conclusin
precedente. Mientras algunos autores no encuentran fundamento alguno para
considerar configurado un "derecho procesal consuetudinario" (116), otros, sin
dejar de reconocer que la costumbre gravita en la actividad procesal, le niegan
empero su calidad de fuente cuando la ley no le otorga aptitud normativa (117), y
algunos, finalmente, circunscriben aquella calidad a los usos o prcticas
forenses (118), o le confieren un valor secundario (119). Por nuestra parte
insistimos en el carcter de fuente primaria que reviste la costumbre,
cualesquiera que sean las manifestaciones en que ella se exterioriza y cuya
respectiva descripcin efectuamos en el nmero siguiente.
35. MANIFESTACIONES
153
VI. LA JURISPRUDENCIA
36. CONCEPTO
a) En su acepcin ms difundida, jurisprudencia significa la forma concordante
en que los rganos judiciales se pronuncian al resolver casos similares. El
conjunto de fallos as dictados termina por fijar criterios o reglas generales
que, como expresin de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces
para justificar el carcter jurdicamente objetivo que deben revestir sus
decisiones, y configura, por consiguiente, fuentes del derecho.
b) A diferencia de lo que ocurre con las fuentes anteriormente analizadas, la
jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su funcin consiste en
establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genrico que aqulla
suministra (129). Por lo dems, hallndose asentada la autoridad de la
jurisprudencia en la fuerza de conviccin que le acuerda la reiteracin de fallos
155
VII. LA DOCTRINA
38. GENERALIDADES
a) Entindese por doctrina el conjunto de obras destinadas a la exposicin
cientfica de alguna rama del derecho, en general, o de alguna institucin o
problema jurdico en particular. Toda esa produccin, generalmente escrita, a
la que tambin se ha dado en llamar derecho cientfico o derecho de los
juristas (Juristenrecht), reviste una sealada importancia en todos los grados
de la creacin jurdica. Por lo pronto, dada la complejidad y la dispersin de
los datos jurdicos que son propias del mundo contemporneo, resulta poco
menos que imposible prescindir de la tarea que llevan a cabo los juristas en el
sentido de ordenar y clasificar el material normativo y jurisprudencial
existente, reducindolo a principios generales que facilitan, a los rganos
judiciales y administrativos del Estado, la inmediata identificacin de los casos
que se someten a su decisin. En segundo lugar, no hallndose los juristas
constreidos por las limitaciones que los ordenamientos legales imponen a los
rganos de aplicacin del derecho, sus opiniones, con respecto a la
inadecuacin, injusticia o inconvenientes prcticos de ciertas normas, e incluso
de la totalidad de algunos ordenamientos normativos, constituyen muchas
veces factores decisivos en el perfeccionamiento de la legislacin en todos sus
aspectos. Basta, en efecto, una rpida consulta de cualquier diario de sesiones
para advertir la frecuencia con que los legisladores invocan las opiniones de
los especialistas en derecho para apoyar el acierto o las bondades de las
iniciativas o reformas que proponen. Finalmente, la doctrina hace sentir su
gravitacin a travs de la crtica de los fallos judiciales, midiendo desde ese
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12.051; L. 11.978 (1997) incorpora el inc. II) del apartado del art. 63
(actual art. 61) de la ley 5827; ley 12.051 (1997) deroga la ley 11.953
juzgado de paz de Presidente Pern vuelve a apartado II del art. 61; ley
12.060 (1997), disolucin de los juzgados de primera instancia en lo
criminal y correccional, creacin de juzgados de garantas, juzgados en lo
correccional, tribunales en lo criminal y juzgados de ejecucin, modifica la
composicin orgnica de los departamentos judiciales, establece otras
modificaciones en rganos del fuero penal, fue modificada por ley 12.142,
hubo modificaciones posteriores en la ley 5827 que afectaron los cambios
introducidos por la ley en consideracin; ley 11.982 (1997) crea tribunal de
casacin penal, luego modificada por ley 12.161; ley 12.074 (1998) de
creacin de los rganos judiciales del fuero contencioso administrativo
(cmaras de apelaciones en lo contencioso administrativo y juzgados de
primera instancia en lo contencioso administrativo), hubo otras leyes que
introdujeron modificaciones en este tema: 13.405, 13.118, 13.479, 12.310;
ley 12.142 (1998), modificaciones en rganos que integran el
departamento judicial de Junn y en ley 12.060 en cuanto a funcionarios del
Ministerio Pblico; ley 12.197 (1998), modificaciones en los rganos del
departamento judicial de Azul (crea un juzgado de garantas) y en el de
Morn (crea un juzgado de garantas); ley 12.218 (1998) modifica el
asiento de un tribunal de trabajo con modificaciones que ello implica en la
ley 5827 (modifica la competencia territorial del tribunal en dos divisiones
de la provincia a los efectos de la justicia del trabajo); ley 12.219 (1998),
luego modificada por la ley 12.882, introduce modificaciones en el
departamento judicial de Quilmes; ley 12.255 (1999) modifica los rganos
judiciales que integran el departamento judicial de Zrate-Campana; ley
12.289 (1999) modifica los rganos que integran el departamento judicial
de Trenque Lauquen; ley 12.310 modifica la ley 12.008 del fuero
contencioso administrativo; ley 12.342 (1999), creacin de tribunales de
menores, modifica la integracin orgnica de varios departamentos
judiciales; ley 12.367 (1999) crea rganos del Ministerio Pblico para
diferentes departamentos judiciales, por lo que modifica la ley 5827 en
cuanto a integracin de departamentos judiciales, pero esa parte de la ley
en cuestin fue observada por el dec. 31/1999; ley 13.101 (2003) modifica
la ley 12.008; ley 13.219 (2004), creacin de un tribunal de familia para
Mar del Plata; ley 13.274 (2004) crea rganos del Ministerio Pblico; ley
13.287 (2005) modifica la ley 12.060 (de transformacin de juzgados,
modifica departamento judicial de Quilmes); ley 13.411 (2006) modifica
varios arts. de la ley 5827; ley 13.435 (2006), creacin de fuero de
ejecuciones tributarias (juzgados de primera instancia de ejecuciones
tributarias, alzada: cmaras contencioso administrativas; ley 13.479
(2006), sobre composicin orgnica de varios departamentos judiciales; ley
16.3601 (2006), creacin del departamento judicial de Moreno - General
Rodrguez, implicando ello modificaciones en el departamento judicial de
Mercedes; ley 13.629 (2007) modifica la ley 5827 en cuanto a control
judicial, incorpora el inc. u) al art. 32; ley 13.634 (2007) disuelve tribunales
de familia, crea juzgados de familia (modificada luego por leyes 13.772,
13.797 y 13.821); ley 13.662 (2007) reduce la cantidad de miembros de
Sup. Corte de Bs. As. a siete; ley 13.772 (2007) modifica la ley 13.675,
sobre integracin del departamento judicial de Lomas de Zamora y
modifica la ley 13.634; ley 13.773 (2007), creacin de cargos en el
Ministerio Pblico, modifica la composicin orgnica de los departamentos
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aprobada por ley 22.547; con Paraguay sobre asistencia judicial, aprobada
por ley 24.847.
108 Podetti recuerda que el origen histrico de la expresin "acordada" se
encuentra en los "autos acordados" del Consejo Real, entre los cuales se
incluan "pragmticas, cdulas, resoluciones, reglamentos y circulares a los
tribunales (...) sobre casos de justicia" y que tales "cartas acordadas" eran
dictadas tambin por las Reales Audiencias (PODETTI, Tratado de la
competencia, cit., p. 114).
109 Frente a este tipo de normas que acuerda a los tribunales de justicia
facultades reglamentarias en trminos generales, existen otras que,
especficamente, supeditan la aplicacin de algunas de sus previsiones a
las reglamentaciones judiciales que se dicten. Tal ocurre, v.gr., con el art.
18, ley 10.996, que delega en la Corte Sup. la atribucin de reglamentar la
forma en que ha de llevarse el registro de procuradores; con los arts. 120,
132 y 138, CPCCN, que defieren a las reglamentaciones de
superintendencia, respectivamente, los plazos durante los cuales deben
conservarse las copias de los escritos en secretara, las formas de las
comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras, y la forma y
los plazos en que deben diligenciarse y devolverse las cdulas de
notificacin; etctera.
110 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas", el que
a su vezha sido actualizado.
111 Tomando como referencia a la C. Nac. Civ., cabe citar, entre las
diversas acordadas reglamentarias dictadas por dicho tribunal: la del
1/3/1950, que establece la forma en que los juzgados de primera instancia
redactarn la nota de elevacin de los expedientes en grado de apelacin,
y dispone que el libro de sorteos sea llevado en la Mesa de Entradas y el
de movimiento de expedientes sorteados en la Oficina de Copias (JA 1951III-148; LL 62-626); la del 31/7/1951, que determina el trmite a seguir en
caso de tribunal pleno (JA 1951-III-345); la del 18/9/1951, relativa al
procedimiento a seguir en caso de impedimento del juez que acta
transitoriamente por vacancia de un juzgado (JA 1951-IV-276); la del
15/5/1952, que seala a los jueces de la jurisdiccin la necesidad de
observar estrictamente lo dispuesto en el art. 27, dec. 30.439/1944 (ley
12.997), segn el cual, al dictar sentencia, en todos los casos, se fijar o
regular el honorario respectivo de los abogados y procuradores de ambas
partes, aunque no lo hubiesen pedido (JA 1952-III-87); la del 21/3/1963
(nro. 325, t. XII, folio 64), que dispone recomendar a los jueces de primera
instancia el estricto cumplimiento de lo ordenado en las acordadas del
1/3/1951 y 2/12/1958, sobre elevacin al tribunal, junto con el expediente
principal, de los expedientes agregados; la del 30/9/1964 (nro. 366, t. XIII,
folio 31), que dispone que cuando se ocurra directamente a la Cmara por
apelacin denegada, el secretario deber hacer constar en la copia simple
de la providencia recurrida, junto con los recaudos necesarios, la
constancia de si hubo o no intervencin de sala en el juicio; la del
22/12/1964 (t. XIII, folio 44), segn la cual a partir del 1/2/1965 los recursos
de amparo que se interpongan ante los jueces en lo civil sern presentados
ante la Mesa General de Entradas de la Cmara, la que previo sorteo, que
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191
192
193
194
de
los
fallos
plenarios.
Su
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196
("Acerca de los efectos intertemporales de los fallos plenarios", LL 2003-C155), deca lo siguiente:
I. El caso
1. En lo que interesa al propsito del presente comentario, el fallo de la
sala M, C. Nac. Civ., resolvi en sentido favorable a la legitimacin activa
de quien, sin acreditar si subsista a su respecto el impedimento de
ligamen para contraer nuevo matrimonio, entabl una pretensin
resarcitoria fundada en los perjuicios sufridos a raz de la muerte de su
concubina en una accidente de trnsito.
2. En razn de que, al tiempo de trabarse la litis no se hallaba vigente la
doctrina establecida en el fallo plenario "Fernndez, Mara Cristina y otros
v. El Puente SAT y otros s/sumario", 4/4/1995 (LL 1995-C-642; DJ 1995-2322; ED 162-650) conforme a cuyos trminos "se encuentran legitimados
los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho
ilcito,en tanto no medie impedimento de ligamen" (bastardilla agregada),
se plante y se resolvi en la causa el problema referente a la aplicacin
retroactiva de dicho plenario, pronuncindose la sala en sentido negativo.
se ser, por consiguiente, el tema de esta breve glosa.
II. Fundamentos de la decisin
1. El voto emitido por el Dr. Garay, al que adhirieron los restantes jueces de
la sala, hizo mrito, en primer lugar, de la opinin vertida por el Dr.
Barraquero en ocasin de un fallo dictado por las ex Cmaras Civiles
reunidas en pleno (LL 32-497), en la cual, tras asimilarse la doctrina
plenaria a la ley en cuanto a sus efectos temporales, el mencionado
magistrado se expidi en el sentido de que si bien esa doctrina es aplicable
a todas las relaciones jurdicas concertadas bajo su vigencia, una
alteracin sustancial motivada por una ulterior sentencia de igual carcter
carece de efecto retroactivo incluso frente a los hechos jurdicos acaecidos
con anterioridad, es decir, aun en el supuesto de que no haya mediado
contienda ni, por ende, sentencia con eficacia de cosa juzgada, porque la
solucin contraria implicara derogar derechos adquiridos conforme a las
condiciones exigidas por la jurisprudencia plenaria antigua.
2. El amplio alcance de la recordada doctrina, que reconoce primordial
fundamento en el art. 17, CN, resulta sin embargo parcialmente ajena al
caso que es materia de la presente nota, pues como se destac en el
pargrafo inicial, el cambio de jurisprudencia se produjo una vez iniciada la
contienda, e incluso trabada la litis mediante demanda y contestacin.
197
Es fcil advertir que el tema guarda ntima relacin con los efectos
temporales de las normas procesales que regulan la admisibilidad y la
carga de la prueba de los actos y las situaciones jurdicas.
Respecto del primer aspecto que presenta ese problema cuadra recordar
que, con excepcin de Chiovenda, en cuya opinin esa categora de
normas son siempre irretroactivas, por cuanto slo ellas establecen los
medios idneos para generar la conviccin actual del juez (Istituzione...,
cit., t. I, p. 77), predomina en la doctrina la tesis contraria, a la que presta
apoyo el raciocinio de que las mayores o menores precauciones o recaudos
que las partes adoptan en ocasin de cumplir un acto jurdico dependen,
naturalmente, de los medios probatorios de los cuales podran valerse en
esa oportunidad, y no de los que eventualmente prevea una ley nueva
dictada durante la sustanciacin de un juicio relativo a la validez o el
cumplimiento de ese acto (ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 68; BORDA, Tratado
de derecho civil argentino, Parte general, t. I, 11 ed., p. 168; PODETTI,
Tratado de la competencia, cit., p. 49; MOREL, Trait..., cit., p. 20; SOLUSPERROT, Droit..., cit., p. 37; SATTA, Diritto..., cit., p. 207).
En el aspecto analizado no medi en el caso, sin embargo, problema
alguno en relacin con la prueba del concubinato, porque siendo ste una
situacin de hecho, pudo probarse, antes y con posterioridad al fallo
plenario de que se trata, a travs de cualquier medio probatorio. En lo que
concierne, en cambio, a la carga de la prueba, si bien debe regir la misma
excepcin a la irretroactividad (PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p.
49), corresponde observar que la norma creada por el plenario no requiere
slo la acreditacin del concubinato, sino, adems, la de la inexistencia de
impedimento de ligamen, es decir, de un nuevo presupuesto de hecho en
los trminos del art. 377, CPCCN, y cuya prueba requiere mayor estrictez.
Como principio, en efecto, ser necesaria la prueba documental asentada,
v.gr., en la partida de defuncin del cnyuge o en el testimonio de la
sentencia que habra declarado el divorcio vincular o la nulidad del
matrimonio. Y en cuanto a la distribucin de la carga de que se trata, ella
podr recaer, conforme a las circunstancias de cada caso, en el actor o en
el demandado (norma citada, prr. 2). Se percibe tambin, en ambos
aspectos, un implcito fundamento en la garanta de la defensa en juicio
(art. 18, CN).
Si, en efecto, como expres el voto del Dr. Daray, el actor "orient sus
esfuerzos a demostrar que constitua un concubinato con visos de
permanencia y de franca comunidad de esfuerzos con la causante", parece
a todas luces evidente que, siendo el tema relativo al impedimento de
ligamen un punto ajeno al juicio, si para concederle la indemnizacin
pretendida se le hubiese exigido a aqul la prueba de la inexistencia de tal
impedimento, hubiese resultado manifiestamente quebrantada la garanta
constitucional de la defensa en juicio en tanto se le habra impuesto una
carga inexistente al tiempo de interponer la demanda.
198
III. Conclusin
El fallo anotado, que hizo lugar a la pretensin resarcitoria con fundamento
en la normativa emergente del art. 1079, CCiv., se ajust estrictamente a
la justicia del reclamo y respet la mencionada garanta constitucional.
142 En el transcurso de los ltimos aos las distintas Cmaras Nacionales
de Apelaciones de la Capital Federal han dictado, por esa va, diversos
fallos plenarios sobre materias de ndole procesal. La C. Nac. Civ. ha
dictado, entre otros, los siguientes: "No procede el recurso de
inaplicabilidad de la ley contra la sentencia dictada en juicio ejecutivo por
no ser sta definitiva" (9/12/1971, ED 42-189). "Transcurridos los plazos
legales de la perencin de la instancia sin su declaracin judicial, puede
aqulla quedar purgada, si con posterioridad al cumplimiento de esos
plazos se producen actos procesales con la conformidad o el
consentimiento de las partes" (24/12/1962, ED 3-868). "La sentencia que
no hace lugar al divorcio del art. 67 bis, ley 2393, segn la reforma de la
ley 17.711 es inapelable" (20/7/1972, ED 43-492). "La inhibicin general de
bienes anotada en el Registro de la Propiedad no tiene prioridad sobre el
embargo de un inmueble de propiedad del deudor inhibido, anotado con
posterioridad" (13/5/1969, plenarios de la justicia nacional, LL, p. 34). "La
notificacin automtica que prescribe el art. 259, CPCCN, es aplicable en
todos los casos, inclusive cuando el expediente se remite a la Cmara
despus del plazo de cinco das que establece el art. 251 del mismo
cdigo" (acordada, 3/3/1970, ED 31-56). Entre los dictados por la C. Nac.
Com. pueden citarse los siguientes: "Si el juez se declara incompetente
para intervenir en un juicio, corresponde que proceda a la remisin de las
actuaciones al magistrado que considera competente y no a su archivo"
(15/9/1967, ED 22-816). "El conflicto entre dos jueces de distinto fuero, por
razones de competencia, debe ser resuelto, segn la ley 17.116 por la
Cmara que corresponda al fuero del juez que hubiere prevenido"
(15/9/1967, ED 22-816). "Para resolver la excepcin de falsedad opuesta
en la ejecucin de un documento cambiario protestado, fundada en la
negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art.
549, CPCCN, en lo que atae a la carga de la prueba" (28/7/1970, ED 3381). "Es admisible la excepcin de inhabilidad de ttulo opuesta por el
librador de un pagar al ejecutante endosatario sobre la base de la
alegacin de falsedad de la firma del endosante, debiendo la misma ser
abierta a prueba" (25/4/1966, ED 14-444). "Es vlido el domicilio especial
constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola
indicacin de la numeracin de la puerta de calle y sin precisar piso,
departamento u oficina" (5/9/1969, ED 28-690). "El ausente en juicio
representado por el defensor de ausentes no puede ser citado por edictos
para absolver posiciones" (22/9/1966, ED 16-51). "El derecho de recusar
sin causa es renunciable" (29/3/1963, LL 110-597). "Si el juez de primera
instancia lleva los autos al superior, en cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 167, CPCCN, en razn de haberse vencido el plazo legal para dictar
sentencia definitiva, es inaplicable al caso lo dispuesto en la norma citada
por violatoria de principios constitucionales" (3/12/1970, ED 36-82). "La
competencia por cantidad en el cobro de cuotas se determina por el
importe de las reclamadas" (27/8/1962, LL 108-302). "El embargo anotado
sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de
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203
I. GENERALIDADES (1)
205
La pretensin que da vida al proceso civil versa, a su vez, sobre una relacin o
estado jurdico de derecho material que, por lo comn, no trasciende el inters
privado de las partes; de all que el actor pueda desistir de su pretensin o
renunciar al derecho invocado mediante ella, el demandado allanarse a la
pretensin del actor, y ambas partes transigir. Esa disponibilidad sobre el
objeto procesal, que constituye un reflejo de la que las partes tienen sobre sus
derechos subjetivos, es la nota que en mayor medida separa al proceso civil del
proceso penal; aunque, como se ver ms adelante (infra , nro. 50), la regla
reconoce algunas excepciones (15).
Carece de sentido, en cambio, hablar de disponibilidad o indisponibilidad de
las peticiones que constituyen el objeto de los procesos voluntarios. Pese a esta
ltima designacin, que es desde luego impropia, la formulacin de tales
peticiones es, en la mayor parte de los casos, necesaria, pues el interesado no
puede lograr, con prescindencia de ellas, y del consecuente pronunciamiento
judicial, el efecto jurdico que persigue (16).
c) La actividad, finalmente, comprende el conjunto de actos que deben cumplir
los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisin que le
pone trmino (17).
B) TEORA CONTRACTUALISTA
Esta teora se fund, sustancialmente, en las modalidades y los efectos de que
se hallaba revestida la litis contestatio en el derecho romano clsico. En efecto,
tanto durante el perodo de las legis actionis como en la poca del
procedimiento formulario, la litis contestatio se hallaba configurada como la
actuacin procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure
ante el magistrado, se determinaba el contenido y el alcance del litigio, y se lo
someta a la decisin del iudex, cuya eleccin, como regla, se efectuaba por
acuerdo entre los litigantes (supra, nro. 13). La litis contestatio constitua,
pues, un contrato formal entre las partes, en el que se fijaban los puntos
litigiosos, del que emanaban los poderes del juez y cuyo efecto ms importante
era el denovarel derecho invocado por el actor en un nuevo derecho,
consistente en la obtencin de una sentencia dentro del mbito asignado a la
cuestin litigiosa (19); de all que la litis contestatio"consumiese" la pretensin,
impidiendo que ella fuera renovada en otro proceso.
Durante la poca del procedimiento extraordinario, en la cual, como es sabido,
desapareci la divisin del proceso de dos tiempos y qued abandonada toda
idea de arbitraje privado, la litiscontestatio perdi sus efectos ms importantes
y especialmente su carcter contractual, pues la sujecin de las partes al
imperium del magistrado durante todo el desarrollo del proceso torn
superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendiente a esa finalidad.
No obstante la total desaparicin de las circunstancias polticas y jurdicas
dentro de las cuales se desenvolvi el derecho romano clsico, algunos autores
franceses de los siglos XVIII y XIX (Pothier, Demolombe, Aubry y Rau,
Colmet de Santerre, etc.) intentaron revivir la figura del contrato judicial de la
litiscontestacin y remitieron la explicacin de fenmenos trascendentes del
proceso, como, por ejemplo, el relativo a los lmites de la cosa juzgada, a la
existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al
juez la decisin de sus diferencias.
Son muchos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepcin
del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestacin
de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo entre las partes,
sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberana, y al cual los
litigantes se encuentran sujetos con prescindencia de su voluntad. En segundo
lugar, mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas
partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la
voluntad del demandado, e incluso en ausencia de l (proceso en rebelda). Por
otra parte, ni la iniciacin del proceso ni la sentencia que lo decide producen,
en el derecho moderno, la novacin del derecho controvertido.
210
C) TEORA CUASICONTRACTUALISTA
La asimilacin del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los
inconvenientes que importaba, para la concepcin contractualista, la
circunstancia de que el proceso pudiese tener efectiva existencia pese a no
mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanz una difusin
totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron Arnault de
Guenyveau en Francia (Du quasi-contrat judiciaire, Poitiers, 1859), los
"prcticos" espaoles (Carleval, Salgado de Zomoza, Conde de la Caada,
Febrero, etc.) y autores posteriores de la misma nacionalidad (Caravantes, De
la Serna y Montalbn, Manresa y Reus, etc.). Mattirolo en Italia, Pereira y
Sousa en Portugal, etc., as como la mayor parte de los "procedimentalistas"
argentinos (De la Colina, Parodi, Rodrguez, etc.), siendo comn, todava hoy,
que algunas sentencias judiciales hagan referencia al "cuasi contrato de la litis
contestatio ".
Como seala Couture (20), la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple
eliminacin, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la
menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas, la ley, que es
precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por
lo dems, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teora
contractualista (21).
D) TEORA DE LA RELACIN JURDICA
La concepcin del proceso como una relacin jurdica es la que cuenta,
incluso en la actualidad, con mayor nmero de adherentes, aunque dista de
existir uniformidad de criterios acerca de la forma en que dicha relacin se
configura, de quines son los sujetos que la integran y de la ndole de las
vinculaciones jurdicas que entre ellos se operan.
El primer expositor sistemtico de esta teora fue Oscar Blow, quien la
desarroll en su libro La teora de las excepciones dilatorias y los
presupuestos procesales, aunque ella fue vislumbrada por Hegel y esbozada
por Bethmann Hollweg. En Italia fue adoptada por Chiovenda, que erigi al
concepto de relacin jurdica procesal en uno de los pilares de su sistema.
Partiendo de la base de que, con anterioridad al pronunciamiento judicial
definitivo sobre la procedencia de la demanda, las partes tienen deberes y
derechos, afirma Chiovenda, siguiendo el pensamiento de Blow, que
elproceso civil contiene una relacin jurdica y que todos los actos mediante
los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurdica, en cuando
211
213
No es, por lo tanto, el proceso una relacin jurdica, sino una situacin
jurdica, la que es definida por Goldschmidt como el estado en que una
persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se
espera con arreglo a las normas jurdicas. Esta situacin se concreta en actos u
omisiones determinados: as, la expectativa de una sentencia favorable
depende, por lo general, de la realizacin de un acto procesal exitoso,
aprovechando para ello la existencia de una posibilidad u ocasin procesal (p.
ej., las posibilidades de fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.) y,
por el otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre
de la omisin de un acto procesal: de all que, a fin de evitar el perjuicio que
ello implica, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal
(v.gr., la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebelda; la de declarar,
para no ser tenido por confeso, etc.).
El proceso engendra, de tal suerte, nuevas categoras de carcter netamente
procesal, aunque paralelas, segn Goldschmidt, a las del derecho material: esas
categoras son los derechos y las cargas procesales. Son derechos procesales:
a) la expectativa de una ventaja procesal y, en ltimo trmino, de una sentencia
favorable; b) la dispensa de una carga procesal (p. ej., la admisin de los
hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c)
la posibilidad de llegar a aquella situacin mediante la realizacin de un acto
procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una
determinada actuacin para prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo
trmino, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que siempre
representan imperativos impuestos en el inters de un tercero o de la
comunidad, las cargas son imperativos del propio inters. "Como la carga
procesal dice Goldschmidt es un imperativo del propio inters, no hay
frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario
no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de
fundamentar, de probar, de comparecer, etctera. Se encuentra aqu el
fenmeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay
obligacin. En cambio, existe una relacin estrecha entre las cargas procesales
y las posibilidades, es decir, los derechos de la misma parte, porque cada
posibilidad impone a las partes la carga de aprovechar la posibilidad al objeto
de prevenir su prdida. Puede establecerse el principio: la ocasin obliga o,
ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa contra s mismo es dejar
pasar la ocasin" (25).
F) TEORA DE LA INSTITUCIN
El profesor Guasp considera, por su parte, que dndose en el proceso ms de
una correlacin de deberes y derechos jurdicos, aqul contiene, en rigor, una
214
Existe, por lo pronto, una relacin de tal ndole entre el juez y las partes, cuyos
trminos estn dados por el deber que incumbe al primero en el sentido de
proveer lo que en derecho corresponda a las diversas peticiones que las
segundas pueden formular en ejercicio del derecho a la prestacin de la
actividad judicial (accin), que cuenta, en nuestro ordenamiento jurdico, con
respaldo constitucional (28). El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una
relacin jurdica con las partes, y en tal carcter se halla obligado, frente a
ellas, y sin perjuicio de la vinculacin de derecho pblico que lo une al
Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir con miras
a la sustanciacin y la decisin del proceso. El incumplimiento de ese deber o
su cumplimiento defectuoso autorizan, de acuerdo con algunos ordenamientos
vigentes en nuestro pas, la aplicacin de verdaderas sanciones procesales
contra el juez y a favor de las partes, como, v.gr., la multa de que es pasible el
juez que, frente a un recurso de queja por denegacin o retardo de justicia
desobedezca la orden impartida por el tribunal superior o no manifieste justa
causa que impida cumplirla, o el pago de las costas que se impone a los jueces
que incurren en nulidades de procedimiento (v.gr., arts. 167, Cdigo de Salta;
126 y 135, Cdigo de Crdoba; 167, Cdigo de Chubut; 167, Cdigo de Ro
Negro; 109, Cdigo de Santa Fe; 106, Cdigo de Jujuy).
De ello se sigue que en lo que a nuestro derecho positivo concierne, carece de
sustento la objecin formulada por Goldschmidt contra la teora de la relacin
jurdica, en el sentido de que el incumplimiento de las obligaciones que
incumben a los jueces frente a los ciudadanos "es de mera ndole pblica
criminal o civil, pero no procesal", y de que, a su vez, los medios para hacer
valer la responsabilidad de los jueces caen fuera del trmite regular de los
recursos (29). Por lo dems, esa objecin tampoco es decisiva en aquellos casos
en que la responsabilidad del juez se hace valer con arreglo a las respectivas
normas civiles o penales, pues ello no excluye el origen procesal de dicha
responsabilidad.
A su turno, las partes tienen frente al juez el deber fundamental de observar,
durante el curso de proceso, una conducta compatible con la dignidad y la
autoridad judiciales (v.gr., art. 35, CPCCN), as como el deber de lealtad,
probidad y buena fe (v.gr., art. 34, inc. 5, ap. IV, CPCCN).
El proceso tambin comprueba la existencia de relaciones jurdicas entre las
partes. Tal es, v.gr., aquella que se configura con motivo de la obligacin de
pagar las costas que debe imponerse, como principio, a la parte vencida y del
correlativo derecho que corresponde a la parte vencedora. Importa advertir, sin
embargo, que los vnculos de esta naturaleza se hallan reducidos, en el
proceso, a proporciones mnimas, pues por regla general el cumplimiento de
los actos procesales de las partes se halla determinado por la existencia de
cargas.
216
Asimismo, los terceros son sujetos de relaciones procesales. Tal, entre otros, el
caso del testigo, que tiene a su cargo diversos deberes frente al juez
(comparecer, declarar, etc.), y es titular de derechos frente a las partes (v.gr., de
acuerdo con diversos ordenamientos procesales, el de ser indemnizado).
Pese a ser cientficamente correctas, no se advierte, sin embargo, que las
teoras de la relacin jurdica o de la pluralidad de relaciones jurdicas revistan
mayor utilidad prctica para lograr una ms adecuada comprensin del
fenmeno procesal. A fin de justificar tal utilidad, se ha argido que slo
concibiendo al proceso como una relacin jurdica unitaria se explica que la
nulidad de un acto procesal vicia todos los actos cumplidos despus (30) o que
sea posible la sucesin dentro del proceso (31). No se trata, sin embargo, de
ejemplos convincentes. En cuanto al primero, debe tenerse presente que la
recproca coordinacin que exhiben los actos procesales responde a la
circunstancia de hallarse stos enlazados por vnculos de imputacin: cada
acto procesal, en efecto, se encuentra imputado como consecuente al que lo
precede y como antecedente al que le sigue. Parece obvio, en consecuencia,
que sin necesidad de recurrir a la idea de relacin jurdica y, por una simple
razn de lgica normativa, se explica el sentido de las disposiciones legales en
cuya virtud la nulidad de un acto procesal produce la de losactos sucesivos, y
no as, desde luego, la de las actuaciones independientes de ste (v.gr., art. 174,
CPCCN). En cuanto al fenmeno de la sucesin procesal, corresponde advertir
que es de la esencia de toda sucesin, como observa Redenti (32), que una
persona sustituya a otra en las posiciones o situaciones jurdicas que sta
ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente, al efecto, que se
trate de derechos, obligaciones o sujeciones efectivamente existentes, o de
simples facultades o posibilidades jurdicas que carezcan de fundamento cierto
o cuyo xito eventual no sea posible prever. Con prescindencia, pues, de toda
idea de relacin jurdica, la simple existencia del proceso coloca a las partes en
una determinada posicin jurdica que se halla configurada por el contenido de
sus pretensiones y defensas, y que, como tal, es susceptible de transmitirse a
sus sucesores. El hecho de que, como seala Rosenberg (33), no sea imaginable
una sucesin en una totalidad de actos (en los actos ya realizados no puede
intervenir el sucesor y de ahora en adelante obra por s mismo) no modifica los
trminos del problema, pues la posicin jurdica del sucesor procesal ha de
depender irremediablemente del conjunto de actos ya cumplidos con
intervencin de la persona a quien sucede.
c) La teora de la situacin jurdica constituye, en realidad, una excelente
descripcin de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los
cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de
deber, pues la realizacin de la mayora de los actos de parte con que aqullos
se integran obedece a la necesidad de asumir una posicin ventajosa o de
prevenir un perjuicio, y no a la existencia de derechos instituidos a favor del
217
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225
en que aqullas funden sus pretensiones y defensas, y que, por lo tanto, le est
vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados
por ninguno de los litigantes (69). Asimismo, el juez carece de facultades para
esclarecer la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y
expresamente admitidos por la contraria (70). Como Goldschmidt dice, la
alegacin incontrovertida de un hecho se convierte, en el proceso civil, en
fundamento de la sentencia (71). Pero esta ltima regla admite excepcin en
cierta clase de procesos civiles, como los de insania, los matrimoniales y, en
general, los que versan sobre el estado civil o la capacidad de las personas, por
cuanto en ellos el inters social comprometido en el objeto litigioso, que de tal
manera resulta "indisponible" para las partes, impide que el juez o el tribunal
quede vinculado por las posibles actitudes que puede asumir el demandado con
relacin a los hechos.
b) Pero si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos no
afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de
los hechos que aqullas han afirmado en forma concordante, no ocurre lo
mismo con la determinacin de las normas jurdicas aplicables al caso, pues en
lo que a tal extremo concierne aqul debe atenerse exclusivamente a su
conocimiento del orden jurdico vigente, con prescindencia de las afirmaciones
o las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit
curia ) (72).
G) APORTACIN DE LA PRUEBA
La vigencia estricta del principio dispositivo, finalmente, requerira que se
confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de aportar la
prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos.
Sin embargo, aun las leyes procesales ms firmemente adheridas al principio
dispositivo, como los derogados Cdigos de Procedimientos de la Capital
Federal y de la provincia de Buenos Aires, y entre otros el Cdigo de Crdoba,
admitan y admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que
incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar o
integrar, por propia iniciativa, el material probatorio adecuado a la prueba de
los hechos (73).
"La iniciativa probatoria del juez observa Reimundin (74) no puede
prevalecer sobre la que se impone a las partes como consecuencia de la carga,
sino que la actividad jurisdiccional se dirige a completar la insuficiencia de la
instruccin. Aun tratndose del proceso de tipo inquisitorio, no se llega a la
aplicacin absoluta del principio oficial. Lo que la reforma quiere sugerir es
que no debe dejarse al juez reducido a los medios de prueba aportados por las
228
(v.gr., los antiguos arts. 532, 543, 546 y 547, Cdigo de Salta). En la prctica,
sin embargo, dicho trmite se reduce a la incorporacin en el expediente de
escritos ya confeccionados por las partes, no cabiendo calificar a esa prctica
como viciosa si se tiene en cuenta que el principio de protocolizacin, aplicado
a las alegaciones, redunda en notorio desmedro de la celeridad de los
procedimientos, pues la necesidad de documentar las manifestaciones que
formulan las partes en el acto de la audiencia entorpece las tareas habituales
del personal judicial auxiliar y se traduce en prdidas de tiempo que pueden
obviarse mediante la presentacin de escritos (97).
Por lo que concierne a los actos probatorios que requieren el lenguaje oral
como modo de expresin, la mayor parte de los ordenamientos procesales
civiles vigentes en la Repblica sujetan su produccin al principio de
protocolizacin (oralidad actuada), ya que las declaraciones emitidas por las
partes, por los testigos y, eventualmente, por los peritos (cuando dictaminan en
audiencia o suministran explicaciones con respecto al informe escrito) deben
ser registradas en actas que consignen con la mayor fidelidad posible las
expresiones de los declarantes. Hacen excepcin, aunque limitada a las
cuestiones que deben tramitar mediante las reglas del procedimiento oral, los
Cdigos de Jujuy, Santa Fe y Buenos Aires, ya que las declaraciones vertidas
durante la audiencia sealada para la vista de la causa no son objeto de
documentacin (98) y el acta se limita a consignar el nombre de los
comparecientes, de los peritos y testigos, y de sus circunstancias personales,
sin perjuicio de que, a pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere
pertinente, se deje constancia de alguna circunstancia especial (Jujuy, art. 368;
Santa Fe, art. 561; Buenos Aires, art. 851 para el proceso antes los jueces de
familia).
Respecto de las reglas aplicables a la celebracin de audiencias (99), el art. 125,
inc. 6del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, de acuerdo con el texto que le
introdujo la ley 25.488, prescribe que las audiencias de prueba sern
documentadas por el tribunal. Si ste as lo decidiere, la documentacin se
efectuar por medio de fonograbacin. sta se realizar en doble ejemplar, uno
de los cuales se certificar y conservar adecuadamente hasta que la sentencia
quede firme; el otro ejemplar quedar a disposicin de las partes para su
consulta. Las partes que aporten su propio material tendrn derecho a
constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el
tribunal de superintendencia. Estas constancias carecern de fuerza probatoria.
Los tribunales de Alzada, en los casos de considerarlo necesario para la
resolucin de los recursos sometidos a su decisin, podrn requerir la
transcripcin y la presentacin de la fonograbacin, dentro del plazo que fijen
al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el
propio tribunal decida, si la prueba fuere comn.
234
El inc. 1 prescribe ahora (108), sin embargo, que las audiencias sern pblicas,
bajo pena de nulidad, pero el tribunal podr resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la
moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad y que la
resolucin, que ser fundada, se har constar en el acta.
Pero no hay duda de que el inciso transcripto ofrece toda la apariencia de
haber sido redactado para regir en el debate del proceso penal oral, e incluso
en otro pas, pues ms all del escaso o nulo inters que puede despertar en los
terceros una audiencia celebrada en juicio civil o comercial, es sabido que las
instalaciones que al efecto poseen los edificios judiciales en los que funcionan
los tribunales civiles y comerciales apenas permiten, con mnima comodidad,
la presencia de las partes, de sus auxiliares, del declarante y del empleado
encargado de documentar la audiencia (el llamado audiencista) (109).
La determinacin de las causales de excepcin al principio de publicidad
queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces, contra cuyas
resoluciones en tal sentido no cabe recurso alguno, salvo que mediante ellas se
excluya la comparecencia de alguna de las partes, o de sus letrados o
apoderados (110).
Corresponde destacar, sin embargo, que la mentada falta de espacio del que
generalmente adolecen las dependencias judiciales, as como las circunstancias
en que se desarrollan las audiencias, han determinado que el principio de
publicidad carezca, en los procesos escritos, de toda virtualidad (111).
c) Con relacin a la consulta de expedientes judiciales, el principio de
publicidad se halla sujeto a diversas restricciones. Establece sobre el punto el
Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrn revisar los expedientes: a) Las
partes, sus abogados, representantes legales y los peritos designados en el
juicio. Tambin podrn hacerlo las personas autorizadas debidamente por los
abogados y procuradores, y por los representantes de la Nacin, de las
provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autrquicas. b)
Cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio,
siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida. c) Los
periodistas, con motivo del fallo definido de la causa" (art. 63).
"Exceptundose de los incs. b) y c) del artculo precedente: a) Los expedientes
que contengan actuaciones administrativas que tengan carcter reservado. b)
Los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio,
filiacin, nulidad de matrimonio, prdida de la patria potestad, tenencia de
hijos, alimentos, insania, etc.), as como aquellos cuya reserva se ordene
especialmente" (art. 64). "Los sumarios criminales no podrn ser revisados por
ninguna de las personas mencionadas en el art. 63, salvo las excepciones
admitidas por la jurisprudencia" (art. 65). "Los particulares que deseen ver un
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239
a) Con respecto al orden en que las partes deben plantear alegaciones y aportar
pruebas existen, en la legislacin procesal, dos principios opuestos: el de
unidad de vista o de indivisibilidad, y el de preclusin.
De acuerdo con el primero, de cuya aplicacin constituye ejemplo la
Ordenanza Procesal Civil alemana, el cumplimiento de aquellos actos no se
encuentra sometido a un orden consecutivo riguroso, de manera tal que las
partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara visto el asunto, y en
condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer defensas y
excepciones, y proponer elementos probatorios que no se hicieron valer con
anterioridad (112).
Se trata de un principio estrechamente vinculado con el principio de oralidad,
pues en los procesos denominados por ste las diversas sesiones en que puede
desenvolverse el debate configuran una unidad, siendo cada una de ellas, por
lo tanto, ocasin propicia para plantear cualquier medio de ataque o de
defensa. Sin embargo, con el objeto de evitar las dilaciones procesales a que
puede conducir la aplicacin del principio de indivisibilidad, las leyes
respectivas lo someten a ciertas restricciones. La Ordenanza Procesal Civil
alemana, v.gr., en su art. 296, prescribe: "Rechazo de declaraciones tardas. 1)
Los medios de ataque y de defensa que sean aportados recin luego de
transcurrido el plazo legal aqu establecido (arts. 273, ap. 2, nro. 1, y en lo que
corresponda a la determinacin del plazo contra una de las partes, nro. 5; 275,
ap. 1, oracin 1, aps. 3 y 4; 276, ap. 1, oracin 2, y ap. 3; 277) slo son
admisibles cuando, de acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, su
admisibilidad no pueda dilatar la resolucin de la causa o cuando la demora en
su incorporacin no es suficientemente imputable a la culpa de la parte. 2) Los
medios de agresin o de defensa que no hayan sido aportados oportunamente
en contra del art. 282, ap. 1, o que no fueron comunicados oportunamente en
contra del art. 282, ap. 2, pueden ser rechazados cuando su admisibilidad, de
acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, demorare la resolucin del
proceso y la dilacin en su incorporacin se deba a culpa grave. 3) Los
reclamos tardos que se vinculen a la admisibilidad de la demanda y a los
cuales el demandado pueda renunciar slo son admisibles cuando la demora es
suficientemente excusable con relacin al demandado. 4) En los casos de los
aps. 1 y 3, el motivo de excusacin debe acreditarse verosmilmente a
requerimiento del tribunal."
b) De acuerdo con el principio de preclusin , en cambio, el proceso se halla
articulado en diversos perodos o fases, dentro de cada uno de los cuales deben
cumplirse uno o ms actos, siendo ineficaces aquellos que se ejecutan fuera del
perodo que les est asignado. Como se destac en su oportunidad (supra, nro.
15), se trata de uno de los principios que en mayor medida gravitaron en la
240
del plazo respectivo (123); la ejecucin de cualquier acto procesal que implique
el cumplimiento de la sentencia, hallndose pendiente el plazo de las
impugnaciones, determina la preclusin de la facultad de interponer los
recursos correspondientes; etctera.
3) Haberse ejercitado ya vlidamente una vez la facultad (consumacin
propiamente dicha) (124).
d) (125) Pero as como la preclusin opera inexorablemente ante expresas
exigencias legales sustancialmente fundadas en razones de concentracin y
eventualidad (v.gr., arts. 186 y 346, CPCCN, con referencia, respectivamente,
a la articulacin conjunta, en un mismo escrito, de todos los incidentes cuyas
causas existan simultneamente y sean conocidas, o a la oposicin de las
excepciones de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito y dentro
de los primeros diez das del plazo para contestar la demanda o la
reconvencin), en otros casos es la propia ley la que, con primordial apoyo en
motivos de economa procesal, consagra excepciones a la vigencia del
principio de preclusin. Es lo que acontece, entre otros supuestos, con la
posibilidad de modificar la demanda antes de que sta sea notificada (art. 331,
CPCCN); de alegar hechos nuevos con posterioridad a la contestacin de la
demanda o la reconvencin (art. 365, CPCCN).
Cuando, por el contrario, la normativa procesal se limita a la fijacin de un
plazo para el cumplimiento de un determinado acto procesal, una adecuada
valoracin de orden, como justicia, no colisiona de ninguna manera, en
principio, con la posibilidad de que aqul se exteriorice a travs de ms de una
presentacin. Frente a esa hiptesis resulta en consecuencia ostensiblemente
exagerada e impregnada de ritualismo la aplicacin estricta de la frmula
chiovendiana, segn la cual la preclusin por consumacin se configura por el
simple hecho de haberse ejercitado ya una vez vlidamente la facultad de
ejecutar el acto de que se trate; de all que no merezca aprobacin un
pronunciamiento de la Corte Suprema en cuya virtud los defectos o la falta de
fundamentacin autnoma del recurso extraordinario federal no son
subsanables a travs de una presentacin posterior, aun cuando se la realice
dentro del plazo legal, porque ello, a juicio del tribunal, implicara reeditar, en
desmedro del principio de preclusin, una facultad cuyo ejercicio qued
agotado en el primer escrito (126). Tampoco la opinin conforme a la cual
resulta inadmisible articular nuevos motivos de casacin, una vez deducido el
recurso, incluso dentro del plazo prescripto en el art. 463 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (127).
A) CONCEPTO
Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la
abreviacin y simplificacin del proceso, evitando que su irrazonable
prolongacin torne inoperante la tutela de los derechos e intereses
comprometidos en l. Constituyen variantes de este principio los de
concentracin, eventualidad, celeridad y saneamiento.
B) EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIN
a) A la abreviacin del proceso apunta, en primer lugar, el llamado principio
de concentracin, que propende a reunir toda la actividad procesal en la menor
cantidad posible de actos (134) y a evitar, por consiguiente, la dispersin de
dicha actividad. Este principio rige, primordialmente, en los procesos
dominados por el principio de oralidad, en los cuales la centralizacin del
debate en una o pocas audiencias temporalmente prximas entre s, y con
respecto a la decisin final, se halla impuesta para conjurar el riesgo de que se
desdibujen o borren, con el transcurso del tiempo, las impresiones
directamente recogidas por el tribunal, as como para asegurar la identidad
fsica entre los jueces que han de decidir la causa y aquellos que presenciaron
la formulacin de las alegaciones y la produccin de la prueba (135).
b) El principio de concentracin no es, sin embargo, incompatible con los
procesos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicacin
puede contribuir a evitar intiles dispendios de actividad (136).
El Cdigo Procesal de la Nacin, siguiendo la regla contenida en el art. 12 del
Cdigo de la provincia de Jujuy, consagra el principio que analizamos con
carcter general en tanto instituye, como uno de los deberes de los jueces, el de
"concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias
que sea menester realizar".
Aplicaciones particulares de dicho principio se encuentran, entre otras
hiptesis, en la concentracin de las audiencias de prueba en la misma fecha o
en das sucesivos (art. 366, Cdigo de Buenos Aires), de la intimacin de pago,
embargo y citacin para defensa en un acto nico (art. 542, CPCCN), y del
ofrecimiento de toda la prueba en los escritos constitutivos de los incidentes
(arts. 178 y 180, CPCCN), de las excepciones previas (arts. 349 y 350,
CPCCN), y de los procesos sumarios (art. 484, Cdigo de Buenos Aires) y
sumarsimos (art. 498, CPCCN).
245
C) EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD
Estrechamente vinculado con el principio precedentemente examinado, as
como con el de preclusin, y configurando otra de las manifestaciones en que
se traduce el principio de economa, se encuentra el llamado principio de
eventualidad o de acumulacin eventual. En virtud de l, todas las alegaciones
que son propias de cada uno de los perodos preclusivos en que se divide el
proceso, deben plantearse en forma simultnea y no sucesiva, de manera tal
que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un
pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que quedan plantea da
inomnem eventum (137). Constituyen aplicaciones de este principio, entre otras,
la carga de oponer todas las excepciones al mismo tiempo y en un solo escrito
(v.gr., art. 346, CPCCN), la facultad de acumular subsidiariamente el recurso
de apelacin al recurso de revocatoria (art. 241, CPCCN), etctera.
D) EL PRINCIPIO DE CELERIDAD
Otro aspecto de la aplicacin del principio de economa procesal se halla
representado por las normas destinadas a impedir la prolongacin de los plazos
y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos (principio de celeridad).
De acuerdo con el rgimen del Cdigo Procesal de la Nacin, en gran medida
inspirado en preceptos contenidos en los Cdigos provinciales modernos,
constituyen manifestaciones de este ltimo principio, entre otras, las supresin
de la previa intimacin para constituir domicilio procesal (art. 41); la
limitacin de las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por
cdula y la consiguiente acentuacin del principio general de la notificacin
automtica o por ministerio de la ley (art. 135); la posibilidad de la
habilitacin tcita (art. 154); la regla de la perentoriedad de los plazos legales
y judiciales (art. 155); el sistema de las apelaciones diferidas (art. 247); y el de
la irrecurribilidad de las resoluciones sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas, sin perjuicio de que, en caso de denegatoria,
aqullas se diligencien por orden de las Cmaras de apelaciones, en
oportunidad de conocer de los recursos interpuestos contra las sentencias
definitivas (art. 379), la simplificacin de los trmites aplicables a las
cuestiones de competencia, redargucin de falsedad de documentos pblicos y
condena al pago de cantidades ilquidas; etctera.
E) EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO
a) Deriva, finalmente, del principio de economa procesal, el principio de
saneamiento o de expurgacin , en cuya virtud se acuerdan al juez facultades
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260
que admite; todo lo cual garantiza a las partes las ms amplias posibilidades
para alegar y probar sus medios de ataque y de defensa.
Tal como se halla organizado en los ordenamientos jurdicos argentinos, cada
una de las tres etapas de que en general consta todo proceso de conocimiento
(introductiva, probatoria y decisoria) presenta en el ordinario las siguientes
contingencias:
La etapa introductiva comienza con la interposicin de la demanda (art. 330,
CPCCN), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo de
quince das (art. 338, CPCCN), aunque corresponde tener presente que el
proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias
preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). Antes de contestar la demanda, cabe la
oposicin de excepciones que son de previo y especial pronunciamiento (art.
346, CPCCN). En la contestacin, el demandado debe oponer todas aquellas
excepciones y defensas que no hayan debido deducirse como artculos previos
(art. 356, CPCCN), pudiendo, en el mismo escrito, deducir reconvencin, de la
cual corresponde conferir traslado al actor por el plazo de quince das (arts.
357 y 358, CPCCN). Si no existe mrito para recibir la causa a prueba, una vez
contestada la demanda o la reconvencin en su caso, la cuestin se declara de
puro derecho y, una vez firme la providencia, se llaman autos para sentencia
(art. 359, CPCCN).
La etapa probatoria no es esencial, pues slo tiene lugar cuando "se hayan
alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre
las partes" (art. 359, CPCCN). Se abre mediante la resolucin que dispone
recibir la causa a prueba por un plazo no mayor a los cuarenta das, debiendo
las partes ofrecerla en el escrito de demanda, reconvencin y contestacin de
ambas (arts. 331, primera parte y 367, CPCCN).
En cuanto a las pruebas admisibles el Cdigo Procesal de la Nacin
reglamenta la documental (arts. 387 a 395), de informes (arts. 396 a 403), de
confesin (arts. 404 a 425), de testigos (arts. 426 a 456), de peritos (arts. 457 a
478) y reconocimiento judicial (arts. 479 y 480), aunque no descarta la
admisibilidad de otros medios probatorios "siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente
prohibidos para el caso" (art. 378, ap. 1), y dispone, asimismo, que "las
presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en
hechos reales y probados, y cuando por su nmero, precisin, gravedad y
concordancia produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crtica" (art. 163, inc. 5, CPCCN).
Durante esta etapa cabe, asimismo, la apertura de un plazo extraordinario, en
los casos en que la prueba haya de producirse fuera de la Repblica (art. 369,
CPCCN). Una vez vencido el plazo de prueba, y agregadas las pruebas
262
producidas, las partes pueden presentar un alegato sobre su mrito (art. 482,
CPCCN). Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez,
acto continuo, debe llamar autos para sentencia (art. 483, CPCCN).
Con la providencia de autos termina la etapa probatoria y comienza la
decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusin y no podrn
presentarse ms escritos ni producirse ms pruebas, salvo las que el juez
creyere oportunas para mejor proveer (art. 484, CPCCN), debiendo dictarse la
sentencia dentro de los cuarenta das contados desde la fecha en que dicha
providencia queda firme (art. 34, inc. 3, ap. c], CPCCN).
Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante el
propio juez que la dict (art. 166, inc. 2, CPCCN), y los de apelacin y
nulidad para ante las Cmaras de apelaciones (arts. 242 y 253, CPCCN). Ante
stas se desarrolla un procedimiento que consta de una etapa introductoria, o
de planteamiento, en la cual se presentan la expresin de agravios y su
contestacin (arts. 259 y 265, CPCCN), as como eventualmente la
fundamentacin de las apelaciones diferidas y de las peticiones de replanteo
(art. 260, incs. 1 y 2, CPCCN), y de una etapa decisoria que comienza con el
llamamiento de autos (art. 268, CPCCN) y concluye con el pronunciamiento
de la sentencia, que debe tener lugar dentro del plazo de sesenta das (art. 34,
inc. 3, ap. c], CPCCN). Entre ambas etapas, sin embargo, puede
excepcionalmente intercalarse un perodo probatorio (arts. 260, incs. 3, 4 y
5, 262 y 263, CPCCN).
En ciertos supuestos, finalmente, las sentencias definitivas de las Cmaras de
apelaciones son susceptibles de recursos extraordinarios: sin perjuicio del que
prev el art. 14 de la ley 48; en el orden nacional se halla reglamentado el de
inaplicabilidad de la ley para ante la Cmara en pleno (arts. 288 a 303,
CPCCN).
c) Frente al proceso ordinario, son procesos especiales todos aquellos procesos
judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trmites especficos, totales
o parcialmente distintos a los del proceso ordinario.
Constituyen caractersticas comunes a todos los procesos especiales, que los
diferencian del ordinario, tanto el menor nmero de actos que los integran
cuanto la reduccin de las dimensiones temporales y formales a que se hallan
sometidos, y, por consiguiente, la mayor celeridad con que se pueden
desarrollar y concluir.
Pero, a su vez, de acuerdo con el fundamento al cual responden, en cada caso,
las mencionadas caractersticas, los procesos especiales pueden clasificarse en
plenarios rpidos o abreviados y sumarios.
263
confesoria (art. 488, CPCC Bs. As.) y al plazo para dictar sentencia, que es de
cincuenta das (art. 494, CPCC Bs. As.).
En relacin con este tema debe recordarse que la ley 25.488 modific la
estructura del proceso ordinario y suprimi el llamado proceso sumario en el
Cdigo Procesal de la Nacin (187).
Impuso, en efecto, al actor, en el proceso ordinario, la carga de ofrecer en el
escrito de demanda la totalidad de la prueba de que intenta valerse (art. 333), y
aunque las excepciones previas continan siendo de previo y especial
pronunciamiento, deben deducirse junto con la contestacin de la demanda o
la reconvencin. Aqullas, por lo dems, no suspenden el plazo para contestar
la demanda o la reconvencin, en su caso, salvo cuando se trate de las de falta
de personera, defecto legal o arraigo (art. 346). Asimismo, cuando la cuestin
se declara como de puro derecho, no procede la concesin a las partes de un
nuevo traslado por su orden (art. 359).
La etapa probatoria se abre mediante la resolucin que fija la fecha de la
audiencia preliminar (art. 359), y el plazo de prueba comienza a correr a partir
de la fecha de celebracin de dicha audiencia (art. 367). Se elimin tambin el
plazo extraordinario de prueba, y el plazo para alegar comienza a correr una
vez notificada por cdula la providencia dictada por el prosecretario
administrativo en la que dispone poner los autos en secretara (art. 482).
En el proceso sumarsimo todos los plazos son de tres das, con excepcin del
de contestacin de demanda y el otorgado para fundar la apelacin y contestar
el traslado del memorial, que es de cinco das (art. 498), la audiencia
preliminar debe sealarse dentro de los diez das de contestada la demanda y la
apelacin se concede en efecto devolutorio, salvo cuando el cumplimiento de
la sentencia sea susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable.
A diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rpidos o abreviados", en los
procesos sumarios propiamente dichos la simplicidad estructural se halla
determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta al
conocimiento judicial.
Con relacin al primer supuesto expresa Fairen Guillen, recordando la opinin
de Mittermaier, "que existen casos en que un peligro jurdico es inminente y ha
de darse entonces a los interesados un medio procesal de evitarlo y aun de
suprimirlo con la rapidez adecuada; en lugar de plantear judicialmente todas
las cuestiones que surjan o puedan surgir en torno a ese peligro, es decir, en
vez de plantear la totalidad del litigio con todas sus grandes posibilidades, se
debe enfocar procesalmente slo el punto peligroso, con abstraccin de los
dems, de tal modo que, en juicio, solamente se discuta y se resuelva sobre l.
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266
NOTAS CAPITULO IV
1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 399 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Introduccin al
estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989, p. 233; ARAGONESES,
Proceso..., cit., ps. 89 y ss.; BALLB, "La esencia del proceso: el proceso y la
funcin administrativa", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t.
182, 1947, ps. 5 y ss.; BETTI, Diritto..., cit., nro. 8; CALAMANDREI,
Instituciones,..., cit., t. I, p. 342; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 55 y ss.;
Instituciones del proceso civil (trad. de la 5 ed. italiana por Santiago
Sents Melendo), t. I, ps. 173 y 419-421; "Sobre una teora general del
proceso", Cuestiones sobre el proceso penal (trad. Sents Melendo), Buenos
Aires, 1961, ps. 41-49; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, ps. 30 y ss.; d.,
Principios..., cit., t. I, ps. 94 y ss.; CLARI OLMEDO, Derecho..., cit., t. I, p. 125;
COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 121 y ss.; DEVIS ECHANDA, Nociones...,
cit., p. 129; FAIREN GUILLEN, "El proceso como satisfaccin jurdica", LL 1311316; El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona,
1950, p. 37; FIGUEIREDO FERRAZ, Apontamentos sobre a noao ontolgica do
processo, So Paulo, 1936; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 1 y ss., y
Teora..., cit.; GUARNIERI, Sulla teoria generale del processo penale, Milano,
1939, ps. 1 y 90; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 11; KISCH, Elementos..., cit.,
ps. 15 y ss.; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, ps. 14, 16 y 189; MICHELI, Curso...,
cit., t. I, p. 47; MONTERO AROCA, Introduccin al derecho procesal, 2 ed.,
Madrid, 1979, p. 176; MORTARA, Manuale della procedura civile, 9 ed.,
Turn, 1929, p. 20; ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, ps. 31 y ss.; PALACIO,
Manual de derecho procesal civil, 18 ed., p. 51; PODETTI, Teora..., cit., ps.
127 y ss.; d., "Triloga...", cit., p. 113; d., Tratado de la competencia, cit.,
ps. 25 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 1 y ss.; REDENTI, Diritto
processuale civile, t. I, Miln, 1952, ps. 91 y ss.; RENGEL ROMBERG, Tratado, t.
I, p. 173; ROCCO, Derecho..., cit., p. 141; ROSENBERG, Derecho procesal civil
(trad. Romero Vera), t. I, ps. 1 y ss.; SATTA, Diritto..., cit., p. 163; SCHNKE,
Derecho..., cit., p. 13; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., p. 1.
2 SCHNKE, Derecho..., cit., p. 13; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 1;
ROCCO, Derecho..., cit., p. 25; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 128.
3 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 48.
267
268
individuales, lo son en cambio las sentencias que los aplican, incluso la que
resuelve, en definitiva, el proceso que motiv la correspondiente reunin
plenaria.
11 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421.
12 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 128: "Al procedimiento cerrado por la
sentencia puede, no obstante, seguir un procedimiento de apelacin o de
oposicin, y despus de casacin, quedando siempre el proceso uno: aqul
es una fase de ste".
13 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421.
14 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 16.
15 "La relacin de litigio, el proceso, es una relacin jurdico-pblica: una
relacin entre el Estado administrador de justicia y los litigantes que
buscan proteccin jurdica. El objeto del litigio es de naturaleza puramente
jurdico-privada: una relacin jurdica slo entre el demandante y el
demandado. La disposicin de las partes tiene que influir en el proceso
(...). La persecucin y la refutacin de la pretensin es cosa de las partes.
El dominio de las partes sobre el objeto del litigio produce el dominio de las
partes sobre la relacin de litigio, su comienzo, su continuacin, su
contenido" (WACH, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana
trad. de Krotoschin, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 60).
16 "Acontece, as, que en la actualidad, la denominada jurisdiccin
voluntaria no es jurisdiccin ni es voluntaria. Su ndole no es jurisdiccional,
por las razones que se darn inmediatamente; y no es voluntaria porque
en muchos casos la intervencin de los jueces se halla impuesta por la ley
bajo pena de sanciones pecuniarias o privacin del fin esperado" (COUTURE,
Fundamentos..., cit., p. 46). En el mismo orden de ideas, Carlos dice que
"no hay voluntariedad, ya que el que acude ante el juez necesariamente
ha de hacerlo para obtener un acto autntico o certificacin que acredite
un hecho o circunstancia cuya prueba le es indispensable" (CARLOS,
Introduccin..., cit., p. 206).
17 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 17.
18 ALCAL - ZAMORA, "Algunas concepciones menores acerca de la
naturaleza del proceso", RDP (Bs. As.), 1952, p. 246; "Aciertos
terminolgicos del derecho procesal hispano", Revista de la Escuela
Nacional de Jurisprudencia, Mxico, 1948, p. 36; d., Proceso,
autocomposicin y autodefensa, Mxico, 1947, ps. 115 y ss.; ALSINA,
Tratado..., cit., t. I, ps. 413 y ss.; CALAMANDREI, "El proceso como situacin
jurdica", Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 215 y ss.;
d., "Un maestro del liberalismo procesal", Estudios a la memoria de J.
Goldschmidt, t. I, Buenos Aires, 1951, ps. 159 y ss.; d., Instituciones..., cit.,
t. I, p. 342; CARAVANTES, Tratado..., cit., t. II, ps. 104 y ss.; CARLOS,
Introduccin..., cit., ps. 134 y ss.; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p.
291; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 124 y ss.; Introduccin al estudio
269
del proceso civil, Buenos Aires, 1949; "El proceso como institucin", Studi
in onore di E. Redenti, Miln, 1951, ps. 351 y ss.; CHIOVENDA, Principios...,
cit., t. I, ps. 117 y ss.; Istituzioni..., cit., ps. 47 y ss.; D IANA, Alcune
considerazioni sul cosidetto contrato giudiziale, Miln, 1901; FAIREN GUILLEN,
La transformacin de la demanda en el proceso civil, Santiago de
Compostela, 1949, ps. 109, 124 y 125; d., El desistimiento..., cit., ps. 37 y
ss.; d., "La litis contestatio y sus consecuencias: una perspectiva histrica
del proceso", Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 14 y ss.;
FENECH, Curso elemental de derecho procesal, t. I, Barcelona, 1945, ps. 389
y ss.; GELSIBIDART, "Enfoque preliminar del proceso", enEstudios en
memoria de J. Goldschmidt, t. I, ps. 291 y ss.; GOLDSCHMIDT, TEORA...,
cit.; GUARNERI, SULLA teora generale del processo penale, Miln, 1939,
ps. 1-90; KISCH, ELEMENTOS..., cit., p. 21; LIEBMAN, "La obra cientfica de
James Goldschmidt y la teora de la relacin procesal", RDP (Bs. As.) 1951II-65 y ss.; MERCADER, LA accin; su naturaleza dentro del orden jurdico,
Buenos Aires, 1944, ps. 97 y ss.; MORTARA, MANUALE della procedura
civile, 9 ed., Turn, 1929, ps. 20 y ss.; PALACIO, MANUAL..., cit., ps. 54 y
ss.; PODETTI, "Triloga...", cit.; d., "La ciencia del proceso y las doctrinas de
Goldschmidt", Antologa jurdica, Buenos Aires, 1938, ps. 25 y ss.; ROCCO,
DERECHO..., cit., p. 141; ROSEMBERG, TRATADO..., cit., t. I., ps. 8 y ss.;
SARTORIO, "Qu es el proceso?, Estudios en honor de Piero Calamandrei,
1956, p. 12; SATTA, "Gli orientamenti pubblicistici della scienza del
processo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, t. I, ps. 32 y ss.;
SCIALOJA, Procedimiento..., cit., p. 233.
19 FAIREN GUILLEN, El desistimiento..., cit., ps. 37 y ss.
20 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 131.
21 Cfr. ALCAL - ZAMORA, Proceso..., cit., p. 117.
22 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 340.
23 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 64; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 141 y ss.
24 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 291.
25 GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 84.
26 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 21.
27 "Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin
jurdica, no se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a
los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos
actos procesales (...). Se habla, entonces, de relacin jurdica procesal en
el sentido apuntado de ordenacin de la conducta de los sujetos del
proceso en sus conexiones recprocas; al cmulo de poderes y facultades
en que se hallan unos respecto de los otros" (cfr. COUTURE, Fundamentos...,
cit., p. 133). Ver, asimismo, AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA,
Introduccin..., cit., p. 235.
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una situacin de hecho que no haya sido afirmada por una (cuanto menos)
de las partes y, de otro, porque no puede dejar de poner (omitir) una
situacin de hecho que haya sido afirmada por todas las partes".
71 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 83.
72 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-185.
73 Tal facultad se concretaba en la disposicin de las llamadas medidas
para mejor proveer, que eran, segn los arts. 57, del Cdigo de la Capital
Federal, y 19, del Cdigo de Buenos Aires, y lo son de acuerdo con el art.
235, del Cdigo de Crdoba, las siguientes: 1) decretar que se traiga a la
vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para
esclarecer el derecho de los litigantes; 2) interrogar a cualquiera de las
partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin; 3) ordenar
reconocimientos, avalos u otras diligencias periciales que reputen
necesarias; 4) disponer que se amplen o expliquen las declaraciones de
los testigos y, en general, cualquiera otra diligencia que estimen
conducente y que no se halle prohibida por derecho. Agregadas las
medidas para mejor proveer, deber correrse traslado a cada parte por
tres das para que merite dicha prueba. Con mayor amplitud, dispona el
art. 102 de la ley 50: "Si las partes no pidieran las diligencias necesarias de
prueba, el juez podr ordenar de oficio: 1) que los litigantes o uno de ellos
juren posiciones; 2) que se practique reconocimiento de peritos,
inspeccin ocular y cotejo de documentos; 3) cualquiera otra diligencia
probatoria que sea conducente al descubrimiento de la verdad". El art. 21,
ley 14.237, vino a robustecer los poderes a que se refera el art. 57 del
Cdigo de la Capital Federal, prescribiendo que "en cualquier estado del
juicio los jueces y tribunales podrn disponer las medidas necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos...". La facultad
instructoria de los jueces se vincula con la bsqueda de la "verdad jurdica
objetiva" y, como contracara, evitar el exceso ritual manifiesto (ver Corte
Sup., "Colalillo", Fallos 238:550; "Zambrano", Fallos 316: 132; "Baiadera",
sent. del 20/8/1996, etctera.
74 REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 181.
75 Ver, asimismo, DASSEN, "Alcance del art. 21 de la ley 14.237", LL 75-297;
BREMBERG, "Algo ms acerca de los poderes instructorios del juez", LL 76660; PALACIO, Teora..., cit., p. 96.
76 MILLAR, Los principios..., p. 47.
77 Ver jurisprudencia citada en las notas 30, 42, 43 y 44 del cap. III.
78 Por ello la Corte Suprema tiene reiteradamente resuelto que las
sentencias recadas en los juicios de alimentos provisionales no revisten
carcter definitivo a los efectos del recurso extraordinario. Ver Fallos
231:287; 235:379; 236:268.
79 Las sentencias dictadas en los interdictos posesorios, que no deciden de
manera final respecto del derecho que puede asistir a las partes, no
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revisten carcter definitivo, en los trminos del art. 14, ley 48, aun cuando
se alegue la violacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio.
Corte Sup., Fallos 246:46 y otros.
80 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72.
81 Corte Sup., Fallos 247:52; 253:229; 257:275; 258:299.
82 No a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuera de resolucin
inmutable, sino slo a aquellas que han sido precedidas de un proceso
contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba (Corte Sup., Fallos 238:18. En el mismo
sentido: C. Nac. Civ., sala E, LL 97-252; sala F, LL 104-543; C. Nac. Paz, sala
3, JA 1958-IV-292)
83 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 49; ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 433;
PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 71.
84 En el mismo sentido se halla redactado el art. 302 del Proyecto Couture,
que ha sido la fuente de la disposicin transcripta en el texto.
85 Conf. ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 394; GOLDSCHMIDT, Derecho...,
cit., p. 86; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 354; MILLAR, Los
principios..., cit., p. 141; SCHNKE, Derecho..., cit., p. 42; KISCH, Elementos...,
cit., p. 127.
86 CHIOVENDA, "Relacin sobre el proyecto de reforma del procedimiento
elaborado por la comisin de posguerra", Ensayos..., cit., t. II, p. 251.
87 CHIOVENDA, Ensayos..., cit., t. II, p. 253. "El cambio de los escritos
preparatorios es para el procedimiento oral civil lo que es la instruccin
previa para el procedimiento penal. Este cambio sirve, en primer trmino,
a la informacin de las partes litigantes sobre el status causae et
controversiae y el material de prueba existente, y en segundo trmino,
para la informacin correspondiente del juez. Por esa doble finalidad se
revelar como un medio importante de una concentracin provechosa. No
es, propiamente, una parte integrante del proceso, y su contenido no es
una base escrita de la decisin. Los actos y las omisiones en el
procedimiento previo no son actos y omisiones en el proceso; no obligan y
no traen consigo desventaja jurdica alguna en la causa misma" (WACH,
Conferencia..., cit., p. 17).
88 Dice el art. 137 de la Ordenanza Procesal Civil alemana: "El debate real
comenzar exponiendo cada parte sus pretensiones y demandas. Los
informes de las partes se pronunciarn sin haber uso de escritos, tratando
el asunto en el aspecto de hecho y en el jurdico. Se permitir el remitirse a
escritos cuando las partes no se opongan y el tribunal lo estime
conveniente. No podrn leerse escritos ms que en el caso de que se est
tratando del tenor literal de las palabras de los mismos. En los procesos de
abogados se podr or tambin a la parte junto con su abogado". El art.
297 de la misma Ordenanza expresa: "Forma de la peticin. 1. Las
peticiones deben ser ledas de los escritos preparatorios. En tanto stas no
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99 N. del A.: El texto de ste y el de los tres prrafos que siguen provienen
del t. X, "Reformas".
100 WACH, Conferencias..., cit., p. 2.
101 LASCANO, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, La
Plata, 1935, Exposicin de motivos, p. 57.
102 JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 49.
103 PASSI LANZA, "Oralidad total, restringida o ilimitada?", LL 123-1315.
104 Como dice Podetti, la celeridad "depende no de la forma del
procedimiento, sino de la existencia de instituciones que impidan que la
inercia de los litigantes y profesionales por una parte y de los jueces por la
otra demoren injustificadamente la sustanciacin y la resolucin de los
litigios, y que simplifiquen el proceso (preclusin, perentoriedad de plazos,
marcha automtica, perencin de oficio, sanciones eficaces para los jueces
que no fallen en el plazo que la ley les acuerda)" (PODETTI,Teora..., cit., p.
81).
105 Cfr. SCHNKE, Derecho..., cit., p. 45; MILLAR, Los principios..., cit., p. 185;
PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 78.
106 MILLAR, Los principios..., cit., ps. 185 y ss.
107 KISCH, Elementos..., cit., p. 125; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 192.
108 N. del A.: Luego de la reforma de la ley 25.488.
109 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".
110 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 263; RODRGUEZ, Comentarios al Cdigo
de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Capital de la
Repblica Argentina, t. I, p. 100.
111 En el mbito del proceso civil, sin embargo, la eficacia del principio de
publicidad es relativa aun cuando rija el sistema oral. Ver, al respecto, las
atinadas reflexiones que formula PODETTI, Teora..., cit., p. 81.
112 KISCH, Elementos..., cit. p. 136; MILLAR, Los principios..., cit., ps. 95 y
ss.; REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 135.
113 Se ha decidido, asimismo, que el principio rige en los procesos
voluntarios (C. Nac. Civ., sala B, LL 127-1146 [15.737-S]).
114 Hoy el art. 230 establece: "La falta de realizacin de un acto procesal
tiene por consecuencia la preclusin para la parte de la posibilidad de
hacerlo". Aade el art. 231: "1) La falta de realizacin oportuna de un
determinado acto no necesita de una amenaza de consecuencias legales;
ellas se producen por s mismas en tanto esta ley no exija peticin de parte
para la realizacin y la consecuencia jurdica perjudicial. 2) En este ltimo
caso se puede recuperar la posibilidad de realizar el acto procesal omitido,
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Aires, 1957, ps. 185 y ss., y CALATAYUD, "Fijacin previa de hechos a probar
en el nuevo ordenamiento procesal", LL 76-802.
146 N. del A.: El texto de este prrafo y el de los dos que siguen provienen
del t. X, "Reformas".
147 KISCH, Elementos..., cit., p. 132; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 460;
CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 196; DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p.
380; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 77; MILLAR, Los principios...,
cit., p. 169; un amplio estudio acerca del tema puede verse en EISNER, La
inmediacin en el proceso, Depalma, Buenos Aires, 1963.
148 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 395.
149 N. del A.: El texto de este apartado proviene del t. X, "Reformas".
150 N. del A.: Derogado por la ley 25.488, como se indicar infra.
151 De acuerdo con la redaccin que le imprimi la ley 22.434, dicha
norma prescribe que en los juicios de divorcio, separacin personal y
nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la
demanda, se fijar una audiencia en la que debern comparecer
personalmente las partes y el representante del Ministerio Pblico, en su
caso. En ella el juez tratar de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre
cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, el rgimen de visitas y la
atribucin del hogar conyugal.
152 N. del A.: El texto actual reza: "A los fines del artculo precedente el
juez citar a las partes a una audiencia, que presidir, con carcter
indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizar la audiencia,
debindose dejar constancia en el libro de asistencia...".
153 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72.
154 Sobre el tema puede verse, con amplias referencias, CHIOVENDA, "Las
formas en la defensa judicial de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 123
y ss. En la bibliografa argentina puede leerse, con provecho, el trabajo de
LEITES, La forma de los actos en el proceso, Valerio Abeledo.
155 Cfr. COSSIO, "Los valores jurdicos", separata del Anuario de Filosofa
del Derecho, Madrid, 1956, ps. 12 y ss., y 35 y ss.; y La teora..., cit., ps.
565 y ss. Asimismo, PALACIO, "Notificacin tcita producida por el retiro de
los autos", LL 94-744.
156 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 214. Ver, tambin, B APTISTA MARTINS, "De
las nulidades en el proceso civil brasileo" (1 parte), RDP, ao II, 1944, ps.
381 y ss.
157 En el mismo sentido el proyecto de COUTURE de 1945 (art. 573).
158 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 464 y ss.; CALAMANDREI,
INTRODUZIONE allo studio sistemtico dei provvedimenti cautelari, Cedam,
284
Padua, 1936, ps. 3 y ss.; CARNELUTTI, SISTEMA..., cit., t. I, ps. 157 y ss.;
INstituciones..., cit., t. I, ps. 61 y ss.; COSTA, MANUALE..., cit., ps. 225 y ss.;
CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, ps. 793 y ss.; DENTI, L'esecuzione forzata
in forma specifica, Giuffr, Miln, 1953, p. 19; DEVIS ECHANDA, Nociones...,
cit., ps. 137 y ss.; FAIREN GUILLEN, "El juicio ordinario, los plenarios rpidos y
los sumarios", Estudios..., cit., ps. 373 y ss.; d. "Puntos de vista en torno al
proceso civil espaol", Estudios..., cit., ps. 403 y ss.; GUASP, Derecho..., cit.,
t. II, ps. 17, 22, 79, 130, 193 y 405; LIEBMAN, Manuale, cit., t. I, p. 49; MOREL,
Trait..., cit., ps. 260, 371 y 375; PALACIO, Manual..., cit., ps. 74 y ss.;
PODETTI, Teora..., cit., ps. 183 y ss.; PRIETO CASTRO, "Problemas del juicio de
pequea cuanta", RDP (Madrid), t. II, 1946, p. 404; REDENTI, Profili..., cit.,
ps. 125 y ss.; Diritto processuale civile, t. I, Giuffr, Miln, 1952, ps. 91 y
ss.; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 71 y ss.
159 As, ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 466 y PODETTI, Teora..., cit., p. 194.
160"Denomino as a todos aquellos cuya sustanciacin se encuentra
prevista en la ley, en todas sus etapas o trmites, o con referencias al
proceso tipo o a un determinado proceso especial, pero son modificaciones
sustanciales, que ataen particularmente a los plazos procesales o a la
supresin de determinadas etapas normales. Incluyo, as, procesos que,
como los ejecutivos o los compulsorios, son tambin bajo cierto aspecto,
generales, pues se adaptan a numerosas situaciones y pueden tener,
dentro de su especialidad, un proceso tipo, y tambin los llamados
procesos o juicios universales" (PODETTI,Teora..., cit., p. 194).
161 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 115.
162 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 126, donde anota que "no es necesario
al concepto de litigio que exista una lucha de opiniones (pinsese en la
sentencia de allanamiento o en la contumacial), pero s que exista un
conflicto o disputa entre dos esferas jurdicas individuales, una de las
cuales exige algo a costa de la otra, y que en casopreciso ha de resolverse
por la fuerza". Ver, asimismo, ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 2;
CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 276, donde advierte que no deben
confundirse los casos de proceso sin discusin con los casos de proceso sin
litigio, por lo mismo que el litigiono puede ser confundido con la discusin.
"La falta de contestacin u oposicin a la demanda no quita al conflicto el
carcter de tal; ste existe siempre que haya un inters tutelado por el
derecho objetivo, que no ha sido satisfecho por la resistencia u oposicin
del obligado o debido a la incertidumbre de la tutela" (LASCANO,Jurisdiccin
y competencia, cit., p. 66).
163 CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 132.
164 En el derecho romano llambanse de jurisdiccin voluntaria aquellos
casos en los cuales el magistrado decida las cuestiones que de mutuo
acuerdo y espontneamente le sometan las partes. Existan dos clases de
actos de jurisdiccin voluntaria: solemnes y no solemnes. Los primeros
eran la manumisin, la adopcin, la emancipacin y la in iure cessio. Los
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I. GENERALIDADES (1)
65. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
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a) Al ocuparnos de los elementos del proceso (supra, nro. 46), hemos sealado
que entre los sujetos primarios de ste figura siempre un rgano que, en su
carcter de titular de un poder pblico (o equiparado a tal), se encuentra en un
plano supraordinado con respecto a las partes o los peticionarios, y cuya
funcin consiste en satisfacer las pretensiones o las peticiones que aqullos
formulen.
Consideramos que, incluso desde el punto de vista de una institucin esencial,
dicha funcin constituye el presupuesto racional de todo proceso y que, por
consiguiente, su estudio debe preceder al de la actividad que es propia de los
restantes sujetos primarios con que aqul puede constituirse y desarrollarse (2).
b) La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenmeno jurdico a travs
del cual se manifiesta el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado (3).
Ya hemos anticipado (supra , nros. 2 y 44) nuestra disconformidad con tal
postura, recordando que la idea de jurisdiccin es ajena a toda una categora de
procesos judiciales, como los llamados voluntarios , as como a gran parte de
la actividad que los jueces y los tribunales de justicia despliegan en los
procesos contenciosos.
c) La precedente conclusin, que trataremos de demostrar en este captulo,
justifica el empleo de la expresin "funcin pblica procesal" en reemplazo del
vocablo "jurisdiccin". Ello no importa, sin embargo, desconocer la
fundamental importancia que tiene, dentro de esa funcin genrica, la funcin
jurisdiccional, a cuyo estudio ha de asignarse un lugar preferente.
66. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO JURISDICCIONAL
A) DISTINTAS ACEPCIONES DEL VOCABLO "JURISDICCIN"
a) El lenguaje jurdico acuerda a la palabra "jurisdiccin" diversos
significados.
Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los lmites territoriales dentro de los
cuales ejercen sus funciones especficas los rganos del Estado, sean stos
judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la "jurisdiccin
territorial" de los jueces (segn lo hacen algunos Cdigos antiguos), y cuando
se identifica el concepto con la circunscripcin espacial asignada a alguna
reparticin pblica (v.gr., la jurisdiccin de una seccional policial, de una
oficina del registro civil, etc.).
292
b) En segundo lugar, las normas jurdicas suelen emplear el vocablo que nos
ocupa a fin de sealar la aptitud o la capacidad reconocida a un juez o tribunal
para entender en una determinada categora de pretensiones o de peticiones.
Ejemplo de ello son las normas contenidas en algunos Cdigos provinciales
cuando dicen que "la jurisdiccin conferida a los tribunales de justicia es
improrrogable". Esta acepcin, segn la doctrina lo viene destacando desde
hace tiempo, comporta confundir la jurisdiccin con la competencia.
c) Asimismo, hblase de jurisdiccin con referencia al poder que, sobre los
ciudadanos, ejercen los rganos estatales. En ese sentido se alude a la
jurisdiccin de un parlamento, de un tribunal de justicia o de una entidad
administrativa (4).
d) Finalmente, de acuerdo con un punto de vista tcnico, que es el que nos
interesa, se considera a la jurisdiccin, junto con la legislacin y la
administracin, como una de las funciones del Estado. Desde esta perspectiva,
la opinin tradicional concibe a aqulla como la funcin mediante la cual los
rganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos (5).
B) INTERFERENCIAS ENTRE LAS FUNCIONES ESTATALES
a) El esquema precedentemente enunciado coincide, como resulta fcil
advertir, con la teora de la divisin tripartita de los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Ocurre, sin embargo, que esa divisin, en
tanto se fundamenta exclusivamente en consideraciones de naturaleza histrica
y poltica, entra en crisis no bien se la confronta con la realidad jurdica
positiva, cuyo examen ms superficial demuestra, en primer lugar, que no toda
la funcin jurisdiccional se halla encomendada a los rganos del Poder
Judicial. El anlisis pertinente conduce a admitir, por lo general, que pese a la
circunstancia de tratarse de organismos administrativos, ejercen actividad
jurisdiccional, por ejemplo, el Tribunal Municipal de Faltas cuando aplica
sanciones por infraccin a determinadas ordenanzas, el Consejo Nacional de
Relaciones Profesionales cuando debe determinar la existencia o la
inexistencia de "prctica desleal" en el desenvolvimiento de las relaciones
laborales, el Tribunal de Cuentas de la Nacin cuando le toca decidir acerca de
la responsabilidad de quienes administran fondos nacionales, etctera, pues
tales actividades implican sustancialmente la decisin de casos litigiosos. La
misma conclusin se impone respecto del Senado, pese a su carcter de rgano
legislativo, en el supuesto de "juicio poltico". En segundo lugar, aquella
realidad pone tambin en evidencia que no todos los actos del Poder Judicial
revisten carcter jurisdiccional. Los tribunales de justicia, en efecto, no ejercen
una actividad de esa ndole cuando dictan resoluciones de tipo general
293
particulares cuando, utilizando las facultades que les son delegadas por la ley,
crean, mediante el contrato, normas jurdicas concretas tendientes a regular su
conducta recproca (16). El funcionario administrativo, el juez y las partes son,
en efecto, partcipes del proceso creador del derecho iniciado en la
Constitucin, y son rganos del Estado en la medida en que, como autores de
esos actos, revisten el carcter de instrumentos creadores del orden estatal.
El concepto jurdico-material de rgano se basa, en cambio, en lacualificacin
personalde quien cumple la funcin orgnica. La idea desborda, pues, el
simple aspecto funcional para atender a la peculiar situacin en que se
encuentran ciertos hombres, llamadosfuncionarios pblicos, a quienes el
ordenamiento jurdico tipifica con arreglo a ciertas caractersticas
(obligatoriedad de la funcin, profesionalidad, estabilidad, relacin de servicio
reglamentada por un estatuto general, etc.) y que se distinguen, de los restantes
miembros de la comunidad, por el mayor grado e intensidad con que realizan
funciones estatales (17).
El acto creador normativo que emana de un rgano del Estado en sentido
jurdico material es lo que generalmente se denomina un "acto de autoridad".
Caracterstica esencial de ste seala Kelsen es su carcter obligatorio (18).
"Esto puede expresarse aade dicho autor diciendo que el acto de
autoridad es la manifestacin del imperium estatal. Pero el imperium no es otra
cosa que la norma obligatoria y no se manifiesta sino en el acto de creacin de
sta. Por naturaleza, el acto de autoridad es norma, general o individual, con la
sola particularidad de que su creacin corresponde a un rgano en el sentido
jurdico-material de la palabra. El negocio jurdico, cuyo carcter normativo es
indiscutible, no es acto de autoridad porque su creacin no corresponde segn
los preceptos de los cdigos civiles a los rganos en sentido estricto, sino a los
sbditos en calidad de parte'. El acto creador tiene que emanar de este
especfico aparato estatal para que sea considerado acto de autoridad'" (19).
d) Constituye tambin una caracterstica inherente al "acto de autoridad", sea
jurisdiccional o administrativo, su aptitud para imponerse, eventualmente, a
cualquier miembro de la comunidad cuya conducta o cuyas relaciones puedan
encontrarse comprendidas en el mbito de competencia asignado a algn
rgano estatal. Y ello autoriza a excluir, del concepto de acto jurisdiccional, las
decisiones adoptadas por los rganos integrantes de las llamadas
"jurisdicciones domsticas", como la jurisdiccin deportiva o la jurisdiccin
asociacional (20). Tales rganos, en efecto, ni son rganos del Estado en sentido
jurdico material ni sus decisiones pueden exceder la rbita de ciertas
relaciones sociales predeterminadas en los respectivos estatutos, cuya
obligatoriedad, por otra parte, requiere una previa manifestacin de
acatamiento por parte de quienes hayan de constituir el grupo en el cual esas
relaciones se concreten.
296
c) Kelsen demuestra as, con acierto, que no media diferencia funcional alguna
entre el acto jurisdiccional propiamente dicho y el acto estatal de
administracin indirecta, pues tambin con respecto a este ltimo concurre la
circunstancia relevante de que "una autoridad constata el hecho establecido por
la norma general como condicin del acto coactivo y aplica la consecuencia
jurdica, la coaccin administrativa': una pena pecuniaria o contra la libertad,
una ejecucin"(29). La nica diferencia existente entre ambas clases de actos
est dada, segn Kelsen, por una razn de naturaleza tcnica, como la relativa
a la diversa posicin en que se encuentran las autoridades que realizan la
coaccin o que determinan el procedimiento preparatorio del acto coactivo: en
un caso la autoridad es un tribunal independiente que, como tal, se limita a
aplicar las normas jurdicas segn su propia conviccin; en el segundo caso la
autoridad es un rgano subordinado, pues por lo general, debe resolver de
acuerdo con las instrucciones que le impartan rganos jerrquicamente
superiores (30).
F) CRTICA
a) Pese a la innegable exactitud de muchas de sus conclusiones, la tesis de
Kelsen es a nuestro entender susceptible de dos rdenes de reparos que
formularemos a continuacin y que, lejos de pretender desvirtuar las bases
esenciales en que aqulla se sustenta, tienden a integrarla con otras
aportaciones del pensamiento jurdico.
b) En ese orden de consideraciones importa poner de resalto, ante todo, el
equvoco en que incurre Kelsen al definir el acto jurisdiccional como aquel
que tiene por objeto individualizar, en el caso concreto, la relacin que la ley
establece, de una manera general y abstracta, entre el hecho ilcito y la sancin
que es su consecuencia, aplicando en caso afirmativo el acto de coaccin
prescripto tambin de manera abstracta por la norma general (31).
Este concepto deriva de la errnea premisa consistente en asignar al acto
coactivo (sancin) el carcter de nico elemento esencial y tipificador de la
norma jurdica, en desmedro del fragmento normativo que menciona la
conducta a observar para evitar la aplicacin de la sancin, al que Kelsen
llama norma secundaria (32) y considera como una mera "hiptesis auxiliar",
desprovista de valor ontolgico.
Ocurre, sin embargo, que la conducta humana, que las normas jurdicas
conceptualizan, configura esencialmente una experiencia de libertad, y que
siendo la libertad el hecho de la posibilidad existencial, toda norma jurdica
completa debe mentar, irremisiblemente, los conceptos de licitud e ilicitud ; de
all que, como lo ha demostrado exhaustivamente Cossio, el esquema lgico de
toda norma jurdica no puede ser otro que el de un juicio disyuntivo , cuyos
299
que se hubiesen tenido en vista, pues lo que aparezca como conducta realizada
presentar siempre su propia calificacin axiolgica como valor jurdico. Por
lo dems, no siendo la norma jurdica ms que la representacin conceptual de
una conducta y, por lo tanto, del hecho estimativo que toda conducta contiene
como elemento primario u originario, no cabe atribuirle finalidad actuante a
ella misma de ninguna naturaleza. Lo comprueba el hecho de que una norma,
para integrarse en un proceso teleolgico, debe ser asumida por "alguien", con
lo cual se retorna a la conducta de ese "alguien" como inexcusable punto de
apoyo.
G) CONCLUSIONES
a) As, pues, como hemos desechado el esquema normativo propuesto por la
teora pura, corresponde tambin descartar las normas jurdicas como tema
central del anlisis sobre la esencia del acto jurisdiccional, desplazando aqul
hacia el objeto que las normas conceptualizan, o sea, hacia la conducta en su
interferencia intersubjetiva. En ese orden de ideas, interesa recordar las
siguientes premisas:
1) Dada la fundamental aptitud que caracteriza a la vida humana de "referirse
a" o de "dirigirse hacia" posibilidades, la conducta involucra, necesariamente,
un proyecto existencial (39).
2) La conducta es proyectable porque contiene un pensamiento intrnseco, de
carcter normativo (40), merced al cual ella es vivida como "pudiendo ser una
posibilidad". El proyecto existencial no es ms que ese pensamiento de s
misma con que la conducta se integra (41).
3) En lo que concierne a su contenido concreto tal pensamiento es, en la
generalidad de los casos, un pensamiento comunitario. En efecto, las
posibilidades que, dentro de sus respectivos proyectos vitales, asumen los
miembros de cualquier grupo social, constituyen tambin posibilidades de la
comunidad, por cuanto, como dice Cossio, "son partes del entendimiento en
que el convivir originariamente consiste. Convivir es, irremediablemente,
entenderse. Por eso ha de decirse que el pensamiento del legislador o del juez
y, en general, el del jurista, es descubrimiento no invencin. Ellos hacen
explcito un pensamiento comunitario que ya est dado en la sociedad como
pensamiento en comn bajo la forma de poder ser una posibilidad siendo la
posibilidad que llega a ser" (42).
4) Las normas, en tanto mientan el ser de la vida que consiste, como vimos,
en el hecho de "poder ser una posibilidad", contienen un proyecto de conducta
y, ms precisamente, un proyecto de conducta colectivo, desde que, por
esencia, la existencia humana es "coexistencial"; de all que toda norma
301
302
Militar o por leyes especiales. 5) Todos los dems casos de infraccin penal
expresamente determinados en dicho cdigo (61).
b) En lo que concierne a la jurisdiccin judicial a cuyo alcance nos
referimos en el nmero siguiente, la coexistencia del Estado nacional con
los estados provinciales, que resulta del sistema de gobierno adoptado por
nuestra Constitucin, permite formular una divisin de aqulla atendiendo al
poder poltico del que emanan las atribuciones de administrar justicia. Desde
este punto de vista existe, por un lado, una jurisdiccin nacional que tiene su
origen en el poder del Estado nacional (arts. 108 y ss., CN) y, por el otro, una
jurisdiccin provincial, ejercida por los jueces y los tribunales de cada una de
las provincias, que emana de las respectivas autonomas locales (arts. 5 y 123,
CN) (62).
Las autoridades judiciales locales tienen, respecto de los jueces nacionales, un
deber de auxilio jurisdiccional que ha sido establecido por los arts. 13 de la ley
48 y 20 de la ley 13.998, y el decreto-ley 1285/1958. Esta ltima norma
prescribe: "Las autoridades del Poder Ejecutivo nacional prestarn de
inmediato todo el auxilio que les sea requerido por los jueces nacionales
dentro de su jurisdiccin, y siempre que un juez nacional dirija un despacho a
un juez provincial para practicar actos judiciales ser cumplido el encargo" .
Por aplicacin de tal precepto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
declarado reiteradamente que las autoridades provinciales no pueden
prevalerse de lo dispuesto por sus propias leyes para trabar o turbar en forma
alguna la accin de los jueces que hacen parte del Poder Judicial de la Nacin,
puesto que las provincias no ejercen el poder delegado de sta (63). Y el
tribunal ha hecho mrito de ese principio para decidir, entre otros casos, que la
falta de respuesta por un juez provincial a las rogatorias libradas por un
magistrado federal constituye una efectiva traba a la accin de la justicia
nacional, a la que la Corte debe poner trmino, en ejercicio de la competencia
que le confiere el art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1285/1958 (ley 14.467),
mediante la respectiva orden de que el primero d cumplimiento en breve
trmino al encargo formulado (64); que corresponde sea dejada sin efecto la
orden de embargo y secuestro de un automotor, dispuesta por un juez
provincial en el trmite de una ejecucin prendaria, en cuanto ella obste al
cumplimiento de lo resuelto por un juez federal a raz de un proceso que
instruye por contrabando (65); etctera.
Pero la Corte tambin ha resuelto que, no obstante el principio enunciado, es
indudablemente propio de las autoridades provinciales reglamentar, por va de
leyes, decretos o acordadas, la forma de dar exacto cumplimiento al auxilio
debido a la justicia nacional, pudiendo establecer la va a seguir para que los
jueces provinciales den curso a los encargos dirigidos por los magistrados de
307
judicial depende, por otra parte, de las concretas modalidades que cada
situacin jurdica ofrezca(77).
d) Conviene recordar, por ltimo, que los principios precedentemente
expuestos no rigen cuando las partes se someten, sin reservas, a la jurisdiccin
de un organismo administrativo, o cuando media la preexistencia de un acto
voluntario de adhesin, aceptacin o sometimiento a la intervencin de
rganos ajenos al Poder Judicial. As lo tiene decidido la Corte Suprema, como
surge de la resea de los precedentes de dicho tribunal.
69. LA LLAMADA JURISDICCIN VOLUNTARIA (78)
A) CONCEPTO
a) Bajo el nombre de "jurisdiccin voluntaria", cuyo origen se encuentra en el
derecho romano (Digesto, 1, 16, 2 pr.) (79), se designa, tradicionalmente, la
funcin que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir o acordar
eficacia a ciertos estados o relaciones jurdicas privadas (ver supra, nro. 61,
b]).
Como lo hemos destacado anteriormente, se trata de una funcin ajena al
normal cometido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la
resolucin de los conflictos o litigios suscitados entre dos o ms personas. El
hecho de que sean los jueces quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase
de asuntos no contenciosos obedece, entre otras razones, a la ndole
estrictamente jurdica que presentan, a la facilidad con que pueden derivar en
una verdadera contienda y a la conveniencia de que ciertos actos realizados
por particulares, en razn de la trascendencia de los efectos que estn llamados
a producir, sean objeto de una previa y segura comprobacin o fiscalizacin
(80)
.
De lo dicho se desprende que tal funcin puede ser legalmente detrada del
conocimiento de los jueces y transferida, por lo tanto, a organismos
administrativos, sin que ello importe quebrantamiento de ninguna norma
constitucional (81).
b) Sin embargo, como quiera que el cumplimiento de dicha funcin se lleve a
cabo mediante un conjunto de actos que rene las diversas notas mencionadas
al delimitar el concepto de proceso, en general (supra, nro. 44), no media
ningn impedimento, terico ni prctico, que se oponga a la configuracin de
un verdadero proceso voluntario (82). As lo hemos considerado supra, nro. 61,
donde destacamos que el objeto de ese proceso consiste en una o ms
311
Esta circunstancia, sin embargo, como lo hicimos notar supra, nro. 61, no
excluye la posibilidad de que, en razn de surgir alguna discrepancia entre los
propios peticionarios, o de plantearse oposiciones por parte de un tercero o del
Ministerio Pblico, el proceso voluntario se transforme, total o parcialmente,
en contencioso.
2) Consecuencia de la caracterstica precedentemente sealada es que los
procesos voluntarios no tengan partes en sentido estricto. En ellos, como dice
Couture, "el particular o pretensor no pide nada contra nadie. Le falta, pues, un
adversario. l no es parte, en sentido tcnico, porque no es contraparte de
nadie "(85).
3) Finalmente, en razn de la ausencia de bilateralidad que es propia de estos
procesos, y de que el juez, al resolverlos, emite una declaracin basada
exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el
peticionario o los peticionarios, dicha declaracin no produce efectos de cosa
juzgada respecto de terceros cuyos derechos fueren afectados por ella (86).
D) NATURALEZA
El hecho de que sean los jueces quienes se hallan habilitados para conocer en
los procesos voluntarios, en modo alguno autoriza a atribuir carcter
jurisdiccional a las decisiones que en ellos se dictan. Tales decisiones, en
efecto, no suponen la existencia de un conflicto, de acuerdo con el alcance que
hemos asignado a esa expresin al enunciar la nocin de acto jurisdiccional,
sino que, por el contrario, importan la expresin directa e inmediata de un
pensamiento jurdico comunitario por parte de los jueces. Esta circunstancia,
unida a la ndole del rgano que emite la decisin y al carcter de norma
individual que esta ltima reviste, permite calificar como administrativa a la
actividad que los jueces desarrollan en los procesos voluntarios. Las decisiones
recadas en ellos constituyen, por consiguiente, actos administrativos mediante
los cuales el Estado, por intermedio de los jueces y los tribunales de justicia,
colabora en la constitucin y la integracin de relaciones jurdicas privadas; de
all que Calamandrei haya definido a la jurisdiccin voluntaria, acertadamente,
como la administracin pblica del derecho privado ejercida por rganos
judiciales (87).
NOTAS CAPITULO IV
1 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, ps. 413 y ss.; ARRUDA ALVIM, Manual..., cit., t. I,
p. 69; BERTHLEMY, Trait lmentaire de droit administratif, 13 ed., 1933,
316
317
Civile, 1959, ps. 451 y ss.; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 426 y ss.;
VILLALN IGARTA, El concepto de jurisdiccin, Mxico, 1950; VILLEGAS
BASAVILBASO, Derecho administrativo, t. I, ps. 34 y 54; ZANZUCCHI, Diritto...,
cit., t. I, ps. 4 y ss.
2 En contra, CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 173, donde sostiene que
si polticamente el oficio est por encima de la parte, lgicamente es
precedido por ella. Parece claro, sin embargo, que toda pretensin o
peticin procesal supone la existencia de rganos ante los cuales aqullas
puedan plantearse.
3 Ver bibliografa citada en la nota 8 del captulo anterior.
4 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 29; D EVIS ECHANDA, Nociones..., cit., p.
68.
5 As, CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 28; DE LA COLINA, Derecho y
legislacin procesal, t. I, Lajouane, Buenos Aires, 1910, p. 25; D EVIS
ECHANDA, Nociones..., cit., p. 70; FERNNDEZ, Cdigo de Procedimiento Civil
y Comercial de la Capital de la Nacin Argentina concordado y comentado,
2 ed., Buenos Aires, 1948, p. 6; PODETTI, "Triloga...", cit.
6CARR DE MALBERG, Contribution..., cit., t. I, ps. 691 y ss.; d., Confrontation
de la thorie de la formation du droit par degrs avec les ides et les
institutions consacres par le droit positif franais relatives a sa formation,
1933, p. 44.
7 Con relacin a los aspectos extrnsecos de ciertas funciones estatales
dice CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I. p. 362: "Tampoco las garantas
exteriores de la funcin (independencia del funcionario, formas procesales,
contradictorio, discusin) pertenecen a la esencia de la jurisdiccin, porque
puede tenerse una jurisdiccin que carezca de ella y viceversa: actos
administrativos rodeados de iguales garantas". Cfr., asimismo, SOLUS PERROT, Droit..., cit., t. I, p. 431.
8 MORTARA, Commentario..., cit., t. I, p. 75. "Si la contraposicin es bastante
sencilla entre funcin legislativa y jurisdiccional dice Chiovenda porque
corresponde a aqulla poner las normas reguladoras de la actividad de los
ciudadanos y de los rganos pblicos, y a sta actuarlas, es menos fcil
definir la diferencia entre administracin y jurisdiccin de manera que sea
adaptable a todos los casos, porque tambin la administracin puede
contraponerse
a
la
legislacin
como
actuacin
de
ley"
(CHIOVENDA,Principios..., cit., t. I. p. 361). Algunos autores, como Berthlemy
y Hauriou, sostienen que no existen, en rigor, ms que dos funciones
estatales: la legislativa y la administrativa, y que el acto jurisdiccional no
sera ms que una especie particular del acto administrativo.
9 La cuestin tambin reviste importancia desde el punto de vista del
alcance del control de los actos jurisdiccionales en el mbito de la propia
administracin. Expresa al respecto el art. 99, dec. 1759/1972 t.o. dec.
1883/1991, reglamentario de la LNPA: "Tratndose de actos producidos
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331
I. GENERALIDADES
72. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
rgano. Por otra parte, vendra a demostrar el error de que adolece esta teora
la existencia de derechos sin accin (obligaciones naturales), y de acciones sin
derecho (acciones declarativas y constitutivas, acciones cautelares, etc.).
b) Entre las ms serias objeciones que se han formulado contra la concepcin
concreta, merece destacarse la fundada en la observacin de que el derecho a
la tutela jurdica, o a una sentencia favorable, slo nacera al trmino del
proceso, cuando el juez forma su conviccin sobre la base de los elementos de
juicio que constan en l (11). Con anterioridad al pronunciamiento de la
sentencia definitiva, por consiguiente, resultara imposible afirmar, con plena
certeza, la efectiva existencia del derecho de accin (12). Hacindose cargo de
esa rplica Calamandrei expresa, para desvirtuarla, que "el carcter de falta de
certeza que tiene la accin mientras el juez no se ha pronunciado en mrito es
el mismo fenmeno que se verifica en cuanto a todos los derechos, de los
cuales nadie puede con certeza afirmar que existen, mientras no haya
intervenido, para declarar oficialmente su certeza, la sentencia del juez" (la
bastardilla nos pertenece) (13). Pero si bien esta asercin es vlida con respecto
a los derechos materiales controvertidos, evidentemente no lo es en el mbito
del cumplimiento espontneo del derecho, dentro del cual es posible afirmar,
sin necesidad de declaracin judicial alguna, que se ha ejercido tal derecho o
cumplido tal obligacin.
La realidad jurdica, por lo dems, cuyo anlisis ms superficial permite
comprobar que el pronunciamiento de una sentencia favorable depende,
fundamentalmente, de la conducta que tanto el actor como el demandado
observen durante el desarrollo del proceso, corrobora plenamente el acierto de
aquella objecin. Porque es obvio, en efecto, que el actor no obtendr el fallo
favorable que reclama, incluso cuando de conformidad con los trminos de la
norma general que invoca sea el titular de un derecho subjetivo o de un inters
legtimo en la declaracin de certeza, si no logra, mediante el adecuado
cumplimiento de los diversos actos que integran el proceso, especialmente los
consistentes en las aportaciones de prueba, deparar al juez o tribunal el
convencimiento de que su pretensin es fundada. Y a la inversa, tampoco es
imposible que aqul obtenga el pronunciamiento de una sentencia favorable,
aun careciendo de un derecho o de un inters legtimo, si la conducta procesal
del demandado ha carecido de aptitud para lograr el rechazo de la pretensin.
Corresponde agregar, todava, que la concepcin concreta de la accin no
alcanza a demostrar que sta configure un verdadero derecho. Es inadmisible,
por lo pronto, ver en la accin un derecho dirigido contra el rgano
jurisdiccional, pues el deber final de ste consiste, simplemente, en dictar una
sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las partes, pero no una
sentencia de contenido favorable para quien se considera, a priori , como
titular de la accin. Lo contrario significara desconocer el margen de
335
336
C) CONCLUSIONES
a) Las razones que terminamos de exponer demuestran, claramente, que toda
la preocupacin doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de
accin resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que
la experiencia del proceso plantea. Como ensea Guasp, "cuando se afirma
que la accin es el poder de provocar una sentencia de los tribunales, bien sea
una sentencia justa, como quiere algn sector que no puede prescindir del todo
de la atribucin de cierto contenido a la accin, bien sea de una sentencia sin
ms como quiere la teora abstracta pura, entonces se descubre, no solamente
la aptitud de esta concepcin para explicar la realidad de la accin, sino
tambin lo que hasta entonces no se vea con tanta limpieza, a saber, que el
poder de provocar la actividad jurisdiccional existe desde luego pero, ni por su
naturaleza ni por su contenido, pertenece en realidad a la ciencia del proceso.
El poder de provocar la actividad de los tribunales, sin ms, sea un autntico
derecho, sea una res merae facultatis, constituye un puro poder poltico o
administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal pero previo a la
misma y fuera por ello del mundo del proceso". Por lo tanto, "el concepto de
accin es relativo respecto al proceso, porque no depende de estructuras
procesales, sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las
mismas como una variable de distinto significado; por ello igualmente el
concepto de accin procesal es intrascendente para el proceso y se pueden
escribir obras de conjunto sobre el derecho procesal afines en sus resultados
concretos partiendo de conceptos de accin absolutamente desemejantes" (17).
Tales conclusiones, que compartimos, conducen a dicho autor a reemplazar el
estudio de la accin por el de un acto que, si bien debe su existencia al
ejercicio del derecho de accin, constituye, como punto de referencia al que se
remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso contencioso. Nos
referimos a la pretensin procesal, a la que cabe definir como el acto en cuya
virtud se reclama, ante un rgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a
una persona distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha
persona y el autor de la reclamacin (18).
b) Concebida de tal modo la pretensin como objeto del proceso
(contencioso), la accin puede ser considerada, de acuerdo con un primer
punto de vista, como el derecho pblico subjetivo de provocar la actividad de
los rganos judiciales y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos
rganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida (19).
Siendo por lo tanto la accin un derecho o un poder jurdico que todo
ciudadano tiene frente a los rganos del Poder Judicial, con prescindencia de
que sea o no titular de un derecho subjetivo material o de un inters en la
declaracin de certeza, resulta correcto ubicarla dentro de la categora de los
llamados derechos cvicos, o bien, caracterizarla, segn lo hace Couture, como
337
340
cada uno de esos elementos, ni mucho menos considerar que cada motivo de
impugnacin constituye una causa distinta. Por ms que los vicios del
consentimiento puedan existir independientemente de los de capacidad o de las
formas (52) no se comprende por qu han de hallarse excluidos de la cosa
juzgada aquellos vicios que, pudiendo haber sido objeto de debate, no lo
fueron (tantum indicatum, quantum disputatum vel quantum disputari
debebat ).
III. REQUISITOS DE LA PRETENSIN
79. CONCEPTO
a) A fin de que la pretensin procesal satisfaga el objetivo tenido en mira por
quien la deduce, el cual no puede ser otro que el pronunciamiento de una
sentencia favorable al derecho invocado, aqulla debe reunir dos clases de
requisitos: de admisibilidad y de fundabilidad.
b) La pretensin es admisible cuando posibilita la averiguacin de su
contenido y, por lo tanto, la emisin de un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto sometido a la decisin del rgano judicial (53). Es, en cambio, fundada,
cuando en razn de su contenido resulta apropiada para obtener una decisin
favorable a quien la ha interpuesto (54).
c) De lo dicho se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad debe
ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad y que un
pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin ms,
la necesidad de dictar una sentencia relativa al mrito de la pretensin.
d) Los requisitos de admisibilidad pueden dividirse en extrnsecos e
intrnsecos, de acuerdo, respectivamente, con la menor o mayor relacin que
guardan con el contenido de la pretensin procesal (55). Los requisitos
extrnsecos, a su vez, pueden ser procesales y fiscales, segn que respondan a
exigencias tcnicas del proceso o a razones exclusivamente tributarias.
e) Interesa destacar, finalmente, que mientras los requisitos de admisibilidad se
hallan regidos por normas procesales (sean formales o materiales), la
fundabilidad de la pretensin debe juzgarse mediante las normas del llamado
derecho material, aunque, como lo hemos destacado oportunamente (supra,
nro. 5), no cabe descartar la incidencia que tienen las normas procesales dentro
de ese mbito.
80. REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISIBILIDAD
347
A) PROCESALES
a) Los requisitos procesales conciernen, por un lado, a los sujetos, al objeto y a
la causa de la pretensin; o a esos tres elementos conjuntamente. Coinciden
con los tradicionalmente denominados presupuestos procesales (56) y se hallan
sustancialmente contemplados por las leyes en la forma negativa de
irregularidades que pueden dar lugar a la deduccin de excepciones dilatorias
(v.gr., art. 347, CPCCN) (57). Por otro lado, tales requisitos se relacionan con la
actividad que la pretensin involucra, en sus tres dimensiones de lugar, tiempo
y forma.
b) En lo que respecta a los sujetos, el rgano ante quien se deduce la
pretensin debe hallarse provisto de competencia para satisfacerla. Acerca del
modo de determinar la existencia o la inexistencia de este requisito,
corresponde distinguir entre la competencia por razn de la materia, el valor o
el grado, por una parte, y la competencia territorial, por otra, pues, mientras en
el primer supuesto los jueces se hallan habilitados para declararse
incompetentes de oficio, en el segundo caso la incompetencia slo puede ser
declarada si el demandado articula la correspondiente excepcin (v.gr., arts. 1,
2 y 337, CPCCN). Ello, sin perjuicio del derecho que incumbe al demandado
para valerse de cada excepcin a fin de poner de manifiesto cualquier otra
clase de incompetencia, en el supuesto de que el juez hubiese omitido
declararla de oficio.
Por lo que toca a los sujetos activo y pasivo de la pretensin, pertenece a la
categora de requisitos ahora examinados su capacidad para ser parte (aptitud
para ser titular de derechos y deberes procesales) y su capacidad procesal
(aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario
convencional, actos procesales vlidos). En el supuesto de que el actor o el
demandado acten por medio de un representante, legal o convencional,
tambin figura entre aquellos requisitos la presentacin de los documentos que
justifiquen la personera, as como la validez y la suficiencia de tales
documentos.
Los defectos que mediaren respecto de tales requisitos de capacidad o de
representacin autorizan, tanto al actor como al demandado, para oponer la
348
Este tipo de requisitos se circunscribe al pago del impuesto con que las leyes
tributarias gravan las actuaciones judiciales, el cual comprende el sellado de
actuacin y el impuesto de justicia (65).
En virtud de no responder su cumplimiento a exigencias tcnicas del proceso,
pueden o no constituir, de conformidad con el criterio tributario
ocasionalmente adoptado, un requisito de admisibilidad de la pretensin en
sentido estricto. Reviste tal carcter cuando, como ocurra durante la vigencia
del decreto 7322/1965 y ocurre de acuerdo con algunos ordenamientos
provinciales, se impide dar curso a la pretensin hasta tanto se efecte el pago
del respectivo gravamen o se afiance la multa y el impuesto correspondiente.
Las leyes fiscales, asimismo, prevn determinadas exenciones al pago de tales
gravmenes, las cuales atienden a los sujetos de la pretensin (Nacin,
provincias, municipalidades; bancos oficiales; asociaciones y entidades civiles
de asistencia social; personas que acten con carta de pobreza, etc.), o al
objeto o naturaleza de aqulla (peticiones al Poder Judicial fundadas en el
ejercicio de un derecho poltico; defensa en juicio criminal, etc.).
81. REQUISITOS INTRNSECOS DE ADMISIBILIDAD
Este grupo de requisitos se vincula a los sujetos (activo y pasivo) y al objeto de
la pretensin procesal.
a) Con relacin a los sujetos, pertenece en primer lugar a esta categora de
requisitos una aptitud de aquellos que se encuentra referida a la materia sobre
que versa la pretensin procesal en cada caso particular y que, por lo tanto,
resulta claramente diferenciable de la capacidad para ser parte y de la
capacidad procesal que hemos mencionado al ocuparnos de los requisitos
extrnsecos de admisibilidad, pues stas constituyen aptitudes jurdicas que
habilitan para intervenir en un nmero indeterminado de proceso, con
prescindencia de las concretas relaciones o estados jurdicos que en ellos se
controvierten.
Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensin
procesal en cuanto al fondo, no es suficiente, en efecto, la concurrencia de
aquellas aptitudes genricas. Es preciso, adems, que quienes de hecho
intervienen en el proceso como partes (actora o demandada) sean quienes
deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas ltimas son
las "justas partes" o las "partes legtimas" (66), y la aptitud jurdica que permite
caracterizarlas mediante esos trminos se denomina legitimacin para obrar o
legitimacin procesal (67).
352
actor la carga de probar no slo la titularidad del crdito reclamado por parte
de su deudor, sino su condicin de acreedor de este ltimo (75).
Existen casos, asimismo, en los cuales la legitimacin, sea activa o pasiva, se
halla atribuida a una pluralidad de personas. Desde el punto de vista de su
regulacin legal, todos esos casos pueden agruparse en dos categoras que se
diferencian tomando como pauta directriz el hecho de que el juez se halle o no
habilitado para dictar sentencia sobre el fondo del asunto cuando no han
intervenido o no han sido citados al proceso todos los sujetos legitimados. En
la primera categora se encuentra, por ejemplo, el caso de las obligaciones
indivisibles o solidarias, en el que si bien todos los acreedores y todos los
deudores estn, respectivamente, activa y pasivamente legitimados (arts. 686 y
705, CCiv.), el juez puede examinar la pretensin en cuanto al fondo aun en el
supuesto de que aqulla haya sido deducida por uno solo de los acreedores y
frente a uno solo de los deudores. A la segunda categora pertenece, por
ejemplo, la hiptesis del art. 260 del Cdigo Civil, segn el cual la pretensin
de filiacin no puede ser intentada sino contra el padre y la madre en conjunto,
y por fallecimiento de stos, contra sus herederos. La caracterstica de este
supuesto reside en la circunstancia de que, en razn de tratarse de una nica
pretensin (76), ella no puede ser vlidamente juzgada si no ha sido propuesta
por todos o frente a todos los sujetos interesados en la relacin jurdica
litigiosa (litisconsorcio necesario) (77).
Consideracin aparte (78) merece el tema referente a la proteccin judicial de
los denominados derechos o intereses supraindividuales, colectivos o difusos
derivados, particularmente, de los elementos contaminadores del medio
ambiente, de la amenaza o perturbacin del patrimonio natural y cultural, o de
la circulacin de productos defectuosamente elaborados cuya existencia en la
actualidad se hallan consagrados, segn se vio supra, nro. 5, B) por los arts. 41
a 43 de la Constitucin Nacional (79).
Tales derechos imponen necesariamente un ensanchamiento de la legitimacin
procesal acorde con la titularidad plural, masiva o indistinta de los bienes o los
valores protegidos.
Desde el punto de vista subjetivo, en efecto, esos derechos o intereses no
pertenecen a una persona determinada ni a un grupo ntidamente delimitado de
personas como ocurre en las situaciones clsicas del condominio o de la
pluralidad de acreedores de una misma obligacin, sino a un grupo
indeterminado, o prcticamente de imposible o difcil determinacin, cuyos
integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relacin jurdica,
como pueden ser, v.gr., los propietarios ribereos de un curso de agua
contaminado o los habitantes de un barrio afectado por polucin (80).
354
358
Por cuanto se trata, en todas esas hiptesis, de materias sobre las cuales se
halla vedada cualquier decisin judicial de mrito, es obvio que los jueces
deben repeler de oficio las respectivas pretensiones.
En el mbito del proceso arbitral, el requisito de que tratamos se encuentra
referido a todas aquellas cuestiones respecto de las cuales no cabe
comprometer en rbitros, o sea, las que no pueden ser objeto de transaccin
(v.gr., art. 737, CPCCN).
82. FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIN
a) Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de admisibilidad
precedentemente analizados, el juez se encontrar en condiciones de
pronunciarse sobre el mrito de la pretensin o, lo que es lo mismo, sobre si
sta es o no fundada. Ocurrir lo primero cuando la pretensin procesal, en
razn de su contenido, resulte apropiada para obtener una decisin favorable a
quien la ha planteado; y desde que dicho contenido se halla representado por
una concreta situacin de hecho a la que se atribuye un determinado efecto
jurdico, el examen de fundabilidad consiste, fundamentalmente, en determinar
si ese efecto jurdico corresponde, o no, a la situacin de hecho invocada.
b) En esa determinacin el juez acta sobre la base de su conocimiento del
orden jurdico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las
partes y suplir las omisiones de fundamentacin jurdica en que aqullas
hubiesen incurrido (iura novit curia). Incumbe, de modo exclusivo a las partes,
en cambio, la aportacin de los datos configurativos de la situacin de hecho
que ha de ser jurdicamente valorada por el juez.
c) El contenido de la pretensin, por lo dems, debe juzgarse en funcin de la
actividad desplegada por las partes durante todo el desarrollo del proceso. En
la generalidad de los casos, en efecto, no ser suficiente la aportacin de los
hechos, por completa que ella sea, pues en el supuesto de ser aqullos
controvertidos incumbir a las partes la carga de probarlos de acuerdo con
ciertas reglas distributivas que el juez debe valorar, precisamente, en
oportunidad de pronunciarse sobre la fundabilidad de la pretensin.
d) El juez debe examinar la situacin de hecho con referencia al momento en
que la pretensin fue deducida, sin tener en cuenta, por consiguiente, las
modificaciones que dicha situacin puede experimentar durante el desarrollo
del proceso. Con fundamento en el principio de economa procesal, sin
embargo, los cdigos procesales (v.gr., art. 163, inc. 6, CPCCN) admiten que,
si durante el transcurso del proceso ocurren hechos que tienen por efecto
consolidar, modificar o extinguir el derecho de las partes (como el pago, el
cumplimiento de la obligacin o la extincin del plazo), el juez puede hacer
359
84. TRANSMISIN
a) Existe transmisin de la pretensin cuando, en razn de haberse operado
una sucesin respecto del derecho que la fundamenta, la persona del sujeto
activo es reemplazada por otra que acta procesalmente en su lugar.
b) Se sigue, del concepto enunciado, que la transmisin de la pretensin no es
ms que una consecuencia de la transmisin de derechos que se hallan en
litigio (108). Por lo tanto, aquella no induce, necesariamente, la transmisin del
respectivo derecho material, cuya existencia puede ser negada por la sentencia
que se dicte en el proceso (109).
c) Cuando la transmisin de la pretensin es consecuencia de una sucesin a
ttulo universal, el sucesor o los sucesores del sujeto activo, en tanto continan
la personalidad jurdica de ste, pueden intervenir en el respectivo proceso
asumiendo la posicin de partes principales con los mismos derechos, cargas y
deberes procesales del causante (110).
Si se trata, por el contrario, de una sucesin a ttulo singular, la transmisin de
la pretensin se halla supeditada a la circunstancia de que la otra parte preste
su conformidad para que el sucesor singular intervenga en reemplazo del
transmitente del derecho litigioso. Tal es la solucin que consagra el art. 44 del
Cdigo Procesal de la Nacin, en concordancia con la que generalmente
propiciaban la jurisprudencia y algunos Cdigos provinciales (v.gr., Jujuy, art.
56; Santa Fe, art. 28) (111).
d) No todas las pretensiones son transmisibles. Carecen de tal atributo, por lo
pronto, aquellas que se fundan en derechos inherentes a la persona o que
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comprenden hechos de igual naturaleza (art. 1445, CCiv.). Tales son, v.gr., las
de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiacin (112), etctera.
Asimismo, existen pretensiones que son intransmisibles respecto de
determinadas personas: no pueden cederse a los abogados o procuradores
judiciales las pretensiones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos
en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; as como tampoco, a los
dems funcionarios de la administracin de justicia, aquellas pretensiones que
fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen (art. 1442,
CCiv.).
85. TRANSFORMACIN
a) La pretensin se transforma cuando, mediante un acto unitario, tiene lugar
la alteracin de alguno de sus elementos objetivos (objeto o causa) (113). La
configuracin de esta vicisitud de la pretensin queda excluida, por
consiguiente, siempre que la alteracin slo afecte a los sujetos activo o pasivo
de aqulla, por cuanto, en tal hiptesis, no existe un acto unitario, sino que se
producen, en realidad, dos actos procesales independientes, o sea, un
desistimiento de la anterior pretensin y la formulacin de otra distinta, sea por
el nuevo actor o frente al nuevo demandado (114).
b) Existir transformacin de la pretensin, por lo pronto, siempre que se
modifique la base fctica que la sustenta, lo que ocurrira, por ejemplo, si
alegada originariamente por el actor su condicin de propietario, aqul
invocase luego su calidad de usuario o usufructuario, o si habindose atribuido
al demandado la calidad de inquilino, se pretendiera despus atribuirle el
carcter de subinquilino.
Tambin se configura la situacin que analizamos cuando se modifica el objeto
inmediato o mediato de la pretensin. Tal lo que ocurrira, por ejemplo, si
primero se hubiese solicitado la declaracin de rescisin de un acto jurdico y
posteriormente su nulidad, o si se pidiese que el pronunciamiento recaiga
sobre una cosa distinta a la primitivamente reclamada. No implicara
transformacin de la pretensin, en cambio, el pedido de un pronunciamiento
de entidad inferior al originariamente solicitado (v.gr., simple declaracin en
lugar de condena a una prestacin) o la reduccin cuantitativa del objeto
mediato (v.gr., una indemnizacin inferior a la pedida con anterioridad),
siempre que, en uno u otro caso, no se produzca una alteracin de la causa. Lo
que en tales hiptesis ocurre es, en realidad, un desistimiento parcial de la
primitiva pretensin (115). Tampoco configuran una transformacin de la
pretensin las alteraciones introducidas en la frmula en que se manifiesta su
objeto, con el fin de mejorarlo o hacerlo ms comprensible, ni la eliminacin
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V. EXTINCIN DE LA PRETENSIN
87. MEDIO NORMAL
a) Normalmente, la pretensin procesal se extingue mediante el
pronunciamiento de la sentencia que la acta o que deniega su actuacin (125).
En tanto la declaracin de voluntad que dicho acto decisorio contiene viene a
satisfacer la pretensin, es obvio que l tambin provoca la extincin del
proceso, pues entonces ste pierde su razn de ser en virtud de la desaparicin
de su objeto.
b) Corresponde diferenciar, sin embargo, los casos en que la sentencia rechaza
la actuacin de la pretensin por no concurrir algn requisito intrnseco de
admisibilidad, o bien, llega a pronunciarse sobre su fundabilidad, cualquiera
que sea el resultado (positivo o negativo) a que el rgano procesal arribe
respecto de dicho extremo, de aquellos casos en que el acto decisorio rechaza
la actuacin de la pretensin en razn de carecer sta de algn requisito
extrnseco de admisibilidad.
El ordenamiento jurdico, en efecto, atribuye a las sentencias del primer grupo
cierta cualidad en cuya virtud resulta inadmisible la proposicin eficaz de la
misma pretensin en otro proceso (cosa juzgada) (126). En cambio, las
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c) Las pretensiones personales mencionadas por tales normas son las que
emergen de derechos personales de contenido patrimonial, a los que tambin
se denomina derechos de crdito o creditorios y cabe definir como aquellos
que se tienen respecto de una o varias personas determinadas que se hallan
obligadas, frente al sujeto activo, a la entrega de una cosa (obligacin de dar),
o a la ejecucin de un hecho (obligacin de hacer), o de una abstencin
(obligacin de no hacer). Sin embargo, dentro del concepto de "derechos
personales" pueden incluirse tanto los derechos autopersonales o
personalsimos (derechos a la vida, al honor, al nombre, a la libertad fsica,
etc.) como los denominados derechos potestativos (derechos que corresponden
al marido respecto de la mujer y viceversa, a los padres respecto de sus hijos, y
a los tutores y curadores respecto de sus pupilos). A estos ltimos se refiere el
Cdigo Civil cuando reglamenta "los derechos personales en las relaciones de
familia" (Seccin II del Libro I). Asimismo, dicho cdigo y sus leyes
complementarias fijan reglas de competencia respecto de las pretensiones de
Estado fundadas en ese tipo de derechos, como sucede, por ejemplo, en los
casos de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 104, derogada Ley de
Matrimonio Civil), discernimiento de tutela (arts. 399-408, CCiv.), etctera.
Tanto a las pretensiones personalsimas como a las de Estado les son
aplicables, en lo compatible y a falta de normas expresas, las reglas
establecidas respecto de las pretensiones personales de contenido patrimonial
(159)
. Lo mismo cabe decir con relacin a las pretensiones fundadas en derechos
intelectuales e industriales , por cuanto si bien stos, como los derechos reales,
se tienen contra un nmero indeterminado de personas y revisten, por lo tanto,
carcter absoluto, se diferencian de aqullos en la circunstancia de que no
ataen al poder sobre una cosa material en particular, sino que se traducen en
la facultad de impedir que otras personas reproduzcan o imiten el gnero de
cosas que slo el titular del derecho puede producir (160).
d) De acuerdo con una antigua tradicin que se remonta a las Institutas de
Justiniano, se habla tambin de pretensiones mixtas para caracterizar a aquellas
mediante las cuales se hace valer un derecho de crdito y un derecho real que
han nacido de una misma operacin jurdica. Sin embargo, como lo seala
Alsina, este tipo de presentaciones no existe en nuestro derecho: las que se
ponen como ejemplo aade dicho autor constituyen, en realidad, dos
pretensiones, de las cuales una es, necesariamente, accesoria de la otra. Tal es
lo que ocurre con la pretensin del acreedor hipotecario, la cual est formada
por la pretensin personal para el cobro del crdito y la pretensin real que
nace de la hipoteca (161).
94. OTRAS CLASIFICACIONES
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NOTAS CAPITULO VI
1GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 211.
2 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, "Enseanza y sugerencias de algunos
procesalistas sudamericanos acerca de la accin", Estudios en honor de
Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, ps. 759 y ss.; ALSINA, "Naturaleza jurdica
de la accin", RDP (Bs. As.) 1952-I-187; d., Tratado..., cit., t. I, ps. 299 y
ss.; ALVARADO VELLOSO, Introduccin..., cit., p. 75; ANGELOTTI, LA pretesa
giuridica, Padua, 1932; ARAGONESES, PROCESO..., cit., ps. 130 y ss.;
BARRIOS DE ANGELIS, Teora del proceso, p. 159; BARTOLONI FERRO, "Unidad
de la accin", RDP 1943-I-334 y ss.; BRISEO SIERRA, Derecho..., cit., t. II, p.
178; CALAMANDREI, "La relativitdel concetto di azione", Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1939-I-22 y ss.; d., Instituciones..., cit., t. I, ps. 221 y
ss.; CARLOS, "Accin", Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, ps. 206 y ss.; d.,
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(no hacer) puesto a cargo de otro sujeto, existe otra categora de derechos
que denomina potestativos y define como el poder del titular del derecho
en el sentido de producir, mediante una manifestacin de voluntad, un
efecto jurdico en el cual tiene inters o la cesacin de un estado jurdico
desventajoso, frente a una o a varias partes que no estn obligadas a
ninguna prestacin respecto de l, sino que solamente quedan sujetas, de
manera que no pueden sustraerse al efecto jurdico producido. Tales seran,
por ejemplo, el derecho de un cnyuge a pedir la separacin, el derecho de
aceptar o de renunciar una herencia, el derecho de rescindir o de
denunciar un contrato, etctera.
Ahora bien, como no siempre las normas jurdicas son espontneamente
cumplidas por los sujetos obligados, ni todas ellas revisten una naturaleza
adecuada para ser ejecutadas por los particulares, es menester que en
tales casos el derecho sea actuado por un rgano pblico. Pero la actividad
de este ltimo en tal sentido no tiene lugar, como principio, si no se
cumple la condicin consistente en la manifestacin de voluntad de un
particular. La accin constituye el modo de expresarse esa voluntad, y
Chiovenda la define, por ello, como "el poder jurdico de realizar la
condicin para la actuacin de la voluntad de la ley". Como ocurre con
todos los derechos potestativos, la accin representa un poder respecto del
cual la persona hacia quien se dirige no est obligada al cumplimiento de
ninguna prestacin, sino que simplemente queda sujeta a l. En otros
trminos, a la accin no corresponde ningn deber procesal del adversario,
sino pura y simplemente la sujecin de ste al efecto jurdico al que la
accin se halla encaminada, y que consiste en la actuacin de la ley en el
caso concreto.
La accin, en opinin de Chiovenda, constituye un derechoautnomocon
respecto al derecho subjetivo. Ambos coinciden en la circunstancia de que
se apoyan en una voluntad concreta de ley (derecho objetivo) que
garantiza la consecucin de un bien; pero mientras el derecho subjetivo o
derecho de obligacin tiende a proporcionar al acreedor ese bienmediante
la prestacin del obligado, el derecho de accin tiende a conseguirlopor
todos los otros medios posibles, los cuales tienen su campo de
experimentacin en elproceso. La accin no es, pues, como lo entenda la
doctrina clsica, una funcin o un elemento del derecho subjetivo, sino un
derecho distinto que, unido a aqul, llena absolutamente la voluntad
concreta de la ley que se denomina derecho objetivo. Que se trata de
derechos distintos y autnomos lo demuestra, segn Chiovenda, tanto el
hecho de que la accin puede nacer y extinguirse independientemente de
la obligacin (la accin de condena, p. ej., se extingue con el
pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligacin quede
subsistente por incumplimiento del deudor) como el hecho de que ambos
derechos se encuentran sujetos a normas distintas (puede permanecer
inmutable la norma que rige la obligacin, pero cambiar la
normaprocesalque regula la accin correspondiente y las medidas
procesales inherentes a ella). Derecho subjetivo y obligacin constituyen,
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42 Como el CCiv. Francs, cuyo art. 1351 dice: "La autoridad de la cosa
juzgada no tiene efecto sino respecto de lo que ha sido objeto de la
sentencia. Es necesario que la cosa juzgada demandada sea la misma, que
la demanda sea fundada en la misma causa, que la demanda sea entre las
mismas partes y formada por ellas y contra ella en la misma calidad".
43 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 376.
44 Rechazada una demanda por restitucin de precio de una cosa mueble,
en razn de no haber acreditado el actor su invocada calidad de
comprador directo, es improcedente la excepcin de cosa juzgada opuesta
en un segundo proceso en el que aqul, no obstante perseguir el mismo
objeto y fundarse en los mismos hechos, invoca la calidad de cesionario
del titular originario del derecho (C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1a, LL
122-688, donde se expres equivocadamente que en el caso exista
variacin de causa).
45 C. Nac. Civ., sala D, ED 6-262; LL 112-47, donde se expres que cuando
se habla de identidad de partes hay que entender las partes en el litigio y
no en el proceso, pues a veces no coinciden ambas cualidades, dndose el
primer caso cuando es otra persona la que plantea la pretensin o ejerce
los derechos de la que no interviene fsicamente o en carcter formal, en
cuyo caso lo que interesa primordialmente es la existencia de conexin
jurdica en la materia que constituye el objeto litigioso.
46 La sentencia dictada contra una sociedad colectiva alcanza a los socios
que la componen, respecto de los cuales tiene fuerza de cosa juzgada (C.
Com. Cap., JA 30-207). Existe identidad de sujetos, a los efectos de la cosa
juzgada, si por la misma causa se haba demandado a dos socios y ahora
se demanda adems (y/o) a la sociedad integrada por stos (Sup. Corte Bs.
As., LL Rep. XX-300; fallo nro. 1601-S; Acuerdos y Sentencias, 958-V-87).
47 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 288.
48 Sobre estas cuestiones ver: ALLARD, tude sur la chose juge, Pars,
1875, ps. 79 y ss.; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 428 y ss.; CUENCA,
"Fundacin creadora de la cosa juzgada", Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, ao IV, nro. 8, p. 287; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 308.
49 No obsta a la declaracin de que existe cosa juzgada la circunstancia de
que el juicio anterior versara sobre la rescisin del contrato de locacin y el
segundo sobre indemnizacin de daos y perjuicios, si el punto
fundamental que era menester considerar para declarar la rescisin por
culpa de uno u otro de los contratantes es el mismo que habra que tener
en cuenta para acordar o negar la indemnizacin (C. Com. Cap., JA 70630). La persona a quien se desestim una pretensin fundada en su
calidad de "encargada de casa de renta" no puede volver a plantearla
invocando la calidad de "cuidadora" (C. Nac. Trab., sala 3, JA 1955-II-192).
Pero si en un primer proceso la pretensin se funda en el incumplimiento
de la obligacin emergente de un boleto de compraventa y persigue el
reconocimiento judicial del derecho de exigir la escrituracin del inmueble,
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hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1o, y 91, primer prrafo"
(o sea, como interviniente simple).
112 Sin embargo, esta pretensin, como observa Alsina (ALSINATratado...,
cit., t. I, p. 346), podra cederse en el supuesto que de ella dependiese la
eficacia de la cesin de un derecho de contenido patrimonial. Ello ocurrira
cuando un heredero cediese sus derechos a los bienes dejados por el
causante y su calidad de tal le fuere negada por los otros herederos, en
cuyo caso el cesionario estara habilitado para reclamar judicialmente el
reconocimiento del carcter hereditario de su cedente.
113 El tema ha sido tratado, exhaustivamente, en FAIREN GUILLEN, La
transformacin..., cit. En la bibliografa argentina pueden consultarse
ALSINA, Tratado..., cit., t. III, p. 28; AYARRAGARAY, Lecciones..., cit., ps. 93 y
ss.; COLOMBO, Cdigo..., cit., t. III, ps. 150 y ss.
114 FAIREN GUILLEN, La transformacin..., cit., ps. 88 y ss., y la bibliografa
all citada.
115 FAIREN GUILLEN, La transformacin..., cit., p. 82.
116 FAIREN GUILLEN, La transformacin..., cit., p. 87; COLOMBO, CDIGO...,
cit., t. III, p. 278.
117 Comp. COLOMBO, Cdigo..., cit., t. III, p. 151, donde distingue entre
ampliacin y transformacin.
118 Ver fallos citados por ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 28, nota 5.
119 FAIREN GUILLEN, La transformacin..., cit., p. 125; COLOMBO, Cdigo...,
cit., t. III, pg 151.
120 Fallos que cita COLOMBO, Cdigo..., cit., t. III, p. 153.
121 Corte Sup., Fallos 249:693.
122C. Nac. Civ., sala B, ED 5-190 y 215.
123 Criterio que haba sido admitido por la jurisprudencia con anterioridad
a la entrada en vigencia de ese ordenamiento. Ver, entre otros, C. Nac.
Com., sala B, LL 106-123; C. Nac. Paz, en pleno, LL 90-519 (vencimiento de
nuevos plazos en la consignacin de alquileres, cuando la divergencia
subsiste en los mismos trminos).
124 C. Nac. Civ., sala A, JA 1957-III-257; C. 2 Civ. Cap., LL 24-746. La
invocacin del fallecimiento de quien pudo ejercitar la accin de simulacin
y del cual el actor resultara heredero no constituye un hecho nuevo sino
una causa nueva que altera los trminos de la litis (C. 2 Civ. y Com. La
Plata, sala 2, JA 1956-II-92).
125 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 232.
398
126 Ello no obsta a que, en ciertos casos, sea posible llegar en otro
proceso a un resultado distinto, pero la pretensin que constituye el objeto
de este ltimo no es la misma pretensin decidida en el proceso anterior.
La sentencia de remate, v.gr., satisface la pretensin ejecutiva, y la que el
vencido puede intentar luego no reviste aquel carcter.
127 REDENTI, Diritto..., cit., t. II, p. 19.
128 Sobre pretensiones y sentencias declarativas puede consultarse:
ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 352; BECEA, Magistratura y justicia, p. 154;
BORCHARD, "Las sentencias declarativas" (trad. Mercader), RDP (Bs. As.),
1947-I-566; BUZAID, A aco declaratria no direito brasileiro, So Paulo,
1943; CAMMEO, "Le azioni dichiarative nel diritto inglese e nordamericano",Studi in onore di Chiovenda, p. 173;CARNELUTTI, Instituciones...,
cit., t. I, p. 70; CASTRO, Aco declarativa, Recife, 1940; CHIOVENDA,
Istituzioni..., cit., t. I, p. 181; d., "Acciones y sentencias de mera
declaracin de certeza" (trad. Sents Melendo), RDP (Bs. As.), 1947-I-528;
d., Ensayos..., cit., t. I, p. 175; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 315;
"Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva", Estudios..., cit., t. II, p.
313; ESTELLITA, Da aco declaratria no direito brasileiro, Ro de Janeiro,
1933; GOLDSCHMIDT, R., "La sentencia declarativa", RDP (Bs. As.), 1943-I380; d., "Apuntes sobre la accin declarativa", Boletn del Instituto de
Derecho Procesal de la Facultad del Litoral, 1954, nro. 6; GOLDSCHMIDT, J.,
Derecho..., cit., p. 104; GUASP, Derecho..., cit., p. 227; KISCH, Elementos...,
cit., p. 180; LIEBMAN,Manuale..., cit., t. I, p. 62; d.,Corso..., cit., p. 53; d.,
"Institutos de derecho comn en el proceso civil brasileo", Studi in onore
di Redenti, t. I, p. 579; LORETO, "La sentencia de 'declaracin simple o de
mera certeza'",Estudios en honor de Hugo Alsina, p. 411; MALAVER, Accin
de jactancia y accin declarativa, Buenos Aires, 1944; d., "El juicio
declarativo en el derecho anglo-americano", JA 1944-III-20, Secc. Doctrina;
PODETTI, "El tema de la sentencia y su clasificacin", JA 1947-IV-640;
d.,Tratado de los actos procesales, cit., p. 429; PRIETO CASTRO, La accin
declarativa, Madrid, 1932; d., Derecho..., cit., t. I, p. 324; REDENTI, Diritto...,
cit., t. I, p. 21; ROCCO, La sentencia..., cit., p. 165; ROSAS LICHTSCHEIN,"La
accin mera declarativa", Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa
Fe, 1948, nros. 56 y 57; ROSENBERG, "Las sentencias declarativas" (trad.
de Loreto), RDP (Bs. As.), 1947-I-556; RUPRECHT, "Sobre la procedencia de
las acciones declarativas en el derecho laboral", Gaceta del Trabajo,
Rosario, 1947, p. 248; SATTA, DIRITTO..., cit., p. 218; SENTS MELENDO, "El
juicio de jactancia", RDP (Bs. As.), 1943-II-113.
129 Cfr.GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 105; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I,
p. 62; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 122.
130 Cfr. MALAVER, Accin..., cit., p. 174; SENTS MELENDO, "El juicio...", cit., p.
158.
131 Corte Sup., Fallos 245:552; 249:221; 255:86, etctera.
132 El pargrafo 256 de la Ordenanza Procesal alemana prescribe, sobre el
particular, que se podr demandar la declaracin de existencia o de
399
400
137 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 355. Haciendo mrito del requisito
mencionado en el texto se ha decidido, v.gr., que es inadmisible la
pretensin tendiente a que se declare judicialmente que un inmueble
adquirido durante el matrimonio del actor reviste carcter propio, pues esa
peticin tiene su natural mbito de dilucidacin en el juicio sucesorio de la
esposa (C. Nac. Civ., sala D, JA 1963-II-540). Ver, asimismo, C. Nac. Paz,
sala 5, RDP (Bs. As.), 1969-II-241; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1, Juris
36-158 (ambos casos con referencia a la posibilidad de una pretensin de
condena). Es inadmisible la pretensin declarativa tendiente a que se
determine la situacin jurdica y patrimonial existente sobre el locatario de
espacios radiotelefnicos y una emisora que despus de varios aos de
relaciones normales no reserv espacios aduciendo como fundamento el
cierre de la cuenta del actor por deuda morosa, ya que para clarificar tal
situacin sta tiene a su alcance la pretensin correspondiente, mediante
la cual, de asistirle derecho, puede obtener la satisfaccin de los daos y
perjuicios que del proceder de la demandada pudieran resultar (C. Nac.
Com., sala A, LL 147-102).
138 Sobre pretensiones y sentencias constitutivas puede consultarse
ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 358; BUTELER, "La sentencia constitutiva",
Boletn de la Facultad de Derecho de Crdoba, t. II, nro. 4, p. 84; CHIOVENDA,
Istituzioni..., cit., t. I, p. 168; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 319;
GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 110; GORDILLO GMEZ, Contribucin al
estudio de la sentencia constitutiva segn las modernas concepciones
procesales, Crdoba, 1940; GUASP, Derecho..., cit., p. 228; KISCH,
Elementos..., cit., p. 181; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 70; LORETO, "La
sentencia constitutiva", Gaceta Jurdica, Mrida, t. I, p. 17 y RDP (Bs. As.),
1944-I-1; MAZEAUD, "De la distinction de jugements dclaratifs et de
jugements constitutifs de droit", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, t.
28, p. 17; MERCADER, "La sentencia constitutiva. Anlisis del criterio
clasificador", RDP (Bs. As.), 1947-I-434; PODETTI, "El tema...", cit., p. 640;
Tratado de los actos procesales, cit., p. 429; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit.,
t. I, p. 328; RO, "Notas sobre sentencias constitutivas", Revista del Centro
Estudiantes de Derecho de Crdoba, ao X, 1929, nro. XXIX, p. 98; ROCCO,
La sentencia..., cit., p. 168; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. II, p. 22; SATTA,
Diritto..., cit., p. 218.
139 Cfr. PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 434; STROHM, "La
sentencia constitutiva", JA 1962-IV-130 (Secc. Doctrina).
140 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 258.
141 Carnelutti dice que "hay jurisdiccin de declaracin de certeza
constitutiva cuando la existencia de la relacin jurdica judicialmente
declarada depende de la declaracin judicial, la cual, por lo tanto, forma
un fallo constitutivo de ella. En el proceso de nulidad de un contrato, la
declaracin de certeza es mera, porque la validez o la nulidad existe
exactamente igual antes o despus del juicio; en el proceso de separacin
conyugal, la declaracin de certeza es constitutiva porque la modificacin
del rgimen matrimonial denotada mediante la frmula de la separacin no
401
402
403
157 SATTA, Diritto..., cit., p. 428 (aunque algunas de sus apreciaciones son
inaplicables a nuestro derecho).
158 Mientras en el derecho actual esta distincin constituye un reflejo de
la divisin fundamental entre los derechos reales y los derechos
personales, en Roma, durante la poca del procedimiento formulario, la
diferencia surga de la forma en que se hallaba redactada la intentio de la
frmula. Se hablaba entonces de "acciones" reales y personales segn
que, respectivamente, la frmula no contuviese ms que el nombre del
demandante (intentio redactada in rem) o aqulla mencionase tanto el
nombre del demandante como el del demandado (intentio redactada in
personam).
159 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 363.
160 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 252.
161 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 367.
162 C. Crim. y Corr. Cap., JA 28-739.
163 Corte Sup., LL 57-447; C. Fed. Rosario, LL 54-716; C. 1a Civ. Cap., JA
10-475; 68-850; 1945-I-432; C. 2 Civ. Cap., JA 27-1196; 36-1025; 67-398;
LL 15-788; C. Com. Cap., JA 1942-I-206; Sup. Corte Bs. As., JA 1951-II-4. La
sentencia dictada en juicio criminal que, con motivo de la absolucin de los
querellados por usurpacin, ordena restituirles la tenencia del inmueble,
debe prevalecer sobre el pronunciamiento de la justicia civil que, en el
interdicto de recobrar la posesin, dispuso que sta fuera entregada a la
querellante si, en el caso, la justicia penal absolvi, por aplicacin del art.
13 del respectivo Cdigo Procesal, sobre la base de que no se haba
acreditado el hecho de que la querellante tuviese la efectiva posesin del
inmueble, por lo que no pudo mediar despojo. En tales condiciones, la
sentencia dictada en sede civil, que declar probado lo contrario, import
inobservancia del art. 1101, CCiv., pues en ambos juicios se trataba de
dilucidar la existencia de un mismo hecho (Corte Sup., Fallos 248:274).
164 N. del A.: Ver, en la provincia de Buenos Aires, arts. 12-14, CPCC Bs.
As...
165 C. 2 Civ. Cap., Gaceta del Foro, 155-162; ODERIGO, CDIGO Penal
anotado, 3aed., p. 26.
I. GENERALIDADES (1)
97. MODALIDADES
El fenmeno de la acumulacin de pretensiones dentro de un mismo proceso
se presenta, fundamentalmente, bajo dos modalidades: la originaria y la
sucesiva, las cuales tienen lugar segn que, respectivamente, las pretensiones
se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en
la demanda), o durante el transcurso de ste a la pretensin originaria se
agreguen o incorporen otra u otras. A su vez, dentro de la acumulacin
sucesiva corresponde distinguir la acumulacin por insercin de la
405
406
408
d) Por obvias razones de orden procesal, la ley exige tambin que las distintas
pretensiones puedan sustanciarse en un mismo tipo de proceso. No cabra, en
consecuencia, acumular una pretensin ejecutiva a una pretensin ordinaria (21),
ni sta a ninguna pretensin que se encuentre sometida a una clase especial de
proceso (desalojo, tercera (22), interdicto, etc.).
e) En el supuesto de que la acumulacin no rena los requisitos que el cdigo
exige, el demandado puede deducir la excepcin de defecto legal (23) y, en el
caso del art. 87, inc. 2, del Cdigo Procesal de la Nacin, la de incompetencia
(24)
.
100. ACUMULACIN SUBJETIVA DE PRETENSIONES
a) Tiene lugar esta modalidad de la acumulacin originaria toda vez que, entre
ms de un actor o demandado (acumulacin activa y pasiva, respectivamente)
o entre ms de un actor y ms de un demandado (acumulacin mixta), se
sustancian, en un proceso nico, pretensiones conexas por la causa o por el
objeto.
b) La acumulacin subjetiva de pretensiones se halla justificada no slo por
razones de economa procesal (como ocurre, segn se ha visto, en el caso de la
acumulacin objetiva), sino, primordialmente, por la necesidad de conjurar el
riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escndalo jurdico que
fcilmente puede originar el tratamiento autnomo de pretensiones vinculadas
por el mencionado tipo de conexin.
c) Los Cdigos argentinos antiguos no contemplaban esta especie de
acumulacin, aunque el vaco legal fue cubierto por obra de la jurisprudencia,
que se vali para ello de la aplicacin extensiva de los principios relativos a la
acumulacin objetiva, as como de las enseanzas de la doctrina nacional y
extranjera (25).
d) El Cdigo Procesal de la Nacin, en cambio, siguiendo las pautas
establecidas en algunos cdigos provinciales (26), reglamenta esta institucin en
los siguientes trminos: "Podrn varias partes demandar o ser demandadas en
un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el
ttulo, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez" (art. 88) (27).
e) La doctrina suele distinguir la acumulacin subjetiva propia de la impropia.
Los autores italianos, por lo general, entienden que la acumulacin propia
supone la existencia de un vnculo de conexin material entre las distintas
pretensiones, la cual puede derivar del ttulo o causa (p. ej., la pretensin
dirigida frente a varios deudores de una obligacin divisible, solidaria o
409
por consignacin tendiente a obtener que el actor sea obligado a percibir una
suma de dinero proveniente de la venta, a un tercero, de la misma propiedad
(67)
; el juicio seguido por la compaa aseguradora subrogndose en los
derechos del propietario de un automvil desaparecido, por cobro de los daos
hasta la suma pagada al asegurado, al juicio seguido por ste, contra el mismo
demandado, por el cobro de daos por el excedente de esa suma hasta el valor
ntegro del automvil (68); el juicio seguido por el inquilino ante la justicia civil
en concepto de restitucin de sumas abonadas en concepto de impuestos, al de
desalojo por falta de pago de los arrendamientos que tramita ante la justicia de
paz, si entre las partes se convino la compensacin entre alquileres e impuestos
(69)
; al juicio en el cual se demand la remocin del directorio de una sociedad
y la nulidad de tres asambleas, el juicio, en el cual se demand la nulidad de
actos realizados por el directorio cuya remocin se pidi con anterioridad, la
de asambleas posteriores a las primeras, se impugnaron las memorias y
balances y se pidi nuevamente la remocin del directorio anteriormente
formulada (70); el proceso de desalojo por intrusin y de daos y perjuicios por
ocupacin indebida al juicio de escrituracin de la misma finca que tramita por
ante un juzgado nacional en lo civil (71); etctera. En materia de procesos
ejecutivos se ha resuelto, asimismo, que aun cuando la causa no influye en el
cobro ejecutivo de papeles de comercio y resulta por ello irrelevante la alegada
coincidencia de causa a que responden los pagars ejecutados en distintos
juicios, corresponde la acumulacin, por razones de economa procesal, si se
trata de juicios seguidos entre las mismas partes, son iguales las defensas
opuestas y se las plante en idnticos trminos (72).
Se ha decidido, por el contrario, que no corresponde la acumulacin del juicio
en que se cuestiona la validez de ciertas enajenaciones de inmuebles hechas
por el marido, en el que aparte de ste existen otros demandados, al juicio de
divorcio y separacin de bienes existente entre aqul y su cnyuge, en razn
de no existir, en tal caso, identidad de objeto ni de causa ni plena de parte (73).
Tampoco median tales identidades, ni la conexidad requerida por el art. 17 de
la ley 14.237, si en uno de los procesos se demanda a una sociedad de
responsabilidad limitada por rescisin de un contrato de construccin, pago de
clusula penal y reintegro de anticipos abonados por el mismo concepto, y el
otro versa sobre la escrituracin de la venta del inmueble y la demanda se
dirige contra una persona fsica, siendo indiferente, a los efectos de la
acumulacin, la circunstancia de que la venta del inmueble y el contrato de
construccin se hayan concertado teniendo en vista una nica finalidad (74).
Asimismo, no autoriza la acumulacin de procesos la circunstancia de que
numerosos actores reclamen la escrituracin de lotes comprados en un mismo
remate, si el supuesto incumplimiento de los vendedores se hace derivar de
causas distintas, lo cual excluye la existencia de conexin jurdica entre las
diversas pretensiones (75); etctera.
416
107. REQUISITOS
a) Fuera del requisito genrico de admisibilidad examinado en el nmero
precedente, el art. 188 del Cdigo Procesal de la Nacin (76) instituye, con
respecto a la acumulacin de procesos, determinados requisitos especficos
que analizaremos a continuacin.
b) Es necesario, en primer lugar, que "los procesos se encuentren en la misma
instancia" (inc. 1). Este requisito debe entenderse en el sentido de que la
acumulacin es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los
procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos
interpuestos contra la sentencia definitiva o resolucin ordenatoria recada en
un trmite comn a todos ellos (77).
c) Asimismo, se requiere "que el juez a quien corresponda entender en los
procesos acumulados sea competente por razn de la materia" (inc. 2, ap. 1).
Una norma idntica se hallaba contenida en el art. 18, inc. 2, de la ley 14.237,
y la generalidad de sus trminos, unida al art. 17 de la misma ley en el sentido
de que "la acumulacin de autos no altera la competencia", pareca descartar la
posibilidad de que se acumulasen procesos correspondientes a las
competencias civil y comercial. Pero importa tener presente que no media
razn ninguna de orden pblico que justifique la diversidad de competencia en
lo que a esas materias respecta, sino simples razones de divisin del trabajo
judicial que no pueden privar, obviamente, sobre los principios y las
exigencias comprometidos en la institucin analizada y que conciernen,
incluso, como no resulta difcil comprender, a la seriedad y al prestigio de la
administracin de justicia.
La jurisprudencia, sin embargo, allan el obstculo que aparentemente impeda
la acumulacin de acuerdo con las normas citadas y resolvi, por ejemplo, que
corresponda acumular dos juicios relativos al cumplimiento de un mismo
contrato de locacin de obra, seguidos entre las mismas partes e iniciados
separadamente ante la justicia civil y comercial, pues aparte de que ambos
fueros conocen en controversias motivadas por ese tipo de contratos, tal
solucin permita que se cumpliese efectivamente el propsito a que
respondan los arts. 17, 18 y 19 de la ley 14.237, o sea, impedir que se dicten
sentencias contradictorias en juicios que provengan de una misma causa (78).
El criterio expuesto fue aceptado por el Cdigo Procesal de la Nacin, pues a
continuacin del precepto arriba transcripto dispone que "a los efectos de este
inciso no se considerarn distintas las materias civil y comercial".
417
419
El art. 191 comienza por otorgar una opcin en lo que se refiere al juez ante
quien debe promoverse el incidente de acumulacin, que puede ser el que ha
prevenido en los trminos del art. 189 o aquel que debe remitir el o los
expedientes.
No obstante la aparente diversidad de trmites que, de conformidad con las
expresiones utilizadas por el art. 191, correspondera observar en uno y otro
caso, pensamos que aquella diversidad no existe por carecer de razonable
justificacin.
Cualquiera que sea, en efecto, el juez ante el cual se promueve el incidente, no
puede resolver la procedencia de la acumulacin sin examinar previamente los
expedientes de que se trate; de all que, evacuada la vista que corresponde
conferir a la otra parte, y siempre que, prima facie , la acumulacin rena los
requisitos de admisibilidad exigidos por la ley, el juez debe requerir los
expedientes y recin una vez stos recibidos, expedir una resolucin definitiva
que slo es apelable si se rechaza el pedido de acumulacin, pues en caso
contrario no media gravamen irreparable para las partes.
De lo dicho se sigue que el juez requerido slo puede plantear la contienda de
competencia a que se refiere el art. 192 una vez que el juez requirente haya
resuelto definitivamente el incidente de acumulacin y comunicado a aqul la
correspondiente resolucin. Resultara, por ende, prematuro el planteamiento
de la contienda si se lo formulara en oportunidad de recibirse el pedido de
remisin del expediente.
Si el conflicto derivado de la acumulacin se suscita entre jueces que no tienen
un rgano jerrquico comn, aqul debe ser dirimido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin; pero si se plantea entre jueces nacionales de primera
instancia de distinta competencia, la resolucin corresponde a la Cmara de
apelaciones de que dependa el juez que previno (art. 24, inc. 7, dec.-ley
1285/1958, modificado por el art. 2, ley 21.708). Si los jueces ejercen la
misma competencia, el conflicto debe ser dirimido por el tribunal que sea
rgano jerrquico comn a todos ellos.
d) Con vistas a la ordenacin del trmite, el art. 193 del Cdigo Procesal de la
Nacin (95) asigna al incidente de acumulacin efectos suspensivos con
respecto al curso de todos los procesos. Distingue, sin embargo, segn que los
expedientes tramiten ante un mismo juez o ante jueces distintos, pues en el
primer caso la suspensin se opera desde que se promueve el incidente y en el
segundo desde que se comunica el pedido de acumulacin al juez respectivo.
Se exceptan de la suspensin "las medidas o las diligencias de cuya omisin
pudiere resultar perjuicio" (v.gr., medidas cautelares).
420
109. EFECTOS
a) "Los procesos acumulados dice el art. 194, CPCCN se sustanciarn y
fallarn conjuntamente, pero si el trmite resultare dificultoso por la naturaleza
de las cuestiones planteadas, podr el juez disponer, sin recurso, que cada
proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia" (96).
b) La norma transcripta prev, como efecto fundamental de la acumulacin, la
unidad de pronunciamiento, el cual debe versar sobre la totalidad de las
cuestiones (principales y accesorias) que se han planteado en los procesos cuya
acumulacin se dispuso (97).
La jurisprudencia tiene resuelto que, habindose ordenado la acumulacin, son
nulas las sentencias dictadas separadamente en los respectivos expedientes (98).
Se trata, sin embargo, como de todas las nulidades procesales, de una nulidad
relativa; de manera que si las partes no objetan el pronunciamiento de
sentencias separadas y nada reclaman en la expresin de agravios o su
contestacin, aqulla no puede declararse (99).
c) Si, en el momento de decretarse la acumulacin, los procesos no se
encontraren en el mismo estado, corresponde disponer la suspensin del que se
halle ms avanzado, hasta que el otro u otros se encuentren en la misma etapa
procesal (100). En el supuesto de disponerse la sustanciacin separada de los
expedientes, la suspensin debe comenzar cuando el ms adelantado se
encuentre en estado de dictar sentencia (101).
110. ACUMULACIN DE PROCESOS EN LA LEY 22.434 (102)
La ley 22.434 no afect sustancialmente las disposiciones que el Cdigo
Procesal Civil de la Nacin contiene en materia de acumulacin originaria y
sucesiva por insercin de pretensiones, habindose limitado a unificar el
criterio aplicable a la admisibilidad de la reconvencin y a modificar algunas
de las normas mediante las cuales dicho ordenamiento reglamentaba la
acumulacin sucesiva por reunin (acumulacin de procesos). Tales
modificaciones se analizarn a continuacin.
A) PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIN DE PROCESOS
a) El art. 188 del Cdigo Procesal de la Nacin, en su versin actual, reprodujo
los trminos de esa norma en su redaccin originaria en lo que atae a los
requisitos a los cuales se halla condicionada la procedencia de la acumulacin
de procesos.
421
b) La ley 22.434, sin embargo, agreg al art. 188 un cuarto inciso, segn el
cual constituye requisito del tipo de acumulacin analizado que el estado de
las causas permita su sustanciacin conjunta sin producir demora perjudicial e
injustificada en el trmite del o de los (procesos) que estuvieren ms
avanzados.
Se trat de un agregado plausible, por lo dems coincidente con una lnea
jurisprudencial en cuya virtud, aun en el supuesto de ser pedida con
anterioridad al llamamiento de autos, la acumulacin es inadmisible cuando
tiende, manifiestamente, a obtener la suspensin de un proceso que se
encuentra en avanzado estado de sustanciacin con respecto a otro promovido
con posterioridad (103). Lo contrario, en efecto, conspira contra elementales
razones de orden procesal, cuando no implica la aceptacin de peticiones
extemporneas y maliciosas.
B) MODO Y OPORTUNIDAD DE DISPONERSE
a) La ley 22.434 sustituy el texto del art. 190 del Cdigo Procesal Civil de la
Nacin por el siguiente: La acumulacin se ordenar de oficio o a peticin de
parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que
podr promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el
momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con
arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4.
b) Esta norma suprimi la excepcin de litispendencia como uno de los modos
de obtener la acumulacin de procesos. Desde el punto de vista tcnico se trat
de una reforma correcta, por cuanto a pesar de las similitudes que presentan, la
litispendencia en sentido propio y la acumulacin de procesos resultan
claramente diferenciables desde diversos puntos de vista. En primer lugar,
porque mientras la litispendencia supone (aun entendida con criterio flexible)
la existencia de la triple identidad entre los elementos de las correspondientes
pretensiones, la acumulacin puede disponerse frente a la mera conexin entre
la causa y el objeto de aqullas, o a la posibilidad de que la sentencia que
recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relacin
a la otra (art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, tiene por
efecto la eliminacin del segundo proceso, que debe archivarse, y la
acumulacin, en cambio, cuando los procesos conexos tramitan ante rganos
judiciales distintos, slo opera un desplazamiento de la competencia por va de
adquisicin o de prdida de sta (art. 191, CPCCN). Si bien, por ltimo, de
acuerdo con el rgimen instituido por el art. 347 del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin, la existencia de litispendencia, as como la acumulacin, puede ser
declarada de oficio en cualquier estado de la causa; aqulla, como excepcin,
slo es invocable en primera instancia, dentro de los plazos prescriptos por los
422
arts. 346 y 498, inc. 3o, del Cdigo Procesal Civil de la Nacin segn se trate,
respectivamente, de proceso ordinario o de proceso sumarsimo.
Corresponde sealar, sin embargo, que al haberse eliminado la posibilidad de
obtener la acumulacin de procesos por va de excepcin de litispendencia, y
mantenido, no obstante, el texto del inc. 3odel art. 354, en tanto alude al efecto
que produce la admisin de la litispendencia por conexidad, se incurri en una
manifiesta contradiccin.
C) RESOLUCIN DEL INCIDENTE
En este aspecto la ley 22.434 reprodujo textualmente la redaccin del anterior
art. 191, con la nica diferencia consistente en sustituir, en sus prrafos
segundo y tercero, la expresin vista por traslado, lo cual constitua una
aplicacin del criterio general que, sobre la materia, haba adoptado dicha ley.
D) CONFLICTO DE ACUMULACIN
a) Sea que la acumulacin se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio
prescribe el art. 192, CPCCN, de acuerdo con la reforma de la ley 22.434,
si el juez requerido no accediere, deber elevar el expediente a la Cmara que
constituya su Alzada; sta, sin sustanciacin alguna, resolver en definitiva si
la acumulacin es procedente.
b) Esta norma simplific el procedimiento previsto por el art. 192 en su
redaccin originaria, que remita al trmite de las contiendas de competencia
por inhibitoria reglamentado por los arts. 9 a 12 del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin. Se coloc, asimismo, en la hiptesis de que se plantee entre jueces
nacionales de primera instancia que ejerzan la misma o distinta competencia
por razn de la materia (civil, comercial, civil y comercial federal y
contenciosoadministrativa federal con respecto a los juzgados con asiento en la
Capital, y civil, comercial y contenciosoadministrativa en relacin con los
juzgados federales que tienen su sede en una misma provincia). El criterio que
inspir a la norma coincide sustancialmente, como se advierte, con el adoptado
por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/1958, con la diferencia de que no
atiende a la Cmara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a
aquella que fuese superior jerrquico del juez requerido a remitir el
expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante.
Sin embargo, en razn de que la acumulacin puede excepcionalmente
proceder en el supuesto de que los procesos tramiten ante jueces de distinta
competencia territorial, siempre que medie expresa conformidad de la parte o
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26 Entre otros, Santa Fe (art. 134), Mendoza (arts. 43 y 44) y Jujuy (art.
296).
27 d. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa,
Misiones, Ro Negro, San Luis, Entre Ros (art. 85); en sentido similar La
Rioja (art. 127).
28 Ver CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 673; COSTA, Manuale..., cit., p.
159; SATTA, Diritto..., cit., p. 122.
29 SATTA, Diritto..., cit., p. 122. Ver, asimismo, GIONFRIDA, "Appunti sulla
connessione e continenza di cause", Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, ao XIV, nro. 1, 1960, p. 130.
30 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 546.
31 FERNNDEZ, Cdigo..., cit, p. 153.
32 PODETTI, Tratado de la tercera, cit., ps. 300 y 302.
33 D'Onofrio puntualiza que no media ninguna razn lgica para que la
simple identidad de cuestiones constituya una causa de acumulacin
procesal cuando falta la conexidad por el ttulo o por el objeto,
especialmente si se considera que, segn la ley italiana (art. 103, CPC), es
suficiente que esa identidad sea slo parcial (D'ONOFRIO, Commento..., cit.,
t. I, p. 212).
34 C. 1 Civ. Cap., LL 6-549; C. 2 Civ. Cap., LL 8-1174, 24-358
(acumulacin de pretensiones contra la Municipalidad por cambios de nivel
de calles).
35 C. Paz Letrada, sala 2, LL 3-1024.
36 C. Com. Cap., LL 41-291.
37C. 1 Civ. Cap., JA 26-572.
38 Corte Sup., JA 36-408.
39 C. Nac. Paz, JA 1955-II-442. Tambin constituye un caso de acumulacin
subjetiva la demanda dirigida contra varias compaas aseguradoras por
las indemnizaciones correspondientes a un mismo siniestro (C. Nac. Com.,
sala C, LL 114-839 [10.077-S]).
40 Con referencia a la "contestacin", ver C. Nac. Civ., sala E, LL 99-760
(4688-S).
41 Si la ampliacin de la ejecucin se verific antes de que se ordenara el
libramiento de mandamiento y la intimacin de pago y citacin para
oponer excepciones, se ha producido una acumulacin sucesiva por
insercin de pretensiones que el actor puede incorporar al proceso antes
de la notificacin de la demanda, y no el caso del art. 1, ley 17.624. Por lo
tanto, excediendo el monto de la ejecucin el lmite de la competencia de
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I. GENERALIDADES (1)
96. CONCEPTO DE PROCESO ACUMULATIVO
a) Siempre que concurran determinados requisitos, que analizaremos
seguidamente, el proceso contencioso puede hallarse constituido por una
pluralidad de objetos, o sea, por ms de una pretensin. Cuando ello ocurra,
estaremos en presencia del llamado proceso acumulativo o por acumulacin al
que cabe definir como aquel que sirve para la satisfaccin de dos o ms
pretensiones (2).
b) En lneas generales, la justificacin del proceso acumulativo reside en dos
tipos de fundamentos: uno atiende a la reduccin de tiempo, esfuerzo y dinero
que comporta el tratamiento conjunto de dos o ms pretensiones que, de otro
modo, daran lugar a diferentes procesos; el otro tiene en mira la necesidad de
evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir
la sustanciacin de pretensiones conexas en procesos distintos. En el primer
caso, como seala Carnelutti (3), se obtiene una ventaja desde el punto de vista
de la economa; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza.
97. MODALIDADES
El fenmeno de la acumulacin de pretensiones dentro de un mismo proceso
se presenta, fundamentalmente, bajo dos modalidades: la originaria y la
sucesiva, las cuales tienen lugar segn que, respectivamente, las pretensiones
434
que, previamente, sea acogida otra pretensin que acta como presupuesto de
ella: as, en el caso de una obligacin sin plazo determinado, cabra acumular,
al pedido de fijacin judicial de plazo (art. 618, CCiv.), la respectiva
pretensin de condena (13); a la pretensin de nulidad de testamento sera
admisible acumular la pretensin de peticin de herencia ab intestato, etctera.
Existe acumulacin alternativa cuando diversas pretensiones son propuestas
para que una u otra sean estimadas. A diferencia de lo que ocurre en el caso de
acumulacin condicional, en esta hiptesis todas las pretensiones se deducen
en va principal, aunque condicionalmente, desde que cada una es propuesta
en cuanto no sea estimada la otra (14). Un ejemplo de esta modalidad de la
acumulacin est dado por el reclamo tendiente al cumplimiento de una
obligacin alternativa (art. 637, CCiv.).
Existen casos en los cuales, si bien la acumulacin sera admisible de
conformidad con los principios expuestos, ella se encuentra prohibida por la
ley. Deducida, por ejemplo, la pretensin redhibitoria, se entiende perdida la
quanti minoris (art. 2175, CCiv.) y viceversa; si el vendedor con pacto
comisorio demanda el pago del precio, no puede, en adelante, demandar la
resolucin del contrato (art. 1375, inc. 3, CCiv.); intentada la pretensin real,
el poseedor pierde el derecho de intentar las pretensiones posesorias (art. 2482,
CCiv.); etctera.
c) En virtud de lo dispuesto por el art. 87, inc. 2, CPCCN, las pretensiones
acumuladas deben corresponder a la competencia del mismo juez. La
jurisprudencia tiene decidido que el requisito mencionado rige respecto de
todas y de cada una de las pretensiones acumuladas (15), de manera que,
tratndose por ejemplo de la competencia por razn del monto, ella no puede
determinarse mediante la suma del valor de las distintas pretensiones, sino
atendiendo al valor de cada una de ellas (16); de all que la justicia ordinaria sea
incompetente para conocer en la causa por cobro de distintas sumas
individualmente comprendidas dentro de los lmites de la competencia de la
justicia especial en lo civil y comercial, aunque el total de ellas exceda dichos
lmites (17). Tal principio, sin embargo, no es aplicable en el supuesto de que las
pretensiones acumuladas deriven de una misma causa (18).
Tampoco procede la acumulacin de pretensiones, cuyo respectivo
conocimiento corresponda a jueces distintos por razn de la materia. No sera
procedente, por lo tanto, la acumulacin de una pretensin de naturaleza civil a
una pretensin de naturaleza comercial (19), y de ninguna de ellas a una
pretensin que correspondiese a la competencia de la justicia especial en lo
civil y comercial (20).
d) Por obvias razones de orden procesal, la ley exige tambin que las distintas
pretensiones puedan sustanciarse en un mismo tipo de proceso. No cabra, en
437
de mera afinidad entre las diversas pretensiones y se originara toda vez que el
litigio dependiese, total o parcialmente, de la resolucin de idnticas
cuestiones (art. 103, Cdigo Procesal Civil italiano). Esta ltima modalidad se
presentara, por ejemplo, cuando el locador demanda a varios inquilinos por
desalojo, invocando para ello el mismo hecho o la misma norma legal; o
cuando varios contribuyentes reclaman la restitucin de impuestos pagados en
virtud de una misma interpretacin equivocada por parte del fisco; o cuando
varios acreedores demandan a un mismo deudor, aunque los distintos crditos
sean autnomos y sea igual la pretensin (negativa) del deudor con respecto a
todos los acreedores (28). La acumulacin impropia no requiere, por lo tanto, la
existencia de una verdadera conexin y se resuelve, como seala Satta (29), en
una identidad de situaciones jurdicas que determina una convergencia de
intereses en lnea de mero hecho.
Las opiniones de los autores nacionales no son coincidentes. Segn Alsina (30),
la acumulacin propia se basa en la existencia de una relacin jurdica
sustancial con pluralidad de sujetos, en tanto que la acumulacin impropia
supone la existencia de varias relaciones jurdicas con elementos comunes a
distintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa o al objeto de la
pretensin. Fernndez formula una distincin sustancialmente coincidente con
la ya mencionada de la doctrina italiana (31), y en el mismo sentido parece
inclinarse Podetti (32), aunque su posicin no resulta suficientemente aclarada.
Ninguno de los criterios precedentemente enunciados es, a nuestro juicio,
totalmente satisfactorio, al menos en lo que a nuestro derecho positivo
concierne. La "identidad de cuestiones", a que se refiere el art. 103 del Cdigo
Procesal italiano y sobre cuya base se ha elaborado el concepto de
acumulacin impropia, entraa siempre, en mayor o menor medida, la
existencia de un vnculo de conexin, sea por el objeto (inmediato o mediato)
o por la causa, entre las distintas pretensiones, segn lo ponen en evidencia,
por lo dems, los ejemplos que al respecto suministra la doctrina (33). Tampoco
convence el criterio de distincin que propone Alsina y menos an la
consecuencia que de l extrae, en el sentido de que solamente en el caso de
acumulacin impropia cabe al demandado la facultad de solicitarla cuando las
pretensiones se hayan deducido en procesos independientes. A los argumentos
que dicho autor formula cabe replicar que es precisamente en las hiptesis que
menciona como configurativas de acumulacin propia (casos de obligaciones
divisibles, solidarias e indivisibles) donde en mayor grado aparece acentuado
el vnculo de conexin que adscribe como elemento caracterstico a la
acumulacin impropia, y que, siendo la posibilidad de decisiones
contradictorias, como hemos sealado, el fundamento primordial de la
acumulacin subjetiva, la peticin de que ella se concrete constituye, en todos
los casos, una facultad que pertenece tanto al actor como al demandado.
439
Las razones expuestas nos inclinan a pensar que la aludida distincin entre
acumulacin propia e impropia carece de importancia prctica en nuestro
derecho. La acumulacin subjetiva procede, a nuestro juicio, siempre que las
distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de
ambos elementos a la vez, o sea, respectivamente, cuando se invoque como
fundamento de ellas una misma relacin jurdica o una misma situacin de
hecho, o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento
que se pide (objeto inmediato), y la cosa, hecho o relacin jurdica sobre que
dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato).
f) Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulacin subjetiva de
pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de
determinada contribucin que se considera ilegal por el mismo motivo (34); las
de daos y perjuicios intentadas contra el causante del accidente por los dos
copropietarios del automvil que sufri los daos (35); las de indemnizacin por
despido de varios obreros contra el fallido, cuando ellas reconocen la misma
causa (36); etctera (acumulacin activa). El damnificado por un accidente
puede acumular sus pretensiones contra el conductor del vehculo, contra el
propietario del automvil y contra el asegurador de los daos ocasionados (37);
el propietario, las pretensiones de reivindicacin contra los detentadores de
distintas fracciones del mismo inmueble (38); el dueo del edificio que se acoge
al beneficio legal de obtener el desalojo por demolicin y nueva construccin
puede acumular las pretensiones que le competen contra los distintos
inquilinos (39); etctera (acumulacin pasiva).
g) Existen, finalmente, ciertas cuestiones vinculadas con la acumulacin
subjetiva de pretensiones, como las referentes al litisconsorcio facultativo y a
los efectos que aqulla produce sobre las reglas de competencia, las que sern
estudiadas en el volumen tercero de esta obra.
III. ACUMULACIN SUCESIVA POR INSERCIN DE
PRETENSIONES
101. DISTINTOS SUPUESTOS
a) Como se dijo supra, nro. 97, este tipo de acumulacin tiene lugar cuando
una nueva pretensin se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente
para la satisfaccin de otra.
b) La insercin de la nueva pretensin puede provenir del primitivo actor, del
primitivo demandado o de un tercero. Cada uno de esos casos engendra,
respectivamente, las figuras de la ampliacin de demanda, de la reconvencin,
de la intervencin excluyente y de la tercera.
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107. REQUISITOS
a) Fuera del requisito genrico de admisibilidad examinado en el nmero
precedente, el art. 188 del Cdigo Procesal de la Nacin (76) instituye, con
respecto a la acumulacin de procesos, determinados requisitos especficos
que analizaremos a continuacin.
b) Es necesario, en primer lugar, que "los procesos se encuentren en la misma
instancia" (inc. 1). Este requisito debe entenderse en el sentido de que la
acumulacin es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los
procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos
interpuestos contra la sentencia definitiva o resolucin ordenatoria recada en
un trmite comn a todos ellos (77).
c) Asimismo, se requiere "que el juez a quien corresponda entender en los
procesos acumulados sea competente por razn de la materia" (inc. 2, ap. 1).
Una norma idntica se hallaba contenida en el art. 18, inc. 2, de la ley 14.237,
y la generalidad de sus trminos, unida al art. 17 de la misma ley en el sentido
de que "la acumulacin de autos no altera la competencia", pareca descartar la
posibilidad de que se acumulasen procesos correspondientes a las
competencias civil y comercial. Pero importa tener presente que no media
razn ninguna de orden pblico que justifique la diversidad de competencia en
lo que a esas materias respecta, sino simples razones de divisin del trabajo
judicial que no pueden privar, obviamente, sobre los principios y las
exigencias comprometidos en la institucin analizada y que conciernen,
incluso, como no resulta difcil comprender, a la seriedad y al prestigio de la
administracin de justicia.
La jurisprudencia, sin embargo, allan el obstculo que aparentemente impeda
la acumulacin de acuerdo con las normas citadas y resolvi, por ejemplo, que
corresponda acumular dos juicios relativos al cumplimiento de un mismo
contrato de locacin de obra, seguidos entre las mismas partes e iniciados
separadamente ante la justicia civil y comercial, pues aparte de que ambos
fueros conocen en controversias motivadas por ese tipo de contratos, tal
solucin permita que se cumpliese efectivamente el propsito a que
respondan los arts. 17, 18 y 19 de la ley 14.237, o sea, impedir que se dicten
sentencias contradictorias en juicios que provengan de una misma causa (78).
El criterio expuesto fue aceptado por el Cdigo Procesal de la Nacin, pues a
continuacin del precepto arriba transcripto dispone que "a los efectos de este
inciso no se considerarn distintas las materias civil y comercial".
Tambin cabe la acumulacin de procesos que tramitan ante rganos judiciales
de distinta competencia territorial, aunque en tal hiptesis es necesaria la
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prevenido en los trminos del art. 189 o aquel que debe remitir el o los
expedientes.
No obstante la aparente diversidad de trmites que, de conformidad con las
expresiones utilizadas por el art. 191, correspondera observar en uno y otro
caso, pensamos que aquella diversidad no existe por carecer de razonable
justificacin.
Cualquiera que sea, en efecto, el juez ante el cual se promueve el incidente, no
puede resolver la procedencia de la acumulacin sin examinar previamente los
expedientes de que se trate; de all que, evacuada la vista que corresponde
conferir a la otra parte, y siempre que, prima facie , la acumulacin rena los
requisitos de admisibilidad exigidos por la ley, el juez debe requerir los
expedientes y recin una vez stos recibidos, expedir una resolucin definitiva
que slo es apelable si se rechaza el pedido de acumulacin, pues en caso
contrario no media gravamen irreparable para las partes.
De lo dicho se sigue que el juez requerido slo puede plantear la contienda de
competencia a que se refiere el art. 192 una vez que el juez requirente haya
resuelto definitivamente el incidente de acumulacin y comunicado a aqul la
correspondiente resolucin. Resultara, por ende, prematuro el planteamiento
de la contienda si se lo formulara en oportunidad de recibirse el pedido de
remisin del expediente.
Si el conflicto derivado de la acumulacin se suscita entre jueces que no tienen
un rgano jerrquico comn, aqul debe ser dirimido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin; pero si se plantea entre jueces nacionales de primera
instancia de distinta competencia, la resolucin corresponde a la Cmara de
apelaciones de que dependa el juez que previno (art. 24, inc. 7, dec.-ley
1285/1958, modificado por el art. 2, ley 21.708). Si los jueces ejercen la
misma competencia, el conflicto debe ser dirimido por el tribunal que sea
rgano jerrquico comn a todos ellos.
d) Con vistas a la ordenacin del trmite, el art. 193 del Cdigo Procesal de la
Nacin (95) asigna al incidente de acumulacin efectos suspensivos con
respecto al curso de todos los procesos. Distingue, sin embargo, segn que los
expedientes tramiten ante un mismo juez o ante jueces distintos, pues en el
primer caso la suspensin se opera desde que se promueve el incidente y en el
segundo desde que se comunica el pedido de acumulacin al juez respectivo.
Se exceptan de la suspensin "las medidas o las diligencias de cuya omisin
pudiere resultar perjuicio" (v.gr., medidas cautelares).
109. EFECTOS
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b) La ley 22.434, sin embargo, agreg al art. 188 un cuarto inciso, segn el
cual constituye requisito del tipo de acumulacin analizado que el estado de
las causas permita su sustanciacin conjunta sin producir demora perjudicial e
injustificada en el trmite del o de los (procesos) que estuvieren ms
avanzados.
Se trat de un agregado plausible, por lo dems coincidente con una lnea
jurisprudencial en cuya virtud, aun en el supuesto de ser pedida con
anterioridad al llamamiento de autos, la acumulacin es inadmisible cuando
tiende, manifiestamente, a obtener la suspensin de un proceso que se
encuentra en avanzado estado de sustanciacin con respecto a otro promovido
con posterioridad (103). Lo contrario, en efecto, conspira contra elementales
razones de orden procesal, cuando no implica la aceptacin de peticiones
extemporneas y maliciosas.
B) MODO Y OPORTUNIDAD DE DISPONERSE
a) La ley 22.434 sustituy el texto del art. 190 del Cdigo Procesal Civil de la
Nacin por el siguiente: La acumulacin se ordenar de oficio o a peticin de
parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que
podr promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el
momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con
arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4.
b) Esta norma suprimi la excepcin de litispendencia como uno de los modos
de obtener la acumulacin de procesos. Desde el punto de vista tcnico se trat
de una reforma correcta, por cuanto a pesar de las similitudes que presentan, la
litispendencia en sentido propio y la acumulacin de procesos resultan
claramente diferenciables desde diversos puntos de vista. En primer lugar,
porque mientras la litispendencia supone (aun entendida con criterio flexible)
la existencia de la triple identidad entre los elementos de las correspondientes
pretensiones, la acumulacin puede disponerse frente a la mera conexin entre
la causa y el objeto de aqullas, o a la posibilidad de que la sentencia que
recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relacin
a la otra (art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, tiene por
efecto la eliminacin del segundo proceso, que debe archivarse, y la
acumulacin, en cambio, cuando los procesos conexos tramitan ante rganos
judiciales distintos, slo opera un desplazamiento de la competencia por va de
adquisicin o de prdida de sta (art. 191, CPCCN). Si bien, por ltimo, de
acuerdo con el rgimen instituido por el art. 347 del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin, la existencia de litispendencia, as como la acumulacin, puede ser
declarada de oficio en cualquier estado de la causa; aqulla, como excepcin,
slo es invocable en primera instancia, dentro de los plazos prescriptos por los
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arts. 346 y 498, inc. 3o, del Cdigo Procesal Civil de la Nacin segn se trate,
respectivamente, de proceso ordinario o de proceso sumarsimo.
Corresponde sealar, sin embargo, que al haberse eliminado la posibilidad de
obtener la acumulacin de procesos por va de excepcin de litispendencia, y
mantenido, no obstante, el texto del inc. 3odel art. 354, en tanto alude al efecto
que produce la admisin de la litispendencia por conexidad, se incurri en una
manifiesta contradiccin.
C) RESOLUCIN DEL INCIDENTE
En este aspecto la ley 22.434 reprodujo textualmente la redaccin del anterior
art. 191, con la nica diferencia consistente en sustituir, en sus prrafos
segundo y tercero, la expresin vista por traslado, lo cual constitua una
aplicacin del criterio general que, sobre la materia, haba adoptado dicha ley.
D) CONFLICTO DE ACUMULACIN
a) Sea que la acumulacin se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio
prescribe el art. 192, CPCCN, de acuerdo con la reforma de la ley 22.434,
si el juez requerido no accediere, deber elevar el expediente a la Cmara que
constituya su Alzada; sta, sin sustanciacin alguna, resolver en definitiva si
la acumulacin es procedente.
b) Esta norma simplific el procedimiento previsto por el art. 192 en su
redaccin originaria, que remita al trmite de las contiendas de competencia
por inhibitoria reglamentado por los arts. 9 a 12 del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin. Se coloc, asimismo, en la hiptesis de que se plantee entre jueces
nacionales de primera instancia que ejerzan la misma o distinta competencia
por razn de la materia (civil, comercial, civil y comercial federal y
contenciosoadministrativa federal con respecto a los juzgados con asiento en la
Capital, y civil, comercial y contenciosoadministrativa en relacin con los
juzgados federales que tienen su sede en una misma provincia). El criterio que
inspir a la norma coincide sustancialmente, como se advierte, con el adoptado
por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/1958, con la diferencia de que no
atiende a la Cmara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a
aquella que fuese superior jerrquico del juez requerido a remitir el
expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante.
Sin embargo, en razn de que la acumulacin puede excepcionalmente
proceder en el supuesto de que los procesos tramiten ante jueces de distinta
competencia territorial, siempre que medie expresa conformidad de la parte o
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25 Ver, entre otros, C. 1 Civ. Cap., LL 6-549; C. Paz Letrada, sala 2, LL 31024; sala 1, LL 4-816; C. 2 Civ. Cap., LL 8-1174, 17-937; JA 70-762; C.
Com. Cap., LL 20-989; C. Com. en pleno, LL 43-867; etctera.
26 Entre otros, Santa Fe (art. 134), Mendoza (arts. 43 y 44) y Jujuy (art.
296).
27 d. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa,
Misiones, Ro Negro, San Luis, Entre Ros (art. 85); en sentido similar La
Rioja (art. 127).
28 Ver CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 673; COSTA, Manuale..., cit., p.
159; SATTA, Diritto..., cit., p. 122.
29 SATTA, Diritto..., cit., p. 122. Ver, asimismo, GIONFRIDA, "Appunti sulla
connessione e continenza di cause", Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, ao XIV, nro. 1, 1960, p. 130.
30 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 546.
31 FERNNDEZ, Cdigo..., cit, p. 153.
32 PODETTI, Tratado de la tercera, cit., ps. 300 y 302.
33 D'Onofrio puntualiza que no media ninguna razn lgica para que la
simple identidad de cuestiones constituya una causa de acumulacin
procesal cuando falta la conexidad por el ttulo o por el objeto,
especialmente si se considera que, segn la ley italiana (art. 103, CPC), es
suficiente que esa identidad sea slo parcial (D'ONOFRIO, Commento..., cit.,
t. I, p. 212).
34 C. 1 Civ. Cap., LL 6-549; C. 2 Civ. Cap., LL 8-1174, 24-358
(acumulacin de pretensiones contra la Municipalidad por cambios de nivel
de calles).
35 C. Paz Letrada, sala 2, LL 3-1024.
36 C. Com. Cap., LL 41-291.
37 C. 1 Civ. Cap., JA 26-572.
38 Corte Sup., JA 36-408.
39 C. Nac. Paz, JA 1955-II-442. Tambin constituye un caso de acumulacin
subjetiva la demanda dirigida contra varias compaas aseguradoras por
las indemnizaciones correspondientes a un mismo siniestro (C. Nac. Com.,
sala C, LL 114-839 [10.077-S]).
40 Con referencia a la "contestacin", ver C. Nac. Civ., sala E, LL 99-760
(4688-S).
41 Si la ampliacin de la ejecucin se verific antes de que se ordenara el
libramiento de mandamiento y la intimacin de pago y citacin para
oponer excepciones, se ha producido una acumulacin sucesiva por
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CAPTULO VIII
LA OPOSICIN A LA PRETENSIN
Sumario: I. Generalidades: 111. Concepto. 112. Naturaleza de la oposicin.
113. Elementos de la oposicin. 114. Requisitos de la oposicin. II.
Clases de oposiciones: 115. Criterio clasificatorio. 116. Negaciones y
excepciones. 117. Oposiciones perentorias y dilatorias.
I. GENERALIDADES (1)
111. CONCEPTO
a) La postura procesal que, normalmente, adopta el sujeto frente a quien se
deduce la pretensin consiste en resistirse a ella mediante la formulacin de
declaraciones tendientes a que su actuacin sea desestimada por el rgano
judicial. Aparece de tal manera, frente a la pretensin del actor, la oposicin
del demandado; y en la medida en que la primera configura un ataque, la
segunda se caracteriza como una defensa, expresin esta que sirve para
denotar, genricamente, las distintas clases de oposiciones que el sujeto pasivo
puede formular contra la pretensin procesal.
b) De lo dicho se infiere que la oposicin, as como la pretensin, constituye
un acto, no un derecho. Cabe definirla, por lo tanto, como el acto en cuya
virtud el sujeto pasivo de la pretensin reclama, ante el rgano judicial y frente
al sujeto activo, que se desestime la actuacin de aqulla. La oposicin es,
asimismo, una declaracin de voluntad petitoria, para cuya configuracin
resulta irrelevante el hecho de que las afirmaciones formuladas por el
demandado cuenten con efectivo respaldo en las normas jurdicas que invoca
en apoyo de su posicin procesal.
c) Pese a las analogas que precedentemente se han sealado entre la
pretensin y la oposicin, las cuales muestran a una y otra como anverso y
reverso de una misma figura jurdica, corresponde puntualizar que slo la
primera constituye objeto del proceso. Los distintos tipos de oposiciones que
el demandado puede formular contra la pretensin procesal slo tienen
incidencia en la delimitacin del rea litigiosa y en la consiguiente mayor
amplitud que imprimen al thema decidendum, pero no alteran el objeto del
proceso, que se halla exclusivamente fijado por el contenido de la pretensin
(2)
.
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conoce de la pretensin y, por lo tanto, del proceso, ya que, como dice Guasp
(8)
, "la finalidad de la oposicin no es sino desvirtuar, definitiva o
provisionalmente, el ataque del adversario"; 2) que quien la interpone goce de
capacidad para ser parte y de capacidad procesal. En la hiptesis de no
concurrir tales aptitudes o de no mediar representacin suficiente, el actor se
halla facultado para deducir la excepcin de "falta de personera" (v.gr., art.
347, inc. 2, CPCCN), sin perjuicio de la potestad que incumbe al rgano
judicial para declarar de oficio la existencia del defecto.
As como el de la pretensin, el objeto de la oposicin debe ser, en primer
lugar, idneo. No reunira este requisito, v.gr., una excepcin opuesta en juicio
ejecutivo que se fundara en la inexistencia o la ilegitimidad de la obligacin
documentada en el ttulo.
Asimismo, el objeto de la oposicin debe exponerse en trminos claros y
positivos (v.gr., art. 356, inc. 3), aunque este requisito no juega con la misma
estrictez que en el caso de la pretensin, por cuanto puede surgir
implcitamente del contenido de la respectiva alegacin.
Los requisitos extrnsecos de admisibilidad de la oposicin, por lo que atae a
su causa, dependen de la actitud defensiva asumida por el demandado. Si ste
invoca una situacin fctica nueva o distinta con respecto a la expuesta por el
actor, tiene la carga de especificar en forma clara y concreta los hechos
alegados como fundamento de su defensa (v.gr., arts. 356, inc. 2, y 542,
CPCCN, con referencia, respectivamente, a los procesos de conocimiento y de
ejecucin y obviamente extensivos a las excepciones previas que cabe oponer
en los primeros). En el supuesto de que el demandado admita los hechos
invocados por el actor pero les asigne efectos jurdicos distintos, le incumbe
tambin la carga de puntualizar con claridad los motivos de su discrepancia.
Finalmente, si el demandado se limita a negar los hechos invocados por el
actor, debe hacerlo en forma categrica (v.gr., art. 356, CPCCN).
Si bien la ausencia de los requisitos que hemos analizado con respecto al
objeto y a la causa de la oposicin exponen al demandado al riesgo de un
resultado procesal desfavorable, en ningn caso puede ste concretarse
mediante el acogimiento de una excepcin de defecto legal interpuesta por el
actor.
Son requisitos de la actividad de la oposicin, examinada aqulla desde las tres
dimensiones en que se escinde, los siguientes: 1) El lugar de la oposicin
debe coincidir con la sede del rgano judicial provisto de competencia para
conocer de la pretensin. 2) El tiempo del acto analizado tiene, aparte de las
limitaciones genricas establecidas por las normas referentes a los das y horas
hbiles para cumplir actos procesales vlidos, limitaciones especficas
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I. GENERALIDADES
118. CONCEPTO Y NATURALEZA
a) El objeto del proceso voluntario no se halla constituido por una pretensin,
sino por lo que hemos denominado una peticin procesal extracontenciosa.
De conformidad con las ideas oportunamente expuestas (supra , nros. 61 y
69), definiremos a la peticin procesal extracontenciosa como el acto en cuya
virtud se reclama ante un rgano judicial, y en inters del propio peticionario,
la emisin de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinado estado o relacin jurdica privada.
b) As como la pretensin y la oposicin, la peticin procesal extracontenciosa
constituye un acto, respecto del cual el derecho de accin, concebido como
poder jurdico de promover el ejercicio de la funcin judicial, es un supuesto
previo. Resulta adecuado caracterizarla, tambin, como una declaracin de
voluntad petitoria, aunque se diferencia fundamentalmente de la pretensin en
la circunstancia de que, al no hallarse fundada en la invocacin de conflicto
alguno, no persigue una decisin entre dos partes y, por lo tanto, frente a una
de ellas, sino solamente con relacin al sujeto o sujetos que reclaman el
ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto (2).
c) Corresponde sealar, finalmente, que as como el concepto de parte debe ser
sustituido, en el proceso voluntario, por el de peticionario, el concepto de
471
constitutiva que, segn sealamos en el nro. 90, A), pueden revestir las
pretensiones declarativas. Esta conclusin, asimismo, no impide admitir la
existencia de peticiones determinativas o especificativas (como, v.gr., la que
tiende a fijar el modo en que debe ejercerse la administracin de la herencia),
pues aqullas, como hemos visto, pueden revestir simultneamente carcter
constitutivo.
Igualmente que en las pretensiones del mismo nombre, las peticiones
cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la resolucin judicial
que debe recaer respecto de una peticin principal. De ellas son ejemplos,
entre otras, las contempladas en los arts. 690 y 801 del Cdigo Procesal de la
Nacin (encaminadas, respectivamente, a asegurar los bienes y la
documentacin del causante, y a hacer constar la calidad y el estado de
mercaderas).
Corresponde aclarar, finalmente, que si bien en los procesos voluntarios
procede la adopcin de medidas ejecutivas (v.gr., subasta de los bienes en el
concurso voluntario o en una sucesin), no cabe hablar de una categora de
peticiones extracontenciosas de ejecucin en el mismo sentido con que hemos
caracterizado a las pretensiones procesales de ese nombre, por cuanto dichas
medidas se hallan previstas como garantas o facultades del propio peticionario
o peticionarios (5), y no como consecuencia del incumplimiento de alguna
obligacin.
124. ACUMULACIN
No media impedimento, en principio, para admitir la existencia de un proceso
voluntario acumulativo, o sea, de un proceso destinado a la satisfaccin de dos
o ms peticiones extracontenciosas.
474
NOTAS CAPITULO lX
1 Ver la bibliografa citada en la nota 78 del Cap. V.
2 Cfr. CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 50.
3 Cfr. ALCAL - ZAMORA, "Premisas...", cit., ps. 287 y ss.; PRIETO CASTRO,
Derecho..., cit., t. II, p. 602.
4 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. II, p. 613.
5 ALCAL-ZAMORA, "Premisas...", cit. en nota 238 (p. 319).
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