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ASPECTOS METODOLGICOS DO DISCURSO JUDICIRIO

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ANTNIO PIRES HENRIQUES DA GRAA

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Delimitao do tema

Quando se fala em discurso judicirio, abarca-se uma panplia pluridiferenciada


de arqutipos temticos, normativo-prticos.
Pode ser o discurso poltico-legislativo sobre as realidades normativas e
organizacionais da administrao da justia.
Pode ser o discurso do cidado sobre os seus sentimentos ou sensibilidade sobre
a justia e sua efectivao.
Pode ser o discurso dos media sobre a eficcia da justia.
Pode ser o discurso do jurista sobre o tempo e o modo de realizao da justia.
Pode ser o discurso jurdico-institucional sobre a organizao judiciria e sobre
recrutamento e formao de magistrados,
Pode ser o discurso dos ditos operadores judicirios sobre os servios de
justia em que servem.
Pode ser o discurso do juiz na sua actuao funcional, no seu tribunal.

Interessa aqui hic et nunc a mera actuao discursiva funcional do magistrado,


sobretudo a decisria, super partes, com relevncia para o discurso judicial, revelandose este, como modo de dialctica jurdica cuja relevncia objectiva assenta na
explicitao do dado falado/escrito, para que o espectador destinatrio ou interessado,
seja ouvinte ou leitor, de exposio que o esclarea e, sobretudo convena.

Introduo

O discurso, enquanto realidade metodolgica do conhecimento, faz parte da


Teoria do Conhecimento. Esta e, a Lgica foram grandes contribuies do pensamento
grego para a histria da humanidade.
2

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

A Teoria do Conhecimento estuda os processos de aquisio do conhecimento.


A Lgica o estudo da estrutura dos princpios relativos argumentao vlida

Remontando relevncia das origens, Aristteles, 1entendia o discurso, como


argumentos ou meios de persuaso, afirmando 2 que o papel da Retrica distinguir o
que verdadeiramente susceptvel de persuadir do que s na aparncia. A persuaso
acontece atravs de argumentos, ou seja, do discurso e das ferramentas discursivas ou
retricas, cuja base o entinema.

Os meios de persuaso so divididos pelo filsofo grego em no-tcnicos e


tcnicos:3
Os no-tcnicos so os independentes da Retrica como arte, por j preexistirem,
independentemente da vontade do orador. Aristteles divide-os em cinco: as leis, os
tratados, as testemunhas, os contratos (ou documentos), as confisses obtidas pela
tortura, que era um meio de prova lcito na Grcia, e o juramento.
Os meios tcnicos so os dependentes da arte, que so fornecidos pelo
discurso e que dependem da inveno ou criao discursiva do orador. Estes, por sua
vez, so subdivididos em trs espcies: a fundada no orador (ethos); no auditrio
(phatos) e no discurso (logos).
Ou seja, um discurso consegue persuadir o pblico de trs formas: por meio do
carcter do orador - quando este expressa confiana; pelas inclinaes despertadas no
pblico - quando o discurso envolve a plateia ; e pelo prprio discurso - pelo que ele
evidencia, explica Aristteles
Havia trs gneros de discurso: o deliberativo ou da assembleia, o forense, ou do
tribunal e o epidtico ou de exibio.

Na vertente aristotlica, qualquer argumento envolve:


Impactar os cinco sentidos do receptor agradar
Influenciar a mente do receptor convencer
sensibilizar a emoo do receptor - comover
1

Arte Retrica
ibidem pg. 31
3
ibidem. 86-89
2

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Preparar o cenrio para a persuaso composto de:


Ethos carcter do orador
Phatos fraqueza (preferncia do pblico)
Logos estrutura do discurso
Compor as partes do discurso:
1) saber extrair argumentos (inveno);
2) coloc-los em uma determinada ordem (disposio);
3) encantar atravs da linguagem (elocuo);
4)dramatizar os acontecimentos que esto sendo apresentados (dramatizao);
5) rememorar factos passados (memria ou memorizao).

Todos os procedimentos metodolgicos do discurso na concepo de Aristteles


so acompanhados de tcnicas de convencimento. Eis algumas dessas tcnicas:
A lgica da anlise, eminentemente filosfica e cientfica, pergunta para
desvelar, para saber. A pergunta feita para um convite efectivo descoberta.
A lgica da persuaso, eminentemente retrica, pergunta para convencer, para
provocar, no para investigar. Esse procedimento retrico tem como figura de
linguagem predominante, o ertema. (interrogao retrica)
Tambm o emprego da falcia um argumento que na aparncia parece ser
verdade, mas na essncia falso; o argumento ad hominem argumento que ataca o
indivduo e no aquilo que ele diz; o apelo autoridade, o equvoco, o uso dos
antecedentes do facto, a anfibologia, a comparao indevida, a petio de princpio,
argumentos esses considerados erros na lgica da anlise, so considerados oportunos e
eficazes na lgica da persuaso.

Na concepo aristotlica, o discurso, obrigatoriamente, consta de duas partes: a


exposio do assunto e a prova, pois importantssimo indicar o assunto de que se trata
e em seguida fazer a demonstrao, para dar clareza e confiabilidade ao assunto
exposto.
No mximo, o discurso pode ser constitudo de exrdio, exposio, prova e
eplogo, sendo a refutao uma amplificao das provas do orador, fazendo, portanto,
parte delas.

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Esses quatro elementos (exrdio, exposio, prova e eplogo) so integrantes de


discursos em geral, mas dependendo do gnero no qual o discurso feito.4

O conhecimento a relao pela qual o sujeito representa cuidadosamente o


objecto.
Depende de variantes conforme a doutrina filosfica, e, maior importncia dada
a certos aspectos.
Assim a ttulo informativo e, de forma muito sinttica:
Em Scrates (469-399 a.C) A preocupao com o homem e com o significado
da existncia humana. A busca do dilogo, a ironia e a maiutica como mtodos.
As concepes tradicionais do conhecimento consideravam que a verdade
consistia na coincidncia entre as ideias presentes na mente e as realidades externas
correspondentes

O perfil da Filosofia e Lgica derivou para o Pragmatismo


O pragmatismo afirma que isso no suficiente e que a verdade se actualiza
incorporando as dimenses de utilidade e valor. O pragmatismo considera que a
essncia do ser humano no o pensamento terico, e sim a aco. O pensamento no
dado ao homem apenas para conhecer a verdade, mas como guia da aco.

Seguiu-se: o Criticismo, confiando na razo humana, apregoando a reflexo e a


crtica.
O seu aprofundamento traduziu-se no racionalismo: A razo a principal fonte
do conhecimento logicamente necessrio e universalmente vlido. Parte de um modelo
acabado a priori que pode ser Deus, Conceitos Matemticos, Mundo das Ideias, etc. Os
racionalistas tendem para o dogmatismo metafsico. Plato, Descartes so os grandes
representantes desse modo de pensar

Outras vertentes:

O empirismo: A experincia como a verdadeira fonte do conhecimento:


4

Vide, em pormenor ROSE PEREIRA e THAS ROCHA Discurso miditico: anlise retricojornalstica do gnero, editorial Macei, AL, 2006, (que seguimos de perto.)

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Partindo sempre de factos concretos, os empiristas tendem para o cepticismo


metafsico.

Outra ainda, caracterizava-se pelo voluntarismo: estava na vontade o


verdadeiro conhecimento, pois s conhecemos as coisas atravs do esforo. Inteligentes
quase todos ns somos, o que faz a diferena vontade.
O alemo Frederich Nietzsche seu grande representante.

O intuicionismo.
O conhecimento se d tambm no corao. A inteligncia do corao a
verdadeira inteligncia. Caso de Blaise Pascal e Henry Brgson so seus representantes.

O materialismo.
O conhecimento d-se no mundo. preciso buscar na sociedade, isto , na
matria externa ao sujeito o conhecimento.
Os pensadores alemes Ludwig Fuerbach e Karl Marx so seus principais
representantes.

O positivismo: a determinante era a ordem, realidade objectivada, explicada


pelas regras da cincia, e preconizando o conhecimento racional.

O modo de conhecer no exclua outras respostas mesmo fuses entre a razo,


vontade, o sentimento.

Algumas Mximas do exposto:

Nicolau Maquiavel (1469-1527)


Pragmatismo radical: Os fins justificam os meios
Obras:
O Prncipe (1513)
Os Discursos de Tito Lvio(1514)

Ren Descartes (1596-1650)


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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Racionalismo: a supremacia da razo:Dei-me conta que embora decidisse


pensar que tudo era falso, seguia-se necessariamente que eu que pensara isso tinha de
ser alguma coisa... Penso, logo existo.
Obras:
Discurso sobre o Mtodo (1637)
Meditaes (1639)

Blaise Pascal (1623-1662)


Intuicionismo: a sabedoria do corao
O ltimo passo da razo o reconhecimento de que existe um nmero infinito
de coisas que esto fora de seu alcance. Ela simplesmente fraca se no avana o
suficiente para dar conta disso... O corao tem razo que a prpria razo desconhece.
Obras:
Pensamentos(1670) .

John Locke (1632-1704)


Empirismo: O conhecimento pelos sentidos:
Suponhamos que a mente seja um papel em branco, sem nenhum carcter, sem
nenhuma ideia. Como ele preenchido?...a isso respondo com uma palavra: a partir da
experincia.
Obras:
Ensaio sobre o entendimento humano (1689)
Dois Tratados sobre o Governo (1690)

Karl Marx (1818-1883)


Materialismo: a matria como determinante
A conscincia do homem se modifica a cada mudana em suas condies
materiais da existncia.
Obras:
O Manifesto Comunista (1848)
O Capital (1867)

Augusto Comte (1798-1857)


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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Positivismo: a ordem como determinante


O amor por princpio, a ordem por base e o progresso por fim.
Obras:
Curso de Filosofia Positiva (1839)

Frederich Nietzsche (1844-1900)


Voluntarismo: A vontade como determinante
Quem poder alcanar alguma coisa grandiosa Se no sentir em si mesmo a
fora e a vontade de infligir grande sofrimento.
Obras:
Gaia Cincia (1882)
Assim Falava Zaratustra (1885)
Ecce Hommo (1888)

Henry Brgson (1859-1941)


Intuicionismo: Saber saborear.
somente quando o sujeito se identifica com o objecto, se ele o objecto e vive
essa completa identidade que pode saber o que o objecto .
Obras:
Evoluo Criadora (1900)
Vida e Conscincia (1902)

Em todas essas posturas, h diferentes concepes de mundo que se entrelaam e


repelem na busca da mesma finalidade da excelncia humana assentada em uma
concepo de mundo entendida como verdadeira.

Qualquer aco humana explica-se por ser motivada: o ser humano sente falta,
precisa de alguma coisa e deseja alcan-la. E nessa busca, a razo importante por
fornecer os meios para compreender a realidade, solucionar problemas, projectar a
aco e reavaliar o que foi feito.5
5

ROBERTO BAZANINI, O Mtodo Bazanini aplicado ao Ensino de Filosofia em

Comunicao, in www.casadosite.com.br/bazanini, (que seguimos de perto)

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

______

Pode desde j adiantar-se com Paul Ricoeur:6


chegado o momento de caracterizar o discurso jurdico como espcie
particular do gnero discursivo prtico geral.
preciso primeiro recordar a diversidade dos lugares onde desenrola o discurso
jurdico, antes de falar dos constrangimentos que impem limitaes especficas ao
jurdico. A instncia judiciria () como instncia paradigmtica, com () seus
tribunais e seus juzes, seno um dos lugares onde o discurso jurdico se desdobra : h
por cima dela a instncia legislativa, produtora das leis, e ao lado dela a instncia dos
juristas, se exprimindo pelo que os tericos da lngua alem chamam de dogmtica
jurdica.
Seria preciso ainda acrescentar, com Perelman, a opinio pblica e, ao limite, o
auditrio universal, discusso do qual so submissas as teorias dos juristas, as leis
emitidas pelos corpos legislativos, enfim as decises emitidas pelas instncias
judicirias. De todas estas instncias, a instncia judiciria que submissa aos
constrangimentos mais fortes, susceptveis de aprofundar um desvio entre o discurso
prtico geral e o discurso judicirio. sobre estes constrangimentos que ns vamos
insistir agora.
Primeiramente, a discusso se desenrola dentro de um recinto institucional
prprio (tribunais ()). Dentro deste recinto, todas as questes no so abertas ao
debate, mas somente aquelas que se inserem no quadro codificado do processo.
Durante o prprio processo, os papis so desigualmente distribudos (o acusado
no presente voluntariamente, ele convocado). Alm disso a deliberao submissa
s regras dos autos, elas mesmas codificadas. Acrescentamos ainda que a deliberao
ocorre em tempo limitado,
A discusso diante da instncia judiciria no visa, ao menos em uma primeira
aproximao, o acordo; julgar consiste em resolver e portanto em separar as partes, em
instituir, como foi sublinhado, alm disso, uma justa distncia entre elas. Enfim, no
preciso perder de vista a obrigao legal de julgar que pesa sobre o juiz.
A questo portanto saber porque se definiu a pretenso rectitude ou, rectido.
6

PAUL RICOEUR, Interpretao e/ou Argumentao, Pet-Jur - PUC-Rio

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio


a Habermas7 e Escola de Erlangen que pedimos emprestado a resposta: a
rectitude ou rectido, a pretenso que eleva a inteligibilidade, e desde j admite o
critrio da comunicabilidade universalisvel. Um bom argumento aquele que
idealmente ser no somente compreendido, sendo ele plausvel, mas aceitvel por
todas as partes interessadas.
Rectitude de um argumento jurdico no difere em nada daquela de todo
discurso normativo. A norma geral implcita.

Esta pressuposio implcita exprime-se dentro de certos sistemas jurdicos pela


obrigao de motivar a deciso. Mas, mesmo se a deciso no publicamente motivada,
ela pelo menos justificada pelos argumentos usados. Isto porque um juiz no pode ao
mesmo tempo julgar um caso e declarar que a sua sentena injusta.
A tese vale ela mesma por um argumento a contrrio: se a argumentao jurdica
no tinha como horizonte o discurso normativo geral visando a rectitude, nenhum
sentido poderia ser dado ideia de argumentar racionalmente. Se portanto os novos
constrangimentos devem ser acrescentados teoria da discusso normativa, estes devem
entrar em composio com as regras formais sem de modo algum enfraquecer estas
ltimas.
pela perspectiva da anlise crtica [N. Fairclough; G. Kress] para quem o
discurso uma prtica social e o gnero uma maneira socialmente ratificada de usar a
lngua com um tipo particular de actividade social, mas objectivamente fundamentada
de harmonia com a lgica e regras da experincia que permite que o facto apresentado
ao juiz, conhecedor do Direito, poder ditar o Direito aplicvel ao facto: Jura novit
curia, da mihi factum, dabo tibi jus,

Como informa Alf Ross (2000:166): a tarefa do juiz um problema prtico. O


conhecimento de diversas coisas (os factos, o caso, o contedo das normas jurdicas etc)
desempenha um papel nessa deciso e, nessa medida, a administrao da justia fundase em processos cognitivos.

JRGEN HABERMAS, Direito e Democracia, entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1997.

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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

A natureza dialctica do processo assegura a ambas as partes o direito de


apresentar factos e provas que costumam ser de natureza completamente distinta. Essa
exactamente a base sobre a qual o juiz vai formar sua convico e decidir o conflito,
optando por apenas uma das teses que lhe forem apresentadas.
Processualmente, certeza judicial o que apurou da verdade real;

Na funo jurisdicional assume relevncia a Lgica, entendida como a cincia


que estuda as leis gerais do pensamento e, a arte de aplic-las correctamente na
investigao e demonstrao da verdade dos factos, haja em vista que a garantia do
devido processo legal exige obedincia s formas lgicas expressas ou, explicitadas.
Nessa perspectiva lgica, a argumentao um tipo de raciocnio, que, fundado
na prova e na demonstrao, procura estabelecer o verdadeiro;

Entre a demonstrao cientfica ou lgica e a ignorncia pura e simples, existe


todo um domnio da argumentao. Esta constitui um mtodo de pesquisa e prova que
fica a meia distncia entre a evidncia e a ignorncia, entre a necessidade e o arbitrrio;
Chaim Perelman8 buscou a formulao de uma nova cultura judicial, fundada
em processos de argumentao, introduzindo uma prtica argumentativa que tinha,
como instrumento bsico, o discurso jurdico, resultante da unio entre o carcter
normativo da cincia do Direito e os valores scio culturais que influenciam
excessivamente a aplicao da norma;

CHAIM PERELMAN, tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes,1999.

CHAIM PERELMAN; LUCIEOLBRECHTS-TYTECA, . Tratado da Argumentao, A Nova


Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
Segundo Perelman , toda a linguagem, incluindo a lgico-matemtica (a cientfica em geral)
tem um carcter argumentativo ou retrico, ainda que se procure obscurecer tal facto. Ao
contrrio dos lgicos, que queriam generalizar sobre a linguagem natural a partir de uma
linguagem to artificial quanto a matemtica, este autor tenta demonstrar que a linguagem
lgico-matemtica uma construo do esprito que pressupe a linguagem natural, afigurandose pretenso excessiva querer expurgar esta ltima do que a constitui: a ambiguidade dos
termos, o equvoco das palavras, a pluralidade dos sentidos e das leituras interpretativas.

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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Perelman lanou as bases de uma ligao necessria entre a formalidade do


Direito, como ordem lgica e coercitiva, e sua dimenso axiolgica, oriunda do
processo argumentativo, a qual orienta o privilgio a determinados valores;
No possvel optar pela Lgica ou pela retrica; tal alternativa no tem sentido.
Eis que seria intil e nociva, no mundo do Direito, qualquer concepo lgica
divorciada da experincia social e histrica que emerge da dialctica processual;
Uma lgica da argumentao uma lgica dos valores, do razovel, do
prefervel, e no uma lgica do tipo matemtico, autorizando vrias concluses, vrias
escolhas, uma recusa de valores fomentadores do debate;
As sentenas judiciais no redundam em proposies verdadeiras tiradas de um
silogismo, mas em respostas mais aceitveis e adaptadas, integradas numa
argumentao;
Se a razo infalvel e a investigao humana pode ser confiada s suas regras
infalveis em qualquer campo, no h lugar para a Retrica que a arte da persuaso.
No entanto, se, na esfera do saber humano, a parte do incerto, do provvel, do
aproximativo mais ou menos ampla, a persuaso pode ter alguma funo, e sua arte
pode e deve ser cultivada.9

H quem preconize a democraticidade do discurso judicirio, desafiando os


operadores judicirios a dar um sentido e um significado que possam ser
compreensveis aos demais, isto , aqueles outros que esto fora desse universo
particular em que a lei justificada e entendida, uma vez que a cincia e a comunicao
so os grandes temas do mundo contemporneo.

Na entrevista publicada originalmente no Suplemento Literrio de "O Estado de


So Paulo" de 17 de Setembro de 1966, concedida por Umberto Eco ao poeta Augusto
de Campos, quando da estada de Eco em So Paulo, em Agosto daquele ano, referiu ele:
No foi por acaso que a tcnica do discurso persuasivo nasceu em uma
sociedade democrtica, como a grega. Tenho necessidade de discursos persuasivos
somente quando preciso convencer pessoas a quem peo o livre consentimento. A maior
parte dos discursos que fazemos nas relaes com os nossos semelhantes so discursos
9

DSON LUS BALDAN, Verdade e Retrica: conflituosidade e coexistncia no discurso

judicirio penal

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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

de persuaso. Temos necessidade de persuadir e de ser persuadidos. O discurso


persuasivo, em si mesmo, no um mal; s o quando se torna o nico trmite da
cultura, quando prevarica, quando se torna o nico discurso possvel, quando no
integrado por discursos abertos e criativos.

A abertura do texto jurdico, a partir da presena da fundamentao da deciso


judicial, assumindo o facto de que essa deciso instrumento para ser
hermeneuticamente interpretada, condio legtima que vai ao encontro das condies
de efectivao de uma sociedade que tem, do discurso judicirio, um esforo concreto
para a construo democrtica. 10

Afirma Streck, trata-se de um conjunto de procedimentos metodolgicos que


buscam garantias de objectividade no processo interpretativo, no interior do qual a
linguagem relegada a uma mera instrumentalidade. 11

Como salienta Ovdio Baptista da Silva,12 decorre de duas razes a necessidade


de fundamentao: em primeiro lugar, da tendncia dos sistemas polticos ocidentais,
que buscam uma ampliao daquilo que se consagrou como Estado Democrtico; em
segundo lugar, da necessidade de que nossa formao jurdica dogmtica seja superada,
atravs do reconhecimento de que o Direito no pode submeter-se aos princpios
epistemolgicos das cincias naturais e menos ainda das matemticas.

10

ANTONIO MARCELO PACHECO e RAFAEL CORTE MELLO, Da Deciso Judicial: Conflito


entre o ato de fundamentar e a aco de motivao como uma crise de legitimidade do poder
judicirio no Brasil (que seguimos de perto)
11
LENIO LUIS STRECK,. Hermenutica (jurdica): Compreendemos porque interpretamos ou

interpretamos porque compreendemos? In anurio do PPG de Direito da UNISINOS, ano 2003,


p.225.)
12

OVDIO BATISTA DA SILVA, Fundamentao das sentenas como garantia constitucional.

in: Direito, Estado e Democracia. Entre a (in) efetividade e o imaginrio social. Porto Alegre:
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v.1, n.4, 2006)

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Aspectos metodolgicos do discurso judicirio


Um programa de formao 13 deve incluir a reflexo sobre a importncia prtica
do mtodo judicirio; o domnio metodolgico de interpretao e de aplicao da lei aos
casos concretos; as tcnicas de tratamento dos factos na configurao do objecto do
processo, na delimitao do objecto da prova e na estruturao das decises;

Interessa sobretudo na ptica do Discurso Judicirio: as formas da linguagem


jurdica e judiciria; o discurso judicirio e suas vertentes: narrativa, argumentativa e
decisria; o papel da argumentao jurdica e da retrica forense, em sede de alegaes
e na fundamentao das decises; a lgica e conhecimentos lingusticos que facilitem a
adequao do discurso judicirio, de forma a torn-lo compreensvel para os seus
destinatrios, sem prejuzo das exigncias tcnicas de objectividade e rigor normativo.

Tendo por causa um objecto e uma anlise com vista a um resultado ou


concluso, na sua explicitao, como modo criterioso de exposio, que o discurso
judicirio h-de estruturar-se, de forma que, o mtodo do discurso o cerne formal da
manifestao da substncia discursiva; a metodologia, a forma pela qual se estrutura e
viabiliza o discurso judicirio, seja ele falado ou escrito, ou seja o da imediao e
oralidade e da sua concretizao objectiva, jurdico-formalmente relevante.

A busca da fundamentao deve espelhar no s o convencimento do julgador,


mas sim de todos os demais.
Deve ser uma fundamentao de percepo intra e extraprocessual, ou seja, no
basta construir uma deciso formalmente legtima, mas sim preocupar-se em convencer
os destinatrios de que seus fundamentos realmente so os adequados soluo do caso
concreto.

O discurso judicirio deve ser :


Coerente: consistente e lgico no enfoque que analisa
Objectivo: Perspectivado em dados autonomizveis, exteriores percepo
subjectiva.

13

Como alis consta do programa de formao contnua do Centro de Estudos Judicirios

14

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Fundamentado: Produzido integralmente com dados exteriores ao analista, e


que bastem sua anlise e justificao
Vinculado: Circunscrito ao thema probhandum e ao thema decidendum, ao
objecto do do processo.
Racional: analiticamente compreensvel e justificvel na convico demonstrada
Expressivo Inteligvel por quem analisa
Abrangente: Ter em conta todos os dados integrantes do objecto do processo e
necessrios a uma deciso e, conhecer de todas as questes juridicamente relevantes aos
objecto do processo.
Crtico: analisar, comparar e correlacionar todas a as provas, de forma a saberse onde radica a fundamentao da convico pela opo assumida (a opo justa, a
verdade do caso)
Suficiente: Preenchido com a fundamentao necessria deciso.

Com Ferreira Borges,14 poderamos talvez dizer que a deciso judiciria


competente uma deciso racionalmente fundada mas que tem medida em critrios de
razoabilidade e equidade, pressupe conhecimentos amplos do direito a aplicar,
conhecimentos especficos sobre o caso em apreo, a "justa distncia"de quem decide e,
por fim, uma comunidade jurdica dialogicamente constituda como interlocutora das
razes que motivam a deciso

Formas legais do discurso:

Discurso oral:
Caractersticas:

Discurso de auto controlo: definio do objecto factual: pesquisa dos factos


juridicamente relevantes descoberta da verdade material.
No inverso dos papis: Saber interpelar e saber ouvir para bem decidir.

14

HERMENEGILDO FEREIRA BORGES, Da epistemologia da deciso judiciria e sua funo

social, Universidade Nova

15

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

A Interpelao: Objecto e contexto da temtica: pergunta, interpelao, definio


do objecto temtico em eventual contextualizao
A Audio: no interrupo de quem narra para esclarecer o objecto da
interpelao.
A Percepo: Entender a narrativa de quem expe
A Convico: resultado adquirido no intercmbio dialgico entre a interpelao
e a narrativa.
A Fundamentao da narrativa ( razo de cincia) e da convico.

Orientao, coordenao da temtica: Manuteno da narrativa dentro do


objecto.

Interpelao aps a narrativa : para esclarecimento, clarificao, delimitao,


convico
Segurana de convico: fazendo uso da aclarao, e re-produo da prova, se
necessrio; caso no seja possvel segurana de convico fundamentada, h que
recorrer ao princpio in dubio pro reo.

Sntese:

Produo de provas
Exame e debate das provas (o contraditrio e a verdade)
Alegao
Deliberao
Deciso.

Discurso escrito:

Discurso do facto

Motivao: A exposio da convico


Anlise das provas
16

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Exame crtico
Exposio: Articulao conjugada do discurso de convico, em forma de
persuaso. Correlacionamento global da prova em exame crtico na anlise parcelar das
provas, de forma lgica, segundo as regras da experincia, conclusiva do sentido ou
leitura crtica objectivada.

Convico: Autojustificao ponderada da deciso, resultante da percepo


objectivamente adquirida e objectivamente demonstrada, credibilizante da opo
decisria.

Deliberao:
Juzo probatrio crtico objectivado de cada um (tribunal singular)
Juzo crticoprobatrio, explicitado no juzo colegial (por unanimidade, ou por
maioria, sem prejuzo da declarao de voto.)

Declarao de voto: uma declarao precisa.

Discurso do direito

Enquadramento jurdico-penal
A Subsuno: correlao dos factos com o direito aplicvel, fazendo porventura,
uso da doutrina e jurisprudncia, na medida em que estruturam a fundamentao
discursiva de interpretao da lei aplicvel ao facto concreto.
A Deciso

Desse modo, com tal exigncia, consegue-se que as decises judiciais se


imponham no em razo da autoridade de quem as profere, mas antes pela razo que
lhes subjaz.15
Ao mesmo tempo, permite-se, atravs da fundamentao, a plena observncia do
princpio do duplo grau de jurisdio, podendo, desse modo, o tribunal superior

15

MARQUES FERREIRA, Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ pg. 230

17

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

verificar se, na sentena, se seguiu um processo lgico e racional de apreciao da


prova, ou seja, se a deciso recorrida no se mostra ilgica, arbitrria ou notoriamente
violadora das regras da experincia comum, 16 sem olvidar que, face aos princpios da
oralidade e da imediao, o tribunal de 1. instncia aquele que est em condies
melhores para fazer um adequado usado do princpio de livre apreciao da prova- 17
Sob a ptica da Lingustica, especificamente, ensina JOS LUIZ FIORIN18 que
(1999:33), as competncias de que o sujeito precisa para enunciar so de vrias ordens:
a) competncia lingustica, que a competncia bsica para produzir um
enunciado: o falante deve conhecer a gramtica (sistemas fonolgico, morfolgico e
sinttico) e o lxico de uma lngua para nela produzir enunciados gramaticais aceitveis;
b) competncia discursiva, que engloba uma competncia narrativa e diz
respeito s transformaes de estado presentes em todo o texto e, seu arranjo em fases
de um esquema cannico que parece ser universal; e uma competncia discursiva
propriamente dita, que respeita de um lado temtica, e ao estilo e, de outro,
apresentao e produo no espao e no tempo, bem como aos mecanismos
argumentativos, que vo da utilizao dos implcitos ao uso da norma lingustica
adequada, das figuras do pensamento aos modos de citao do discurso alheio, dos
modos de argumentao stricto sensu (ilustrao, silogismo etc.) aos efeitos de sentido
de objectividade, de realidade etc.;
c) competncia textual, que se refere ao saber utilizar a semitica-objecto em
que o discurso ser veiculado (por exemplo, os processos de criao de imagens no
cinema e na televiso e mesmo os procedimentos de textualizao em lngua natural,que
decorrem do carcter linear dos significados)
d) competncia interdiscursiva, que diz respeito heterogeneidade constitutiva
do discurso;
e) competncia intertextual, que concerne s relaes contratuais ou polmicas
que um texto mantm com outros ou mesmo com uma maneira de textualizar, como
ocorre, por exemplo, na estilizao;
16

GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, pg. 294

17

Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n. 1608/07 - 5. Seco.

18

JOS LUS FIORIN, As Astcias da Enunciao, as Categorias de Pessoa, Espao e Tempo.

So Paulo: tica, 1999

18

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

f) competncia situacional, referente ao conhecimento da situao em que se d


a comunicao e, do destinatrio do acto comunicativo.
As palavras, pois, no so apenas uma ferramenta da comunicao, mas tambm
um meio de persuaso, um instrumento de domnio, uma arma de guerra: cada qual quer
apropriar-se das palavras para utilizar as favorveis at o prprio campo e arredar
asdesfavorveis semelhana de obuses semnticos at o campo do adversrio.

Salienta FIORIN que, em certas ocasies, o uso da linguagem, face ao seu efeito
emotivo, no se limita mera prtica, mas tambm se reflecte em forma terica: o que
ocorre quando algum utiliza uma palavra para designar algo distinto do que
normalmente se entende. So as definies retricas ou persuasivas falazes torneios
semnticos que buscam modificar o sentido das palavras para apoderar-se de seu
contedo emotivo.
O Juiz, por ter de adoptar uma deciso razovel e juridicamente motivada,
levado, na maioria das vezes, a exercer sua liberdade de deciso ao escolher entre
argumentos que favorecem um ou outro valor. Para motivar sua deciso, conduzido a
interpretar textos legais, a estender ou a restringir o seu alcance, a preferir uma regra ou
precedente a outro, de forma a justificar a deciso com argumentos que a possam tornar
aceitvel.

Aspectos legais e jurisprudenciais

Por fora do art 205 n 1 da Constituio da Repblica: As decises dos


tribunais que no sejam de mero expediente so fundamentadas na forma prevista na lei.

A nvel do processo penal.


Determina o art 374 n 2 do Cdigo de Processo Penal sobre os requisitos da
sentena que: Ao relatrio segue-se a fundamentao, que consta da enumerao dos
factos provados e no provados, bem como de uma exposio, tanto quanto possvel
completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a
deciso, com indicao e exame crtico das provas que serviram para formar a
convico do tribunal.

19

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

O dever constitucional de fundamentao da sentena basta-se assim, com


enumerao dos factos provados e no provados; exposio, tanto quanto possvel
completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a
deciso, bem como o exame crtico das provas que serviram para fundar a deciso,
sendo que tal exame exige no s a indicao dos meios de prova que serviram para
formar a convico do tribunal, mas, tambm, os elementos que em razo das regras da
experincia ou de critrios lgicos constituem o substrato racional que conduziu a que a
convico do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de
determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audincia.19)

Antes da vigncia da Lei n 59/98 de 15 de Agosto, entendia-se que o artigo 374


n 2 do CPP no exigia a explicitao e valorao de cada meio de prova perante cada
facto, mas to s uma exposio concisa dos motivos de facto e de direito que
fundamentaram a deciso, com indicao das provas que serviram para formar a
convico do tribunal, no impondo a lei a meno das inferncias indutivas levadas a
cabo pelo tribunal ou dos critrios de valorao das provas e contraprovas, nem
impondo que o julgador expusesse pormenorizadamente o raciocnio lgico que se
encontra na base da sua convico pelo que somente a ausncia total da referncia s
provas que constituram a fonte da convico do tribunal constitua violao do art 374
n 2 do CPP a acarretar nulidade da deciso nos termos do art 379 do CPP. 20
Actualmente, face nova redaco do n 2 do art 374 do CPP, - aditamento
redaco do preceito: exame crtico das provas - indiscutvel que tem de ser feito um
exame crtico das provas.21
Foi a referida Lei n 59/98 de 25 de Agosto que aditou a exigncia do exame
crtico das provas, e que inalterou na reviso de 2007 pela Lei n 48/2007 de 29 de
Agosto.
O exame crtico das provas tem como finalidade impor que o julgador esclarea
"quais foram os elementos probatrios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e

19
20

V. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n. 1387/07 - 5. Seco


Ac. do S.T.J. de 9 de Janeiro de 1997; C.J. Acs. do STJ,V, tomo I, 172 e Ac. do S.T.J. de 27

de Janeiro de 1998 in B.M.J., 473, 166.


21

Ac. do STJ de 7 de Julho de 1999, CJ. Acs do STJ, VII, tomo 2, 246

20

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreenso de ter sido proferida


uma dada deciso e no outra.22
No dizendo a lei em que consiste o exame crtico das provas, esse exame tem
de ser aferido com critrios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar
cabalmente o porqu da deciso e o processo lgico-formal que serviu de suporte ao
respectivo contedo.23
A fundamentao decisria no tem que preencher uma extenso pica, sem
embargo de dever permitir ao seu destinatrio directo e comunidade mais vasta de
cidados, que sobre o julgado exerce um controle indirecto, apreender o raciocnio que
conduziu o juiz a proferir tal deciso. Para alm da enumerao das razes de facto e de
direito, a sentena, nos termos do art. 374., n. 2, do CPP, reclama do juiz o exame
crtico das provas, que a sua descrio e o juzo de valor que elas oferecem em termos
de suporte decisrio, ou seja a crtica por que umas merecem credibilidade e outras no,
impondo que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a deciso
e diga as razes pelas quais no atendeu s provas contrrias deciso tomada. 24
No basta uma mera referncia dos factos s provas, torna-se necessrio um
correlacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam de forma a poder
concluir-se quais as provas e, em que termos, garantem que os factos aconteceram ou
no da forma apurada.
Somente assim se cumpre a funo intraprocessual, endoprocessual e ainda
exoprocessual da motivao.
A fundamentao deve apresentar o discurso da legitimidade da deciso e da
validade das premissas bem como da sua compreenso para que possa ser efectuado o
seu controlo exterior.
Nela se expressa o modo de formao da vontade do julgador, de forma
integralmente transparente, com possibilidade de sindicncia exterior deciso, nos
parmetros da lgica, e racionalidade crtica, de harmonia com as regras da experincia
comum.

22
23
24

. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209


. Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. n 141/2000-3; SASTJ, n 40. 48.
Ac. do STJ de 09-05-2007 Proc. n. 247/07 - 3. Seco

21

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

A fundamentao deve ser entendida, como refere Jos Carlos Vieira de


Andrade 25 "uma exposio enunciadora das razes ou motivos da deciso, ou ainda
como reconduo do decidido a um parmetro valorativo que o justifique".
Desde que a motivao explique o porqu da deciso e o processo lgico-formal
que serviu de suporte ao respectivo contedo, inexiste falta ou insuficincia de
fundamentao para a deciso.
Como recentemente decidiu o Supremo Tribunal de Justia26 , a fundamentao
da sentena em matria de facto consiste na indicao e exame crtico das provas que
serviram para formar a convico do tribunal, que constitui a enunciao das razes de
cincia reveladas ou extradas das provas administradas, a razo de determinada opo
relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos
depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formao
da convico, em ordem a que os destinatrios (e um homem mdio suposto pelo ordem
jurdica, exterior ao processo, com a experincia razovel da vida e das coisas) fiquem
cientes da lgica do raciocnio seguido pelo tribunal e das razes da sua convico.
A obrigatoriedade de indicao das provas que serviram para formar a convico
do tribunal e do seu exame crtico, destina-se a garantir que na sentena se seguiu um
procedimento de convico lgico e racional na apreciao das provas, e que a deciso
sobre a matria de facto no arbitrria, dominada pelas impresses, ou afastada do
sentido determinado pelas regras da experincia.
A integrao das noes de exame crtico e de fundamentao de facto
envolve a implicao, ponderao e aplicao de critrios de natureza prudencial que
permitam avaliar e decidir se as razes de uma deciso sobre os factos e o processo
cognitivo de que se socorreu so compatveis com as regras da experincia da vida e das
coisas, e com a razoabilidade das congruncias dos factos e dos comportamentos.
Por outro lado, a lei no exige que em relao a cada facto se autonomize e
substancie a razo de decidir, como tambm no exige que em relao a cada facto fonte

25

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa de actos


administrativos. Coimbra: 1992, p.11
26

Ac. de 3-10-07 , in proc 07P1779 da 3 Seco

22

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

de prova se descreva como a sua dinamizao se desenvolveu em audincia, sob pena


der se transformar o acto de decidir num tarefa impossvel .27
O que se torna necessrio a explicitao do processo de formao da convico
do Tribunal, sendo que o exame crtico das provas consiste to somente na indicao
das razes que levaram a que determinada prova tenha convencido o tribunal28

A nvel do processo civil, as coisas no so diferentes, como os artigos 653 e


659 comprovam, sem prejuzo da especificidade material processual prpria,.

Concluso

O discurso judicirio, como modo de conhecimento e sua explicitao, deve


conter uma estrutura expositiva, articulada e correlacionada que lhe permita ser parafraseando Vieira de Andrade - uma declarao de autoria, explicita e contextual.
Declarao de autoria pela, auto-responsbilizaoo e auto-vinculao do rgo
decisrio
Explcita por dever ser expressa e racional.
Contextual, porque deve constar do mesmo acto processual, ou seja da deciso.

Como refere Roger Luiz Maciel29 montar um texto como embalar um


conjunto de porcelana: deve-se tomar cada uma das peas (palavras) com cuidado,
disp-las de forma adequada (frases), alinhando-as em pilhas uniformes (pargrafos),
para que fiquem bem firmes dentro da caixa (texto), e possam chegar perfeitas ao
destino. Para confeccionar adequadamente essa embalagem usa-se algumas tcnicas
bsicas, como enrolar as peas em papel separadamente e dividir as camadas ou
unidades com papelo. O uso de uma tcnica sempre se mostra eficiente em qualquer
profisso, para a concluso de qualquer tarefa. Quanto melhor for a tcnica empregada,
melhor ser o desempenho.

27

v. Ac do STJ de 30-6-1999 in SASTJ, n 32 , 92,

28

v. Ac. do STJ de 24 de Junho de 19999, SASTJ, n 32, p 88

ROGER LUIZ MACIEL, Linguagem jurdica: difcil escrever direito? Jus navegandi, 7 de Julho de
2007
29

23

Aspectos metodolgicos do discurso judicirio

Para o operador do direito, recomenda-se evitar os excessos e exageros, usar


palavras de fcil compreenso, compor frases curtas e empregar a tcnica do tpico
frasal na construo dos pargrafos. So mtodos simples e eficientes na construo
textual, que traro benefcios a todas as partes envolvidas na comunicao jurdica.
Ganha o profissional, logrando maior desenvoltura na elaborao do seu trabalho e
ganha o usurio de seus servios, integrado na busca da justia por ele pretendida.
preciso ter em conta que a linguagem jurdica faz parte de um contexto maior,
est inserida no mbito de toda a sociedade. Alm dos sagazes profissionais que a
ventilam, atinge a massa social que recorre esfera judicial incessantemente. Tendo em
mente o cidado comum que busca socorro na justia, possvel facilitar a linguagem e,
com pequeno esforo, ser cada vez menos difcil escrever o direito. Ainda vale o que
disse PADRE ANTONIO VIEIRA (1608 1697):
Aprendemos no cu o estilo da disposio, e tambm o das palavras. As estrelas
so muito distintas e muito claras. Assim h de ser o estilo (...) muito distinto e muito
claro. E nem por isso temais que parea o estilo baixo; as estrelas so muito distintas e
muito claras, e altssimas. O estilo pode ser muito claro e muito alto; to claro que o
entendam os que no sabem e to alto que tenham muito que entender os que sabem.

Lisboa, 7 de Maro de 2008

Antnio Pires Henriques da Graa

Interveno no CEJ, 7 de Maro de 2008

24