116

ESTADO, PODER Y GOBIERNO

EL FUNDAMENTO DEL PODER

'Juzgados honorables, y loados' por cada cual"

[1513, ed. 1977, p. 88].-En la Filosofa del derecho de
Hegel, que concluye (lo que Hobbes abre) la teora
d,e1 Es~d.o moderno, el ltimo momento del espir~tu objetivo que cubre el territorio tradicional de la
filosofa prctica, no es la moral sino la eticidad de
la cual 1,: ~gura suprema es el Estado. Abordand~ el
te~~ clsico de la distincin entre la moral y la
poltica. o sea, ,d: la razn de Estado, Hegel manifiesta con la rnaxrma fuerza la Idea de la primaca de
la segunda sob~e la primera, en un fragmento que
puede ~er conslde.rado Justamente la quintaesencia
de ~sta.l~ea y contiene el argumento principal para
su justifcacion.
.
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4.

EL FUNDAMENTO DEL PODER

El problema de la legitimidad

E! bien de un. Estado tiene un derecho totalmente

~Ifer.~nte deI.bI~n d~,l ~,n:Jividuo, porque el Estado, que

es la sustancia enea , nene su existencia, es decir, su

derech?, mmedIatamente en una existencia no abstracta SIno concreta ... y solament~sta existencia concr~ta, no una de las tantas proposiciones generales.
sUJ::as a preceptos moral:s, puede ser principio de su
aceren yde su compOrtamIento" [1821, trad. it., p. 286)
qU. q~iere de~ir este fragmento? Significa que el
pnnClplO de accin del Estado debe ser buscado en
s~. propia necesida~ de e~istencia, que es la coridi~Ion misma de la exrstcricra (no slo de la existencia
~m~ ~ambin de la libertad y del bienestar) de los
individuos. ~rueba de ello es que el tribunal que
~uz~a !as acciones del Estado no es ni el externo
l~stltUldo por.el I?ropi<;> Es tado para juzgar las acciones .de lo.s sbditos III el que cada individuo erige
e~ su .illtenor para responder a su conciencia o a
DI?S, Silla el tribunal de la historia universal, cuyos
sujetos no son los individuos sino los estados.

117

En referencia al poder poltico tradicionalmente no

slo se ha presentado el problema de su definicin y
de las caractersticas que lo distinguen de las otras
formas de poder, sino tambin el de su ius~ificacin.j
El problema de la justificacin del poder nacCfe la
pregunta: "Admitiendo que el poder poltico sea el
poder que dispone del uso exclusivo de la fuerza en
un determinado grupo social, es suficiente la fuerza
para hacerlo aceptar por aquellas personas sobre las
cuales se ejerce, para persuadir a sus destinatarios a
obedecerlo?" Una pregunta de este tipo puede
tener y ha tenido dos respuestas segn si es interpretada como una pregunta sobre lo que el poder es
de hecho o sobre lo que debe ser. Como sucede en el
estudio de los problemas polticos, tambin estas dos
respuestas frecuentemente han sido confundidas
entre s o sobrepuestas, de manera que no siempre
se logra entender si quien se plantea el problema de
la relacin entre el poder y la fuerza suponga un
problema de mera efectividad (en el sentido de que
un poder basado solamente en la fuerza no puede,
durar) o tambin un problema de legitimidad (en el
sentido de que un poder basado nicamente en la
fuerza de hecho puede ser efectivo pero no puede
ser considerado legtimo). Una cosa es sostener que
el poder poltico no puede ser nicamente fuerte
en el sentido de que no es posible, y otra cosa muy
diferente es que no puede ser solamente fuerte en el
sentido de que no es lcito. Desde el punto de vista de
los destinatarios del poder, el mismo cuestiona-

119

ESTADO, PODER Y GOBIERNO

EL fUNDAMENTO DEL PODER

miento ha sido visto como problema de la obligacin

poltica; pero tambin 'el problema de la obligacin poltica puede ser planteado como anlisis de
las razones por las cuales se obedecen las rdenes de
quien detenta un cierto tipo de poder o como determinacin de los casos en los cuales se debe obedecer y de los casos en los que es lcita la desobediencia
o la obediencia pasiva.
La filosofa poltica clsica, que, como se ha dicho
(ver la parte referente a ciencia poltica y filosofa
poltica), considera que su tarea es plantearse e!
problema del fundamento del poder, se ha inclinado a negar que un poder nicamente fuerte, independientemente dei hecho de que sea capaz de
durar, pueda serjustificado. De aqu la distincin ya
no analtica sino axiolgica entre poder legtimo y
poder ilegtimo, con base en el argumento ritual:
"Si nos limitamos a fundar el poder exclusivamente en la fuerza, cmo se logra distinguir e!
poder poltico de! de una banda de ladrones?"
Este problema fue presentado de manera contundente por San Agustn en el famoso fragmento
sobre el cual se han vertido una infinidad de comentarios: "Sin la justicia qu seran en realidad los
reinos si no bandas de ladrones?, y qu son las
bandas de ladrones si no pequeos reinos?" Fragmento seguido por el tambin clebre intercambio
de palabras entre Alejandro y el pirata:

Dos de los ms famosos libros de teora poltica, la

Repblica de Platn y el Contrato social d~.Rousseau,
comienzan con un debate sobre la relacin entre la
justicia y la fuerza, en el que se rechaza la tesis del
"derecho de! ms fuerte". Tambin Rousseau recurre al ejemplo del bandido: "Si un bandido me
sorprende en un bosque, estar, no solamente por la
fuerza, sino aun pudiendo evitarlo, obligado en
conciencia a entregarle mi bolsa? Porque, en fin,
tambin la pistola que l tiene es un poder." [1762,
trad. it., p. 14]. Para Bodin e! Estado es "el gobierno
justo [en francs droit, en latn legitimusJ que se
ejerce..." [1576, trad. it:, p. 59}. El :nisr:no Hobbes
afirma que por la segundad de los subdItoS: que es
el fin superior del Estado, y en consecuencia de las
instituciones del poder poltico, es necesario que
alguien, no importa si sea una persona fsica o una
asamblea, "detente legtimamente en el Estado el
poder supremo" [1642, trad. it., p. 16?J. ~?r lo
dems, precisamente con base en esta atribucin de
un carcter tico o jurdico, durante siglos se ha
hecho la distincin entre poder poltico bueno y
poder poltico malo, entre rey y tirano (cuando "tirana" no sea tomada en la acepcin de mal gobierno, como en la Antigedad clsica, sino de
usurpacin del poder); es sta una distincin que
implica consecuencias importantes con respecto al
problema de la oblig~cin poltica, ~e s~erte que el
mismo Hobbes, terico de la obediencia absoluta,
afirma que el usurpador, es decir, el prncipe ilegtimo, debe ser tratado como un enemigo.
La consideracin recurrente segn la cual el
poder supremo, que es el poder poltico, d~ba tener
una justificacin tica (o lo que es lo mIsmo; un
fundamento jurdico) ha dado lugar a la vanada

118

preguntndole este rey qu le pareca cmo tena inquieto y perturbado el mar, con arrogante libertad le
dijo: por el mismo motivo por el que t infestas la
tierra; mas porque yo lo hago con u n pequeo bajel me
llaman corsario, y a ti, porque lo haces con un gran
ejrcito, te llaman emperador. [De cioitatc Dei, La ciudad de Dios, IV, 4, r-15}.

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1


120

ESTADO, PODER Y GOBIERNO

form,ulacin de pr'incipios de legitimidad, o sea, de

las diversas maneras bajo las cuales se ha buscado
dar una razn, en referencia a quien detenta el
poder, de mandar, y a quien lo sufre, de obedecer;
lo que Gaetano Mosca llam Con una expresin
afortunada la "frmula poltica", explicando que,

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en todas las s~ciedades discretamente numerosas y

lIegad.as a un CIerto grado de cultura hasta ahura ha
sucedido, que la clase poltica no justifica exclusiva~ente su poder nicamente CUIl la posesin de hecho.
SIllO que busca darle una base moral y legal, hacindolo
emana: como consecuencia necesaria de doctrinas y
cre:,nClas generalmente reconocidas y aceptadas en la
sociedad que esa clase poltica dirige [! 896, ed . 1923,

p. 108J.

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~osca reconoca exclusivamente dos frmulas polt1~as, la que hace derivar e! poder de la autoridad de
DIOS y la que lo hace derivar de la autoridad de!
pueblo. Aunque las consideraba como meras ficciones pensaba que correspondan a una necesidad
real, a !,a necesidad de gobernar y de sentirse gober~dos no so~amente con base en la fuerza material
e mte?tu.a~, smo tambin con base en un principio
moral [tbtd., p. 110].
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Los diversos principios de legitimidad

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En realidad los p~incir:ios de legitimidad adoptados

~ lo. largo de la historia no son nicamente los dos
~d~cados por Mosca. Sin ser exhaustivos podemos
~ndlCa: ~~r lo menos seis, que se reclaman en parer: jas anuteticas a tres grandes principios unifican tes:
la Voluntad, la Naturaleza y la Historia. Los dos

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EL FUNDAMENTO DEL PODER

121

principios de legitimidad que se reclaman a una

voluntad superior son los recordados por Mosca: los
gobernantes recibe n su poder de la voluntad de
Dios o de la voluntad del pueblo. La frm ula clsica
de este tipo de legitimacin es la hobbesiana: "No es
la razn, sino la autoridad la que hace la ley," Pero,
cul es la fuente ltima de la autoridad? En una
concepcin descendente del poder (concibiendo la
estructura de poder como una pirmide e! poder
baja de! vrtice a la base) la autoridad ltima es la
voluntad de Dios; en una concepcin ascendente
(de acuerdo con la cual e! poder sube de la base al
vrtice), la autoridad ltima es la voluntad del pueblo. Ficcin por ficcin los dos principios, por an titticos que puedan ser, en algunas doctrinas se refuerzan entre si: vox populi vox Dei (la voz del pueblo
es la voz de Dios). A las doctrinas voluntaristas
siempre se opusieron las doctrinas naturalistas que
dieron origen a las diversas formas de derecho narural. Tambin stas se presentan en dos versiones
aparentemente antitticas: la naturaleza como
fuerza originaria XTreXroc;, de acuerdo con la preponderante concepcin clsica del poder, y la naturaleza como orden racional por lo que la ley natural
se identifica con la ley de la razn de acuerdo con la
preponderante interpretacin de! iusnaturalismo
moderno. Apelar a la naturaleza para fundar el
poder significa, en la primera versin, que e! deredio de mandar de unos y e! deber de obedecer de
otros deriva del hecho ineluctable que hay naturalmente, y por tanto independientemente de la voluntad humana; fuertes y dbiles, sapientes e ignorantes, o sea, individuos y tambin pueblos enteros
aptos para mandar e individuos y pueblos capaces
de obedecer; en cambio apelar a la naturaleza como

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122

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ESTADO, PODER Y GOBIERNO

EL FUNDAMENTO DEL PODER

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orden racional significa fundar el poder en la capacidad del soberano de identificar y aplicar las leyes
naturales que son las leyes de la razn. Para Locke,
e! principal deber de! gobierno es el de hacer posible, mediante el ejercicio del poder coactivo, la observancia de las leyes naturales para e! respeto de las
cuales no habra necesidad de algn gobierno si
todos los hombres fueran seres racionales. En
cuanto los hombres no son racionales, Locke necesita del consenso para fundar el Estado, pero el
consenso mismo, esto es, el acuerdo necesario para
salir del estado de naturaleza e instituir e! gobierno
civil, es, con todo, un acto racional. No hav, necesidad de! consenso solamen te all donde e! prncipe
mismo que gobierna es racional de conformidad
con las leyes naturales que le revelan los iniciados; al
llegar a este punto e! gobierno de la naturaleza, la
fisiocracia, sustituye completamente al gobierno de
los hombres. Tambin el apelo a la Historia tiene
dos dimensiones segn si la historfa de cuya autoridad se busca derivar la legitimacin del poder sea la
pasada o la futura. El reclamo a la historia pasada
instituye como principio de legitimacin la fuerza
de la tradicin y en consecuencia est en la base de
las teorias tradicionalistas del poder de acuerdo con
las cuales el soberano legtimo es quien ejerce el
poder desde tiempos inmemoriales. El poder de
mandar tambin se puede adquirir, con base en un
principio general de derecho, apoyado en el uso que
se trasmite en el tiempo, como se adquiere la propiedad o cualquier otro derecho. En sus Reflexiones
sobre la revolucin francesa [1790J, Edrnund Burke
enunci la teoria d e la prescripcin histrica que
justifica el poder de los reyes (de donde no por
casualidad nacen las pretensiones legitimistas de los

soberanos despotestados) contra los intentos subversivos de los revolucionarios, Mientras la referencia a la historia pasada constituye un tpico criterio
para la legitimacin de! poder constitui?o,.Ia referencia a la historia futura es uno de los cntenos para
la legitimacin del poder por.cons~itu!rse.El ~uevo
ordenamiento que el revolucIOnan o tiende a Imponer desarticulando al viejo puede ser justificado en
cuanto se le represente como una n,:ev~ etapa en el
curso histrico, una etapa necesaria, inevitable, y
ms avanzada axiolgicamente, en referencia a la
anterior. Un ordenamiento que no existe todava,
que est en cierne, no puede encontrar su fuente de
legitimacin ms que post [actum. El c,onse,rvadOJ;
tiene una concepcin esttica de la historia: esta
bien lo que dura, El revolucionario, una concepcin
dinmica: est bien lo que cambia en correspondencia con el movimien to, predeterminado y finalnente comprendido, del progreso histrico. Ambos
pretenden estar en l a historia ~representa.n dos p.osiciones histricas); pero e! pnmero considera que
la respeta aceptndola, el segundo anticipndola (e
incluso estimulndola).
El debate sobre los criterios de legitimidad no solamente tiene un valor doctrinario; e! problema de la
legitimidad est ntimamente vinculado al de la obligacin poltica con base en el principio de que la
cbediencia se debe solamente al mandato del poder
legtimo. Donde termina la obligacin de obedecer a
las leyes (la obed iencia puede ser a~tiva o.solamente
pasiva) comienza e! derecho de reslsteJ.1cIa (qu~ ~ s,u
vez puede ser solamente p~siva. o activa): El JUl~1O
sobre los lmites de la obediencia y la validez de la
resistencia depende del criterio de legitimi?ad, que
se asuma. Un poder que con base en un entena es

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124

ESTADO, PODER Y GOBLERNO

afin~ado como legtimo, con base en otro puede ser

collSlderado ilegtimo. De los seis criterios enlistados algunos son ms favorables al mantenimiento
del statu qua, es decir, estn ex parte principis, otros
son ~s favorables al cambio, o sea, estn ex parte
populi. De una parte, el principio teocrtico, e! a pelo
a la naturaleza como fuerza originaria, la tradicin;
de otro, el principio democrtico del consenso, el
ap~lo a la naturaleza ideal, el progreso histrico,
QUIen contemple los movimientos d e resistencia, en
el sentido ms amplio de la palabra, de! mundo
actual, no t~rd~r en darse cuenta de la persistencia
de estos CrIterIOS: contra un gobierno desptico,
cont.ra una potenc~ colonial o imperialista, contra
un slst~ma econmico o poltco considerado injusto
y opresivo, el derecho de resistencia o de revolucin
es justificado: mediante el reclamo a la voluntad
general conculcada, y por consiguiente a la necesidad de un nuevo contrato social;,a travs del derecho natural a la autodeterminacin que vale no slo
para los individuos sino tambin para los pueblos'
mediante la necesidad de remodelar lo que est
condenado por la historia y de meterse en el cauce
del devenir histrco que se mueve inexorablemente hacia nuevas y msjustas formas de sociedad.

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Legitimidad y efectividad
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Con el advenimiento del positivismo jurdico el

pr.oblema de la legitimidad cambi completamente.
MIentras de acuerdo con todas las teoras anteriores
el poder debe estar apoyado por alguna justificacin tica para poder durar, y en consecuencia la
legitimidad es necesaria para la efectividad, con las

EL FUNDAMENTO DEL PODER

125

teoras positivistas se abre paso la tesis de que slo el

poder efectivo es legtimo: efectivo en. el senti~o del
principio de efectividad del derecho mternaclO~al,
segn el cual, con las palabras de Kelsen que ha sid o
uno de sus ms respetables partidarios,
una autoridad de hecho constituida es el gobierno
legtimo, el ordenamiento coercitivo puesto en prctica por tal gobierno es un ordenamiento iurdico. y la
comunidad constituida por ese ordenamiento es un,
Estado en el sentido del derecho internacional. en
cuanto este ordenamiento es en conjunto eficaz [1945.
trad. it., p. 123].
Desde este punto de vista la legitimidad es un puro y
simple estado de hecho. Lo que no quita que un
ordenamiento jurdico legtimo en cuanto eficaz y
reconocido como tal por el ordenamiento internacional pueda ser somet.ido a juicios axiolgicos de
legitimidad, que pueden llevar a una gradual, ms o
menos rpida. inobservancia de las normas del ?~
denamiento, y por tant.o a un proceso de deslegitirnacin del sistema. Sin embargo, permanece el
hecho de que con base en el principio de efectividad
un ordenamiento contina siendo legt.imo hasta
que la ineficacia ha llegado a tal punto que hace
probable o previsible la eficacia de un ordenamiento alternativo.
En el mbito del positivismo jurdico, es decir, de
una concepcin en la que se considera derecho solamente al que est puesto por las autoridades delegadas para ello por el mismo ordenamiento y hecho
eficaz por otras autoridades previstas por el propio
ordenamiento, el t.ema de la legitimidad ha t.omado
otra orientacin, ya no la de los criterios axiolgicos,
sino la de las razones de la eficacia de la que deriva la

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126

ESTADO. PODER Y GOB1ERNO

ESTADO Y DERECHO

legitimidad. Bajo esta or ientacin se presenta la famosa teora weberiana de las tres formas de poder
legtimo. Weber no se plante el problema de en listar las diversas maneras con las cuales toda clase
poltica ha buscado en todo tiempo justificar su poder, sino de ubicar y describir las formas histricas
de poder legtimo. una vez definido el poder legtimo (Herrschaft}, diferente de la mera fuerza
(Machi), como el poder que logra determinar el
comportamiento de los miembros de un grupo social emitiendo mandatos que son obedecidos habitualmente en cuanto su contenido es tomado como
mxima de la conducta. Los tres tipos puros o ideales de poder legtimo son, de acuerdo con Weber, e!
poder tradicional, e! poder legal-racional y el poder
carismtico. Describiendo estos tres tipos de poder
legtimo Weberno pretende presentar frmulas polticas en el sentido mosquiano de la palabra, sino
intenta comprender cules son las diferentes razones por las que se forma en una determinada sociedad esa relacin estable y continua de mandatoobediencia que distingue al poder poltico. Los tres
tipos de poder representan tres tipos diferentes de
motivacin: en el poder tradicional e! motivo de la
obediencia (o lo que es lo mismo, la razn por la que
el mandato tiene xito) es la creencia en la sacralidad de la persona de! soberano, sacralidad que deriva de la fuerza de lo que dura, de lo que siempre
ha sido y, en cuanto siempre ha sido, no hay razn
para cambiarlo; en e! poder racional, el motivo de la
obediencia deriva de la creencia en la racionalidad
del comportamiento conforme a las leyes, esto es, a
normas generales y abstractas que instituyen una
relacin impersonal entre gobernante y gobernado;
en e! poder carism tico, por la creencia en las dotes

extraordinarias del jefe. En otras palabras: con la

teora de los tres tipos de poder legtimo Weber
quiso mostrar cules han sido hasta ahora en la
historia los fundamentos reales, no los presuntos o
declarados, del poder poltico. Lo que no excluye
que pueda existir una relacin entre ellos. Tanto la
tradicin como la racionalidad del poder son por un
lado unmotivo de obediencia as como un principio
de legitimacin y es difcil establecer dnde termina
uno y comienza otro.
En esta perspectiva, que no contempla los criterios axiolgicos sino el proceso real de legitimacin
(y de deslegitimacin) en un determinado contexto
histrico, se ubica e! reciente debate sobre la teora
de Niklas Luhmann, de acuerdo con e! cual, en las
sociedades complejas que han concluido el proceso
de positivizacin del derecho la legitimidad no es el
efecto de la referencia a valores, sino es producto de
la aplicacin de ciertos procedimientos (Legitimiu
durch Verfahren) establecidos para producir decisiones vinculantes, como las elecciones polticas y los
procedimientos legislativo y judicial. All donde los
mismos sujetos participan en e! procedimiento, si
bien dentro de los lmites de las reglas establecidas,
la legitimidad es representada como una prestacin
del mismo sistema [1972, n ad. it., p. 263}.

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5.

ESTADO y DERECHO

Los elementos constitutivos del Estado

AlIado del problema del fundamento del poder, la

doctrina clsica del Estado siempre se ha ocupado