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UMA ANLISE DOS EFEITOS DO RECURSO ORDINRIO EM

MANDADO DE SEGURANA N 28.208: O PRONUNCIAMENTO DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA RELATIVIZAO
DOS EFEITOS ADMINISTRATIVOS EM DECORRNCIA DA
ABSOLVIO DO RU NA SEARA PENAL
Carolina de Oliveira Souza Gandine Amaral1
Cristiano Hehr Garcia2
Tau Lima Verdan Rangel3
Resumo: A Constituio Federal de 1988 estabelece em seu art. 2 a diviso de poderes da
Unio, quais sejam o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, ressaltando a autonomia de
cada um e sua existncia harmnica. Nesse sentido, observa-se que as infraes cometidas
em cada instncia devem ser apuradas por seus respectivos rgos. Dessa forma, h que se
ressaltar que algumas infraes administrativas so tambm tidas como infraes penais.
Assim, ser tal infrao apurada por Processo Administrativo Disciplinar e Processo Penal.
Buscar-se- ento, entender como feito tal julgamento e a possibilidade dos efeitos da
deciso penal interferirem na deciso administrativa, relativizando a independncia entre
os poderes.
Palavras-chaves: Processo. Direito Administrativo. Direito Penal.
Abstract: The Federal Constitution of 1988 establishes in its article. 2nd division of
powers of the Union, namely the Legislative, the Executive and the Judiciary, emphasizing
the autonomy of each and their harmonious existence. In this sense, it is observed that
offenses committed in each instance must be cleared by their respective agencies. Thus, it
should be noted that some administrative offenses are also regarded as criminal offenses.
Thus, such a violation will be determined by the Administrative Disciplinary Process and
1

Acadmica do 6 Perodo A do Curso de Direito do Centro Universitrio So Camilo,


carolinagandine@gmail.com.
2
Professor Orientador da Atividade Interdisciplinar. Doutor em Sociologia Poltica na Universidade Estadual
do Norte Fluminense Darcy Ribeiro (UENF), Centro Universitrio So Camilo-ES, hehr1976@gmail.com.
3
Professor Coorientador. Mestrando em Cincias Jurdicas e Sociais na Universidade Federal Fluminense,
Bolsista CAPES, Centro Universitrio So Camilo-ES, taua_verdan2@hotmail.com.

Criminal Procedure. He will then be sought to understand how such a judgment is made
and the possibility of the effects of criminal decision to interfere in administrative decision
making relative independence between the branches.
Keywords: Procedure. Administrative Law. Criminal Law.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Aspectos Gerais sobre o Processo Administrativo Disciplinar; 3
Aspectos Gerais sobre o Processo Penal; 4 Anlise dos Efeitos do Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana n. 28.208; 5 Concluso.

1 INTRODUO
O Direito apresenta-se como um conjunto de normas que possuem como fim a
regulao social. Onde estiver mais de uma pessoa, haver a necessidade de organizao.
Em tempos remotos, a responsabilidade de regulamentar o convvio entre os indivduos de
determinado local era do prprio provo, que utilizava seus princpios morais para
determinar o que era lcito ou no. Porm, com a evoluo da sociedade e do Direito, tal
responsabilidade foi transferida para o Estado, que se apresenta como ente soberano para
ditar as regras de convivncia4.
Para melhor organizao, a funo estatal foi dividida em trs blocos, sendo
estes denominados como poderes. Cada um deles possui atribuies especficas e distintas,
que devem ser harmnicas entre si. Tais unidades, ento, absorvem as funes
correspondentes a seus prprios nomes: Legislativo, Executivo e Judicirio 5. Dessa forma,
possvel abstrair que a funo legislativa do Estado, conforme entendimento de Jos
Domingos Rodrigues Lopes6, est ligada fixao em lei, da vontade dos representantes do
povo, prescrevendo comandos jurdicos em termos gerais e abstratos, aplicveis a todos os
cidados de uma determinada comunidade poltica, enquanto as funes jurisdicional e
administrativa, estariam ligadas a aplicao da legislao aos casos concretos.
4

REIS, Alexandre Cebrian Arajo; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal
Esquematizado. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 30.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
p. 31.
6
LOPES, Jos Domingos Rodrigues. As funes do Estado, o princpio da legalidade e a separao de
poderes no Estado Democrtico de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3689, 7 ago. 2013.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/25053>. Acesso em: 26 out. 2014.

Dentro de tal construo ideolgica, fundamental se faz dividir o exerccio das


funes entre os diferentes rgos. Nesse sentido, ainda que uno, pode o Direito ser
dividido em duas grandes reas, quais sejam a do Direito Privado e a do Direito Pblico. A
primeira regulamenta as relaes entre particulares, estando disciplinada pela autonomia da
vontade. A segunda, de forma inversa, apresenta-se como regulamentadora das relaes da
sociedade como um todo, no havendo espao para a autonomia da vontade 7. Quanto s
infraes, estas so regulamentadas por cada rgo e poder, verificando-se que existe a
possibilidade de uma infrao penal ser tambm tida como infrao administrativa. De tal
fato, abstrai-se que cada rgo far seu julgamento, sendo analisada neste artigo, a
possibilidade da interferncia da deciso penal sobre a deciso administrativa.

2 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO


DISCIPLINAR
O Direito Administrativo nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo
XIX, tendo incio juntamente com o Direito Constitucional e outros ramos do Direito
Pblico. Nesse sentido, disciplina Maria Sylvia Zanella Di Pietro quando as origens do
Direito Administrativo:
A formao do Direito Administrativo teve incio a partir do momento em que
comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de
Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do
qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental
que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por
objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes
entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado. 8

Sendo assim, possvel estabelecer que o contedo do Direito Administrativo


variava no tempo e no espao, de acordo com o tipo de Estado adotado. Atualmente,
conceitua-se o Direito Administrativo como o ramo do Direito Pblico que disciplina o
exerccio da funo administrativa, bem como pessoas e rgos que a desempenham, sendo
este o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello9. J Maria Sylvia Zanella Di
Pietro conceitua da seguinte forma:
7

MELLO, 2009, p. 27.


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 02.
9
MELLO, 2009, p. 29.
8

Partindo para um conceito descritivo, que abrange a Administrao Pblica em


sentido objetivo e subjetivo, definimos o Direito Administrativo como o ramo do
Direito Pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas
administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus
fins, de natureza pblica. 10

A partir da breve noo sobre o Direito Administrativo, falar-se- de sua


natureza punitiva, exteriorizada atravs do Direito Administrativo Disciplinar. Este possui
a funo de regular a relao da Administrao Pblica com seu corpo funcional,
estabelecendo regras de comportamento a ttulo de deveres e proibies, bem como a
previso da pena a ser aplicada11. O processo realizado por comisses disciplinares, que
possuem como objetivo assegurar maior imparcialidade na instruo do processo, sendo a
comisso rgo estranho relao entre o servidor e o superior hierrquico. Nesse sentido,
tem-se entendido que os componentes da comisso devem ser funcionrios estveis e no
interinos ou exonerveis12. Para a responsabilizao atravs do Processo Administrativo
Disciplinar, alm dos princpios previstos no art. 37 13 da Constituio Federal, deve-se
observar demais princpios inseridos na Carta Magna, que esto ligados aos direitos
individuais e processuais, quais sejam o princpio do devido processo legal, o princpio da
ampla defesa e do contraditrio, princpio do informalismo moderado, princpio da verdade
real, princpio da presuno de inocncia ou de no culpabilidade e o princpio da
motivao.
O processo se desenvolve atravs de cinco fases, quais sejam a de instaurao,
instruo, defesa, relatrio e deciso, tendo incio com despacho da autoridade competente,
determinando sua instaurao. Caso no existam elementos suficientes para instaurar o
processo, ser determinada, de forma prvia, a abertura de sindicncia 14. Havendo a
determinao de instaurao do processo e estando este autuado, ser encaminhado
comisso processante, que o ir instaurar, atravs de portaria, que conter o nome dos

10

DI PIETRO, 2014, p. 48.


BRASIL. Controladoria Geral da Unio. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Disponvel
em: <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manualpad.pdf>. Acesso em: 20 out.
2014, p. 14
12
DI PIETRO, 2014, p. 694.
13
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 26 out. 2014. Art. 37: A
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
14
DI PIETRO, 2014, p. 694.
11

servidores envolvidos, a infrao o qual so acusados, com a descrio dos fatos e


dispositivos legais afetados. Nesse sentido, aduz Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A portaria bem elaborada essencial legalidade do processo, pois equivale
denncia do processo penal e, se no contiver dados suficientes, poder
prejudicar a defesa; indispensvel que ela contenha todos os elementos que
permitam aos servidores conhecer os ilcitos de que so acusados. 15

Caso a infrao administrativa constitua ilcito penal, dever a comisso


processante comunicar o fato as autoridades policiais, fornecendo os elementos que forem
necessrios. Tal aspecto ser melhor discutido em itens posteriores deste artigo. Na terceira
fase, denominada defesa, ser assegurado o direito de vista ao processo e noticiado o
indiciado para que apresente sua defesa. Conforme mencionado, o princpio da ampla
defesa e do contraditrio estar presente em todo processo, devendo o indiciado apresentar
suas razes escritas pessoalmente ou por advogado a sua escolha. No havendo a
apresentao de defesa, a comisso processante designar funcionrio para que proceda
com a defesa do indicirio. Este dever ser, preferencialmente, bacharel em Direito 16. Ao
final da defesa, a comisso apresentar relatrio contendo a descrio dos fatos apurados,
das provas realizadas, a sntese dos depoimentos, argumentos de defesa e a concluso
quanto condenao ou absolvio do indiciado, contendo os respectivos fundamentos de
fato e de direito17. Faz-se importante ressaltar que o relatrio pea apenas opinativa, no
possuindo carter de obrigatoriedade sobre a autoridade julgadora, que poder apresentar
concluso diversa do disposto no relatrio.
Por fim, tem-se a deciso, cuja autoridade, conforme mencionado, poder
acolher a sugesto do relatrio ou no. Caso acolha, a fundamentao estar disposta no
prprio relatrio. Havendo discordncia, dever a autoridade fundamentar os motivos que
a levaram a tomar deciso diversa, usando para isso os dados contidos no processo. Deve a
autoridade analisar o processo por completo para que verifique sua legalidade, podendo,
ento, declarar a nulidade do processo, determinar seu saneamento ou realizao de novas
provas que considere essenciais ao esclarecimento do ocorrido 18. Estando concluso o

15

DI PIETRO, 2014, p. 694.


Ibid, p. 695.
17
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
366.
18
DI PIETRO, 2014, p. 695.
16

processo, caber, no caso de aplicao de penalidade, pedido de reconsiderao da deciso


e recursos hierrquicos, alm da reviso admitida na legislao estatutria19.

3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PROCESSO PENAL


O homem ser vivente da sociedade, e, como tal deve possuir organizao que
o possibilite conviver dessa forma. Estabelecer as normas de conduta que devem ser
observadas por todos tarefa do Estado, enquanto legislador. Nesse sentido, deve
estabelecer sanes aos que venham a desrespeitar a norma fixada, cada qual em razo da
gravidade do ilcito cometido. Importante mencionar que, o Direito Penal, apresenta-se
como o meio mais rgido de controle existente, eis que em sua maioria as penas tendem a
privar a liberdade do indivduo. Sua aplicao corresponder em direta interferncia do
Estado sobre um direito fundamental individual. Portanto, antes da aplicao das regras
penais, preciso que outras medidas sejam tomadas, conferindo ao Direito Penal o carter
de ultima ratio, ou seja, o ltimo instrumento a ser utilizado para sancionar fatos ilcitos ao
Direito, tendo atuao subsidiria20. Para apurao de tais ilcitos, ser utilizado o processo,
que, para Fernando Tourinho Filho21, elemento indispensvel, pois visa a proteger os
cidados dos abusos que poderiam ser praticados pelo poder pblico. Dessa forma, s
poder ser imputada pena ao violador da regra penal aps efetiva comprovao de sua
responsabilidade e mediante a deciso do rgo jurisdicional 22. Fernando Tourinho Filho,
em sua obra, faz uma sucinta descrio sobre o desenvolvimento do processo, conforme se
cita abaixo:
O processo consiste numa sucesso de atos (propositura da ao; no havendo
rejeio, notifica-se o ru para, em 10 dias, dar a sua resposta; recebimento da
denncia ou queixa; citao; designao de audincia; ouvida das testemunhas
da Acusao e da Defesa; eventuais esclarecimentos de peritos; reconhecimento;
acareaes; interrogatrio; alegaes finais), culminando com a deciso final do
rgo jurisdicional pondo fim ao litgio, dando a cada um o que seu.23

19

Ibid.
VECCHIETTI, Gustavo Nascimento Fiuza. "Ultima ratio" do Direito Penal. Comportamento frente aos
crimes contra a ordem tributria e previdenciria. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2717, 9 dez. 2010.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18001>. Acesso em: 26 out. 2014.
21
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. I. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 32.
22
Ibid, p. 34.
23
TOURINHO FILHO, 2012, p. 38.
20

Sob o mesmo aspecto, entende Fernando Capez24 que a finalidade do processo


a de propiciar a adequada soluo jurisdicional do conflito existente entre o Estado e o
infrator, usando para tal uma sequncia de atos que englobem a formulao da acusao, a
produo de provas, o exerccio da defesa e o julgamento da lide. A partir da breve
conceituao sobre o Processo Penal, passa-se ento a discorrer sobre o objeto deste
trabalho, qual seja o dos efeitos da deciso penal sobre a deciso administrativa. Nesse
ponto, entende-se que, o pronunciamento penal poder surtir efeitos tanto na instncia civil
quanto na administrativa, que sero comentados adiante.

3.1 Efeitos da Deciso Penal na Esfera Civil


O Cdigo de Processo Penal25 dedica seu ttulo IV para estabelecer normas que
regulamentam a responsabilidade civil conexa com a responsabilidade criminal, pois
muitos fatos que constituem ilcitos penais podem fundamentar a pretenso de reparao
civil da parte lesada. Nesse sentido, cita-se o entendimento de Victor Eduardo Rios
Gonalves e Alexandre Cebrian Arajo Reis:
sabido que o ilcito penal no difere, em essncia, do ilcito civil, na medida
em que, em qualquer caso, tratar-se- de comportamento contrrio ao direito,
que, todavia, ser classificado, de acordo com a gravidade da conduta e com os
reflexos para os interesses alheios, como infrao penal, como ilcito civil ou
como ambos26.

No Direito Brasileiro, entende-se pela separao entre as jurisdies, mas a


legislao prev mecanismos de influncia da ao penal sobre a ao civil. Tais
mecanismos compem o chamado sistema de interdependncia com prevalncia da
jurisdio penal, sendo este o entendimento de Victor Eduardo Rios Gonalves e Alexandre
Cebrian Arajo Reis27. Facultado a parte promover ao civil autnoma para obteno de
indenizao, visto que possibilitado ao juiz criminal, no momento em que proferir a
sentena, estipular valor mnimo para reparao dos danos causados ao ofendido, tendo

24

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 46.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 26 out. 2014.
26
REIS; GONALVES, 2013, p. 124.
27
Ibid, p. 124.
25

como base o inciso I do art. 91 do Cdigo Penal 28. No entanto, para que a deciso criminal
possa exercer seus efeitos sobre a deciso civil, deve ter sido proferida anteriormente
civil, deve condenar ou absolver o acusado, e, deve estar transitada em julgado29. Atendidas
tais condies, entende-se que a sentena condenatria vincular o desfecho do processo
civil concernente ao mesmo fato, desde que seu julgamento esteja pendente.
Ao contrrio da sentena condenatria, a sentena absolutria penal somente
far coisa julgada na instncia cvel em alguns casos. A primeira hiptese est disposta no
art. 6530 do Cdigo de Processo Penal, que dispe sobre a prtica do ato tpico amparado
por uma das hipteses das excludentes de ilicitude. O reconhecimento da excludente de
ilicitude no eximir da obrigao de indenizar nos casos em que o prejudicado no foi o
causador do perigo no estado de necessidade, a descriminante for putativa ou o terceiro
tiver causado prejuzo a terceiro por erro de execuo31. Outra hiptese so nos casos de
reconhecimento da inexistncia material do fato, disciplinada no art. 386, I, do Cdigo de
Processo Penal32. Por fim, far tambm coisa julgada na instncia cvel as decises que
reconhecerem que o ru no concorreu na infrao penal julgada, conforme disposto no art.
386, IV, do Cdigo de Processo Penal33. Ressalta-se, que, nas hipteses apresentadas
acima, no poder a pretenso civil ser acolhida, devido aos efeitos gerados pelo
pronunciamento penal.

3.2 Efeitos da Deciso Penal na Esfera Administrativa


A comunicabilidade entre as instncias permite que a deciso penal possa surtir
efeitos na deciso administrativa. Nesse sentido, devero ser observadas duas hipteses
28

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em 26 out. 2014. Art. 91. So
efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime.
29
REIS; GONALVES, 2013, p. 125.
30
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 26 out. 2014. Art. 65. Faz coisa
julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em
legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
31
REIS; GONALVES, 2013, p. 126.
32
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 26 out. 2014. Art. 386. O juiz
absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a
inexistncia do fato.
33
Ibid. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
[omissis] IV - estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal.

para que tal comunicao exista. A primeira delas diz respeito quando, pela mesma
conduta, o servidor ru em ao penal e indiciado em processo administrativo. Outra
hiptese verificada quando a infrao praticada pelo servidor pblico constituir apenas
ilcito penal. Referente infrao praticada ser definida como ilcito penal e ilcito
administrativo, conceitua Odete Medauar:
Um dos preceitos nucleares na matria encontra-se no art. 935 do Cdigo Civil,
segundo o qual no se pode questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre
quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal34.

A partir de tal conceituao, entende-se que, quando da condenao penal do


servidor por estar comprovada a existncia do fato, e seu respectivo autor, haver
repercusso no mbito disciplinar, para que seja levada punio do servidor, tambm,
nesta instncia. Quanto absolvio do ru, repousa-se maior cuidado na anlise dos
efeitos gerados. Se a absolvio der-se por resultado de prova que comprove da
inexistncia do fato ou de sua no autoria, ser o servidor absolvido na instncia
administrativa. Ser o servidor tambm absolvido, quando a sentena absolutria na ao
penal reconhecer que o ato praticado foi em virtude de estado de necessidade, legtima
defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito 35. Porm,
existem hipteses que no vinculam a deciso penal deciso administrativa, que so os
casos de absolvio fundamentada na ausncia de prova do fato, ausncia de prova da
autoria, ausncia de prova suficiente para a condenao, ou o fato no constituir infrao
penal. Nesse sentido, doutrina Odete Medauar:
A falta ou insuficincia de provas para fins penais no implica necessariamente
falta ou insuficincia de provas para caracterizar a conduta como infrao
administrativa; e o fato que no constitui infrao penal pode constituir infrao
administrativa. Nessas hipteses, ao servidor poder ser imposta pena disciplinar,
se ficar caracterizada sua autoria na prtica de infrao administrativa, no devido
processo disciplinar.36

Conforme mencionado, a absolvio criminal por no constituir o fato uma


infrao penal no vincular a deciso administrativa, visto que o ilcito administrativo
possui valorao menor do que o ilcito penal e no apresenta o trao da tipicidade que
34

MEDAUAR, 2004, p. 367.


Ibid, p. 368.
36
Ibid.
35

caracteriza o crime37. Quanto absolvio por falta de provas, segue-se a mesma linha de
raciocnio anterior, visto que a insuficincia de provas para comprovao da prtica de
crime, no necessariamente, indicam a falta de provas para comprovao do ilcito
administrativo. Interessante ressaltar que, se o funcionrio pblico processado na esfera
penal por algum fato que no constitua ilcito administrativo e recebe sentena absolutria,
ter a deciso teor de vinculao com a esfera administrativa independente da
fundamentao da sentena. Isto se d devido competncia exclusiva do Judicirio para
apurar o ilcito penal, pois, o funcionrio s poder ser punido administrativamente se alm
do fato pelo qual foi absolvido, houver irregularidade que se materialize em infrao
administrativa38. Nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro 39 entende que a vida privada
do funcionrio, na medida em que afete o servio, pode interessar Administrao, o que a
leva a punir disciplinariamente a m conduta apresentada fora do cargo.
A partir da breve explanao quando aos efeitos gerados na deciso
administrativa pelo julgamento do ilcito penal, passar-se- a anlise de um recurso
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal que relativiza os efeitos da deciso
administrativa no que tange a absolvio por falta de provas, cuja matria gera grande
divergncia em entendimento.

4 ANLISE DOS EFEITOS DO RECURSO ORDINRIO EM


MANDADO DE SEGURANA N. 28.208
O poder disciplinar no deve ser confundido com o poder penal do Estado.
Conforme disciplina Odete Medauar40, o poder penal exercido pelo Poder Judicirio,
norteado pelo Processo Penal, que tem por finalidade preservar a ordem e a convivncia na
sociedade como um todo, enquanto isso, o poder disciplinar a atividade administrativa,
regida pelo Direito Administrativo atravs do Processo Administrativo Disciplinar, que tem
a finalidade de preservar, de forma imediata, a ordem interna do servio, para que as
atividades do rgo possam ser realizadas normalmente, sem desvirtuamentos, dentro da
legalidade e da lisura. As duas atuaes possibilitam a concomitncia mediante a mesma
37

DI PIETRO, 2014, p. 670.


Ibid, p. 673.
39
Ibid, p. 674.
40
MEDAUAR, 2004, p. 356.
38

conduta realizada pelo servidor, ensejando a imposio de sano disciplinar e sano


penal, sem que esteja configurado o bis in idem41. A partir do cenrio apresentado,
proceder-se- com a anlise dos efeitos do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
n. 28.208, conforme ementa abaixo:
Ementa: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Direito Administrativo.
Servidor Pblico. Processo Administrativo. Alegao de cerceamento de defesa.
Improcedncia. Ausncia de comprovao de prejuzo. Pena de demisso.
Imposio. No observncia dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Absolvio do recorrente no mbito penal. Penalidade
desconstituda. Recurso provido42.

Trata-se de recurso ensejado pelo servidor pblico Ermino Moraes Pereira,


devido penalidade de demisso estabelecida como sano na esfera administrativa, e
absolvio na esfera penal. O recorrente foi demitido pelo Ministro do Desenvolvimento
Agrrio da poca, devido concluso da comisso sindicante exarada no processo
administrativo disciplinar, que entendeu ter ficado comprovada a participao de Ermino
nas irregularidades apontadas no referido processo. No entanto, o servidor argumenta que o
ato de sua demisso carece de fundamentao, em razo de inexistncia de provas que
comprovem sua participao nas irregularidades, alegando que a nica prova utilizada foi
uma conversa telefnica, havendo apenas suposies de seu envolvimento. Afirmou, ainda,
que, a penalidade recebida foi desproporcional, tendo em vista que a Comisso Disciplinar
sugeriu que lhe fosse aplicada apenas pena de suspenso. O servidor foi, tambm,
denunciado pelo Ministrio Pblico, e, tendo sida aceita a denncia pelo juiz, teve incio a
ao penal, que culminou em sentena absolutria, fundamentada na falta de provas
concretas para condenao de Ermino. Nesse sentido, este requereu a reforma da deciso
administrativa para que fosse anulado o procedimento e pudesse, assim, reingressar em seu
cargo.
Ao fazer o julgamento do recurso, o relator, Ministro Luiz Fux, entendeu que,
mesmo sendo manifesto pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento da independncia
entre as instncias penal e administrativa, e que a primeira somente interferir na segunda
41

MEDAUAR, 2004, p. 357.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo proferido no Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 28.208. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Direito Administrativo. Servidor
Pblico. Processo Administrativo. Alegao de cerceamento de defesa. Improcedncia. Ausncia de
comprovao de prejuzo. Pena de demisso. Imposio. No observncia dos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. Absolvio do recorrente no mbito penal. Penalidade desconstituda. Recurso
provido. rgo Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 25 fev. 2014. Publicado
no Dje em 20 mar. 2014. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 set. 2014.
42

quando houver negativa do fato ou de sua autoria, no se poderia ignorar a absolvio do


recorrente na esfera penal, ainda que por falta de provas. Dessa forma, admitiu que a
absolvio na instncia penal pelo fundamento ora citado evidenciaria a falta de relao
entre os motivos mencionados pela autoridade administrativa e a penalidade que foi
imposta ao servidor, pois deveria ter demonstrado a pertinncia dos motivos arguidos na
condenao. Sendo assim, no restou verificado pelo ministro relator a relao entre a
motivao que deu causa a demisso de Ermino. Concluiu ento que, mesmo que
teoricamente a absolvio penal no vincule a deciso a ser proferida administrativamente,
no caso apreciado, no houve qualquer comprovao prtica da falta do recorrente que
pudesse ocasionar sua demisso, ressaltando que a Administrao Pblica deve se orientar
pelo princpio da razoabilidade, aferindo sempre se suas decises esto balizadas pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurdico, que a justia. Justificou que, no
sendo observados tais fundamentos, poderia o poder Judicirio revisar as decises de
cunho administrativo, dando provimento ao Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
para que fosse desconstituda a penalidade de demisso aplicada pelo Poder Executivo.

5 CONCLUSO
Verifica-se que a trilogia dos poderes no reflete uma verdade propriamente
dita, sendo pura e simplesmente uma construo poltica notvel e bem sucedida,
recebendo altssima consagrao jurdica. Nesse sentido, importante se faz destacar que o
Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo, possui relao
com outros ramos do Direito, todavia, no se pode confundir este com os ramos os quais se
relaciona, pois, mesmo se uma infrao disciplinar for tambm considerada crime, no
poder o ilcito administrativo ser tratado da mesma forma que o penal, pois este protege
direitos indisponveis, considerados mais relevantes. O Direito, como instrumento social,
deve sempre buscar acompanhar as transformaes ocorridas em todo mbito da sociedade
para que possa refletir as mudanas cotidianas. Dessa forma, ainda que teoricamente e
doutrinariamente estejam fundamentadas as hipteses de vinculao ou no da deciso
penal sobre a administrativa, a anlise do caso concreto que determinar a medida mais
justa a ser adotada, conforme deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n. 28.208, que devido deciso proferida na esfera

penal, orientou pela desconstituio da pena na esfera administrativa, ainda que por
hiptese contrria a gerao de efeitos de uma sobre a outra.
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