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Orientador:
Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente
Co-orientador:
Mestre Jos Joaquim Monteiro Ramos
Dissertao apresentada ao Instituto Superior de Cincias Policiais e Segurana Interna com vista
obteno do grau de Mestre em Cincias Policiais, elaborada sob as orientaes do Professor
Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente e Mestre Jos Joaquim Monteiro Ramos.
Estabelecimento de Ensino:
Curso:
XXVII CFOP
Orientador:
Co-orientador:
Ttulo:
Autor:
Local de Edio:
Lisboa
Data de Edio:
Abril de 2015
2015
Agradecimentos
com o culminar de uma longa odisseia que nos apercebemos das dificuldades que
passamos e com quem realmente podemos contar para as vencer. Esse culminar apresentase-nos em forma de dissertao de mestrado, o presente trabalho, e, concomitantemente, o
fim do CMICP.
, portanto, chegado o momento de prestar os devidos agradecimentos a todos aqueles
que contriburam para o meu sucesso e que sei que o continuaro a fazer. Sero tambm
essas pessoas que podero contar, incondicionalmente e sem reservas, comigo.
bvio que todas as palavras que dedicar a essas pessoas, neste contexto, sero ligeiras
e quase incuas, pois no espelharo o verdadeiro alcance do que pretendo demonstrar.
Dvidas no podero restar do apreo que tenho por esse grupo restrito de pessoas.
Terei, desde j, de pedir perdo a todos aqueles que no ficarem mencionados
expressamente neste trecho, mas o espao curto para mencionar todos aqueles que me
so queridos.
Ao meu pai, por ser a minha sombra desde o incio e, bem sei, at ao fim.
Acompanhando-me de forma atenta, devo-lhe o que sou hoje.
Paula Gomes, pela amizade, pela total disponibilidade e mxima confiana que
merece, por ter sido parte integrante deste percurso e pelos ensinamentos.
Ao Exmo. Sr. Professor e Intendente da Polcia de Segurana Pblica Manuel Monteiro
Guedes Valente, pela sua predisposio em apoiar-me na orientao deste trabalho.
Ao Exmo. Sr. Professor Jos Joaquim Monteiro Ramos, Procurador da Repblica, por
se ter mostrado prontamente disponvel para me coadjuvar na elaborao desta dissertao,
tendo sido determinantes o seu apoio e conselhos.
Ao Sr. Subintendente da Polcia de Segurana Pblica Pedro Miguel Marques Valente
de Pinho, pelos seus ensinamentos, pelas referncias que me transmitiu, pelo exemplo que
seguirei.
Ao Diogo Santos, Nuno Silva, Xavier Rosado e Ricardo Conceio, actuais distintos
Oficiais de Polcia, colegas de curso mas, sobretudo, amigos, que integram o ncleo duro
dos que me rodeiam.
Aos meus colegas dos 26 e 27 CFOP que, na sua grande maioria, fizeram parte deste
tortuoso caminho rumo ao sucesso.
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Aos docentes e quadro orgnico do ISCPSI, que contriburam em grande medida para o
meu desenvolvimento profissional e pessoal.
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Resumo
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Abstract
The principle of nemo tenetur se ipsum accusare assumes full importance on the
portuguese law procedure, has a right of defense assurance attributed to the defendant.
Its about a principle that asserts the right of non mandatory self-incrimination, that
does not state on the Portuguese Republican Constitution, has the majority of the foreign
fundamental laws, but whose spirit withdraws from the conjugation of some Criminal
Procedure Code legal dispositions, reason which is considered a constitutional nonpositived principle.
On the matter of Criminal Investigation, there should be recovered legal proofs, in order
to be valued, so that some defendant can or cannot be accused of practicing criminal
activities. One way of gathering proofs are in the exams. After that we have to understand
in what way we can obligate a defendant to subject himself to that procedure of getting the
proof without, simultaneously, colliding with his right of non self-incrimination.
For that, we will do a doctrinal approach about the principle in question and the legal
exams regime so that we can pass to the jurisprudential analysis, national and foreign,
culminating in a conclusion that allows us to find the balance between the two realities, the
exam subjection and the nemo tenetur.
iv
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AAVV
Vrios autores
Act.
Actualizada
ADN
cido Desoxirribonucleico
AJ
Autoridade Judiciria
Al.
Alnea
Apud.
Citado por
Art.
Artigo
Arts.
Artigos
CC
Cdigo Civil
CE
Cdigo da Estrada
CEDH
CEJ
CEO
CMVM
Coord.
Coordenao
CP
Cdigo Penal
CPP29
CPP
CRP
DUDH
Ed.
Edio
EUA
I.e.
Id est
Infra
Ver abaixo
JIC
LdC
Lei da Concorrncia
MP
Ministrio Pblico
n.
Nmero
nrs
Nmeros
OPC
2015
Op.cit
Obra citada
Org.
Organizao
P., pp.
Pgina, pginas
P.e.p.
Previsto e punido
PIDCP
Reimp.
Reimpresso
Rev.
Revista
RGCO
SA
Sociedade Annima
SSG
Seguintes
STJ
StPO
Strafprozessordnung
Supra
Ver acima
TC
Tribunal Constitucional
TEDH
Trad.
Traduo
TRC
TRL
TRP
Vd
Vide
Vol.
Volume
vi
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ndice
Agradecimentos ..............................................................................................................................i
Resumo......................................................................................................................................... iii
Abstract ........................................................................................................................................ iv
Lista de siglas e abreviaturas .......................................................................................................... v
Introduo .....................................................................................................................................1
a) Apresentao e justificao do tema .......................................................................................1
b) Objecto de estudo ..................................................................................................................1
c) Hipteses de estudo ................................................................................................................2
d) Objectivos..............................................................................................................................3
e) Metodologia ...........................................................................................................................3
Captulo I: Da prova aos exames.....................................................................................................5
1.1- A prova ...............................................................................................................................5
1.1.1- Conceito de prova e sua contemplao na Lei ...............................................................5
1.1.2- Funo da prova ...........................................................................................................8
1.1.3- Admissibilidade de Prova .............................................................................................9
1.1.4- Meios de obteno de prova e meios de prova ............................................................. 13
1.2- Introduo aos exames ...................................................................................................... 18
1.2.1- Exames em sede de medidas cautelares e de polcia .................................................... 19
1.2.2- A distino das percias .............................................................................................. 21
1.2.3- A obrigao de sujeio a exame por parte do arguido ................................................ 22
Captulo II: O nemo tenetur se ispum accusare ............................................................................. 23
2.1- Significado........................................................................................................................ 23
2.2- Origem histrica ............................................................................................................... 25
2.3- Nemo tenetur no Direito Comparado ................................................................................. 28
2.3.1. Alemanha ................................................................................................................... 28
2.3.2. Espanha ...................................................................................................................... 29
2.3.3. Estados Unidos da Amrica ........................................................................................ 30
2.3.4. Inglaterra .................................................................................................................... 30
2.3.5. Itlia ........................................................................................................................... 31
vii
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2.
Jurisprudncia .................................................................................................................. 72
3.
4.
Legislao ........................................................................................................................ 74
5.
Outros .............................................................................................................................. 75
viii
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Introduo
a) Apresentao e justificao do tema
At que ponto admissvel, em Processo Penal, a restrio dos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados em prol da descoberta da verdade? Quais so os limites
ao uso do Ius Imperium por parte do Estado, no nosso sistema jurdico-penal?
Esta uma temtica que, para alm do seu inquestionvel interesse terico, assume um
importante relevo prtico no que respeita actuao dos rgos de polcia criminal, j que
a questo do direito do arguido ao silncio e a salvaguarda do princpio nemo tenetur se
ipsum accusare, surge em diversas fases da sua interveno, designadamente nos
interrogatrios e, conforme delimitado j pelo tema proposto, nos exames a realizar no
mbito de uma investigao criminal.
A relevncia do tema surge, assim, da problemtica que suscita a questo fundamental
da salvaguarda das garantias do arguido enquanto sujeito processual, concretamente no que
respeita ao direito que lhe reconhecido ao silncio e no auto-incriminao, e cuja
violao susceptvel de inquinar, de forma irremedivel, os actos processuais.
b) Objecto de estudo
Quando algum compreende que contrrio sua dignidade de homem obedecer a leis
injustas, nenhuma tirania pode escraviz-lo.
Karamchand Gandhi que podemos perceber qual o objecto de estudo deste trabalho.
A dignidade de homem defendida e assegurada pelos Direitos, Liberdades e
Garantias inerentes a qualquer ser humano, presentes na Constituio e na Lei, preceitos
que nunca devem ser abalados por leis injustas, pois caso acontea, o injustiado far o
que for preciso para fazer valer os seus Direitos, nomeadamente atravs dos tribunais.
As problemticas que debateremos prendem-se com o direito no Auto-incriminao e
a sua relao com a obrigao (ou no) de sujeio a exames, no que diz respeito ao
arguido. Note-se, desde j, que este direito no vem expresso na Constituio da Repblica
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c) Hipteses de estudo
O objecto de estudo surge em torno de uma questo que parte das seguintes duas
formulaes hipotticas:
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d) Objectivos
Posto isto, definimos como objectivos desta dissertao os que aqui se elencam:
1- Perceber quais os limites de aplicao da lei quanto obrigatoriedade de sujeio a exame,
aplicado s pessoas, coisas e locais;
2- Verificar at que ponto admissvel o uso da fora pblica por parte dos OPC, ainda que
ordenados por autoridade judiciria, quando cumprem o estipulado pelo art. 172. do
Cdigo de Processo Penal;
3- Clarificar de que modo opera a concordncia prtica entre o princpio nemo tenetur e a
obrigatoriedade de sujeio e exames.
e) Metodologia
Para alcanarmos os objectivos propostos, utilizaremos o mtodo dialctico, que se
traduz na investigao atravs da contraposio de elementos conflituantes e a
compreenso do papel desses elementos num evento. Relacionar-se-o teorias, pontos de
vista e opinies de diferentes autores, de modo a obter-se uma nova concluso, uma nova
teoria. Este mtodo no analisa o objecto esttico, contextualizando-o em dimenses
diversas como a dinmica histrica, cultural e social.
Comearemos, ento, por uma abordagem terica do tema, recorrendo a autores
nacionais e passando por uma breve anlise de Direito estrangeiro, de modo a ter uma
perspectiva mais ampla do tema.
Passaremos abordagem e anlise terico-prtica das normas legais relacionadas com a
questo, completando-a, sempre que possvel e oportuno, com a vasta jurisprudncia
nacional.
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RIBAS, Carlos Alberto Barbosa Dias, A credibilidade do testemunho - A verdade e a mentira nos Tribunais
Apud. ALMEIDA D, 1977, p. 74.
4
PRATA, Ana, Dicionrio Jurdico, 3. ed., 1996: Coimbra: Almedina p. 793.
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na estruturao do sistema probatrio penal, onde a prova se assume como condio sine
qua non para o alcance da verdade.
A prova, num sentido de mecanismo processual e procedimental, visa a demonstrao
da verdade dos factos, ou seja, a justificao da convico sobre a sua existncia,
enquanto eles constituem pressupostos da aplicao da lei, integrando o fundamento de
facto da sentena, quer absolutria, quer condenatria e determinando a graduao da
responsabilidade. 5
Num sentido restrito e imediato, prova a demonstrao mais provvel da realidade de
um facto, ou da existncia de um acto e, num sentido lato, ou mediato, o processo ou o
conjunto dos procedimentos que perseguem ou visam essa demonstrao.
Para Francisco da Costa Oliveira, Em processo penal, em momento prvio ao da
aplicao da lei est desde logo em causa a constatao e a verificao da ocorrncia do
facto criminalmente relevante, bem como a definio exacta das circunstncias e condies
de ocorrncia do mesmo, a fim de possibilitar a total fundamentao da deciso. 6
A prova pode, assim, ser idealizada como resultado ou como demonstrao, ou seja,
demonstrao da realidade dos factos que interessam aplicao do direito e formao de
um juzo de certeza sobre os mesmos, ou seja, sobre a verdade. A verdade , pois, a
correspondncia do juzo formado com a realidade. , contudo, conhecida a falibilidade do
juzo humano; donde a certeza do juzo possa ser absoluta, objectiva, ou meramente
subjectiva, uma mera convico, distinguindo-se, assim, o juzo histrico do juzo lgico.
No juzo lgico pressupe-se a certeza das premissas. A concluso do silogismo
exacta, matemtica. J o juzo histrico respeita verificao de factos e, por isso mesmo,
pode levar-nos a um resultado inseguro, o que se justifica com o facto de o juzo lgico ser
um juzo meramente hipottico: d como verificadas as premissas e incide sobre a
relacionao daquelas com a concluso. O juzo histrico incide sobre as prprias
premissas, sobre uma realidade.
Daqui decorre que a demonstrao da realidade seja, por conseguinte, equivalente
demonstrao da verdade que o juzo humano pode alcanar; uma certeza que se
caracteriza, por si s, pela opinio de certeza, pela convico.
5
6
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. II, Editora Danbio, Lisboa, 1986, p. 9.
In Defesa Criminal Activa guia da sua prtica forense, Coimbra: Almedina, 2004, p. 50.
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Do artigo 341. do Cdigo Civil -nos dada uma noo de prova perspectivada atravs
da sua finalidade: as provas tm por funo a demonstrao da realidade dos factos.
A prova poder ser, assim, entendida como uma actividade. E enquanto actividade
constitui uma garantia fundamental de que a demonstrao da verdade dos factos se no
7
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa: Danbio, 1986, p. 204.
MENDES, Paulo de Sousa, As Proibies de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual
Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 133.
9
MENDES, Paulo de Sousa, Lies de processo penal, Coimbra: Almedina, 2013, p. 173.
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faz a qualquer preo, mas atravs de um processo justo, alcanado quer atravs da
limitao utilizao de meios lcitos, quer necessidade de fundamentao fctica das
decises. Neste sentido acentuamos as palavras de Germano Marques da Silva, para quem
A verdade processual no absoluta ou ontolgica, mas uma verdade judicial, prtica e,
sobretudo, no uma verdade obtida a todo o preo mas processualmente vlida. 10
De forma sinttica, mas igualmente eficaz, Tereza Beleza e Frederico Pinto defendem
que no existe um processo penal vlido sem prova que o sustente, nem um processo
penal legtimo sem respeito pelas garantias de defesa. 11
Em suma, podemos caracterizar a prova como todo um esforo metdico dirigido
reunio de indcios legais, que encerram em si a funo de produzir um estado de certeza
na conscincia e mente do juiz (para sua convico) de modo a fundar a sua deciso sobre
a ocorrncia de um determinado facto ou acontecimento e respectivas circunstncias.
SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Tomo II, 5 ed., Lisboa: Verbo, 2011 p. 161
Apud DIAS, Jorge Figueiredo, p. 194.
11
BELEZA, Teresa Pizarro e PINTO, Frederico Costa, in Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos Sobre
Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, 2014, p. 5.
12
DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva, Revista do CEJ, 2005, p. 170.
13
LIMA, Marcellus Polastri, Manual de Processo Penal, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 4 ed., 2009,
p. 371.
14
LIMA, Marcellus Polastri, Manual de Processo Penal ... p. 375.
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16
Manuel Monteiro Guedes Valente refere que num regime democrtico e submetido ao
valor da lealdade, os fins no podem justificar os meios 19.
No artigo 32., n. 6 da Constituio da Repblica Portuguesa, e no artigo 126. do
Cdigo de Processo Penal, probe-se a obteno de provas com ofensa dos direitos
fundamentais. O legislador confina toda a actividade de produo de prova est balizada
por princpios fundamentais que se sobrepem descoberta da verdade, sob pena de se
desvirtuar a legitimidade da aco penal do prprio Estado.
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Esta forma polida de prossecuo das finalidades do processo penal, advinda, no nosso
caso, da CRP, est presente em Estados de Direito Democrtico, onde se pretende o
mximo de justia e equilbrio nas relaes entre o Estado e os particulares. Como refere
Gmez Colomer, os Estados de Direito son Estados regidos por una ley suprema que
consagra determinados derechos mnimos, inherentes a la personalidad, pero de carcter
fundamental, que limitan el extraordinrio avance expansionista propio de todo Estado, y
de todo gobierno, y que garantiza tambin un eficaz sistema de control ante los Tribunales
de Justicia e incluso ante un Tribunal Constitucional, cuando se produzca una violacin,
ataque o menoscabo de esos derechos fundamentales.20
Como refora Germano Marques da Silva, com a proibio da prova obtida por meios
ilcitos se pode sacrificar a verdade, j que a prova obtida resultante da utilizao de meio
ilcito para a sua obteno pode ser de extrema relevncia para a reconstituio do facto
histrico, pode mesmo ser a nica. 21
Afirma ainda Guedes Valente, que este proteccionismo dado ao arguido impe que se
admitam como vlidas provas que, em primeiro lugar, no ofendam os direitos e liberdades
fundamentais do homem
22
GMEZ COLOMER, Juan Luis, La reforma del proceso penal Peruano Garantas constitucionales
en el enjuiciamento criminal peruano, 2004, p. 113.
21
SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal ... p. 173.
22
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Escutas Telefnicas ... p.176.
23
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies de prova em processo penal, Coimbra: Coimbra
Editora, 1992, p. 83, Apud. Gossel, Bockelmann-Fs, p.801.
24
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies de prova em processo penal ... p. 83.
10
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25
BELING, Ernst von; AMBOS, Kai; JULIAN GUERREIRO, Oscar; Las Prohibiciones Probatorias, pp.
60-61: Traduo nossa
26
Exceptua-se o previsto no art. 371. do CC (Fora probatria) e no art. 169. do CPP (Valor probatrio dos
documentos autnticos e autenticados).
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de acordo com a sua livre convico, em concordncia com critrios de bom senso, justia,
experincia pessoal e objectividade, conforme previsto no art. 127. do CPP. Com efeito, e
como unnime entendimento jurisprudencial, a livre convico no confundvel com
arbitrariedade do julgador, devendo resultar da sentena as concretas razes
fundamentadoras desse que permitam sindicar as motivaes do julgador quanto
valorao da prova, cumprindo-se assim a obrigatoriedade de fundamentao que emana
do art. 374., n. 2 do CPP.
Faamos agora uma breve anlise do art. 125. do CPP, que nos elucida sobre a
legalidade da prova .
Neste artigo consta o amplo espectro que se nos afigura no mbito da prova possvel de
ser valorada no processo penal. Deparamo-nos, no preceito legal em anlise, de um duplo
sentido que nos permitir utilizar meios de prova que no sejam proibidos por lei e meios
de prova que no sejam abrangidos pela restrio, o que nos reconduz aceitao de meios
de prova inexistentes no CPP.
Esclarece-nos Germano Marques da Silva, que no so s os meios de prova
tipificados, isto , regulamentados por lei, que so admitidos, mas ao contrrio, so
admissveis todos os que no forem proibidos, mesmo sendo atpicos. 27
Contrariamente a esta posio est Paulo de Sousa Mendes 28, pois defende que difcil
imaginar que possa haver meios de prova totalmente diferentes dos tpicos, de mais a mais
admissveis. Refora ainda o autor que a nica liberdade que existe relativamente
escolha dos meios de prova consiste na possibilidade de seleccionar do catlogo dos meios
de prova tpicos aqueles que forem considerados como adequados ao processo em curso.
Contudo, esta liberdade quanto prova tem limites que devem ser respeitados sob pena
de nulidade e de no valorao da mesma. Desta feita, a prova atinente ao processo
criminal deve ser obtida com respeito pela dignidade humana (art. 1. da CRP) e segundo
os princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico (art. 2. da CRP). Esta
submisso extrema aos Direitos fundamentais absoluta quando nos referimos a casos
relativos ao direito integridade pessoal e relativa nos restantes casos. Porm, esta possvel
intromisso no poder extrapolar a sua aplicao para alm do leque de casos previstos na
27
28
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Os meios de obteno de prova esto previstos na Parte I, Livro III, Ttulo III do CPP e
so instrumentos de que se servem as autoridades judicirias e rgos de polcia criminal
para investigar e recolher meios de prova.29 No so provas em concreto, so meios ou
modos de investigao, que permitem a obteno de material com valor probatrio. Os
meios de obteno de prova vo possibilitar a recolha de prova e tm a particularidade de
se caracterizar pelo modo e tambm pelo momento da sua aquisio no processo, tendo
lugar, por norma, na fase do inqurito.
Esta actividade consubstancia uma forma de obter prova que possa ser til e eficaz,
numa primeira fase, para a recolha de indcios suficientes e, numa segunda fase, para a
descoberta da verdade material a fundamentao de uma deciso absolutria ou
condenatria.
Importa, contudo, referir que esta actividade deve ser desenvolvida, impreterivelmente,
sob a garantia da prossecuo dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados,
de modo a no tornar-se uma justia amoral e enferma pois, como nos ensina Costa
29
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30
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies de prova em processo penal... p. 22, Apud. Sydow, p.
178.
31
Atente-se ainda ao exposto na Lei de Segurana Interna, Lei 53/2008, de 29 de Agosto, no seu art. 29, al.
a), com epgrafe Medidas especiais de polcia , que tambm refere as buscas e revistas.
32
Nova aluso Lei de Segurana Interna, Lei 53/2008, de 29 de Agosto, no seu art. 29, al. b), com
epgrafe Medidas especiais de polcia, que tambm refere as apreenses.
14
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Os meios de prova, ainda que disciplinados pelo CPP, no so por ele taxativamente
limitados, sendo admissveis outros, como j referido anteriormente neste trabalho. Assim,
o regime subjacente aos meios de prova o da admissibilidade e liberdade de quaisquer
meios de prova, a menos que a lei os proba expressamente. o que resulta do disposto no
artigo 125. do CPP, que admite meios de prova atpicos.
No , porm, admissvel, fazer-se uso livre e indisciplinado dos meios de prova tpicos,
havendo necessidade de respeitar a respectiva regulamentao legal.
Passemos ento, breve anlise dos meios de prova que o legislador consagrou no
ordenamento jurdico processual penal.
Comecemos pela prova testemunhal, meio de prova que poder adquirir-se por
inquirio de testemunha, onde esta chamada a depor sobre as suas percepes de factos
e circunstncias passadas, no relevando as suas opinies sobre o alcance dos factos ou
juzos de valor sobre ele, salvo nos casos especificados no n. 2 do art. 130. do CPP.
Assim, segundo o art. 128., n. 1 do CPP, a testemunha inquirida sobre os factos de que
possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova e s excepcionalmente
pode ser inquirida sobre factos de que possua conhecimento indirecto, nos termos do
disposto no art. 129. do CPP. Este tipo de prova consiste na narrao de um facto
juridicamente relevante de que a testemunha tem conhecimento.
Analisemos as declaraes do arguido que tem um regime muito especfico no nosso
ordenamento jurdico, que resulta, conforme j referido, do facto de o mesmo ser encarado,
hoje em dia, no como um objecto, mas como um verdadeiro sujeito processual.
33
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Conforme se ver mais adiante, excepo das perguntas que lhe so feitas sobre a sua
identidade, o arguido goza do chamado direito ao silncio, direito que est intimamente
relacionado com o princpio da proibio da auto-incriminao.
As declaraes do arguido seguem as regras fixadas no artigo 138. do CPP para
inquirio de testemunhas, excepto em sede de primeiro interrogatrio judicial de arguido
detido, a cargo do juiz de instruo criminal, e cujo regime o previsto no artigo 141. do
CPP.
Os restantes interrogatrios do arguido so presididos pelo Ministrio Pblico, ou pelos
OPC quando tenha havido delegao por parte do magistrado do Ministrio Pblico nesse
sentido, se em sede de inqurito, ou pelo Juiz de Instruo na fase de instruo (artigo
144. do CPP). O valor probatrio das declaraes do arguido sero apreciadas livremente
pelo juiz, no podendo o silncio do arguido, excepo do que hoje resulta da nova
redaco do artigo 357. do CPP, introduzida pela alterao legislativa preconizada pela
Lei n. 20/2013, de 21 de Fevereiro, ser valorado como meio de prova, nem tampouco
desfavorec-lo.
Estudemos agora a acareao, cuja previso se verifica no art. 146. do CPP, que
consiste em colocar frente a frente os sujeitos elencados no n. 1 desde que entre eles se
verifiquem verses dissidentes relativamente a um mesmo facto. O objectivo da acareao
, de acordo com a convico do julgador, extrair a verdade a partir do confronto dos
depoimentos ou declaraes. As divergncias podero ter na sua gnese interpretaes ou
percepes diferentes sobre os factos, no havendo, necessariamente, vontade deliberada
de mentir sobre os mesmos.
Continuando a incurso pelos meios de prova tipificados no CPP, encontramos o
reconhecimento, desta feita, nos artigos 147. a 149. daquele diploma processual.
Como o prprio nome deixa antever, o reconhecimento consiste numa confirmao de
um elemento de prova prvio, ou seja, numa comparao entre a percepo sensorial
relativamente a algo que aconteceu anteriormente com aquilo que se est a percepcionar no
presente.
Importa referir que a lei apenas disciplina o reconhecimento de pessoas e objectos.
Contudo, no probe o reconhecimento relativamente a sons, cheiros, ou outros captados
pelo ser humano.
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do julgador.
Por ltimo, a prova documental. importante, antes de mais, a definio de documento,
que nos dada pelo art. 164., n. 1 do CPP e mais escalpelizada no art. 255. do Cdigo
Penal.
Documentos contento fotografias podero ser valorados em sede de julgamento, ao
contrrio de documentos que contenham declaraes e/ou que sejam annimos. Ressalvase uma excepo a esta ltima regra, no caso em que o documento por si s objecto ou
elemento do crime. Poder ser objecto do crime quando o documento , de algum modo,
falsificado, e elemento do crime quando constitui instrumento, meio de realizao, ou o
resultado do crime, como no caso de uma carta a difamar outrem. 35
Importa ainda referir neste mbito que reprodues fotogrficas, cinematogrficas e
fonogrficas se enquadram em documentos e so admissveis como meio de prova caso
no violem o estipulado no art. 167. do CPP.
Em suma, podemos concluir que os meios de obteno de prova se destinam recolher
meios de prova, ou seja, um poder levar ao outro. Por outro lado, os meios de obteno de
34
35
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Situaes h em que os OPC podem fazer exames sem ordenao ou autorizao prvia
do juiz, mesmo antes da abertura do inqurito. Essas situaes subsumem-se a
providncias cautelares quanto aos meios de prova, que tero lugar de acordo com critrios
36
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de necessidade e urgncia de interveno. Emanado art. 249. do CPP, que se atribui aos
OPC essa prerrogativa mesmo sem autorizao por parte da autoridade judiciria
competente. Este artigo possibilita, assim, que haja um conjunto de diligncias,
extraprocessuais, levadas a efeito por OPC, tendentes conservao e preservao de
meios prova, nomeadamente atravs de exames dos vestgios do crime, agindo activamente
tambm para a manuteno do estado das coisas e lugares, conforme o n. 2, al. a), do j
referido artigo.
Permite-se, deste modo, que os OPC conservem meios necessrios sustentao do
inqurito e fundamentao de uma deciso final que, de outra forma, se poderiam perder
face morosidade dos trmites legais e processuais.
Previso semelhante se encontra no art. 171., n. 2 do CPP, onde se dispe que logo
que houver notcia da prtica de crime, providencia-se para evitar, quando possvel, que os
seus vestgios se apaguem ou alterem antes de serem examinados.
Para levar a cabo o anteriormente descrito, a AJ ou OPC pode, se necessrio, proibir a
entrada ou o trnsito de pessoas estranhas ao local do crime, ou quaisquer actos que
possam prejudicar as inspeces, podendo ainda determinar que alguma ou algumas
pessoas no se afastem do local do exame e obrigar as que pretenderem afastar-se a que
nele permaneam enquanto se mantiver o exame e a sua presena for imprescindvel, em
concordncia com o que emana dos artigos 171., n. 2 e 173., ambos do CPP.
feita, portanto, uma remisso do art. 249., n. 2, al. a) para os artigos 171., n. 2 e
173., todos do CPP, sendo aplicvel em circunstncias de medida cautelar e de polcia, o
disposto quanto aos meios de obteno de prova.
Sucede, porm, que o art. 249. do CPP no disciplina um pr-inqurito, nem actos de
natureza processual, mas sim uma actividade cautelar avulsa, estritamente dirigida
conservao da prova e motivada pela urgncia. 38
Esta competncia cautelar prpria mantm-se ao longo do inqurito e tambm da
instruo, devendo os OPC, em qualquer dessas fases, comunicar de imediato ao
respectivo titular do processo (MP ou JIC) a efectivao de quaisquer medidas cautelares
(art. 253.).
38
MESQUITA, Paulo D, Direco do Inqurito e Garantia Judiciria, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.
131.
20
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39
JNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal, 10 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 613, Apud.
Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, v. 2, p. 195.
21
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40
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Processo Penal, Tomo I, 3. ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 361.
22
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2.1- Significado
Enquanto algema o criminoso para o conduzir esquadra, aps uma perseguio repleta
de peripcias e de suspense, o polcia do filme americano a que estamos a assistir dir-lhe-,
como j esperamos que acontea: You have the right to remain silent, anything you say can
and will be used against you in a court of Law.
Conhecemos sobejamente aquela frase proferida pelo cop americano e no temos a
mnima dvida de que naquele filme, tal como acontece no mundo real norte-americano, o
infractor tem o direito a ficar calado perante a interveno policial.
Do filme americano para a realidade portuguesa, o You have the right to remain silent
comea a entrar no lxico e a ganhar significado para o homem mdio, com a mediatizao
a que se tem assistido dos mega processos da Justia, atravs da informao veiculada nos
telejornais de que o arguido A ou B se remeteu ao silncio.
Hoje em dia tem-se j conscincia de que, afinal, o You have the right to remain silent
dos filmes americanos tem, no contexto real portugus, o homlogo direito ao silncio.
O direito ao silncio uma realidade com expressa consagrao legal, concretamente no
artigo 61., n. 1 al. d) do Cdigo de Processo Penal, atravs do qual reconhecido ao
arguido o direito de No responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os
factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca deles
prestar.
Este direito de consagrao legal expressa tem, na sua essncia, uma garantia de
proteco do arguido contra a sua prpria incriminao, estando intimamente relacionado
com o privilgio do arguido de no auto-incriminao, tambm conhecido pelo brocardo
latino nemo tenetur se ipsum accusare.41
41
Outros so tambm utilizados, tais como: nemo tenetur se ipsum prodere (nenhuma pessoa pode ser
obrigada a trair-se a si mesma em pblico), nemo tenetur se detegere (ningum obrigado a descobrir-se),
nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur detegere turpidunem suam (ningum obrigado a revelar a sua
prpria vergonha), nemo testis se ipsum, nemo tenetur ou privilege against self-incrimination.
23
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RAMOS, Vnia Costa, Corpus Juris 2000, Imposio ao arguido de entrega de documentos para prova e
nemo tenetur se ipsum accusare, dissertao de mestrado discutida na Universidade de Lisboa, 2005, p. 8.
43
Acrdo do STJ, de 28/05/2014, disponvel em: www.dgsi.pt visto em 03/04/2015
44
Acrdo do STJ, de 05/01/2005, disponvel em: www.dgsi.pt visto em 03/04/2015
24
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46
DIAS, Augusto Silva / RAMOS, Vnia Costa, O direito no auto-inculpao (nemo tenetur se ipsum
accusare) no Processo Penal e Contra-Ordenacional Portugus, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 20.
46
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se
detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.
47
RISTORI, Adriana Paes, Sobre o silncio do arguido no Interrogatrio no Processo Penal Portugus,
Coimbra: Almedina, 2007).
48
QUEIJO, Maria Elizabeth, O direito de no produzir prova contra si mesmo (o princpio nemo tenetur se
detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 6 e 8.
49
Evoluo do estatuto do ser racional e o seu relacionamento com os outros, que teve origem em Kant:
Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. KANT, IMMANUEL, in Fundamentao da
Metafsica dos Costumes, 2007, Lisboa: Edies 70, p. 69
25
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SOUSA, Srgio Ricardo de, SILVA, William; Manual de Processo Penal Constitucional ps reforma de
2008, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 402.
51
RAMOS, Vnia Costa, op. cit., pp. 12 e 13; COSTA, Miriam Salvador, nemo tenetur se ipsum accusare: a
obrigao de entrega de documentos incriminatrios e o privilgio contra a auto-incriminao, dissertao
de mestrado discutida na Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2010, p. 3.
52
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p. 429;
RODRIGUES, Anabela Miranda A defesa do arguido: uma garantia constitucional em perigo no
admirvel mundo novo, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 12 (Outubro -Dezembro 2002),
n.4, pp. 549 - 571.
53
Neste sentido, BARJA DE LPEZ, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Navarra: Thomnson
Aranzadi, 2004, p. 521.
54
RAMOS, Vnia Costa, op. cit., p.13.
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Foi no ano de 1836, com o Act of enabling persons indicted of Felony to make their
defence by Counsel or Attorney, que se consagrou legalmente o princpio do nemo tenetur
e do direito ao silncio. Em 1848, o Juiz passou a estar obrigado a informar o arguido do
seu direito ao silncio (atravs do Act to facilitate the Performance of the Duties of Justices
of the Peace out of Sessions within England and Wales with respect to Persons charged
with Indictable Offences), que se verifica at aos dias de hoje.
O direito ao silncio e o privilgio contra a auto-incriminao foram expressamente
consagrados na 5. Emenda (In the determination of any criminal charge against him,
everyone shall be untitled to the following minimum guarantees, in full equality: not to be
compelled in any criminal case to be a witness against himself, or to confess guilt), tendo
o seu alcance sido, posteriormente, ampliado por decises dos Tribunais, estabelecendo o
direito do acusado responder a perguntas impertinentes ou abusivas; a proibio de
comentrio, por parte da acusao, do exerccio do direito ao silncio e a proibio de o
Juiz instruir os jurados a respeito de qualquer conotao do silncio.55
A deciso do Supreme Court of the United States, de 13 de Junho de 1966, proferida no
mbito do caso Miranda v. Arizona56, foi fundamental para efectivar e sedimentar o
privilgio contra a auto-incriminao e introduzir alguns esclarecimentos relativamente a
este princpio, como a extenso da aplicao do nemo tenetur s fases anteriores ao
julgamento.
Actualmente, o princpio nemo tenetur est consagrado na ordenao jurdicoprocessual dos modernos Estados de Direito, bem como em instrumentos internacionais,
como a CEDH (art. 6., n. 2) e o PIDCP, de 16 de Dezembro de 1965, cujo artigo 14., n.
3 alnea g), dispe que Qualquer pessoa acusada de uma infraco penal ter direito, em
plena igualdade, pelo menos s seguintes garantias: (...) no ser forada a testemunhar
contra si prpria ou a confessar-se culpada e constitui um princpio estruturante dos
ordenamentos de matriz acusatria.
55
MENEZES, Sofia Saraiva de, O Direito ao Silncio: A verdade por Trs do Mito; in Prova Criminal e
Direito de Defesa, Estudos Sobre Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, Coimbra:
Almedina, 2010, p. 119.
56
Caso de Ernesto Miranda, acusado de violao, sequestro e roubo. Miranda fora interrogado pela Polcia e
ter confessado os seus crimes, tendo sido feita gravao do interrogatrio. Inicialmente, Miranda fora
condenado de 20 a 30 anos de priso, tendo recorrido mais tarde para o Supremo Tribunal. Esta ltima
instncia negou a possibilidade de utilizao da gravao do interrogatrio enquanto meio de prova, pois os
elementos policiais no tinham informado Miranda dos seus direitos, nomeadamente a ter advogado e sobre a
no obrigao de se auto-incriminar. A confisso no foi tida em conta e Miranda foi novamente julgado.
Ver: AAVV, Modern Criminal Procedure Cases Comments Questions, 10 ed., West Group, Thomson
Company, 2002, pp. 462-485.
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2.3.2. Espanha
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puede imponerse al acusado obligacin ni carga alguna relativa a la declaracin, sino que
incluso no puede permitirse que el juez extraiga consecuencias negativas para aqul del
ejercicio de su derecho. 63
Trata-se de um privilgio, assim como o direito ao silncio que, tal como em outros
ordenamentos europeus, surgiu com a transio do processo de natureza inquisitria para o
de natureza acusatria.
O nemo tenetur expresso no direito anglo-americano como privilege against selfincrimination. O reconhecimento da sua essencialidade e a defesa do direito ao silncio (e
da no auto-incriminao) nos Estados Unidos da Amrica surgiu na poca do Tribunal
Warren, na dcada de 60.
Actualmente, os rgos de polcia criminal americanos tm uma apertada e rgida
conduta no que respeita ao primeiro interrogatrio do arguido, estando obrigados, sob pena
de desvalorizao das declaraes que aquele venha a prestar perante aqueles rgos, a
informar o arguido de que tem direito a no responder e a adverti-lo de que tudo o que
disser pode ser usado contra ele, alertando-o ainda o facto de poder constituir advogado ou
requisitar a nomeao oficiosa de um defensor.
O cumprimento apertado e escrupuloso dos Miranda-rights no obsta, porm, a que a
polcia possa recorrer fraude e ao engano como meio de obteno de prova. Com efeito, o
Supremo Tribunal prev mesmo a possibilidade de a polcia obter a confisso do arguido
fazendo-o enganosamente acreditar que identificou as suas impresses digitais nos objectos
do crime ou que a vtima sobreviveu tentativa de homicdio e vai identific-lo.64
2.3.4. Inglaterra
O nemo tenetur teve, conforme j aludido nesta sede, a sua origem, naquela que a sua
conformao actual, em Inglaterra.
Contudo, a Constituio do Reino Unido (Constitution of the United Kingdom) um
conjunto de leis e princpios, no sendo um nico documento constitucional.
63
AROCA MONTERO, Juan, Principios del Proceso Penal, Una explicacin basada en la razn, Valncia:
Tirant lo blanch, 1997, p. 156.
64
ANDRADE, Manuel da Costa, op. cit., p.151.
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2.3.5. Itlia
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68
MENEZES, Sofia Saraiva de, A prova criminal e direito de defesa estudos sobre teoria da prova e
garantias de defesa em processo penal, Coimbra: Almedina, 2014, p. 123, Apud. Jorge de Figueiredo Dias,
Manuel da Costa Andrade e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Superviso, Direito ao Silncio e
Legalidade da Prova, Almedina: Coimbra, 2009, p. 40.
69
A letra da Lei Fundamental , muitas vezes, bastante genrica e universal, servindo de base a todas as
outras Leis existentes no ordenamento jurdico portugus, motivo pelo qual mais difcil limitar o seu
contedo, onde se inclui a dignidade humana. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez, tem uma letra mais
restrita, cujo contedo dever ser um espelho pormenorizado e regulamentador de alguns contedos da CRP,
como caso das garantias de defesa do arguido, concretamente quanto ao princpio nemo tenetur e, portanto,
mais fcil de restringir/limitar.
70
A dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico.
32
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possuir a dignidade humana como seu ncleo, no est disposio do legislador...71, pois
apenas so passveis de restrio as que no atinjam a esfera indisponvel da liberdade. 72
Defensores da corrente processualista, tais como Figueiredo Dias e Costa Andrade,
afirmam que, embora o direito ao silncio encerre em si direitos fundamentais,
nomeadamente, a dignidade humana, no constitui fundamento suficiente por ser um
direito demasiadamente genrico e inerente a toda a matria penal e processual penal.
Para estes autores, este princpio processual tem uma natureza processual ou adjectiva,
assumindo somente de forma mediata e mais afastada uma natureza constitucional de
ordem material ou substantiva. 73
J Costa Pinto defende que existe apenas uma dimenso tcita do direito de defesa,
previsto no art. 32., n. 1 da Constituio.
74
75
Tal proteco,
segundo a autora, poder ser asseverada por outros direitos constitucionais, tais como as
garantias de defesa e, em particular, o processo equitativo.
Consideramos, neste aspecto, adequado aplicar o nemo tenetur atravs da corrente
processualista, pois a dignidade da pessoa humana inerente corrente material
demasiado generalista para regular um princpio to especfico como este. Assim,
entendemos que este princpio deve alicerar-se do que advm das garantias de defesa do
arguido e do que decorre dos corolrios do processo equitativo, porquanto, assumindo o
nemo tenetur caractersticas de natureza constitucional de modo mediato e geral, no
poder ser a Lei Fundamental a que regula, por excelncia, este princpio.
71
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a) No caso que ficou conhecido como Funke vs Frana82, o TEDH foi chamado a
pronunciar-se sobre a legalidade da aplicao, pelo sistema judicial francs, de uma multa
e sano pecuniria a um cidado alemo (queixoso), por este se ter recusado, na sequncia
de uma busca domiciliria em que foram descobertos livros de cheques de contas bancrias
localizadas no estrangeiro, a fornecer administrao fiscal francesa extractos dessas suas
contas e que poderiam, possivelmente, ser usados contra ele enquanto prova.
A aplicao das sanes supra-citadas, que tinham como finalidade obrigar Funke a
entregar s autoridades os extractos das contas bancrias que este possua no estrangeiro,
foi criticada pelo TEDH, embora tenha feito referncia que a administrao fiscal no
pretendia documentos que culminassem na auto-incriminao do arguido, mas apenas a
apresentao de alguns elementos informativos relacionados com as contas bancrias que
tinham sido referenciadas na busca.
Contudo, no havia indcios da prtica de infraco criminal, nem a administrao fiscal
pde ou quis utilizar os mecanismos da cooperao internacional para aceder aos
elementos requeridos, optando por exercer coero ilegtima sobre Funke para tentar obter
dele as provas de uma infraco que no sabia se existira. O TEDH concluiu, portanto, que
o direito de no fornecer provas contra si prprio fora lesado no seu ncleo essencial, pois
no havia processo-crime instaurado e o investigado estava a ser usado como nica fonte
para a descoberta de possveis indcios da prtica de crime, o que constitua violao do
direito a um processo equitativo e, consequentemente, do art. 6., n. 1, da CEDH.
O TEDH no aceitou o argumento do Governo francs segundo o qual o cidado tinha o
dever de facultar, a pedido, a documentao relativa ao seu patrimnio e aos seus
82
COSTA, Joana, Revista do Ministrio Pblico 128: Outubro 2011 O princpio nemo tenetur na
Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, p. 151.
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c) Por fim, analisemos um ltimo acrdo, proferido pelo TEDH em 2006, no caso
84
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Dos acrdos seleccionados resultam trs posies do TEDH sobre o nemo tenetur e o
direito ao silncio. Dos trs acrdos decorre a defesa da Conveno Europeia dos Direitos
do Homem, nomeadamente no que concerne ao direito do acusado ao processo equitativo,
ao direito ao silncio e ao direito no auto-incriminao, constantes no art. 6. da
Conveno.
Extramos da anlise destes trs Acrdos do TEDH que a posio deste Tribunal
predominantemente garantstica, defendendo as garantias processuais do arguido,
designadamente quanto exigncia de um processo equitativo e garantia efectiva do
direito no auto-incriminao e ao silncio.
Verifica-se, contudo, no caso John Murray vs Reino Unido, que o TEDH vem
entendendo que o nemo tenetur no constitui um direito absoluto, neste caso, quando o
silncio do acusado avaliado em funo de concretos meios de prova que o incriminam.
86
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O CPP distingue as figuras de suspeito [artigo 1., al. e)] e de arguido, sendo que o
suspeito, contrariamente ao arguido, no constitui um verdadeiro sujeito processual. Ainda
assim, e mesmo estando-lhe vedado o poder de intervir activamente no inqurito, o
suspeito beneficia de um especfico estatuto processual que lhe confere o direito a no
poder ser obrigado, em caso algum, a fornecer provas ou a prestar declaraes autoincriminatrias.
O princpio da no auto-incriminao e o direito ao silncio que assistem ao arguido
parecem, por conseguinte, ser extensveis ao suspeito, conforme decorre de vrios
preceitos do nosso CPP.
Com efeito, obrigatria a constituio de arguido assim que durante qualquer
inquirio feita a pessoa que no arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela
cometido (artigo 59., n. 1). Embora este artigo se reporte situao em que a suspeita
surja durante a inquirio, o mesmo valer para a situao em que essa suspeita seja prvia,
caso em que dever ocorrer, de imediato, a sua constituio formal como arguido.
Daqui resulta que, efectivamente, o suspeito goza do privilgio da no autoincriminao, podendo remeter-se ao silncio nos mesmos termos que o arguido,
recusando-se a prestar um depoimento susceptvel de o incriminar. Alis, as suas garantias
de defesa implicam que o prprio possa ser constitudo arguido a seu pedido no caso de
realizao de diligncias por OPC destinadas a comprovar imputaes que o afectem
(artigo 59., n. 2).
Mas o suspeito goza ainda de outros direitos inerentes ao nemo tenetur, como o de no
poder intervir no processo como testemunha, direito que est, desde a reviso de 2007 do
CPP, garantido em termos mais eficientes pelo direito de a testemunha poder ser assistida
por advogado sempre que deva prestar depoimento, bem assim como em todos os actos
87
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processuais (artigo 132., n. 4). Garante-se, assim, a defesa do ainda no arguido contra
possveis abusos ou deslizes por parte das autoridades judicirias e dos OPC, ao querer
ouvir como testemunhas verdadeiros suspeitos.
Consideramos, assim, que o privilgio contra a auto-incriminao vigora antes da
constituio formal de arguido, aplicando-se j ao suspeito, e at ao momento da deciso
absolutria ou condenatria j no susceptvel de recurso. Viso semelhante de Silva
Dias e Vnia Costa Ramos, pois para estes: no sistema processual portugus titular do
direito ao silncio primeiramente o arguido e, alm dele, todas as pessoas que, no o sendo,
so, contudo, orientadas ou pressionadas por agentes da administrao da justia penal a
declararem contra si mesmas. 88
Embora seja, primordialmente, um direito que assiste s pessoas singulares, afigura-se
possvel a sua extenso aos entes colectivos privados, tambm eles sujeitos activos do
Direito Penal e, essencialmente (e cada vez mais), do Direito de Mera Ordenao Social. O
n. 2 do artigo 12. da CRP dispe que: As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto
sujeitas aos deveres compatveis com a sua natureza. Como realam Jorge Miranda e Rui
Medeiros, o n. 2 do artigo 12. da CRP no faz uma equiparao, mas sim uma limitao,
uma vez que as pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao
passo que as pessoas singulares tm todos os direitos.
89
entre pessoas colectivas pblicas e privadas, uma vez que, em princpio, as primeiras so
manifestaes do poder pblico e no podem, como tal, gozar de direitos fundamentais.
Sendo as pessoas colectivas susceptveis, conforme referido, de incorrer em
responsabilidade penal e contra-ordenacional, a hiptese de poderem gozar das garantias
de defesa asseguradas ao arguido, nomeadamente o privilgio contra a auto-incriminao,
afigura-se bastante plausvel. No entanto, essa proteco atribuda pelo nemo tenetur tem
um carcter muito mais restrito do que aquela atribuda s pessoas singulares, limitando-se
o nemo tenetur s declaraes orais e entrega de documentos.90
88
DIAS, Augusto Silva /RAMOS, Vnia Costa, O Direito no Auto-inculpao..., op. cit., p. 20.
MIRANDA, Jorge / MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra
Editora, 2005, p. 113.
90
DIAS, Augusto Silva / RAMOS, Vnia Costa, op. cit., assinalam, com razo, que no faz sentido falar em
sopro no balo ou em colheitas de material orgnico em relao a pessoas colectivas, e bem assim como
escutas telefnicas a estas aplicadas.
89
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93
, no podendo,
92
CRUZ, Andreia, A Reviso de 2013 ao Cdigo de Processo Penal no Domnio das Declaraes Anteriores
ao Julgamento, Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, a.73, n.4 (Out.- Dez. 2013) pp. 1206 e 1207.
93
Disponvel: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=5&idsc=115187&ida=1151190,
visto em 04/04/2015.
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excluir esse efeito distncia quando o fim de proteco da norma processual penal que
prescreve a proibio de prova se possa conciliar com a utilizao processual das provas
mediatamente conseguidas por intermdio da prova proibida. 100
entendimento de Costa Andrade que as provas que no tiverem sido obtidas mediante
tortura ou coaco, mas que so violadoras do nemo tenetur, constituem um atentado
integridade moral da pessoa, por configurarem uma transformao dessa pessoa em mero
objecto ou instrumento contra si prpria. 101
Em suma, o arguido no pode ser fraudulentamente induzido ou coagido a contribuir
para a sua condenao, nem a carrear ou oferecer meios de prova contra a sua defesa, j
que sob o arguido no impende qualquer dever de colaborao, sendo necessrio garantir
que qualquer contributo do arguido, que resulte em desfavor da sua posio, seja uma
afirmao esclarecida e livre de auto-responsabilidade.102
Por fim, e em especial no que tange ao concretssimo direito ao silncio, importa tecer
algumas consideraes sobre a violao do dever de advertncia desse direito antes do
interrogatrio, o qual se impe quer s autoridades judicirias quer aos rgos de polcia
criminal (arts. 343., n 1; 143., n 2 e 144., n 4, al. a)). A este respeito, a doutrina
prevalente defende a proibio de prova obtida em violao de tal advertncia. No
sufragamos a opinio que decorre do artigo 118., n. 2 do CPP, segundo o qual, sempre
que a lei no cominar expressamente o acto com a nulidade, ele apenas irregular, j que a
omisso de tal advertncia tolhe a liberdade de deciso do arguido, violando o seu direito
defesa e dignidade pessoal que so fundamentos constitucionais do nemo tenetur e,
consequentemente, do direito ao silncio.
Considera-se, assim, que a falta de advertncia ao arguido dos direitos que lhe assistem,
mormente no que tange ao direito de se remeter ao silncio quanto aos factos sob
investigao, deve inquinar irremediavelmente todos os actos processuais subsequentes,
por violao das garantias de defesa estipuladas pelo art. 32. da CRP, no podendo as
declaraes do arguido ser valoradas nestas circunstncias.
100
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da
Repblica Portuguesa e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 4 ed., Lisboa: Universidade
Catlica Editora, 2011, p. 338.
101
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies (), op. cit., p. 126.
102
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies (), op. cit., p. 121
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103
SANTOS, Manuel Simas / LEAL-HENRIQUES, Manuel / PINHO, David Borges de, Cdigo de Processo
Penal Anotado, 1 volume, Lisboa: Rei dos Livros, 1996, p. 667.
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104
DIAS, Maria do Carmo Silva, Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas questes ligadas
prova pericial, in Revista do CEJ, n.3, (2 Semestre 2005), pp. 169-225.
105
in conferncia sobre a Reviso do Cdigo de Processo Penal, no Centro de Estudos. Judicirios, a 11 de
Maio de 2007.
106
Neste sentido, MONIZ, Helena, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 12, n. 2, p. 249.
49
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Com efeito, no se afigura possvel, por exemplo, a utilizao da fora para obrigar o
examinando a escrever um texto para efeitos de um exame de caligrafia, ou para recolha de
sangue.
Neste sentido parece apontar a circunstncia de a lei no admitir a utilizao de provas
obtidas mediante ofensa da integridade fsica artigo 126., n. 1 do CPP e artigo 25. da
CRP. Ora, a utilizao da fora, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei,
107
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consubstancia, nos termos do artigo 126., n. 2, alnea c), uma ofensa integridade
fsica. 109
Questo distinta a de saber at que ponto a sujeio a exames ou a qualquer
outro meio de obteno de prova contende com o privilgio reconhecido ao arguido
da no auto-incriminao e o seu direito de defesa constitucionalmente consagrado.
109
Retira-se desta disposio legal que, embora haja consentimento do visado, no se inviabiliza que as
provas obtidas atravs dos mtodos descritos, e, portanto, legais, sejam ofensivas da integridade fsica ou
moral do mesmo.
110
BRAZ, Jos, Investigao Criminal: A organizao, o mtodo e a prova. Os Desafios da nova
criminalidade, 2015, 3 ed., Coimbra: Almedina, p. 151.
111
DIAS, Jorge de Figueiredo, O estatuto do arguido no projecto de Cdigo de Processo Penal (uma
primeira leitura), in Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico (org.), Jornadas de Processo Penal,
1987, pp. 437-438.
112
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, 2004, Coimbra: Coimbra Editora, p. 439.
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Enfatizando o estatuto do arguido como sujeito processual, Sousa Mendes defende que
aquele no um colaborador das autoridades judicirias e dos OPC para a descoberta da
verdade e a realizao da justia. 113
Referindo-se ao caso particular da recolha de vestgios biolgicos do arguido para
comparao de ADN, Maria do Carmo Silva Dias, defende que a recolha de impresso
digital gentica sem o consentimento do arguido e sem a existncia de uma lei ordinria,
ser inconstitucional. 114
Ainda quanto recolha de vestgios biolgicos, Loureno Pimentel115 tece que a
colheita de material biolgico, por via coactiva e sem o respectivo consentimento, torna
este exame ou percia, num contributo extremo, para a auto-incriminao, por parte do
visado, alis, provavelmente, muito superior do que o seu mero silncio em sede de prova
testemunhal. Afirma ainda este autor que, nestes casos, a prova que ser vertida para o
processo tem um valor deveras superior at por via da sua subtraco livre apreciao
do julgador.
113
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Para alm da violao do nemo tenetur considerada por este autor, coloca-se agora a
questo de se poder obrigar o arguido a colaborar, no pela fora fsica, mas atravs da
coaco atinente ao cometimento do crime de desobedincia, em caso de recusa.
Para Quiroga, no ser correcto utilizar la intimidacin para vencer la resistncia de la
persona cuandodicha resistncia no puede ser (...) vencida por la fuerza. 117
Na perspectiva de Roxin, num Estado de Direito cabe lei processual penal ponderar os
interesses do arguido e a procura da verdade material, indicando o ordenamento jurdico
alemo como um exemplo da tenso entre estas duas necessidades. Para este autor,
existe um claro distanciamento entre a jurisprudncia e a legislao nesta matria,
verificando-se um crescente proteccionismo jurisprudencial ao arguido, em detrimento da
proliferao de legislao que contendem com os direitos de personalidade do mesmo. 118
Para Roxin, no cabe ao arguido qualquer dever de auxlio das autoridades, mas uma
tolerncia (sujeio passiva) quanto s intervenes sobre o seu corpo que possam
contribuir para a sua incriminao.119
Segundo esclarece e sintetiza Maria Elizabeth Queijo, no direito processual alemo, a
extrao coercitiva de sangue do acusado e outras ingerncias corporais, sem o seu
consentimento, no so consideradas prticas atentatrias a direitos fundamentais, desde
que obedecidas as restries impostas120, ou seja, que as medidas interventivas sejam
realizadas por mdico e que inexista perigo para a sade do acusado.
Quanto ao reconhecimento, a autora esclarece:
A jurisprudncia e a doutrina tm considerado que, mesmo nos casos de execuo
forada da interveno corporal, o acusado no exerce uma colaborao activa, mas
passiva, tolerando a execuo. Tal postura de tolerncia, que corresponde colaborao
passiva, o que se poderia exigir do acusado. (...) os tribunais alemes, inclusive o
Tribunal Constitucional Federal, tm admitido o reconhecimento e ainda a imposio de
outras medidas, como cortar cabelo ou barba; usar de artifcios para forar uma posio de
cabea; manter os olhos abertos; manter dada expresso facial. Tal orientao invoca, por
117
QUIROGA LOPEZ, Jacobo Barja de, Instituiciones de derecho procesal penal, ediciones jurdicas cuyo,
Mendonza, Argentina, p. 318.
118
ROXIN, Claus, Auto-incriminacin involuntaria y derecho al mbito privado de la personalid en las
actuaciones penales, in DONNA, Edgardo Alberto (org.), Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal
Penal, Coleccin Autores de Derecho Penal, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 87.
119
ALBERTO DONNA, Edgardo, Casos y fallos de derecho penal, Buenos Aires, Belgrano, 1999, p. 98.
120
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p.
151.
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122
O art. 6., n. 1 da Lei n. 45/2004 estatui que Ningum pode eximir-se a ser submetido a qualquer exame
mdico-legal quando este se mostrar necessrio ao inqurito ou instruo de qualquer processo e desde que
ordenado pela autoridade judiciria competente, nos termos da lei.
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A verso vigente poca do Acrdo anterior reviso de 2007, que passou a exigir a autorizao do
juiz para a realizao de exames. O art. 269., n. 1, al. b), na redaco dada pela Lei n. 48/2007, de 29 de
Agosto, dispe o seguinte: Durante o inqurito compete exclusivamente ao juiz de instruo ordenar ou
autorizar () a efectivao de exames, nos termos do n. 2 do artigo 172..
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dos arguidos pela prtica de um crime de desobedincia pelo facto de, em inqurito, pelo
crime de falsificao de documento, se terem os arguidos recusado a participar em
diligncia de prova de recolha de autgrafos ordenada pelo Ministrio Pblico, por estar
em oposio com o Acrdo da Relao do Porto de 28 de Julho de 2009, proferido no
Processo N. 6480/08 e onde se decidiu que, num inqurito por crime de falsificao de
documento, ilegtima a ordem emanada do Ministrio Pblico no sentido recolha de
autgrafos para posterior percia letra, com a cominao de, no o fazendo, incorrer em
crime de desobedincia.
O Acrdo discorre em torno da questo de saber se a recolha de autgrafos contende
ou no com o direito ao silncio, afirmando desde logo a inexistncia, no nosso CPP, e
contrariamente ao que sucedia com o CPP de 1929 (art. 195.), do exame para
reconhecimento de letra, para comparao de escrita manual com vista determinao da
sua autenticidade (exame grafotcnico no Brasil e percia caligrfica em Espanha), bem
como o facto de o direito ao silncio no prever expressamente a no prestao de
autgrafos.
O STJ reala o disposto no artigo 61., n. 3 al. d) do nosso CPP, por fora do qual o
arguido obrigado ao especial dever de sujeitar-se a diligncias de prova e a medidas de
coaco e garantia patrimonial especificadas na lei e efectuadas por entidade competente,
afirmando que o estatuto processual do arguido no incompatvel com a sujeio a
diligncias de prova ou meios de as obter, posto que esses deveres no afectem direitos
fundamentais processuais, integrantes do seu direito de defesa, que no briguem com a
dignidade da pessoa que vai ser objecto do arguido..
Refere-se no Acrdo que o preceito em causa, posto que faz recair sobre o arguido o
dever de sujeio a diligncias de prova e a medidas de coaco e de garantia patrimonial,
poderia estar sujeito a uma leitura e interpretao restritivas ao declarar que as medidas de
coaco e de garantia patrimonial tm que ser especificadas na lei, ou seja direccionadas
exclusivamente, e como tal previstas, pr-configuradas legalmente, ao arguido, o que
constituiria um golpe profundo na investigao criminal, posto que salvaguardaria o
arguido das diligncias de prova, meios de prova ou de obteno de prova.
O Acrdo defende, assim, que as limitaes incriminao no podem limitar-se ao
dever legalmente institudo de responder com verdade s perguntas sobre a identidade,
nem sujeio a exames legalmente previstos, como por exemplo a deteco de
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mas a diligncias
especificadas, sendo uma clusula geral, abrangente de todas as provas no proibidas por
lei.
O Acrdo refuta, expressamente, a tese de que o arguido no tem que colaborar
activamente na obteno de provas, mas to-s de se lhes sujeitar numa atitude de
passividade, afirmando que um entendimento contrrio favoreceria um efeito domin em
relao s provas pessoais cujo resultado seria totalmente fraudulento para o sucesso da
investigao criminal: a descoberta da verdade material ficaria irremediavelmente
comprometida.
Nesta senda, passando ao concreto caso dos autgrafos, pode ler-se no Acrdo em
anlise que, A recolha de autgrafos uma diligncia de prova; ele j comeo de exame,
parte dele integrante, em vista da emisso de um juzo pericial final formulado a partir do
exame prvio da letra, inscrevendo-se aquele juzo no mbito dos meios de prova e a
recolha em sede de meios de obteno de prova ().
O STJ afasta a consagrao legal expressa do nemo tenetur se ipsum accusare, bem
como o critrio da tolerncia passiva versus participao activa de que diz ter-se lanado
mo para aferir da conformidade da no auto-incriminao em caso de recolha de
autgrafos, relembrando que os Professores Figueiredo Dias e Costa Andrade 124, Augusto
da Silva Dias e Vnia Costa Ramos125, Lara Sofia Pinto126, Simas Santos e Leal
Henriques127, tm evocado a necessidade de observar o princpio da legalidade e de
obedecer ao princpio da proporcionalidade e da necessidade, evocando ainda o Acrdo
N. 340/2013 do TC, de 17/6, no qual se l que tem sido reconhecido que o direito no
auto-incriminao no tem um carcter absoluto, podendo ser legalmente restringido em
124
PINTO, Frederico de Lacerda da Costa; Dias, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa
Superviso, Direito ao Silncio e Legalidade da Prova, (...), p. 45.
125
DIAS, Augusto Silva / RAMOS, Vnia Costa, Direito no auto-inculpao no processo penal e contraordenacional, (...), pp. 23 e ssg,
126
PINTO, Lara Sofia, Prova criminal e direito de defesa estudos sobre teoria da prova e garantias de defesa
em processo penal Privilgio contra a auto-incriminao Versus colaborao do arguido, 2014, Coimbra:
Almedina, pp. 91 e ssg.
127
in Cdigo de Processo Penal Anotado, I; 3. ed., pg. 1111.
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O arguido alegou ainda, em sua defesa, que o artigo 172., n. 1 do Cdigo de Processo
Penal viola os artigos 18., n. 2 e 32., nrs 1 e 8 da Constituio da Repblica Portuguesa,
quando aplicado de modo a autorizar a sua realizao compulsiva sem que se preencham
os respectivos pressupostos, sem que se elenquem as razes suficientes para esse efeito,
bem como sem que se elenque, em concreto, qual a efectiva necessidade/interesse para os
autos da realizao do dito exame.
O objecto de recurso delimitado, assim, pela questo da admissibilidade da
determinao de exame pericial atravs da recolha de saliva bucal mediante o mtodo de
zaragatoa bucal, por via compulsiva.
O TRP fundamentou a sua deciso na jurisprudncia portuguesa e na do TEDH,
concluindo que s ser admissvel a restrio de direitos fundamentais segundo alguns
princpios, nomeadamente, o princpio da legalidade (carcter legitimador e delimitador); o
princpio da interveno mnima e o princpio da proporcionalidade.
Verteu-se no dito Acrdo que, como tem sido entendido, qualquer restrio dos
direitos, liberdades e garantias s admissvel e legtima se: i) estiver constitucionalmente
prevista (18., n. 2, I parte); ii) for legalmente suportada (18., n. 2, I parte; e 165., n. 1,
al. b)); iii) visar a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido
(18., n. 2, in fine); iv) sendo a mesma necessria a essa salvaguarda, adequada para o
efeito e na justa medida desse objectivo (artigo 18., n. 2, II parte); v) revestindo-se a lei
de carcter geral e abstracto, no tiver efeito retroactivo e no diminua a extenso, bem
como o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais (18., n. 3).
Conforme ali se explanou, o Tribunal Constitucional elucida que a CRP no probe em
absoluto a recolha coactiva de material biolgico de um arguido e uma posterior anlise
no consentida para fins de investigao criminal e comparao de vestgios recolhidos no
local do crime, embora tenha que ser por determinao judicial. No , portanto, violado o
nemo tenetur (arts 2.; 26.; 32., nrs 2 e 4 da CRP), emanando da CEDH, concretamente
do seu art. 8., n. 1, que: Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e
familiar, do domiclio e da sua correspondncia, acrescentando-se no seu n. 2 que no
pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta
ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade
democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o
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Concluiu-se como linha comum dos citados acrdos que, desde que legais,
designadamente sem recurso a mtodos de coaco e tortura, os mtodos de obteno de
prova atravs do corpo do arguido, ainda que exijam a sua participao activa, no
violam o nemo tenetur, sendo lcitos.
Concluses
Aqui chegados, encontramo-nos em condies de tecer algumas consideraes finais
sobre a temtica visada pelo presente trabalho.
Fizemos uma breve incurso pelo CPP quanto aos meios de obteno de prova e meios
de prova, com o intuito de descortinar os vrios mtodos legais de aquisio de prova, sua
anlise e valorao. Conclumos que a verdade processual no pode ser adquirida a todo o
custo, sendo imprescindvel a existncia de previso legal que permita coarctar a liberdade
individual de determinado arguido com vista sua submisso a diligncias de prova.
Demos particular ateno aos exames por ser um dos pilares essenciais do nosso
trabalho. Assim, para alm do seu enquadramento legal e principais caractersticas,
distinguimo-los das percias e aludimos, genericamente, obrigao legal de sujeio do
arguido aos mesmos. Destacamos, uma vez mais, que os exames no requerem especiais
conhecimentos tcnicos, cientficos ou artsticos, motivo que possibilita que sejam feitos
por OPC.
Importa referir ainda que os OPC esto, partida, legitimados por Lei a submeter
cidados a determinados exames sem necessidade de autorizao judicial por se
encontrarem previamente expressos (art. 156. do CE) e necessitam, nos casos de ausncia
de previso legal, de autorizao judicial para o efeito (recolha de autgrafos).
Discorremos sobre o princpio nemo tenetur, que congrega o direito ao silncio e o
direito do acusado a no prestar quaisquer provas que o possam incriminar. Conclumos,
porm, com suporte na doutrina e jurisprudncia nacional e tambm internacional, que este
princpio no absoluto, podendo ser limitado em prol da verdade material e da
salvaguarda do interesse colectivo. Verificmos, contudo, que esta restrio ao nemo
tenetur se rege pelo critrio da proporcionalidade, visando sempre um processo equitativo.
Procura-se que a restrio em causa seja idnea a proteger outros bens jurdicos
constitucionalmente tutelados, sem nunca aniquilar o contedo essencial do nemo tenetur.
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Constituindo o direito ao silncio, por assim dizer, o ncleo essencial do nemo tentur,
perpassmos as recentes alteraes ao CPP introduzidas na Lei n. 20/2014, de 21 de
Fevereiro, concretamente no que s declaraes prestadas pelo arguido anteriores ao
julgamento tange, aquando da possibilidade de serem valoradas nessa sede quer na sua
ausncia quer caso ali se remeta ao silncio, concluindo tratar-se, na nossa humilde ptica,
numa limitao efectiva do direito ao silncio na medida em que susceptvel de anular ou
comprometer o direito e liberdade de defesa do arguido logo na fase de inqurito.
Consideramos de difcil articulao a tarefa do Estado de, por um lado, exercer o seu jus
puniendi e de, por outro, garantir a defesa dos direitos do cidado, concretamente aqueles
que decorrem do seu estatuto de arguido, e que encontram consagrao na CRP e na lei
ordinria (CPP). neste binmio que se coloca a questo da admissibilidade ou
legitimidade de o Estado obrigar algum a sujeitar-se a exames de que resulte a
incriminao e punio do arguido, constituindo assim um verdadeiro atentado ao direito
sua no auto-incriminao.
Dos exames, os intrusivos so os mais colidentes com o direito integridade fsica,
liberdade individual e privacidade, pelo que a lei vem definir, apenas em alguns casos, em
que circunstncias esses tm lugar. Aludimos Lei n. 5/2008 aquando da anlise dos
Acrdos nacionais, que faz referncia colheita de vestgios biolgicos do arguido para
determinao de perfil de ADN, e que introduziu algumas novidades significativas quanto
a esta temtica. Uma delas, bastante relevante, prende-se com a necessidade de autorizao
judicial para a colheita de amostras do arguido, assegurando-lhe o respeito pela dignidade
humana e direitos de defesa. No nos parece vivel que se possa obrigar, por via da fora
fsica, um arguido a submeter-se a qualquer exame, at porque ficaria inquinado o respeito
pelo direito de personalidade, privacidade e dignidade, e inquinada a prova por obtida por
ilcito meio coactivo.
Aps a anlise dos diversos Acrdos recolhidos no nosso trabalho, parece-nos difcil,
apesar de em todos os casos se acabar por aceitar a compatibilidade entre a obrigatoriedade
da sujeio a exames e o nemo tenetur (princpio encarado em todos eles como um direito
no absoluto), estabelecer um padro de resoluo da tenso existente entre a obrigao de
sujeio a exames e o direito no auto-incriminao. Cada caso dever ser analisado
como nico, por estarem em jogo vrios e distintos factores, tendo de ser ponderados,
casuisticamente, os valores em questo.
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Lista de referncias
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Cdigo da Estrada
Cdigo de Processo Penal
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