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DERECHO DE FAMILIA

SEPARACIN DE CUERPOS.

1.

ANTENCEDENTES HISTRICOS.
La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes ene l derecho antiguo, en el
llamado dirvortium ad thorum et mensan o sea la simple separacin de
cuerpos. A esta institucin la doctrina le

denomina separacin conyugal,

separacin del matrimonio, separacin personal, y la ms apropiada

llamada separacin judicial.
Aparece ntidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien reconoci y
consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad
del adulterio al que tomo como causa de separacin de cuerpos. La iglesia
lucho contra las leyes romanas y contras las costumbres germanas que
autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado paulatina supresin,
pero como no fue posible mantener ciertos hogares profundamente
desavenidos creo la separacin de cuerpos que no era otra, que la suspensin
de los del lecho y habitacin, lo que impidi a los cnyuges contraer nuevo
matrimonio.
Adems, mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad de
los esposo, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en justicia
siento por tanto de competencia canonca. En el antiguo Derecho francs, la
mujer poda pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al
arbitrio y prudencia de los jueces; pero, el mando solo poda pedir la
separacin de cuerpos por adulterio de su mujer.
En el derecho medieval la institucin del matrimonio sacraliza y se hace
asequible a personas de toda condicin social. Conceptualmente en el Derecho
cannico el casamiento es una imbrincancia entre un acto contractual
(elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teolgico). Establece como
regla que los cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia
conyugal, salvo los excuse una cause legitima, permitiendo la separacin bajo
ciertas circunstancias y con determinados fines.

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La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente separacin del

matrimonio laico, en el Derecho moderno, es una de las directas
consecuencias de la Reforma, por so el legislador de la Revolucin Francesa
(siglo XVIII), no vela en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn por
la que no dudo en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin de
cuerpos; no obstante, esta fue restablecida posteriormente la peticin del
Consejo de Estado para satisfaccin de los catlicos que aspiraban
compatibilizar sus intereses con los de la iglesia.
En el derecho contemporneo la doctrina negativa se opone a la necesidad de
aperturar una va que permita a los consortes se liberen del deber de
cohabitacin, porque dicha separacin es solo circunstancial al casamiento; en
cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algn medio
de exima a los cnyuges del deber de cohabitacin, sobre todo, cuando estn
gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el cumplimiento
de los fines matrimoniales. En el Derecho comparado, es mayoritaria la
tendencia a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio y,
en forma simultnea, prever la conversin de la separacin de cuerpos en
divorcio singular. Sobre la mal llamada separacin de cuerpos surgen varios
criterios como:
a.

Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a

peticin de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francs.

b. Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo

un proceso administrativo o judicial.

c.

Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de

ambos cnyuges, por mutuo disenso.

Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 considero el divorcio como la

separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial. El cdigo de
1936 admite el divorcio relativo (separacin de cuerpos) y el divorcio absoluto
(vincular). El Cdigo Civil de 1984, en cambio, regula la separacin de cuerpos como
una figura independiente de la del divorcio, o como dos figuras absolutamente distinta.
Se halla regulado en el Libro III, Seccin Segunda, Titulo IV, Capitulo Primero y de
manera especfica en los artculos 332 al 347 del actual cdigo.

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2.

DERECHO DE FAMILIA

DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIN DE CUERPOS DEL DIVORCIO.

La separacin personal o separacin de cuerpos busca obtener el cese de la
obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el
vnculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados.
Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace
posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de
la separacin personal como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y
los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben
dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.
La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de
los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta en divorcio,
al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle
al Juez que se convierta en sentencia de "divorcio".
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que
obtenerse la separacin personal.
La separacin personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separacin de
hecho" (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto
"separacin o divorcio automtico". Si los esposos han estado separados por
dos aos, cualquiera podra demandar ante el Juez ya sea la separacin
personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro aos si existieran hijos
menores de edad.
En los procesos por "separacin de hecho" el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin as como la
de sus hijos. As mismo podr sealar una indemnizacin por dao u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal[6]Todo esto porque
independientemente de que el Juez admita la existencia de la separacin de
hecho, cualquiera de los cnyuges puede alegar que no dio causa a la
separacin, con el propsito de que se preserven sus derechos a recibir
beneficios propios del que gana un juicio de separacin o divorcio por
cualquiera de las causales del Art. 1 al 11 del Artculo 333 del Cdigo Civil.

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3.

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CONCEPTO Y DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS.

La separacin de cuerpos estn estrechamente vinculado al divorcio que tiene
dos acepciones para el Derecho: la simple separacin de cuerpos, divortium ad
thorum at mensam, que no devuelven el vnculo ni autoriza a contraer nuestras
nupcias; y el divorcio absoluto con efectiva disolucin del vinculo y la
posibilidad de contraer nuevas nupcias y de engendrar hijos matrimoniales.
En sentido lato, dice Diez Picazo y Gullon, se denomina separacin a aquella
situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se
produce una cesacin de la vida en comn de los sacados y se transforma el
rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminologa al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento
personal. Aqu la separacin puede ser puramente fctica (separacin de
hecho) o una situacin fundada en la concurrencia de presupuesto prevenidos
por la ley y acordada en virtud de una decisin judicial (separacin de
derecho).
Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier la separacin de
cuerpos consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una
resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia. La
nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no s admisible por su
connotacin adjetiva.
En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la separacin de
cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la
interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vinculo matrimonial. Se trata pues de
una forma como se expresa el decaimiento matrimonial.

4.

DOCTRINA JURDICA.
A. Institucin autnoma. En la doctrina tradicional el divorcio tiene dos

modalidades: el divorcio absoluto y el relativo. La mayor parte de los

autores consideran a la separacin de cuerpos como una forma de divorcio,

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por eso se le conoce tambin como divorcio relativo y al divorcio vincular,

como divorcio absoluto. La doctrina ms actualizada, sin embargo, aprecia
considera que debe discutirse ambas situaciones, la primera, evidencia una
crisis matrimonial aun no disuelta porque es posible todava su
renormalizacion por medio de la reconciliacin y, la segunda, como a la
destruccin definitiva del vinculo conyugal.
Es ms, se estima a la separacin de cuerpos como institucin
independiente de la figura del divorcio, pero que simultneamente se puede
prever la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio. En ese
sentido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su
terminacin o disolucin, por eso, podra ser tomado como causa de
divorcio o como medio para llegar a l, pero no, como el divorcio mismo.
Por otro lado, el autor del libro de familia, explica entre otras cosas que la
separacin de cuerpos, no significa el olvido del inters pblico, ni la
supeditacin de este a la conveniencia privada, sino una razonable
conciliacin de ambos en cuando ella es posible; deja abierta la va hacia el
restablecimiento de la normalidad conyugal, si los cnyuges, despus de un
periodo de separacin limaran sus diferencias y llegaran al convenio de que
la

cohabitacin

les

ofrece

ventajas

que

no

haban

apreciado

suficientemente bajo la influencia de resquemors a veces minsculos; e

impide que el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de
caracteres, que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una
situacin de convivencia interesadamente calificada

como insostenible,

oculta en el fondo el propsito de romper un vinculo para crear otro distinta

persona.
El fundamento de la separacin de cuerpos, para el mismo autor, se halla
en el aparicin de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines
del matrimonio que no solo puede ser lcita, sino que incluso llega a ser
necesaria y obligatoria. En cambio, para Diez Picazo y Gullon, se halla en
el surgimiento de una causa legtima, que son determinados hechos a los
cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar
la separacin.
B. Sistemas legales de separacin de cuerpos. Los sistemas legislativos

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que admiten la separacin de cuerpos por voluntad unilateral alegando una

determinada causa admiten la existencia de causas subjetivas o
inculpatorias y de causas objetivas o no inculpatorias.
El sistema tradicional de causas subjetivas o por culpa de uno de ellos
atribuye que su consorte se encuentra incurso en una de las causas de
separacin establecida en el ordenamiento jurdico, esta es la razn por la
culpa no es posible fundar la demanda en hecho propio, situacin por cierto
que no debe confundirse con las mutuas imputaciones que pueden hacerse
los esposo. As cualquiera de los cnyuges podra estar inculpado por una
o varias causas legales, por consiguiente, en este sistema lo que debe
probarse es la culpabilidad del otro o inocencia.
De otro lado, la doctrina mas actualizada alude al sistema de causas
objetivas o no inculpatorias que se basa en el quebrantamiento de la vida
en comn de los esposos, constatada por el cese efectivo de la convivencia
durante cierto tiempo y que expresa el fracaso matrimonial, resultando que
dicha unin matrimonial ya no resulta trascendente para los cnyuges, para
los hijos ni para la sociedad, por lo que es necesario buscar una va que
posibilite a los consortes liberarlos del vinculo formal que lo une, todo lo que
deber alegarse en la demanda.
Estos dos sistemas contradictorios originan un tercer sistema que se ha
venido en llamar mixto, que combina los sistemas subjetivo y objetivo, vale
decir, un sistema de causas inculpatorias con otras que no tiene ese
carcter, pero que los cnyuges pueden exponerlos al momento de
proponer la demanda.
C. Posicin Del Cdigo. En cuando a su autonoma el Cdigo Civil de 1936,

como se tiene dicho, reconoci la separacin de cuerpos como una forma

de divorcio. Precisamente el artculo 269 prescriba que el divorcio poda
limitarse a la separacin de lo casado y pedirse por las causas enunciadas
en el artculo 247 y tambin por mutuo disenso, despus de transcurridos
dos aos de la celebracin del matrimonio.
El Cdigo Civil vigente, en cambio, estima la separacin de cuerpos como
una institucin independiente del divorcio, por consiguiente en la actualidad

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ya no es posible referirse al divorcio relativo ni al divorcio absoluto como a

la dos caras de la misma moneda, sino simplemente como a instituciones
autnomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo,
la disolucin del vinculo conyugal respectivamente, sin perjuicio de la
conversin de la separacin de cuerpos en divorcio. Adems, resta decir
que el Cdigo anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el
Cdigo actual a la doctrina ms actualizada.
Con relacin al sistema legal adoptado cabe mencionar que nuestros
legisladores con la dacin de la ley 27495 han conseguido introducir en el
Cdigo Civil causas objetivas de separacin de cuerpos, determinando un
sistema mixto aunque preponderadamente subjetivo como se analizara
ms adelante.
5.

CAUSAS DE SEPARACION.
A. Cuestiones Preliminares. Un tema importante a las causas de separacin

de cuerpos y/o divorcio es el que est vinculado con su clasificacin, que

son:

Directas e indirectas. Las causas son directas cuando la accin de un

cnyuge va dirigida especficamente contra otro, por ejemplo, el
atentado contra la vida del otro cnyuge, violencia fsica o psicolgica,
injuria grave, etc. Indirectas, cuando la conducta de un cnyuge
repercute

en

sobreviniente,

el

otro,

abandono

verbigracia,
injustificado,

adulterio,

homosexualidad

conducta

deshonrosa,

enfermedad grave de transmisin sexual, condena judicial.

Especficamente e innominadas. Las primeras son aquellas causas

que estn expresamente determinadas en la ley, que conceden el
juzgador un margen amplio de apreciacin sobre la existencia de
motivos y la procedencia o improcedencia del divorcio, que son a su vez
de dos tipos: las especificas por culpa de uno de los cnyuges o de
ambos a la vez y las causas sin culpa del otro o de ambos. Las
innominadas, en cambio, son todas aquellas causas que se encuentran
ocultas dentro de la formula de separacin convencional, lo cual
significa que los esposo no desean ventilar las causas de la disolucin

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del vinculo matrimonial.

Subjetiva y objetiva. Las causas subjetivas, denominadas tambin

inculpatorias, se basan en el incumplimiento de uno o ms deberes
conyugales, por lo que le corresponde demandar al perjudicado, as
como acreditar las mismas. Contrariamente, las causas objetivas
llamadas tambin no inculpatorias, se sustentan en la frustracin de la
finalidad del matrimonio, por lo que la discusin es sin expresin de
causa, pudiendo intentar la demanda el que tiene legtimo inters para
demandar.

Perentorias y facultativas. Las primeras son aquellas que una vez

acreditadas en el proceso, el juez no tiene otro camino que declarar el
divorcio; las facultativas, en cambio, aquellas que otorgan al juez un
amplio poder discrecional para decidir el asunto por eso, aun cuando
est debidamente acreditado la causal, podr decidir por la separacin
de cuerpos y no el divorcio si ve que los hachos no revisten gravedad y
que los cnyuges pueden reconciliarse. Esta clasificacin se aplica
principalmente al divorcio.

B. Causas Subjetivas. Denominadas causas inculpatorias o especificas por

culpa de uno de los cnyuges o de ambos a la vez, se encuentran previstas

en el articulo 333, incisos 1 al 11 y son las siguientes:
1.

Adulterio. Significa la infidelidad sexual de uno de los cnyuges, el

mismo que atenta contra el principio de la monogamia y lesiona
gravemente la esencia del vnculo matrimonial. Se trata de una unin
sexual de carcter extramatrimonial de uno de los consortes con quien
no lo es y que vulnera el deber de fidelidad, situacin en la cual no es
posible la comunidad de vida.

2.

Violencia fsica psicolgica. El Decreto Legislativo N 768 introdujo la

modificacin terminolgica de servicia por la de violencia fsica o
psicolgica que si bien la misma tiene mejor connotacin comprensiva,
a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia dentro de la concepcin
mas actualizada comprende tanto a la violencia fsica como la
psicolgica, entendida como los maltratos consortes al otro, con el

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nimo de hacer sufrir material o moralmente s otro cnyuge,

lesionando la integridad fsica y la personalidad del ofendido.
3.

Alentando contra la vida del cnyuge. Esta causa traspasa los lmites
del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cnyuge con
el propsito deliberado de acabar con el vnculo nupcial. Se trata del un
intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro y que desde
el punto de vista penal, es una tentativa que se peculiariza por el
comienzo de la ejecucin del evento delictivo, sin embargo nada obsta
que el acto preparatorio no constitutivo de tentativa desde el punto de
vista penal, configure causal de divorcio. No interesa tambin que el
consorte del autor principal, cmplice instigador.

4.

Injuria grave. Significa una ofensa grave e inexcusable contra el honor,

la reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de hacer
insoportable la vida en comn. El artculo 2 de la ley 27495 modifica la
causal estableciendo que son causas de separacin de cuerpos la
injuria grave que haga insoportable la vida en comn, lo cual supone la
gravedad de la ofensa y los actos reiterados del ofensor que implican
ultraje o menosprecio profundo que hace insoportable la comunidad de
vida.

5.

Abandono injustificado de la casa conyugal. Es el alejamiento fsico

que hace uno de los cnyuges del domicilio conyugal en forma tal que
no admita justificacin. Dicho alejamiento o abandono debe ser por ms
de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos
exceda de ese plazo, lo que implica la desatencin del domicilio o la
casa conyugal, de sus deberes y obligaciones, por ende la sustraccin
inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial.

6.

Conducta deshonrosa. Se trata del comportamiento deshonesto,

indecente e inmoral de uno de los cnyuges de modo habitual, que
afecta la inmoral de uno de los cnyuges de modo habitual que afecta
la buena imagen de la familia, condicin en la cual se hace insoportable
la vida en comn. Esta causa debe hacer intolerable la vida en comn
ya que entraa un comportamiento indecente o inmoral reiterado y
notorio que desluce no solo buena imagen del hogar conyugar sino

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tambin la dignidad del cnyuge afectado.

7.

Toxicomana. Es el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas

o de sustancias que pueden general toxicomana (salvo lo dispuesto en
el artculo 347, modificado innecesaria dispuesta por ley 27495) lo cual
importa una grave alteracin ene l comportamiento conyugal por la
adiccin o dependencia a las drogas y la actividad de la drogadiccin,
poniendo en peligro la salud de la prole. Sin duda, se trata de la
dependencia crnica a sustancias psicoactivas como el opio y sus
derivados la coca y sus derivados, barbitricos, sedativos, ansiolticos,
la mariguana, LSD e inhalantes voltiles, entre otras. El artculo 347
establece que en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de
los cnyuges el otro puede pedir la suspensin de la obligacin de
hacer vida en comn, quedando subsistente las dems obligaciones
conyugales.

8.

Enfermedad grave de transmisin sexual. Igualmente, la ley 27495

determina otro cambio al considerar ya no solo a las enfermedades
venreas como causa que ocasiona la separacin de cuerpos sino
tambin a otras de transmisin sexual la que debe ser grave contrada
despus de la celebracin del matrimonio. Luego se trata de una
enfermedad de origen y localizacin sexual, que pone en peligro de
contagio al otro cnyuge y tambin a la descendencia. Entre otras
enfermedades adems del chancro la gonorrea, la sfilis y la blenorragia
se tiene al Sndrome de Inmune Deficiencia Adquirida SIDA-AIDS, la
tricomoniasis el herpes genital, la tia inguinal. La pediculosis pbica,
etc.

9.

Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Consiste en una

grave alteracin de la conducta sexual de uno de los consortes, lo que
significa no solo el manos precio por el sexo opuesto sino adems la
infraccin del deber de fidelidad aunque este hecho ha generando ms
de una polmica. La anormalidad endocrina debe ser sobreviniente al
casamiento, esto es

presentarse despus de la celebracin del

matrimonio. Las variantes del homosexualismo son la bisexualidad, el

travestismo y el transexualismo que resulta siendo desviaciones
sexuales. El fundamento de esta causal se encuentra en el

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quebrantamiento de un principio tico moral que deben observar los

consortes despus de la celebracin de la nupcias civiles.
10. Condena judicial. Se refiere a la condena por delito doloso a pena

privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la

celebracin del matrimonio Puesto que se funda en el quebrantamiento
de una norma positiva penal, razn por la que es necesario que el juez
expida una sentencia condenatoria por delito doloso a pena privativa de
libertad superior a dos aos.
11. Imposibilidad de hacer vida comn. Esta nueva causal ha sido

introducida por ley 27495, que en la doctrina se la conoce como

incompatibilidad de caracteres, imposibilidad de cohabitacin o
desquicio matrimonial. Se trata de otra causa inculpatoria que genera
la separacin de cuerpos consistente en una grave desarmona familiar
(grave estado de quiebra en las relacin de pareja) condicin en la cual
no es posible la comunidad de vida. Se funda en la violacin del deber
de cohabitacin y asistencia reciproca que por mandado de la ley los
cnyuges estn obligado a cumplir. Esta imposibilidad de hacer vida en
comn deber probarse debidamente en un proceso judicial.
C. Causas

Objetivas.

Llamadas

tambin

causas

no

inculpatorias

especificas sin culpa de otro cnyuge o ambos a la vez, son las que estn
reguladas en los incisos 12 y 13 del artculo 333, que a continuacin se
indican.
1.

Separacin de hecho. Es otra causa de separacin de cuerpos

introducida por Ley 27495, que consiste en la interrupcin de la
cohabitacin conyugal sin que haya propsito de renormalizar la vida
en comn o tambin una situacin fctica en que se encuentran los
cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer
vida comn sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer vida
comn sin que exista una causa que lo justifique, de modo que se
expresa en forma permanente y por voluntad de uno o ambos
consortes. Esta causal seala que la separacin tenga una duracin de
un periodo ininterrumpido de dos aos, pero que dicho plazo ser de
cuatro aos silos conyugues tuviesen hijos menores de edad. Se

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advierte que en esta situacin no ser de aplicacin del artculo 335, es

decir, que ninguno de los consortes podr fundar la demanda de hecho
propia.
2.

Separacin convencional. El Decreto Legislativo N 758 contemplo

una modificacin terminolgica, al sustituir el mutuo disenso por la de
separacin convencional. Este, es el acuerdo libre y voluntario de los
cnyuges para poner fin al vinculo matrimonial de una manera pacfica
y rpida, despus de transcurrido dos aos de la celebracin del
casamiento, lo cual dignifica que los cnyuges no desean ventilar ante
los tribunales las causales especificas del decaimiento matrimonial, ni
otras que estn contempladas en la ley, sino tan solo el mutuo
desacuerdo producido en la vida conyugal. De esa manera se evitara la
inculpacin reciproca de los cnyuges en forma real o fingida para
obtener una sentencia.
Algunos autores como Isabel Hernando Collazo, citada por Arias
Schreiber, refiere que se puede hablar de un divorcio convencin,
porque en esta figura no se alegan motivos menos la existencia de una
justa causa sino de un arrepentimiento matrimonial, cuyos motivos
pueden consistir en una de las causales enumeradas anteriormente o
bien obedecer a razones distintas que impidan una normal convivencia
marital. En ambos casos es claro que los cnyuges prefieren no hacer
pblicas la razones de sus diferencias y recurren a esta forma de
separacin convencin para llegar al divorcio ulterior.

La presentacin de la demanda de separacin convencional deber contener los

requisitos siguientes:
a.

Transcurso de dos aos desde la celebracin del matrimonio, en efecto, la

separacin convencional exige que el casamiento haya durado por lo menos
dos aos despus de su celebracin y tiene por objeto evitar que los cnyuges
se precipiten en un acto tan delicado como es la disolucin del matrimonio.

b. Consentimiento de ambos cnyuges, ya que en la separacin convencional s

necesario el concurso de un acuerdo libre y voluntario para poner fin a la vida

matrimonial, en ese sentido, la voluntad de los cnyuges deber estar libre de
vicios de consentimiento como es el dolo, la violencia, el error, etc.

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c.

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Propuesta de convenio, el artculo 575 del Coligo Procesal Civil, dispone que a
la demanda deber anexarse dicha propuesta, firmada por ambos cnyuges,
que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y
liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de
los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario valorizado solo
requerir de firma legalizada de los cnyuges.
Cuando se solicite la separacin convencin y divorcio ulterior, por mandato de
la ley, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los
treinta das naturales siguientes a la audiencia. Igualmente, en caso de
separacin convencional, el juez fija el rgimen conveniente al ejercicio de la
patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges hayan
acordado. No obstante, el artculo 76 del Cdigo de los Nios y adolecentes,
Ley N 27337,

establece que: en los casos de separacin convencin y

divorcio ulterior ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la

patria potestad.
6.

EFECTOS.
A. Respecto de los cnyuges. La separacin de cuerpos produce los

efectos jurdicos siguientes:

1.

Suspensin de los deberes de lecho y habitacin. El artculo 332 del

actual Cdigo seala que la separacin judicial suspende los deberes
de lecho y habitacin, lo que significa que cada cnyuge queda en
libertad para poder elegir su propio domicilio, para lo que deber
solicitar la autorizacin respectiva. Se advierte que el vnculo
matrimonial queda subsistente, por tanto, los cnyuges separados
deben conservar el deber de fidelidad aunque no podrn mantener trato
sexual.

2.

Fenecimiento de la sociedad de gananciales. La separacin de cuerpos

por disposicin del inciso 2 del artculo 318 origina automticamente y
de pleno derecho el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Todo
lo que supone la liquidacin de dicha sociedad de conformidad con las
reglas contenidas en los artculos 320 al 324, enforna anloga a la que

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se observara si el nexo conyugal hubiera quedado invalidado o

disuelto. El artculo 1 de la ley 27495 modifica el numera 359
estableciendo que en los casos de abandono injustificado de la caso
conyugal y de separacin de hecho la sociedad de gananciales fenece
desde el m omento en que se produjo la separacin de hecho.

3.

Derecho alimentario de los cnyuges. La ley dispone que el juez

sealara en la sentencia la pensin alimenticia que el marido debe
pasar a la mujer o viceversa segn sus capacidades y necesidades.
Tambin se establece que aquel fija los alimentos de la mujer o del
marido observando en cuando sea conveniente, lo que ambos
cnyuges hayan acordado (342).

4.

Perdida de derecho hereditarios. Por disposicin de la ley el cnyuge

separado por culpa suya, pierde el derecho hereditario que le
corresponden. Esta norma, de carcter puntica, no alcanza al cnyuge
inocente sino tan solo al culpable. Si prospera la accin el efecto opera
de pleno derecho para culpable, pero si no la insta el ofendido puede
desheredarlo( artculos 343 y 746)

B. En cuanto a los hijos. La separacin de cuerpos igualmente genera

los efectos siguientes:

1.

Ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con el artculo 340 del

Cdigo actual se presentas los casos siguientes:
En el primer caso, si uno de los cnyuges es culpable, los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especifica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de
todos o de algunos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera
persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y
conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos.
Tratndose del segundo supuesto, si ambos cnyuges son culpables,
los hijos varones de siete aos que dan a cargo del padre y las hijas
menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado

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de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejercer la patria
potestad respeto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero
lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente
impedido.
Adems, el artculo 341 seala que en cualquier tiempo el juez puede
dictar a pedido de uno de las padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por
hecho nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.
2.

Obligacin alimentaria. La ley establece que el juez tiene la obligacin

de sealar en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno
de ellos debe abonar a los hijos. En caso de separacin convencional el
juez fijara lo concerniente a los alimentos de los hijos observando lo que
ambos cnyuges acuerden (342)

C. Efectos de la separacin de cuerpos por causal de separacin de

hecho. Provienen por las modificaciones que sufre la normativa de

separacin de cuerpos en virtud de la ley 27495 y son:
Fin de la sociedad de gananciales. En efecto, el articulo 319, modificado por el
numeral 1 de la ley 27495, establece que en los casos previsto en los inciso 5
y 12 del artculo 333, abandono injustificado de la casa conyugal y separacin
de hecho respectivamente, la sociedad de gananciales fenece desde el m
omento en que se produce la separacin de hecho; en cambio, con respecto a
terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la
fecha de la inscripcin correspondiente la ley se aplica inclusive a las
separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia.
1.

Ejercicio de la patria potestad y derecho a alimentos. Tambin el artculo

345, modificado por el numeral 3 de la ley 27495, prescribe que en caso
de separacin convencional o separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de
los hijos y los de la mujer o el marido. Observando, en cuanto sea
conveniente. lo intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo

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que ambos cnyuges acuerden.

La norma en primer lugar refiere a la regulacin judicial del ejercicio de
la patria potestad respetando el sistema de conservacin del ejercicio
conjunto de la patria potestad, debiendo aplicar los numerales 340 y
341 del Cdigo sustantivo y el artculo 76 del Cdigo de Nio y
Adolecentes; en segundo lugar, la misma est referida a la regulacin
judicial de los alimentos tanto de los hijos como los de la mujer o el
marido, observando en canto sea conveniente, lo intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos consortes acuerden
convencionalmente.
2.

Indemnizacin por daos derivados de la separacin de hecho. El

articulo 345 A, en su segunda parte, seala, que el juez velara por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin del hecho, por lo que deber sealar una indemnizacin por
daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente
de bienes de sociedad conyugal, independientemente de la pensin de
alimento que le pudiera corresponder. Aqu la norma contempla la
fijacin de una indemnizacin o la adjudicacin preferente de los bienes
sociales, vale decir, si el juzgador fija una indemnizacin, no procede la
adjudicacin preferente de los bienes sociales y , viceversa. Claro est
que la adjudicacin se producir en ejercicio de sentencia, durante la
liquidacin de la sociedad de gananciales.

7.

FENECIMIENTO.
A. Por reconciliacin de los cnyuges. La reconciliacin constituye un acuerdo

entre los esposo que consiste en la reanudacin de la vida conyugal,

basado en el perdn otorgado al cnyuge culpable por el ofendido. No es
un acto unilateral de voluntad sino bilateral por que supone la peticin por
parte del culpable y la aceptacin del ofendido, lo que se manifiesta en la
cesacin de los agravios y en la continuacin de la vida conyugal.
El artculo 346 establece que cesan los efectos de la separacin por
reconciliacin de los cnyuges, contemplando dos casos:

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Que la reconciliacin se produzca durante el juicio, en cuyo caso , el

juez mandara cortar el proceso.

Que la reconciliacin ocurra despus de que la sentencia haya quedado

ejecutoriada, en cuya eventualidad, lo cnyuges lo harn presente al
juez dentro del mismo proceso a travs de una peticin formulada por
los esposos con sus firmas legalizadas.
De esta suerte, la sociedad conyugal se renormaliza y empieza a
funcionar de pleno derecho. En ambas situaciones la resolucin que
expida el juez debe ser inscrita en el registro personal correspondiente
para que surta efectos; sin embargo, reconciliados los cnyuges,
podrn demandarse la separacin solo pro causa nuevas o recin
sabidas, puesto que en el proceso iniciarse no se incoaran los hechos
perdonados sino en cuando contribuyan a que el juez aprecie el valor
de dichas causas.

B. Por conversin de la separacin en divorcio ulterior. El articulo 354

modificado por ley 27495, contempla tres supuestos en que es posible la

conversin de la separacin en divorcio, estos son:
a.

Caso de separacin convencional. En esta situacin, cualquiera de los

cnyuges podr solicitar se declare disuelto el lazo conyugal si ha
transcurrido seis meses desde notificada la sentencia de separacin
convencional, la misma que deber estar debidamente probada por el
tribual.

b. Caso de separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho.

Igualmente, transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de

separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho, cualquiera
de los cnyuges basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto
el vinculo matrimonial.
c.

Caso de separacin de cuerpos por causal especifica. Al ley seala que

igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por
causal especifica (menos por separacin de hecho), lo cual significa

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que si no es voluntad suya solicitar la disolucin de nexo conyugal. No

podr hacerlo el otro.

En estos casos, el juez por el acto merito de la notificacin con la

sentencia y el cmputo del plazo, declarara disuelto el vinculo
matrimonial. Si contra esta sentencia oportunamente no se presenta el
recurso de apelacin deber consultarse a la Sala Civil para los efectos
correspondientes.
C. Por muerte de uno de los cnyuges. Finalmente, la separacin de cuerpos

termina tambin por el fallecimiento de uno de los esposo, en razn de que

la muerte pone fin a la personalidad, por consiguiente, no ser necesario
que lo declare el rgano jurisdiccional. El artculo 51 del actual Cdigo
expresa que la muerte pone fin a la persona, por tanto, fenece tambin la
sociedad conyugal, originando la liquidacin de sociedad de gananciales
entre el cnyuge suprstite y los herederos del cnyuge fallecido.
8.

CUESTIONES PROCESALES.

A. Titular de la accin. La accin de separacin de cuerpos es personal porque

corresponde solo a los cnyuges, pues estos son lo nicos que estn en
aptitud de apreciar sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una
accin de esta naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y
porque nadie tiene derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen
de perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepcin la accin de separacin puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
1.

Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuera incapaz por

enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se

funde en una causa especfica.

2. El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes,
podr representar al incapaz para los efectos de invocar la accin
mencionada.

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B. Limitaciones a la accin de separacin de cuerpos. En realidad el Cdigo

contempla varias restricciones como las siguientes:

1.

La prohibicin de fundar la accin en hecho propio, previsto en el

artculo 335, pues lo contario significara ausencia de sentido tico para
accionar.

2.

La prohibicin de fundar la accin por adulterio en algunas situaciones.

En efecto el artculo 336 dispone que no puede intentarse la separacin
de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoco, consisti o perdono;
pero la cohabitacin posterior al conocimiento de esta causal, impide
iniciar o proseguir la accin.

3.

La prohibicin de invocar la causal de condena por delito doloso a quien

los conoca, que se encuentra reglado en el artculo 338, segn el cual,
no se puede invocar la causal de la condena por delito doloso a pena
privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la
celebracin de matrimonio a quien conoci el delito antes de casarse.

C. Requisitos para promover la accin. Las condiciones para intentar la accin de

separacin de cuerpos por causas especificas o subjetivas son las que a

continuacin se indican:
1.

Que exista un matrimonio valido y vigente. Se refiere a un matrimonio

civil, sin cuyo requisito no ser posible intentar la accin, ya que se
estara en un caso de simple unin de hecho, por tanto, se trata de un
presupuesto indispensable.

2.

Que se d una o ms causas de separacin de cuerpos. Es decir que

las causas de separacin e cuerpos en que se funda la demanda estn
previstas en el artculo 333, incisos 1 al 12 del cdigo civil actual.

3.

Que la accin no haya caducado. La accin basada en las causales de

adulterio,

atentando

contra

la

vida

del

cnyuge,

homosexual

sobreviniente al matrimonio y condena judicial caducan a los seis

meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco
aos de producida. En cambio la que se fundan en las causales de

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violencia fsica o psicolgica e injuria grave caducan a los seis meses

de producida la causa. Finalmente en los dems casos la accin esta
expedita mientras subsistan los hechos que las motivan.
4.

Que lo declare el rgano jurisdiccional. Esto es, que intervenga el juez

especializado o mixto en la decisin que corresponda ya que ninguna
otra autoridad podr abocarse del conocimiento de este tipo de
conflictos conyugales.
Tratndose de la separacin convencional el cnyuge o cnyuges
interesados debern determinar adema el rgimen de la patria potestad
el alimentado y el patrimonial. En efecto el artculo 575 del actual
Cdigo Procesal Civil dispone que a la demanda deber anexarse
especialmente la propuesta de convenio, filmada por ambos cnyuges
que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad de alimentos
y de liquidacin de la sociedad de gananciales conforma inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario
valorizado solo requerir de firma legalizada de los cnyuges.

D. Competencia y trmite. En el proceso de separacin de cuerpos es competente

el juez de familia o el juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal,

o del lugar donde reside el demandado, a leccin del demandante, se trata de
una competencia facultativa que esta librada a favor del pretensor. El domicilio
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en defecto, el
ultimo que compartieron (24 inciso 2 de CPC).
El Cdigo Procesal Civil, establece las vas procedimentales a travs de las
cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin.
Estas son:
1.

Procesos de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos

por las causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333
del cdigo civil, se sujetaran al trmite del proceso de conocimiento
(antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en
los artculos 480 al 485.

2.

Proceso sumarsimo. La pretensin de separacin convencional (mutuo

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disenso), de conformidad con los artculos 333 inciso 13 y 354 del

cdigo civil respectivamente se sujetaran al proceso de trmites
compendiados y con las particularidades contempladas en los artculos
576 al 580.
E. Apreciacin judicial de la servicia, injuria grave y conducta deshonrosa. El

articulo 337 determinaba que las causales mencionadas deberan ser

apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educacin, las
costumbres y la conducta de ambos cnyuges. De esa forma el juez gozaba de
una amplia facultad para apreciar las causales de sevicia, injuria grave y
conducta

deshonrosa

correspondiente.

en

el

momento

de

pronunciar

la

sentencia