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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Resumo do livro A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO, 25 ed.,
ano 2012, de Hugo Nigro Mazzilli

1 Parcela do resumo feita por


Fbio
47-88
Captulo 01
As vrias categorias de interesses
1. Interesse pblico e interesse privado
Interesse pblico o interesse da coletividade, em seu todo. o prprio
Estado que, por seus rgos, chama para si a tarefa de dizer, num dado momento,
em que consiste o interesse de todos. O povo s interfere nessa deciso quando se
manifesta, direta ou indiretamente, pelas vias cabveis (eleies, plebiscitos, etc.).
Ao tomar decises no suposto benefcio de todos, o Estado, no raro,
confronta seus interesses com os dos indivduos. tradicional a diviso entre Direito
Pblico e Direito Privado. Nesse sentido, o interesse pblico consiste na
contraposio do interesse do Estado ao do indivduo; o interesse privado consiste
na contraposio entre os indivduos, em seu inter-relacionamento.
Hoje a expresso Direito Pblico tornou-se equvoca, quando passou a ser
utilizada para alcanar tambm os interesses sociais, os interesses indisponveis do
indivduo e da coletividade, e at os interesses coletivos ou os interesses difusos.
Nos ltimos anos tem-se reconhecido uma categoria intermediria de interesses,
que,

no

sendo

estatais,

so

mais

que

meramente

individuais,

porque

compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas.


Todas essas dificuldades recomendavam que os interesses de grupos
alcanassem disciplina processual prpria, para a adequada defesa em juzo dos
direitos coletivos, tambm chamados de direitos de terceira gerao.

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No Brasil tal defesa comeou a ser sistematizada com o advento da Lei
7.347/85 e, em seguida, com a Lei 8.078/90, que distinguiu os interesses
transindividuais em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos.

2. Interesse pblico primrio e secundrio


Como

interesse

do

Estado

ou

dos

governantes

no

coincide

necessariamente com o bem geral da coletividade, Renato Alessi entendeu


oportuno distinguir o interesse pblico primrio (o bem geral) do interesse pblico
secundrio (o modo pelo qual os rgos da Administrao veem o interesse
pblico).
O interesse pblico primrio o interesse social (o interesse da coletividade
ou da sociedade como um todo). A distino de Alessi permite evidenciar que nem
sempre coincidem o interesse pblico primrio e o secundrio.
Partindo da constatao de que a sociedade atual cada vez mais complexa e
fragmentria pois os interesses de grupos se contrapem de forma acentuada
alguns doutrinadores tm sustentado o esvaziamento do conceito de interesse
pblico, ou tm negado que exista um nico bem comum. Assim, melhoras os
servios sociais disposio das classes mais pobres pode exigir aumento de
impostos para as classes mais favorecidas, o que ser contrapor os interesses dos
grupos diretamente envolvidos no problema.

3. Interesses transindividuais e sua tutela coletiva


Situados numa posio intermediria entre o interesse pblico e o interesse
privado, existem os interesses transindividuais (interesses coletivos em sentido
lato), os quais so compartilhados por grupos de pessoas. So interesses que
excedem o mbito estritamente individual, mas no chegam propriamente a
constituir interesse pblico.
Sob o aspecto processual o que caracteriza tais interesses a circunstncia
de que a ordem jurdica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos
lesados justia seja substitudo por um acesso coletivo, de modo que a soluo

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obtida no processo coletivo no apenas deve ser apta a evitar decises
contraditrias, como, ainda, deve conduzir a uma soluo mais eficiente da lide,
porque o processo coletivo o exerccio em proveito de todo o grupo lesado.
H, pois, interesses que envolvem uma categoria determinvel de pessoas e
outros que so compartilhados por grupo indeterminvel de indivduos ou por grupo
cujos integrantes so de difcil ou praticamente impossvel determinao (como os
difusos).
Todos os interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas merecem
tutela coletiva para acesso Justia, e no apenas tutela individual.
A tutela coletiva apresenta as seguintes caractersticas:
a) Estabelece-se uma controvrsia sobre interesses de grupos, classes ou
categorias de pessoas;
b) frequente a conflituosidade entre os prprios grupos envolvidos;
c) A defesa judicial coletiva faz-se por meio de legitimao extraordinria;
d) A destinao da indenizao normalmente especial;
e) Como os colegitimados ativos para a ao civil pblica ou coletiva no
so titulares dos interesses transindividuais objetivados na lide, necessrio
que a imutabilidade do decisum ultrapasse os limites das partes processuais;
f) Preponderam os princpios da economia processual.
A doutrina e a jurisprudncia utilizam-se tanto do termo interesses
transindividuais como metaindividuais.
4. Interesses difusos
So interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Embora o CDC se refira a uma relao ftica ser o elo comum entre os lesados,
evidente que essa relao ftica tambm se subordina a uma relao jurdica;
entretanto, nos direitos difusos a leso ao grupo no decorrer diretamente da
relao jurdica em si, mas sim da situao ftica resultante. Ex: uma propaganda
enganosa pela televiso relaciona-se com questes fticas e jurdicas; contudo, o
que rene o grupo para fins de proteo difusa o seu acesso efetivo ou potencial
propaganda enganosa.

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Os interesses difusos no so mera espcie de interesse pblico, pois nem
todos os interesses difusos so compartilhados pela coletividade ou comungados
pelo Estado. Tais interesses podem caracterizar-se por uma larga rea de intrnseca
conflituosidade, em razo da qual se mostram ineficientes os procedimentos e a
estrutura que normalmente se prestam mediao de conflitos.
O objeto dos interesses difusos indivisvel. O interesse ao meio ambiente
hgido, p.ex., no pode ser quantificado ou dividido entre os membros da
coletividade.
5. Interesses coletivos
Em sentido lato, a expresso direitos coletivos refere-se a interesses
transindividuais, de grupos, classes ou categorias de pessoas. O CDC, entretanto,
introduziu um sentido mais restrito de interesses coletivos. Coletivos, em sentido
estrito, so interesses transindividuais indivisveis de um grupo determinado ou
determinvel de pessoas, reunidos por uma relao jurdica bsica comum. Esse
mesmo conceito mais restrito foi retomado pela Lei do Mandado de Segurana (Lei
12.016/09, art. 21, par. nico, I).
Tanto os interesses coletivos como os difusos so indivisveis, mas se
distinguem no s pela origem da leso como tambm pela abrangncia do grupo.
Os interesses difusos supem titulares indeterminveis, ligados por circunstncias
de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de
pessoas determinadas ou determinveis, ligadas pela mesma relao jurdica
bsica.
Por sua vez, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos
tm tambm um ponto de contato: ambos renem grupo, categoria ou classe de
pessoas determinveis; contudo, distinguem-se quanto divisibilidade do interesse:
s os interesses individuais homogneos so divisveis, supondo uma origem
comum.

6. Interesses individuais homogneos

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Para o CDC, interesses individuais homogneos so aqueles de grupo, classe
ou categoria de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem
prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas
circunstncias de fato.
Para a Lei do MS interesses individuais homogneos s os decorrentes de
origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos
associados ou membros do impetrante do mandado de segurana ((art. 21, par.
nico, II).
Em sentido lato, os interesses individuais homogneos no deixam de ser
tambm interesses coletivos.
Tanto

os

individuais

homogneos

como

os

difusos

originam-se

de

circunstncias de fato comuns; entretanto, so indeterminveis os titulares de


interesses difusos, e o objeto de seu interesse indivisvel; j nos interesses
individuais homogneos, os titulares so determinados ou determinveis, e o objeto
da pretenso divisvel.
Como exemplo de interesses individuais homogneos, suponhamos os
compradores de veculos produzidos com o mesmo defeito de srie. H uma relao
jurdica comum subjacente entre os consumidores, ,as o que os liga no prejuzo
sofrido no a relao jurdica em si, mas o fato de que compraram carros do
mesmo lote produzido com o defeito em srie. Cada integrante do grupo ter direito
divisvel reparao devida. Ao contrrio, se a ao pblica versasse sobre
interesses coletivos, em sentido estrito (ex: nulidade de clusula contratual),
deveria ser decidida de maneira indivisvel para todo o grupo.

7. Concluses
Em sntese, se dentre uma srie de bens de consumo, vendidos a usurios
finais, um deles foi produzido com defeito, o lesado ter interesse individual na
indenizao cabvel. J os interesses sero individuais homogneos, a ligar
inmeros consumidores, quando toda a srie de um produto saia de fbrica com o
mesmo defeito.
Por sua vez, quando em ao civil pblica se reconhea to somente a
ilegalidade de um aumento aplicado nas prestaes de um consrcio, teremos

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interesses coletivos; j, porm, a pretenso restituio de prestaes pagas
indevidamente variar de acordo com as cotas de cada um deles (interesses
individuais homogneos).
Os interesses s sero verdadeiramente difusos se, alm de terem objeto
indivisvel, for impossvel identificar as pessoas ligadas pelo mesmo lao ftico ou
jurdico.
Constitui erro comum supor que, em ao civil pblica ou coletiva, s se
possa discutir uma s espcie de interesse transindividual. No raro, nessas aes,
discutem-se direitos de mais de uma espcie.
Outra confuso recorrente precisa ser desfeita: o mesmo interesse no pode
ser simultaneamente difuso, coletivo e individual homogneo, pois se trata de
espcies distintas. O que pode ocorrer que uma nica combinao de fatos, sob
uma nica relao jurdica, venha a provocar o surgimento de interesses
transindividuais de mais de uma categoria, os quais podem at ser defendidos no
mesmo processo coletivo.
Captulo 02
Legitimao ordinria e legitimao extraordinria

1. Legitimao ordinria
A legitimao ordinria a maneira clssica de defender os interesses em
juzo, meio pelo qual a prpria pessoa que se diz lesada defende seu interesse.
Excetuando-se as hipteses em que o Estado reserve a si prprio a iniciativa de
agir, no mais, diante da natureza disponvel dos direitos privados, o ordenamento
jurdico privilegia o individualismo para identificar os sujeitos legitimados que
podem pedir a atuao dos rgos jurisdicionais em busca da restaurao da ordem
jurdica violada.
2. Legitimao extraordinria
A legitimao extraordinria, ou anmala, ocorre quando o Estado no levar
em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da sua defesa

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em juzo. Em alguns casos, o Estado permite que a defesa judicial de um direito seja
feita por quem no seja o prprio titular do direito material, ou, pelo menos, por
quem no seja o titular exclusivo desse direito.
Por ser excepcional, depende de autorizao expressa (ao contrrio do que
ocorre com a legitimao ordinria) e poder ocorrer: a) quando, em nome prprio,
algum esteja autorizado a defender direito alheio; b) quando, numa relao
jurdica que envolva vrios sujeitos, a lei permite que um s dos integrantes do
grupo lesado defenda o direito de todos.
A substituio processual uma forma de legitimao extraordinria, que
consiste na possibilidade de algum, em nome prprio, defender em juzo direito
alheio. No se confunde, pois, com a representao, pela qual algum, em nome
alheio, defende o interesse alheio.
Nas aes

civis

pblicas

ou coletivas

alguns

legitimados

substituem

processualmente a coletividade de lesados (legitimao extraordinria). Tal


legitimao d-se em proveito da efetividade do interesse violado.
Nem todos os estudiosos reconhecem o carter de legitimao extraordinria
aquela que se encontra no polo ativo das aes civis pblicas ou coletivas. Alguns
autores apontam estar presente uma verdadeira legitimao ordinria, quando o
Ministrio

Pblico,

os

entes

polticos,

seus

rgos

descentralizados

as

associaes, em nome prprio, propem aes civis pblicas em defesa de seus


interesses, caso em que sua legitimao concorrente e disjuntiva.
Entendem alguns autores, assim, que seria tal legitimao autnoma,
exigindo substituo certo. Contudo, no seguimos tal entendimento, pois o Direito
brasileiro no faz distino.
Em nosso entendimento, a substituio processual nas aes civis pblicas ou
coletivas no se d apenas nas hipteses de defesa de interesses individuais
homogneos, mas tambm quando ajam na tutela judicial de interesses coletivos,
e, portanto, indivisveis. Da mesma forma, quando ajam no zelo de interesses
difusos.
Enfim, se entendssemos que os legitimados ativos ao civil pblica ou
coletiva agem por direito prprio, chegaramos incorreta concluso de que jamais
haveria litispendncia ou coisa julgada entre duas aes civis pblicas com a
mesma causa de pedir e o mesmo objeto, quando movidas por legitimados ativos
diferentes.

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TTULO II
A AO CIVIL PBLICA E O MINISTRIO PBLICO
Captulo 03
Ao Civil Pblica

1. O que ao civil pblica ou ao coletiva


Considerando a titularidade do poder de invocar a tutela judicial do interesse,
Calamandrei anotou: Como entre os poderes de disposio est compreendido
tambm o poder de invocar a garantia jurisdicional, a distino entre direito privado
e direito pblico no campo substancial se projeta no processo atravs da
legitimao para agir: e se tem, em consequncia, ao privada quando o poder de
provocar o exerccio da jurisdio est reservado de modo exclusivo ao titular do
interesse individual que a norma jurdica protege, e a ao pblica quando tal poder
confiado pelo Estado a um rgo pblico especial, que age, independente de
qualquer estmulo privado, por dever de ofcio.
Sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao de objeto no penal
proposta pelo Ministrio Pblico. A Lei 7.347 no se utilizou da melhor tcnica, pois
utilizou a expresso ao civil pblica para referir-se ao para a defesa de
interesses transindividuais, proposta por diversos colegitimados ativos, entre as
quais at mesmo associaes privadas.
A ao civil pblica da Lei 7.347 nada mais do que uma espcie de ao
coletiva, como o mandado de segurana coletivo e a ao popular.
Como denominaremos, pois, uma ao que verse a defesa dos interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos?
Se ela estiver sendo movida pelo Ministrio Pblico, o mais correto, sob o
prisma da doutrina, ser cham-la de ao civil pblica. Mas se tiver sido proposta
por associaes civis, mais correto ser denomin-la ao coletiva.
Segundo a Constituio Federal, o Ministrio Pblico nunca ter legitimidade
exclusiva para a promoo de ao civil em defesa de interesses transindividuais.
So colegitimados ativos para as aes civis pblicas ou coletivas previstas na LACP

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ou no CDC as pessoas jurdicas de direito pblico interno, as associaes civis, os
sindicatos e alguns outros rgos e entidades que, em momento

prprio, aqui

sero estudados.
2. Aes de iniciativa do Ministrio Pblico
Nota: nesse captulo o autor faz uma referncia enorme a todas as
aes previstas no ordenamento brasileiro, motivo pelo qual invivel a descrio
de todas elas, bastando para tanto que seja enviada cpia dessa parte para os
membros do grupo.
Captulo 4
A atuao do Ministrio Pblico no processo civil
1.

Atuao no processo civil em geral

A maneira usual de analisa r a atuao do Ministrio Pblico no processo civil


consiste em distinguir suas funes de parte e fiscal da lei. A nosso ver, contudo,
no basta identificar a forma pela qual a atuao do MP se manifesta. Devemos
identificar o aspecto formal, mas, mais do que isso, preciso compreender a causa
e a finalidade dessa mesma atuao funcional.
Segundo a forma pela qual o MP se manifesta no processo civil, podemos
distinguir as situaes como:
a)

Autor, por legitimao ordinria (ex: aes de nulidade de casamento,

aes diretas de inconstitucionalidade);


b) Autor, por substituio processual (aes civis pblicas ambientais);
c) Interveniente em razo da natureza da lide (mandado de segurana,
ao popular);
d) Interveniente em razo da qualidade de parte (aes em que haja
interesse de incapaz, acidente do trabalho, pessoa com deficincia, etc);
e) Ru (embargos do executado ou de terceiro ou quando o prprio MP seja
o exequente).
Diz a lei que, exercitando a ao civil pblica, ao MP cabem os mesmos
poderes e nus que s partes (CPC, art. 81).

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Essa assertiva deve ser entendida em termos, pois os membros MP, p.ex., no
prestam depoimento pessoal; no adiantam despesas; no se sujeitam aos mesmos
prazos para contestar e para recorrer; no recebem nem so condenados em custas
e honorrios advocatcios. E, quando sucumbe, o MP no responsabiliza a si prprio,
mas ao Estado, de que rgo.
A razo para a concesso de prazo diferenciado ao Ministrio Pblico se
explica pela melhor defesa do interesse pblico e em razo das peculiaridades da
atuao ministerial.
O Ministrio Pblico parte imparcial?
Por parte quer-se dizer que sujeito de nus e faculdades na relao
processual; por imparcial quer-se dizer que conserva liberdade para emitir seu
pronunciamento. Assim, se propuser uma ao em defesa de interesses globais da
sociedade, apesar de sua posio formal de parte, no deixar o MP de zelar pela
ordem jurdica.
Quando, porm, agir como representante da parte ou substituto processual de
pessoa determinada (como na ao civil ex delicto), estar vinculado defesa do
interesse cujo zelo lhe foi cometido.
Em tese igual a importncia da atuao do Ministrio Pblico agente e
interveniente, passando a ser uma s a filosofia que inspira tanto sua deciso sobre
se prope ou no uma AC o civil pblica, como sua deciso sobre se assume ou
no a promoo de uma ao j proposta, em caso de abandono ou desistncia dos
colegitimados, tudo em decorrncia do princpio da obrigatoriedade.
Quando a lei lhe confere legitimidade para agir ou intervir na defesa de um
interesse, est ipso facto a dar-lhe capacidade postulatria, a ser exercitada por
seus rgos, e tal capacidade inclui a impetrao direta de mandado de segurana,
inclusive para garantia das prprias funes institucionais.
2.

A causa e a finalidade da atuao

A atuao do Ministrio Pblico exigida nos feitos cujo objeto guarde


compatibilidade com sua finalidade institucional. No fosse assim, o MP cobraria
multas administrativas e cheques, ou interviria nas aes patrimoniais em que se
discutissem perdas e danos entre partes maiores e capazes, pois sempre poderia
estar havendo violao ordem jurdica.

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Nas aes em que o MP est institucionalmente destinado a agir, sua ao ou
interveno ser essencial prestao da funo jurisdicional do Estado.
So trs as causas que trazem o Ministrio Pblico ao processo: a) a
existncia de interesse indisponvel ligado a uma pessoa (ex: ligado a um incapaz);
b) a existncia de interesse indisponvel ligado a uma relao jurdica (ex: ao de
nulidade de casamento); c) a existncia de um interesse, ainda que no
propriamente indisponvel, mas de suficiente abrangncia ou repercusso social,
que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade (ex: em ao para a
defesa de interesses individuais homogneos, de largo alcance social, ou a defesa
de pessoas carentes).
Pode ser total ou apenas parcial a indisponibilidade do interesse cujo zelo
justifique a interveno do Ministrio Pblico. A indisponibilidade absoluta que
significar a impossibilidade de que o direito seja objeto de abdicao total ou
parcial, ou de transao. Entretanto, h interesses relativamente indisponveis, que
em

parte

permitem

transaes,

devendo

instituio

fiscalizar

essa

indisponibilidade parcial.
A indisponibilidade no esgota as hipteses de interveno ministerial, pois,
mesmo que o interesse no seja a rigor indisponvel, poder ainda haver
interveno ministerial desde que sua defesa convenha coletividade.
Em caso de eventual conflito entre o interesse pblico primrio e o
secundrio, ser pelo primeiro deles que dever zelar o Ministrio Pblico, s
defendendo este ltimo quando efetivamente coincida com o primeiro.

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2 Parcela do resumo feita por


Cristiane
Organizadora dos resumos
3 Parcela do resumo feita por
Mariana
88-126

marinaromagna@ig.com.br

2. A Causa e a finalidade da atuao:


O 127 da CF significa que o MP somente atuar nos feitos em que guarde
compatibilidade com sua finalidade institucional (defesa do regime democrtico,
interesses sociais ou individuais indisponveis). Se, se interpretasse o 127 CF
isoladamente poder-se-ia chegar a conclusao que o MP deveria atuar em interesses
disponveis sem carter social, o que no verdade, pois a maioria das aes se
desenvolvem sem sua interveno.
Para determinar a finalidade de sua atuao necessrio se faz perquirir a causa
que o traz no feito. So 3 causas que trazem o MP no processo:
- a existncia de interesse indisponvel ligado a uma pessoa. Objetivo: zelar pela
indisponibilidade de um interesse ligado a uma pessoa.
- interesse indisponvel ligado a uma relao jurdica. Objetivo: zelar pela
indisponibilidade de um interesse ligado a uma relao jurdica.

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- existncia de um dto ainda q no indisponvel, mas de suficincia abrangncia
ou repercusso social que aproveite coletividade. Objetivo: zelar por interesse de
larga abrangncia ou de grande repercusso social.
Nos 3 casos trata-se de uma atuao protetiva em relao defesa do interesse
que o trouxe ao processo.
A indisponibilidade do direito pode ser total ou parcial (dtos q admitem
transaes, devendo o MP fiscalizar. Ex: guarda, alimentos). E mesmo que no se
tenha dto indisponvel poder haver interveno do MP pelo interesse da
coletividade (dtos individuais homogneos disponveis, mas de larga expressividade
social).
No caso de conflito entre interesse publico primrio e secundario o MP deve zelar
pelo primeiro. Somente quando o interesse secundrio coincidir com o primrio
que deve Tb por este zelar.
O papel do MP (agente ou interveniente) concorrer eficientemente para a
defesa do interesse publico que o fez atuar nos autos.
3. A obrigatoriedade da ACP
a) o dever de agir:
Para

MP

antes

do

dto

dever

de

agir,

por

isso

ocorre

obrigatoriedade/indisponibilidade (no sentido de: constatada uma hiptese em que


deve agir no pode recusar-se a faze-lo) da ao pelo MP.
Logo o MP se identificar alguma das hipteses em que a lei exija sua atuao ele
deve atuar, mas o mesmo tem ampla liberdade para apreciar se ocorreu ou no tais
hipteses (mesma coisa na esfera penal: MP tem ampla liberdade para apreciar o
IP, caso verifique elementos para denunciar, ele denuncia. Esfera civil: no
verificando justa causa promover o arquivamento o IC ou das peas de
informaes).
Tanto o principio da obrigatoriedade como o da indisponibilidade da ACP no
obstam que, em casos excepcionais, o MP possa dela desistir ou ate do recurso,
desde que entenda no estar presente hipteses em que a propria lei torne
obrigatrio seu prosseguimento.
Em suma, se o MP identifica a existncia de leso em caso que a lei exija sua
atuao no pode alegar a convenincia e no propor a ao publica ou no
prosseguir na promoo da causa, o que lhe um dever, salvo qndo a prpria lei lhe
permita o juzo de convenincia e oportunidade. Entretanto, se ao investigar a

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suposta ocorrncia de fatos que poderiam servir de base para uma ao publica o
MP se convence de que esses fatos no ocorreram, ou que o investigado no
responsvel por eles, ou que os fatos no so ilciitos, ele pode deixar de agir sem
violar o dever funcional. Assim, o dever de agir no uma obrigao cega e
iirefletida.
b) o carter vinculado da atuao:
A razo da interveno do MP esta vinculada ao bem juridico protegido. Logo o
MP esta vinculado causa que lhe tenha imposto a ao ou interveno.
c) o principio da obrigatoriedade na L7347/85:
Artigo 5 LACP: legitimidade do MP para propor a ao principal e cautelar.
Artigo 5 1 LACP: obrigatoriedade da interveno qndo j no atue como parte.
Artigo 5 3: dever de assumir a titularidade ativa em caso de desistncia
infundada ou abandono da ao pela associao legitimada.
Artigo 15: dever de promover sentena condenatria.
d) principio da discricionariedade controlada:
Racionalizao de servios do MP tendo em conta a enorme gama de atribuies
que o MP recebeu com a CF/88: a interveno do MP no se justifica em toda e qq
hiptese, como p ex no MS (salvo se estiver em questao interesses sociais e
individuais indisponveis), jurisdio voluntaria que no envolva questes de efetivo
interesse social...
CPC e CDC: a doutrina e jurisprudncia tem entendido que o MP s atue se assim
estiver exercitando a efetiva defesa de interesses que tenham expresso social ou
natureza de indisponibilidade. logo, o MP deve atuar nos procedimentos de
jurisdio voluntaria se houver interesse de incapaz ou questo de estado, deve
defender dtos individuais homogneos qndo indisponveis ou tenham suficiente
expresso para coletividade.
A lei menciona a necessidade de interveno do MP em aes de usucapio de
bem imvel, logo visando adequar sua interveno sua funo institucional temse entendido que somente deve atuar em processos que se verifiquem interesses
sociais ou individuais indisponveis.
Para o autor a melhor maneira de adequar o MP ao seu perfil constitucional ser
conferir-lhe a lei gradativamente maior discricionariedade para identificar as
hipteses em que seja necessrio agir ou intervir. Mas essa discricionariedade
dever ser muito bem controlada (qq interessado poderia reclamar aos rgos da

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administrao superior do MP em decorrncia da falta ou insuficincia da atuao
ministerial).
4. A no propositura da ACP:
O dever de agir no obriga a cega propositura da ao pelo MP.
Em varias hipteses poder deixar de propor a ao, por no identificar a
hiptese em q a lei exija sua atuao: falta de indisponibilidade total ou parcial do
bem ou falta de expresso social da leso; soluo extrajudicial satisfatria;
ocorrncia de hipteses em que a prpria lei lhe permita agir com oportunidade e
convenincia; falta de demonstrao da ocorrncia de dano ou risco de dano; falta
de identificao do responsvel.
H 2 meios de controle da no propositura de ao pelo MP:
- sob pena de falta funcional o membro que promoveu o arquivamento deve
remeter de oficio os autos do IC ou peas de informao ao CSMP/ Cmaras de
Coordenao para reexame da deciso de arquivamento.
- pela existncia de colegitimidade para propositura da ACP, outros legitimados
podem propor ao que o MP entendeu que no devesse ajuizar.
5. Obrigao de assumir a ao:
Remete ao capitulo 22 e 23.
6. Interveno pela natureza da lide:
Tem as seguintes formas de atuao:
- interesse indisponvel ligado a prpria relao jurdica (ex: ao que verse sobre
cumprimento de disposio de ultima vontade, nulidade de casamento, aes de
estado).
- interesses que mesmo sem serem indisponveis aproveitam a um grupo grande
de pessoas de maneira que se torna conveniente coletividade como um todo
atuao do MP (ex: interesses difusos, interesses coletivos, individuais homogneos
de larga abrangncia social).
Em ACP na defesa de dtos transindividuais diz a lei q o MP se no intervir como
parte atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. O objetivo garantir a presena
do MP.
7. Interveno pela qualidade da parte:
Qndo o MP intervm pela natureza da lide que decorra objetivamente do
interesse publico no esta vinculado a qq parte. A controvrsia esta qndo intrevem
em razo do interesse publico ligado a condies especiais de uma pessoa (incapaz,

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deficiente). Alguns entendem que o MP deve sempre defender a pretensao do
incapaz ou hipossuficiente, ainda que seja indevida. Outros entendem que o MP
sempre age em defesa da ordem jurdica e poder tomar qq iniciativa de impulso
oficial ate mesmo contra a incapaz ou hipossuficiente.
8. Vinculao ou desvinculao ao interesse:
Intervindo o MP em razo da natureza da lide defender o interesse impessoal da
coletividade. Qndo intervir em razo da qualidade da parte, nesse caso ter
atuao protetiva parte.
Assim pode o MP arguir prescrio em favor do incapaz, contestar em seu
proveito, produzir provas, o que o MP no pode fazer tomar iniciativa de impulso
processual em defesa dos interesses disponveis da parte contraria, maior e capaz,
sob pena de falta de interesse processual.
9. Limites da atuao vinculada:
Exceto qndo aja como representante da parte ou substituto processual de pessoa
determinada, nas demais hipteses de atuao o MP conserva total liberdade para
opinar,j para acionar ou recorrer mister q o MP tenha interesse na propositura da
ao na reforma do ato atacado.
10. Natureza jurdica da interveno pela qualidade da parte:
a assistncia. Nessa qualidade pode o MP tomar impulsos processuais na
defesa dos interesses da parte que o fez ingressar no feito por sua qualidade.
11. Pluralidade de membros do MP:
Regra: s oficia um membro do MP, exceto:
- atuao conjunta, integrada e harmnica de membros do mesmo MP;
- atuao litisconsorcial de membros do MP diferentes.
Artigo 3 da Recomendao 16/10 do CNMP.
Para Mazilli s funcionar um membro do MP desde que no caso a funo do MP
seja em concreto indivisvel. Ex: proposta ACP pelo MP contra maiores e capazes,
aqui s funcionara um membro do MP, pois a causa interventiva uma s
(interveno pela natureza da lide). Entretanto, se na mesma ao sobrevierem
interesses de incapazes no plo passivo o mesmo membro do MP q promove ao
no ter como se desincumbir de eventual suplementao na ineficincia da defesa
desses rus (ex: se seu representante legal no contestar, no recorrer). Nesse caso
ser necessria a atuao simultnea de outro membro do MP.
12. Hipteses de interveno protetiva:

21

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Limites do MP qndo age como rgo interveniente:
Para que se justifique atuao ministerial o interesse deve ser jurdico ( preciso
que o incapaz, deficiente, hiposuficiente, fundaes sejam partes na relao
processual) e no apenas de fato.
O MP intervem em razo da qualidade da parte (coletividades carentes,massa
falida, herana jacente).
13. Limites ao poder de impulso:
Nos casos em q age como rgo interveniente pode opinar livremente, entretanto
no tem o poder de impulso processual em contrariedade com a defesa do
interesse cujo zelo foi a causa de sua interveno.
Pode o MP recorrer em defesa da ordem jurdica mesmo em detrimento do
interesse de um incapaz? Se a norma violada envolver alguma forma de interesse
social ou de indisponibilidade que por si s j autorizaria o ingresso do MP nos
autos, ele poder recorrer mesmo que no necessariamente em favor do incapaz.
Mas a pura e simples violao a qq lei no razo suficiente para que o MP
intervenha no processo ou recorra de qq sentena. Assim, p.ex existem normas de
ordem publica q dispem sobre o dto de propriedade, mas se o proprietrio capaz
perder a ao patrimonial que um incapaz mova contra ele, s ao proprietrio
caber o dto de recorrer. Isto pq o dto de propriedade de maior e capaz, ainda que
proveniente de norma de ordem publica disponvel.
Poderes do MP interveniente: em geral no pode praticar ato prprio de parte
(como reconvir, denunciar a lide, opor exceo de incompetncia). Contudo, essa
lio no vale qndo o MP intervenha: na proteo de pessoas hipossuficientes, em
ao civil cuja propositura seria o MP um dos colegitimados natos, pois se poderia
ter ajuizado a ao natural que possa tomar como interveniente todas as
iniciativas de impulso.
Se o interesse q o MP defende no for atendido pela sentena tem o poder dever
(principio da obrigatoriedade) de recorrer.
14. A defesa de interesses individuais:
127: interesses sociais = o MP defende todos; j os individuais apenas os
indisponveis.
Sem duvida o MP defende interesses individuais homogneos indisponveis. Mas
qnto aos individuais homogneos disponveis o MP Tb poder defend-los qndo haja

22

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


suficiente expresso ou abrangncia social, o que lhes conferir a natureza de
interesse social.
A indisponibilidade pode ser parcial e pode-se ligar a proteo de uma pessoa ou
de uma relao jurdica.
15. A defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos:
O MP esta legitimado a defender qq interesse difuso.
Qnto aos coletivos e individuais homogneos h 4 linhas de pensamentos:
1. Como a CF s se referiu aos difusos e coletivos ficariam excludos os
individuais homogneos. extremamente superficial e incorreta tendo em vista que
tal expresso somente foi incorporada ao ordenamento jurdico 2 anos depois de
1988 quando do advento do CDC. Assim qndo o Constituinte de 88 referiu-se a
interesses difusos e coletivos quis se referir a transindividuais em sentido lato.
2. Como o legislador conferiu ao MP legitimidade para a defesa de qualquer
interesse transindividual Tb teria legitimidade para proteo dos individuais. No
seria licito ao interprete questionar a presena do interesse social legitimador de
sua interveno, pois a presena desse interesse j foi presumida pelo prprio
legislador, que considerou toda e qq relao de consumo como matria de ordem
publica. Se o CDC permite ao MP ajuizar aes coletivas para zelo de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, no s em matrias atinentes
relao

de

consumo,

mas

Tb

em

qq

outra

rea

envolva

interesses

transindividuais, no haveria razo para restringir a iniciativa do MP e excluir de sua


investigao os danos aos interesses coletivos ou individuais homogneos.
A LC 75 a L 8625/93 permitem expressamente que o MP instaure IC para defesa
de interesses individuais homogneos.
Para o autor esta ultima posio generaliza demais a atuao do MP nos
interesses transindividuais. Assim, necessrio conciliar a defesa do interesse a ele
cometido na legislao infraconstitucional com suas atribuies constitucionais.
Logo, no h como negar a atuao do MP no caso de interesses difusos, mas nos
individuais homogneos e nos coletivos sua interveno s pode ocorrer qndo haja
efetiva convenincia social.
3. O MP s pode defender dtos individuais homogneos se indisponveis. Ocorre q
o MP atua qndo esto em jogo interesses sociais indisponveis ou no.
4. Posio do autor = Deve se levar em conta a efetiva convenincia social da
atuao do MP na defesa dos interesses transindividuais. Que deve ser aferida

23

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


conforme critrios: natureza do dano, disperso dos lesados, interesse social no
funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico. No tocante aos difusos
justifica a atuao do MP. J os interesses coletivos e individuais homogneos
preciso distinguir: a defesa de grupos de pessoas s pode ser feita pelo MP qndo
isso convenha coletividade como um todo, respeitada a destinao institucional
do MP (nesse sentido sumula 7 CSMP/SP).
Enfim, se em concreto a defesa coletiva de interesses transindividuais (difusos,
coletivos,

individuais

homogneos) assumir relevncia

social, o MP estar

legitimado a propor ACP correspondente. Assim incorreto afirmar q o MP no pode


defender

interesses

individuais

homogneos

disponveis,

pois

se

envolver

interesses de larga abrangncia ou acentuado interesse social o mesmo ter


legitimidade para sua defesa.
16. Impetrao de Mandado de Segurana:
A utilizao de MS pelo MP pode ocorrer: para defesa de interesses individuais
indisponveis;

interesses

transindividuais

(difusos,

coletivos,

individuais

homogneos de suficiente relevncia ou abrangncia social); das prprias garantias


da instituio e de seus agentes.
Neste ultimo caso se o faz como individuo (ex: em defesa de seus dtos
individuais,

como

numa

preterio

numa

promoo)

necessitar

contratar

advogado, mas qndo o faa como rgo do MP em defesa de prerrogativas


institucionais dispensa-se a contratao de advogado.
17. O MP como reu:
Embora tenha capacidade postulatria o MP no tem personalidade jurdica, logo
no tem legitimao para constar no plo passivo de eventuais aes de
responsabilidade por danos q seus agentes porventura causem a terceiros. O
Estado q responder por eventuais danos praticados por agentes ministeriais.
Mas nada impede q o MP seja citado como parte publica, para responder a pedido
do autor (ex: ao de usucapio, aes rescisrias em ao q o MP foi autor).
Em materia de dtos transindividuais (difusos, coletivos, individuais) o MP s tem
legitimidade ativa. Isso afasta ate mesmo a possibilidade de reconveno.
No se admite na ACP ao declaratria incidental, se requerida pelo reu.
Somente em situaes excepcionais o MP e demais legitimados da ACP podero
ser rus em ACP = qndo do ajuizamento dos embargos de terceiro; qndo o

24

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


executado oponha embargos execuo fundada em titulo extrajudicial; qndo
proposta ao rescisria destinada a atacar a CJ obtida em ACP.
18. A falta de interveno do MP:
Em matria civil: havendo a inrcia do MP no obsta a iniciativa dos
colegitimados; tratando-se de ato sujeito a precluso, esta ocorrera normalmente;
nos atos no sujeitos precluso, deve-se acionar o substituto legal do faltoso sem
prejuzo de sua eventual responsabilidade funcional.
Em razo da autonomia funcional, no havendo subordinao ou dependncia do
MP ao poder judicirio no teria sentido q a este ultimo coubesse avaliar a
existncia ou intensidade do interesse cujo zelo e defesa a lei cometeu ao primeiro.
Intimado o MP a intervir em matria civil, em tese licito recusar-se a faz-lo,
desde q lance manifestao fundamentada com as razoes pelas quais entenda ser
descabida a interveno, assim procedendo no h risco de nulidades, pois a
oportunidade para q o MP oficie lhe ter sido concedida.
Se o MP recusar oficiar num feito o juiz:
- na rea criminal: dever remeter os autos ao PGJ.
- na rea civil: remete os autos ao CSMP.
O que no se admite em hiptese alguma a nomeao de promotor ad hoc, sob
pena de violao a prpria CF.
Para que se reconhea a nulidade na ausncia de interveno ministerial
preciso que de sua ausncia tenha se reconhecido algum prejuzo para defesa do
interesse que lhe incumbiria tutelar.
19. O MP e a litigncia de m-f:
O

fato

de

disciplina

processual

alcanar

partes

procuradores

responsabilidade por dano processual se limitar s partes. Assim somente os atos


das partes poder justificar sanes por litigncia de m-f.
Pode o MP enquanto rgo estatal, ou podem seus membros agindo nessa
qualidade, ser condenados como litigantes de m-f? Para o autor no possvel.
Ainda q os agentes do MP possam cometer erros ou ate mesmo abusos (e
respondero nas esferas administrativa, civil, penal) a instituio em si mesma no
poder ser responsabilizada. Pois pelos fins constitucionais do MP no se pode
admitir q possa agir de m-f e pq se foi proposta ao por um membro de m-f,
quem ser responsabilizado ser o Estado, que regressivamente poder processar o

25

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


membro, mas no poder processar ao MP que no detm personalidade jurdica e
rgo do Estado.
Para quem aceita a ideia de responsabilizao por m-f em decorrncia da
atuao do rgo do MP ser indispensvel a prova cabal da m-f. De qq forma a
responsabilidade seria sempre da Fazenda, a qual teria ao regressiva contra o
agente.
A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS NAS LEIS NS. 7347/85
E 9078/90
Capitulo 5: origens e alteraes da Lei 7347/85:
1. Os primeiros trabalhos:
O anteprojeto pioneiro para defesa dos interesses transindividuais foi elaborado
por Ada Grinover, Candido Dinamarco, Kazuo Watanabe, Valdemar de Oliveira. A
seguir foi apresentado como tese ao I Congresso Nacional de Dto Processual em
Porto Alegre. Como relator da tese Barbosa Moreira expediu parecer favorvel ao
anteprojeto e sugeriu previso de controle de medida liminar.
Enquanto isso os promotores Antonio Augusto Mello, Edis Millar e Nelson Nery
Junior retomaram a discusso do anteprojeto original, alternado-o e incluindo novas
sugestes. Com base nesses estudos o MPSP elaborou outro anteprojeto q foi
apresentado pela Conamp ao governo federal, q encaminhou ao Congresso Nacional
como projeto do Executivo, e foi transformado na Lei 7347/85 (LACP).
4 Parcela do resumo feita por
Joo
126-162 joaorsj@hotmail.com
CAPITULO 5
Principais diferenas entre o Projeto Bierrenbach e o projeto do Executivo:
O Projeto Bierrenbach no mencionava a expresso ao civil publica, s
o Projeto do Executivo passou a faz-lo, e esse se converteu em lei. Para os
autores do Projeto Bierrenbach a ao civil publica consiste no direito
conferido ao Ministrio Pblico de fazer atuar, na esfera civil, a funo
jurisdicional. Assim, para eles, no havia razo para que se tivessem valido da
expresso ao civil publica para referir-se a ao coletiva de diversos
legitimados, entre os quais o MP era apenas um deles.

26

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Desta feita, pelo menos para fins da Lei 7357/85, ao civil publica passou
a significar no s a ao proposta pelo MP, mas como ao proposta por
qualquer dos colegitimados ativos nela mencionados.
Sob o ponto de vista doutrinrio, mais correto veio a ser a terminologia
empregada

pelo

Doutrinariamente,

CDC,

que

mesmo

se

sob

vale
o

da

aspecto

expresso
da

defesa

ao

coletiva.

coletiva

dos

consumidores, se o autor da ao for o MP, teremos sempre uma ACP. Se o


autor da ao for qualquer outro legitimado o mais prprio seria chamar de
ao coletiva;
O Projeto do Executivo teve objeto mais amplo e, ainda criou o inqurito
civil;
Previu mais ampla atuao do MP com a atribuio de instrumentos
investigatrios pr-processuais (inqurito civil). Percebeu que no bastaria
editar-se mais uma lei a conferir atribuies ao MP, mas sem lhe dar
instrumentos correspondentes para preparar-se para a ao. Tal a importncia
desta inovao que mais tarde foi acolhida na prpria Constituio de 1988;
Aps o advento da Lei 7347/85, coube por primeiro prpria CF/88
ampliar o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais,
bem como o objeto das aes coletivas: a) as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, passaram a deter legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente; b) foi institudo o mandado de segurana
coletivo; c) o objeto da ao popular foi alargado; d) os sindicatos passou a caber a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria; e) o rol dos
legitimados ativos para a ao de inconstitucionalidade foi ampliado; f) o MP
recebeu ampla legitimao para as aes civis publicas; g) os indios, suas
comunidades e organizaes passaram a deter legitimao ativa para a propositura
de aes em defesa de seus interesses.
Reportando-se LACP, sobrevieram as Leis: 7853/89 (ACP em defesa
de portadores de deficincia); 7913/89 (ACP de responsabilidade por danos
causados aos investidores no mercado de valores imobilirios); o ECA; o CDC; a Lei
8884/94 (instituiu a ao de responsabilidade por danos causados p infraes
ordem econmica); o Estatuto da Cidade (inclui no objeto da ACP a defesa da ordem

27

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


urbanstica); a Lei 9494/97 (limitou o alcance da coisa julgada na LACP); a MP 218035/2001 (restringiu o objeto da ACP); o Estatuto de Idoso.
Dentre todas as alteraes impostas no sistema de defesa de interesses
transindividuais, papel especial teve o CDC. Esse diploma legislativo concedeu L
7347/85 campo de abrangncia integral que para ela tinha sido originariamente
destinado pelo Congresso Nacional antes do veto do presidente da Republica. O
CDC ainda admitiu o litisconsrcio entre Ministerios Pblicos e o compromisso de
ajustamento, e efetuou correes e acrscimos ao texto original da LACP.
Recentemente sucessivas leis forem editadas no intuito de restringir o alcance
das tutelas coletivas, tais como: lei 9494/97; vedaes em matrias que afetam
diretamente o governo federal (questes tributarias e FGTS); tentativa de ameaar
o parquet atravs de uma responsabilizao pessoal de seus membros e ate a
previso absurda da reconveno na ACP de improbidade administrativa, o que no
logrou xito, etc.
Por fora do artigo 113 do CDC, em plena vigncia, permite-se tanto o
litsiconsorcio

entre

Ministerios

Publicos

diversos

como

Compromisso

de

Ajustamento de Conduta.
Uma leitura superficial do artigo 1 da LACP, poderia fazer crer que no pode ser
objeto de ACP a tutela de interesses individuais homogneos. Equivoco completo,
pois, como a LACP e o CDC se integram no tocante a defesa coletiva de interesses
transindividuais, tambm os interesses individuais homogneos esto alcanadas
pela proteo da LACP.
A LACP cuida somente da defesa coletiva de interesses transindividuais, isto ,
seu objeto so somente interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, que
renem grupos, classes ou categorias de pessoas.
ACP ainda se presta para que o MP possa questionar polticas publicas, quando
infringirem princpios constitucionais e da administrao publica ou quando
revestidas de desvio ou abuso de poder. Contra ato jurisdicional no se admite ACP.
O STF j reconheceu no caber Ao Popular contra ato jurisdicional.
Causa de pedir so os fundamentos de fato e de direito em que se baseia ao
(respectivamente CP.prxima e CP.remota). Sabe-se que a causa de pedir no
protegida pelo manto da coisa julgada, em regra. Pedido o bem da vida almejado
pelo autor da demanda.

28

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Em matria de ACP e aes coletivas, por exceo, a lei admite condenaes
genricas. O fato de a condenao ser genrica no lhe retira, porem, o carter da
certeza e liquidez.
A ACP e a ao coletiva esto sujeitas ao principio da congruncia, ou da
correlao, ou seja, o juiz deve decidir a lide dentro dos limites do pedido. Assim, a
imutabilidade erga omnes ou ultra partes da sentena correspondera aos limites do
pedido formulado na ao coletiva.
Na mesma ACP possvel pedir a tutela de mais de um tipo de interesse
transindividual, bem como nela ainda possvel acumular pedidos, desde que
compatveis. Em suma, as razoes scio-juridicas que levaram a ecloso da defesa
coletiva dos interesses transindividuais justificam que, em beneficio da expressiva
parcela

da

populao

destinatria

dessa

tutela,

direito

processual

seja

interpratado com largueza, em proveito da questo de fundo, pois, nesses pedidos


de alta densidade social: busca-se a efetiva tutela desses direitos, permitindo uma
margem de mobilidade para o interprete.
Via de regra, no cabe ao judicirio, sob pretexto de conceder a tutela de direitos
transindividuais, controlar os atos administrativos do Executivo. No entanto, em
algumas situaes especificas licito ao judicirio rever alguns desses atos
administrativos, quando houver, excesso de poder, desvio de finalidade, atos
administrativos de reao impositiva, etc.
Ao zelar para que os poderes pblicos e os servios de relevncia pblica se
desincumbam de seus misteres, no esta impedido o MP de investigar, em tese, ate
mesmo a omisso do administrador, principalmente a vista do principio da reao
impositiva.
Nada impede, pois, que, em tese, se proponha ACP ou coletiva contra o Estado,
com o pedido de obrigao de fazer, ainda que isso envolva gastos oramentrios.
O dever jurdico de boa gesto administrativa consiste na obrigao do agente
publico, respaldado pelos princpios constitucionais, direcionar sua ao para a
medida mais adequada e eficiente para atender o interesse pblico. A atuao
discricionria esta limitada externamente, lei, e, internamente, ao dever jurdico
de boa gesto administrativa.
Numa

ao

civil

qualquer

(exceto

na

ADI),

feito

controle

de

constitucionalidade caso a caso. Sabemos que, nas ACPs ou coletivas, a


inconstitucionalidade de uma lei poder ser causa de pedir remota (fundamento

29

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


jurdico do pedido). O que a jurisprudncia tem recusado o uso da ACP para
atacar lei em tese. No entanto, o uso da ACP para atacar leis de efeitos concretos
no vedada. Exemplo: suponha que de forma inconstitucional uma Cmara de
Vereadores edite resoluo para aumentar a remunerao dos vereadores. Ser
possvel ACP para obrig-los a devolver o quer receberam indevidamente.
A constituio admite a indenizao por danos morais em diversas hipteses.
Sabe que o ato ilcito pode, pois, causar danos geradores de efeitos patrimoniais ou
extrapatrimoniais. Aplicam-se essas disposies tutela coletiva? O CDC no artigo
6, VI, reconheceu expressamente a reparao por danos morais e patrimoniais,
individuas, difusos e coletivos. A lei 8429/92, artigo 11, tambm sancionou danos
morais coletividade, como aqueles que atentem contra os princpios da
administrao publica. E por fim a lei ACP regulamentou expressamente no seu
artigo 1, a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer
valor transindividual de que cuida esta lei.
Existe direito de resposta coletivo? No so os direitos individuais, mas tambm os
coletivos so objeto de proteo jurdica, inclusive para o fim de resposta coletiva
(CF, arts5, XXXV e 221).
Proteo Legal do Meio Ambiente: o decreto 83.540/79, j tinha previsto a
propositura pelo MP de ao de responsabilidade civil por danos decorrentes de
poluio por leo. Em seguida a lei 6938/81 atribui a responsabilidade ao parquet
para constranger o poluidor a indenizar os danos causados ao meio ambiente.
Existia uma certa dificuldade na defesa do meio ambiente antes da edio da
LACP. Essa lei teve o grande mrito de colocar nas mos dos promotores de justia
um instrumento investigatrio de carter pr-processual, importantssimo, o
inqurito civil. A CF assegurou que todos tem direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, essencial a sadia
qualidade de vida.
A defesa do meio ambiente supe observncia do principio da responsabilidade
objetiva. No que diz a degradao dos ecossistemas, do patrimnio e dos recursos
naturais da zona costeira, a lei infraconstitucional estabelece um regra especial:
exige que o MP comunique ao Conselho Nacional do Meio Ambiente o teor das
sentenas condenatrias e dos acordos judiciais que disponham a respeito.
Entretanto, mesmo que esteja havendo ou tenha completado a recuperao
natural do meio ambiente degradado, antes disso j ter havido violao do direito,

30

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


suscetvel de reparao indenizatria. No caso, da violao do direito surge o dever
de indenizar a coletividade pelo perodo em que teve diminuda a fruio de um
bem jurdico a ela assegurada (interesse difuso).
A doutrina considera que a interao de elementos naturais, artificiais e culturais
tambm integra o meio ambiente. Esto assim alcanadas todas as formas de vida,
no so aquelas da bioata como da biodiversidade, e ate mesmo esta protegido o
meio que as abriga ou lhes permite subsistncia.
possvel considerar o meio ambiente sob os seguintes aspectos: meio ambiente
natural, meio ambiente artificial, meio ambiente cultural, neste ultimo incluindo o
meio ambiente do trabalho.
Tudo o que diga respeito ao equilbrio ecolgico e induza a uma sadia qualidade
de vida, , pois, questo afeta ao meio ambiente. Assim, devem ser combatidas
todas as formas de degradao ambiental, em qualquer nvel.

5 Parcela do resumo feita por


Luciana
162 200 At: 2.dos atos de improb luprado19@hotmail.com

Resumo pgs. 162 a 200 (Luciana)


3- A proteo s coisas, aos animais e aos vegetais
Tais elementos so protegidos em razo dos valores ticos que informam o
convvio humano e no porque so titulares de direitos subjetivos, porque no os
so. Os direitos e deveres tm como titulares os homens, no os animais, plantas e
coisas, que so objeto de Direito. Direito a noo de dever, ou seja, algo prprio
da valorao do homem em sociedade, supondo regras de comportamento,
estabelecidos em razo e em proveito ao convvio social.
4 Conscincia social da preservao ambiental
preciso conscientizar no s as pessoas em geral, como ainda o administrador,
o MP e o Poder Judicirio, em especial de que, alm de um dever negativo de no
poluir, existe tambm o dever consciente na prtica de ato positivo, seja para
impedir o dano ambiental, seja para reparar o dano ocorrido, seja at mesmo para
evitar na medida do possvel comportamentos de risco para o meio ambiente.

31

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O autor critica as smulas 29 e 27 do CSMP-SP que tratam da insignificncia
ambiental. Para ele, a soma de pequenas infraes ambientais leva, sem dvida, a
danos ecolgicos extremamente graves. Para ele, o pedido deve ser interpretado de
maneira ampliativa em matria ambiental, para a mais eficaz tutela dos direitos
fundamentais.
5- Legitimao para a ao ambiental
Em tese, qualquer legitimado para a ACP, isoladamente ou em conjunto, tem
legitimidade. Essa legitimidade concorrente e disjuntiva. Ainda, o prprio cidado,
em ao popular, e os sindicatos do meio ambiente do trabalho possuem
legitimidade.
A ao pode ser proposta contra o responsvel direto, indireto ou ambos. Nesse
ltimo caso h responsabilidade solidria. Quando for responsabilidade solidria,
podem os corresponsveis ser acionados em litisconsrcio facultativo passivo.
Admite-se, ainda, a desconsiderao da pessoa jurdica em matria ambiental,
sempre que sua personalidade seja obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados qualidade do meio ambiente.
Importante ressaltar que, no caso de responsvel pela REPARAO, a lei dispensa
o nexo causal entre a conduta do infrator e o dano, desde que se trate de pessoa a
quem a lei cometa o dever de repar-lo. Como exemplo, temos as obrigaes
propter rem nas quais o novo proprietrio, neste sentido, mesmo que no seja o
causados do dano, torna-se responsvel pela restaurao da rea degrada.
Ainda, no caso dos danos individuais divisveis, persiste a legitimao ordinria
dos eventuais lesados.
Captulo 8 Proteo ao consumidor
1) Conceito doutrinrio de consumidor
Segundo J.M.Othan Sidae, a expresso consumidor compreende qualquer
pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para a sua utilizao, aquisio de
mercadoria

ou

prestao

de

servio,

independentemente

do

modo

de

manifestao da vontade, isto , sem forma especial, salvo quando expressamente


exigir.
Podem ser enumerados como os principais direitos dos consumidores: Direito:
ao consumo, segurana, escolha, informao, serem ouvidos (os seus
interesses devem ser levados em conta no planejamento e execuo das polticas

32

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


econmicas), indenizao, educao para o consumo e a um meio ambiente
saudvel.
2) conceito legal
Art. 2 e pargrafo do CDC c/c art. 17 e art. 29.
Consumidor no apenas aquele que adquire o produto ou servio, mas tambm
aquele que

mesmo no o tendo adquirido, dele faz uso na qualidade de

destinatrio final.
3) conceito jurisprudencial
Embora o CDC admita a pessoa jurdica como consumidora, a doutrina tem feito
ressalva para considerar como consumidor apenas, apenas a PJ que for destinatria
final dos produtos.
consumidor no s quem adquire o produto ou servio dentro de uma relao
de consumo efetiva (que se caracteriza pela existncia de uma pessoa que haja
profissionalmente, produzindo ou fornecendo produtos e servios destinados ao
mercado final e a existncia de vinculo de sujeio que ligue o consumidor ao
fornecedor), como aquele que, na condio de possvel adquirente, participa da
relao de consumo meramente potencial( Ex: os destinatrios de propagandas,
vtimas de acidentes ocorridos em shopping, etc.).
O STF, na ADIN 2591 DF, entendeu que os usurios de servios bancrios so
consumidores.
A 2 Turma do STJ tem adotado o conceito subjetivo ou finalista de consumidor,
restrito pessoa fsica ou jurdica que adquire o produto ou servio a fim de
consumi-lo como destinatrio final. Contudo, essa teoria pode ser abrandada para
autorizar a aplicao do CDC na proteo de alguns profissionais que adquirem o
bem para us-lo no exerccio de sua profisso, como as microempresas e as
empresas individuais. Para tanto, h que demonstrar a sua hipossuficincia
(vulnerabilidade tcnica, jurdica e econmica).
4) Clusulas abusivas
Alm das clusulas expressamente previstas nos artigos 51 53 do CDC que no
so exaustivas, a Portaria 3/01 da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia arrola outros casos de abuso.
A

questo

das

clusulas

abusivas

tambm

jurisprudencial. Nessa linha, smula 302 do STJ.

tem

merecido

construo

33

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Tem-se entendido que a clusula abusiva pode ser declarada at mesmo de ofcio
pelo Juiz. Assim, para o autor, a smula 381 do STJ est equivocada, uma vez que o
prprio STJ reconhece a aplicao do CDC nos contratos bancrios.
A lei faculta a qualquer consumidor ou entidade que o represente a possibilidade
de requerer ao MP que ajuze a competente ao para ser declarada a abusividade
e consequente nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou
de qualquer forme no assegure o justo equilbrio entre direito e obrigaes das
partes. Para desempenho desse mumus,

tem-se admitido que o MP ajuze ACP

visando nulidade de clusula abusiva em contratos de adeso.


5) Consumidores diversos
Aplica-se, no que couber, o CDC para a defesa dos interesses e direitos dos
torcedores em juzo (Ttulo III, da Lei 8078).
Quanto aos usurios de servios pblicos, o art. 27 da EC 19/98 passou a exigir a
elaborao de uma lei para a defesa de seus direitos.
Com relao ao contribuinte, o autor remete os seus leitores ao captulo 51.
6) O papel do MP
Afasta-se de plano a defesa de interesses disponveis do consumidor individual.
E nos interesses transindividuais? H 4 correntes que se propem a resolver essa
situao.
a) o MP s pode defender interesses difusos e coletivos, excluindo o interesse
homogneo (art. 129, III, CR/88).
b) os artigos 81 e 82, do CDC permitem a irrestrita defesa de qualquer interesse
transindividual.
c) art. 127, caput, art. 6, VII, d, da LOMPU e art. 25, IV, c da LONMP. Em
material de direitos individuais, ainda que homogneos, o MP s poder defend-los
se indisponveis.
d) o MP pode defender qualquer interesse transindividual, desde que sua defesa
tenha expresso para a coletividade.
Para o autor, a CR/88 empregou a expresso difusos e coletivos em sentido
lato. Ainda, o MP tem legitimidade para defender interesses sociais. Assim, se num
caso concreto os interesses individuais homogneos, ainda que disponveis, tiverem
suficiente abrangncia ou relevncia, sua defesa coletiva assumir carter social,
inserindo-se, pois, nas atribuies constitucionais do MP.

34

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Assim, a atuao do MP depender do tipo de interesse a ser defendido ou do
tipo de pedido a ser formulado.
Concluindo, na defesa dos interesses difusos, em vista de sua larga abrangncia,
sempre cabvel a atuao do MP. J nos interesses coletivos e individuais
homogneos,, se a sua defesa convier coletividade como um todo, deve o MP
assumir a tutela, pois h relevncia social.
7) Consumidor individual
Apesar de a LACP, no seu art. 1, tratar genericamente de consumidor, ela est
a considerar o aspecto coletivo, uma vez que a ACP s versa sobre direitos
transindividuais. O interesse individual do consumidor defendido em juzo por
meio

de

legitimao

ordinria,

segundo

qual

cada

lesado,

ainda

que

representado, defende o seu prprio interesse.


8) MP e atendimento ao pblico
Dever proceder com: orientao, tentativas de conciliao, encaminhamento
da reclamao ao rgo administrativo, requisio de inqurito policial, civil,
procedimentos investigatrios, audincias pblicas com emisso de relatrio e
recomendaes, propositura de ACP ou ao penal pblica.
9) A defesa do consumidor no campo da propaganda
A propaganda enganosa prejudica no s os que efetivamente adquiriram o
produto

(interesse

individual

homogneo)

como

tambm

as

pessoas

indeterminveis que tiveram acesso publicidade (interesses difusos), tenham ou


no adquirido o produto, mas que tm direito informao correta sobre ele.
Abusiva a propaganda antitica, que se impe sem que seja solicitada ou sem
que possa dispens-la, que incite preconceitos, que seja vexatria ou explore a
vulnerabilidade do consumidor, que viole sua intimidade, paz ou tranquilidade.
O autor cita a smula 3 do CSMP-SP: O MP tem legitimidade para ajuizar ACP
visando contrapropaganda e responsabilizao por danos morais difusos.
10) O nus da prova ser analisado no captulo 39.
11) Crtica sobre a defesa do consumidor
A LACP no deu disciplina adequada defesa do consumidor coletivamente
considerado. Quem o fez foi o CDC.
A condenao em ACP ou coletiva por leso a consumidores individuais,
considerados sob o aspecto homogneo, s poder ter como objeto o dano global e
diretamente considerado. A tutela coletiva no poder alcanar danos individuais

35

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


diferenciados e variados caso a caso (Ex: danos emergentes e lucros cessantes).
Nas ACP e coletivas, se os danos forem indivisveis, porque difusos, o produto da
indenizao ir para o Fundo previsto no art. 13 da LACP, mas nas leses a
interesses e direitos individuais homogneos, ser oportunamente levantado pelos
prejudicados, se for o caso. Somente se os lesados individuais no se habilitarem no
processo coletivo que o produto da indenizao ir para o fundo.
Captulo 9 - Proteo ao patrimnio cultural
1) Generalidades
Conceito: art. 216, CR/88.
2) O patrimnio cultural
A lei admite a sua defesa atravs de ACP, ao popular, e a ao de
responsabilidade movida diretamente pelos prprios lesados, se for o caso.
3) Patrimnio artstico e esttico
A arte o conjunto de meios, processos e regras que dizem respeito ao
desempenho de uma atividade; consiste, ainda, no processo por meio do qual o
homem cria objetos ou faz apresentaes destinadas a produzir em seus
semelhantes um estado de sensibilidade ligado ao prazer esttico. Nesse sentido,
um modo de expresso da beleza.
Esttico, por sua vez, a teoria do belo e da sensao que a beleza deixa em
ns. Os conceitos de arte e esttica complementam-se.
Cada a obra em domnio pblico, compete ao Estado a defesa de sua integridade
e autoria, sem prejuzo da iniciativa do MP em defesa do patrimnio cultural.
Captulo 10 Proteo ao patrimnio pblico e social
1) O patrimnio pblico e a improbidade administrativa
O Estado, como pessoa jurdica, pode comparecer em juzo na defesa de valores
estritamente econmicos, caso em que sua legitimao ser ordinria. Porm,
quando o Estado defende interesses transindividuais, age por legitimao
extraordinria, assim como o cidado e o MP. Embora o patrimnio pblico, em seu
sentido estrito (como o conjunto de bens e valores de carter puramente econmico
da Fazenda Pblica) no seja interesse transindividual, sua defesa pelo MP, atravs
de ACP, e expressamente autorizada pela CR/88 e pelas leis.

36

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A CR/88 alargou o rol dos interesses que podem ser defendidos por meio da ao
popular, bem como conferiu ao MP a possibilidade de defesa do patrimnio pblico,
por meio da ACP que veio a ser disciplinada pela lei de Improbidade Administrativa.
Moralidade administrativa na defesa do patrimnio pblico, a noo de
responsabilidade supe anlise da moralidade administrativa que princpio
informador da Administrao Pblica. Direito e moral no se confundem. Direito
moral com coao ou coero.
A CR/88 quis que o administrador observasse no a moralidade filosfica ( que
extremamente subjetiva, de cada um), nem a suposta moralidade jurdica, e sim a
moralidade administrativa, aos princpios tico-jurdicos que a legislao descreve.
A lei 8429 diz em que consiste a moralidade quando define, em seu art. 11, quais os
princpios nela compreendidos.
O papel do Tribunal de Contas As investigaes do MP por dano ao
patrimnio pblico independem do julgamento das contas pelo Tribunal de Contas,
uma vez que:
a) O MP e o Judicirio no esto vinculados s decises do Tribunal de Contas;
b) as contas pblicas podem estar perfeitas, embora tenha havido a prtica de
corrupo ativa ou passiva;
c) h sanes na Lei 8429 que independem da ocorrncia de dano.
Se o Tribunal de Contas apontar irregularidades nas contas e, mesmo assim, o
Poder Legislativo aprova as contas, perde-se o titulo executivo extrajudicial, mas
no se inviabiliza a propositura da ACP.
Uma empresa privada que no receba verbas pblicas, ou um particular, pode se
ru na ACP de improbidade de que cuida a lei 8429? Sim, mas em conjunto com o
agente pblico. Caso no tenha a figura do agente pblico, tratando-se de leso ao
errio praticado exclusivamente por particular ou empresa privada que no receba
verbas pblicas, cabe ao civil pblica de ressarcimento, mas no pelo rito da lei
8429.
6 Parcela do resumo feita por
Altolino
200 235,

At 2. Outras formas

altolinojr@oi.com.br

37

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Resumo: Livro Hugo Nigro Mazzilli Pgs. 200 a 235.Por : Altolino Jr.
2- Os atos de Improbidade administrativa.
A defesa da probidade administrativa no envolve interesse transindividual (de
grupos, Classes ou Categorias de pessoas), mas sim, interesse pblico primrio
(bem gera da coletividade).
Est o Ministrio Pblico legitimado defesa do Patrimnio Pblico e da
moralidade administrativa, pela ao civil pblica.
Por meio da lei de Improbidade administrativa (Lei 8429/92), os atos de
improbidade administrativa so classificados em trs categorias, todos eles sujeitos
sanes civis isoladas ou cumulativas (afora as sanes penais, civis e
administrativas, previstas na legislao especfica). a) os atos que importem
enriquecimento ilcito; b) os atos que causem prejuzo ao errio; c) os atos que
atentem contra os princpios da Administrao Pblica.
Nessa matria, tm surgido comentrios e at mesma postura doutrinria, no
sentido de que:
a) As condutas descritas na Lei de Improbidade Administrativa, quando
imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em
crimes de responsabilidade.
b) Os agentes polticos que respondem pelos crimes de responsabilidade
tipificados no Dec. Lei 201/67 no se submetem Lei de Improbidade (Lei n
8429/92), pois, caso contrrio, haveria um bis in idem;
c) A ao de improbidade administrativa da lei n 8429/92 tem natureza penal.
No entanto, devemos descartar esses trs entendimentos. Ora, verdade que,
em tese, nem todo ato de improbidade administrativa configura crime de
responsabilidade, pois os respectivos contornos tpicos nem sempre coincidem.
Contudo, nada impede que um ato de improbidade administrativa provoque, a um
s tempo, mais de um efeito jurdico. Tomamos, por exemplo, um alcance praticado
por agente pblico: ser, a um s tempo, ilcito civil, na modalidade de causar dano
ao errio (passvel de ressarcimento), e, ainda, ilcito penal (passvel de sano
criminal em decorrncia do peculato), e, por fim, crime de responsabilidade

38

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


(passvel de julgamento poltico que leve ao impeachment). Inexiste o propalado
bis in idem, uma vez que se trata de fundamentos e efeitos jurdicos diferentes,
at porque as sanes da Lei n 8.429/92 no tem natureza Criminal.
a) Os atos que importem enriquecimento ilcito.
1) Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer
outra vantagem econmica, direta ou indireta...
2) Perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel,..
3) Perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao por preo inferior ao do mercado.
4) Utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1, bem como o trabalho de servidores pblicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
5) Receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita..
6) Receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas...
7) Adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo pblica, bens de qualquer natureza...
8)

Aceitar

emprego,

comisso

ou

exercer

atividade

de

consultoria

ou

assessoramento para pessoa fsica ou jurdica com interesse na administrao


Pblica..
9) Perceber Vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de
verba pblica de qualquer natureza;
10) Receber vantagem econmica para omitir ato de ofcio, providncia ou
declarao de que esteja obrigado;
11) Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1

39

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


As investigaes devem alcanar no s documentos e informaes referentes
gesto pblica do agente, como e ainda principalmente seu patrimnio privado, do
agente pblico em geral (da Administrao direta, indireta ou fundacional), que se
enriquea ilicitamente, com influncia ou abuso de cargo ou funo.
Havendo enriquecimento ilcito do administrador, mesmo que o proveito no
tenha sado diretamente dos cofres pblicos, raramente deixar de existir dano ao
patrimnio pblico. Aqueles que, p.ex., subornam os administradores para contratar
com a Fazenda certamente levaro os pagamentos ilcitos conta do custo da obra
ou do servio realizado. E, mesmo que no o fizessem, ainda teria havido o dano
moral, decorrente da violao aos Princpios da Administrao.
B) Os atos que importem leso ao errio.
So aqueles notadamente:
1) Facilitar ou Concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1;
2) Permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1..
3) Doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.1..
4)Permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrantes do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.1..
5) Permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por
preo superior ao de mercado.
6)

Realizar

operao

financeira

sem

observncia

das

normas

legais

regulamentares..
7)

Conceder

benefcio

administrativo

ou

fiscal

sem

observncia

formalidades legais e regulamentares...


8) Frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;

das

40

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


9) Ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
10) Agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico;
11) Liberar verba pblica saem estrita observncia das normas pertinentes..
12) Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
13) Permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1, bem como o trabalho de servidor
pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
c) Os atos que atentem contra os Princpios da Administrao
Por fim, na terceira categoria de atos sancionados na Lei n 8.429/92, a lei
considera constituir improbidade administrativa, a atentar contra os princpios da
Administrao Pblica, qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
Por cuidar de atos que ferem a moralidade administrativa, o art. 11 da
Lei

n.

8.429/92

no

cuida

de

responsabilidade

objetiva,

mas

sim,

pressupe dolo ou, pelos menos, culpa.


3. A Responsabilidade por Culpa.
O art. 10 da Lei 8429/92 menciona expressamente o dolo e a culpa. J os arts. 9
e 11 (que cuidam dos atos que importem enriquecimento ilcito ou violao a
princpios da Administrao) no aludem modalidade culposa.
Cabe perguntar: Ento o enriquecimento ilcito por ato culposo no tpico de
improbidade? A frustrao culposa da licitude de um concurso pblico no viola a
moralidade Administrativa? Mas como poderia ser mprobo ou desonesto quem no
agiu com dolo, e sim apenas com culpa?
Respondendo

essas

indagaes,

Jurisprudncia

do

STJ tem-se inclinado preponderantemente a entender necessrio o dolo nas figuras


dos arts. 9 e 11 da LIA, e a bastar ao menos a culpa nas do art.10 da mesma Lei.

41

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Tanto na esfera do Direito Civil, como no Direito Penal, h responsabilidade por
Culpa; na esfera disciplinar tambm.
E na Administrao, por que o administrador s por dolo poderia ser
punido? E se ele for negligente?
Se ele negligente est violando o dever de eficincia e lealdade da
Administrao; est descurando de um zelo que ao mesmo tempo o pressuposto e
a finalidade de seu mister; est deixando de lado o dever de honestidade que
deveria iluminar o seu trabalho; ele mprobo. O Administrador no est lidando
com bens seus, e sim com bens coligidos com muito sacrifcio pela coletividade, dos
quais ele espontaneamente pediu para cuidar, e ainda remunerado para isso.
E o art. 10 refora essa concluso, porque expressamente prev a forma dolosa
ou culposa para qualquer ato de improbidade administrativa que cause prejuzo ao
errio. Destarte, tomando um mero exemplo, se o administrador permite que um
particular incorpore, de forma indevida, valores municipais, e se ao fazer isso ele foi
desidioso ou negligente, ele faltou com o dever de honestidade, porque um
administrador honesto e zeloso isso faz parte da definio de administrador. Ser
Honesto pressuposto de quem exera cargo pblico, no qualidade.
4. A questo do Prejuzo.
A defesa de alguns rus em aes de improbidade administrativa, argumentam, e
at mesmo alguns julgados tem entendido, que no haveria dano (real) ao
patrimnio pblico, pois a obra feita, sem licitao estaria pronta; os funcionrios
pblicos contratados sem concurso pblico, estariam, apesar da irregularidade,
trabalhando e cumprindo jornada de trabalho.
Tais entendimentos devem ser afastados e tidos por inaceitveis,
porque;
a) O ordenamento jurdico admite em vrios casos a presuno de lesividade ao
patrimnio pblico;
b) Ainda quando no haja dano patrimonial, a lesividade ao errio pode decorrer
da prpria ilegalidade do ato praticado;

42

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


c) A Lei 8.429/92 no sanciona apenas os atos que causem dano ao errio ou
enriquecimento ilcito ao agente, mas tambm os atos que importem violao a
princpios da Administrao;
d) As sanes da lei de Improbidade administrativa independem, pois, da efetiva
ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento;
e) ato de improbidade administrativa, que presumivelmente causa prejuzo ao
errio, frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente, ou
ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
f) No s os danos patrimoniais, mas tambm os danos morais, devem
expressamente ser objeto da ao de responsabilidade.
Nem se poderia invocar falta de dolo do administrador. O dolo que se exige o
comum, a vontade genrica de fazer o que a lei veda, ou a de no fazer o que a lei
manda. preciso deixar claro que est em questo um princpio: Pode o
administrador contratar impunemente, sem concurso ou concorrncia, fazendo
tabula rasa da Lei?
Se o administrador puder faz-lo, poder, ento, contratar impunemente seus
parentes ou apaniguados para ocuparem sinecuras ou fazerem obras que terceiros
poderiam fazer melhor e mais barato para a Fazenda Pblica.
Em matria de dinheiros pblicos, quem gastar, tem que gastar de acordo com a
lei. Assim, aduzem Srgio Ferraz e Lcia Valle Figueiredo: Quem gastar em
desacordo com a lei, h de faz-lo pro sua conta, risco e perigos. Pois, impugnada a
despesa, a quantia gasta irregularmente ter de retornar ao Errio Pblico.
O

dano

moralidade

administrativa

est

sempre

presente

quando

Administrao dispensa indevidamente licitao ou concurso: estar contratando


pessoal sem a seleo necessria, desconsiderando critrios de probidade e
impessoalidade, deixando de selecionar os melhores, estar, em suma, abrindo
mo do dever de buscar os melhores preos e a melhor qualidade de materiais ou
concorrentes; estar, enfim, ferindo a moralidade administrativa.
Aquele que praticou os atos ter agido por sua conta, riscos e perigos. Ainda que
pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado o servio, se impassvel de
convalidao o ato praticado, impe-se a devoluo.

43

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No s pode a Administrao locupletar-se ilicitamente, como ainda no pode
realizar despesas no autorizadas pela lei.
Enfim, em se tratando de dano ao patrimnio pblico, em, diversos casos a
prpria lei expressamente presume a lesividade. A declarao de nulidade do
contrato administrativo opera retroativamente, o que no exonera a Administrao
do dever de indenizar o contratado, contando que a nulidade no lhe seja
imputvel, sem prejuzo de promover-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
5. As Sanes.
A constituio estabelece que os atos de Improbidade administrativa importaro
a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens, e o ressarcimento do errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel, deixando claro que essas sanes
especiais tm natureza civil e no criminal.
Alm das sanes civis, penais e funcionais, impem-se mais algumas sanes
especiais, como o caso da perda de bens ou valores, do ressarcimento integral do
dano, da perda da funo pblica, da suspenso de direitos polticos, da multa etc.
Em cada uma das hipteses de que cuida o art. 12 da LIA, a perda do cargo e a
suspenso de direitos polticos seriam de aplicao obrigatria e cumulativa com as
demais sanes pecunirias e administrativas previstas no prprio dispositivo?
Hoje a prpria lei se encarrega de responder a questo formulada. A lei n
12.120/09 alterou a redao do art. 12 para dispor: independentemente das
sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o
responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem
ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato(...).
E bem assim oi fez a alterao na LIA, pois no parecia a melhor a aplicao
sempre cumulativa das sanes, porque desarrazoado seria punir da mesma
maneira o agente poltico que cometesse um dano culposo de pequena monta que
proveito algum tivesse trazido a ele ou a terceiros, e aquele que de maneira dolosa
se enriqueceu ilicitamente custa do patrimnio pblico. No apenas a fixao das
penas deve levar em conta a extenso do dano causado e o proveito patrimonial
obtido pelo agente, mas tambm a prpria imposio da pena deve considerar a

44

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


gravidade da infrao cometida. No fosse assim, trataramos de maneira igual
situaes absolutamente dspares.
Acresce que agentes pblicos h para os quais a Constituio estabeleceu forma
prpria

de

destituio.

Embora

nada

obste

que

sejam

civilmente

responsabilizados e sancionados por eventuais danos ao errio (como em ao


Popular), no compatvel com o sistema vigente que estes sejam apenados com
sanes prprias dos crimes de responsabilidade a serem impostas em sede de
ao civil fundada na Lei n.8429/92 (como a perda da funo pblica). Caso se
admitisse o contrrio, um juiz de primeiro grau poderia destituir um presidente da
Repblica ou todos os ministros do Supremo Tribunal Federal; assim, esse juiz
estaria a usurpar competncia para decidir sobre a prtica de crimes de
responsabilidade por parte desses agentes, em relao aos quais a Constituio
estabelece mecanismos prprios de destituio quando comentam crimes de
responsabilidade.
Devemos entender que a perda da funo pblica poder ser decretada mais de
uma vez, em decorrncia de condenaes diferentes, mas, naturalmente, s ser
cumprida uma nica vez. Por fim, a aplicao das sanes da lei independe: a) da
efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto a pena de
ressarcimento; b) da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle
interno ou pelos tribunais ou Conselhos de Contas.
6. A Competncia nas aes de improbidade administrativa.
possvel promover ao civil pblica de responsabilidade contra agente poltico
que tenha foro especial para crime de responsabilidade?
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal inclinou-se majoritariamente pela
resposta negativa, entendendo que a lei de improbidade Administrativa no
aplicvel aos agentes pblicos, ate para evitar a subverso de competncias, ou
seja, que um juiz de singular pudesse destituir um presidente da Repblica ou os
ministros da maior Corte.
A ao civil pblica da Lei 8.429/92, processada diretamente perante juzes
singulares, no se presta para a decretao de perda de cargo ou de funo pblica
de agentes polticos que, por fora da Constituio, tenham forma prpria de
controle de sua responsabilidade poltica. Entretanto, nada obsta a que as demais

45

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


sanes da Lei n 8.429/92 lhes sejam impostas por via de ao popular ou de ao
civil pblica (Como a perda de bens ilicitamente adquiridos, ou o ressarcimento
integral do dano).
Assim, nas aes civis pblicas movidas contra o agente pblico que tenha
violado os arts. 9 a 11 da Lei de Improbidade Administrativa, nem sempre se
poder pedir a perda da funo pblica. Para algumas autoridades, h regras de
competncia e procedimentos especficos para a decretao da perda do cargo: so
as autoridades que tm forma prpria de investidura e destituio, prevista
diretamente na Constituio (como o Chefe de Poder Executivo Federal ou estadual,
os ministros do STF, os membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos
Tribunais de Contas, etc.). Para a decretao da perda da funo pblica ou para a
suspenso de direitos polticos desses agentes, necessrio utilizar-se do
procedimento prprio, perante o foro adequado, que se aplica s autoridades que
estejam sujeitas a julgamento pro crime de responsabilidade.
Em suma, posto que ainda sem um posicionamento seguro sobre a
matria, o STF tem afirmado que:
a) o Agente poltico, mesmo afastado da funo que atrai o foro por prerrogativa
de funo, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado
criminalmente por fato ligado ao exerccio das funes inerentes ao cargo;
b) O agente poltico no responde ao de improbidade administrativa se
sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato;
c) os demais agentes pblicos, em relao aos quais a improbidade no
consubstancie crime de responsabilidade, respondem ao de improbidade no
foro definido por prerrogativa de funo, desde que a ao de improbidade tenha
por objeto ato funcional.
Ainda que no se possa, efetivamente, valer-se da Lei n.8429/92 para impor
perda de cargo a autoridades que estejam sujeitas a procedimento prprio de
destituio por crime de responsabilidade, no tocante responsabilizao
pecuniria do agente pblico, essa responsabilizao pode e deve dar-se
irrestritamente junto aos juzos de primeiro grau, como da tradio de nosso
Direito (como h muito j ocorre por meio das aes populares). A responsabilidade

46

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


penal nem com a responsabilidade poltico-administrativa, e somente para estas
ltimas que a Constituio estatuiu foro privilegiado.
7. A Prescrio.
Qual o prazo prescricional para a ao de indenizao em razo de
danos ao errio?
Nessa matria, indispensvel interpretar em conjunto os 4 e 5 do art. 37 da
Constituio.
Em correspondncia com a primeira parte do 5 do art.37 da Constituio, o
art.23 da Lei 8.429/92 dispe sobre a prescrio das sanes e adianta que as
aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta lei podem ser
propostas:
I) At cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso
ou de funo de confiana;
II) Dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Interpretando esses dispositivos, o Min. Do STJ Mauro Campbell Marques concluiu:
Para o ajuizamento da ao de improbidade administrativa, duas situaes so
bem definidas no tocante contagem do prazo prescricional: se o ato mprobo for
imputado a agente pblico no exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de
funo de confiana, o prazo prescricional de cinco anos, com termo a quo no
primeiro dia aps a cessao do vnculo. Em outro passo, sendo o agente pblico
detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previso para falta disciplinar
punvel com demisso, o prazo prescricional o determinado na lei especfica (art.
23 da Lei 8.429/92).
Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao
tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem
prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao Pblica
no cessar com a exonerao do cargo em Comisso, por esse ser temporrio.
porm, necessrio deixar claro que o prazo qinqenal de prescrio s pode
referir-se aplicao de pena de suspenso dos direitos polticos, perda da funo

47

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pblica ou proibio de contratar com Poder Pblico, mas no para o ressarcimento
dos danos aos cofres pblicos, a propsito de que a Constituio estabeleceu
ressalva expressa no tocante imprescritibilidade (CF, art. 37, 5, in fine).
Em suma, pois, imprescritvel a ao civil pblica para recomposio do
patrimnio pblico, no se lhe aplicando as regras de prescrio do Direito Privado.
8. O Processo.
A lei de improbidade Administrativa instituiu um processo prprio para a
apurao e a punio das infraes, que deve ser seguido para as aes fundadas
no art. 17 da Lei n 8.429/92, destinadas imposio das sanes poltico-civis
previstas

em

seu

art.12,

no

para

as

demais

aes

civis

pblicas

de

responsabilidade civil destinadas anulao de atos administrativos e obteno


do ressarcimento do dano correspondente.
Segundo os arts. 16 e 17 da Lei 8.429/92, a ao de improbidade ser ajuizada
pelo ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, tendo rito ordinrio.
Quem ser ru na ao de que cuida a Lei. N 8.429/92?
O agente Pblico.
Para o ajuizamento da ao civil de improbidade, no se exige prova prconstituda; bastam indcios de autoria e materialidade; caber a instruo, sob as
garantias do contraditrio, fornecer ou no as provas necessrias.
No af de dificultar ou at inviabilizar as aes civis pblicas contra os
governadores, outra medida provisria chegou ao cmulo de tentar instituir
reconveno contra os agentes do Ministrio Pblico que ousassem processar
autoridades por improbidades... Essa medida provisria encerrava tal despautrio
que foi revogada antes de viger por um nico ms sequer..
Como j tem decidido o STJ, a ao civil pblica, de que cuida a Lei n.7.347/85,
pode ser cumulada com pedido de reparao de danos por improbidade
administrativa, formulado com base na lei n.8.429/92.
Nas aes de improbidade administrativa, impe-se o litisconsrcio entre o
agente mprobo e as demais pessoas ou empresas que possam estar envolvidas na
fraude? Embora o ato ilcito importe solidariedade, no se trata de litisconsrcio
necessrio (CPC, art.47).

48

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Se a ao de improbidade estiver sendo movida contra o administrador,
pessoalmente, os honorrios de seu advogado devero ser suportados pelo
administrador, no pela pessoa de Direito Pblico.
O pedido na ao civil pblica de improbidade no pode se envolver a perda de
cargo ou funo pblica, em relao a agentes polticos para os quais a Constituio
tenha imposto forma prpria de destituio por crime de responsabilidade. (item
visto anteriormente).
9. O Ministrio Pblico na Defesa do Patrimnio Pblico.
A constituio e as leis expressamente autorizam o Ministrio Pblico a ajuizar
ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico. Apesar da clareza do texto
constitucional, e no obstante seu alcance altamente social, a verdade que muito
se discutiu e ainda se discute sobre a legitimidade do Ministrio Pblico na defesa
do patrimnio pblico.
Os principais argumentos que tm sido expostos no sentido de que o Ministrio
Pblico no poderia nem deveria defender o patrimnio pblico so de naturezas
diversas.
Alguns acrdos chegam a mencionar que o art. 129, III, da Constituio, seria
mera norma programtica, de forma que, para ter eficcia, precisaria de
regulamentao na lei infraconstitucional. Ora, essa objeo merece ser repelida,
pois

perdeu

sua

eventual

fora

com

advento

da

Lei

de

Improbidade

Administrativa, que legitima a iniciativa do Ministrio Pblico nessa rea (art.17 da


Lei n.8.429/92), e com o advento da Lei Complementar n.75/93 (art.6 VII) e da Lei
n.8.625/93 (art.25,V), que tambm regulamentam o uso da ao civil pblica pelo
Ministrio Pblico, na defesa do patrimnio pblico e social.
Outro argumento, seria o de que a defesa do patrimnio pblico no contempla
interesses difusos ou coletivos, e, portanto, no est inserida no objeto da ao de
que cuida o art.1] da Lei n.7347/85, que disciplina a ao civil pblica. igualmente
insustentvel essa segunda linha de raciocnio. Primeiro porque grande parte dos
interesses de que cuida a Lei n.7347/85 coincidem com a defesa do patrimnio
pblico, em sua conceituao legal (Como o meio ambiente e o patrimnio cultural);
depois, porque leis outras existem a permitir a ao do Ministrio Pblico na defesa

49

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


do Patrimnio pblico, em especial as j citadas Leis ns. 8.429/92 e 8.625/93 e a lei
Complementar n. 75/93.
A terceira ordem de objees tem consistido em negar ao Ministrio Pblico a
legitimidade para defender o patrimnio pblico, porque essa instituio est
proibida, pela Constituio, de representar em juzo as entidades pblicas (CR,
art.129, IX).
Essa objeo no merece melhor sorte que as anteriores. Aps criada a
Advocacia da Fazenda, o Ministrio Pblico perdeu sua atribuio histrica de
representao dos entes estatais. Assim, a Fazenda passou a ter seus procuradores,
que devem encarregar-se da cobrana de sua dvida ativa em juzo, de sua defesa
judicial, do zelo de todos os seus interesses patrimoniais perante o Poder Judicirio.
Neste Caso, agora por legitimao extraordinria, tanto pode o cidado defender o
patrimnio pblico, como tambm o Ministrio Pblico pode faz-lo, sempre com
fulcro na prpria ordem constitucional (CF, arts 5, LXXIII, e 129, III).
No absurdo algum que o Ministrio Pblico defenda o patrimnio pblico,
ainda que esteja impedido de dar representao judicial Fazenda. Quando o
Ministrio Pblico defende o patrimnio Pblico em juzo, em nada contraria sua
natureza institucional, e seria de todo ilgico que a Constituio e as leis
legitimassem um nico cidado para defender o patrimnio de todos, mas
negassem essa possibilidade ao Ministrio Pblico, encarregado que de defender
toda a coletividade. Por isso que, hoje, no mais tem qualquer sentido sustentar
que a nica hiptese em que o Ministrio Pblico pode defender o patrimnio
pblico seria apenas em caso de o cidado desistir da ao popular, como ocorria
antes da Constituio de 1988.
O Prprio art.6, inc. XIV, letra f, da LC n.75/93 comete ao Ministrio Pblico a
defesa da probidade administrativa. Soma-se a isso, o art. 17 da Lei n.8.429/92
(LIA), que confere ao Ministrio Pblico a ao civil para reparar o dano causado ao
patrimnio pblico pelo agente estatal. Diante disso, no se pode negar que a
defesa do patrimnio pblico seja tambm atribuio institucional do Ministrio
Pblico, at porque leis regulamentares no faltam na matria.
Cabe, porm, insistir: na defesa do patrimnio pblico, o Ministrio Pblico no
nem legitimado ordinrio, nem representante ou advogado da Fazenda. A Fazenda
Pblica tem os seus prprios procuradores; estes que devem representar a

50

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Fazenda. O Ministrio Pblico, alis, est proibido de representar a Fazenda em juzo
(art.129, IX da CF).
Mas, uma vez que o Ministrio Pblico est proibido de representar a Fazenda em
juzo, no estaria a a vedao constitucional para que ele defenda a Fazenda?
Ento, onde entra o Ministrio Pblico na defesa do patrimnio pblico,
se advogado da Fazenda ele no mais o ? Entra se e quando o sistema de
legitimao ordinria falhar.
O papel do Ministrio Pblico compatvel com a defesa do errio, sim, mas por
meio da legitimao extraordinria (daquele que, em nome prprio, defende direito
prprio); e s deve empreend-la quando houver uma razo especial para isso, ou
seja, quando o sistema de legitimao ordinria no funcione. Alei ainda prev e a
jurisprudncia endossa a possibilidade de litisconsrcio facultativo entre o Ministrio
Pblico e a Fazenda no plo ativo, em defesa do patrimnio pblico.
E quando que no funciona o sistema de legitimao ordinria para a
defesa do patrimnio Pblico?
O sistema no funciona quando o administrador no o deixa funcionar. o que
ocorre, por exemplo, quando o prprio administrador em exerccio que cometeu o
ato de improbidade que gerou dano Fazenda Pblica.
Poder-se-ia dizer que, para resolver problemas como esses, j existe a ao
popular: o cidado poderia agir em defesa do errio e o interesse pblico no ficaria
prejudicado. Esse argumento falacioso. Reduzir a possibilidade de defesa do
patrimnio pblico legitimao ativa da Fazenda e do cidado seria fazer com que
o interesse pblico ficasse prejudicado, e muito. Sabemos que a ao popular
instrumento assaz excepcional, utilizado normalmente mais por motivaes
polticas que por razes de altrusmo. De to excepcional que podemos dizer que,
como soluo efetiva, a ao popular no funciona. O remdio que rarissimamente
usado, que uma verdadeira preciosidade, no se presta normalidade do
funcionamento de um sistema.
Aps bastante controvrsia, embora sem maior razo vista do claro
mandamento constitucional (CR, art. 129, III), os tribunais passaram a admitir a
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico, por meio da
ao civil pblica.
Assim, de sua parte, o Superior Tribunal de Justia acabou por pacificar o
entendimento no sentido de que, sem prejuzo da iniciativa da prpria Fazenda

51

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Pblica lesada - que detm a legitimao ordinria -, o Ministrio Pblico, na
qualidade hbrida de rgo do Estado e ainda defensor de interesses indisponveis
da sociedade, tambm est legitimado defesa do patrimnio pblico, por meio da
ao civil pblica. Em razo disso, assim dispe a Sm.n.329 do STJ: O Ministrio
Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio
pblico.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal igualmente tem admitido a legitimao
do Ministrio Pblico para propor as aes civis pblicas em defesa do patrimnio
pblico.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal, acima transcrito deve ser acolhido,
embora com uma ressalva. Nem sempre o patrimnio pblico consiste em
interesses difusos. Poder haver tal coincidncia, como em questes ambientais ou
ligadas ao patrimnio cultural; no, porm, no caso de valores exclusivamente
econmicos, que tambm podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico, embora
no constituam interesses difusos.
Como vimos, o papel do Ministrio Pblico na defesa do patrimnio pblico hoje
previsto pela Constituio. Contudo, no mais cabe aos membros do Ministrio
Pblico atuar como advogados da Fazenda: esta tem seus prprios procuradores.
Outrossim, no se exige que o Ministrio Pblico intervenha necessariamente em
toda ao em que se discuta questo patrimonial afeta ao errio pblico.
Devemos lembrar que, bem por outro lado, embora haja instrumentos legislativos
que permitam em tese a responsabilizao de administradores mprobos, os
procuradores gerais Chefes dos Ministrios Pblicos -, porque investidos pelos
governadores a quem deveriam fiscalizar, no so os mais altos administradores. A
excessiva concentrao de poderes em mos dos procuradores gerais permite-lhes
que possam, burlando o Princpio do Promotor Natural, designar e afastar
discricionariamente quem queriam para obter atuao conforme seus critrios de
oportunidade e convenincia, que podem coincidir com os dos governadores que os
escolheram ou que podem reconduzi-los ao cargo.
Ora, a melhor forma de o Ministrio Pblico estimular o administrador a buscar a
responsabilidade dos servidores , ao mesmo tempo que acione o servidor mprobo,
tambm acionar o administrador omisso no cumprimento do dever. E no apenas
arquivar a representao...

52

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


10. O Patrimnio Social.
Segundo a constituio, cabe ao Ministrio Pblico, entre outros deveres, a
defesa do patrimnio pblico e social.
E o que seria patrimnio social, assim referido na constituio?
O adjetivo social usado generosamente pela Constituio como,para referir-se
aos valores sociais do trabalho, funo social da propriedade, ao desenvolvimento
social, seguridade social, integrao social, previdncia social, orientao
social, ao complexo social, ao patrimnio social, ao complexo social, ao patrimnio
social, paz social, ordem social, assistncia social, funo social, justia
social, contribuio social, promoo social, comunicao social, organizao
social e ao Servio Social (art.240).
Alm disso, as expresses patrimnio social e interesse social tambm so
utilizadas em Direito quando se quer referir a entes morais ou entidades
corporativas

(pessoas

jurdicas).

Contudo,

no

nesse

ltimo

sentido,

evidentemente que a Constituio usou a expresso para cometer a defesa de


interesses sociais ao Ministrio Pblico.
O exame de contexto do uso de cada expresso deixa claro que o Constituinte
no se valeu do adjetivo social com o mesmo valor, mas sim o fez em diversas
acepes , como quando o ligou claramente ao interesse pblico, ora ao interesse
da

sociedade

como

um

todo,

ora

ao

das

classes

menos

favorecidas

economicamente, ora ao equilbrio das relaes de trabalho.


No caso da atribuio do Ministrio Pblico de defender o patrimnio pblico e
social, a nosso ver, com esta ltima expresso, quis a Constituio significar mais
do que apenas a defesa de grupos hipossuficientes (pessoas pobres, necessitados,
trabalhadores, favelados, posseiros, vtimas de crimes, presos, indgenas, pessoas
marginalizadas etc), mas tambm os pilares da ordem social projetada pela
Constituio

na

sua

correspondncia

com

persecuo

dos

objetivos

fundamentais da Repblica, nela consagrados, e at mesmo o prprio patrimnio da


sociedade como um todo (interesses gerais da coletividade, sejam materiais
ou imateriais, como os interesses estritamente culturais).
Enfim, diversamente do que ocorre com a defesa do patrimnio pblico, cujo
objeto definido na lei infraconstitucional, esta no define o que seja patrimnio

53

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


social, embora j se tenha valido do conceito de interesse social, como para fins de
desapropriao.
CAPTULO 11
TOMBAMENTO
1.) O Tombamento como forma de proteo administrativa.
Desconsiderando aqui as outras acepes do termo, que ora no nos interessam,
tombamento o ato de fazer o tombo, ou seja, o inventrio dos bens de raiz, com
todas as respectivas demarcaes, ou fazer o registro ou relao de coisas ou fatos
referentes a uma especialidade ou regio. Na definio de Maria Helena Diniz,
tombamento a restrio administrativa ao direito de probidade realizada pelo
Estado, em face do interesse da cultura e da proteo do patrimnio histrico e
artstico nacional, proibindo demolio ou modificao de prdios tidos como
monumentos

histricos

exigindo

que

sues

reparos

obedeam

sua

caracterizao.
Qual a origem da expresso tombamento ou tombo, com esse sentido
especial de aqui se cuida?
Como anotou Hely Lopes Meirelles, as expresses Livros do Tombo e
tombamento provm do Direito Portugus, onde a palavra tombar significa
inventariar, arrolar ou inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do
Tombo. Por tradio, o legislador brasileiro conservou as expresses reincolas, na
nossa Lei de tombamento. E fez bem, porque comeou, assim, a preservar o
nosso patrimnio lingstico, dando o exemplo aos que vo cumprir a lei.
Para os fins de que ora cuidamos, o tombamento apenas uma forma especial de
proteo administrativa de bem de valor cultural, que pressupe todo um
procedimento

administrativo

necessrio

para

identificar

certos

bens

como

merecedores dessa proteo, e tambm para descrev-los e relacion-los num livro


prprio, com o fim de assegurar a melhor defesa.
Como tombamento no pressuposto da proteo jurisdicional, seu mrito pode
ser constrasteado em juzo. No se pode, porm, question-lo em sede de mandado
de segurana, se a discusso envolver questo probatria que suponha produo

54

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


em procedimento prprio (como uma percia para identificar ou no o valor cultural
do bem, ou oitiva de testemunhas em audincia); nesse caso, estaria desfigurada a
liquidez e certeza que so o pressuposto do mandamus.
Qualquer pessoa jurdica de direito pblico interno pode tombar um bem, nada
impedindo que o faam simultaneamente Unio, Estado e Municpio ou Distrito
Federal. Tanto bens pblicos como particulares podem ser tombados; o tombamento
pode, ainda, incidir sobre bens que integrem o meio ambiente natural (como os
stios e paisagens notveis), cultural (como os monumentos histricos) ou artificial
(como o espao urbano construdo).
Para que sobrevenha o tombamento, no necessrio que seja particular; at
mesmo bens pblicos podem ser tombados.
Segundo o 1 do art. 216 da Constituio Federal, o Poder Pblico, com a
colaborao da Comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro
por diversos meios de acautelamento e preservao, entre os quais o tombamento.
O dec. Lei n. 25/37 disciplina o tombamento na esfera federal.

7 Parcela do resumo feita por


Felippe
235 274, At 2. Litispendncia fmfavilla@gmail.com
2. Outras formas especiais de proteo.
O art. 1 do Dec-Lei 25 de 37 dispe que constitui o patrimnio histrico e
artstico nacional o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no pas e cuja
conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis
da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico,
bibliogrfico ou artstico. O 2 do mesmo artigo acrescenta que se equiparam aos
bens a que se refere o caput os monumentos naturais, bem como os stio e
paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham
sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana. Entretanto,
adverte o 1 do mesmo dispositivo, s sero assim considerados depois de
inscritos separada ou agrupadamente no livro do tombo.

55

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Entretanto, a CF de 88 alargou em muito o conceito de patrimnio cultural
brasileiro, seja em sua enumerao, seja na extenso dos meios de sua proteo.
A CF assegura que o poder pblico, com a colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios,
registro,

vigilncia,

tombamento,

desapropriao

de

outras

formas

de

acautelamento e preservao. A lei protege bens e valores culturais, estejam


tombados ou no: apenas em regra o faz de maneira mais rigorosa no primeiro
caso.
So protegidos, independentemente de tombamento: a) os monumentos
arqueolgicos e pr-histricos, considerados patrimnio nacional ou patrimnio
cultural brasileiro; b) os direitos de autor de obra plstica; c) a obra sob domnio
pblico, d) o logradouro pblico objeto de pichao; e) o patrimnio estatal, os bens
de uso comum e os submetidos a regime especial; f) as florestas e outros recursos
naturais; g) as reas de preservao permanente; h) as reas de proteo
ambiental; i) arquivos, registros, museus, bibliotecas, pinacotecas, instalaes
cientficas ou similares, edificao ou local, ou ainda quaisquer outros bens
especialmente protegidos por lei, ato administrativo ou deciso judicial; j) as
reservas ecolgicas, a mata atlntica, o pantanal Mato-grossense, a floresta
amaznica e diversas outras reas de proteo especial; k) os bens sugeitos a
limitaes administrativas, mediante indenizao.
Relativamente questo criminal, a rigor no h incompatibilidade entre o artigo
62 da lei 9.605 de 98 e o art. 165 do CPB, porque, em tese, nada impediria que a
tutela penal de bens tombados continuasse sendo feita pelo artigo 165 do CPB, e a
tutela dos demais bens de valor cultural passasse a ficar a cargo da norma do art.
62 da lei posterior. Entretanto, ainda que no haja incompatibilidade formal entre os
dois diplomas, no caso houve revogao tcita, porque a lei 9.605 deu nova e
completa disciplina tutela penal dos valores ambientais, nestes includos alguns
valores culturais. Ora, como bem anotou Vicente Ro: quando a lei nova regular
por inteiro a mesma matria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou
particulares, visando substituir um sistema pelo outro, uma disciplina total por
outra, ento todas as leis anteriores sobre a mesma matria devem considerar-se
revogadas.
Em concluso, houve revogao tcita do art. 165 do CPB pelo art. 62 da lei
9.605 de 98.

56

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


3. Natureza jurdica do tombamento:
O tombamento, forma especial de proteo administrativa a bem de valor
cultural, tem carter meramente declaratrio, ou seja, o atributo valor cultural deve
preceder ao tombamento. porque o bem tem valor cultural que deve ser
tombado; o valor cultural no decorre do tombamento, e sim o inverso que deve
ocorrer.
As restries que o tombamento traz ao uso de propriedade particular, como
aquelas para fins de proteo ambiental, podem diminuir ou at mesmo esvaziar de
todo o contedo econmico da propriedade. A jurisprudncia vem firmando o
entendimento de que, se isso ocorrer, surgir o dever de o Estado indenizar o
particular, atendido o prazo de prescrio; em certos casos, tem-se admitido que as
restries podem levar a uma desapropriao indireta.
Depois de tombado o bem privado, permanece sob a propriedade e a posse do
particular, que deve observar as restries impostas em proveito da coletividade.
No cabe ao Estado realizar obras de conservao no imvel tombado, salvo se este
tiver sido desapropriado; fora da, as despesas para conservao ficam a cargo do
proprietrio. Se o proprietrio no as puder suportar, ou se os encargos restringirem
ou at mesmo inviabilizarem a utilizao econmica da propriedade, ento caber
indenizao, ou at mesmo a desapropriao, ainda que indireta.
4. Concluses:
perfeitamente cabvel a proteo ao bem de valor cultural, esteja ou no
tombado, nos termos colocados acima.
Relativamente a um problema prtico: Suponhamos que seja movida ao civil
pblica contra o particular, proprietrio ou possuidor do bem, cujo objeto seja
criarem-se restries sua utilizao ou modificao, poderia o ru denunciar lide
a entidade estatal a quem aproveitem as restries ao uso do bem, e que devam
ser impostas em prol de sua preservao no interesse cultural da coletividade?
Dever ser recusada a denunciao da lide quando introduza fundamento jurdico
novo na ao civil pblica, especialmente quando se trate de danos ambientais ou
outras matrias nas quais se prescinda da discusso sobre a existncia de culpa
(responsabilidade objetiva). Nesses casos, em ao prpria movida pelo legitimado
ordinrio, deve-se discutir a eventual indenizao que caiba ao particular, em vista

57

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


das restries que possam ter sido impostas ao uso ou propriedade de seu bem
tombado ou objeto de restries semelhantes.

Captulo 12 Aes Principais e Cautelares e Aes Individuais.


1. Aes principais e cautelares.
a)

Provimentos jurisdicionais possveis:

Sem prejuzo de aceitar-se a teoria abstrata, a doutrina classifica as


aes conforme a natureza do provimento jurisdicional pretendido,
conhecimento, execuo e cautelar. Alguns autores ainda acrescentam os
provimentos mandamentais, que visa obter um mandado judicial dirigido a
outro ente estatal. A rigor, porm, no se trata de uma nova categoria,
pois a ao mandamental no deixa de ser um preceito condenatrio.
A partir da lei 11.232 de 2005, a execuo, como processo autnomo,
ficou reservada para os ttulos executivos extrajudiciais, diferentemente
dos ttulos judiciais (cumprimento de sentena). A liquidao de sentena
da mesma forma perdeu a condio de ao incidental para se tornar
apenas um procedimento incidental do processo de conhecimento.
Cabem

hoje

condenatrias

aes

civis

(reparatrias

pblicas
ou

ou

coletivas:

indenizatrias),

a)

principais

declaratrias

constitutivas; b) cautelares (preparatrias ou incidentes); c) cautelares


satisfativas, que no dependem de outra ao dita principal; d) de
execuo de ttulo extrajudicial; e) mandamentais; f) quaisquer outras,
com qualquer preceito cominatrio, declaratrio ou constitutivo.
Em matrias de aes civis pblicas, o pedido condenatrio, que envolva
obrigao de fazer ou de pagar, foi aquele que mais diretamente cuidou a
lei 7.347, em seu art. 3, mas, como se viu, a tutela cvel dos interesses
transindividuais no se limita, nem se poderia limitar, a sentenas
condenatrias, incluindo-se, inclusive, aes preventivas que visem
tutela inibitria, mediante a condenao a uma obrigao de fazer ou no
fazer. Isso para a defesa transindividual de consumidores, do meio

58

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


ambiente, do patrimnio cultural ou ainda para qualquer outro interesse
difuso, coletivo ou individual homogneo, admitindo-se todas as espcies
de aes, com qualquer rito.
a)

Provimento mandamental:

Para Pontes de Miranda, na ao mandamental o juiz manda, no


declara, nem constitui, nem condena. Segundo a Constituio, a ao
mandamental pode ser impetrada em carter coletivo, por organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento a pelo menos um ano, quando em defesa de interesses e
seus membros ou associados (v. lei 12.016 de 2009).
Por sua destinao de tutor constitucional de interesses transindividuais,
o Ministrio Pblico tambm poder valer-se do mandado de segurana
coletivo. Da mesma forma o podem os demais legitimados ao coletiva.
Cabe mandado de segurana (legitimidade passiva) contra autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder
pblico. No cabe, entretanto, contra atos de administradores de empresas
pblicas,

ou

de

sociedade

de

economia

mista,

ou,

ainda,

de

concessionrias de servio pblico, quando os atos praticados forem de


mera gesto comercial.
No ECA (art. 212, 2), a ao mandamental destina-se a combater atos
ilegais ou abusivos de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do poder pblico que lesem direito lquido e certo
previsto no prprio estatuto, regendo-se essa ao pelas normas previstas
na lei 12.016 de 2009.
Embora as aes civis pblicas, o mandado de segurana coletivo e a
ao popular se prestem a proteger efetivamente a defesa de interesses
transindividuais, elas tambm podem ser utilizadas para a defesa do
interesse pblico primrio.
b)

Provimento injuntivo:

Entre as aes de natureza coletiva, tambm devemos admitir a


impetrao de mandado de injuno coletivo. Havendo omisso das casas

59

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


legislativas em cumprir seu dever constitucional de legislar, e se essa
omisso configurar causa que inviabilize o exerccio de liberdades,
prerrogativas e direitos proclamados pela constituio, justifica-se a
utilizao do mandado de injuno.
1. Rito processual:
Nas aes civis pblicas, pode-se valer do procedimento sumrio ou
ordinrio, nos termos da lei processual. No Juizado Especial, tanto da lei
9.099, quanto das leis 10.259 e 12.153 (juizado especial da fazenda
pblica), embora no se tenha vedado expressamente a utilizao de
aes coletivas lato sensu nas leis 9.099 e 12.153, no se permite essa
impetrao, por se estar diante de um microssistema de juizado especial,
aplicando-se, analogicamente, a lei 10.259 de 2001.
Nos processos de conhecimento, a fase de execuo poder abranger a
execuo para entrega de coisa, a execuo de obrigaes de fazer ou de
no fazer, a execuo para a entrega de quantia certa contra devedor
solvente ou insolvente, e, a partir da lei 11.232 de 2005, o processo
autnomo de execuo ficou reservado para os ttulos executivos
extrajudiciais, como o compromisso de ajustamento de conduta.
2. Ao cautelar:
Em pureza de princpio, a verdadeira ao cautelar tem natureza
instrumental (preparatria ou incidente). Assim, quando o artigo 4 da
LACP fala que poder ser ajuizada ao cautelar objetivando, inclusive,
evitar o dano, na verdade est se referindo a uma verdadeira antecipao
de tutela em ao principal, e no propriamente a uma ao cautelar.
Contudo, mesmo as cautelares verdadeiras e prprias podem ser ajuizadas
para a defesa de interesses transindividuais, desde que presentes os
pressupostos gerais de cautela (CPC, arts. 796 e s.).
Hoje se entende pacificamente que em matria de tutela coletiva
admite-se no s a ao cautelar instrumental (medida preventiva, no
sentido preparatrio ou incidente), como tambm a chamada ao

60

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


cautelar satisfativa (medida preventiva, mas no instrumental). Esta
ltima, a jurisprudncia continua aceitando para as hipteses em que,
embora

ainda

inexistente

dano,

mesmo

assim,

demonstrada

potencialidade da sua ocorrncia, essa ao, incorretamente referida como


cautelar, poder ser desde logo utilizada ainda que no venha a existir a
subsequente propositura de outra ao dita principal.
Interposto recurso contra a sentena de primeiro grau, a medida
cautelar ser requerida diretamente ao Tribunal.
A lei 8.437 de 92 probe que o juiz conceda liminares contra atos do
poder

pblico

em

diversos

tipos

de

aes.

estipulao

de

constitucionalidade duvidosa e, demais disso, no se aplica s aes


cautelares, sendo que somente as medidas liminares no podero ser
concedidas. A medida cautelar ao fim do processo cautelar, sim.
A respeito da concesso e da cassao das liminares, reportamo-nos ao
Cap. 32.
3. Antecipao de tutela:
Tambm resta plenamente cabvel nos processos coletivos, tanto pela
correta interpretao do artigo 4 da LACP, quanto pela aplicao
analgica do art. 273 do CPC, e, por fim, do 3 do art. 84 do CDC.
A antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional no se confunde com o
asseguramento dos efeitos prticos do processo principal (medida
cautelar).
4. Aes individuais:
Para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais (homogneos
ou no), no que for cabvel, aplicam-se os dispositivos do Ttulo III do CDC,
que dizem respeito defesa do consumidor em juzo (arts. 81 a 104).
Nessa linha, invocando os dispositivos que o CDC traz sobre a defesa de
interesses individuais homogneos, que se integram aos da LACP, Ada
Pellegrini demonstra ser cabvel a iniciativa dos legitimados ativos do art.
5 da LACP, visando a reparao dos danos pessoalmente sofridos pelas

61

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


vtimas de acidentes ecolgicos, tenham estes afetados, ou no, ao
mesmo tempo, o ambiente como um todo. E a ao coletiva de
responsabilidade civil pelos danos ambientais seguir os parmetros dos
artigos 91 a 100 do CDC, inclusive quanto previso de preferncia da
reparao individual sobre a geral e indivisvel, em caso de concurso de
crditos (CDC, art. 99).
Em suma, o acesso jurisdio garantia no s individual como
coletiva, o que significa que tanto o acesso individual como o coletivo no
podem ser obstados aos lesados. Mas, se o lesado optar pela defesa de
seus interesses em ao individual, s a ele caber decidir se lhe convm,
opportuno tempore, a suspenso do processo individual, para, s ento,
beneficiar-se in utilibus da deciso proferida em ao civil pblica ou em
ao coletiva. Entretanto, ele precisar mais que suspender seu processo
individual: dever dele desistir, se quiser se beneficiar do julgamento
proferido em sede de mandado de segurana coletivo. Se o prprio autor
da ao individual no tiver tomado a iniciativa de dar-se por ciente do
ajuizamento da ao coletiva, dever o juiz fazer cientificar o autor dessa
ao individual, para que exera, querendo, o direito a que aludem o art.
104 do CDC, ou o art. 22, 1, da lei 12.016 de 2009. O nus de requerer a
suspenso ou a desistncia da ao individual apenas do lesado que,
caso isso no faa, no se beneficiar in utilibus, com o resultado do
processo coletivo; nesse passo, o sistema processual no instituiu nus
algum ao ru.
A despeito de o CDC e da LMS no haverem estipulado o momento para
que o lesado individual manifeste sua pretenso de se valer do resultado
da ao coletiva lato sensu, entende HNM que o limite dever ser o
julgamento final de qualquer uma das aes, a individual ou a coletiva,
aps o que a economia processual objetivada teria perdido a razo de ser.
O ru dever ser ouvido quanto ao pedido de suspenso ou de desistncia
do processo individual, de forma que o pedido pode ser impugnado.
A lei no fixa o tempo mximo para a suspenso do processo. Para o
autor, a suspenso perdurar at que sobrevenha a deciso final na ao
coletiva, salvo se, antes disso, o autor da ao individual desistir da

62

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


suspenso do processo; mas, neste ltimo caso, no se beneficiar da
eventual deciso favorvel que seja proferida na ao coletiva.
Em face do ajuizamento de uma ao civil pblica, pode o tribunal
suspender todas as aes individuais que poderiam ser alcanadas pelo
julgamento da ao coletiva?
Em 2009, o STJ (2 Seo), por votao majoritria, entendeu que sim.
Pretendendo atualizar a interpretao jurisprudencial para adequar-se s
exigncias da realidade processual de agora, essa Corte entendeu que a
lei 11.672 de 2008 (lei dos recursos repetitivos) se prestaria a permitir a
suspenso das aes individuais em curso em todo o pas, vista do
ajuizamento de uma nica ao civil pblica cujo objeto englobaria os
pedidos individuais; alm disso, tal soluo no prejudicaria os direitos
constitucionais dos indivduos, pois lhes ficava sempre garantida a
possibilidade de ajuizamento das aes individuais, embora lhes seja
negado o prosseguimento desde o incio. Por fim, sugere a existncia de
precedentes dessa Corte, no fulminando o processo individual pela
litispendncia.
Compreende-se a preocupao da posio majoritria, mas essa no o
entendimento mais abalizado para a matria, segundo HNM. Primeiro, a
deciso negou direito fundamental (CR, art. 5, XXXV), e, segundo, a lei
invocada como supedneo para a suspenso dos processos individuais
desde o nascedouro no garante a providncia pretendida pelo tribunal,
cuidando apenas de recursos especiais repetitivos e no da suspenso de
aes judiciais. Por ultimo, os precedentes aludidos cuidaram de matria
anloga ao caso que estabeleceu a tese vencedora.
Vamos a uma ltima questo: a coisa julgada na ao coletiva sempre
beneficiar os autores de aes individuais, quer seu objeto sejam
interesses individuais homogneos, coletivos ou difusos? Ou somente
beneficiar os autores de aes individuais se os interesses em jogo forem
coletivos e individuais homogneos, excludos os difusos? A dvida
pertinente e decorre da falta de melhor tcnica legislativa no art. 104 do
CDC, que se refere aos efeitos erga omnes ou ultra partes a que aludem
os incisos II e III do art. 103 e esses incisos reportam-se apenas aos
interesses coletivos e individuais homogneos, no aos difusos.

63

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Entretanto, parece-nos existir um erro de remisso no artigo 104 do
CDC, pois que, se a coisa julgada proferida em ao coletiva destina-se
mesmo a ultrapassar as partes formais do processo, est claro que a
imutabilidade da coisa julgada dever beneficiar in utilibus: a) todos os
lesados individuais que no tenham ao em andamento, b) a todos os
lesados individuais que, tendo ao em andamento, hajam requerido
oportunamente sua suspenso. Assim, a remisso correta que o art. 104 do
CDC deveria fazer aos trs incisos do artigo 103, e no apenas aos dois
ltimos. E essa a interpretao que deve prevalecer, com a anlise
sistemtica dos artigos 81, pargrafo nico, 103 e 104 do CDC.

Captulo 13 Ao penal para defesa de interesses transindividuais.


1. Generalidades.
a)

O direito de punir:

O direito de punir no interesse difuso, nem coletivo, nem individual


homogneo: como decorrncia ou expresso direta da soberania estatal,
interesse pblico, em sentido estrito. O estado o nico titular do interesse
material de impor sano pelo descumprimento da lei criminal que ele prprio
previamente tenha editado. H dois mecanismos bsicos para aplicar a lei
penal: ora se vale o Estado de seus prprios rgos para instaurar a ao apta
a exercer o ius puniendi (ao penal pblica), ora, em casos excepcionais,
permite que o particular acione a jurisdio (ao penal privada). Mesmo que
a criminalizao se d tendo em vista interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos (v.g. meio ambiente), na verdade, o objeto da ao
penal da decorrente no ser a defesa direta de interesses transindividuais,
mas sim o exerccio do ius puniendi estatal. Na ao pena, os interesses
transindividuais so defendidos apenas indiretamente.
a)

Tutela penal de interesses transindividuais:

64

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Apesar de alguns autores apontarem a existncia de princpios bsicos a
serem adotados quando da tutela penal dos interesses difusos (v.g. como a
responsabilidade penal da pessoa jurdica, a responsabilidade pessoal do
representante da pessoa jurdica), o que se tem por certo que aquilo que
torna especial os interesses difusos no sua proteo penal, e sim a
defesa processual dos interesses transindividuais.
b)

Prejudicialidade entre ao civil pblica e ao penal pblica:

Em vista da diversidade de pedidos e de causa de pedir, no h,


obviamente, qualquer possibilidade de litispendncia entre ambas. Quanto
s prejudicialidades, h que se mencionar que relativa a independncia
da prestao jurisdicional cvel, em relao lide penal. A regra a
independncia das responsabilidades, mas h excees previstas na lei.
A deciso de uma controvrsia civil pode constituir questo prejudicial
para o juiz penal. Se a deciso sobre a existncia da infrao penal
depender da soluo de controvrsia de competncia do juzo civil, poder
haver suspenso do processo penal, devendo a deciso civil vincular o juiz
criminal.
c)

Prejudicialidade entre ao penal e ao civil:

Da mesma forma, mas agora na situao inversa, a deciso de uma


ao penal pode vincular o juiz cvel em matrias que j se tenham sido
definitivamente decididas pelo juzo criminal. Assim, esta a regra: a
responsabilidade civil independente da criminal; existem, porm, as
excees, nas quais a deciso na esfera criminal extravasa seus efeitos
sobre a ao civil (v. CPP, arts. 66 e 67).
Em sntese, a sentena criminal que reconhea a inexistncia do fato
criminoso impedir seja suposta a prtica deste mesmo fato usada como
causa de pedir na ao civil pblica destinada a obter indenizao
patrimonial fundada na prtica do mesmo fato. Mas, ao reverso, nem
sempre a sentena penal impedir a condenao civil, como quando: a)
absolva por falta de provas, b) reconhea a extino da punibilidade por

65

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


prescrio ou outro motivo que exclua a anlise do mrito, c) extinga o
processo por questes processuais, sem apreciar o mrito da causa.
1. Iniciativa da ao penal:
Nos crimes de ao pblica, a legitimao para agir privativa do
Ministrio Pblico.
2. A ao penal privada subsidiria:
Nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico se quedar inerte, caber
ao penal provada subsidiria da pblica (CR, art. 5, LIX). Ponto
interessante aqui o artigo 80 do CDC que introduziu uma inovao no direito
brasileiro, no sentido de que permite que os colegitimados ativos para a ao
coletiva possam propor ao penal subsidiria. Assim, esto intitulados a
assistir o MP, ou a propor a ao penal subsidiria, as entidades e rgos da
administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos pelo CDC, e as associaes legitimadas.
Poderiam a Unio, os Estados, os Municpios e o DF ser assistentes do MP
ou ajuizar a ao penal subsidiria? Numa interpretao puramente literal, a
resposta seria negativa, pois essas pessoas jurdicas de direito pblico,
embora colegitimadas ao coletiva, no esto referidas nem no inc. III,
nem no inc. IV do artigo 82 do CDC, e sim apenas em seu inc. II. Entretanto,
numa interpretao teleolgica, nada obsta a que o faam, pois se at seus
rgos podem faz-lo, mesmo aqueles sem personalidade jurdica, com maior
razo deve pod-lo ente estatal a que eles pertencem.
3. Assistncia ao MP:
O esprito da norma do artigo 80 do CDC tornar mais completa e efetiva a
defesa dos interesses difusos, coletivos e at individuais (homogneos ou
no), relacionados com a defesa do consumidor. Ao legislador no pareceu
bastante assegurar a vrios legitimados, de forma concorrente e disjuntiva, a

66

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


iniciativa para propor aes coletivas, ou mesmo para litisconsorciarem-se ou
assistirem-se reciprocamente na rea civil. Nessa matria, posto se deterem
legitimidade concorrente na rea criminal para promoverem diretamente a
ao penal pblica, os legitimados do art. 5 da LACP ou do art. 82 do CDC
tem-na agora para propor a ao penal privada subsidiria, ou para intervirem
como assistentes do MP no processo criminal (v. CPP, art. 29).

Captulo 14 Aes declaratrias e constitutivas.


1. Generalidades.
a) Aes alcanadas pela LACP:
Hoje, por fora da remisso contida no artigo 21 da LACP, passaram a
caber quaisquer espcies de aes ou pedidos em defesa de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos. Em suma, a ao civil
pblica ou a ao coletiva podem ter por objeto evitar o dano, repar-lo
ou buscar a indenizao pelo dano causado.
Cabem aes civis pblicas condenatrias, cautelares de execuo
por ttulos extrajudiciais, meramente declaratrias, constitutivas ou as
chamadas aes mandamentais.
1. A norma residual de proteo a outros interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos:
Ao referir-se possibilidade de propositura de todas as espcies de
ao, o artigo 83 do CDC quer alcanar aes no apenas de qualquer
objeto (pedido), como tambm aes de qualquer rito (procedimento).

Captulo 15 Conexidade, continncia e litispendncia.


1. Conexidade e continncia:

67

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Discutiremos

aqui

se

possvel

haver

conexidade,

continncia

litispendncia entre ao civil pblica ou coletiva e outras aes. Para tanto,


relembrar os elementos identificadores das aes (partes, pedido e causa de
pedir).
Primeiramente, sem ainda esgotar o rol das alternativas, possvel haver
conexidade, continncia e litispendncia entre: a) uma ao civil pblica e
outra ao civil pblica, b) uma ao coletiva e outra ao coletiva, c) uma
ao civil pblica e uma ao coletiva. Num segundo momento, teremos a
discusso sobre a possibilidade de haver conexidade, continncia ou
litispendncia entre ao civil pblica e outras aes, como as aes
populares e at mesmo as aes individuais.
Relativamente s aes civis pblicas ou coletivas entre si consideradas,
pode estar em curso uma ao civil pblica ou coletiva, com objeto que vise
obter a reparao de danos a interesses transindividuais, quando sobrevm o
ajuizamento de outra ao civil pblica ou coletiva para discutir interesses
difusos, coletivos ou individuais ou homogneos, com pedido idntico (caso
de litispendncia), ou conexo (caso de conexo), ou ainda at mesmo mais
abrangente do que o da primeira ao (caso de continncia).
Passemos agora anlise das aes civis pblicas ou coletivas em face de
outras aes de natureza diversa, como as aes populares e at as aes
individuais. No raro, a propositura de aes civis pblicas ou coletivas, em
defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos preceder
ou suceder o ajuizamento de aes populares ou at aes individuais, cuja
causa de pedir possa ser a mesma e cujo objeto possam ser comuns, ou ao
menos estar abrangidos pelas primeiras.
Naturalmente, o ajuizamento de aes civis pblicas no impedir a
propositura

de

aes

individuais

que

tenham

por

objeto

pretenses

diferenciadas por danos variveis, ainda que baseadas nos mesmos


fundamentos fticos. E a hiptese inversa tambm verdadeira. Com efeito,
garantia constitucional o acesso jurisdio para a defesa no s de
interesses individuais como coletivos.
08 Parcela do resumo feita por
Alexandre

68

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


274-311 , At 10. A disputa

ribaspaiva@hotmail.com

ALEXANDRE RIBAS PAIVA


2. LITISPENDENCIA
a coincidncia dos trs elementos identificadores da ao, partes, pedido e
causa de pedir. Nesse sentido, HNM afirma que, primeira vista, poderia se concluir
que ela s ocorreria entre duas aes civis publicas ou aes coletivas se propostas
pelo mesmo autor, contra o mesmo ru e sob o mesmo pedido e causa de pedir.
No entanto, o autor adverte que h litispendncia tambm nos casos em que as
referidas aes so propostas por partes diversas, como por exemplo uma
associao civil e qualquer outro legitimado. Isso porque nas aes civil publicas e
nas aes coletivas a coisa julgada se forma erga omnes. Alem disso, se pode haver
coisa julgada entre duas aes civis pblicas (mesmo pedido e mesma causa de
pedir), ainda que com autores diferentes, por consequncia admissivel a
litispendncia se ambas em andamento. A mesma concluso vale para as aes
populares. A razo disso tudo que os cidados (nas populares) e os colegitimados
(nas aes civis pblicas) agem em substituio processual em beneficio da
coletividade lesada.
O artigo 104 do CDC nega a possibilidade de litispendncia entre aes
individuais e aes civis publicas ou coletivas para defesa de interesses difusos e
coletivos. Razo: no coincidem partes e pedido, por exemplo a individual para
reparao de danos diferenciados e a coletiva que versa interesses indivisveis.
Em decorrncia da mesma norma, o CDC admitiria, a contrario sensu, a
litispendncia entre ao individual e uma ao civil publica ou ao coletiva para
defesa de interesses individuais homogneos. HNM afirma que, a rigor, nem mesmo
no

caso

de

interesses

individuais

homogneos

haveria

uma

verdadeira

litispendncia, seria caso de conexo ou, em casos mais especficos, de continncia.


Ademais, o ajuizamento de ao civil publica sobre o mesmo objeto no induz
litispendncia porque no pode impedir o direito individual subjetivo da ao,
assegurado na Carta Magna.
Para que haja a litispendncia (rectius, continncia) prevista no artigo 104 so
condies implcitas: a) na ao individual o lesado postule a reparao daquilo que
seu dano tenha de comum ou uniforme com outros lesados (ex: defeito de produto

69

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


em srie, todos consumidores sero prejudicados, mesmo custo da substituio ou
da indenizao pela reposio da pea defeituosa); e b) na ao civil publica ou
coletiva,o pedido compreenda a reparao dos prejuzos individuais homogneos de
todo o grupo ou ao menos se reconhea uma leso de carter coletivo (sentido
estrito). Outro exemplo citado da continncia: individual para anular uma clusula
de contrato de adeso e ao civil pblica ou coletiva com o mesmo pedido, mas
para todo o grupo de lesados.
No haver continncia muito menos litispendncia se na individual o lesado
estiver postulando indenizao de prejuzos diferenciados, tais como lucros
cessantes e danos emergentes. O objeto das aes diverso, o pedido na individual
no est contido na civil pblica ou coletiva.
A lei da ao civil pblica expressamente prev que no h prejuzo para a
propositura de ao popular. Em tese, coexistem ambas, mas para no haver
decises contraditrias elas no podero ser ajuizadas simultaneamente se tiverem
a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
possvel conexidade entre ao civil pblica e ao popular em matria
ambiental

ou

em

defesa

do

patrimnio

publico.

Pode

at

mesmo

haver

litispendncia, se os legitimados ativos atuarem como substitutos processuais.


Aparente e formalmente, no haveria identidade, mas na prtica sim, por exemplo,
dois cidados propem ao popular para defesa do mesmo bem jurdico em nome
da coletividade.
Mas e aqueles legitimados que tambm defendem direito prprio em uma ao
civil publica ou coletiva, isso no obstaria a litispendncia? No, pois admitida essa
tese a litispendncia j no seria possvel em razo da diversidade de aes no
se formaria a coisa julgada erga omnes. Em suma, se pode formar coisa julgada
entre elas, plenamente possvel haver litispendncia.
A questo dos limites territoriais da coisa julgada (artigo 16 LACP) ser tratada
em capitulo oportuno, mas o autor adverte desde j que se a coisa julgada
proferida em ao civil pblica ou coletiva gerar a imutabilidade erga omnes ou
ultra partes do decisum, relevncia alguma ter saber qual a competncia territorial
do juiz prolator para fins de determinar os limites da coisa julgada. A competncia
decisiva para se definir quem julga o pedido, a imutabilidade erga omnes ou ultra
partes no depende da competncia mas, sim, do resultado do processo. O artigo
criticvel, pois permite solues contraditrias e at mesmo injustas.

70

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No h conexidade entre ao civil publica ou coletiva e ao penal, por evidente
diversidade de falta de objeto.
3. UNIDADE OU EXTINO DO PROCESSO
Havendo litispendncia, as aes iguais so reunidas no mesmo juzo por
preveno. O cdigo de processo civil dispe que o juiz pode ordenar a reunio de
aes propostas em separado. O cdigo procura equiparar o tratamento dados s
hipteses de conexo e continncia, mas preciso estabelecer algumas distines:
a) sob continncia, a reunio dos processos necessria para evitar julgamentos
inconciliveis; b) j na conexo, a reunio se d quando for conveniente e oportuna
(a sim vale o disposto no artigo 105 CPC). PARA HNM, a reuniao de processos
uma faculdade judicial e no uma norma cogente, o objetivo celeridade, menos
onerosidade e evitar sentenas contraditrias.
O autor menciona que h respeitvel entendimento no sentido de que
envolvendo a conexo matria de ordem publica, no haveria faculdade do juiz,
mas um dever. Entretanto, inclusive na jurisprudncia majoritria, vem se
reconhecendo certa discricionariedade para o juiz avaliar at que ponto a reunio
convem conforme o caso. No caso de demanda individual para reparo de dano
diferenciado no pode se reconhecer conexo ou continncia com ao civil publica.
Tambm no pode haver se presente diversidade de parte e de pedidos, ou se o
fundamento das aes for diverso. Por fim, para que seja possvel a reunio o juzo
junto ao qual se pretende a reunio dos processos deve ser competente para todas
as aes.
CAPTULO 16
1. REGRAS GERAIS
A lei estabeleceu regras especiais de competncia para facilitar a defesa dos
interesses transindividuais em juzo. Como regra geral, o foro o do local do dano
(ou no que possa vir a ocorrer o dano). No caso dos interesses transindividuais
indisponveis, essa regra absoluta, competncia funcional. No CDC h norma
especifica para a ao coletiva que verse a defesa dos interesses individuais
homogneos de consumidores (artigo 93).
Se o dano for regional ou nacional, envolvendo ou no consumidores, a acao
deve ser proposta na capital do estado ou no Distrito Federal, aplicando-se as
regras da competncia concorrente (CPC). De mbito local, a competncia ser
determinada em razo do foro do local do dano.

71

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Como o artigo 93 do CDC no alude sobre competncia absoluta ou funcional, o
autor entende se tratar de competncia territorial e relativa, mas ressalta que,
apesar de relativa, no pode haver eleio de foro pois um legitimado no pode
vincular para todos os demais.
No caso do ECA, NO o local do dano, mas onde ocorreu ou deva ocorrer a ao
ou omisso, ressalva a competncia da justia federal e dos tribunais superiores.
Para improbidade administrativa, a competncia do juzo cvel, pois as sanes
da lei no tem natureza criminal. Para o autor, somente as sanes da perda do
cargo e da suspenso dos direitos polticos que devem observar o mesmo foro dos
crimes de responsabilidade.
No tocante justia militar, d-se interpretao restrititva atual redao do
artigo 125 4 CF/88: a competncia para julgar ao proposta contra ato
disciplinares militares do juzo comum, ainda que do ato possa resultar perda da
patente ou da graduao militar.
Por fim, no se inclui na competncia dos juizados especiais as aes por
improbidade

administrativa

nem

as

demandas

que

envolvam

direitos

transindividuais.
2. AS QUESTES DECORRENTES DAS RELAES DE TRABALHO
a) a competncia da Justia do Trabalho
Com a mudana imposta pela EC 45/04, o STF tratou do tema e, inclusive,
editou a sumula vinculante 22: a justia do trabalho competente para processar
e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive
aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da
promulgacao da EC 45/04.
Havendo dano moral na relao de trabalho, violao a direito da
personalidade quando um trabalhador submetido a vexame ou humilhao, a
competencia da justia laboral. O mesmo vale para caso em que um acidente de
trabalho compromete a capacidade laborativa.
Em suma, caber justia estadual somente julgar processo por danos morais
se a ofensa se deu quando extinta a relao de trabalho e o fundamento do pedido
tiver sido de natureza eminentemente civil, como o caso da ofensa honra. Fora
tais hipteses, a defesa dos interesses transindividuais cabe ao MPT.
b) o meio ambiente do trabalho

72

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Para quem defende que cabe justia trabalhista, o fundamento est no
artigo 114 da Constituio, com a redao dada pela EC 45/04. A outra tese
sustenta que se cabe justia estadual processar e julgar aes movidas contra o
INSS, tambm lhe seria dado o julgamento das causas que versem sobre o meio
ambiente do trabalho (posio j defendida antes mesmo do advento da sumula
736 STF).
O AUTOR se filia a primeira. Inicialmente, dizia ser competncia decorrente,
mas na atualidade diz se tratar de competncia especifica da justia do trabalho.
Menciona que a 2 turma do STF decidiu nesse sentido e que o julgamento do RE
206220/MG foi uma das fontes da sumula 736 STF. Tratava-se de ao civil publica
movida pelo MPMG cuja causa de pedir era a precariedade das condies
laborativas dos empregados de diversos bancos, sobretudo excesso de servios e
descumprimento do perodo mnimo de intervalo entre as jornadas de trabalho.
Entretanto, preciso notar que o caso envolvia de fato matrias atinentes ao
direito do trabalho e, portanto, da competncia da justia laboral. Assim, numa ao
civil publica em que se discuta muito mais que controvrsias oriundas da relao
de trabalho, a questo deve ser apreciada pela justia estadual ex: colocao de
filtros em chamins, pois a poluio no prejudica somente aos funcionrios, mas a
todos da cidade e regio.
c) os interesses transindividuais indiretamente ligados s relaes do trabalho
O autor cita como exemplo questes que digam respeito: acessibilidade ao
trabalho de pessoas idosas e/ou com deficincia, observncia das normas de defesa
da criana e do adolescente nas relaes de trabalho, validade de concursos de
ingresso e outras aes de carter coletivo que envolvam indiretamente uma
relao de trabalho.
Em todos esses exemplos, segue-se a regra do item anterior, se a causa for
relacionada a aspectos da prpria relao de trabalho, competncia da justia
laboral, do contrrio, mais ampla a questo e a relao de trabalho no for objeto
da ao, a competncia da justia comum.
3. A COMPETNCIA ABSOLUTA
De acordo com o artigo 2 da LACP, a competncia funcional, do foro do
local do dano. Hugo Nigro Mazilli afirma que quis a lei assegurar que tal
competncia absoluta, inderrogavel e improrrogvel por vontade das partes.
Nesse sentido, mais clara ainda foi a previso do ECA (local da ao ou omisso). O

73

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


autor afirma, ainda, que houve ntido equivoco do legislador ao dispor no artigo 16
da LACP sobre competncia territorial, pois na verdade ela absoluta.
4. A COMPETNCIA EM MATRIA DE INSTERESSES TRANSINDIVIDUAIS
a) Interesses difusos e coletivos
Vale a regra do artigo 2 LACP, local do dano, competncia absoluta para os
interesses transindividuais de que trata a lei.
b) Interesses individuais homogneos
Ocorrendo leses a interesses individuais homogneos, o artigo 93 do CDC
estabelece regras prprias da competncia, foro da capital do estado ou do pais,
para danos regionais ou nacionais conforme o caso.
c) os limites da competncia territorial do juiz prolator
Na defesa dos interesses difusos e coletivos a competncia absoluta, porque
funcional, no se trata de competncia territorial relativa. Ocorre que a lei 9494/97
estabeleceu que a coisa julgada s se estenderia aos limites da competncia
territorial do juiz prolator da sentena. A lei fruto da MP 1570/97, que no
respeitou os requisitos constitucionais para sua edio, e tinha por objetivo
enfraquecer o alcance e os efeitos da lei da ao civil publica.
A lei 9494 introduziu a locuo adverbial nos limites da competncia territorial
do rgo prolator. Mazilli critica a lei e diz que o acrscimo de todo equivocado,
de redao infeliz e incua. O legislador confundiu limites da coisa julgada com
competncia, e competncia absoluta com competncia territorial. A imutabilidade
erga omnes dos efeitos de uma sentena com transito em julgado no tem nada a
ver com a competncia.
Alem disso, o legislador esqueceu de modificar o disposto no CDC (artigos 93 e
103) e o sistema da ao popular, cujo artigo 18 serviu de inspirao para o artigo
16 da LACP. Uma sentena que probe a fabricao de um produto nocivo a rios que
banham vrios estados, vale em todo o pais, no somente na localidade em que foi
prolatada a deciso. Se assim no for, sero vrias as decises contraditrias em
todo o pas, o que contraria os fundamentos e as finalidades da defesa coletiva dos
interesses transindividuais.
Incua, a alterao promovida pela lei 9494/97 levararia ao paradoxo de um dano
em duas ou mais comarcas vizinhas jamais poder ser conhecido por um nico juiz,
pois nenhum dos juzes dos locais do dano ter competncia plena. Assim, vrias

74

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


aes deveriam ser propostas pois diversos os juzes competentes. Para evitar tudo
isso, a soluo reconhecer a ineficcia da alterao trazida pela lei.
Se os danos forem locais, o inqurito civil ser instaurado e a ao proposta
conforme as regras da preveno. Dano regional ou nacional, na respectiva capital
ou Distrito Federal.
d) Concluso
Nos termos do CDC e da LACP, ressalvada a competncia da justia federal,
os danos sero apurados na justia estadual: onde ocorrer o dano se local, e se o
dano for regional ou nacional, alternativamente no foro da Capital do Estado ou do
Distrito Federal.
5. A COMPETNCIA EM MATRIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
a) Competncia relativa
Na defesa dos interesses transindividuais dos consumidores, o CDC traz
apenas um artigo (93) no tocante aos interesses individuais homogneos. Nada
disps sobre os interesses difusos e coletivos dos consumidores. caso em que
entra a aplicao integrada entre a LACP e o CDC.
Mas a competncia prevista no artigo 93 do CDC absoluta (como
expressamente o faz a LACP) ou seria relativa? Mazilli entende ser relativa, pois o
cdigo no a eleva expressamente condio de competncia absoluta (ao
contrrio do que faz o artigo 2 LACP e o artigo 209 ECA) e ainda elenca critrios
alternativos para a determinao da competncia.
A competncia seria, ento, relativa, dotada de algumas peculiaridades: a
impossibilidade de eleio, derrogao ou prorrogao de foro. Competncia
relativa e territorial, observadas tais peculiaridades, pois os legitimados ativos no
podem pactuar foro contratual que vincule os demais colegitimados.
b) O domiclio dos substitudos
A MP 2180-35 acrescentou o artigo 2-A lei 9494/97: a sentena civil
prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa
dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domicilio no mbito da competncia
territorial do orgao prolator. O paragrafo nico ainda dispe que a inicial devera
ser instruda com a ata da assembleia da entidade e com a relao nominal dos
associados e seus endereos.

75

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Mazilli afirma que se trata de mais uma tentativa canhestra de restringir os
efeitos da lei. Exemplifica dizendo que uma associao nacional jamais poderia
defender os interesses de toda a classe, cada um teria que propor sua ao
individual, o que seria negar o acesso justia.
A melhor interpretao no sentido de que se o dano for nacional ou regional,
a ao coletiva deve ser proposta na capital do estado ou do Distrito Federal, e o
juiz ter competncia para decidir para todos, residentes ou no na capital. Ou seja,
independe da residncia dos substitudos ou do foro do prolator da sentena.
Apesar de em alguns casos a competncia ser relativa, por serem os
legitimados ativos meros substitutos processuais dos lesados, no se pode falar em
eleio ou renuncia ao foro.
Em resumo, no vale a exigncia imposta pela referida medida provisria e a
legitimao extraordinria, diferente seria se fosse caso de representao
processual.
6. A COMPETNCIA EM MATRIA DE INFNCIA E JUVENTUDE
A respeito do tema, o autor do livro faz remisso ao captulo 45, nmero 2.
7. OS DANOS SOCIAIS E REGIONAIS
Trata-se da regra prevista no CDC no artigo 93, inciso II. Embora trate dos
interesses individuais homogneos dos consumidores, a nica norma do processo
coletivo que dispe sobre danos regionais ou nacionais. Por isso, aplica-se
analogicamente aos danos a todos interesses transindividuais, como o meio
ambiente, patrimnio cultural, dentre outros.
Levando em conta o critrio do artigo 93, II, ressalvada a competncia da
justia federal, os danos regionais e nacionais sero apurados na justia estadual,
no local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, no foro da capital do estado ou do
Distrito Federal, aplicando-se as regras do CPC em caso de competncia
concorrente, ou seja, estendendo-se a duas ou mais comarcas, a competncia ser
de qualquer uma delas (Ada Grinover).
Se o dano for nacional, a competencia concorrente da capital do estado ou do
Distrito Federal, a critrio do autor, atendendo a comodidade e o acesso justia. O
STJ inclusive decidiu que NO h exclusividade do Distrito Federal, h opo, no
conotao especifica. Os efeitos se estendem a todo o territrio nacional.

76

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Se o dano atingir todo o pais, segue-se a regra acima, observado o disposto no
artigo 109 CF para eventual deslocamento para a justia federal. Caso envolva dois
estados ou mais, sem abranger o DF, afasta-se a possibilidade de fixar competncia
neste, a competncia ser determinada em favor do foro da capital dos estados nos
quais houve o dano. Se o dano for regional, sem ultrapassar os limites territoriais, a
competncia, conforme o caso, ser da justia estadual ou federal daquele estado.
Se o dano atingir mais de uma comarca sem ultrapassar os limites do estado,
segue-se a regra da preveno, em favor de comarca da unidade federativa.
8. O CRITRIO DA PREVENO
Quando o dano ocorra ou devia ocorrer em mais de uma comarca, sem
abrangncia nacional ou regional, o critrio de determinao da competncia a
preveno. Se atingir todo o pais e forem ajuizadas varias aes em foros
concorrentes (capitais), a preveno tambm determina, onde foi distribuda a
primeira ao.
A regra da preveno foi expressamente prevista no artigo 2 da LACP e no
artigo 17 5 da lei de improbidade administrativa. Tais dispositivos dispem que a
propositura da ao previne a jurisdio para as aes posteriormente intentadas,
se com mesmo objeto e causa de pedir.
Reitere-se a critica ao artigo 16 da LACP, com a redao dada pela lei
9494/97. Alem da confuso de conceitos de institutos processuais j vista, lembrar
que a aplicao do artigo como quis o legislador poderia levar s situaes
absurdas anteriormente demonstradas. Exemplo: contaminao de um rio que
separa os estados de MG e SP nenhum juiz, mineiro ou paulista teria competncia
territorial para apreciar todo o dano, deveriam ser propostas duas aes, uma em
cada estado e seria possvel haver decises contraditrias.
Mazilli afirma que a soluo correta a preveno, ajuizamento de uma s
ao e uma nica deciso! Havendo coisa julgada erga omnes, a imutabilidade
ocorre em todo o pas.
9. O INTERESSE DA UNIO E DE VRIOS ESTADOS
A simples abrangncia regional ou nacional do dano no razo suficiente
para determinar a competncia da justia federal em aes civil publicas ou
coletivas. Para que haja o deslocamento do feito para a justia federal, necessrio
verificar o interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa publica federal.

77

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O ECA (209) e o CDC (93) possuem dispositivos que expressamente ressalvam
a competncia da justia federal. No tocante ao artigo 2 da LACP, o STJ j
entendeu que no h a ressalva expressa, logo a competncia seria da justia
estadual SE no houvesse sede da JF, quando verificado o interesse da Unio, com
recurso a ser apreciado pelos tribunais regionais federais. Esse entendimento gerou
a sumula 183, hoje revogada.
Antes mesmo do STF apreciar o tema, Mazilli j defendia ser errado esse
posicionamento adotado pelo STJ. A constituio admite que lei infraconstitucional
atribua justia estadual aes inicialmente afetas justia federal. No entanto, em
tais casos necessria lei expressa, o que no ocorreu com a LACP em seu artigo
2, na redao que lhe foi dada. Em suma, vale o artigo 109 se houver interesse da
Unio e a tese proposta na sumula 183 do STJ foi recusada pelo STF.
O interesse da Unio, entidade autrquica federal ou de empresa publica federal
desloca a competncia. Mas no qualquer interesse, deve ser aquele que as
coloque como autoras, rs, assistentes ou opoentes. Necessrio legitimo interesse,
tais como: pedido feito por elas, em face delas, interveno no processo para
defesa de direito alheio ou prprio. No basta a lei mandar citar para que s isso
desloque a competncia. Assim, o ingresso como litisconsorte voluntrio vem sendo
recusado como causa de deslocamento.
O interesse do Distrito Federal no suficiente para o deslocamento. Apesar da
manuteno pela Uniao, sua estrutura se assemelha a dos estados-membros. De
igual modo, a interveno do MPF tambm no o bastante. A competncia da
justia federal se impe quando presente uma das hipteses constitucionais, como
por exemplo dano ao patrimnio publico federal.
A jurisprudncia vem decidindo que cabe justia federal decidir sobre a
existncia do interesse jurdico que justifique a integrao processual da Unio,
bem como a declinao da competncia para a justia estadual, deciso da qual
no caber suscitar conflito de competncia smula 254 STJ.
Compete justia estadual processar e julgar as aes civis pblicas ou coletivas
em qjue sejam interessadas, em qualquer posio processual, as sociedades de
economia mista, as sociedade capital aberto e outras sociedades comerciais, ainda
que delas participem a Unio. Entidades que recebem subveno ou recursos
federais no so elevadas a autarquias ou empresas publicas federais, logo a
competncia estadual.

78

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


10. A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS
A constituio estabelece as principais regras para a proteo da organizao
social, os costumes, lnguas, crenas, tradies e direitos dos indgenas. O
Ministerio Pblico tem legitimidade para propor aes para defesa dos direitos
transindividuais dos indgenas, bem como atuar como fiscal da lei naquelas
propostas pelas comunidades ou organizaes dos prprios ndios.
Nas causas que envolvam interesse dos silvcolas ou do patrimnio indgena,
a unio e o rgo de proteo ao ndio tambm sero ouvidos.
A disputa sobre direitos indgenas matria de competncia da justia
federal. Mazilli observa que isso se refere a questes de interesse global dos
indgenas, tais como os previstos no artigo 231 da CF. Portanto, no h qualquer
vedao para o Ministrio Pblico e o Juzo local oficiarem em causas que digam
respeito defesa de interesses individuais.

10 Parcela do resumo feita por


Paulo
311- 347
Resumo do livro A defesa do Interesse Difusos em Juzo
Autor: Hugo Nigro Mazzilli
Pginas: 311 347
10. A disputa dos direitos indgenas
O MP tem legitimidade para propor ACPs em defesa dos interesses das
populaes indgenas. Alm do MP, os prprios ndios, suas comunidades e
organizaes tambm so partes legtimas. Nesse ltimo caso, dever o MP intervir
obrigatoriamente (CF, art. 232).
A disputa sobre direitos indgenas matria de competncia da Justia
Federal. Entretanto, somente quando se tratar de atos de interesse global. Bem por
isso, HNM entende que seria possvel ao MP local e aos juzes estaduais oficiarem
em aes que digam respeito aos direitos individuais dos indgenas.
11. A questo do foro por prerrogativa de funo

79

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Por muitos anos (desde 1.964) vigorou o entendimento jurisprudencial do STF
constante da smula 394, que assegurava o foro por prerrogativa de funo ainda
que o inqurito ou a ao penal tivessem iniciados aps a cessao do exerccio
funcional.
Basicamente eram dois os argumentos: a) o julgamento pelos tribunais mais
altos seria mais imparcial que o proferido por juzes de primeiro grau, dada a maior
capacidade de resistir eventuais influncias contra o acusado e tambm por parte
dele; b) a prorrogao da competncia aps cessado o exerccio funcional no
deixaria de proteger o prprio exerccio da funo pblica.
Porm, em 1.999, o STF, no Inq 687-SP, cancelou a supracitada smula,
entendendo que o art. 102, I, b, da CF, no alcanaria os sujeitos detentores de tal
prerrogativa aps o exerccio do cargo. O STF disse que a prerrogativa visa garantir
o exerccio do cargo ou do mandato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda
quem deixa de exerc-lo. Alm disso, em cotejo com o Direito Comparado, no se
encontrou entendimento semelhante. No mesmo sentido, essa interpretao
ampliativa violaria o princpio da isonomia.
Temerosos com esse novo entendimento do STF, os polticos resolveram agir.
E elaboraram trs tentativas de restaurar o entendimento consagrado na Smula
394: a) sustentaram que as sanes da Lei 8.429/92 tm natureza criminal
(entendimento rechaado, j que suas sanes tm natureza cvel); impetraram
reclamao no STF, pedindo o reconhecimento de que as aes da Lei 8.429/92
envolviam autntico crime de responsabilidade, apto a ensejar o foro por
prerrogativa de funo; c) Lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP e consagrou o
foro por prerrogativa de funo em matria cvel e at mesmo para ex-autoridades.
Essa lei foi julgada inconstitucional pelo STF por meio das ADIs 2.797 e 2.860.
HNM defende que nada impede que aes cveis sejam propostas perante
qualquer juiz singular. Ou seja, sustenta que no deve haver foro por prerrogativa
de funo. Entretanto, ressalva os casos que envolvem pedido de perda de cargo ou
funo pblica e o de suspenso de direitos polticos de autoridades que tm forma
prpria de destituio fixada na Constituio. Ex.: Presidente da Repblica
impeachment. Nesses casos, para ele, o foro por prerrogativa deve ser observado.
Assim, Mazzilli entende ser possvel uma ao civil pblica, fundada na Lei 8.429/92
(improbidade administrativa), perante o juzo singular, desde que o pedido se limite
a sanes pecunirias (ex.: perda de bens adquiridos ilicitamente; ressarcimento do

80

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


dano), podendo ser legitimado passivo desta ao qualquer autoridade que seja
detentora de foro por prerrogativa de funo previsto na Constituio (ex.:
Presidente da Repblica).
12. A inexistncia de juzo universal nas aes coletivas
O pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.34785 prescreve que o ajuizamento da
ao previnir a jurisdio para todas as aes posteriormente ajuizadas que
tenham a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. HNM ensina que essa norma
quer dizer que se outras aes civis pblicas ou coletivas vierem a ser propostas,
haver preveno entre elas, caso tenham o mesmo pedido ou causa de pedir. Ou
seja, os lesados individuais no necessariamente se submetem ao juzo da ACP para
suas aes individuais, as quais devem obedecer s regras gerais de competncia.
13. A competncia para liquidao e a execuo
As questes sobre a competncia para a liquidao e a execuo na ao civil
pblica sero analisadas no Cap. 36, n. 7.
14. Consideraes finais
Finalizando o captulo, HNM diz que para determinar o foro competente para a
ao civil pblica ou coletiva, necessrio considerar: a) se a competncia da
Justia federal ou estadual; b) se a competncia em razo do local do dano ou do
local da ao ou omisso; c) se caso de ajuizar ao no foro do domiclio do autor.
Por fim, HNM diz que no se pode confundir os efeitos que uma sentena pode
produzir em todo o Pas, com a jurisdio, que o rgo judicirio pode ou no ter
sobre todo o territrio nacional. Ex.: proibir venda ou fabricao de remdio em
todo Pas -> ao no DF ou na capital de Estado; proibir fabricao de um produto
onde atualmente esteja sendo feito -> ao no local onde se situa a empresa
produtora.
CAPTULO 17 LEGITIMAO ATIVA
1) Legitimados ativos
O artigo 5 da Lei 7.347/85 estabelece o rol de legitimados ativos para propor
ao civil pblica. Dentre eles, vale destacar os rgos sem personalidade jurdica

81

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


(desde que autorizados pela autoridade administrativa competente), que podero
ajuizar ACPs ou aes coletivas, no s em matria de consumidor, como tambm
meio ambiente, pessoas idosas, deficientes, qualquer rea afim.
Tem-se questionado a legitimao da Defensoria Pblica para propor ACP em
benefcio de um grupo indeterminvel de pessoas. Isso por que, neste grupo, a
Defensoria acabar por defender necessitados e no necessitados. Por tal
entendimento, ela s poderia defender pessoas individualizveis ou identificveis, e
no direitos transindividuais.
Como a DP tem dever institucional de defesa dos necessitados, HNM diz que
negar legitimidade para ela ingressar com ACP seria negar os prprios fundamentos
do processo coletivo, j que poderia defender todos os necessitados, um a um, mas
no poderia defender todos, de uma s vez, num nico processo (coletivo). E
prossegue dizendo que a DP at pode propor ACP ou coletivas, em defesa de
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos de pessoas que se
encontrem na condio de necessitados (insuficincia de recursos), mesmo que
com isso possam ser indiretamente beneficiadas terceiras pessoas que no se
encontrem na condio de deficincia econmica. Mas entende que no tocante
defesa dos interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogneos (duas
hipteses em que se tem grupos determinveis de pessoas), necessrio que os
beneficirios da ao sejam pessoas necessitadas.
E a OAB, pode ajuizar ACPs? HNM entende que sim. Segundo ele, trata-se de
aes em que h substituio processual da classe. Mas, sem ser para a defesa da
classe dos advogados, HNM entende que a OAB tambm possui legitimidade para
ajuizar ACPs ou coletivas, j que possui natureza jurdica de autarquia especial, e,
como tal, pode ajuizar ACPs de objeto compatvel com seus fins institucionais,
previstos no art. 44 da Lei 8.906/94.
No mesmo sentido, HNM entende que as Agncias Reguladoras (autarquias
sob regime especial), os sindicatos e as comunidades indgenas podem propor
aes coletivas.
Atualmente, tanto a lei quanto a jurisprudncia tem alargado o rol de
legitimados para a defesa de direitos transindividuais, j tendo, esta ltima,
admitido o ajuizamento de aes por: a) antigo sndico da massa falida; b) comisso
de representantes de adquirentes de unidades em condomnio ou incorporaes; c)
condomnio de edifcios de apartamentos.

82

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


HNM entende que as sociedades cooperativas no so legitimadas ativas, j
que sua personalidade associativa voltada para a atividade econmica, no se
confundindo, pois, com as associaes civis.
E, por fim, diz que o cidado no tem legitimidade para ajuizar ACPs ou
coletivas, mas poder ingressar com Ao Popular que, em alguns casos, poder ter
carter coletivo.
2. REPRESENTAO ADEQUADA
HNM diz que segundo o sistema da LACP e do CPC, as associaes, para
ajuizar ACPs ou coletivas, serem litisconsortes ou assistentes, precisam ter
representao adequada, a qual composta de dois requisitos:
a) pertinncia temtica finalidade institucional compatvel com o objeto de ao
coletiva;
b) pr-constituio h pelo menos um ano nos termos da lei civil - pode ser
dispensado pelo juiz. Segundo HNM, serve para conferir associao condies
legais de representatividade do grupo.
Requisitos estes parecidos com os exigidos para o ajuizamento do Mandado de
Segurana Coletivo, por parte da organizao sindical, entidade de classe, ou
associao legalmente constituda.
HNM diz que por identidade de razes, o requisito da constituio nua
tambm se aplica aos sindicatos, que so pessoas jurdicas de direito privado, com
carter associativo, bem como s fundaes de direito privado. E isso porque a
inteno do legislador seria de excluir da limitao temporal apenas os legitimados
pblicos, ou seja, os rgos pblicos ou entidades da administrao direta e indireta
(CDC, art. 82, I a III).
Conquanto o requisito da constituio nua possa ser dispensado pelo juiz
(manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou
pela relevncia do bem jurdico a ser protegido), podendo at mesmo ser
completado no curso da ao (STJ, REsp. 236.499), o mesmo no pode ocorrer com
o outro requisito, o da pertinncia temtica.
HNM diz que para o preenchimento da pertinncia temtica, possvel que a
finalidade institucional possa ser razoavelmente genrica, ou seja, no preciso
que a associao seja constituda para defender em juzo especificamente aquele
exato interesse controvertido no caso concreto. Entretanto, essa generalidade no

83

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pode ser desarrazoada, sob pena de admitir-se uma associao civil para a defesa
de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigncia da representatividade
adequada.
HNM pergunta se a representatividade adequada s se aplica s associaes
civis, ou se tambm alcana as fundaes privadas, sindicatos, ou at mesmo
rgos e entidades da administrao. Segundo ele, numa interpretao mais literal
(art. 5, LACP e art. 82, IV, CDC), seria possvel concluir que somente a associao
civil teria que preench-lo. Mas, Mazzilli entende que onde h a mesma razo,
deve-se aplicar a mesma disposio. E, por isso, defende que as fundaes
privadas, sindicatos e at os rgos e entidades da administrao pblica tm seus
fins peculiares, que devem ser cotejados com o objeto da ao coletiva. Ex.: uma
autarquia criada para o turismo no poderia ajuizar ACP na rea de sade.
Para Mazzilli, s no tem sentido exigir pertinncia temtica do MP, da Unio,
Estados, Municpios e do DF, em razo de suas vocaes para a defesa de
interesses pblicos e coletivos lato sensu, o que faz presumir que teriam
legitimidade para defender qualquer interesse coletivo. No mesmo sentido, no se
exigiria pertinncia temtica dos Partidos Polticos, tendo em vista sua larga
abrangncia programtica. Assim, associaes, sindicatos, fundaes privadas e
entidades da Administrao indireta devem preencher a pertinncia temtica.
O art. 2, caput e pargrafo nico, da Lei 9.494/97 prev que a sentena de
ao coletiva movida por entidade associativa abranger apenas os substitudos
que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no ambiento de competncia
rgo prolator; e que nas aes proposta contra pessoas jurdicas de Direito Pblico,
a petio inicial dever estar instruda com a ata da assembleia da entidade
associativa que a autorizou, junto com a relao nominal dos associados e
indicao dos respectivos endereos.
HNM entende que essas duas normas seriam aplicadas apenas quando da
defesa de direitos individuais homogneos, at porque o proveito objetivado na
ao ser sempre divisvel entre os integrantes determinveis do grupo. Porm, diz
ser desarrazoado exigir relao nominal / endereo, como se de representao
processual se tratasse, e, mais ainda, pretender estabelecer a imutabilidade da
sentena atravs do domiclio do associado. Exatamente nesse sentido, HNM cita
que o STF (RMS 23.566-DF), no mbito do Mandado de Segurana Coletivo, disse
que o supracitado dispositivo no se aplica em relao aos rgos da Justia que

84

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


tenham jurisdio nacional, porque abrangem todos os substitudos onde quer que
tenham domiclio no territrio nacional.
Diante disso, Mazzilli conclui o seguinte: h sentido processual na exigncia
de autorizao em ata de assembleia ou em estatuto para os direitos individuais
homogneos e coletivos em sentido estrito. Entretanto, absurda a exigncia de
relao nominal / endereo, tanto em relao a direitos individuais homogneos,
coletivos em sentido estrito e, com muito mais razo em se tratando de direitos
difusos, dada a indeterminabilidade do seu objeto e tambm dos sujeitos
envolvidos.
Mazzilli diz que, assim como no se exige o requisito da constituio nua
para o MP e para os entes federativos (U, E, M, DF), tambm no se exige o
requisito da representatividade adequada, estando, em tese, todos legitimados a
impetrar ACPs ou coletivas. Ele diz que o interesse do MP presumido, porm, os
demais legitimados (at mesmo os entes federados) devero ter interesse concreto
na defesa do interesse objetivado na ACP ou coletiva. Ele cita que N. Nery
apresenta entendimento diverso, no sentido de no haver necessidade de
apresentar interesse concreto. Para Nery seria possvel que o Estado do RS
ingressasse com uma ACP para a proteo do meio ambiente do Estado do AM,
porquanto o interesse processual na ACP seria afervel em razo da qualidade do
direito tutelado.
HNM diz que a representatividade adequada e pertinncia temtica so na
verdade pressupostos processuais e no condies da ao.
Assim, conclui que para ajuizar ACP ou coletiva a associao dever estar
expressamente autorizada, seja pelos estatutos (o que dispensa autorizao em
assemblia), seja pela deliberao da prpria assemblia.
HNM faz um ltimo questionamento no sentido de se no curso da ACP a
associao vier a perder a representatividade adequada. O que fazer? Ele diz que o
juiz tem duas alternativas: a) reconhecer a carncia da ao; b) outro legitimado
poder assumir a promoo da ao.
3. Legitimao das associaes civis,
sindicatos e das fundaes privadas

dos partidos polticos,

dos

85

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Primeiramente, preciso distinguir que as entidades civis podem ingressar
com ao coletiva para defender: a) todo o grupo (incluindo os associados ou no
associados) ; e b) diretamente seus associados. J em se tratando de MS Coletivo,
somente poder ajuizar para a totalidade ou parte de seus associados. Ou seja, no
abranger os no associados.
a) legitimao das associaes civis
HNM destaca que nos ltimos anos o 3 Setor tem assumido importante papel
na defesa de direitos coletivos, at mesmo porque o Estado no tem tido
capacidade de atender demanda de servios sociais.
Nos limites de seus fins estatutrios, a jurisprudncia j reconheceu a
legitimidade de associaes para a defesa de direitos de seus associados nas
seguintes situaes: a) dos centros acadmicos para defender os estudantes em
matria de interesses individuais homogneos; b) associao de moradores de
bairro para defender o meio ambiente; c) das associaes de funcionrios para
obter benefcios coletivos; d) dos sindicatos em defesa de direito relacionado com a
categoria que representam.
A autorizao exigida no art. 5, XI, da CF, para que a associao possa
defender seu associado pode decorrer do prprio estatuto, da assemblia geral ou
mesmo de deliberao da diretoria, se assim permitirem os seus atos constitutivos.
Porm, note que o art. 82, IV, CDC, dispensou a autorizao de assemblia,
exatamente porque se a associao incluir entre seus fins institucionais a defesa de
direitos dos consumidores, j ter havido autorizao estatutria.
HNM levanta o questionamento se caso apenas alguns associados autorizem a
ao coletiva, esta abrangeria apenas estes ou todos? Ele cita que o STF, na AO
152-8/RS, decidiu que ela est legitimada a defender todos seus associados e no
apenas queles que deram autorizao expressa. Isso porque tem-se aqui
legitimao

extraordinria

(substituio

processual)

no

representao

processual. E mais, a ao coletiva pode beneficiar at mesmo quem no seja


associado. Isso por conta do carter indivisvel dos direitos coletivos. Esse
entendimento vale at mesmo para os direitos individuais homogneos. Ou seja, as
associaes teriam legitimidade para pleitear em juzo em favor de todos aqueles
que se encontrem na situao alcanada por seus fins, ainda que dela no sejam

86

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


associados. Nesse sentido, cita precedentes do STJ (ex.: REsp 132.502-RS). Todavia
lembra que o MS Coletivo s pode atingir os associados, no todo ou em parte (art.
21 da Lei 12.016/09).
Mazzilli, porm, adverte que a associao no detm legitimidade para ajuizar
ao coletiva que beneficie parte de seus associados e que prejudique outra parte,
simultaneamente, citando precedente do STJ que entendeu que nesse caso a
associao estaria contrariando em parte seu fim institucional.
A jurisprudncia tem admitido benefcios da assistncia judiciria gratuita
quando a entidade no disponha de recursos para custear as despesas do processo.
Mazzilli tambm reconhece a possibilidade de associaes de associaes
terem legitimidade para ingressar com ACP ou coletiva, dizendo que essa discusso
se deu mais no mbito da ADIn, tendo o STF reconhecido a sua legitimidade.
b) legitimao dos partidos polticos
Os partidos polticos tm natureza associativa. Assim, podem ajuizar
demandas coletivas, desde que no interesse dos seus filiados ou das suas prprias
finalidades institucionais.
Vale ressaltar que no se exige pertinncia temtica dos partidos polticos em
razo de sua larga abrangncia programtica.
c) legitimao dos sindicatos
Embora CF no seja expressa quanto a possibilidade de defesa de direitos
difusos pelos sindicatos,

HNM

entende

que

eles

estariam

includos

na

expresso interesses coletivos, que teria sido usada em seu sentido amplo.
Nesse sentido, a lei ordinria conferiu aos sindicatos a possibilidade de
atuarem como substitutos processuais, no apenas dos seus sindicalizados, mas
tambm de todos os integrantes da categoria.
HNM ressalta que direitos individuais no homogneos somente podero ser
defendidos pelos sindicatos atravs de representao processual, diferentemente
das

aes

coletivas

extraordinria).

em

que

ocorre

substituio

processual

(legitimao

87

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Relembre-se que no mbito do MS Coletivo, o sindicato somente tem
legitimidade para ingressar com ao coletiva para defesa de seus sindicalizados,
no todo ou em parte.
Sobreleva ressaltar que a legitimao dos sindicatos serve tanto para o
processo de conhecimento quanto para o de execuo. Assim, no necessitam de
autorizao para ingressar com liquidao / execuo, j que se trata de
substituio processual.
Vale

destacar

tambm

que

sindicato

pode

defender

interesses

transindividuais no s em matrias diretamente ligadas prpria relao


trabalhista, mas tambm em questes relativas ao meio ambiente do trabalho ou
condio de consumidores de seus associados.
Conforme j foi dito anteriormente, HNM defende tambm a necessidade de o
sindicato preencher o requisito de pr-constituio nua, pelo fato de ser espcie de
entidade civil.
O sindicato poderia cobrar honorrios de seus membros ao ingressar com
ao em juzo? HNM diz que se o sindicato estiver agindo por representao
processual, seria possvel. Mas se por substituio processual, no seria possvel.
E as centrais sindicais, tm legitimidade para propor ACPs ou coletivas? HNM
entende que sim por dois motivos: a) possuem natureza de associao civil; b)
fazendo analogia com as associaes de associaes.
d) legitimao das fundaes privadas
O art. 5, IV, da LACP admitiu a legitimao ativa da fundao. HNM diz que
como a lei no fez distino entre fundao pblica e privada, no dado ao
intrprete fazer essa distino para afastar a legitimidade desta ltima, at mesmo
porque, deve-se propiciar o mais amplo acesso Judicirio e melhor tutela aos
interesses coletivos. Assim, ele entende que tanto a fundao pblica quanto a
privada esto legitimadas.

10 Parcela do resumo feita por


Paula
347 388

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


CAPTULO 17
4. A legitimao ativa do Ministrio Pblico
Inicialmente se questionou sobre a legitimidade do MP para assegurar a tutela
judicial dos interesses transindividuais, com esteio nos seguintes argumentos,
arrolados por Mancuso: a) O MP uma instituio naturalmente voltada
persecuo de delitos tradicionais, comuns, mostrando pouca vocao persecutria
quando se trata de delitos de natureza econmica ou coletiva; b) o MP estrutural e
funcionalmente est demasiadamente conexo ou subjacente estrutura do poder
estatal, para que dele se pudesse esperar a necessria autonomia e combatividade
desejvel, quando se trate de tutela aos interesses supraindividuais; c) ao MP falta
aparelhamento

infraestrutura

indispensveis

tutela

desses

interesses

especiais.
Mas esta era uma leitura do MP europeu, especialmente o italiano, em que o
MP era ramo do Poder Judicirio, e que no poderia ser aplicada martelo ao novo
ordenamento brasileiro, especialmente aps a Lei n. 7.347/85 e a CF/88, conforme
advertiu Capelletti.
Ademais, pelas caractersticas do Brasil, mister se faz um distanciamento
entre o MP e o Poder Executivo, ao contrrio do modelo de alguns pases. Da a
relevncia das prerrogativas e garantias dos membros do MP, bem como da forma
de escolha dos chefes da instituio.
5. Legitimao concorrente
concorrente e disjuntiva a legitimao ativa para a propositura de aes
civis pblicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, pois cada um dos colegitimados pode ajuizar essas aes, quer
litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. concorrente,
porque todos os colegitimados do art. 5 da LACP ou do art. 82 do CDC podem agir
em defesa de interesses transindividuais: disjuntiva porque no precisam
comparecer em litisconsrcio.
Ainda que os colegitimados tambm tenham interesse prprio reintegrao
do direito lesado (como uma associao civil que inclua, entre seus fins
estatutrios, a defesa daquele interesse), na verdade, no processo coletivo, os
legitimados ativos agem por substituio de todo o grupo lesado, defendendo
direitos individuais de cada um de seus integrantes, s vezes at mesmo divisveis

89

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


e individualmente quantificveis (como no caso dos interesses individuais
homogneos). E, em caso de procedncia, a coisa julgada nas aes civis pblicas
ou coletivas forma-se em proveito de todo o grupo, e no dos legitimados ativos.
Isso evidencia que, na defesa de quaisquer interesses transindividuais (difusos,
coletivos ou individuais homogneos), os colegitimados ativos esto defendendo
muito mais do que meros interesses prprios.
Nas aes civis pblicas ou coletivas, o interesse de agir do Ministrio Pblico
presumido; j as pessoas jurdicas de direito pblico interno e os demais
colegitimados devem demonstrar em concreto seu interesse.
6. Ampliao da legitimidade ativa
Embora alguns rgos pblicos possam no ter personalidade jurdica (o
prprio Ministrio Pblico no a tem), podero, em alguns casos, ter personalidade
judiciria, como ocorre nas mesas das cmaras legislativas, ou com os rgos
estatais de defesa do meio ambiente ou do consumidor (como os Procons), nos
municpios

Estados

em

que

eles

sejam

meros

servios

pblicos

despersonalizados, etc.
7. Os cidados e os titulares de interesses individuais
A instituio da ao civil pblica em nada prejudica o cabimento das aes
populares (LACP, art. 1, caput). Ajuizada a ao coletiva, a pessoa que tem
processo individual em andamento ser instada a dizer se quer suspender seu
processo para beneficiar-se do julgado coletivo, ou se prefere continuar seu
processo individual (art. 104, CDC). Cria-se-lhe, pois, um direito: pode optar por
entrar no processo coletivo ou no. O sistema vigente o correto (CDC, arts. 94 e
104): em vez de ser um nus do lesado pedir sua excluso do processo coletivo,
seu direito suspender o processo individual.
No caso de ser proposta ao civil pblica ou coletiva com objeto
potencialmente mais abrangente, cuja eventual procedncia possa abarcar o que
esteja sendo pedido em aes individuais j em curso, o tratamento jurdico ser o
seguinte:
a) se a ao civil pblica ou coletiva versar a defesa de interesses difusos, no
haver litispendncia com aes individuais, exceto se se tratar de ao popular
que tenha a mesma causa de pedir e o mesmo pedido de uma ao civil pblica
(at porque ao popular no a rigor uma ao individual). O lesado que tenha
ao individual em andamento no ir requerer sua suspenso no prazo assinalado

90

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


no art. 104, CDC, nem se habilitar como litisconsorte (assistente litisconsorcial) na
ao civil pblica ou coletiva que verse interesses difusos, salvo se a causa de pedir
e o pedido destas aes guardarem correspondncia com o de sua ao individual.
Igualmente, no haver suspenso da ao individual, se nesta o lesado estiver
pedindo a reparao de seu interesse individual diferenciado. Entretanto, se na
ao individual o lesado estiver pedindo reparao decorrente de um dano cuja
materialidade e autoria sejam objeto de ao civil pblica que verse interesses
difusos (por exemplo, danos ao meio ambiente causados pela exploso de uma
usina nuclear), ento existir a necessria correlao entre a ao individual e a
coletiva, e o indivduo poder pedir a suspenso de seu processo individual para
eventualmente aproveitar, in utilibus, a coisa julgada erga omnes que venha a
formar-se na ao civil pblica, evitando ter de discutir novamente a existncia e a
autoria do mesmo dano, que a base do seu pedido individual.
b) se a ao civil pblica ou coletiva versar defesa de interesses coletivos,
tambm no haver litispendncia com aes individuais caso em curso: inexistir
identidade de partes ou de pedidos. Alis, a rigor, em todas as hipteses
desmembradas do art. 104, CDC, s poderemos ter em tese conexo ou no mximo
continncia entre ao coletiva e ao individual. No pode haver identidade
alguma de pedidos entre a ao coletiva e a ao individual, para que se pudesse
falar em litispendncia. Continncia ou conexo, sim, isso possvel. Como exemplo
de continncia, suponhamos que, em ao individual relativa a questo de
consumo, seja pedida a nulidade de uma clusula contratual, e, em ao civil
pblica, o Ministrio Pblico pea a nulidade da mesma clusula em benefcio,
agora, de todos os consumidores que se encontrem na mesma situao. Para que o
indivduo se beneficie do resultado da ao civil pblica, dever requerer a
suspenso de seu processo individual; fazendo-o a tempo, o interessado poder
habilitar-se como litisconsorte na ao civil pblica ou coletiva.
c) se a ao civil pblica ou coletiva versar interesses individuais homogneos, o
CDC sugere, em interpretao a contrario sensu, haver litispendncia com as aes
individuais dos lesados que visem reparao do prejuzo divisvel, naquilo que
tenha de idntico com o dos demais lesados. Entretanto, o certo afirmar o
contrrio: no h falar verdadeiramente em litispendncia nesses casos, pois no se
trata da mesma ao. O mais correto considerar a hiptese como de continncia,
por ter a ao coletiva objeto mais abrangente que as aes individuais. Se o autor

91

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


da ao individual no requerer sua oportuna suspenso, sua ao prosseguir e
no ser afetada pelo julgamento da ao coletiva, mas, se ele preferir a suspenso
da ao individual, poder habilitar-se como litisconsorte na ao coletiva.
Em se tratando de concorrncia entre ao individual e mandado de
segurana coletivo, igualmente no haver litispendncia entre eles, mas, em vez
de suspender sua ao, o indivduo dever dela desistir, no prazo de trinta dias, se
quiser beneficiar-se do julgado coletivo.
CAPTULO 18
1. Generalidades
2. Litisconsrcio
Em consequncia da legitimao concorrente e disjuntiva para as aes civis
pblicas ou coletivas, possvel o litisconsrcio ativo inicial: um colegitimado pode
ingressar em juzo s ou em litisconsrcio com outro ou outros legitimados.
Se, porm, um colegitimado ingressa em ao j proposta por outro deles,
cabe distinguir:
a) se ele adita a inicial para alterar ou ampliar o objeto do processo, haver
litisconsrcio ulterior;
b) se a causa de pedir ou o pedido continuam o mesmo, no h litisconsrcio e
sim assistncia litisconsorcial.
Se a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva, nada impede:
a) o litisconsrcio inicial (ou seja, qualquer dos colegitimados natos pode
litisconsorciar-se com qualquer outro para a propositura da ao);
b) ou a assistncia litisconsorcial (se o colegitimado no se litisconsorciou para a
propositura da ao, pode habilitar-se como assistente litisconsorcial do autor,
depois de j proposta a ao);
c) ou o litisconsrcio ulterior (ou seja, desde que observadas as normas
procedimentais, nada impede que o colegitimado adite a inicial, ampliando o pedido
ou a causa de pedir).
S no pode ser r, em ao civil pblica ou coletiva, a prpria coletividade
considerada transindividualmente. O sistema da legitimao extraordinria foi
concebido justamente para permitir que indivduos, fragmentariamente lesados
pela violao de direitos, sejam substitudos no polo ativo de um nico processo
coletivo por um legitimado ativo, para obter-se uma s prestao jurisdicional que

92

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


beneficie todo o grupo de pessoas lesadas. Pela sistemtica vigente, excetuada a
hiptese de ao popular, os indivduos no podero ser autores de aes em que
se

defendam

interesses

transindividuais

(difusos,

coletivos

ou

individuais

homogneos, de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas), quer isoladamente,


quer em litisconsrcio unitrio facultativo, pois os legitimados ativos so aqueles do
art. 5 da LACP e do art. 82 do CDC.
Sempre que na ao civil pblica o pedido seja idntico ou conexo com o que
qualquer cidado poderia fazer em ao popular, no h como recusar a este ltimo
o litisconsrcio ou a assistncia litisconsorcial no polo ativo da ao coletiva.
Em regra, a lei no legitima extraordinariamente o indivduo a defender
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos de toda a categoria.
Somente em limitada medida ele defender o seu prprio interesse por legitimao
ordinria, no seio de ao civil pblica ou coletiva.
Pode

indivduo

ser

litisconsorte

ou

habilitar-se

como

assistente

litisconsorcial, se tinha legitimidade ordinria ou extraordinria para fazer o mesmo


pedido, ou fazer um pedido conexo, ou fazer um pedido que esteja contido naquele
da ao civil pblica ou coletiva.
verdade que pessoa jurdica no pode propor ao popular. Entretanto,
como em alguns casos o objeto da ao popular pode ser idntico ou conexo ao da
ao civil pblica, isso significa que, se uma associao civil poderia propor uma
ao civil pblica com pedido idntico ou conexo com o de uma ao popular, o que
obrigaria extino do segundo processo ou reunio dos processos, conforme o
caso hiptese em que seria tratada como litisconsorte passa a ser admissvel o
litisconsrcio entre associao e cidado (tanto na ao popular como na ao civil
pblica), nos mesmos casos em que j estariam ambos legitimados a defender o
meio ambiente ou o patrimnio histrico e cultural.
3. Litisconsrcio ulterior e aditamento inicial
O autor aceita o litisconsrcio ulterior, admitindo que colegitimado ativo adite a
inicial, ao contrrio de Mancuso. Negar tal possibilidade seria admitir a propositura
de ao conexa e posteriormente as partes seriam tratadas como litisconsortes.
4. Ministrio Pblico autor e fiscal
Em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, no oficia outro
membro da instituio como custos legis. Pode ser necessria a pluralidade de

93

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


membros do Ministrio Pblico a atuarem no feito, quando seja incompatvel que
um s deles assuma funes inacumulveis. Isso pode ocorrer com frequncia em
aes civis pblicas propostas pela instituio contra um ou mais incapazes,
situados no polo passivo da relao processual. Nesse caso, a par dos interesses
transindividuais

objetivados

na

ao,

tambm

interesses

de

pessoas

determinadas, a serem zelados por outro membro do Ministrio Pblico, sendo


manifesta a incompatibilidade de um s deles assumir a defesa de interesses
inconciliveis.
5. Litisconsrcio entre Ministrios Pblicos
A jurisprudncia tem se dividido a respeito do cabimento do litisconsrcio
entre Ministrios Pblicos diversos, ora admitindo-o, ora negando-o.
6. As vrias formas de assistncia
a) Os colegitimados: os colegitimados ao civil pblica ou coletiva, se no a
tiverem proposto como litisconsortes, podem nela intervir na qualidade de
assistentes litisconsorciais.
b) Os indivduos lesados: nos casos de defesa de interesses transindividuais,
tenha o lesado ao individual em andamento ou no, poder, em tese, ser
admitido a intervir na ao civil pblica ou coletiva ajuizada em seu proveito; mas,
se tiver ao individual em andamento, precisar requerer sua suspenso, para ser
admitido no processo coletivo. No nos parece razovel s admitir a interveno do
lesado que tenha requerido a suspenso de ao individual e no a do lesado que
sequer tenha ao individual proposta, porque seria exigncia de atendimento fcil
propor inutilmente uma ao para depois suspend-la s para poder habilitar-se no
processo coletivo; ademais, isso feriria o esprito da lei, que de economia
processual. Proposta a ao coletiva, ser publicado edital no rgo oficial, fixando
o prazo de trinta dias para a habilitao; esse prazo se conta a partir do momento
em que o indivduo tenha tido cincia, nos autos da ao individual, do ajuizamento
da ao coletiva (CDC, arts. 94 e 104). Aps o trnsito em julgado erga omnes ou
ultra partes, haver uma segunda oportunidade de habilitao do lesado no
processo coletivo; ou seja, quando da liquidao por artigos. Admitida a interveno
do lesado na ao civil pblica ou coletiva, devem-se-lhe reconhecer poderes para
ampla atuao, como arrolar testemunhas e requerer percia (ainda que o assistido
as dispense) ou recorrer (ainda que o assistido renuncie ao direito de recorrer ou

94

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


desista do recurso acaso interposto). A interpretao sistemtica dos arts. 94 e 104
do CDC demonstra que a qualquer momento o lesado individual pode requerer a
retomada do andamento da ao individual que estava suspensa; com isso, cessar
sua interveno no processo coletivo. Da mesma forma, ao indivduo que desistiu
da ao individual, esperando beneficiar-se do julgamento do mandado de
segurana coletivo, pode no mais convir aguardar a soluo coletiva; nesse caso, a
qualquer momento pode voltar a ajuizar a ao individual cabvel, respeitados os
limites da lei, como a prescrio e a decadncia.
c) Os terceiros: possvel a interveno de terceiros, assistindo uma das partes
num dos polos da relao processual.
CAPTULO 19
1. Os legitimados passivos
a) A regra geral: nas aes civis pblicas ou coletivas, qualquer pessoa, fsica
ou jurdica, pode, em tese, ser parte passiva. H, porm, uma limitao: os
legitimados ativos, em regra, no podem representar passivamente a categoria,
classe ou grupo de lesados.
b) A ao declaratria incidental: como o objeto da ao declaratria
incidental a ampliao dos limites objetivos da coisa julgada, se admitssemos seu
cabimento no processo coletivo, estaramos a aceitar, por vias transversas, pudesse
ser formulado pedido contra a coletividade.
c) O Ministrio Pblico como ru: enquanto rgo estatal desprovido de
personalidade jurdica, o Ministrio Pblico no poder ser parte passiva na relao
processual formada em processo coletivo.
d) As autoridades no polo passivo: as autoridades coatoras no integraro o
processo coletivo, salvo se estiverem sendo pessoalmente responsabilizadas na
ao. J no mandado de segurana coletivo, tm legitimidade passiva tanto a
autoridade coatora como a pessoa jurdica interessada. Outrossim, na ao civil
pblica de improbidade administrativa, a competncia no se deslocar para os
tribunais, salvo se, cumulativamente: a) o pedido envolver a perda do cargo ou
suspenso de direitos polticos; b) a infrao versar crime de responsabilidade de
autoridade que goze de foro por prerrogativa de funo.
e) a desconsiderao da personalidade jurdica: o sistema jurdico brasileiro
acolhe, como regra, a chamada teoria maior da desconsiderao, ou seja, alm da

95

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


prova de insolvncia, exige-se a demonstrao de desvio de finalidade (teoria
subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria
objetiva da desconsiderao). Em se tratando, porm, de defesa do consumidor ou
do meio ambiente, nosso direito aplica a chamada teoria menor da desconsiderao
da personalidade jurdica, a qual calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28,
CDC. Segundo a teoria menor, a incidncia deste dispositivo no se subordina
demonstrao dos requisitos do caput do art. 28, mas apenas prova de que a
mera existncia da personalidade jurdica est a causar obstculo ao ressarcimento
dos consumidores. Em matria ambiental, tambm poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de
prejuzos

causados

qualidade

do

meio

ambiente

(teoria

menor

da

desconsiderao). A desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, em oposio ao
que ocorre na desconsiderao de personalidade jurdica propriamente dita, atingir
o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica
por obrigaes do scio controlador. Considerando-se que a finalidade da disregard
doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que
pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu
patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma
interpretao teleolgica do art. 50 do CC, ser possvel a desconsiderao inversa
da personalidade jurdica, a fim de atingir bens da sociedade em razo de dvidas
contradas pelo scio controlador.
f) Entes sem personalidade jurdica
g) A interveno de terceiros: quando a hiptese envolver responsabilidade
objetiva, no se admitir denunciao da lide para discutir culpa de terceiro nos
autos da ao civil pblica ou coletiva porque a lide secundria (fundada na culpa)
no interessar soluo da lide principal.
h) A citao dos beneficirios do ato impugnado: se o resultado do
processo coletivo deve atingir direitos subjetivos de terceiros, a citao destes ser
indeclinvel.
11 Parcela do resumo feita por
Anna
388-425 , At Captulo 24 annafloresflower@hotmail.com

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Hugo Nigro Mazzilli
Pgs 388 a 425
2- A substituio processual no polo passivo
Qualquer pessoa pode ser r em ACP ou Ao Coletiva, mas, em regra, a
prpria coletividade lesada no est legitimada passivamente para essas aes.
Pelo atual regramento da L. 7347/85 em seu art. 5. e pelo art. 82 do CDC, os
legitimados a referenciados s substituem processualmente a coletividade dos
lesados no polo ativo, afastando a possibilidade de figurarem como rus, at
mesmo em se tratando de reconveno. Excepcionalmente, tais legitimados podem
compor o polo passivo nos casos de embargos do executado, embargos de
terceiros, ao rescisria de ACP ou ao coletiva ou na ao de resciso ou de
anulao de TAC.
Os legitimados L. 7347/85 em seu art. 5. e do art. 82 do CDC s podem
atuar, via de regra no polo passivo, porque a substituio processual matria de
direito

estrito

lei

lhes

conferiu

possibilidade

de

substiturem

processualmente o grupo lesado no polo ativo.


Apesar da literalidade da lei, Mazzilli entende que, de lege ferenda dever-seia

legitimar

no

polo

passivo

alguns

rgos

estatais

para

substiturem

processualmente coletividades de pessoas, desde que, no processo, interviesse


obrigatoriamente o MP e desde que a coisa julgada se formasse em benefcio delas,
no em seu prejuzo. Exemplo seria o caso de uma empresa ajuizar ao
declaratria de anulao de clusula abusiva que afetasse uma coletividade de
consumidores. Mazzilli ainda acrescenta no ser prudente, entretanto, admitir que
associaes possam, de lege ferenda, as associaes civis ser legitimadas para
substituir no polo passivo a categoria que representam, salvo se autorizadas por
deliberao de assembleia, especfica para o caso, e desde que, apenas nesse caso,
fosse limitada a extenso subjetiva da sentena ao grupo que expediu a
autorizao.
3- O Estado como legitimado passivo
No MS Coletivo, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica de direito
pblico legitimada no polo passivo (Art. 7., I,II, L. 12016/2009).

97

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A Administrao Direta pode ser legitimada passiva para a ao civil pblica ou
coletiva, pois h casos em que deles parte o ato lesivo e h casos em que
concorrem quando licenciam ou no cobem a prtica da atividade nociva, ou ento,
deixam de coibi-la ainda quando obrigados a tanto. Apesar de tais constataes,
tm-se feito restries incluso indiscriminada de pessoas jurdicas de direito
pblico interno no polo passivo de aes civis pblicas e coletivas.
Se da procedncia ou improcedncia do pedido resultar repercusso jurdica na
esfera de interesses do Estado, ser ele citado; mas, atente-se para a ideia de que
o fato de ser legitimado passivo no significa que tenha que contestar o pedido,
podendo-se,

por

exemplo,

manifestar-se

pela

procedncia,

aplicando-se

analogicamente o dispositivo da ao popular.


Indaga-se:poderiam ser rus nessas aes civis pblicas os rgos estatais que
tenham praticado o ato nelas questionado, tal como ocorre no MS Coletivo ao se
referir s autoridades coatoras? A resposta no. E assim porque no cabe propor
ao civil pblica ou coletiva contra rgos do Estado desprovidos de personalidade
jurdica (Ex.: Governador de Estado), podendo-se, no entanto, colocar como ru a
pessoa fsica ocupante do cargo. Em arremedo de concluso, pode-se dizer que no
se tratando de hiptese em que a lei expressamente consinta aos rgos do Estado
desprovidos de personalidade jurdica que integrem o polo passivo da ao, sua
interveno nesse polo seria inadmissvel no processo coletivo.
Observe que, na ACP movida contra o Estado em razo de dano causado por
agente pblico, admite-se que este ltima intervenha como assistente simples no
processo, para coadjuvar a defesa do ente pblico. Isso porque caso o resultado do
processo seja favorvel Administrao, no ser o agente pblico acionado em
regresso.
4- A responsabilidade solidria e a responsabilidade regressiva.
Em ACPs ou Aes Coletivas fica difcil, em algumas situaes, delimitar-se os
legitimados passivos, como nos danos ambientais causados por vrios poluidores.
Nos casos de danos a interesses transindividuais, admite-se a solidariedade
passiva pelos seguintes motivos: a)h solidariedade nas obrigaes resultantes de
ato

ilcito;

b)os

corresponsveis,

por

via

de

regresso,

podero

discutir

posteriormente, entre si, distribuio mais equitativa da solidariedade; c) nas

98

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


obrigaes indivisveis de vrios devedores, cada um deles tem a responsabilidade
pela dvida toda.
Havendo solidariedade entre os obrigados indenizao, pode o autor da ACP
ou da Ao Coletiva mov-la apenas contra um, alguns ou todos os corresponsveis.
Nessa ltima hiptese, o n. excessivo de litisconsortes tem levado a jurisprudncia
a admitir que a citao seja feita por edital. Tambm h a possibilidade de, por se
tratar de litisconsrcio facultativo, o juiz limitar a quantidade de integrantes do polo
ativo, fazendo uso do art. 46 do CPC.
Na ACP ou Ao Coletiva, cabe, teoricamente, o chamamento ao processo dos
devedores solidrios. No cabe a referida forma de interveno de terceiros,
entretanto, se o caso envolver responsabilidade objetiva, ou quando, no caso
concreto, haja dificuldades em se identificar a os corresponsveis diante de seu
elevado ou indeterminado nmero.
Em matria de responsabilidade regressiva, deve-se recusar denunciao
lide sempre que a ACP ou Ao Coletiva se fundarem em responsabilidade objetiva,
para no introduzir fundamento novo na demanda. O mesmo raciocnio deve ser
aplicado nas aes de responsabilidade movidas pelo lesado contra o Estado, em
razo de danos causados a terceiros pelos agentes pblicos. Em tais aes, tal
responsabilidade tambm objetiva; o direito do Estado contra o agente, com
fulcro em dolo/culpa deve ser exercido em ao prpria e no por meio de
denunciao lide.
CAPTULO 20
INTERESSE PROCESSUAL
1- Interesse processual quanto ao Ministrio Pblico
O interesse de agir do MP presumido pela prpria norma que lhe impe a
atribuio. Quando a lei lhe confere legitimidade para acionar ou intervir, porque
lhe presume o interesse. Da mesma forma, quando a lei concede ao MP a faculdade
de recorrer, tambm est presumindo que a defesa do bem jurdico que justificou
sua interveno no feito est a supor a existncia de interesse pblico na eventual
reforma do julgado, quer comparea como rgo agente (parte) ou interveniente.

99

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


De acordo com a intensidade do interesse pblico a ser velado, o MP atua de
forma mais ou menos intensa, tanto assim, que h casos em que ao MP
conferido o direito de ao e h casos em que lhe concedido apenas a interveno
em determinado processo.
Mazzilli defende que o MP pode e at deve recusar sua atuao quando falte
toda e qualquer nota de indisponibilidade ao interesse, ou quando lhe falte toda e
qualquer

conotao

social.

No

basta

simplesmente

que

legislao

infraconstitucional presuma a existncia de interesse pblico; preciso que o


interesse pblico efetivamente exista, sendo assim reconhecido pelo rgo
legitimado a defend-lo. A nica hiptese em que seria vlida a recusa ministerial,
ainda que exigida por lei, seria se a norma infraconstitucional lhe cometesse
atribuio em desacordo com suas finalidades institucionais.
H que se ressaltar que existe diferena entre o conceito de interesse
processual e o de interesse de agir. O interesse de agir extraprocessual, que
possui o MP sempre que a lei lhe cometa uma atuao institucionalmente
compatvel com sua funo. J o interesse processual a adequao entre a
necessidade de o MP recorrer ao Judicirio e a utilidade prtica do provimento
jurisdicional pretendido. Pode o juiz, sem ofender s atribuies legais e
constitucionais ao Ministrio Pblico atribudas, afirmar, no caso concreto, que
inexiste adequao entre o pedido formulado e a utilidade prtica objetivada no
processo, caso em que o juiz julgar pela carncia da ao. O mesmo raciocnio
pode ser empregado no que tange interesse processual na esfera recursal.
2- Os demais legitimados
O interesse de agir tambm abstratamente presumido para as pessoas de
direito Pblico interno. Entretanto, pode-lhes faltar em concreto o interesse
processual. Quanto aos outros legitimados ativos ACP ou ao coletiva, o
interesse de agir e o interesse processual no se presumem, devendo vir
demonstrados em concreto.
O interesse da Unio, de entidade autrquica federal ou empresa pblica
federal, quando presente nas aes de carter coletivo, ensejar a competncia da
Justia Federal. Tal interesse deve-se manifestar na condio de autor, ru,
assistente ou opoente, excetuadas as causas de falncia, de acidente de trabalho,
as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.

100

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Finaliza Mazzilli dizendo que para propor ACP ou ao Coletiva necessrio
ter interesse de agir e legitimidade (regra geral: art. 3 CPC).
3- A subsistncia do interesse processual
Tal como ocorre com as demais condies da ao, o interesse processual
deve estar sempre presente, desde a propositura da ao e durante todo o seu
desenvolvimento. Desaparecendo o interesse processual aps o incio da ao,
sobrevir a carncia da ao, devendo o processo ser extinto sem resoluo do
mrito. H casos em que a perda do interesse processual se d de forma apenas
parcial, caso em que o MP deve continuar na lide.
Sempre agindo em prol do interesse pblico primrio, pode o MP pedir a
improcedncia de ACP que ele mesmo props, assim, nada impede que, em busca
do bem comum, ao final da instruo, o rgo ministerial se convena de que no
h base para a procedncia de qualquer ao, seja ele o autor ou no. Poder assim
lanar seu parecer de improcedncia.
Ressalte-se que na esfera penal, a lei veda expressamente a desistncia da
ao penal pblica (art. 42 do CPP) , contudo no faz o mesmo na esfera cvel.
Desse modo, em tese, possvel a desistncia de ACP, observados os preceitos
legais. Visto isso, deve-se ter em mente que o mero parecer de um membro do
Ministrio Pblico favorvel improcedncia da ao que ele mesmo props no
equivaler necessariamente desistncia, at porque o ru pode optar pelo
julgamento de mrito.
De outra banda, Mazzilli ainda informa que o princpio da unidade no impede
que outro membro do MP discorde do pedido de improcedncia feito por seu
antecessor e resolva apelar, buscando resultado positivo para demanda. Isso se
deve liberdade de convico e independncia funcional que permeiam a
atividade ministerial.
Captulo 21
Unidade do Ministrio Pblico
1- Princpios Institucionais
So princpios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional. Unidade significa que os membros do MP integram um s
rgo, sob uma s direo; indivisibilidade significa que seus membros podem ser

101

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


substitudos uns pelos outros na forma estabelecida pela lei. Tal unidade
verificada verificada em cada unidade: nos Estados-membros e dentro de cada
ramo do MPU. Somente se possvel defender uma unidade do Ministrio Pblico
Nacional no que diz respeito sua funo, abstratamente considerada diante da lei.
No que tange independncia funcional, deve-se conceb-la como algo que
se contrape hierarquia funcional, decorrente do Direito Administrativo. Da se
conclui que, em razo do referido princpio, o membro MP exerce seu ofcio sem se
ater a ordens ou injunes de outras instituies ou rgos do Estado,
subordinando-se apenas CF e s leis; os membros do MP exercem suas funes
sem se ater a ordens ou injunes funcionais de outros membros, da prpria
instituio, nem mesmo do PGJ ou de outros rgos de administrao ou execuo.
Ressalte-se que a administrao envolve apenas direo administrativa da
instituio, no havendo hierarquia funcional.
2- As promotorias de justia
As

promotorias

procuradorias

de

justia

so

rgos

estritamente

administrativos, que no podem ser destinatrios de atribuies funcionais. As


atribuies decorrentes das atividades-fim da instituio cabem aos Promotores e
Procuradores de Justia, rgos de execuo do MP ou, em alguns poucos casos, a
alguns rgos colegiados de execuo, entre os quais no se inserem as
Promotorias e Procuradorias de Justia.
As atribuies do Promotor de Justia devem ser fixadas em lei e no por atos
administrativos da prpria instituio e de seus dirigentes. Eis o princpio do
promotor natural, segundo o qual o membro do MP para atuar em determinado caso
escolhido por prvios critrios legais e no casuisticamente.
3- Pluralidade ou unidade de agentes no feito
O MP sempre oficiar na ACP, quer como autor, quer como interveniente e,
tanto em uma hiptese quanto em outra, dever defender o correto cumprimento
da lei. O STJ entendeu, de forma acertada na opinio de Hugo Nigro Mazzilli, que em
ACP cujo autor seja o MP, no necessrio oficiar outro membro como
interveniente. Entretanto, se, no caso concreto, for incompatvel que o mesmo
membro concilie a defesa de todos os interesses afetos por lei ao MP, nesse caso
no se pode vedar a atuao de outro membros MP no zelo de interesses

102

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


inconciliveis com aqueles defendidos pelo primeiro (Ex: ao movida por membro
do MP contra ru incapaz).
4 Conflitos de atribuies
Caracteriza-se o conflito de atribuies entre membros do MP quando:
a)

2 ou + deles manifestam simultaneamente, atos que importem a

afirmao das prprias atribuies, em excluso s de outro membro


(conflito positivo);
a)

Ao menos um membro negue a prpria atribuio funcional e

atribua a outro membro que j tenha se recusado (conflito negativo).


Nesses casos, por iniciativa de qualquer dos membros do MP envolvidos ou por
iniciativa do legtimo interessado pode ser provocada a deciso do conflito.
Os conflitos de atribuies entre membros do mesmo MP so resolvidos por sua
respectiva lei orgnica, em geral cabendo ao respectivo PGJ dos Estados(mbito
estadual); ao PGR, se disser respeito a diferentes ramos do MPU (mbito federal); s
Cmaras de Coordenao e Reviso, como recurso ao respectivo Procurador-Geral,
se o conflito ocorrer dentro de cada sub-ramo do MPU (MPF, MPT, MPM, MPDFT).
A legislao omissa nos casos de conflitos de atribuies MPUxMPE e MPE x
MPE (de outro estado-membro). vista da teoria da organicidade, o conflito
MPExMPE consiste em conflito entre os prprios estados.
Apreciando a questo, o STF fez a seguinte distino: se o conflito de atribuies
entre membros do MP puder configurar, em tese, um conflito entre magistrados
vinculados a tribunais diversos, a soluo caber ao STJ, por analogia ao art. 105, I
da CF; se o conflito entre membros do MP vinculados a instituies diferentes no
configurar, nem mesmo virtualmente, um conflito de jurisdio, a soluo caber ao
STF, com supedneo no que dispe o art. 102, I, f da CF.
E se a discordncia ocorre entre juiz e promotor?
Vejamos as hipteses:
- Recusa de interveno por um rgo do MP no processo civil: tem-se aplicado
analogicamente o art. 28 do CPP;
- O juiz discorda da forma ou do contedo da pea apresentada pelo Parquet:
nesse caso, como no houve inrcia do rgo ministerial, o mximo que o juiz pode
fazer comunicar o fato ao rgo correicional do MP, para os fins administrativos
que se fizerem necessrios. O que est escrito nos autos, est escrito, j est

103

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


lanada a manifestao oficial do MP, pelo seu rgo com atribuies para expendla.
- O MP entende que a competncia da Justia Federal e no local. O juiz
entende que a competncia dele prprio, discordando da remessa. Quem resolve?
Geralmente o juiz nesse caso costuma remeter os autos ao PGJ, que se insistir na
remessa, deve o juiz faz-lo, vez que caso o juiz ad quem entenda no ser dele a
competncia, instaura-se o conflito negativo de competncia, recebendo o caso a
soluo processual adequada.
5- Litisconsrcio de MPs
Tratado no Cap. 18, n.5.
Captulo 22
Desistncia da Ao
1- Generalidades sobre a desistncia da ao civil pblica
A LACP impe especiais restries s associaes, para as quais submete a
maior controle a desistncia por elas formulada. No pargrafo 3 do art. 5. da LACP
consta que em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por
associao legitimada, o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
Assim, a nova redao ao art. 5. da LACP, trazida pela

L. 8.078, permitiu que as

associaes civis manifestassem desistncias fundadas, casos em que o MP no


estaria obrigado a assumir a promoo da ao. Assim, pode-se deduzir que, como
existem desistncias fundadas promovidas por associaes civis, tambm podem
existir desistncias fundadas por parte dos demais legitimados, a includo o MP.
Apesar de controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, Mazzilli entende ser
plenamente possvel a desistncia da ACP por parte do MP. Alm do argumento j
delineado pargrafo antecedente, deve-se considerar que a lei se refere
impossibilidade de desistncia da Ao Penal Pblica, no adotando a legislao
posio semelhante no que tange ACP. Alm disso, deve-se considerar que ao
contrrio da Ao Penal, em que o MP possui legitimidade privativa, deve-se
recordar que na ACP h vrios legitimados, podendo os outros colegitimados ajuizar
a ACP, no acarretando maiores prejuzos a desistncia. Vencida essa questo,
surge outra problemtica. Como deve ser operacionalizada a desistncia?

104

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Como a LACP nada diz sobre o assunto, resta-nos fazer analogia com o que
diz a LAP, segundo a qual devem ser publicados editais para se dar cincia aos
interessados da desistncia da ACP ou Ao Coletiva.
At quando pode ocorrer a desistncia? Depois de decorrido o prazo para a
resposta, o autor no mais poder desistir da ao sem anuncia do ru.
Qual a posio dos demais colegitimados em face da desistncia da ACP ou
ao coletiva? A oposio (discordncia) do assistente simples no obsta a
desistncia, mas impede a sua eficcia a oposio (discordncia) do assistente
litisconsorcial e, com maior razo, a do prprio litisconsorte.
Mas ateno! A oposio de um colegitimado que no seja nem litisconsorte
inicial nem ulterior, nem assistente litisconsorcial no obstaculizar a desistncia da
ACP ou Ao Coletiva. Remanesce, porm, a possibilidade de o colegitimado apelar
da desistncia homologada pelo juiz.
Admite-se a perempo em ACP ou Ao Coletiva se o autor der causa
extino da ao por trs vezes em razo de sucessivas desistncias (art. 268, par.
nico do CPC)? No. A perda do direito de ao, por desdia do autor, no pode ser
imposta na ao civil pblica ou coletiva, pois os legistimados de ofcio no so
titulares do direito material defendido e no poderia qualquer deles, por ato prprio,
inviabilizar o acesso coletivo jurisdio. A regra do art. 268 do CPC no vale para
as aes populares nem para processos coletivos, porque o direito material que
est em jogo no do autor, que mero substituto processual.

2- Recusa Ministerial em assumir a ao


O entendimento correto que deve ser dado ao art. 5, 3 da LACP o de que
se qualquer colegitimado ativo (e no apenas associao civil!) desistir do pedido
ou abandonar a ao civil pblica ou coletiva, o MP ter o dever de assumir sua
promoo se a desistncia ou o abandono forem infundados (ainda que o
dispositivo s fale em desistncia). Mas ser que devemos assim entender o
dispositivo?
O MP s est obrigado a agir se identificar a presena de leso ou a
possibilidade de sua ocorrncia. Sobrevindo desistncia ou abandono em ACP ou
Ao Coletiva, nenhum dos colegitimados est obrigado a nela prosseguir, nem
mesmo o MP. Para o MP, a obrigatoriedade de agir surge quando identifique

105

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


em concreto a hiptese que exija sua atuao. Ao decidir se assume o
prosseguimento da ao, dever pautar-se pelos mesmos critrios de quando
decide propor ou no a ao. Se, diante do caso, reconhecer que caso de agir,
surge para o MP o dever de dar prosseguimento ao. Se, identificando o dever de
agir, queda-se inerte, comete falta funcional
3- Homologao pelo CSMP
Se o rgo do MP entender que no caso de assumir a promoo da ao
civil pblica ou coletiva, objeto de desistncia por parte de algum colegitimado, na
viso de Hugo Nigro Mazzilli, dever submeter previamente suas razes ao
Conselho Superior do Ministrio Pblico, que, se discordar de seu entendimento,
poder designar outro membro para prosseguir no feito.
Deve-se ouvir o Conselho por analogia, j que, se para no propor ao, isso
deve ser feito, com maior razo ouvi-lo no caso de no continuidade de ao em
que houve desistncia ou abandono infundados.
De outra banda, se a desistncia da ACP for homologada, ao MP restar
recorrer ou propor outra ACP, se necessrio.
Caso o MP, no envie por sua prpria deliberao enviar ao CSMP a motivao
da no continuidade da ACP o juiz poder remeter os autos ao referido Conselho
para, sendo o caso, designar outro membro da Instituio para prosseguir com a
ao.
4- Desistncia pelos demais legitimados ativos
Qualquer legitimado ativo ACP, a se incluindo o MP, tanto pode desistir
como assumir a ao, afinal dentre os poderes do substituto processual est o de
desistir da ao.
Captulo 23
Desistncia pelo Ministrio Pblico
1 Igual tratamento processual para as formas de desistncia
Os colegitimados ativos ACP ou Ao Coletiva no so titulares do direito
material posto em litgio, sobre o qual no possuem qualquer disponibilidade; sua
disponibilidade cinge-se ao contedo processual da lide.

106

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Alm do que se discutiu at o momento, resta saber se o MP pode desistir de
ACP por ele prprio movida.
J vimos em outra passagem que o MP no pode desistir da ao penal.
Motivos: a possibilidade de franca desistncia ou abandono por parte do MP, em
matria penal, poderia ensejar presses sobre o titular privativo da ao e levar
impunidade de governantes, poderosos e outros tipos de criminosos.
A situao no processo civil diferente do panorama penal: o MP, na esfera
cvel, no o nico legitimado e , a exemplo do que ocorre com os substitutos
processuais, tem disponibilidade sobre o contedo processual do litgio (decidir se
prope ou no a ao, se requer ou no provas, se desiste delas, se recorre ou
no...). A lei expressamente admite a existncia de desistncias fundadas, como j
se viu.
Desse modo, qualquer legitimado pode desistir da ACP, cercando a lei de
maiores cautelas a desistncia realizada por associaes civis, vez que no sendo
rgos pblicos, no zelam pela comunidade presumidamente.
Mazzilli entende que o MP pode desistir da ACP por ele mesmo movida. Assim,
desde que o MP se convena, de maneira fundamentada que no existe ou que
talvez nunca houve leso ou ameaa de leso apontada na inicial, o MP poder
desistir da ao por ele mesmo proposta, sem que com isto esteja violando
qualquer dever funcional. De outro lado, estar quebrando o dever de agir se
identificar a leso ou ameaa de leso e, mesmo assim, no agir ou indevidamente
desistir da ao que deveria promover. O MP tem liberdade de apreciar
motivadamente se existe ou no interesse que imponha sua atuao.
Concluindo, embora o MP possa em tese desistir tanto da ao quanto do
recurso cvel, tais manifestaes, entretanto, s podem ser exercidas de forma
excepcional, em hipteses em que, acima de tudo o interesse pblico seja atendido
com a desistncia.
2- Homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico
Nos excepcionais casos em que se justifique a desistncia da ACP pelo
membro do MP, dever ele, analogicamente, ter a cautela de, antes de lan-la aos
autos, remeter sua manifestao fundamentada ao Conselho Superior do Ministrio
Pblico, para homologar ou rejeitar sua promoo. Na opinio de Mazzilli, caso o
CSMP discorde da desistncia, dever nomear outro membro para prosseguir com a
ao.

107

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Caso o MP, no envie por sua prpria deliberao enviar ao CSMP a motivao da
no continuidade da ACP o juiz poder remeter os autos ao referido Conselho para,
sendo o caso, designar outro membro da Instituio para prosseguir com a ao. S
que isto no seria muito recomendvel, pois poderia comprometer a iseno do
magistrado.
Caso no haja o envio da pretenso de desistncia motivada do MP ao CSMP, e o
juiz homologue a desistncia lanada no processo, poder haver interposio de
apelo por algum interessado ou propositura de nova ACP por um dos colegitimados.
12 Parcela do resumo feita por
Rogrio
425 461, At Captulo 26

rogeriomtoledo@bol.com.br

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUZO


Hugo Nigro Mazzilli
Captulo 24 Transao e Compromisso de Ajustamento
1. Generalidades
a) A possibilidade de transigir
Nas aes civis pblicas para a defesa de interesses transindividuais, os
colegitimados ativos no agem em busca de direito prprio e sim de interesses
transindividuais, ainda que, em parte, possam estar defendendo interesse prprio
(v.g. fundaes privadas buscando fins estatutrios).
Assim, o legitimado extraordinrio tem disponibilidade sobre o contedo
processual do litgio, mas no do contedo material da lide. Como a transao
envolve disposio do prprio direito material controvertido, a rigor o legitimado de
ofcio no pode transigir sobre direitos dos quais no titular.
No

obstante

essas

consideraes,

aspectos

de

convenincia

prtica

recomendavam a mitigao da indisponibilidade da ao pblica.


O primeiro precedente concreto de transao em ao civil pblica ocorreu na
dcada de 1980 (caso da passarinhada do Embu), nesta poca no existia
legislao acerca de direitos transindividuais.

108

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Coonestando o entendimento da mitigao da indisponibilidade do interesse
pblico tem-se julgado da 1. Turma do STF que, por unanimidade assentou que
em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem
coletividade. , por isso, o administrador, mero gestor da coisa pblica, no tendo
disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h
casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela
Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse.
Quanto audincia preliminar de conciliao em ao civil pblica, no ser
despropositado que o juiz tente conciliar as partes, assim como, no haver
nulidade alguma se o juiz no audincia para tentativa de conciliao. De um lado,
a prpria lei admite que, at mesmo extrajudicialmente,o causador do dano ajuste
sua conduta s exigncias da lei; de outro lado, a composio ser uma garantia
mnima em prol dos lesados, que se insatisfeitos podem impugn-la nos prprios
autos em que celebrada (apelao)

ou recus-la por meio de aes individuais

(exceptio male gesti processus art. 55 CPC).


A jurisprudncia tem interpretado de forma restritiva as transaes, no as
aceitando como renncia ou como extino da obrigao, caso passadas de forma
geral.
b)

A criao do compromisso de ajustamento de

conduta
Embora a Lei n. 8.429/92 vede a transao nas aes de responsabilizao civil
dos agentes pblicos em caso de enriquecimento ilcito, diversamente, agora no
tocante defesa de interesses transindividuais em geral, o legislador fez
concesses para viabilizar a composio extrajudicial da lide. Em 1990 no ECA o
legislador inovou ao permitir a tomada de compromisso do causador do dano para
que ajustasse sua conduta s exigncias legais, conferindo aos termos fora de
ttulo executivo extrajudicial.
a)

O veto

Dias depois de ter sancionado o art. 211 do ECA o mesmo Presidente da


Repblica vetou o 3. do art. 82 do CDC, que pretendia instituir idntico
compromisso de ajustamento, agora em matria de relaes de consumo. Contudo,
tal veto acabou sendo incuo porque o art. 113 continha idntico dispositivo e no
foi vetado, ainda que, ao vetar o pargrafo nico do art. 92 do CDC, tenha

109

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


expressamente manifestado a inteno de vetar as redaes dos 5. e 6. do art.
113. Contudo, os dispositivos introduzidos pelo art. 113 do CDC foram sancionados
e promulgados na ntegra, bem como publicados no Dirio Oficial da Unio.
Com a promulgao de tal dispositivo que inseriu o 6. no art. 5. da LACP, o
compromisso de ajustamento de conduta passou a ser admitido em relao
defesa de quaisquer interesses difusos ou coletivos.
A jurisprudncia firme no sentido de que o art. 113 foi promulgado na sua
ntegra, jamais tendo havido qualquer retificao de publicao.
c)

As razes do veto

O veto entendeu juridicamente imprpria a equiparao de compromisso


administrativo a ttulo executivo extrajudicial. Mas o argumento fraco: nada teria
impedido que a lei erigisse a ttulo executivo extrajudicial um ato administrativo,
como o faz com a certido de dvida ativa da Fazenda.
Nada impedia que um compromisso de ajustamento de conduta fosse erigido
pela lei condio de ttulo executivo extrajudicial, pois: art. 211 do ECA com a
mesma redao do art. 113 do CDC vige sem contestao; pouco tempo depois o
CPC foi alterado e viabilizou a execuo de obrigao de fazer fundada em ttulo
executivo extrajudicial (art. 645); o art. 585, II, CPC, alterado em 1994 conferiu
qualidade de ttulo executivo extrajudicial ao instrumento de transao referendado
pelo Ministrio Pblico; o art. 876 da CLT alterado em 2000 permitiu a celebrao de
termos de ajustamento de conduta pelo MPT,conferindo-lhes o efeito de ensejar
execuo; em caso de dano ambiental uma medida provisria acrescentou o art.
79-A Lei n. 9.605/98, permitindo que rgos ambientais celebrem termos de
compromissos de ajustamento de conduta com pessoas fsicas ou jurdicas,
assegurando-lhes fora de ttulo executivo extrajudicial; a Lei de Resduos Slidos
referiu-se a ditos termos de compromisso e termos de ajustamento de conduta em
diversos dispositivos (Lei n. 12.305/10, arts. 8., XVIII, 31, IV, 33, 1. e 3., 34 e
36, IV).
d)

Concluso

Podemos concluir que bice algum existia para conferir qualidade de ttulo
executivo extrajudicial a compromissos administrativos de ajustamento de conduta.
E, se vetado foi o 3. do art. 82 do CDC, inadvertidamente sancionou-se e
promulgou-se o art. 113 do mesmo estatuto, que, de forma at mais ampla,
introduziu o compromisso de ajustamento de conduta em matria afeta proteo

110

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


de quaisquer interesses transindividuais, sejam ou no ligados s relaes de
consumo. Tem, pois, qualidade de ttulo executivo extrajudicial o instrumento de
transao ou o compromisso de ajustamento referendado pelo Ministrio Pblico,
bem como pelos demais rgos pblicos mencionados no 6. do art. 5. da LACP.
Sendo o Ministrio Pblico um dos colegitimados que pode colher compromissos
de ajustamento de conduta do causador do dano, natural que a composio do
dano, por ele acordada com o causador da leso, possa levar ao arquivamento do
inqurito civil ou das peas de investigao, e, nesse caso, o rgo colegiado
competente da instituio dever homologar o arquivamento, se a composio for
satisfatria.
Dessa forma, sob o aspecto civil, o Ministrio Pblico, por seu rgo competente,
poder previamente ajustar a composio do dano com o causador da leso
ambiental, mas s o dever fazer nos caso em que disponha de critrios tcnicos e
objetivos para tanto.
2. As partes no compromisso de ajustamento de conduta
Nem todos os legitimados ativos ao civil pblica ou coletiva podem tomar
compromisso de ajustamento de conduta do causador do dano a interesses
transindividuais.
Segundo o sistema vigente, s podem tomar o compromisso de ajustamento de
conduta os rgos pblicos legitimados para ao civil pblica ou coletiva.
Para Vicente Greco Filho, so todos os legitimados ao civil pblica (art. 82, I, II
e III do CDC), excetuada apenas a associao civil.
Numa outra interpretao, poderia se dizer que esto autorizados a celebrar
compromissos de ajustamento de conduta as pessoas jurdicas de direito pblico
interno e seus rgos, no as sociedades civis, nem as fundaes privadas, nem os
sindicatos, nem as entidades da administrao indireta, nem as pessoas jurdicas
que, posto com participao acionria do Estado, tenham regime jurdico prprio de
empresas privadas.
incontroverso que podem tomar compromisso de ajustamento: Ministrio
Pblico, Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e rgos pblicos, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos.
Tambm incontroverso que no podem tomar o compromisso: as associaes
civis, os sindicatos e as fundaes privadas.

111

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A controvrsia reside na legitimidade dos rgos da administrao indireta do
Estado (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como
fundaes pblicas, que integram a administrao pblica).
Quando se trate de rgos pelos quais o Estado administra o interesse pblico,
ainda que integrem a administrao indireta (como autarquias, fundaes ou
empresas pblicas), nada obsta a que tomem compromissos de ajustamento
quando ajam na qualidade de entes estatais. Dessa forma, quando as empresas
estatais ajam como prestadoras o exploradoras de servio pblico, em tese
aceitvel tambm possam tomar compromisso de ajustamento.
Contudo, quando os rgos estatais ajam na qualidade de exploradores da
atividade

econmica,

no

se

admitem

possam

tomar

compromissos

de

ajustamento.
Lado outro, qualquer pessoa capaz pode obrigar-se num compromisso de
ajustamento de conduta.Quanto pessoa jurdica de direito pblico entende-se que
sem autorizao legislativa, no pode contrair obrigaes em nome da Fazenda que
envolvam verdadeira transao, com renncia de direitos, alienao de bens ou
assuno de obrigaes extraordinrias, sob pena de seu ato ser atacvel por via
da querela nullitatis.
Assim, observados os limites que lhe so prprios, o administrador pode
comprometer-se

adequar

sua

conduta

exigncias

da

lei,

assumindo

compromisso de ajustamento. Admite-se execuo por ttulo extrajudicial contra a


Fazenda Pblica (smula 279 STJ).
Como o termo de ajustamento de conduta um ato administrativo negocial,
tanto o compromitente como o tomador do compromisso precisam ter poderes
legais para subscrev-lo. preciso que o instrumento do mandato contenha
poderes para transigir ou firmar acordos, isso do ponto de vista do causador do
dano que assume obrigao material, pois o tomador do compromisso a nada se
obriga no campo do direito material.
3. Natureza jurdica
O compromisso de ajustamento de conduta um ttulo executivo extrajudicial,
por meio do qual um rgo pblico legitimado toma do causador do dano o
compromisso de adequar sua conduta s exigncias da lei. Embora tenha natureza
consensual e bilateral, no uma transao do Direito Civil.

112

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No um contrato, a uma, porque se objeto no so direitos patrimoniais de
carter privado; a duas, porque o rgo pblico que o toma no o titular do direito
transindividual nele objetivado e, como no pode dispor do direito material, no
pode fazer concesses quanto ao contedo material da lide. Ademais, o poder de
fiscalizar no advm do contrato, mas sim do poder de polcia da Administrao.
Assim, o compromisso de ajustamento de conduta um ato administrativo
negocial por meio do qual s o causador do dano se compromete; o rgo pblico
que o toma, a nada se compromete, exceto, implicitamente, a no propor ao de
conhecimento para pedir aquilo que j est reconhecido no ttulo.
O compromisso de ajustamento de conduta gera um ttulo executivo em favor do
grupo lesado, e no em favor do rgo pblico que o toma. Assim, se necessrio
poder ser executado por qualquer colegitimado ao civil pblica ou coletiva, e,
caso verse direitos individuais homogneos, poder constituir ttulo em favor at
mesmo de indivduos lesados. Por isso, tem natureza de garantia mnima em favor
do grupo lesado, ou seja, nada impede que os indivduos peam em juzo
reparaes mais amplas, ou at mesmo de outra natureza. De outra forma, nada
impede que os colegitimados ao civil pblica faam em juzo pedido mais amplo
ou diverso da soluo j obtida por meio do compromisso j firmado. Se proposta
ao civil pblica de objeto idntico quele j obtido no compromisso, ser caso de
carncia por falta de interesse processual (j existe ttulo).
Ademais, no fere o princpio da segurana jurdica admitir que o compromisso de
ajustamento de conduta pe termo ao litgio, vez que em se tratando de direitos
que no pertencem ao rgo pblico, ele no poderia abrir mo e, com isso,
vincular o grupo lesado, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, por subtrair
leses de direito coletivo do acesso ao judicirio.
4. Caractersticas
So caractersticas do compromisso de ajuste de conduta: tomado por termo
por um dos rgos pblicos legitimados ao civil pblica; nele no h concesses
de direito material por parte do rgo pblico legitimado, mas sim o causador do
dano assume uma obrigao de fazer ou no fazer; dispensam-se testemunhas
instrumentrias; dispensa-se a participao de advogados; no colhido nem
homologado em juzo; o rgo pblico legitimado pode tomar o compromisso de
qualquer causador do dano, mesmo que este seja outro ente pblico; preciso
prever no prprio ttulo as cominaes cabveis, embora no necessariamente a

113

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


imposio de multa; o ttulo deve conter obrigao certa, quanto sua existncia, e
determinada, quanto ao seu objeto, e ainda deve conter obrigao exigvel.
Como no compromisso de ajustamento de conduta s o causador do dano que
se obriga, s ele que se compromete, s ele o compromitente, porque se obriga
a adequar sua conduta s exigncias da lei.
Ainda que o compromisso de ajustamento de conduta no preveja multa
cominatria, mesmo assim passa a ensejar execuo por obrigao de fazer e no
fazer. No se exigindo que o obrigado assuma expressamente a culpa pelos danos
ocorridos, seja porque isto pode obstar o ajuste, seja porque pode haver
responsabilidade sem culpa.
A lavratura do compromisso de ajustamento de conduta pelo rgo do Ministrio
Pblico pode embasar a promoo de arquivamento de inqurito civil. Nesse caso, o
colegiado s dever homologar o arquivamento se entender satisfatrias as
medidas ajustadas com o causador do dano.
5. Compromissos preliminares
Compromissos preliminares envolvem apenas uma soluo parcial dos problemas
investigados no inqurito civil, so uma forma especial de composio voluntria da
lide.
Casos h, pois, em que o compromisso de ajustamento no pe termo ao
inqurito civil, ento, o Conselho Superior homologar somente o compromisso,
autorizando o prosseguimento das investigaes.
Note-se que a lei no condicionou a eficcia dos compromissos de ajustamento
de conduta homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, muito
menos, ao arquivamento do inqurito civil, nem a qualquer termo ou condio,
exceto,

naturalmente,

as

condies

ou

os

termos

que

forem

livremente

convencionados pelo tomador do compromisso e causador do dano.


6. Transaes judiciais
A rigor, nem mesmo em juzo deve haver verdadeira e prpria transao em
matria de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, pois os
legitimados ativos ao civil pblica no tm disponibilidade material sobre os
interesses transindividuais que eles prprios podem defender em juzo. Entretanto,
excepcionada a hiptese em que a prpria lei vede, por expresso, a transao
judicial, no mais a jurisprudncia tem admitido, em certos limites, haja transao
judicial para encerrar aes civis pblicas.

114

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Se, de fato, uma transao for celebrada dentro dos autos do processo, e se essa
transao vier a ser homologada em juzo, tecnicamente o ttulo obtido passa a ser
judicial.
Ressalte-se que em matria de interesses transindividuais, s poder o juiz
admitir transaes que no envolvam disponibilidade do contedo material do
litgio.
Tambm se h de admitir transao judicial que verse o modo de cumprimento
da obrigao, sem que, se renuncie ao principal, no todo ou em parte, ou se
dispensem os juros legais, correo monetria ou quaisquer importncias acaso
devidas.
Sempre que o ajustamento de conduta envolver interesses de incapazes, a
autorizao judicial ser necessria, ouvido o Ministrio Pblico.
A transao judicial pode surgir mesmo na fase recursal.
7. A discordncia dos interessados
A celebrao dos compromissos de ajustamento de conduta deve ser precedida
de ampla publicidade, seja porque o interesse material neles objetivado
transindividual, seja porque h vrios colegitimados para a tutela desses interesses.
Caso falte a publicidade, mesmo assim o compromisso valer, diante do princpio da
garantia mnima.
Se qualquer outro colegitimado ao civil pblica ou coletiva no aceitar o
compromisso de ajustamento tomado extrajudicialmente pelo rgo pblico, poder
desconsider-lo

buscar

diretamente

os

remdios

jurisdicionais

cabveis,

justamente porque o compromisso ter essa caracterstica de garantia mnima,


nunca de delimitao mxima de responsabilidade do causador do dano.
Por esse motivo, o STJ, ao mesmo tempo em que destacou a independncia entre
as esferas administrativas e judiciais, reconheceu a legitimidade e o interesse do
Ministrio Pblico em defender o meio ambiente, apesar de o causador j ter
assumido compromisso de ajustamento de conduta perante outro rgo estatal:
Por mais que se fale terem as empresas rs firmado compromisso perante o Ibama,
resta ainda o interesse de agir do parquet para discutir eventual repercusso dos
danos populao diretamente afetada e remanesce o interesse para requerer
condenao de modo a reparar o meio ambiente.
Quanto transao realizada em juzo, caso ocorra discordncia depois de ser
esta homologada judicialmente, podero os legitimados apelar, visando a elidir a

115

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


eficcia da transao e sua homologao. Tratando-se de discordncia manifestada
antes da homologao judicial por um assistente simples, no obstar eficcia do
acordo; obstar, porm, se partir de assistente litisconsorcial ou litisconsorte.
O Ministrio Pblico, por sua vez, tanto como autor isolado ou como litisconsorte
ativo quanto como mero interveniente, se discordar, sem dvida, obstar
transao judicial. Caso o juiz entenda que sua oposio no razovel, e
homologar a transao, restar-lhe- a via da insurgncia recursal, por meio de
apelao.
8. Efeitos dos compromissos de ajustamento e das transaes judiciais
Segundo a lei que o instituiu, o compromisso de ajustamento de conduta tem a
eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
O compromisso de ajustamento de conduta eficaz a partir do instante em que
tomado pelo rgo pblico legitimado. Nada obsta que os prprios interessados
difiram a produo de seus efeitos a partir da homologao do arquivamento do
inqurito civil pelo Conselho Superior da instituio.
O compromisso de ajustamento de conduta rescindido como os atos jurdicos
em geral; para isso, basta a ao anulatria, a ser promovida por qualquer
interessado.

Contudo,

prescindindo

da

necessidade

de

anul-lo,

qualquer

colegitimado ao civil pblica poder discordar do compromisso de ajustamento


de conduta e propor diretamente a ao judicial cabvel.
O juiz pode deixar de homologar o acordo sobrevindo em ao civil pblica ou
coletiva, ao entender que a transao no atende aos interesses da coletividade; se
as partes se recusarem a dar andamento no processo, e, mesmo, aplicado
analogicamente o art. 9, 1., da LACP, se o Ministrio Pblico ou outro legitimado
no der andamento ao caso, no restar ao juiz, entretanto, se no optar entre
extinguir o processo com resoluo de mrito ao homologar a transao ou
extinguir o processo sem resoluo de mrito por ter cessado o interesse
processual.
9. Homologao pelo rgo colegiado competente
Se o compromisso de ajustamento for tomado pelo rgo do Ministrio Pblico
em autos de inqurito civil, deve-se assegurar que o colegiado competente da
instituio reveja o ato.
Esse colegiado ser: o Conselho Superior do Ministrio Pblico no mbito dos
Ministrios Pblicos estaduais; uma das Cmaras de Coordenao e Reviso no

116

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


mbito de cada Ministrio Pblico da Unio, ressalvados os casos de competncia
originria do Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Superior do Ministrio
Pblico Federal, quando se trate de casos de competncia originria do ProcuradorGeral da Repblica.
Essa reviso no se destina a condicionar a eficcia do compromisso, mas sim
dever ocorrer porque o compromisso importa, implcita ou expressamente, o
encerramento total ou parcial das investigaes ministeriais a propsito da questo
acordada. E o colegiado competente pode entender insatisfatria a soluo
alcanada e determinar outras diligncias no inqurito civil, ou pode determinar at
mesmo a propositura de ao civil pblica por outro membro da instituio.
Assim, se o Ministrio Pblico celebrar transao no curso da ao civil pblica,
sponte prpria dever ter a cautela de ouvir previamente o colegiado competente,
contudo, esse no o entendimento do CSMPSP, sob o argumento de que o
controle na aludida hiptese no administrativo, tal como ocorre no caso do
arquivamento de inqurito civil, porm, jurisdicional, consistente na homologao
por sentena em juzo.
10.

O cumprimento e a resciso do compromisso de ajustamento

Caso o Ministrio Pblico tome um compromisso de ajustamento de conduta do


causador do dano, promover o arquivamento total ou parcial das investigaes
levadas a efeito por meio do inqurito civil. Entretanto, esse arquivamento no o
desonerar do dever de acompanhar a execuo do compromisso de ajustamento.
Por outro lado, embora no seja tecnicamente uma verdadeira transao de
direito privado, o compromisso de ajustamento pode ser rescindido pelos defeitos
dos negcios jurdicos, como erro, dolo, coao ou fraude. Pode ser rescindido
voluntariamente

pelo

mesmo

procedimento

pelo

qual

foi

feito,

ou

contenciosamente, por meio de ao anulatria. Essa ao poder ser ajuizada pelo


compromitente ou seus sucessores; pelo prprio rgo pblico que tomou o
compromisso; por qualquer colegitimado ao processo coletivo (legitimao ativa
sempre concorrente e disjuntiva).
Tambm a transao judicialmente homologada pode ser rescindida por vcio no
ato jurdico por meio da ao anulatria. Se o vcio for da prpria sentena de
mrito, que se tenha baseado numa transao para compor a lide, a sim se admite
a ao rescisria (CPC, art. 485, VIII).

117

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No se pode repactuar o compromisso de ajustamento, haja vista que a partir do
momento em que firmado passa a ser ttulo executivo extrajudicial em proveito de
todos os colegitimados, e no somente do rgo que o tomou. Assim, eventual
dilao de prazo para o cumprimento do compromisso seria prejudicial ao grupo,
pois o ttulo j est constitudo e exeqvel, enquanto no desconstitudo.
O que poderia ser feito, sendo o caso, rescindir regularmente o compromisso de
ajustamento de conduta anterior e celebrar um novo; mas, enquanto no
rescindido, o compromisso produz seus efeitos.
Por ltimo, registre-se que a transao tomada por membro do Ministrio Pblico
pode, em tese, configurar a prvia composio do dano ambiental a que alude o
art. 27 da Lei n. 9.605/98 observada a homologao judicial de que cuida o art. 74
da Lei n. 9.099/95.
CAPTULO 25 - DESISTNCIA E RENNCIA DO RECURSO
1. Atos de desistncia ou renncia do recurso
Os colegitimados ao civil pblica ou coletiva podem desistir de recursos ou
renunciar ao direito de interp-los, pois isso se insere no contedo processual do
litgio, matria sobre a qual o substituto processual tem disponibilidade. O que no
tm a disponibilidade sobre o direito material controvertido, porque os interesses
em jogo so transindividuais (dos substitudos), e no dos legitimados ativos (meros
substitutos processuais).
Acerca do assunto pouco disse a LACP. Deste pouco extrai-se que se a associao
civil pode o mais, que desistir da ao, tambm pode desistir dos recursos; se a
lei admite que haja desistncias infundadas da ao civil pblica, porque, a
contrario sensu, podem existir desistncias fundadas da ao, lanadas por
associao civil, as quais no obrigam o Ministrio Pblico a assumir a promoo da
ao; se assim , nos mesmo casos, mutatis mutandis, podem haver desistncias
fundadas de recursos, seja por parte da prpria associao, seja por quaisquer
outros colegitimados ao civil pblica ou coletiva.
Portanto, na prtica ao deparar-se com sentena que merea recurso o Ministrio
Pblico ou qualquer outro legitimado deve impugn-la diretamente por meio de
recurso prprio,e no se fiar em recurso j interposto por um colegitimado, pois,
este pode desistir do recurso, e ento a precluso extintiva, j consumada, iria
impedir que os outros interessados viessem a manifestar.

118

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


2. Carter excepcional dos atos
Todos os atos de disposio mxima do contedo processual do litgio, embora
em tese possveis, devem ser normalmente evitados no s pelo Ministrio Pblico
como por qualquer substituto processual. Em especial, a desistncia do recurso
deve, em regra, ser evitada, e a renncia ao direito de recorrer no deve ser
lanada.
3. Efeitos
Os efeitos da desistncia da prpria ao civil pblica podem ser menos graves
que os da desistncia ou renncia de recurso: no primeiro caso, o processo ser
extinto sem resoluo de mrito; nos dois ltimos, poder sobrevir coisa julgada
material.
Mesmo havendo desistncia da ao ou renncia do recurso ainda poder caber a
propositura de nova ao fundada em prova nova, ou, em tese, at mesmo caber a
prpria ao rescisria.
4. Desistncia pelo Ministrio Pblico
Na ao civil pblica, quanto ao Ministrio Pblico, no existem as mesmas
razes restritivas que imperam no campo penal: o Ministrio Pblico no o titular
privativo de aes civis pblicas; embora a lei tenha institudo diversas
indisponibilidades no campo do direito material civil, no as instituiu na promoo
da ao civil pblica nem vedou a desistncia de recursos pelo Ministrio Pblico;
nesta matria, no h razo para fazer analogia do processo civil com o processo
penal, se os fundamentos que levaram a impedir a desistncia no processo penal
no concorrem na ao civil pblica, rea na qual o Ministrio Pblico no
monopoliza o exerccio da ao.
Sob o aspecto funcional, todavia, s se admitem atos de desistncia do Ministrio
Pblico quando no violem seu dever de agir. S por exceo o Ministrio Pblico
pode desistir de recurso, mas normalmente no deve renunciar ao direito de
recorrer, vez que sua renncia ou desistncia podem no convir ao interesse
pblico.
5. Oitiva do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Os atos de desistncia ou renncia do recurso por parte do membro do Ministrio
Pblico s se admitem quando absolutamente necessrios, mas, para adequado
contraste da inrcia ministerial, a nosso ver devem ser sempre antecedidos de
consulta ao Conselho Superior da instituio. Todavia, o CSMPSP contrrio a essa

119

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


oitiva, uma vez que o controle dos atos ministeriais em juzo deve ser feito pelo
prprio juiz.

13 Parcela do resumo feita por


Gustavo
463-501 gustavosilvabh@yahoo.com.br

2 . AS REQUISIES
Nos procedimentos a seu cargo, o membro do Ministrio Pblico pode tambm
expedir REQUISIES. Entre outras finalidades, a requisio pode consistir em
ordem legal de realizao de diligncias ou apresentao de documentos ou
informaes por parte do destinatrio autoridade requisitante.

Algumas

notificaes s podem ser encaminhadas pelo prprio Procurador-Geral, quando


tiverem como destinatrios o Governador do estado, membros do Poder Legislativo
estadual e os desembargadores (Lei n 8625/93, artigo 26; LC n 75/93, artigo 8,
4). As requisies sero cumpridas gratuitamente e tambm supem prazo mnimo
razovel para atendimento, que depender das circunstncias concretas.
Constitui objeto das requisies do Ministrio Pblico: a) o fornecimento de
documentos, exames, percias e informaes; b) a realizao de vistorias, exames e
percias; c) instaurao de inqurito policial ou a realizao de diligncias
investigatrias; d) a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo.
Atuando em sua rea de atribuio, o rgo do Ministrio Pblico ter o poder de
requisio, no importa seja federal, estadual ou municipal a autoridade, a
repartio ou o rgo destinatrio dessa requisio. Importa apenas se quem
requisita tem atribuies para tanto.
Nada impede, pois, que um rgo do Ministrio Pblico estadual investigue dano
cuja reparao seja da competncia da Justia local, mas precise de documento que
esteja em poder de uma autoridade ou de uma repartio federal.
No julgamento de Mandado de Segurana, impetrado pelo Ministrio Pblico de
So Paulo contra o Ministro de Estado da Aeronutica, o STJ admitiu a competncia

120

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


do Ministrio Pblico no concernente requisio de informaes e documentos de
quaisquer rgos da Administrao, independentemente de hierarquia, advm de
sede constitucional e visa ao interesse pblico que se sobrepe a qualquer outro ( a
fim de que possveis fatos constitutivos de crimes sejam apurados), pondo-lhe, a Lei
Maior, disposio, instrumentos eficazes para o exerccio das atribuies
constitucionalmente conferidas. (MS n 5370-DF, 1 Se., STJ).
Assim, como ocorre com as notificaes, as requisies dirigidas ao Governador,
aos membros do Pode Legislativo ou aos membros de segunda instncia do Poder
Judicirio sero encaminhadas pelo Procurador Geral de Justia. ENCAMINHADAS,
apenas; sua EXPEDIO, j vimos, de responsabilidade do rgo de execuo
competente.
O servidor pblico dever fornecer espontaneamente ao Ministrio Pblico as
informaes

elementos

necessrios

apurao

de

leses

interesses

transindividuais; no o fazendo, estar sujeito requisio, sob as cominaes da


lei (LACP, artigo 6, e Lei 8429/92, artigo 15).
A falta injustificada ou o retardamento indevido do cumprimento das requisies
importar a responsabilidade de quem lhe deu causa, o que, em certos casos,
poder envolver no s aspectos disciplinares ou funcionais, como at mesmo
responsabilidade criminal.
Mesmo havendo o desatendimento requisio de documentos indispensveis,
poder ser proposta Ao Civil Pblica. A falta de documentos necessrios, no
impe a inpcia da inicial, pois o juiz pode requisit-los diretamente durante a
instruo.
Nos casos em que o Ministrio Pblico precise pedir ao Poder Judicirio a
requisio de documentos, qual dever ser o procedimento a seguir?
Poder se valer de um procedimento inominado de jurisdio voluntria (CPC,
arts. 1103 e 1104), ou seja, em caso de lide, um procedimento cautelar de busca e
apreenso (CPC, arts. 839 e s.).
3. AS MATRIAS SIGILOSAS.
As leis impem diversas formas de sigilo, a comear pela prpria Constituio.
As hipteses de sigilo legal poder ser reunidas em dois grupos: a) o das
informaes OBJETIVAMENTE sigilosas visa proteger matrias especiais, v.g., a
segurana nacional; b) o das informaes SUBJETIVAMENTE sigilosas visa proteger

121

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


informaes

confidenciais

em

benefcio

de

pessoas

determinadas,

v.g.,

informao do mdico.
O sigilo pode ser imposto, nos casos previstos na lei; a) por motivo de interesse
pblico fundado na segurana da sociedade ou do Estado; b) por convenincia da
investigao promovida pela autoridade pblica; c) em respeito imagem ou
privacidade das pessoas; d) para a proteo de outros interesses que o legislador
repute relevantes.
Aponta Joo Bernardino Gonzaga as hipteses de desobriga do sigilo profissional:
a) quando h o consentimento do interessado; b) quando o exige o bem comum;
c) quando o exige o bem de um terceiro; d) quando a revelao evita um dano
pessoa interessada; e) quando poupa um dano ao prprio depositrio. A essas
acrescentamos mais uma; por vezes a lei permite ou at exige revelao de
segredo, v.g., denncia pelo mdico de doena de notificao compulsria; notcia
de crime de ao pblica etc..
Qual o tratamento legal a ser dado s informaes sigilosas, quando requisitadas
pelo Ministrio Pblico?
Por si s, a LACP no assegurou ao MP o acesso direto informao sigilosa. Sob
a sistemtica da lei n 7347/85, o MP deveria propor a ao, cabendo ao juiz
requisitar a informao sigilosa. J o ECA, o membro do MP passou a ter acesso a
toda e qualquer informao, mesmo que sobre ela recaia sigilo legal, mas, nesse
caso, torna-se responsvel pelo seu eventual uso indevido (ECA, artigo 201, 4).
Por sua, a Lei n 8625/93 e a LC n 75/93 passaram a assegurar ao MP o acesso
imediato a quaisquer informaes, mesmo as sigilosas, impondo-lhe, porm,
responsabilidade em caso de uso indevido.
Confere-se hoje ao membro do MP acesso incondicional a qualquer banco de
carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica, sem prejuzo de sua
responsabilidade civil e criminal pele eventual uso indevido das informaes e
documentos sigilosos a que teve acesso. Isso significa que o MP tem acesso
informao, inclusive nos casos de sigilo legal, excetuadas apenas, e obviamente,
as hipteses em que a Constituio exija autorizao judicial para sua quebra.
Quanto ao sigilo das comunicaes telefnicas, S PODE SER QUEBRADO POR
ORDEM JUDICIAL, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal e instruo processual penal.

122

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Se o MP necessita obter uma informao protegida pelo sigilo legal, o artigo 8,
2, da LC n 75/93 e artigo 26, 2, da Lei n 8625/93 lhe permitiro efetuar a
correspondente requisio, sem que o sigilo possa, portanto, ser oponvel pela
autoridade requisitada. Esses dispositivos legais configuram justa causa para que o
depositrio do sigilo revele a informao autoridade requisitante, ficando, porm,
obrigado a resguardar o sigilo ao membro do MP que venha a ter acesso
informao.
4. A REQUISIO DE INFORMAES ELEITORAIS E BANCRIAS.
Para localizar pessoas ou obter dados patrimoniais em investigaes por danos
ao patrimnio, o MP costuma oficiar a cartrios eleitorais e instituies bancrias ou
fiscais, requisitando-lhes as informaes pertinentes.
Diversas decises do TSE tm entendimento que, em beneficio da privacidade do
cidado, o cadastro de eleitores de acesso exclusivo prpria justia eleitoral, ao
cidado e Justia criminal; dessa forma, chegam a vedar seu acesso at mesmo a
outros rgos da Justia e ao Ministrio Pblico.
Mas , ao mesmo tempo, coexistem entendimentos diversos no prprio TSE. Com
base no artigo 129, VI, da CF, e no artigo 8 da LC n 75/93, tambm j se decidiu,
corretamente, de forma favorvel requisio direta do MP.
A par disso, leis outras asseguram o acesso do MP a todo tipo de informaes, at
mesmo de carter sigiloso, independentemente de requisio judicial. Assim, como
ficou bem decidido pelo STJ, em passagem antes j lembrada, as atividades do MP
revestem-se de interesse pblico relevante oponvel a qualquer outro que deve
ser cuidado com previdncia, eis que a outorga desse poder constitui reflexo de
suas prerrogativas institucionais. A ocultao e o no fornecimento de informaes
e documentos conduto impeditiva da ao ministerial e, consequentemente, da
Justia, se erigindo em abuso de poder, sendo, por ademais, entendimento
assente na doutrina que o Ministrio Pblico, em face da legislao vigente, tem
acesso at mesmo s informaes sob sigilo, no sendo licito a qualquer autoridade
opor-lhe tal exceo. (RSTJ, 107:21).
O Tribunal Regional Federal da 2 Regio decidiu que o MP tem acesso direto a
informaes fiscais e bancrias, quando da investigao de atos ilcitos (Processo n
2001.02.01.033100-1). Por sua vez, o STJ assentou que o MP pode requisitar

123

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


informaes bancrias, desde que no cobertas pelo sigilo legal (REsp. n
1.094.770-DF).
Invocando o princpio constitucional da publicidade dos atos da Administrao,
bem decidiu o STF que o poder de investigao do Estado dirigido a coibir
atividades afrontosas ordem jurdica, e a garantia do sigilo bancrio no se
estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes
amplos de investigao ao MP art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e
art. 8, incisos II e IV, e 2, da LC n 75/93. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao
MP, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela
instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo
bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir
procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. (MS n
21.729-DF)
A partir desse precedente, deve-se entender que o MP pode determinar
diretamente a requisio de informaes bancrias que digam respeito a dinheiros
ou verbas pblicas, mesmo que o dinheiro desviado tenha ido parar em contas
particulares. (RE n 535.478-SC)
5. REQUISIES AUTORIDADE POLICIAL
Na condio de titular da ao penal e da ao civil pblica, pode o MP expedir
requisies autoridade policial. Essas requisies podem dar-se no s ao tocante
instaurao do inqurito policial e realizao de diligncias para fins criminais,
mas tambm para garantir segurana para os atos de sua atuao funcional, ou
para garantir o cumprimento de uma conduo coercitiva.
As requisies so ordens legais que exigem cumprimento, sob pena de
prevaricao;

no

equiparam

aos

meros

requerimentos,

subscritos

por

particulares, que podem ou no ser atendidos. A nica hiptese que a requisio


pode ser desatendida quando esta for ilegal.
6. DESATENDIMENTO REQUISIO
A LACP criou um nova figura penal: haver crime contra a administrao pblica,
se ocorrer, apenas sob a forma DOLOSA, RECUSA, RETARDAMENTO OU OMISSO de

124

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


dados tcnicos indispensveis propositura da ACP, quando requisitados pro rgo
do MP art. 10, LACP.
7. O PARTICULAR E O ACESSO INFORMAO
Preleciona o artigo 5, inciso XXXIII, da CF: todos tm o direito a receber dos
rgos pblicos informaes de seus interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado.
O habeas data visa assegurar ao interessado: a) conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante, constantes em registro e banco de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico; b) a retificao de dados, quando
no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Por sua vez, o CDC disciplina o acesso do consumidor a informaes de seu
interesse.
A LACP e LAP asseguram que a associao civil ou o cidado podem requerer s
autoridades competentes as certides e informaes que julgarem necessrias;
somente lhes ser negada a informao nos casos de sigilo.
Hoje desenvolve-se o direito da coletividade s informaes que digam respeito a
produtos, servios, dinheiros e negcios pblicos, aes e decises governamentais
e tudo o mais que possa interferir, direta ou indiretamente, na qualidade de vida da
populao, inclusive e especialmente na qualidade do meio ambiente.
8. LEI DA MORDAA
Tem se orquestrado no Congresso Nacional um esforo para que os meios de
comunicao em massa no mais tenham acesso s investigaes conduzidas por
outros organismos pblicos que no as prprias Comisses Parlamentares de
Inqurito, dirigidas pelos prprios parlamentares.
H diversos projetos em andamento no Congresso Nacional, que visam proibir
aos membros do MP, da Polcia ou do Poder Judicirio, nas investigaes e processos
em andamento, que revelem indevidamente a terceiros ou aos meios de

125

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


comunicao fatos ou informaes de que tenham cincia em razo do cargo, e que
violem o sigilo legal, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra das pessoas.
Certo que, em si, uma investigao no significa logicamente responsabilidade
do investigado, at porque prevalece o princpio jurdico da presuno de inocncia
at a deciso final em contrrio. Entretanto, sendo oficial a investigao, a
publicidade sobre o que est sendo investigado perfeitamente compatvel com a
transparncia que se exige num regime democrtico, desde que, naturalmente, a
autoridade que investiga deixe claro que no se est diante de uma imputao
definitiva de culpa. Inaceitveis, sim, so as investigaes secretas; no as que so
feitas de pblico luz do dia, pois permitem o adequado controle, inclusive judicial.
certo que a liberdade de informao est sujeita a limites ticos e legais,
justamente para evitar abusos e, apesar disso, esses abusos infelizmente
ocorrem. Mas no precisamos de modificaes da lei vigente para permitir a
punio das autoridades que divulguem fatos que a lei considere sigilosos, dos
quais tenham conhecimento em razo do ofcio.
Para combater abusos, a lei vigente j contempla sanes adequadas: a)
considera crime a quebra do sigilo legal (CP, art. 153, 1-A); art. 325, CP); b) impe
o correspondente responsabilidade pecuniria por danos patrimoniais e morais (CC,
art. 186); c) permite o enquadramento do agente pblico na lei de Improbidade
Administrativa, por violao do sigilo funcional (Lei n 8429/92, art. 11, III).
Entretanto, o que se pretende nessas propostas de reformas legislativas,
infelizmente, no coibir os abusos, para isso j existem canais adequados, ainda
que muitas vezes falte us-las. O que se pretende amordaar e intimidar os
investigadores.
Em suma, no recomendvel impor, como regra, o sigilo nas investigaes
policiais ou ministeriais. O que se deve fazer, sim, coarctar os abusos, quando
ocorram.
Nada impede, entretanto e, ao contrrio, tudo recomenda que as autoridades,
quando no recaia na hiptese o sigilo legal, prestem contas sociedade,
publicamente, do que esto fazendo ou fizeram no desempenho de mnus pblico
investigatrio; nesse caso, claro, no devem antecipar juzos de valor,
especialmente em razo da presuno constitucional de inocncia.

126

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO

CAPTULO 27
INQURITO CIVIL
1. GENERALIDADES
Criado na Lei n 7347/85 e consagrado na Constituio Federal de 1988, o
inqurito civil uma investigao administrativa a cargo do MP, destinada
basicamente a colher elementos de convico para eventual propositura de ao
civil pblica; subsidiariamente, serve para que o MP: a) prepare a tomada de
compromissos de ajustamento de conduta ou realize audincias pblicas e expea
recomendaes dentro de suas atribuies; b) colha elementos necessrios para o
exerccio de qualquer ao pblica ou para aparelhar para o exerccio de qualquer
outra atuao a seu cargo.
Com o fito de determinar a materialidade e a autoria de fatos que possam ensejar
o ajuizamento do processo coletivo pelo MP, por meio do inqurito civil podem-se
promover diligncias, requisitar documentos, informaes, exames e percias,
expedir notificaes, tomar depoimentos, proceder a vistorias e inspees.
O inqurito civil procedimento investigatrio no contraditrio; nele no se
decidem interesses nem se aplicam sanes; antes ressalta-se sua informalidade.
Como as investigaes nele produzidas tm carter inquisitivo, relativo o valor
dos elementos de convico colhidos no inqurito civil, da mesma forma que no
inqurito policial.
A instaurao do inqurito civil sequer pressuposto processual para que o MP
comparea em juzo: o inqurito pode ser dispensado se j existirem elementos
necessrios para propor a ao civil pblica.
Quer esteja o inqurito civil arquivado ou em andamento, isso nada interfere com
a possibilidade de que os colegitimados ajuzem diretamente, a qualquer momento,
a ao civil pblica ou coletiva. Muito menos sua instaurao ou seu arquivamento
impedem ou condicionam o ajuizamento de aes individuais.
Em todas as hipteses, a no propositura da ao civil pblica sujeita-se a
controle, ou seja, tanto o arquivamento de inqurito civil como de meras peas de

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informao pelo membro do MP ser objeto de reviso obrigatria pelo Conselho
Superior da instituio (LACP, artigo 9 e 1).
O que so peas de informao? So elementos de convico em que o membro
do MP pode se basear para propor ou no a ao civil pblica.
O inqurito civil uma investigao regular, cuja instaurao, nas hipteses
previstas na lei, obsta ao curso do prazo decadencial (CDC, artigo 26, 2, III);
enquanto peas de informao so elementos avulsos de convico, que podem ou
no ensejar a instaurao de um inqurito civil ou a prtica de outros atos
ministeriais.
Em princpio, nulidades ou vcios do inqurito civil no tero reflexo na ao
judicial. Tais irregularidades no vo alm de empanar o valor do prprio inqurito:
o principio da incolumidade do separvel. Entretanto, os atos que efetivamente
sejam

dependentes

de

uma

prova

ilcita,

mesmo

atos

judiciais,

estaro

contaminados por est.


O inqurito civil presta-se no s a apurar leses a interesses metaindividuais,
como tambm, por analogia, a colher elementos preparatrios para a instaurao
de qualquer ao judicial de iniciativa do MP.
Esto sujeitos a reexame do colegiado competente do MP at mesmo os
arquivamentos de inqurito civil ou de peas de informao quando determinados
pelo prprio procurador-geral.
Em caso de ilegalidade, desvio de finalidade ou falta de atribuies, poder o
inqurito civil ser trancado por mandado de segurana, impetrado pelo interessado.
O habeas corpus pode ser usado para impedir conduo coercitiva, se ilegalmente
determinada dentro de um inqurito civil; no se presta, porm, para trancar o
prprio inqurito civil, salvo se este vier a ser usado exclusivamente para investigar
infrao penal e se a essa investigao faltar justa causa.
As principais regras de competncia para conhecer e julgar os habeas corpus
impetrados contra os rgos do MP por atos praticados no curso do inqurito civil:
a) se o ato de coao partir do Procurador Geral da Repblica, a competncia para
conhecer e julgar o respectivo habeas corpus ser do STF; b) se partir do
procurador geral de justia, simetricamente caber ao Tribunal de Justia; c) se
partir de membro do MPU que oficie perante os tribunais, ao STJ; d) se partir de
membro do MPU que no oficie perante tribunais, aos TRFs, ressalvada a

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competncia da Justia Eleitoral; e) se partir de membro do MP local, ao Tribunal de
Justia.
Desde a instaurao do inqurito civil at o encerramento, obsta-se a decadncia
do direito do consumidor de reclamar dos vcios aparentes ligados ao fornecimento
de servio ou produto (CDC, art. 26, 2, III).
A percia produzida no inqurito civil instruir naturalmente a ao civil pblica a
ser proposta pelo MP; alm disso, poder ser aproveitada no processo penal
referente a infraes lesivas ao meio ambiente.
So essas as fases do inqurito civil: a) instaurao por portaria ou despacho
em requerimento ou representao; b) instruo; c) concluso.
A LACP contm apenas referncias mnimas ao inqurito civil. Assim, por falta de
melhor regulamentao da matria, no raro as leis locais de organizao do MP
acabaram desbordando seu objeto, e se puseram a disciplinar o prprio inqurito
civil. Surgiram, tambm, diversos atos regulamentares dos rgos de administrao
superior de cada MP e do prprio CNMP a esse respeito.
2. INSTAURAO, COMPETNCIA E OBJETO.
Os 4 a 6 do artigo 2 da Resoluo n 23/07 CNMP dispem que o rgo
do MP poder instaurar um procedimento preparatrio, para complementar as
informaes que julgue necessrias antes de instaurar o inqurito civil, visando
identificao dos investigados ou do objeto das investigaes. Esse procedimento
dever estar concludo no prazo de 90 dias, prorrogvel por igual perodo, uma
nica vez, em caso de motivo justificvel. No estado de So Paulo, a lei orgnica do
MP prev que o prazo para concluso do PPIC de 30 diais prorrogvel por igual
perodo, uma nica vez.
Ao fim desse procedimento, dever tomar uma destas providncias: a) arquivar
as investigaes; b) promover ao civil pblica; c) instaurar inqurito civil.
Diz o artigo 4 da Res. 23/07 CNMP que a instaurao do inqurito civil ser
feita por portaria.
A quem cabe instaurar o inqurito civil? Ao mesmo rgo do MP que em tese teria
atribuies para propor a ao civil pblica que nele deve ser baseada. Para tanto,
devem-se levar em conta no s as regras de competncia previstas na LACP e no

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


CDC, como tambm as normas de organizao do MP, que definem as atribuies
de seus integrantes.
O que se pode investigar no inqurito civil?
Investigam-se fatos cuja ocorrncia possa ensejar a propositura da ao judicial
ou outra atuao funcional por parte do MP (Res. 23/07 CNMP, art. 1).
O inqurito civil destina-se em regra a investigar fatos determinados. Entretanto,
como o princpio da tipicidade norma aberta na rea civil, pode tambm se
destinar a investigar em estado de coisas ou uma situao permanente, ainda que
no, exatamente, um nico fato determinado.
Como muitas infraes civis investigadas no inqurito civil tambm constituem,
ao mesmo tempo, infraes penais, o inqurito civil tambm pode eventualmente
servir de base para o oferecimento de denncia criminal at porque o inqurito
policial no indispensvel para a propositura da ao penal.
Para evitar a disparidade da regulamentao do poder investigatrio em matria
penal do MPU e dos Estados membros, o CNMP editou a resoluo n 13/06, que
regulamenta o artigo 8 da LC 75/93 e o artigo 26 da lei n 8625/93, disciplinando,
no mbito do MP, a instaurao e tramitao do procedimento investigatrio
criminal. Por sua vez, a Res. 20/07, do mesmo colegiado, dispe sobre o controle
externo que o MP deve exercer sobre a atividade policial.
3. INSTRUO E SIGILO
O rgo do MP que preside o inqurito civil tem poderes instrutrios gerais
prprios da atividade inquisitiva, como ocorre com o delegado de polcia, no
inqurito policial.
No curso do inqurito civil caberia aplicao da regra que permite a inverso do
nus da prova, por analogia ao inciso VIII do artigo 6 da CDC?
No, pois inexiste nus da prova no inqurito civil, mero procedimento
administrativo investigatrio de carter preparatrio para eventual ao civil
pblica.
Sendo o inqurito civil mero procedimento, do qual se vale o MP para colher
elementos de convico que lhe permitam tomar uma iniciativa a seu cargo, ele no
tecnicamente um processo, pois por meio dele no se criam, no se alteram nem

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


se extinguem direitos, e muito menos se aplicam sanes; assim, no se submete
s regras do contraditrio.
Ter o advogado alguma participao no inqurito civil?
Essa participao possvel, mas no necessariamente. No ser raro v-lo
requerendo a prpria instaurao do inqurito civil, ou acompanhando as
investigaes, ou acompanhando o indiciado ou testemunhas que devam depor.
A regra geral a de que o inqurito civil sujeita-se ao princpio da publicidade,
salvo se: a) MP teve acesso a informaes sigilosas que passaram a integrar os
autos; b) da publicidade puder resultar prejuzo investigao ou ao interesse da
sociedade, ou ainda ao interesse do Estado.
Quando for o caso de impor sigilo do inqurito civil, pode ele ser objetado contra
o advogado?
Apreciando matria anloga, sobre o sigilo em inqurito policial, o STF editou a
smula vinculante n 14.
Ressalvados, pois, os casos em que a lei admita ou imponha o sigilo, fora da
qualquer interessado ter acesso s informaes colhidas no inqurito civil, bem
como ter direito expedio de certides. Ao fim das investigaes sempre
ressalvadas as hipteses de sigilo legal -, deve-se dar ampla publicidade ao que
nele foi apurado, inclusive para que os interessados possam arrazoar perante o
colegiado competente do MP, quando da reviso do arquivamento, ou propor
diretamente a ao civil pblica, na qualidade de colegitimados natos ou
autnomos.
Existe falso testemunho em inqurito civil?
A lei n 10268/01, que alterou o artigo 342 do CP, refere-se apenas ao falso
testemunho prestado em processo judicial ou administrativo, inqurito policial, ou
em juzo arbitral e no menciona o inqurito civil, o que assume relevo, diante do
principio da tipicidade, pedra angular do Direito Penal.
4. CONCLUSO DO INQURITO CIVIL
A LACP no estipula prazo para concluso do inqurito civil. Assim, atos
regulamentares locais acabaram fixando prazos variveis, e assim tambm o fez o
artigo 9 da Res. 23/07-CNMP, segundo a qual o inqurito civil dever ser concludo
no lapso temporal de um ano, prorrogvel pelo mesmo perodo quantas vezes

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


forem necessrias, por deciso fundamentada de seu presidente. No estado de So
Paulo, a lei orgnica do MP prev que o prazo de concluso ser de 180 dias,
prorrogvel por igual perodo.
O MP no requer e sim PROMOVE o arquivamento do inqurito civil, sem
qualquer interveno estatal.
Embora por motivos diferentes, no h vcio algum no fato de o MP dar a ltima
palavra tanto no arquivamento do inqurito policial como no arquivamento do
inqurito civil. No primeiro caso, o titular do direito de punir o crime o Estado; se
seu rgo legitimado deixa fundamentadamente de promover a ao penal pblica,
da no surge conflito de interesses nem leso a direitos individuais ou
transindividuais, a exigir a prestao jurisdicional. Quando, porm, o MP arquiva o
inqurito

civil,

em

tese

podem

ficar

sem

correo

leses

interesses

metaindividuais, cujo titular o Estado, mas aqui, diversamente da rea penal, o


MP no detm privativamente da ao civil pblica, e, se deixar de prop-la, outros
legitimados podero ajuiz-la. Assim, o arquivamento do inqurito civil pelo MP no
impe qualquer bice ao conhecimento de leso de direitos individuais ou
transindividuais pelo Poder Judicirio.
Submete-se a controle do colegiado competente do MP o arquivamento de
inqurito civil ou de peas de informao.
Na fase de reviso de arquivamento do inqurito civil pelo colegiado competente
do MP, faculta-se o arrazoamento s associaes interessadas. (pesquisar sobre
possibilidade de sustentao oral por terceiros no MPSP).
Nada impede a reabertura do inqurito civil pelo prprio membro do MP que o
arquivou. Enquanto, porm, pender de reviso o ato de arquivamento pelo
colegiado do MP, o rgo a quo deixa de ser o promotor natural do caso e, nesse
nterim, somente o prprio colegiado poder mandar prosseguir as investigaes.
Do arquivamento do inqurito civil devem ser cientificados os interessados,
assegurando-se a publicidade ao ato. A partir do momento em que se d
publicidade ao arquivamento, volta a correr o prazo decadencial por vcio no
produto ou em servio, cujo curso estava obstado desde a instaurao do inqurito
civil.
O que arquivamento parcial do inqurito civil?
Quando o rgo do MP resolver propor a ao s em relao a alguns dos fatos ou
a alguns dos agentes, estar havendo arquivamento parcial. Nesse caso, para evitar

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


o chamado arquivamento implcito, dever assim proceder: a) apresentar em juzo
a petio inicial da ao que entenda cabvel, acompanhada dos autos do inqurito;
b) encaminhar ao colegiado competente do MP, em separado, sua promoo
fundamentada de arquivamento parcial, acompanhando-a de cpia das principais
peas do inqurito.
Se o colegiado recusar a homologao do arquivamento parcial, ser designado
outro

membro

do

MP

para

propor

ao

de

maior

objeto,

aplicando-se,

oportunamente, as regras processuais de conexo e continncia.


Sobrevindo controvrsia sobre qual membro do MP oficiar em ambos os feitos,
ser resolvida pelas regras dos conflitos de atribuio.
5. O ARQUIVAMENTO IMPLCITO
O

arquivamento

de

inqurito

civil

tem

sempre

de

ser

expresso,

fundamentao do arquivamento deve ser lanada nos autos, para permitir sua
reviso pelo colegiado competente da instituio.
O inqurito civil termina com o arquivamento ou com a propositura da
ao civil pblica nele baseada.
Quando o inqurito civil investigue mais de um evento danoso ou mais de um
envolvido, dentro da sua independncia funcional, o membro do MP pode
livremente propor a ao civil nos limites que entenda mais adequados; isso
significa que pode propor apenas em relao a alguns dos objetos ou alguns dos
investigados. Mas, se a ao no abranger todos os objetos ou todos os
investigados, estar havendo, de fato, um arquivamento parcial do inqurito civil.
Para o adequado controle de seu ato, o membro do MP dever extrair cpia das
principais

peas

do

inqurito

civil

e,

acompanhadas

de

manifestao

fundamentada, remet-las a reexame do colegiado competente. Se no o fizer, ter


praticado um irregular arquivamento implcito.
No o juiz que controla a no propositura da ao civil pblica: quem o faz o
CSMP ou umas das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico da
Unio.
A qualquer momento os colegitimados podem propor a ao civil pblica omitida
pelo rgo ministerial. Quer esteja em andamento ou j arquivado o inqurito civil,

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


quer se trate de arquivamento expresso ou implcito, a legitimao ativa para as
aes civis pblicas ou coletivas concorrente e disjuntiva.
6. CONTROLE DO ARQUIVAMENTO
No MP estadual, o controle de arquivamento do inqurito civil est a cargo do
CSMP; no mbito do MPU, o controle afeto a umas das Cmaras de Coordenao e
Reviso.
No sistema da LACP, tendo lanado promoo de arquivamento do inqurito civil
ou das peas de informao, comete falta funcional o promotor de justia que no
remete os autos ao CSMP para reviso de seu ato, em trs dias.
Recebendo os autos de inqurito civil, com manifestao de arquivamento
lanada por membro do MP, poder o CSMP, na forma de seu regimento: a)
homologar a promoo de arquivamento; b) reformar a promoo de arquivamento,
determinando seja proposta a ao civil pblica; c) determinar novas diligncias
investigatrias.
Qualquer que seja a deliberao do colegiado competente do MP, h necessidade
de que sua deliberao seja precedida de relatrio e fundamentao, pois dever
de todos os membros da instituio indicar os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais.
De qualquer forma, porm, homologado o arquivamento do inqurito civil, aos
autos retornaro promotoria ou procuradoria de origem.
Em caso de reforma da promoo de arquivamento, novo membro do MP ser
designado para o ajuizamento da ao.
Por que o primeiro membro do MP tem a liberdade para decidir se prope ou no
a ao civil, mas o segundo obrigado a prop-la? Isso no consistiria na violao
do princpio da independncia funcional?
No h violao. O primeiro membro do MP, quando promoveu o arquivamento
do inqurito civil, agiu por atribuio prprias; era o promotor natural e, assim,
detinha o poder de dizer, em nome da instituio, qual a soluo para o caso. J o
segundo membro no o promotor natural do caso; passar agir apenas por
delegao do colegiado competente do MP, em cumprimento a uma deliberao
que a lei no cometeu a ele e sim ao rgo colegiado da prpria instituio, e a este

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


sim agora deferida a deciso final, com plena observncia da independncia
funcional.
Recusada a promoo de arquivamento, a quem competir escolher o rgo que
deve promover a ao? Ao Conselho Superior do Ministrio Pblico ou ao Procurador
Geral?
Como cabe o CSMP rever as decises de arquivamento, inclusive quando
determinado pelo prprio procurador-geral, consectrio lgico que caiba a esse
colegiado a escolha de quem vai cumprir sua deciso em caso de rejeio do
arquivamento. Ao procurador geral cabe o ato material de formalizar a
designao. Essa a mens legis e no poderia ser diferente, seno o procurador
geral, caso vencido na deliberao do Conselho, poderia escolher quem pensasse
como ele, e a deciso do colegiado poderia restar prejudicada.
Se o rgo do MP entender que no tem atribuio para realizar as investigaes
ou para propor a ao civil, lanar manifestao fundamentada e encaminhar os
autos do inqurito civil a quem de direito. Quando essa remessa significar o envio
dos autos ao MP de outro Estado ou a um dos ramos do MPU, o rgo do MP que
pretenda efetivar essa remessa dever faz-la por intermdio do CSMP de sua
prpria instituio. Isso significa viabilizar a reviso de seu ato, que em ltima
anlise significa a declinao de atribuies da instituio a que pertence. No caso,
caber analogia com o controle de arquivamento institudo pelo artigo 9, 1 da
LACP.
7. O ARQUIVAMENTO DE OUTROS INQURITOS CIVIS QUE NO OS DA LEI
N 7347/85
O inqurito civil visa basicamente a investigar danos ao patrimnio pblico e a
quaisquer interesses metaindividuais, como os referentes ao meio ambiente, ao
consumidor,

ao

patrimnio

cultural,

pessoas

portadoras

de

deficincia,

investigadores no mercado de valores mobilirios, criana e adolescente.


Por analogia, aplica-se o sistema da LACP no tocante a inquritos civis e peas de
informaes destinadas a apurar leses a interesses outros que nos os
metaindividuais.

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Aplica-se, pois, o mesmo sistema de controle de arquivamento do inqurito civil
pelo CSMP ou pelas CCR nas mais diversas reas cveis de atuao ministerial,
desde que se enseje, em tese, ajuizamento de ao civil pblica pelo MP.
8. RECURSOS NO INQURITO CIVIL
Tanto a Res n 23/07 CNMP, como a Lei Complementar paulista n 734/93,
criaram recursos administrativos ora apenas contra a instaurao artigo 5 da Res.
23/07; ora tanto contra a instaurao como contra a no instaurao do inqurito
civil artigo 107 da LOEMP. Fizeram-no, porm, de forma rrita (intil). De um lado,
o CNMP no tem funo legislativa. De outro lado, tambm a lei paulista se
excedeu. No que a lei estadual no pudesse dispor sobre procedimentos j
disciplinados por lei federal, assim violando o modelo federal do inqurito civil.
Desdobrando, acintosamente do mbito que lhe reservou a Constituio Federal
que seria somente matria de organizao, atribuies e estatutos do MP local
artigo 128, 5, CF; diz a Lei Complementar Paulista n 734/93 que: a) do
indeferimento de representao para instaurao de inqurito civil, caber recurso
ao CSMP, no prazo de 10 dias, contados da data em que o autor da representao
tiver cincia da deciso; b) da instaurao do inqurito civil caber recurso ao
Conselho, no prazo de 5 dias, a contar da cincia do ato impugnado.
A lei federal conferiu ao CSMP o encargo de rever o arquivamento do inqurito
civil, mas no lhe deu poderes para impedir sua instaurao nem para impedir
investigaes.
Incurial, portanto, que, dispondo sobre o inqurito civil, o legislador estadual se
afaste do modelo federal e inove, ao instituir recurso contra sua instaurao.
Nem o membro do MP que instaurou o inqurito civil, nem outro membro
qualquer podem impedir o prosseguimento das investigaes iniciadas, a no ser
promovendo regularmente seu arquivamento, que deve ser submetido aos
correspondentes

mecanismos

de

controle.

rgo

ministerial

algum

tem

ascendncia ou hierarquia funcional sobre os demais, em vista do princpio da


independncia funcional: no desempenho de seus atos finais, os rgos originrios
de execuo do MP s esto submetidos ao controle de legalidade a cargo do
judicirio.

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


possvel que ocorram ilegalidades ou abusos na instaurao ou na conduo de
inqurito civil ou de procedimento preparatrio. Caber, ento, habeas corpus ou
mandado de segurana. Esse controle jurisdicional sobre os atos dos agentes
polticos no pode ser substitudo pro controle hierrquico sem previso em lei
federal, sob pena de desfigurar a liberdade funcional dos membros do MP.
9. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO
No curso do inqurito civil, pode sobrevir compromisso de ajustamento.
Diz a lei do MP paulista que a eficcia do compromisso fica condicionada
homologao da promoo de arquivamento do inqurito civil pelo CSMP.
No poderia a lei estadual, entretanto, dispor sobre o momento e que constitui o
titulo executivo extrajudicial, matria de processo. Ademais, nem sempre o
compromisso de ajustamento de ajustamento leva arquivamento do inqurito civil;
h compromissos preliminares que no dispensam o prosseguimento de diligncias.
10. AUDINCIAS PBLICAS E RECOMENDAES
No exerccio das funes previstas no artigo 129, II, da Constituio, o MP pode
promover audincias pblicas, no zelo para os Poderes Pblicos e os servios de
relevncia pblica observem os direitos assegurados na Constituio.
Tem ainda o MP a seu dispor, no exerccio das atribuies que comete o artigo
129, II, da CF, o poder de expedir recomendaes para que os Poderes Pblicos e os
servios de relevncia pblica obedeam aos direitos assegurados na Constituio.
Ambos os instrumentos de atuao funcional esto regulamentados no artigo 27,
pargrafo nico, IV, da Lei n 8625/93.

14 Parcela do resumo feita por


Guilherme Fachinelli

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


503-540 fachinelli.guilherme@hotmail.com
Liminares e Recursos
3. A proibio de concesso de liminar
Em ao civil pblica ou coletiva no cabe liminar: a)contra ato do pode publico
de que caiba recurso com efeito suspensivo, independente de cauo; b)contra
deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; c)contra deciso
judicial transitada em julgado; d) se o objeto da cautelar visar a compensao de
crditos tributrios ou previdencirios, entrega de mercadorias e bens provenientes
do exterior, reclassificao ou equiparao de servidores, concesso de aumento ou
extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza; e) se a liminar esgotar
no todo ou em parte o objeto da ao; f) antes de se ouvir a Fazenda.
Examinemos a ltima limitao: a exigncia de prvia audincia do representante
judicial da pessoa jurdica de Direito Pblico, que dever pronunciar-se em 72 horas.
Embora no diga a lei, essa exigncia s ter razoabilidade se no significar
denegao de acesso efetivo prestao jurisdicional.
Os tribunais tem atenuado ainda mais o rigor da restrio. O Supremo Tribunal
Federal tem admitido a antecipao de tutela contra o poder pblico, quando
condenada a Fazenda em regular processo de conhecimento, desde que presente o
periculum in mora. Pela mesma via, tem entendido que as tutelas de urgncia
podem justificar-se em juzo de ponderao de casos excepcionais, em que de regra
no caberiam. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia assentou que o art. 1 da
Lei 9.494/97 deve ser interpretado restritivamente, no incidindo em situao
especialssimas, nas quais restam evidentes a fora maior, o estado de necessidade
ou a exigncia de preservao da vida humana.
4. Impugnaes deciso sobre a liminar
a) Impugnao concesso da liminar
Mecanismos para impugnar a concesso da liminar: impugnao recursal ao
alcance de todos os interessados, e o pedido de liminar s pode ser formulado por
pessoa jurdica de Direito Pblico interno ou pelo Ministrio Pblico.

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O caminho recursal - Para pugnar recursalmente a concesso de liminar em ao
civil pblica ou coletiva, ou em mandado de segurana coletivo, cabe agravo retido
nos autos ou agravo por instrumento.
Dispondo de regra prpria, a lei especial permite que, em ao civil pblica o
prprio juiz da causa receba qualquer recurso com efeito suspensivo; entre os
recursos admissveis na ao civil pblica ou coletiva, no se exclui o agravo contra
concesso de liminar.
Assim, nas aes civis pblicas, faculta-se ao agravante o direito de noticiar a
interposio do agravo ao juzo a quo para viabilizar o cumprimento do art.14 da lei
especial. Mas interposto o agravo diretamente perante o tribunal, no se pode
obstar a que o relator conceda o efeito suspensivo se no o tiver feito o juzo a quo.
Diante do peculiar sistema da LACP, o recorrente pode pedir ao juiz relator da
deciso agravada que confira efeito suspensivo ao agravo. No o tendo feito o juiz,
e desde que haja requerimento do interessado, o relator do agravo poder conferir
efeito suspensivo ao recurso, sendo desnecessrio a impetrao de segurana para
tal fim.
Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, admissvel a ao de
segurana conta ato judicial, para atribuir efeito suspensivo a recurso que no o
tenha, desde que o recurso haja sido efetivamente interposto e admitido.
Se a liminar houver sido concedida em tribunal local, pelo relator, sua cassao
no ser obtida por meio de agravo regimental, e sim por deciso do presidente do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia em pedido de
suspenso de liminar, conforme tenha ou no fundamentao constitucional. No
cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar.
O Pedido de suspenso de liminar requisitos para a suspenso de liminar:
a)requerente, pessoa jurdica de Direito Pblico interno ou Ministrio Pblico;
b)destinatrio, presidente do tribunal a qual couber o julgamento do respectivo
recurso; c)causa; manifesto interesse pblico ou flagrante ilegitimidade; d)fim,
evitar grave leso ordem, sade, segurana pblica e economia pblica;
e)pressupostos gerais de cautela, plausibilidade do direito e a urgncia na
concesso da medida.
A jurisprudncia tem entendido que esse benefcio da Fazenda Pblica se estende
s suas autarquias e tambm as fundaes pblica, que so tidas como espcies do
gnero autarquia.

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A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


H regras prprias para buscar a suspenso dos efeitos da deciso recorrida. Nas
aes civis pblicas ou coletivas, o juiz poder conceder liminar, com ou sem
justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. No mandado de segurana
coletivo, o juiz tambm poder conceder liminar, em deciso tambm sujeita
agravo.
Concedida liminar contra

o Estado, suas autarquias

ou fundaes, seu

representante judicial ser intimado pessoalmente. O ente estatal ou Ministrio


Pblico, podero interpor o agravo. No obtendo o efeito suspensivo quer junto ao
juiz, quer junto ao relator do agravo, podero pedir ao presidente do tribunal
competente a suspenso da liminar (sem prejuzo da necessria interposio do
agravo).
No condio para a suspenso de liminar que a Fazenda Pblica ou o
Ministrio Pblico hajam previamente interposto recurso contra a liminar. Suspensa
a liminar, o recurso ser desnecessrio, pois a suspenso vigorar at o transito em
julgado da deciso de mrito na ao principal.
A deciso que conceder ou negar a suspenso da liminar, caber agravo, no
prazo de cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua
interposio. Trata-se do agravo conhecido como interno, regimental ou inominado;
sua interposio e seu processamento correm nos prprios autos do pedido de
suspenso da liminar, e, assim, independem da formao de instrumento.
Se do julgamento do agravo de que trata a nota anterior resultar a manuteno
ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, prosseguindo nesse
rol interminvel de remdios favorveis s para a Fazenda Pblica, a Med. Prov. N.
2.180-35/01 e depois a LMS ainda asseguram novo pedido de suspenso, dirigido
agora ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso
especial ou extraordinrio.
Segundo a jurisprudncia majoritria do Supremo Tribunal Federal, a suspenso
da liminar no perde a vigncia com o advento da sentena de procedncia, pois a
suspenso da liminar vigora at o transito em julgado da deciso de mrito da ao
principal.
Com razo, anotou Teori Zavaski que a Fazenda pode pedir a suspenso de
liminar que tenha sido contra si concedida, mas no a reforma de deciso do
presidente do tribunal que tenha suspendido a medida anteriormente deferida em
seu favor, pois o acolhimento desse pedido significaria, na pratica, a concesso de

140

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


uma liminar, e no a suspenso, e, para esse propsito, no se presta o pedido de
suspenso que trata a Lei 8.437/92, seja porque no h previso especfica nesse
sentido, seja porque tal pedido no possui natureza jurdica recursal.
b) Impugnao denegao da liminar
Denegao de liminar cabe agravo, o tocante deciso do relator que conceder
ou denegar a medida liminar, dela caber agravo ao rgo competente do tribunal
que a integre.
Sob o sistema da ao civil pblica ou coletiva, pode o juiz conferir efeito
suspensivo a qualquer recurso.
5. A reconsiderao da liminar
Em ao civil pblica ou coletiva, ainda que o juiz tenha negado a concesso da
liminar, poder reexaminar a qualquer momento sua deciso, enquanto no proferir
a prestao jurisdicional definitiva. Da mesma forma, antes de dar a sentena,
poder o juiz a qualquer tempo, revogar a liminar que concedeu, desde que se
convena de terem cessado ou de no terem ocorrido os motivos que levaram sua
concesso.
Mantida a liminar, quando da prolao da sentena, a lei admite, que a
requerimento do Ministrio Pblico ou de pessoa jurdica de Direito Pblico
interessada, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do recurso,
possa deferir a suspenso da execuo da sentena enquanto pender o apelo (o
que corresponde hoje fase de cumprimento de sentena, nos termos da Lei
n.11.232/05).
Como j antecipamos, nosso entendimento o de que, em casos excepcionais,
convindo ao interesse pblico, poder o juiz condicionar a revogao da liminar ao
transito em julgado da sentena de improcedncia o que se explica pelas
consequncias muitas vezes irreversveis dos danos a valores de que cuida a Lei da
Ao Civil Pblica.
6. Os recursos em geral
So admissveis quais quer aes civis, de qualquer rito ou objeto, para a defesa
dos interesses transindividuais.
Nas aes civis pblicas ou coletivas, os recursos sero os do Cdigo de Processo
Civil. Registre-se que o prazo especial de 10 dias, previsto no art.198, II do ECA, s
se aplica aos procedimentos dos arts. 152 e 197 do mesmo estatuto, mas no as
aes civis pblicas para a defesa de direitos relacionados com a proteo da

141

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


criana e adolescente, porque, quanto a estas, os recursos e os prazos tambm so
aqueles da lei processual civil geral (ECA, art. 212 1).
Assim, no processo coletivo, devem ser observados os prazos de as demais
regras processuais do diploma codificado.
No , porm, em tudo que o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil se
aplica, quando se cuide de ao civis pblicas ou coletivas.
Como nas aes civis pblicas e coletivas, para evitar dano irreparvel a parte, o
juiz poder conceder efeito suspensivo aos recursos, isso significa que o efeito
suspensivo do recurso depender de uma deciso motivada do juiz. A regra
recebimento do recurso sem o efeito suspensivo; silente o juiz a respeito, entendese que no conferiu efeito suspensivo ao recurso. Conclui-se, pois, que os recursos
no sistema da LACP tm apenas o efeito meramente devolutivo como regra geral.
A regra nas aes civis pblicas e coletivas a de que nem mesmo apelao te
efeito suspensivo, salvo se o juiz expressamente o conceder. Mas, se o juiz no
Recber com efeito suspensivo a apelao, tem-se admitido a impetrao de
mandado de segurana para conferir-lhe tal efeito.
Ser, porm, recebida s no efeito devolutivo a apelao interposta contra a
sentena que confirme a antecipao da tutela.
A possibilidade de ser conferido efeito suspensivo a qualquer recurso, em sede de
ao civil pblica, recebeu interpretao restritiva junto ao Superior Tribunal de
Justia, segundo o qual a regra do art. 14 da LACP destina-se apenas as instancias
ordinrias, no alcanando a interposio de recurso especial ou extraordinrio.
Duplo grau de jurisdio nas aes civis pblicas e coletivas? Em regra as
sentenas proferidas em ao civil pblica ou ao coletiva no se sujeitam ao
duplo grau obrigatrio de jurisdio, exceto:
1) carncia ou improcedncia da ao civil pblica com o mesmo objeto que
poderia ter sido pedido em ao popular, por analogia ao art. 19 de Lei n. 4.717/65.
2) carncia ou improcedncia, proferida na ao civil pblica que verse
interesses transindividuais de pessoas portadoras de deficincias.
3) sentena desfavorvel Fazenda, nos casos gerais Cdigo de Processo Civil,
que de aplicao subsidiria ao processo coletivo.
4) sentena que conceda a ordem, no mandado de segurana coletivo.

142

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Multas
1. As multas cominatrias
Nas aes civis pblicas ou coletivas, tanto em deciso liminar (inito litis), como
em tutela antecipada ou at mesmo na sentena, o juiz pode impor multa diria, de
carter cominatrio, independentemente de requerimento do autor.
A multa imposta liminarmente (no incio da lide) ser devida desde o
descumprimento da ordem liminar; entretanto, s ser exigvel depois que transite
em julgado a sentena favorvel ao autor.
A multa imposta em decorrncia da concesso de tutela antecipada exigvel a
partir do momento fixado pelo juiz, para assegurar mais pronta exequibilidade da
deciso;
A multa imposta na sentena devida em razo do atraso no cumprimento do
preceito

contido

na

sentena.

Destina-se

especificamente

favorecer

cumprimento espontneo da obrigao imposta no decisum. exigvel em caso de


execuo, devendo o juiz especificar. Entretanto por fora da regra do art.14 da
LACP, sua real exigibilidade depender do efeito dado pelo juiz eventual apelao.
A multa fixada em compromisso de ajustamento de conduta tem carter
consensual. As multas podem ser impostas inclusive contra o Estado.
2. Multa liminar
A multa liminar devida desde o descumprimento. exigvel s depois do
transito em julgado da sentena.
3. Multa imposta em tutela antecipada
A concesso de tutela liminar depende de pedido do autor, mas o juiz pode
impor at mesmo de ofcio um multa diria, para garantir o cumprimento da tutela
antecipada.
4. Multa imposta na sentena
Atreinte, condenao pecuniria proferida em razo de tanto por dia de atraso
(ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstancias), destinada a obter
do devedor o comprimento de obrigao de fazer pela ameaa de uma pena
suscetvel de aumentar indefinidamente. Caracteriza-se a astreinte pelo exagero da
quantia que se faz a condenao, que no corresponde ao prejuzo real causado ao
credor pelo inadimplemento, mas depende da existncia de tal prejuzo. antes
uma pena imposta com carter cominatrio para o caso em que o obrigado no
cumpra a obrigao no prazo fixado pelo juiz.

143

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Destarte, as multas impostas na sentena tronam-se conhecidas em doutrina e
jurisprudncia com astreinte.
Nos termos do art. 11 da LACP e 84, 4, do CDC, para assegurar o cumprimento
da obrigao de fazer, a sentena pode impor multa diria, ainda que sem pedido
do autor o que constitui derrogao ao princpio dispositivo ou da demanda. Por
fora da integrao entre LACP e CDC, tais regras no valem apenas para a defesa
do consumidor , mas sim para a defesa de qualquer interesse transindividuais (meio
ambiente, patrimnio cultural, pessoa idosas, etc.)
Podem ser impostas multas contra o Estado, inclusive as astreintes. A execuo,
nesse caso ser feita por quantia certa.
Segundo a Sm. n. 410 STJ, a previa intimao pessoal do devedor constitui
condio necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao
de fazer ou no fazer.
5. Multas administrativas e multas impostas em compromissos de
ajustamento
Na tutela de interesses transindividuais, no raro se vale o legislador de multas
administrativas, que vo para fundos especficos. Tendo em vista o carter difuso da
destinao dessas multas, o Ministrio Pblico no s pode cobr-las me proveito
da coletividade, como ainda poder intervir nas respectivas aes de cobrana.
Nos compromissos de ajustamento de conduta, comum imporem-se multas
cominatrias , para o caso de seu descumprimento; entretanto, ainda que at
costumeiras e extremamente teis, no so indispensveis.
As multas impostas nos compromissos de ajustamento de conduta normalmente
tm o carter cominatrio, j que se destinam a assegurar o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer. Em alguns casos, dentro da livre negociao das
partes, no raro na pratica acabam assumindo carter compensatrio, embora tais
compromissos visem primordialmente a construir obrigaes de ajustamento de
conduta, e no a constituir dvida de valor.
Essas multas de carter administrativo, ainda que permitam inscrio na dvida
ativa, no tem carter tributrio, e deve ser executada em cinco anos, sob pena de
prescrio.
Fundos para reconstruir o bem lesado
1. A reparao de interesses difusos lesados

144

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


2. O fundo do art.13 da Lei n. 7.347/85
Fundo fluido, nas aes civis pblicas ou coletivas que versem interesses trans
individuais indivisveis, havendo condenao em dinheiro, a indenizao reverter
para o fundo criado pelo art. 13 da LACP.
Esse fundo, que hoje se chama Fundo de Defesa dos direitos difusos, por
definio legal, tem a finalidade primordial de viabilizar a reparao dos danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros
interesses difusos e coletivos.
Se possvel, o prprio bem lesado deve ser reaparado; em caso contrrio, o
dinheiro da condenao poder ser usado para preservar ou restaurar outros bens
compatveis.
Segundo lei vigente, se o produto da indenizao se referia a danos indivisveis,
ir para o fundo do art.13 da LACP, e ser usado de maneira bastante flexvel, em
proveito da defesa do interesse lesado ou de interesses equivalentes queles cuja
leso gerou a condenao judicial. Naturalmente essa regra s vale para os
interesses transindividuais indivisvel, pois, se o proveito obtido em ao civil
pblica ou coletiva for divisvel (no caso dos interesses individuais homogneos), o
dinheiro ser destinado diretamente a ser repartido entre os prprios lesados.
A doutrina nacional refere-se ao fundo criada pela LACP, como fluid recovery, ou
seja alude ao fato de que deve ser usado com certa flexibilidade, para uma
reconstituio que no precisa e as vezes nem pode ser exatamente a reparao do
bem lesado.
O fundo brasileiro opera de maneira bastante diversa daquela soluo judicial
provida das class actions norte americanas. Segundo o mesmo autor, no Direito
norte americano, sob o sistema do fluid recovery, o dinheiro obtido da indenizao
distribudo por meio do sistema de mercado pela forma de reduo de preos, ou
usado para patrocinar um projeto que beneficiar adequadamente os membros da
classe.
3. Os fundos semelhantes
4. Fundo federal e fundos estaduais
Segundo a LACP, deve haver um fundo federal e um fundo cada Estado, para
gerir os recursos oriundos de leses a interesses transindividuais indivisveis.
5. A participao de membros do Ministrio Pblico

145

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O Fundo de Defesa dos Direito Difusos dever ser gerido, conforme o caso, por
um conselho federal ou por conselhos estaduais, dos quais, segundo impe a lei,
devem participar o Ministrio Pblico e representantes da comunidade.
6. As receitas do fundo
O fundo surgido para recolher o valor das condenaes em dinheiro proferidas
nas aes civis pblicas de que cuida essa lei, foi natural que depois acabasse
tambm recebendo o valor das multas cominatrias, impostas com base no sistema
da LACP, desde que tivesse sido estabelecida em decorrncia de leso a interesse
transindividuais indivisveis.
claro que, se uma multa cominatria for imposta em ao civis pblica ou
coletiva, ou em compromisso de ajustamento de conduta, mas disse respeito a
leso de interesses divisveis, a multa dever acrescer as indenizaes individuais.
Somente no caso de a multa originar-se de leso a interesses indivisveis, que se
justificar seja destinada ao fundo de que cuida o art. 13 da LACP.
7. As finalidades do fundo
Objetivo inicial do fundo criado na LACP a reconstituio dos bens lesados.
Pode hoje ser usado para a recuperao de bens, promoo de eventos
educativos e cientficos, edio de material informativo relacionado com a leso,
bem como modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis pela
execuo da poltica relacionada com a defesa do interesse envolvido.
A destinao do produto arrecadado na ao civil pblica ou coletiva depender
da origem da condenao que o gerou e da natureza do interesse transindividual
lesado:
a)na leso de interesse indivisveis seu destino ser decidido pelo respectivo
conselho gestor na defesa de interesses equivalentes aqueles lesados;
b)na leso de interesses divisveis o produto arrecadado ser repartido entre
aquele que acorram para receber a parte que lhe toque.
c)na leso ao patrimnio pblico, em sentido estrito, o lesado a Fazenda, e a
indenizao obtida em ao civil pblica ser destinada a recompor o patrimnio
estatal.
O fundo de reparao de interesses difusos lesados h de ser usado sempre em
finalidade compatvel com a sua origem.
No direito vigente, pois, no se pode usar o produto do fundo com contrariedade
com a sua destinao legal, como par custear percias.

146

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A reparao das leses individuais
1. Generalidades
Nem todo produto arrecadado nas aes civis pblicas ou coletivas destinam-se
ao fundo de que cuida o art. 13 da LACP. Em alguns casos, pode destinar-se a
reparao de leses individuais homogneas.
Primeira questo, lesado individual pode obter junto ao fundo do art.13 da LACP a
reparao de seu dano particularizado, caso a ao civil pblica ou coletiva que
cuidou da reparao do dano global tenha sido julgada procedente e o preceito
tenha sido cumprido.
As regras so as seguintes:
a)Na ao civil pblica ou coletiva que verse a defesa da interesses difusos, o
indivduo, ainda que faa parte do grupo lesado, no receber parte alguma do
produto da indenizao, que indivisvel;
b)Na ao civil pblica ou coletiva que verse a defesa de interesses coletivos, em
sentido estrito esse proveito ser indivisvel, como prprio aos interesses coletivos
em sentido estrito, assim no poder evidentemente ser repartido entre os lesados;
c)H aes civis pblicas ou coletivas que mesclam interesses divisveis e
indivisveis (ao civil pblica para defesa de interesses coletivos em sentido
estrito), pode ocorrer que o juiz conceda uma medida liminar, uma medida cautelar
ou at mesmo uma antecipao de tutela, e em qualquer dessas hipteses,
imponha multa pelo eventual descumprimento da cominao. Nesse caso ainda que
ao verse interesses coletivos em sentido estrito (e, por definio indivisveis), o
produto da multa destina-se a acrescer as indenizaes individuais, podendo ser
repartido entre integrantes do grupo determinvel de lesados. Isso porque nessa
ao estaro presentes dois tipos de interesse de grupos: os coletivos, invisveis e
os individuais homogneos divisveis.
d)Na ao civil pblica que verse a tutela de interesses individuais homogneos,
seu objeto uma indenizao global pelo dano causado, naquilo que tenha de
uniforme para todos os lesados, para oportuna diviso entre eles.
Nesse caso, recebero sua cota, em proporo, somente aqueles que se
apresentarem,

desde

que,

na

liquidao

execuo,

comprovem

regularmente sofridos os danos a interesses individuais homogneos.

terem

147

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


2. Perda do Prazo para habilitao dos lesados
No processo coletivo, a regra a de que a execuo em razo das leses
individuais seja feita pro meio de representao processual das vtimas ou
sucessores; s quando no haja tempestiva habilitao dos lesados que a
execuo ser coletiva, por substituio processual do grupo por um dos
legitimados ativos da ao coletiva.
Decorrido o prazo de um ano sem habilitao do lesado, ao menos em
quantidade suficiente para absorver toda a indenizao a eles destinada, pode
ocorrer que haja um saldo residual. Nesse caso, e somente nesse caso, as
indenizaes provenientes de interesses individuais homogneos sero recolhidas
ao fundo de reparao de interesses difusos lesados.
Assim em matria de interesses individuais homogneos, a fase de cumprimento
de sentena poder ser coletiva, mas decorrido, um ano sem que se habilitem
interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, os colegitimados pra
a ao coleiva, podero promover o cumprimento da sentena, revertendo o
produto da indenizao ao fundo.
Ocorrendo, pois, leses individuais homogneos (divisveis), se algum lesado se
habilitar a tempo quando da fase de cumprimento da sentena coletiva, e
demonstrar ter direito a uma parte do produto da condenao, a ele dever ser
destinada a parcela do valor da condenao que lhe deva caber em proporo.
Parece-nos que os lesados que ao se habilitarem a tempo, s por ao direta
individual podero discutir seus prejuzos.
Contra quem esses lesados individuais ajuizaro aes diretas? Devero mover a
ao contra o causador do dano, se objetivarem indenizaes por leses individuais
diferenciadas. Mas, quanto frao que lhes caiba na indenizao por interesses
individuais homogneos, no podero posteriormente formular pedido algum contra
o causador do dano, que j foi executado e pagou tudo o que devia na ao
coletiva; assim podero ajuizar ao contra a pessoa jurdica a que pertena o ente
gestor do fundo o qual recebeu um dinheiro que destinava ao indivduo lesado.
Quanto aos danos individuais diferenciados, evidente que no pode ser
indenizado com o produto do fundo do art. 13 da LACP; s podem ser discutidos em
ao individual, no em ao civil pblica ou coletiva.

148

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Liquidao, Cumprimento de sentena e Execuo
1. A liquidao da sentena
Se a sentena proferida em ao civil pblica ou coletiva no determinar o valor
devido, preciso proceder sua liquidao.
A LACP nada dispe sobre liquidao da sentena, enquanto o CDC s o faz no
tocante a defesa de interesses individuais homogneos. Isso significa que a
liquidao no processo coletivo passa agora a obedecer as alteraes trazidas ao
CPC pela lei n. 11.232/05 e legislao subsequente.
Principais regras para liquidao no processo coletivo?
a) em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, devendo fixar
a responsabilidade do ru pelos danos causados;
b) quando a determinao do valor da condenao depender apenas de calculo
aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art.475-J do
CPC, instruindo o pedido com memria discriminada e atualizada do calculo.
c) caber liquidao por arbitramento, quando isso tenha sido determinado pela
sentena, ou convencionado pelas partes, ou ainda quando o exigir a natureza do
objeto da liquidao;
d) ser feita a liquidao por artigo, quando houver necessidade de alegar e
provar fato novo.
Com a procedncia da ou ao civil pblica ou coletiva, o ttulo judicial obtido
favorecer todo o grupo, classe ou categoria de indivduos lesados, observados os
limites do pedido e do decisum.
Levando, pois, em conta a legitimidade concorrente e disjuntiva para a tutela
coletiva, qualquer colegitimado pode promover a liquidao coletiva da sentena,
perante o mesmo juzo do processo de conhecimento, observadas as seguintes
peculiaridades, de acordo com a natureza do interesse transindividual em jogo:
a) condenao por interesses transindividuais homogneos, tambm a vtima e
seus sucessores podem promover a liquidao individual da sentena na parte que
lhe toque; apenas se no o fizerem que os colegitimados da ao civil pblica ou
coletiva podero promover a execuo coletiva em benefcio do grupo;
b) na condenao por danos a interesse coletivo em sentido estrito, a regra
anterior tambm aplicvel, por analogia. Com efeito, se a vtima ou seus

149

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


sucessores tem ao individual suspensa, na forma do art. 104 do CDC, podem ter
interesse na execuo individual do julgado coletivo que os favorea;
c) sentena condenatria que verse e a tutela de interesses difusos, s os
colegitimados da ao civil pblica ou coletiva podem promover sua liquidao,
salvo apenas se, como cidado detiver a legitimidade para propor ao popular com
o mesmo objeto.
Em face da sistemtica introduzida pela Lei n. 11.232/05 a deciso da liquidao
que fixa o quantum debeatur, passa a ser impugnvel por agravo de instrumento.
Permite-se a liquidao provisria procedida em autos apartados, no juzo de
origem.
A liquidao por forma diversa da estabelecida na sentena no ofende a coisa
julgada (Sm. n. 344 do STJ) a coisa julgada somente torna imutvel a forma de
liquidao depois do transito em julgado da sentena proferida no processo de
liquidao e no no transito em julgado da sentena proferido no processo de
conhecimento.

15 Parcela do resumo feita por


Cassiano
540 578
Grupo de Estudos MPMG 2011/2012
Resumo: A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. Hugo Nigro Mazzilli. 25. ed.
2012.
Pginas: 540-578
Responsvel: Cassiano Luiz Souza Moreira
3. A proibio da concesso de liminar
Diversos dispositivos de leis infraconstitucionais vedam a concesso de liminares.
Quanto ao civil pblica, a medida vedada sempre que haja proibio legal
concesso de providncia semelhante em mandado de segurana (Lei 8.437/1992,
art. 1). A se enquadram ento as hipteses do art. 5; do 2 do art. 7; e do art.
22, 2 da Lei do Mandado de Segurana, alm do art. 1, 3 da Lei 8.437/1992
(liminar esgotar no todo ou em parte o objeto da ao).

150

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Em relao prvia audincia da Fazenda Pblica, tal exigncia no ter
razoabilidade se significar denegao do acesso efetivo prestao jurisdicional,
constituindo flagrante inconstitucionalidade, por inviabilizao da eficcia do acesso
jurisdio.
Lei 9.494/97: aplica-se tutela antecipada o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo
nico e 7 da Lei n 4.348/1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021/1966, e nos
arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437/1992. Ocorre que leis 4.348 e 5.021 foram
revogadas. Por outro lado, a nova Lei do Mandado de Segurana reiterou as
vedaes que elas traziam (art. 7, 5: as vedaes relacionadas com a concesso
de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se
referem os arts. 273 e 461 do CPC).
STF: art. 1 da Lei 9.497 constitucional, mas no incide em situaes
especialssimas, nas quais restarem evidentes a fora maior, o estado de
necessidade ou a exigncia de preservao da vida humana. No entanto, a reao
do Poder Judicirio deveria ser ainda mais intensa. Diversas inovaes legais
restringindo liminares e tutela antecipada contra do Poder Pblico resultaram do
abuso da edio de Medidas Provisrias por parte do Poder Executivo Federal.
Nelson Nery: o direito de ao (art. 5, XXXV, CF) implica o jurisdicionado ter direito
de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. Ento as restries
concesso de liminares devem ser entendidas cum granus salis, somente aplicveis
nos excepcionais casos em que no levar ao perecimento do direito.
4. Impugnaes deciso sobre a liminar
a) Concedida a liminar, os efeitos da medida persistiro at prolatao da
sentena, salvo se antes for revogada ou cassada. A impugnao da deciso que
concede ou denega a liminar nas aes civis pblicas e nos mandados de
segurana coletivos pode ser feita pela via recursal, ao alcance de todos os
interessados, ou por meio do pedido de suspenso de liminar, s oponvel por
pessoa jurdica de direito pblico interno ou pelo Ministrio Pblico.
Caminho recursal: contra a concesso de liminar cabe agravo retido ou agravo de
instrumento. Ministrio Pblico, Fazenda Pblica e Defensor Pblico possuem prazo
em dobro. Problema prtico em relao ao agravo de instrumento: LACP permite
que juiz prolator da deciso receba recurso com efeito suspensivo, mas essa
modalidade recursal interposta diretamente junto ao Tribunal. Ento, para

151

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


viabilizar o cumprimento da lei especial, deve-se admitir que agravante noticie a
interposio do agravo ao juiz, para que este eventualmente conceda efeito
suspensivo, sem prejuzo da possibilidade do relator do recurso fazer isso, caso o
juiz de primeira instncia no faa.
No se admite mandado de segurana como substitutivo do agravo, nem mesmo
para conferir efeito suspensivo a agravo interposto, salvo em caso de manifesta
ilegalidade, em deciso teratolgica, do juiz ou do relator, at porque no se veda
mandado de segurana contra deciso judicial de que no caiba recurso com efeito
suspensivo. STJ: mandado de segurana possvel para buscar efeito suspensivo,
desde que o agravo tenha sido mesmo interposto e recebido, caso em que
mandamus ter natureza acautelatria, buscando evitar manifesta irreparabilidade
do dano. O que no se admite a impetrao do mandado de segurana como
substitutivo do recurso no interposto. Se a liminar houver sido concedida pelo
Tribunal, pelo relator, sua cassao no ser obtida por meio de agravo regimental,
e sim por deciso do presidente do STJ ou STF em pedido de suspenso de liminar,
conforme tenha ou no fundamentao constitucional.
Suspenso da liminar: art. 4 da Lei 8.437/92 prev que compete ao presidente
do tribunal (destinatrio), ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas
contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da
pessoa jurdica de direito pblico interessada (requerente), em caso de manifesto
interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade (causa), e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas (fim). Pressupostos gerais:
plausibilidade do direito e urgncia na concesso da medida. Esse remdio
processual tambm previsto na LACP, art. 12, 1, de modo que no cabvel por
parte das pessoas jurdicas de Direito Pblico ajuizamento mandado de segurana
para obter efeito suspensivo a agravo.
A obteno da suspenso da liminar no exige prvia interposio de recurso.
Mas, se interposto, o agravo no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido
de suspenso.

Se eventualmente obtida a suspenso, o recurso torna-se

desnecessrio, porque a suspenso vigorar at o trnsito em julgado do mrito da


ao principal (9 do art. 4 da Lei 8.437/92).
Da deciso do presidente do Tribunal cabe agravo interno, em 5 dias. Se a
deciso for prejudicial ao Poder Pblico, este, nesse rol interminvel de remdios

152

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


que lhe so favorveis, pode fazer novo pedido de suspenso, agora ao presidente
do STF ou STJ, competente para conhecer do eventual recurso especial ou
extraordinrio

(mesmo

sabendo-se

que

esses

recursos

no

teriam

efeito

suspensivo...). Tambm permitido o pedido de suspenso ao presidente do STF/STJ


se for negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a deciso que
concedeu liminar. Concedida a suspenso, o presidente pode estender os seus
efeitos a liminares supervenientes, mediante simples aditamento ao pedido original.
Se a tutela antecipada por confirmada por rgo fracionrio do tribunal, o pedido de
suspenso no pode ser dirigido ao presidente do TJ, mas sim ao STJ.
b) Negada a liminar em ao civil pblica, de tal deciso tambm cabe agravo,
aplicando-se subsidiariamente o sistema recursal comum. No caso de mandado de
segurana coletivo, a prpria lei 12.016 que prev o agravo, alm de dispor que
da deciso do relator que conceder ou negar a liminar cabe agravo interno ao
tribunal, regra aplicvel analogicamente ao civil pblica.
5. A reconsiderao da liminar
Enquanto no proferir a prestao jurisdicional definitiva, pode o juiz reexaminar
a qualquer momento a deciso que negou ou que concedeu a liminar. Se ao
sentenciar julgar o pedido improcedente, dever o juiz tornar sem efeito a liminar
antes concedida, embora nada obste que condicione a revogao da liminar ao
trnsito em julgado da sentena, para evitar danos irreparveis. J se a sentena for
de procedncia, mais lgico que nesse momento, em que exerce cognio
exauriente, a liminar anteriormente concedida, em cognio incompleta, seja
mantida. De qualquer forma, mantida a liminar por ocasio da sentena, o
presidente do Tribunal ad quem pode conceder suspenso da execuo da
sentena.
6. Os recursos em geral
Nas aes civis pblicas ou coletivas aplica-se de modo geral do sistema recursal
do CPC (inclusive disposies sobre prazo em dobro para recorrer), mas devem ser
observadas algumas peculiaridades da legislao especial (LACP, ECA, etc). Assim,
por exemplo, segundo a LACP o recebimento do recurso sem efeito suspensivo a
regra, devendo o contrrio ser feito de forma motivada pelo juiz, inclusive
admitindo-se mandado de segurana para obter esse efeito. STF: em recurso

153

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


extraordinrio no cabe medida cautelar inominada para obter efeito suspensivo, se
o recurso no admitido no Tribunal de origem; no mximo pode o presidente do TJ
deferir a medida, que perdurar enquanto o STF ratific-la ou no.
Existe duplo grau de jurisdio obrigatrio em aes coletivas? Em regra no
salvo: 1. carncia ou improcedncia em ao que o objeto for o mesmo que poderia
ter sido pedido em ao popular, por analogia do art. 19 da Lei 4.717/65; 2.
carncia ou improcedncia em ao que envolva direitos transindividuais de
portadores de deficincia (Lei 7.853/89, art. 4, 1); 3. sentena contra a Fazenda
Pblica, nos termos do art. 475 do CPC; 4. sentena que conceda a ordem no
mandado de segurana coletivo.
CAPTULO 33. MULTAS
O juiz pode, nas aes civis pblicas, independente de requerimento do autor,
impor multa diria de carter cominatrio, tanto em deciso liminar como em tutela
antecipada ou at mesmo na sentena, sendo que: a) a multa imposta
liminarmente, como meio de presso psicolgica sobre a parte, devida desde o
descumprimento da ordem, mas s exigvel aps trnsito em julgado da deciso
favorvel ao autor; b) a multa imposta em decorrncia da concesso de tutela
antecipada exigvel a partir do momento fixado pelo juiz, ou seja, mesmo antes da
sentena, para assegurar mais pronta exequibilidade da deciso; c) a multa
imposta na sentena, em ao que vise ao cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer (art. 11 LACP; art. 84, 4, do CDC), devida por eventual atraso no
cumprimento do preceito contido na sentena, sendo exigvel em caso de execuo,
mas a sua real exigibilidade vai depender do efeito dado pelo juiz a eventual
apelao; d) a multa fixada em compromisso de ajustamento de conduta tem
carter consensual, sendo exigvel a partir do momento nela fixado, sendo em geral
cominatria (s vezes compensatria, com a advertncia de que as partes no tem
poder de dispor do direito material, pois dele no so titulares, no constituindo
portanto limite de responsabilidade do causador do dano).
As multas podem ser cobradas inclusive em face do Estado (STJ). O produto
recolhido ao fundo de reparao de interesses difusos, mas se estiverem em jogo
interesses divisveis a multa acrescer as indenizaes individuais. Smula 410 STJ:

154

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


a prvia intimao pessoal do devedor constitui condio necessria para a
cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
Os meios de coao, entre os quais se inclui a multa cominatria, so aqueles de
que se socorre o direito para exercer influncia sobre a vontade do obrigado. O
chamado

astreinte,

originrio

da

jurisprudncia

francesa,

condenao

pecuniria de determinado valor por dia de atraso. Liebman: as obrigaes de fazer


ou no fazer so, em maior ou menor extenso, inexequveis, donde ento o esforo
para encontrar meios de induzir o obrigado a cumpri-las, sob a ameaa de pesadas
sanes. uma pena de carter cominatrio. Os meios de subrogao, por sua vez,
consistem naqueles em que o rgos jurisdicionais tendem por sua conta a
conseguir para o credor o bem a que este tem direito, sem participao do devedor.
Legislador no raro se vale de multas administrativas na tutela de interesses
transindividuais (ex.: infraes administrativas ambientais, do consumidor, ECA).
Tendo em vista o carter difuso da destinao dessas multas, o Ministrio Pblico
pode cobr-las ou intervir nas respectivas aes de cobrana.
CAPTULO 34. FUNDO PARA RECONSTITUIR O BEM LESADO
Uma das mais peculiares caractersticas da tutela coletiva de interesses
transindividuais consiste na dificuldade de dar destino adequado ao produto de
eventual condenao. Mesmo que se verse sobre interesses divisveis, h a
dificuldade de apurar o produto de uma condenao e dividi-lo entre milhares de
lesados. Tal dificuldade foi um dos trs maiores empecilhos para o surgimento do
processo coletivo (ao lado da questo da substituio dos lesados no plo ativo e da
coisa julgada erga omnes).
LACP, art. 13, enfrentou a questo criando um fundo fluido destinado reparao
dos interesses transindividuais lesados, denominado Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos pela Lei 9.008/95. Os valores do fundo, sempre que possvel, devem
aplicados para reparao do prprio bem lesado. Se impossvel, poder ser usado
para preservar ou reparar outros bens compatveis.
Portanto, aplicao do produto do fundo bastante flexvel, dependendo de
discernimento e imaginao. De fato, a Lei 9.008/95 passou a prever diversas
aplicaes para o dinheiro, alm da reconstituio dos bens lesados (promoo de
eventos educativos e culturais, edio de material informativo relacionado leso,

155

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


modernizao administrativa dos rgos relacionados proteo do bem lesado).
Mas sempre dever haver compatibilidade com a origem dos interesses lesados. H
membros do Ministrio Pblico que aspiram a que os recursos do fundo sejam
usados no custeio de suas investigaes (percias, etc.). Mas isso depende de
previso legislativa, que ainda no existe. A possibilidade do fundo ser usado para
pagar indenizao a lesado individuais ser analisada no captulo seguinte.
Naturalmente, a destinao da indenizao para o fundo s ocorre em caso de
danos indivisveis. Se divisveis (interesses individuais homogneos), o dinheiro ser
repartido entre os prprios lesados, salvo se faltarem interessados individuais a
reclamar a sua parte, hiptese em que o dinheiro tambm ir para o fundo (art. 100
e seu pargrafo nico do CDC). Ainda vale registrar que na leso ao patrimnio
pblico em sentido estrito, em que o lesado a Fazenda, o dinheiro ir recompor o
patrimnio estatal.
A flexibilidade do uso das verbas faz com que doutrina remeta esse instituto ao
fluid recovery norte-americano, mas o sistema das class actions norte-americanas
de distribuio do dinheiro bem distinto. Crticas ao sistema brasileiro centram-se
em dois pontos: 1. necessidade de ampliar a efetividade de utilizao dos recursos
(ex.: percias ambientais); 2. conselhos gestores criados pelo poder executivo com
composio numerosa e burocrtica.
De acordo com o nosso sistema federativo, a LACP prev um fundo federal e
fundos estaduais. Recursos iro para o fundo federal se ao tiver tramitado em
vara federal e envolver interesse da Unio, empresa pblica ou entidade autrquica
federal. Existem ainda outros fundos semelhantes ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos: fundo Nacional do Meio Ambiente, fundo Naval, fundos Estaduais ou
Municipais do Meio Ambiente, fundos Municipais dos Direitos da Criana e
Adolescente.
A lei prev a participao obrigatria do Ministrio Pblico e representantes da
comunidade no conselho gestor do fundo. Isso proibido pela Constituio, que
lhes veda o exerccio de qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio.
Desse modo seriam inconstitucionais a previso de participao do Ministrio
Pblico em conselhos de defesa de direitos humanos, de entorpecentes, comisses
de trnsito, enfim, em rgos administrativos.
Lei 9.008/1995, art. 2, 2, prev os recursos que integram o Fundo de Direitos
Difusos. V-se que os valores originam-se no s de condenaes em aes civis

156

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pblicas,

mas

tambm

de

multas

cominatrias,

multas

por

infraes

administrativas, etc.
CAPTULO 35. A REPARAO DAS LESES INDIVIDUAIS
A pessoa individualmente lesada no depende das aes coletivas para obter seu
direito, j que tem acesso direto prestao jurisdicional. Mas tambm fato que a
deciso proferida na ao civil pblica em defesa de direitos individuais
homogneos e at de direitos coletivos em sentido estrito pode ter repercusso
direta na defesa dos interesses individuais, j que a coisa julgada pode se estender
in utilibus para alm das partes.
Sobre a possibilidade do lesado individual obter a reparao do seu dano junto
ao fundo do art. 13 LACP, tem se que: a) a indenizao fixada em ao de defesa
de interesses difusos tem carter global, indivisvel, de modo que mesmo que faa
parte do grupo lesado o indivduo no ter parte alguma do produto da indenizao;
b) se a ao versar sobre direitos coletivos em sentido estrito, ainda que o proveito
diga respeito a grupos determinveis, este ser indivisvel e no ser repartido
entre os lesados (ex.: declarao de nulidade de contrato de adeso); c) se a ao
mesclar interesses divisveis e indivisveis, eventual produto de multa por obrigao
descumprida, por exemplo, poder acrescer indenizaes individuais, assim como
o valor da condenao por danos morais coletivos, j que nessa ao estaro
efetivamente presentes interesses coletivos em sentido estrito e individuais
homogneos; d) no caso da demanda versar sobre interesses individuais
homogneos, o seu objeto ser receber uma indenizao global pelo dano causado,
naquilo que tenha de uniforme para todos lesados, para oportuna diviso entre
aqueles que se apresentarem na posterior fase de liquidao e comprovarem
regularmente terem sofrido os danos de que cuidou a ao; o dinheiro, ento, num
primeiro momento deve ser depositado em conta remunerada disposio do Juzo
(s iro para o fundo se houver saldo aps pagamento das indenizaes).
No caso dos direitos individuais homogneos a liquidao e a execuo de
sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, e, casa no haja
tempestiva habilitao dos lesados, a execuo ser coletiva, ou seja, promovida
pelos legitimados de que trata o art. 82 CDC, abrangendo as vtimas cujas

157

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues.
Se decorrer um ano sem que haja habilitao de lesados, ao menos em
quantidade suficiente para absorver toda a indenizao, as indenizaes sero
recolhidas ao fundo de reparao interesses difusos lesados. No caso da ao
versar sobre interesses de investidores lesados no mercado de valores mobilirios,
o prazo para habilitao maior, de dois anos (art. 2 da Lei 7.913/89).
Como se contam esse prazos? O artigo 96 do CDC previa a publicao de edital
para ampla cincia do trnsito em julgado da deciso condenatria, mas foi vetado
por erro de remisso (remetia ao artigo 93 ao invs do artigo 94). Mas o erro deve
ser relevado, e de fato tal edital deve ser publicado, correndo ento o prazo de um
ano, ou dois anos, para habilitao dos lesados (para Arruda Alvim, ao contrrio,
conta-se do trnsito em julgado). Veja-se que a mencionada Lei 7.913/89, que cuida
da ao de responsabilidade por danos aos investidores no mercado de valores
mobilirios, prev expressamente a fixao do aludido edital, o que deve ser
aplicado por analogia s demais hipteses de interesses individuais homogneos.
Por outro lado, a Lei 7.913 diz que o prazo de dois anos para habilitao
decadencial, restrio que no pode ser estendida s demais aes coletivas. O que
ocorre, ento, com o lesado que no for investidor financeiro e perder o prazo?
Esses interessados devem entrar com ao direta individual para discutir seus
prejuzos, em face do causador do dano, se objetivarem indenizao por leses
individuais diferenciadas (vale dizer, no homogneas, leses que no so comuns
ao grupo, por exemplo, lucros cessantes e danos emergentes por defeito de
fabricao de um automvel).
Se, por outro lado, os lesados pretenderem a frao que lhes caiba na
indenizao por interesses individuais homogneos (ex.: no caso do automvel
defeituoso, indenizao pela substituio da pea defeituosa ser comum a todos
os lesados), no podero formular pedido algum contra o causador do ano, que j
foi executado e pagou o que devia. Podero, ento, demandar contra a pessoa
jurdica a que pertena o ente gestor do fundo que recebeu o dinheiro que se
destinava ao indivduo lesado, enquanto no se consumar a decadncia ou
prescrio do direito material em questo (ex.: 5 anos, previsto no CDC, para
indenizao por fato do produto ou servio; 3 anos, previsto no CC, para as
reparaes civis em geral)

158

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


16 Parcela do resumo feita por
Leandro
- 616
CAPTULO 36 LIQUIDAO, CUMPRIMENTO DA SENTENA E EXECUO
A LIQUIDAO DA SENTENA
A LACP nada dispe sobre liquidao da sentena, enquanto que o CDC s o
faz no tocante defesa de interesses individuais homogneos. Portanto, deve-se
utilizar as regras do CDC, e supletivamente, as do CPC (que, pela Lei 11232/05, se
d mediante procedimento incidental subsequente ao processo de conhecimento).
Em sntese, na liquidao para qualquer interesse coletivo (por aplicao
analgica), tem-se:
a) condenao genrica se limitando a responsabilizar o ru pelos danos
causados;
b) se o quantum depender de mero clculo aritmtico, o credor requerer o
cumprimento da sentena e seu pedido ser instrudo com a memria discriminada
e atualizada do clculo (475-B c/c 474-J CPC).
c) tambm poder haver liquidao por arbitramento ex.: danos morais
(475-C, CPC) ou por artigos ex.: apurar as consequncias do dano, os lucros
cessantes, etc (475-E, CPC).
Em decorrncia da legitimidade concorrente e disjuntiva para a tutela
coletiva, qualquer colegitimado pode promover a liquidao coletiva da sentena,
perante o mesmo juzo do processo de conhecimento. No entanto, salvo nos
interesse difusos, a referida liquidao se dar sem prejuzo das vtimas (e de seus
sucessores) tambm poderem promover as liquidaes individuais que lhes
interessar.
Consoante a Lei 11232/05, a deciso que fixar o quantum debeatur desafiar
agravo de instrumento (apelao no cabe mais). A liquidao pode ocorrer de

159

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


ofrma provisria, em autos apartados, no juzo a quo.
A liquidao de forma diversa da estabelecida na sentea de conhecimento
no ofende a coisa julgada (344 STJ), pois a coisa julgada somente torna imutvel
a forma de liquidao depois do trnsito em julgado da sentena proferida no
processo de liquidao e no do trnsito em julgado da sentena proferida no
processo de conhecimento.
O CUMPRIMENTO DA SENTENA NO PROCESSO COLETIVO
Em decorrncia da L. 11.232/05, o cumprimento da sentena passa a ser uma
dessas 3 formas:
1)

Obrigao de Fazer/No fazer o juiz ao conceder a tutela especfica,

determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao


adimplemento (461 CPC);
2) Obrigao de entregar coisa o juiz fixar o prazo para o cumprimento
(461-A CPC);
3) Obrigao por quantia certa caso o devedor no pague no prazo devido,
o juiz impor multa, conforme 475-J.
Com efeito, no incidem as disposies concernentes ao cumprimento de
sentena nas execues por quantia certa contra a Fazenda Pblica, dada a
existncia de rito prprio (730 CPC), supondo citao e embargos do devedor (736 e
745 CPC). Aps o trnsito em julgado, no momento prprio ser feita a expedio
de precatrio. Por outro lado, nas dmais condenaes (que no por quantia certa)
as regras sero a do sistema comum, com as devidas ressalvas cabveis no
processo coletivo.
No cumprimento da sentena proferida em processo coletivo, as regra so
anlogas da liquidao. Ou seja, os interesses individuais homogneos e os
coletivos em sentido estrito podero ser objeto de cumprimento promovido pelo

160

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


prprio lesado (ou seus sucessores) na parte que lhes disser respeito.
Ademais, se os lesados no executarem, qualquer colegitimado ativo poder
(o MP dever) promover a execuo em benefcio do grupo lesado. No obstante a
lei dispor que se houver abandono da execuo pela associao, deve-se
interpret-la como abandono por qualquer legitimado ativo.
No tocante aos interesses difusos, o ttulo executivo beneficiar de forma
indivisvel os titulares do direito material. Portanto, o cidaddo s poder promover
o cumprimento da sentena se o objeto da condenao disser respeito proteo
de um interesse que, como cidado, ele tambm poderia defender (ex.: meio
ambiente, patrimnio pblico, etc.)
A expresso Fazenda Pblica no abarca as empresas pblicas, sociedades
de economia mista e suas subsidirias, que explorem atividade econmica prpria
das empresas privadas.
O cumprimento da sentena no d margens a embargos do executado, pois
qualquer impugnao ser veiculada mediante mero incidente de impugnao,
cuja deciso ser oponvel agravo de

instrumento. Portanto, os embargos do

devedor ficaram restritos s execues por ttulos extrajudiciais.


Conforme 475-L e seus incisos, referida impugnao s poder incidir sobre
matrias que possam ser reconhecidas de ofcio ou qualquer causa superveniente
que seja impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, dentre outras.
Nas execues contra o Estado, no raro este argumenta pela impossibilidade
de cumprimento da deciso, invocando o princpio da reserva do possvel. No
entanto, tal argumento j deveria ter sido oposto no processo de conhecimento,
no cabendo discutir novamente a lide, conforme 475-G CPC, salvo se as razes de
invocao forem supervenientes sentena condenatria (475-L).
Os embargos execuo (ao para desconstituir ttulo executivo) e a ao
autnoma (ao para discutir a existncia, validade ou eficcia dos ttulos e atos de

161

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


execuo) cabem nas execues por ttulos executivos extrajudiciais.
EXECUO PROVISRIA
Cabe execuo no processo coletivo, conforme as regras do CPC. No MS
coletivo tambm caber, salvo nos casos em que for vedada a concesso de
medida liminar.
A EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL E OS EMBARGOS
Os compromissos de ajustamento de conduta tm eficcia de ttulo executivo
extrajudicial (art. 5, 6, LACP), assim permitem a execuo forada, inclusive
contra a Fazenda Pblica.
Na execuo de obrigao de Fazer/No Fazer, fundada em ttulo extrajudicial,
ao despachar a inicial, o juiz fixar multa por dia de atarso no cumprimento da
obrigao e a data a partir da qual ser devida; se o valor da multa j estiver
previsto no ttulo, o juiz poder reduzi-lo, caso o considere excessivo (645 CPC).
Com efeito, a smula 410 STJ exige prvia intimao pessoal do devedor para
a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer/no fazer.
Diversamente do que agora ocorre nos ttulos executivos, no extrajudicial
poder o executado opor-se de maneira mais ampla, por meio de embargos
execuo.
possvel invocar prescrio em incidente de impugnao ou em embargos
execuo individual oriunda de ACP ?
Resposta: Tanto o 475-L, quanto o 741, VI, CPC, s permitem suscitar
prescrio que for superveniente sentea condenatria.
Entretanto, o STJ excepciona para a hiptese de ocorrer execuo individual in
utilibus, pois seria nessa oportunidade que se poderia suscitar a prescrio contra a
pretenso individual ( que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisidio), pois tal ao de elevada carga cognitiva, j que antes de se promover

162

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


a individualizao e a liquidao do valor devido, h de se verificar a titularidade do
exequente em relao ao direito material.
OBSERVAES COMUNS LIQUIDAO E EXECUO
A liquidao e a execuo de sentena que verse interesses indivisveis
(difusos e coletivos) devero ser feitas por qualquer dos colegitimados ao processo
coletivo.
De outra banda, no tocante quelas que versem interesses divisveis
(individuais homogneos), num primeiro momento, devero ser promovidas apenas
pelos prprios lesados (ou sucessores); na sua falta, os colegitimados ao
coletiva tero legitimaiddae sucessiva e subsidiria.
A jurisprudncia do STJ tem entendido que a exceo criada pela norma do
art. 4 da MP 2180-35, que exclui, em favor da Fazenda Pblica, o pagamento dos
honorrios advocatcios nas execues no embargadas, de ser afastada no
somente nas execues individuais de julgados em sede de ACP, mas tambm nas
aes coletivas ajuizadas por sindicato como substituto processual, com igual razo
de decidir, por ser indispensvel promover a liquidao do valor a ser pago, e a
individualizao do crdito, inclusive com a demonstrao da titularidade do direito
do exequente, resultando pois induvidoso, o alto contedo cognitivo da ao de
execuo ver smula 345 STJ.
A ESCOLHA DO FORO PELO LESADO INDIVIDUAL

No caso de execuo individual de deciso proferida em processo coletivo,


diz a lei ser competente o juzo da liquidao da sentena ou o da ao
condenatria. Isso significa que a lei especial est expressamente permitindo ao
credor que liquide a sentea em foro diverso da ao condenatria, assim se
afastando da regra geral do CPC e favorecendo o credor, permitindo-lhe liquidar a
sentena em seu domiclio ver. 101, I, CDC.
O FORO PARA A LIQUIDAO E A EXECUO COLETIVAS

163

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A liquidao de sentena, se promovida em processo individual, ser ajuizada
no foro do domiclio do liquidante; se em processo coletivo, nos mesmos autos e
foro da fase de conhecimento.
Portanto, quanto execuo, ser competente: a) o juzo da liquidao da
sentena ou o da condenao, no caso de execuo individual, ou, o do domiclio do
liquidante; b) o juzo da condenao, se se tratr de execuo coletiva.
OS AUTOS EM QUE SE DEVE FAZER A LIQUIDAO OU A EXECUO
Para interesses difusos ou coletivos, a liquidao /execuo devem ser no
juzo da condenao e nos mesmos autos, como uma nova fase do processo. J para
os interesses individuai homogneos, o art. 98, 2, I, CDC, faculta que a execuo
individual seja

no foro da condenao ou no foro da liquidao da sentena,

facilitando-se para os lesados individuais dispersos por todo o pas.


A QUESTO DA COMPETNCIA TERRITORIAL DO JUIZ
O art. 2, L. 9494/97 dispe que nas aes coletivas propostas por
associaes, somente os substitudos que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito da competncia territorial do juiz prolator da sentena, e cujos
nomes j tenham constado da relao apresentada com a petio inicial, que
podero beneficiar-se com a procedncia, e , ipso facto, executar a parte que lhes
caiba na sentena coletiva.
No entanto, a jurisprudncia se firmou no sentido de restringir essa norma no
sentido de que tal limitao dos efeitos da coisa julgada aos associados somente
quando a ao seja proposta exclusivamente no interesse deles. Ademais, quando o
dano tiver caractersticas regionais ou nacionais, a competncia do juiz se
estender a todo o local do dano (93, II, CDC), o que pode abranger at todo o Pas.
A PREFERNCIA DAS INDENIZAES INDIVIDUAIS

164

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Segundo o CDC, havendo concurso de crditos decorrente de condenao
prevista na L. 7347/85 e, simultaneamente, originados de indenizaes por
prejuzos individuais, estas ltimas tero preferncia no pagamento. Ou seja, no
caso de haver indenizaes ismultneas por prejuzos individuais, a importncia
recolhida ao fundo (13, LACP) ter sua destinao sustada enquanto pendentes de
recurso

as

aes

de

individuais,

salvo

se

patrimnio

do

devedor

for

manifestamente suficiente para responder pelo total das dvidas.

Porm, em regra, o fundo de que cuida o art. 15 da LACP destina-se apenas a


receber receitas decorrentes de leses a interesses indivisveis. Esse fundo no
receber:

a)

indenizaes

decorrentes

de

leses

interesses

indivduais

diferenciados, em hiptese alguma; b) indenizaes decorrentes de interesses


individuals divisveis (homogneos), salvo apenas, e somente, num nico caso. Esta
exceo s ocorre se, decorrido o prazo do art. 100 do CDC, os lesados individuais
no se habilitarem ao processo coletivo; nessa eventuaidade, os colegitimados
ativos civil pblica ou coletiva promovero a liquidao e a execuo coletivas, e,
ento, o produto da indenizao devida reverter para o fundo (CDC, art. 100,
pargrafo nico). Somente nesse caso o fundo poder receber dinheiro decorrente
de indenizaes por danos individuas homogneos e, portanto, divisveis.
Portanto, essa ser, consequentemente, a nica hiptese em que os lesados
individuais podern pedir levantamento

da

parte que lhes

toca na

verba

correspondents, depositada no fundo.77 A destinao dessa verba depositada no


fundo - e somente dessa Verba especfica -

sobrestada enquanto os lesados

individuais tiverem processos individuais de indenizao em andamento, pendentes


de deciso de segundo grau.
Em suma, somente se tiver havido execuo coletiva de interesses indlividuais
homogneos, e se o produto da indenizao tiver sido depositado no fundo de
interesses difusos lesados por falta de habilitados lesados, somente nesse caso
que o

gestor do fundo no poder utilizar esse dinheiro enquanto estiverem

pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao por danos

165

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


individuais homogneos.
No caso, porm, de leso a investidores no mercado de valores mobilirios, o
prazo de habilitao maior (2 anos). Se ultrapassado, a pena ser a decadncia do
direito habilitao.
, pois, o MP verdadeiramente obrigado a assumir a promoo da liquidao ou
da execuo na ao civil coletiva objeto de abandono por qualquer colegitimado
ativo, salvo; a) se faltar um pressuposto processual; b) se faltar uma das condies
da ao; c) se, em matria de defesa de interesses individuais homogneos ou
coletivos, o caso concreto no envolver suficiente expresso
ou relevncia social, guisa do que dispe a Sm. n. 7 do CSMP-SP. Mas, por
razes bvias, essa deciso de recusa de agir h de ser tomada, com extrema
parcimnia e cautela, para no deixar interesses transindividuais, no raro de
expresso social, sem efetivo acesso jurisdio.

Os supostos limites territoriais da coisa julgada


A soluo do problema da coisa julgada foi uma das grandes dificuldades para
instituir a defesa coletiva em juzo. De acordo com a teoria clssica, a coisa julgada
significa a irnutabilidade do que foi definitivamente decidido, limitadamente s
partes do processo, o que no se coadunaria com a tutela coletiva.
Para resolver esses problemas atinentes extenso subjetiva da imutabilidade
dos efeitos da coisa julgada, adveio a LACP e inspirou-se no modelo que j existia
em nosso Direito e era aplicado em matria das aes populares. Baseada, pois, no
art. 18 da LAP, a redao originria do art. 16 da LACP previa que a sentenga
proferida em ao civil pblica faria coisa julgada erga omnes, exceto se a ao
tivesse sido julgada improcedente por falta de provas, caso em que outra poderia
ser movida, sob idntico fundamento, desde que instruda com nova prova.
Assim, em sua redago originria, a LACP mitigou a coisa julgada nas aes civis
pblicas e coletivas, de acordo com o resultado do processo (secundum eventum

166

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


litis):
a) Em caso de procedncia, haver coisa julgada. Assim, o comando contido na
sentena ser imutvel erga omnes, ou seja, contra todos. Nem as prprias partes
da

civil pblica originria (colegitimado ativo versus causador do dano) nem

quaisquer outros legitimados ativos, nem quaisquer outras pessoas, tenharn ou no


tomado parte efetiva no processo de conhecimento, - ningum, enfirn, poder
discutir em juzo, novamente, a mesma questo;
b) Em caso de improcedncia por qualquer motivo que no a falta de provas,
tambm haver coisa julgada. Assirn como na hiptese da letra anterior, o decisum
ser imutvel erga omnes;
c) Em caso, porm, de improcedncia por falta de provas, no haver coisa
julgada; outra poder ser proposta, com base em nova prova.
A redao originria do art. 16 da LACP sofreu, entretanto, uma alterao trazida
pelo art. 2 da Lei n. 9.494/97, com o intuito de restringir o alcance da coisa julgada
aos limites territoriais da competncia do juiz prolator. Assim o dispositivo: A
sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial
do prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Na alterao procedida em 1997 ao art. 16 da LACP, o legislador confundiu
lmites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentena, ou seja, seus
limites subjetivos, atinentes s pessoas atingidas pela imutabilidade) com
competncia territorial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentena,
dentro ou fora da competncia do juiz prolator, at porque, na ao civil pblica, a
competncia sequer territorial, e sim funcional).
Alm disso, a alterao procedida no art.16 alcanou o sistema do CDC.
Porm, um s o sistema da LACP e do CDC, em matria de aes civis pblicas e
coletivas, pois ambos os diplomas legais se interpenetram e se completam,

167

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


ensejando um todo harmnico (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). Pois bem, de um
lado, o CDC estende a competncia territorial do juiz prolator a todo o Estado ou a
todo o Pas, em caso de dano regional ou nacional (art.93, II); de outro lado, o CDC
disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva (art. 103) e seus
principios aplicarn-se

no s defesa coletiva do consumidor, como tambm

defesa de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos,


tenham ou no origem nas relaes de Consumo (como os interesses ligados ao
meio ambiente, ao patrimnio cultural, s pessoas portadoras de deficincia etc).
Naturalmente, em face dessa conjugao de normas, restou ineficaz a alterao
que o art. 2 da Lei n. 9.494/97 procedeu no art. 16 da LACP.
Como fica, pois, a coisa julgada no processo Coletivo?
Recorrendo ao sistema integrado da LACP e do CDC, podemos dizer que, ern
matria de processo coletivo, para conhecer e julgar os danos nacionais ou
regionas, a competncia do juiz da Capital do Estado ou a do Distrito Federal
estende-se ao territorio de toda a regio ou de todo o Pas. Ora, essa regra no se
aplica apenas aos casos de interesses individuais homogneos, mas tambm,
analogicamente, defesa de quaisquer interesses transindividuais (ou seja,
tambm aos interesses difusos e aos interesses coletivos). Assim, os limites da
competncia territorial do rgo prolator de que trata o art. 16 da Lei n. 7.347/85
no so aqueles fixados na regra de organizago judiciria quanto competncia
do juzo, mas, sim, os que decorrem do art. 95 do CDC ern funo do alcance do
dano que deu causa demanda.
Portanto, o sistema do CDC sobre coisa julgada muito mais completo do que o
da LACP, no foi alterado pela Lei n. 9.494/97, e ainda alcana inteiramente toda e
qualquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Assim, o
sistema do CDC passa a reger a coisa julgada em todos os processes coletivos, no
s aqueles atinentes defesa do consumidor, como, de maneira integrada, os que
digam respeito defesa de quaisquer interesses transindividuais.
Enfirn, no a imutabilidade erga omnes da coisa julgada que ser nacional,
regional oulocal.

A imutabilidade da coisa julgada, quando obtida em ao civil

pblica ou coletiva, sempre alcanar todo o territrio nacional enquanto deciso

168

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


de soberania do Estado; o que poder ter maior ou menor extenso o dano, que,
este sim, poder ser nacional, regional ou apenas local.
A coisa julgada em matria de interesses transindividuais
De quanto se exps, o CDC (que tem aplicao subsidiria para qualquer ao
civil pblica ou coletiva, e, portanto, se aplica defesa de qualquer interesse
transindividual mesmo que se refira exclusivamente defesa dos consumidores), _
o CDC disciplinou de forma mais coerente e integrada o fenmeno da coisa julgada
nas aes coletivas, fazendo-o de acordo com a natureza do interesse objetivado.
a) Interesses difusos - a sentena transitada em julgado ser imutvel erga
omnes, exceto se a improcedncia decorrer de falta de provas, caso em que outra
poder ser proposta com nova prova.
Em hiptese alguma a coisa julgada prejudicar interesses individuais, nem
mesmo em caso de improcedncia por motivo outro que no a falta de provas.
b) Interesses coletivos - a sentena ser imutvel ultra partes mas limitadamente
ao grupo, categoria ou classe de lesados, exceto se a improcedncia se der por falta
de provas, caso em que outra ao poder ser proposta com base em nova prova.
c) Interesses individuais homogneos a sentena ser imutvel erga omnes s
em caso de procedncia, e beneficiar vtimas e sucessores ( a chamada extenso
da coisa julgada).
Enfirn, no processo coletivo, semelhantemente ao que ocorre no tocante
extenso das lirninares, tambm para saber a quem a sentena de procedncia
beneficiar, necessrio levar em conta no a competncia territorial do juiz que a
proferiu, e sim a natureza do pedido e a extenso em que foi acolhido.
Alcance das expresses erga omnes e ultra partes
Apesar de erga omnes e ultra partes serem expresses que, isoladamente
consideradas, no se distinguiriam (pois ambas significam que a imutabilidade da
sentena ultrapassa as partes do processo), o legislador tratou de forma diversa

169

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


seus efeitos. Ao estipular as regras que informam uma e outra das hipteses (art.
105, I a III, do CDC), olegislador mostrou que quis efetivamente diferenci-las: com
coisa julgada erga omnes, quis alcanar imutabilidade do decisum em relao a
todo o grupo social, e com coisa julgada ultra partes, quis alcanar, sim, tambm
mais do que as meras partes da ao coletiva, mas menos do que todo o grupo
social, porque agora limitou a imutabilidade ao grupo, classe ou categoria de
pessoas atingidas. A propsito, basta comparar a redao dos incs. I e II do art. 103
do CDC.
A coisa julgada coletiva e as aes individuais
Na ao civil pblica ou coletiva, esto em jogo interesses transindividuais de
pessoas substitudas processualrnente no polo ativo por um legitimado de oficio.
Assim, apenas e

somente se essas aes forem julgadas procedentes que a

mutabilidade do decisum poder ultrapassar as partes formais para beneficiar (e


para prejudicar) toda a categoria, classe ou grupo de lesados. O fundamento da
improcedncia s importa para aferir se outra ao civil pblica ou coletiva poder
ou no ser ajuizada (assim, apenas no caso de improcedncia por falta de provas
que outra

poder ser proposta). Mas, quanto aos lesados individuais, pouco

importa o fundamento da improcedncia; esta jamais prejudicar aos lesados


individuais, exceo feita aos lesados individuais que tenham intervindo no
processo coletivo como assistentes litisconsorciais do autor. Assirn, mesmo que a
sentena proferida no processo coletivo afirme a inocorrncia do evento danoso, ou
reconhea autoria diversa para os fatos, no se impedir aos lesados que ajuzern
aes individuais contra quem bern entendam, salvo se tiverem intervindo na
coletiva, caso em que ficariam vinculados ao decisum. No fosse assim, os lesados
individuais veriam formar-se contra eles a coisa julgada, sem que tivessem tido
acesso jurisdio.
A coisa julgada coletiva segundo o resultado do processo
Em suma, o alcance da imutabilidade da coisa julgada obtida nas aes civis
pblicas ou coletivas deve ser aferido segundo o resultado da ao
eventum litis):

(secundum

170

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


a) Pedido julgado procedente _ ern matria de interesses difusos ou individuais
homogneos, a imutabilidade do decisum proferido no processo coletivo ser erga
omnes. Em caso de interesses individuais homogneos, ainda que a lei tarnbm
diga que haver coisa julgada erga omnes, no fundo a imutabilidade se limitar ao
grupo, classe ou categoria de lesados, ou a seus sucessores. Se o prprio lesado
tiver ao individual em andamento, s se beneficiar do resultado da ao coletiva
se tiver requerido oportunamente a suspenso de seu processo individual. Se se
tratar de interesses coletivos, os efeitos sero ultra partes, mas limitados ao grupo,
categoria ou classe;
b) Pedido julgado improcedente _ no processo coletivo, a improcedncia por falta
de provas no gera imutabilidade do decisum, pois nova ao poder ser proposta
por qualquer legitimado ativo, se fundada em nova prova (coisa julgada secundum
eventum probationis). A improcedncia por qualquer motivo que no a falta de
provas ter, conforme o caso, eficcia erga omnes ou ultra partes, a impedir o
ajuizamento de outro processo coletivo com o mesmo objeto (segundo o sistema do
CDC, a imutabilidade ser ultra partes, quando a sentena deva se estender ao
grupo, classe ou categoria de lesados determinveis, reunidos de maneira
indivisvel pela mesma relao jurdica bsica; ser erga omnes nos demais casos).
Entretanto, se o objeto da ao coletiva consistir na defesa de interesses coletivos,
em sentido estrito, ou de interesses individuais homogneos, a improcedncia, por
qualquer fundamento que seja (insuficincia de provas ou no), jamais impedir a
propositura de aes individuais, salvo para os lesados que tenham comparecido
coletiva como assistentes 1itisconsorciais do autor.
A vista de tudo quanto se exps, podemos, pois, concluir que:
a) a coisa julgada ser erga omnes, na ao civil pblica ou coletiva, que verse
interesses difusos, quando julgada procedente;
b) a coisa julgada ser erga omnes, na ao civil pblica ou coletiva que verse
interesses difusos, caso a improcedncia se funde em qualquer motivo que no seja
a falta de provas;

171

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


c) no haver cosa julgada material na ao civil pblica ou coletiva que verse
interesses difusos, se a improcedncia for por falta de provas;
d) a coisa julgada ser ultra partes, mas limitadamente ao grupo, classe ou
categoria de lesados, na

ao civil pblica ou coletiva que verse interesses

coletivos, quando julgada procedente;


e) a coisa julgada ser ultra partes, mas Iimitadamente ao grupo, classe ou
categoria de lesados, na

aocivil pblica ou coletiva que verse interesses

coletivos, caso a improcedncia se funde em qualquer motivo que no seja a falta


de provas;
f) no haver coisa julgada material, na ao civil pblica que verse interesses
coletivos, se a improcedncia for por falta de provas, salvo para os lesados
individuais que intervieram na ao coletiva;
g) a coisa julgada ser erga omnes, na ao civil pblica ou coletiva que verse
interesses individuais homogneos, se for julgada procedente, e, nesse caso,
benefciar vtimas e sucessores;
h) no haver coisa julgada material, na ao civil pblica ou coletiva que verse
interesses individuais homogneos, caso venha a ser julgada improcedente por
qualquer motivo, salvo para os lesados individuais que intervieram na ao coletiva.

17 Parcela do resumo feita por


Bruno
616-651 b_ravara@yahoo.com.br
RESUMO: A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUZO HUGO N.
MAZZILLI
Pgs. 616 a 651
9. Apreciao Conclusiva sobre a coisa julgada

172

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Deve-se frisar que no se pode confundir a coisa julgada com a competncia do
juzo, pois os efeitos de uma sentena podero alcanar territrios alm daquele em
que foi proferida a sentena.
Assim, houve um grande equvoco do legislador ao estabelecer o art. 16 da LACP,
pois uma coisa saber qual foro competente para apreciar a questo e outra
saber que a imutabilidade estende-se a todo o grupo, categoria ou classe, mas de
acordo com o interesse envolvido.
Assim, o objeto (natureza do interesse) da ao civil pblica definir o limite da
coisa julgada, mas, sabendo que apenas a parte dispositiva da sentena far coisa
julgada, e no a fundamentao. Assim dispe o art. 470 do CPC.
Tal regra acima disposta poder ser excepcionada pela realizao de pedido
incidental (art. 470 e art. 5 do CPC), pois a questo prejudicial poder ser objeto do
pedido, constar na parte dispositiva da sentena.
10. A reabertura da ao e a resciso da coisa julgada
A improcedncia na ao civil pblica no far coisa julgada caso tenha havido
falta de provas, eis que posso me valer de nova prova para reajuizar a demanda
coletiva. Porm, devemos saber o que vem a ser prova nova para tais efeitos.
De primeiro, podemos afastar o conceito de prova nova com o conceito de
documento novo para fins de ao rescisria (Art. 485, VII do CPC). que o
documento novo precisa ser necessariamente superveniente, ao passo que a prova
nova pode ser aquela que j existia, cuja existncia se ignorava.
Melhor se fizermos a analogia da prova nova com o art. 18 do CPP, que trata
sobre a prova nova para reabertura do IPL, eis que a prova nova deve ser
substancialmente nova, e no apenas formalmente nova. Pode ainda ser de
diferente espcie, ou ainda estar pr-constituda ou ser produzida no curso da
demanda.
Resta saber: E quanto s partes, podero constituir composio contrariando a
deciso anterior? Bem, como estamos diante de direitos indisponveis, certo dizer
que os colegitimados no podero retirar a eficcia da coisa julgada que gerou um
ttulo que beneficia uma coletividade.
Porm, devemos saber que se for o caso de direitos individuais homogneos que
se discutam direitos disponveis, nada impede que algum faa alguma composio
com relao sua parte destacada.

173

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Assim, podemos identificar duas situaes em que no haver eficcia na coisa
julgada: a) quando o cumprimento da sentena se tornar materialmente impossvel
e b) quando for rescindida a sentena por ao rescisria, no prazo de 2 anos.
Porm, devemos saber que se se tratar de uma relao jurdica continuativa,
teremos a clusula rebus sic stantibus tornando desnecessria uma ao rescisria,
mas sim necessitando de uma ao de reviso ou de modificao. Tambm
desnecessria a ao rescisria em caso de erro material.
11. A necessidade de mitigar a coisa julgada
O respeito coisa julgada no absoluto, eis que em vrias ocasies o nosso
ordenamento admite a resciso em vrias hipteses: ao rescisria, reviso
criminal, querela nullitatis, etc. Em matria de direitos coletivos no temos regras
especficas sobre a resciso, embora a disciplina da coisa julgada encontre vrias
peculiaridades.
Dentre as peculiaridades podemos encontrar, sem dvida, a questo referente
eficcia erga omnes, para alm das partes formais do processo. Alm disso,
devemos lembrar que estamos diante de direitos que, muitas das vezes, envolvem
direitos fundamentais da humanidade.
Assim, tome-se o exemplo de uma sentena coletiva julgar improcedente por
entender que tal substncia reclamada no era nociva. E se depois se descobre que
h sim nocividade em tal substncia? Como se admitir direito adquirido de poluir?
Assim, tendo em vista os direitos ora envolvidos, as tradicionais regras da coisa
julgada devero ceder.
Captulo 38 As custas e os demais encargos de sucumbncia
1. As custas processuais
Afastando a regra do artigo 33 do CPC, a LACP diz que no haver adiantamento
de custas e despesas processuais o que, pela mens legis, dever ser interpretado
apenas para o autor, pois o ru dever sim adiantar custas e despesas.

2. Consequncias processuais da sucumbncia

174

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Alm das despesas e custas serem dispensadas, tambm estar a associao
dispensada de pagar honorrios de sucumbncia e despesas de sucumbncia, a
no ser que esteja de m-f.
Tal situao no aproveita, entretanto, ao lesado, ainda que esteja executando
ttulo obtido em ao coletiva.
Devemos entender que embora no haja a necessidade de adiantamento de
custas, nada impede que os legitimados sejam condenados a pagar em caso de
sucumbncia, pois esta ressalva apenas feita com relao s associaes.
Assim, se uma associao agiu com m-f, dever ser condenada em honorrios
advocatcios, custas e despesas. Ao contrrio, agindo de boa-f, nem mesmo em
caso de improcedncia ser condenado em tais custas. Porm, o colegitimado
litisconsorte dever pagar, eis que tal indenidade somente alcana as associaes.
A associao que age como assistente litisconsorcial e age de m-f, deve arcar
com a condenao, mas no de acordo com o art. 87, p.nico do CDC, mas sim de
acordo com os dispositivos 16 a 18 do CDC.
E quanto Fazenda? Pode ser condenada verba honorria nas execues no
embargadas?
De acordo com o art. 1-D da Lei 9497/97 no sero devidos honorrios. Porm, o
STJ tem entendido no ser cabvel tal dispositivo nas execues das sentenas
proferidas em aes coletivas. Isto porque o exequente no participou da relao
originria, no tendo sido beneficiado pela ao de conhecimento procedente,
precisando contratar advogado para a execuo coletiva (embora saibamos que
quem fica com o dinheiro no a parte..)
Por sua vez, o STF entende pela constitucionalidade do referido dispositivo,
entendendo que dever ser realizada uma interpretao conforme a constituio
para apenas excluir o dever de pagar honorrios de sucumbncia em caso de
execuo por dvida de pequeno valor, assim reconhecidas em lei.
3. O Ministrio Pblico, os honorrios e a improcedncia.
Sabemos que em caso de procedncia no haver direito de recebimento de
honorrios pelos membros do MP. Em caso de improcedncia, tendo em vista a falta
de personalidade jurdica, quem ser condenado aos encargos de sucumbncia ser
o Estado ou a Unio.
O prprio MP no sucumbe, no adianta despesas nem paga custas ou honorrios
advocatcios, pois se trata de um rgo do Estado.

175

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Por isso, o art. 29 do CPC no foi feliz ao dispor sobre a responsabilidade do rgo
do MP, a ser responsabilizado pela repetio de atos a que deu causa. Ora, deveria
ter sido realizada meno ao membro do MP, no ao rgo.
Assim, se o MP sair vitorioso em ao civil pblica, o ru ser condenado a pagar
encargos de sucumbncia, excluda, porm a verba honorria, no havendo de se
falar em direcionamento da verba ao Estado, pois este no props a ao, no
havendo ttulo que justifique a condenao honorria. O custo social da atuao do
MP pago pelos impostos, no pelo processo.
Captulo 39 A prova e a avaliao dos danos
1.Generalidades
Provas so os meios pelos quais as partes se utilizam para comprovar os
elementos fticos aduzidos em suas alegaes, geralmente sendo produzidos na
audincia de instruo.
Pode ser utilizada prova digitalizada? Sim, nos termos do art. 11 da Lei 11419/06,
possvel a utilizao do meio eletrnico, sob responsabilidade de seu signatrio.
E quanto prova emprestada? Sim, desde que no se constitua como a prova
nica, e que seja dado parte contra a qual se produza a prova o direito ao
contraditrio. Inclusive a prova decorrente de escuta telefnica poder ser usada.
2. O nus da prova
Em regra, caber ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao ru a
prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Entretanto, o CDC facilita a defesa dos direitos do consumidor e estabelece a
possibilidade da inverso deste nus. Ao autorizar a inverso do nus da prova o
legislador no quer alcanar apenas o consumidor individual, mas, com mais razo
ainda, o consumidor coletivo, razo pela qual os seus substitutos processuais
podero se utilizar deste benefcio.
Devemos saber que a inverso no discricionria, devendo ser avaliada no caso
concreto, sabendo que poder ser decretada em caso de hipossuficincia ou de
verossimilhana das alegaes, utilizando-se, para tanto, das regras ordinrias de
experincia.

176

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No so apenas fatores de ordem econmica que justificam tal inverso, mas
tambm questes de ordem prtica, eis que em muitas das ocasies ser o
fornecedor aquele apto a produzir provas de ndole tcnica.
Qual o momento adequado para a inverso do nus da prova? Dever ser o
momento da produo da prova, e no o momento da sentena. Normalmente o juiz
o far no momento do saneamento. Tal medida a mais adequada, pois caso
contrrio as partes seriam surpreendidas no momento da sentena, no havendo
como a parte onerada se desincumba deste nus.
Se, entretanto, somente aps a concluso dos autos o magistrado entende pela
regra da inverso, dever converter o julgamento em diligncia.
A inverso da prova se dar apenas no Direito do Consumidor? Ora, devemos
tomar as regras do CDC e da LACP como um estatuto nico, podendo ento ser
aplicada a quaisquer interesses metaindividuais.
3. As dificuldades na avaliao
So muitas as dificuldades da prova em matria de direitos individuais,
sobretudo se tomarmos as defesas de interesses difusos. Alm das dificuldades
naturais, enfrentam-se dificuldades financeiras.
Assim, como estamos diante de situaes em que no h adiantamento de
custas, e a prova s vezes cabe ao ente autor (nas situaes em que no h
inverso), devemos saber que o custeio da prova caber ao Estado, no sendo justo
deixar o perito arcar do prprio bolso.
Registre-se que a smula 232 do STJ A Fazenda Pblica, quando parte no
processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito.
Aplica-se no somente Fazenda como parte, mas tambm Fazenda quando seus
rgos despersonalizados ajuzam aes coletivas como o MP.
Predomina na jurisprudncia que o Estado dever arcar com tais adiantamentos,
assim como o MP, situao esta que no merece ser acolhida, tendo em vista que o
MP rgo do Estado.
Sendo pblico o rgo a que se requisita a percia (universidades, etc.) a questo
se resolve. Se for privada a instituio teremos problemas, eis que a falta de
recursos e o tempo da demanda dificultaro a percia particular. Assim, cabe
Fazenda adiantar as custas, se necessrio.
Se o nus da prova for invertido, caber ao ru adiantar tais custas.

177

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


4. O papel da percia
No

existem

critrios

para

avaliar

os

danos

causados

interesses

metaindividuais, devendo sempre prezarmos por uma reparao in natura, ou seja,


buscando a restituio integral.
Caso contrrio, sendo impossvel tal reparo, que seja ento indenizado o
interesse lesado com a quantia respectiva indo a um fundo de direitos difusos.
Tambm

ser

til

preciso

da

percia

no

que

tange

anlise

da

responsabilidade dos rus, no s no que tange real extenso dos danos, mas
tambm prova do nexo causal correspondente a cada ru.
Captulo 40 Responsabilidade e Culpa
1.Responsabilidade com ou sem culpa
Algumas

peculiaridades

referentes

responsabilidade

de

interesses

transindividuais devem ser analisadas.


Em primeiro lugar, com relao responsabilidade ambiental, a Constituio
estabeleceu um sistema que independe da apurao da culpa. Ou seja, temos a
recepo do sistema da responsabilidade objetiva na questo ambiental, fundado
na teoria do risco da atividade.
Devemos incrementar o caso com a responsabilidade por danos nucleares, que
ser integral, inclusive abarcando casos fortuitos e de fora maior. Ainda, com
relao a interesses difusos, prevalece o princpio da solidariedade.
No que tange responsabilidade em defesa do consumidor, o CDC imps
responsabilidade pelo fato do produto e do servio, independentemente de culpa.
Como diferenciarmos o defeito do vcio do produto ou do servio? Segundo o
CDC, o produto ou o servio so defeituosos quando no oferecem a segurana que
deles se espera. Por sua vez, vcio do produto ou do servio o que atinge a sua
qualidade ou quantidade, ou falta de correspondncia com as indicaes, instrues
ou publicidade.
O CDC considerou o comerciante objetivamente responsvel quando: I - o
fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador; III - no conservar adequadamente os produtos
perecveis. (art. 13 CDC)

178

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Quanto ao fornecedor de servios, ser ele responsvel independente da
ocorrncia de culpa, pela reparao de danos causados por defeitos prestao de
servios.
Com relao aos profissionais liberais, a regra de que a responsabilidade
depende de apurao de culpa, a no ser que estejamos diante de uma
responsabilidade de resultado.
No art. 18 o CDC estabeleceu responsabilidade por vcio de produto ou do
servio, solidariamente entre os fornecedores.
No que tange aos demais direitos difusos, devemos avaliar se a responsabilidade
com ou sem culpa. Assim, se o dano ao patrimnio cultural, por exemplo,
devemos averiguar se o caso de dano conjunto com o meio ambiente ou se
isolado.

18 Parcela do resumo feita por


Natlia
651 689

At 2. A defesa da pessoa

RESUMO HUGO NIGRO MAZZILLI


2. A EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE
Defesa em ACP diante da imposio legal da responsabilidade objetiva:
a) Em matria ambiental
Em regra, tanto o caso fortuito como a fora maior podem excluir a
responsabilidade, fundada ou no na culpa, at porque podem eliminar o nexo
causal. Ex: raio que provoque incndio em floresta: como responsabilizar o
proprietrio do imvel?
Porm certas atividades de risco supem responsabilidade de quem as explore,
mesmo sob fora maior ou caso fortuito. Ex: raio faz explodir uma usina nuclear,
provocando danos ao meio ambiente, surgir o dever de indenizar (teoria do risco
da atividade)
Sem

prejuzo

da

responsabilidade

das

pessoas

fsicas

autoras/coautoras/partcipes do fato, ser promovida a responsabilidade das


pessoas jurdicas. Ressalte-se que o CC ampliou as hipteses de desconsiderao
da personalidade jurdica.

179

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


b) Em se tratando de relaes de consumo
Elide a responsabilidade se o fabricante/construtor/produtor/importador provarem
que: 1-) no colocaram o produto no mercado; 2-) o defeito inexiste; 3-) houve
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
CDC tambm permite a desconsiderao da personalidade jurdica.
c) Na leso a outros interesses transindividuais
Se inexistir regime jurdico especfico de direito material que imponha a
responsabilidade objetiva, as regras de responsabilidade e sua excluso sero
comuns
3. O NEXO CAUSAL
Mesmo quando a responsabilidade civil independa de culpa, em regra
necessrio que haja nexo causal entre ao/omisso de quem se pretende
responsabilizar e o evento danoso.
Dentro dessa concepo o CDC excluiu a responsabilidade civil quando ausente o
nexo causal (fabricante/construtor/produtor/importador provarem que: 1-) no
colocaram o produto no mercado; 2-) o defeito inexiste; 3-) houve culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro).
Smula 18 CSMP/SP Em matria de dano ambiental (...). Se o nexo no
estabelecido, caso de arquivamento do inqurito civil ou das peas de
informao.
Mas se a atividade contm risco inerente, o nexo causal no esta dispensado;
antes estar presente na prpria atividade, ainda que o dano ocorra por caso
fortuito ou fora maior. Exemplo: Usina nuclear, graas a teoria do risco criado no
se eximir de responsabilidade ambiental se um raio, uma inundao, uma
sabotagem um atentado ou um ato ainda que alheio provocar uma exploso ou um
acidente na usina e, assim, contaminao radioativa na regio.
4. PRESCRIO E A DECADNCIA
a) Generalidades
A LACP no dispe sobre a natureza da responsabilidade civil nem sobre os
prazos de decadncia ou prescrio.
Nas ACPs ou coletivas de objeto reparatrio temos as seguintes regras:
1-) pretenso de reparao civil prescreve em 3 anos;
2-) em caso de interesses transindividuais de consumidores, a pretenso
reparao pelos danos causados por fato do produto/servio prescreve em 5 anos

180

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


3-) no tocante aos danos ao patrimnio pblico a prescrio quinquenal. Porm
as aes de ressarcimento do errio so imprescritveis
4-) o direito ao meio ambiente sadio imprescritvel.
b) Meio Ambiente
Em questes transindividuais imprprio invocar regras de prescrio prprias
do direito privado.
Tratando-se de direito fundamental, indisponvel, comum a toda humanidade, no
se submete prescrio, pois uma gerao no pode cobrir uma leso com o manto
da prescrio e impor s seguintes o eterno nus de suportar prticas ou
consequncias de comportamentos que podem destruir o prprio habitat do ser
humano.
Tambm a permanncia da causao do dano elide a prescrio.
Portanto imprescritvel a pretenso a reparatria de carter coletivo, em
matria ambiental. Afinal, no se pode formar direito adquirido de poluir.
A luta por um meio ambiente hgido uma metadireito, suposto que antecede a
prpria ordem constitucional. Embora seja patrimonialmente afervel para fins
indenizatrios.
c) Patrimnio Pblico
A LIA prev at 5 anos aps o trmino do exerccio do cargo em comisso,
mandato, funo de confiana ou dentro do prazo prescricional previsto em lei
especfica para as faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio
pblico.
Prescreve em 5 anos o direito de obter indenizao por danos causados por
agente de pessoas jurdicas de direito pblico (ao do lesado contra a Fazenda). O
termo inicial de ao indenizatria contra o Estado, por ilcito penal praticado por
agente pblico, o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Imprescritvel ACP para ressarcimento do errio. No incide o prazo quinquenal
de prescrio para ajuizamento da ao popular.
Prazo decadencial de 5 anos, contados da data em que foram praticados (salvo
no caso de um contrato lesivo em que o prazo s comea ao fim de sua vigncia ou
prorrogao) para Administrao anular seus atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios.
d) Consumidores

181

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Prazo

decadencial

para

reclamar

pelos

vcios

aparentes:

30

dias

para

servio/produto no durvel; 90 dias para servio/produto durvel. Se o vcio for


oculto o prazo inicia a partir de quando este for evidenciado. Nesse caso pode se
pleitear: substituio, abatimento do preo, reexecuo do servio, resoluo do
contrato, restituio do preo.
Prazo prescricional de 5 anos para fato do produto/servio. Aqui se pleiteia
indenizao pelos danos causados.
e) Outros interesses transindividuais
Inexistindo regras especficas aplica-se o regime comum.
RESPONSABILIDADE ESTATAL
1.

ESTADO

COMO

CAUSADOR

DO

DANO

INTERESSES

TRANSINDIVIDUAIS
No tocante a responsabilidade civil do Estado temos 3 situaes a se considerar:
a) conduta comissiva geradora de dano responsabilidade objetiva; b) omisso
estatal no dever de evitar o dano responsabilidade subjetiva; c) Estado cria
situao propiciatria do dano, conduta de risco responsabilidade objetiva.
Alm dos casos de responsabilidade direita do Estado, h situaes em que
indiretamente o Estado concorre para o dano. Ex: licena para atividade que causa
danos ambientais; falta de fiscalizao de propagandas abusivas.
Exemplos de danos ambientais causados diretamente pelos Estados: Usinas
hidreltricas, vazamento de petrleo em Cubato que incendiou bairro operrio.
2. O ESTADO NO POLO PASSIVO
Tal incluso pode ser dar por responsabilidade direta ou solidria.
Pelos danos que seus agentes causarem a terceiros o Estado responde perante o
lesado, mas ser cabvel o direito de regresso contra o agente. A responsabilidade
estatal: a) prescinde que o agente esteja no exerccio da funo, mas requer que
tenha atuado na qualidade de agente pblico; b) deve restar provado o dano, bem
como a relao de causalidade; c) ausente dolo/culpa por parte da vtima.
Denunciao da lide (ao invs do direito de regresso) no atenderia aos escopos
de economia processual, tumultuando o processo.
RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS
1. A RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS E DOS AGENTES
POLTICOS

182

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Agentes polticos so aqueles que exercem funes prprias e originrias do
Estado, como rgos dos Poderes do Estado (esferas mais altas de competncias),
so aqueles investidos em mandatos ou cargos pblicos, dotados de plena
independncia no exerccio funcional. Ex: chefes do executivo, juzes, membros do
ministrio pblico.
Em sua atividade, os agentes polticos podem causar danos a terceiros, por erro
ou por dolo, e esses danos podem ensejar responsabilidade indenizatria do Estado.
Porm quando ajam com dolo ou fraude estaro sujeitos a responsabilizao
pessoal, at mesmo na esfera penal.
Se a CF confere a alguns agentes a mais alta hierarquia de deciso do Estado, e
expressamente lhes comete o dever de decidir com absoluta independncia
funcional, porque quer que essa deciso exprima a vontade do Estado, assim
responsabilizando somente o prprio Estado, bastando para isso que a deciso
tenha sido tomada sem dolo ou fraude, dentro do exerccio regular da funo.
Portanto os referidos agente no esto sujeitos ao regime comum de
responsabilidade dos agentes pblicos em geral, porque para eles existe regime
prprio de responsabilidade, imposto na CF e na leis.
2. A RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO
So agentes polticos, investidos de atribuies constitucionais e dotados de
plena liberdade funcional, subordinando-se apenas lei e s suas conscincias. To
relevante a sua funo que a CF qualificou como crime de responsabilidade do
presidente da Repblica atentar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico.
No exerccio de sua funo o membro do MP no se responsabiliza civilmente a si
mesmo, e sim ao Estado (e no ao MP instituio, pois este no tem personalidade
jurdica). Exerccio regular da funo supe: a) proceder dentro de suas atribuies;
b) proceder sem dolo ou fraude; c) observar princpios da razoabilidade e
obrigatoriedade; d) no buscar satisfao de sentimento pessoal ou motivos
estranhos a funo.
A responsabilidade do Estado pelos atos dos membros do MP objetiva e fundase na teoria do risco administrativo; no se trata, porm, de risco integral, uma vez
que o Estado pode demonstrar culpa ou dolo do lesado.
Em suma, a inviolabilidade do membro do MP elide sua responsabilidade civil
desde que os danos provocados a terceiros originem-se de manifestao coberta

183

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pela independncia funcional expedida sem dolo ou fraude (se presente a
responsabilidade ser pessoal).
3. A QUESTO DA RESPONSABILIDADE POR CULPA DO MEMBRO DO MP
Nos atos da atividade fim da instituio a responsabilizao civil ou penal do
membro do MP deve limitar-se aos casos de dolo ou fraude, no havendo
responsabilizao se agir com culpa (Ex: promove ao penal em razo de erro
praticado de boa f).
J a responsabilidade funcional pode e deve ser apurada at mesmo nos casos
de culpa, Ex: se o membro do MP causar danos aos bens do Estado confiados sua
guarda.
4. A ATIVIDADE OPINATIVA DO MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO
No se tem admitido a responsabilizao do membro do MP, pois o parecer no
vincula a atividade do juiz.
5. A AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A obrigao de indenizar da pessoa jurdica a que pertencer o agente Fazenda
respectiva, ou contra a pessoa jurdica privada prestadora de servio pblico.
O princpio da impessoalidade impe que no seja proposta ao contra o agente
causador do dano.
H doutrina que entende que o princpio da responsabilizao do Estado, com
ao regressiva contra o agente pblico, seria apenas faculdade da vtima, pois a
teoria do risco administrativo visa somente beneficiar o lesado. Porm no esse o
entendimento do STF.
A relao jurdica fundada na responsabilidade objetiva estar estabelecida
diretamente entre o lesado e o ente pblico a que pertence o agente. Entre o
Estado e o agente pblico h uma segunda relao jurdica fundada agora na
responsabilidade subjetiva a ser apurada em ao de regresso.
6. A DENUNCIAO DA LIDE
No caber denunciao da lide do agente pblico, para no introduzir
fundamento jurdico novo na ao (discusso de eventual culpa do agente pblico,
a qual deve ser feita em ao prpria de regresso).
7. A RESPONSABILIZAO DO MEMBRO DO MP POR MEDIDA PROVISRIA
Medida Provisria 2.088-35/00: a) considerar ato de improbidade administrativa
instaurar temerariamente inqurito policial ou procedimento administrativo ou
propor ao de natureza civil, criminal ou de improbidade atribuindo a outrem fato

184

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


de que o sabe inocente; b) admitir que em ACP de improbidade, contra ele movida
pelo MP, possa o ru acionar em reconveno, por improbidade, o agente pblico
proponente, para aplicao de penalidades cabveis; c) prever a imposio de multa
ao agente pblico proponente de ACP no valor de at 151 mil reais, em caso de
manifestamente improcedente.
Objetivo real da medida provisria era provocar a intimidao aos membros do
MP, alm de permitir que qualquer autoridade acusada de improbidade pudesse,
com a s reconveno causar impedimento funcional e obrigar a substituio de
seu acusador, com inevitvel tumulto do processo. Violava-se o princpio da
moralidade, na medida em que o Poder Executivo tentara legislar em causa prpria,
com normas procedimentais que lhe favoreciam.
Um ms aps a edio da referida medida provisria ela foi reeditada extirpando
os dispositivos abusivos, pela forte reao provocada.
8. CONCLUSES
Em caso de abusos, erros, fraudes ou omisses, o membro do MP est sujeito a
responsabilizao pessoal, seja na esfera administrativa, civil ou penal, at mesmo
de forma cumulativa, se for o caso.
Os membros do MP sero responsabilizados pessoalmente quando ajam fora das
prprias atribuies. Nos casos de dolo ou fraude, a responsabilidade poder
envolver aspectos penais, civis e funcionais. No caso de culpa a responsabilidade
ser apenas funcional.
A DEFESA DAS PESSOAS COM DEFICINCIA
1. O PRINCPIO DA IGUALDADE
Embora no seja nova a preocupao relativamente recente a melhor
conscientizao, cujo motivo inicial est ligado reabilitao de pessoas que a
ltima grande guerra tornara deficiente Assembleia da ONU aprovou Declarao
dos Direitos das Pessoas com Retardo mental em 1971, a seguir em 1975 editou a
Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes.
Em 1983 a OIT proclamou sua Conveno 159 visando a reabilitao profissional
do deficiente para integrar ou reintegrar ele na sociedade.
Em 2006 a ONU adotou por consenso a primeira Conveno Relativa aos Direitos
da Pessoa com Deficincia. Segundo seu artigo 1 seu objeto consiste em promover,
proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos os direitos humanos e

185

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficincia e promover o
respeito pela sua dignidade inerente. No artigo 2 dispe discriminao por motivo
de deficincia significa qualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada em
deficincia, com propsito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento,
o desfrute ou o exerccio, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas,
de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos mbitos poltico,
econmico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de
discriminao, inclusive a recusa de adaptao razovel.
O conceito de deficincia por fora da integrao do tratado internacional ao
nosso direito o constante do artigo 1 da referida conveno, segundo o qual
pessoas com deficincia so aquelas que tem impedimentos de longo prazo de
natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir a participao plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condies com as demais pessoas.
A partir da CF/88 houve maior desenvolvimento e preocupao com o tema. Em
seu artigo 7, XXXI assegurou como direito social a proibio de qualquer
discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador
de deficincia. Nos artigos 23, II, e 24, XIV, estipulou como competncia comum
cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas
portadoras de deficincia. No artigo 37, VIII, imps que a lei reservasse percentual
dos cargos e empregos pblicos para as pessoas com deficincia. Ao cuidar da
assistncia social, garantiu um salrio mnimo mensal pessoa portadora de
deficincia que comprove no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de
t-la provida pela famlia. Entre outros mandamentos.
Dando cumprimento a esses mandamentos, diversas leis sobrevieram: a) Lei
7.853/89 disciplinou a proteo das pessoas portadoras de deficincia e sua
integrao social; b) o Estatuto dos Servidores da Unio regulamentou percentual
de cargos para deficientes; c) Lei 8899/94 disps sobre o transporte da pessoa com
deficincia;

d)

Lei

10.098/00

trouxe

critrios

bsicos

para

promoo

da

acessibilidade, entre outras.


Tem sido o escopo da lei compensar a situao de quem sofra limitao, de
qualquer natureza, conferindo-lhe maior proteo jurdica.

186

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O verdadeiro princpio da isonomia consistiria em conceder mais tempo, num
concurso, ao candidato que tivesse problema motor, justamente para igual-lo aos
demais.
O correto verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para,
vista do trao desigualador escolhido, conferir o especfico tratamento jurdico
construdo em funo da desigualdade proclamada. Caso contrrio, invocando, sem
maior critrio a frmula da chamada discriminao positiva, poderemos estar
cometendo uma distoro igualmente gratuita e indevida.
2. A DEFESA DA PESSOA COM DEFICINCIA
Coube a lei 7.853/89 disciplinar a proteo e a integrao social das pessoas
portadoras de deficincia. Pela primeira vez a lei aludiu expressamente atuao
do Ministrio Pblico nessa rea.
Na verdade, o MP no atua apenas em aes que versem interesses individuais
homogneos, coletivos ou difusos relacionados com a proteo das pessoas
portadoras de deficincia. Seu papel interventivo ocorrer em qualquer ao em
que seja parte uma pessoa nessas condies, que se trate de limitao fsica ou
mental, posto no se verifique incapacidade para os fins do CC, desde que o objeto
dessa ao esteja relacionado com a dita deficincia. Exemplos: ao indenizatria
promovida por pessoa que sofra de acentuada deficincia e cujo objeto seja a
reparao decorrente do acidente que lhe causou tal limitao, dever estar ela
assistida pelo MP; com maiz razo estar o MP presente nas ACP relacionad as
pessoas com deficincia.
TJ/SP entendeu que s a qualidade da parte no suficiente para ensejar atuao
do MP no processo. Contudo, quando essa mesma pessoa litige sobre matria a
respeito de sua condio, e, mais ainda, que interesse a toda categoria de
deficientes como eliminao de barreiras arquitetnicas para seu acesso ao
transporte pblico existir interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte e
pela natureza da lide, a ensejar interveno ministerial, at porque a soluo
daquela ao normalmente no dir respeito apenas ao interesse de um nico
indivduo, mas de toda a coletividade.
Deve ainda o MP zelar para que os Poderes Pblicos e os servios de relevncia
pblica observem os direitos e princpios constitucionais de proteo aos
deficientes, como acesso a edifcios pblicos.

187

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Em ACP que verse sobre os interesses discutidos, havendo carncia ou
improcedncia, impe-se o obrigatrio duplo grau de jurisdio.
3. A QUESTO TERMINOLGICA
19 Parcela do resumo feita por
Thiago
689-721
2. A defesa da pessoa com deficincia
Coube lei 7853/89 disciplinar a proteo e a integrao social das pessoas
portadoras de deficincia. Pela primeira vez a lei aludiu autuao do MP nesta
rea conferindo-lhe a incumbncia da defesa de interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos das pessoas portadoras de deficincia, defesa essa a ser
empreendida por meio de ao civil pblica (confira art. 3 da Lei 7853/89 e art. 81
e 82 do CDC e art. 21 da LCP).
Segundo Mazzilli, o MP no atua apenas em aes que versem interesses
transindividuais

relacionados

com

proteo

das

pessoas

portadoras

de

deficincia. Seu papel interventivo ocorrer em qualquer ao que seja parte uma
pessoa nestas condies, que se trata de limitao fsica ou mental, posto no se
verifique incapacidade para os fins do Cdigo Civil, desde que o objeto dessa ao
esteja relacionado com dita deficincia (art. 5 da Lei 7853/89).
A ressalva final importante porque d a medida da interveno ministerial.
Assim, p.ex., o MP no oficiar em qualquer ao proposta por pessoa portadora de
deficincia ou contra ela, se no estiver em discusso problema relacionado com
essa sua especial condio.
MAZZILLI apresenta-nos alguns exemplos elucidativos: 1) em ao indenizatria
promovida por pessoa que sofra acentuada deficincia e cujo objeto seja a
reparao decorrente do acidente que que lhe causou a limitao, dever estar ela
assistida pelo MP; 2) Com mais razo estar o MP presente nas aes civis pblicas
que versem a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos,
relacionados com a deficincia das pessoas. Nessas atuaes, o ofcio ministerial
protetivo!
Por outro lado, a s qualidade da parte no suficiente para ensejar a
interveno MP no processo em que haja interesse de um deficiente. Exemplo: uma

188

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pessoa portadora de limitao fsica que se ponha a litigar para cobrar uma
cambial, no necessitar, em tese, dessa interveno; contudo, quando essa
mesma pessoa se ponha litigar sobre matria que diga respeito a sua prpria
condio, e, mais ainda, que interesse a toda a categoria dos deficientes (como a
eliminao de barreiras arquitetnicas para seu acesso ao transporte pblico)
existir interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte e pela natureza da
lide a ensejar interveno do MP.
Deve ainda o MP zelar para que os poderes pblicos e os servios de relevncia
pblica observem os direitos e princpios constitucionais de proteo s pessoas
portadoras de deficincia. Para tanto, dispe de vrios instrumentos, como inqurito
civil, TAC, audincias pblicas, expedio de recomendaes , ao civil pblica e
ao penal pblica.
Em ACP ou ao coletiva que verse interesses ligados defesa dos deficientes,
havendo carncia ou improcedncia, impe-se o obrigatrio duplo grau de
jurisdio.
3. A questo terminolgica
A legislao, a jurisprudncia e a doutrina tm usado diversas formas para se
referir s pessoas em condio deficitria. Mais recentemente, o emprego da
expresso pessoa portadora de deficincia passou a substituir o emprego de
deficiente, para dar enfoque condio de pessoa deste. a expresso escolhida
pela CF vigente.
4. Princpios, diretrizes, objetivos e equiparao de oportunidades
Com a promulgao da Conveno internacional sobre os direitos das pessoas
humanas com deficincia (Decreto n. 6.949/09), passou ela a ter fora jurdica
equivalente emenda constitucional (CF, art. 5, 3).
Em seu art. 1 o Decreto traz o conceito de pessoa com deficincia e no art. 2
estabelece definies:
a)

discriminao

por

motivo

de

deficincia

(qualquer

diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia com


propsito de impedir/impossibilitar o reconhecimento, desfrute ou
exerccio em igualdade de oportunidades com as demais pessoas)

189

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


a)

adaptao razovel (significa modificaes e ajustes que

no acarretem nus desproporcional ou indevido para adaptao ao


uso de deficientes)
b)

desenho industrial (concepo de produtos, ambientes,

programas e servios a serem usados, na maior medida possvel, por


todas as pessoas, sem necessidade de adaptaes)
Em seguida, o art. 3 da Conveno dispe sobre seus princpios
gerais:
a)

respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual e a

independncia das pessoas;


a)

a no-discriminao

b)

a plena e efetiva participao e incluso na sociedade

c)

o respeito pela diferena (aceitao dos deficientes como

parte da diversidade humana e da humanidade)


d)

igualdade de oportunidades

e)

a acessibilidade

f)

a igualdade entre homem e mulher

g)

o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das

crianas com deficincia e o direito de preservar sua identidade


A seguir a conveno detm-se sobre os direitos e garantias das
pessoas com deficincia, e sobre os deveres do Estado e das pessoas em geral em
relao s primeiras.
No Brasil as principais regras sobre pessoas com deficincia foram
estabelecidas pela Lei 7.853/89, regulamentada pelo Decreto 3.298/99. As diretrizes
da poltica nacional para integrao das PPD (pessoas portadoras de deficincia)
esto no art. 6 do Decreto 3.298/99. Os objetivos no art. 7. No tocante
equiparao de oportunidades em favor PPD o legislador assegurou-lhes acesso
sade, educao, habilitao ou reabilitao profissional, ao trabalho cultura, ao
desporto, ao turismo e lazer.
5. A acessibilidade em geral
Essa questo est disposta no art. 9 da Conveno Internacional sobre os
direitos da PPD (Dec. 6949/09) nmero 1 (alneas a e b) e 2 (alneas a a h).

190

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Entre ns, a Lei n. 10.098/00 estabeleceu normas gerais e critrios
bsicos para a promoo de acessibilidade considerando-a como: a possibilidade e
a condio de alcance para utilizao com segurana e autonomia, dos espaos,
mobilirios urbanos, edificaes, transportes e sistemas e meios de comunicao
por PPD (art. 2). Referida lei classificou os entraves (obstculos) mobilidade em
barreiras: arquitetnicas urbansticas (existentes em espaos pblicos); barreiras
arquitetnicas na edificao (interior de edifcios);

barreiras nos transportes;

barreiras na comunicaes (art. 2, inciso II).


A Lei n. 10.098/00 estabeleceu tambm regras para o projeto, construo
e implantao nas cidades. Para seu conhecimento recomenda-se a leitura dos
artigos 3, 4, 5, 6 ,7 (caput e p.nico), 11, 12, 13, 16, 17, todos da referida lei.
Alm disso, as organizaes representativas de pessoas com deficincia
receberam da Lei n. 10.098/00 legitimidade para acompanhar o cumprimento dos
requisitos de acessibilidade por ela estabelecidos (art. 26). Sua legitimidade para
agir em juzo na defesa do grupo advm da LACP art. 5 e CF ar. 5, XXI.
6. O mercado de trabalho
Questo que tem causado muitas controvrsias diz respeito s normas
que dispe sobre o acesso das PPD ao mercado de trabalho.
Como vimos, nas ltimas dcadas, houve sensvel evoluo do
tratamento jurdico conferido s pessoas com deficincia. A CF/88 trouxe normas
protetivas e garantidas de sua integrao, como na acessibilidade a edifcios e
transportes. E a Lei 7853/89 disciplinou sua proteo e integrao social. Quanto ao
acesso ao mercado de trabalho a CF vedou qualquer forma de discriminao nos
salrios e critrios de admisso dos trabalhadores portadores de deficincia, bem
como exigiu lhes fosse reservado percentual dos cargos e empregos pblicos (CF,
art. 7, XXI e 37 VIII).
O Estatuto dos Servidores Pblicos Federais assegurou-lhes o percentual
de 20% (Lei 8112/90, art. 5, 2, cuja eficcia plena). No Estado de So Paulo
esse percentual de 5% (LC Paulista n. 683/92). Em MG de 10%.
Os editais de concursos pblicos devem consignar a reserva de cargos
para as PPD. Eles concorrero em igualdade de condies com os demais, no que
diz respeito ao contedo e avaliao das provas. Aps o julgamento das provas,
haver duas listas: a geral, com a relao de todos os candidatos aprovados, e a

191

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


especial, com a relao dos deficientes aprovados, fazendo-se a nomeaes
alternadas, at que alcance o percentual exigido pela lei (RMS n 18.669/RJ, STJ,
julgado em 7.10.94).
Para

que

se

efetividade

ao

mandamento

constitucional,

os

candidatos portadores de deficincia aprovados, ainda que com mdias inferiores


aos demais, devem estar inseridos no nmero total de vagas existentes, observada
a proporo exigida em lei (STJ, MS 11983/DF, 3 seo, j. 12.12.97 info. 342).
A reserva de vagas, contudo, no afasta a necessidade de aprovao no
concurso, devendo ser compatveis com a deficincia as atribuies a serem
desempenhadas. Ela no afasta a exigncia de aprovao em etapa do concurso
pblico em que se avalia a capacitao fsica do candidato. Naturalmente, guisa
de exemplo, um candidato a motorista de ambulncia de uma prefeitura no pode
ser cego.
Segundo MAZZILLI, h uma regra implcita para a admisso de PPD aos
cargos e empregos, ou seja, necessrio que a deficincia no impea o exerccio
da funo ou do cargo pretendido (tanto que a Conveno 159 da Organizao
Internacional do Trabalho OIT refere-se a emprego adequado) e a Lei 8213/91
em seu artigo 93 exige que a pessoa portadora de deficincia esteja habilitada para
o trabalho pretendido. Caso contrrio feriria o princpio implcito da razoabilidade.
A exigncia de admisso das PPD no fica restrita ao servio pblico, sendo
tambm exigida de empresas privadas um percentual de trabalhadores reabilitados
ou de pessoas portadores de deficincia, desde que habilitadas. A Lei 8213/91 exige
que na iniciativa privada haja: entre 2 e 5% de PPD nas empresas com mais de 100
empregados (2% para empesas de 100 a 200; 3% de 201 a 500; 4% de 501 a 1000;
5% para as que excedam a 1.0000 empregados).
O autor critica muito a proposta de criao da chamada contribuio de
cidadania para as empresas que, no querendo manter o percentual pagariam um
valor a um fundo e, assim, ficaram dispensadas de contratar PPD. Ou seja,
pagariam uma taxa para terem o direito de discriminar!
Para Mazzilli, o papel da sociedade vai alm de apenas constatar ou lastimar a
situaoo de deficincia; h um dever social de obrigaoo positiva, qual seja, de
buscar

vencer,

suplementar,

atenuar

condignamente com a deficincia.

ou,

at,

em

ltimo

caso

conviver

192

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


7. Pessoa com deficincia e Cdigo Civil.
O CC 2002 acertadamente abandonou alguns conceitos arcaicos,
modificando a redao dos artigos 3 e 4. O art. 1447 tambm atualizou a
terminologia. Admite-se a curatela nos casos do art. 1767, inciso I a III, CC. A
interdio poder ser promovida pelos pais, tutores, cnjuge ou qualquer parente,
ou , nos casos da lei, pelo Ministrio Pblico (art. 1768 e 1769 do CC). Os limites da
curatela sero fixados caso a caso pelo juiz que assinar, segundo o estado de
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero
circunscrever-se s restries contantes do art. 1782. Confrontando essa regra com
o art. 1780 admite que, a requerimento do interessado, pode-se-lhe dar curador
para cuidar de todos ou alguns de seus negcios.
O CC ainda se refere pessoa portadora de deficincia quando da deserdao
(art. 1962, IV).
Por

derradeiro,

no

sistema

do

CC,

os

atos

praticados

por

pessoa

absolutamente incapaz sero nulos; se praticados por pessoa relativamente


incapaz, anulveis. Entretanto, o prprio incapaz, no obstante sua condio,
responder pelos prejuzos que causar, SE as pessoas por ele responsveis no
tiveram obrigao ou no dispuserem de meios suficientes para faz-lo (vide art.
928 do CC).
CAPTULO

44

Defesa

dos

investidores

no

mercado

de

valores

mobilirios
1.

O MP na defesa dos investidores

Para defesa de interesses coletivos de credores, assim como de outros interesses


de relevncia social, o MP oficia: a) em falncias, recuperao judicial de empresas
e seus incidentes (apesar do veto ao art. 4 da Lei 11.101/05, a atuao ministerial
legitima-se pelo art. 82, III, do CPC). b) em liquidao de instituies financeiras,
cooperativas de crdito, de sociedades de empresas ou empresas que o integrem o
sistema de distribuio de ttulos ou valores mobilirios no mercado de capitais;
corretoras de cmbio; c) processos em que sejam interessadas as entidades sob
liquidao ou interveno extrajudicial; d) pedidos de insolvncia civil; d) aes
civis publicas para evitar leses ou obter ressarcimento de danos causados a
titulares de valores mobilirios e aos investidores do mercado.

193

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Ressalte-se que a razo da interveno do MP nesses casos no se d na defesa
de interesses pecunirios individuais e disponveis dos credores; antes ocorre
porque convm coletividade pelo zelo pelo funcionamento hgido das empresas e
da economia de mercado, o que leva ao desenvolvimento social do sistema, com a
gerao

de

empregos

riqueza,

recolhimento

de

impostos,

regular

relacionamento econmico e jurdico entre incontveis pessoas. A atuao protetiva


explica-se tambm para garantir acesso Justia, caso contrrio, inmers
interesses transindividuais, embora possam ter pequena expresso individual, no
seu conjunto podem ter larga abrangncia.
A atuao visa especialmente (mas no exclusivamente) quando decorre de
operaes fraudulentas. Na ao de que trata a Lei n. 7913/89, aplica-se, no que
couber, o sistema da Lei de Ao Civil Pblica.
1.

Limites para atuao ministerial

O MP s ter legitimidade para defender interesses individuais quando o


interesse seja indisponvel ou quando seja tal a abrangncia ou disperso de
lesados que a sua atuao se torne proveitosa para a sociedade.

Ou seja, se a

leso tiver expresso social. Nestes casos a ACP evitar a disperso de milhares de
aes individuais, que gerariam inevitveis julgamentos contraditrios, com grande
custo processual e social, sem alar que grande parte dos lesados ficaria sem efetivo
acesso jurisdio. Como exemplo, cita-se, o caso do confisco de poupanas ou o
no pagamento de correo monetria aos correntistas. A disperso de lesados
justifica o trato coletivo da leso causada a esses investidores (Resp. 311.492/SP,
STJ, 12.03.02).
2.

A prescrio e a decadncia

Decadncia em caso de procedncia da ao civil pblica, os credores tero o


prazo de 2 anos para se habilitarem ao recebimento do que lhes devido,
contados da data da publicao do edital a que alude ao art. 2 da Lei 7913/89,
caso contrrio os valores sero revertidos e recolhidos ao fundo mencionado no art.
13 da Lei 7347/85.
Prescrio o prazo supracitado em nada se confunde como prazo para o
credor ou seu substituto processual ajuizarem a ao individual ou coletiva de
ressarcimento, pois aqui, sim, se trata de prazo prescricional.

E qual seria esse

194

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


prazo? A lei omissa a respeito e reporta subsidiariamente ao sistema da lei
7.347/85, que tambm no diz nada sobre prescrio. Assim, a jurisprudncia do
STJ, nesses casos, tem recomendado a aplicao analgica do prazo de 5 anos
previsto no art. 21 da

Lei 4.717/65.

CAPTULO 45 Defesa da Criana, do Adolescente e do Jovem


1.

A defesa de interesses difusos e coletivos na rea de

proteo infncia e juventude.


Examinando os principais direitos ligados proteo da criana, do adolescente e
do jovem, enumerados pelo art. 227, caput, da CF, duas observaes bsicas
devem ser feitas: a) de um lado, vige o princpio da absoluta prioridade desses
direitos; b) de outro lado, vemos que a indisponibilidade sua nota predominante, o
que torna o MP naturalmente legitimado sua defesa, sem prejuzo da existncia
de outros colegitimados (CF art. 127 e ECA art. 210).
O rol de interesses transindividuais exemplificativo: vide CF art. 227; e o ECA
que trata das crianas e adolescentes, em especial os art. 7 e 106 e seg. Em
relao aos Jovens a EC 65/10 acrescentou o 8 ao art. 227.
Tratando-se de interesses indisponveis de crianas ou adolescentes (ainda que
individuais), e mesmo de interesses coletivos ou difusos relacionados com a
infncia e juventude, sua defesa sempre convidar coletividade como um todo e,
em especial, ao MP!
O ECA confere iniciativa ao MP para a ao civil pblica na rea da infncia e da
juventude, at mesmo no tocante defesa de interesses individuais, dado seu
carter de indisponibilidade ( conf. Art. 201, V do ECA), Assim, o MP poder
ingressar com ACP para assegurar vaga em escola tanto para uma nica criana,
como para dezenas, centenas ou milhares delas. Ao cuidar da tutela de interesses
transidividuais ligados infncia e juventude, o ECA s se referiu, expressamente,
aos interesses difusos e coletivos, entretanto, o fato de o ECA no se ter referido a
interesses individuais homogneos (terminologia que s viria a ser consagrada
pouco depois, no CDC) no autoriza interpretao restritiva. A interpretao
adequada a respeito a a de que, aos referir-se a int. Difusos e coletivos, o ECA quis
alcanar, lato sensu, quaisquer interesses transindividuais.

195

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Caber, inclusive, ao mandamental contra eventuais atos ilegais ou abusivos
de autoridade pblica ou agente de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies do
Poder Pblico, quando tais atos selem direito lquido e certo previsto no ECA.
Por outro lado, aes cveis individuais para cobrana de crditos de incapazes
devem ser propostas pelos seus representantes legais na varas cveis comuns,
assegurada a interveno do MP no processo.
1.

A competncia para a ao civil pblica

A competncia para conhecer e julgar tais aes civis publicas ser da Justia da
Infncia e da Juventude. Abandona-se, aqui, a regra geral da LACP. Segundo o art.
209 do ECA a competncia deixa de ser a do local do dano para ser a do local da
ao ou da omisso. Ressalvada, entretanto, a competncia da Justia Federal e a
competncia originria dos tribunais superiores.
A ACP relacionada com a proteo da infncia e juventude tramitaro segundo o
rito e os prazos do Cdigo de Processo Civil ( Resp. 128.081/RS, STJ, j. 17.4.98). Se
forem nacionais ou regionais as leses a interesses transindividuais da infncia e
juventude deve-se aplicar a regra subsidiria e analogicamente o art. 93 do CDC,
promovendo-se a ao na Capital do Estado ou na Capital do Distrito Federal.
2.

Hipteses de aes civis pblicas

Para proteo da criana e adolescente, em tese, podem se ajuizadas diversas


aes: a) Representaes interventivas, aes diretas de inconstitucionalidade (at
mesmo por omisso); ADC; Mandado de Injuno ou qualquer outra ao para
garantida de direitos assegurados na constituio por parte dos Poderes Pblicos; b)
ACP para defesa de interesses individuais indisponveis, ou de interesses
transindividuais de crianas e adolescentes (inclusive nos casos em que a
necessidade se evidencia no tocante a fiscalizao de gastos pblicos, campanhas,
subsdios e investimentos estatais ligados rea da infncia e juventude); bem
como destinadas a proteger criana e adolescentes na qualidade de consumidores,
especialmente em relao a produtos perigosos ou nocivos; contra propagandas
abusivas ou que desrespeitem suas caractersticas de pessoas em formao).
Ao mandamental, inclusive de carter transindividual, contra atos ilegais ou
abusivos de autoridades pblicas (art. 211, 2, ECA).

196

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Regem-se, pelo ECA aes de responsabilidade por ofensa aos direitos
assegurados crianas e adolescentes, referentes ao no-oferecimento ou oferta
regular de ensino, educao, assistncia social, profissionalizao etc.
Antes de ajuizar ACP, extrajudicialmente, poder o MP valer-se do inqurito civil;
firmar compromissos de ajustamento de conduta TAC; bem como expedir
recomendaes nas reas de suas atribuies funcionais.
Enfim, essa enumerao de aes civis pblicas meramente exemplificativa,
haja vista as normas residuais ou de extenso previstas no ECA (art. 201, VI), na
LACP e na CF (art. 129, III). Outrossim a legitimidade do MP no exclui a de outros
colegitimados na forma da lei.

20 Parcela do resumo feita por


Emerson
721-756
Emerson Carlos Cittolin dos Santos
Resumo do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 25 ed.
Captulo 46 DEFESA DA ORDEM ECNOMICA E DA ECONOMIA POPULAR
Regem-se pela Lei 7.347/85, doravante LACP, as aes civis pblicas por danos
materiais e morais causados por infrao da ordem econmica e economia popular.
No conceito de preveno e represso s infraes contra a ordem econmica,
est compreendida a defesa da liberdade de iniciativa, da livre concorrncia, da
funo social da propriedade, assim como a defesa dos consumidores e a represso
ao abuso do poder econmico.
De acordo com a Lei 8.884/94, que considera a coletividade como titular dos bens
jurdicos protegidos por essa Lei, o combate ordem econmica orienta-se pelos
ditames constitucionais (liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico).
Ao dispor sobre infraes ordem econmica, a Lei 8.884/94 estabeleceu as
seguintes regras de responsabilidade:

197

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou
privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas
de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade
jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.
Art. 16. As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam a
responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores, solidariamente.
Art. 17. Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes
de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem
econmica.
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica
poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado
de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.
O art. 20 da Lei 8.884/94 traz as infraes administrativas; o art. 21 traz as
hipteses de infrao ordem econmica.
As infraes administrativas ordem econmica sero apuradas por meio de
processo administrativo julgado pelo CADE, podendo ser impostas as penalidades
descritas nos arts. 23, 24 e 25 da Lei 8.884/94.
A prescrio ser regulada pela Lei 9.873/99, em cinco anos contados da prtica
do fato ou, no caso de infrao permanente do dia em que cessar.
HIPTESE DE AES CIVIS PBLICAS
Caber ao MPF propor ACP e executar os julgados, de acordo com o disposto nos
art. 12 e 53 da Lei 8.884/94.
Ao executar os compromissos efetuados pelo CADE e executar o julgados do
CADE o MPF agir sob requerimento deste, ao passo que para propor ACPs em
defesa da ordem econmica e financeira agir de forma autnoma.

198

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Na respectiva rea de atribuio, os MPs dos Estados ou da Unio podero propor
ACPs destinadas no s a impedir a prtica de infraes ordem econmica, como
tambm a obter o reconhecimento da responsabilidade civil por danos morais ou
patrimoniais da decorrentes.
Emerson Carlos Cittolin dos Santos
Resumo do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 25 ed.
Captulo 47 DEFESA DA ORDEM URBANSTICA
Atenta aos problemas urbansticos (xodo rural, concentrao desordenada nas
cidades, crescimento das favelas e etc...) a CRFB estabeleceu que a poltica de
desenvolvimento urbano, a ser executada pelo poder pblico municipal, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir
o bem estar de seus habitantes.
A Lei 10.257/01 veio a regulamentar os arts. 182 e 183 da CRFB, estabelecendo
norms de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade
urbano

em

prol

do

bem

coletivo.

Lei

preocupa-se

com

noo

de

sustentabilidade, conservao, sobrevivncia, continuidade e durabilidade.


O art. 2 prev as seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra
urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao
transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e
futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes
representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e
acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da
sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da
populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de
influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus
efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios
pblicos

adequados

caractersticas locais;

aos

interesses

necessidades

da

populao

199

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a utilizao
inadequada dos imveis urbanos; a proximidade de usos incompatveis ou
inconvenientes;o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou
inadequados em relao infra-estrutura urbana; a instalao de empreendimentos
ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a
previso da infra-estrutura correspondente; a reteno especulativa de imvel
urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao; a deteriorao das reas
urbanizadas; a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo
em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia;
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de
expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social
e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia;
IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de
urbanizao;
X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e
dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar
os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio dos bens pelos
diferentes segmentos sociais;
XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a
valorizao de imveis urbanos;
XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo,
do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico;
XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos
processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos
potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto
ou a segurana da populao;
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de
baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e
ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da
populao e as normas ambientais;

200

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das
normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta
dos lotes e unidades habitacionais;
XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de
empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o
interesse social.
Os instrumentos da poltica urbana so (art. 4):
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;
II

planejamento

das

regies

metropolitanas,

aglomeraes

urbanas

microrregies;
III

planejamento

municipal,

em

especial:

plano

diretor;

disciplina

do

parcelamento, do uso e da ocupao do solo; zoneamento ambiental; plano


plurianual; diretrizes oramentrias e oramento anual; gesto oramentria
participativa; planos, programas e projetos setoriais; planos de desenvolvimento
econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros: imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana - IPTU; contribuio de melhoria; incentivos e benefcios fiscais e
financeiros;
V institutos jurdicos e polticos: desapropriao; servido administrativa;
limitaes administrativas; tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
instituio de unidades de conservao; instituio de zonas especiais de interesse
social; concesso de direito real de uso; concesso de uso especial para fins de
moradia; parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; usucapio especial
de imvel urbano; direito de superfcie; direito de preempo; outorga onerosa do
direito de construir e de alterao de uso; transferncia do direito de construir;
operaes urbanas consorciadas; regularizao fundiria; assistncia tcnica e
jurdica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;
referendo popular e plebiscito; demarcao urbanstica para fins de regularizao
fundiria; legitimao de posse; estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo
prvio de impacto de vizinhana (EIV).
A DEFESA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS LIGADOS AO URBANISMO
A Lei 10.257/01 alterou a LACP para incluir expressamente dentre os seus objetos
a tutela de interesses transindividuais ligados ao urbanismo. No que tange

201

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


legitimidade do MP anotou-se que a correta execuo de loteamento urbano
interesses no somente aos seus proprietrios, pois se caracterizam como
interesses difusos.
A natureza difusa j foi reconhecida inclusive em sede jurisprudencial, pois h
indivisibilidade e indeterminao dos titulares que se amoldam ao art. 81, p.u do
CDC.
Ressalte-se ainda, que, o MP legitimado ativo para a defesa dos interesses dos
compradores de imveis loteados em razo da inadimplncia do parcelador na
execuo dos loteamentos. Em outro precedente, entendeu-se admissvel que o DF
se abstivesse de conceder termo de ocupao ou qualquer outro ttulo equivalente
em relao a bens imveis reconhecidos como de uso comum do povo.
E caso de dano ambiental a jurisprudncia admite a responsabilizao solidria
do Municpio, no caso, se este, mesmo aps a aplicao de multa e embargo da
obra no avocou para si a regularizao do loteamento e se dessa omisso resultou
dano ambiental.
Por fim, vale ressaltar que os instrumentos de poltica urbana s sero eficazes se
houver efetiva interveno do MP.
Emerson Carlos Cittolin dos Santos
Resumo do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 25 ed.
Captulo 48 DEFESA DAS PESSOAS IDOSAS
Com o declnio da taxa de fecundidade e a reduo da mortalidade, o teto da
pirmide etria tem aumentado significativamente, o que se faz necessria a tutela
das pessoas idosas, sendo certo que o idoso no seja sinnimo de incapacidade ou
deficincia, inegvel que a idade avanada provoca limitaes fsicas e psquicas
relevantes.
O fundamento jurdico para a proteo dos idosos o princpio da igualdade,
como ex. a verdadeira isonomia consistiria, entre outras coisas, poupar os idosos de
longas filas e abreviar a soluo judicial ou administrativa de seus litgios. Todavia,
antes da CRFB, surgira dispositivos legais, de constitucionalidade duvidosa que,
ainda que por nobre inspirao, procuraram proteger pessoas idosas onde no
necessariamente precisavam de proteo, como a iseno de tarifas de transporte
coletivo, pois pode haver idosos que no necessitam de proteo econmica.

202

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Contudo, essa proteo consta da CRFB, sejam os idosos economicamente
necessitados ou no.
A discriminao dos idosos ocorre com bastante intensidade (mercado de
trabalho e previdncia social por ex.). O aumento da expectativa de vida tem
elevado o n da idosos na sociedade o que acarreta a necessidade de uma maior
ateno por parte da sociedade e dos poderes pblicos.
A POLTICA NACIONAL DO IDOSO
A poltica nacional do idoso foi instituda pela Lei 8.842/94, com o objetivo de
assegurar os direitos sociais dos idosos, e rege-se pelos seguintes princpios, art. 3:
I - a famlia, a sociedade e o estado tm o dever de assegurar ao idoso todos os
direitos da cidadania, garantindo sua participao na comunidade, defendendo sua
dignidade, bem-estar e o direito vida;
II - o processo de envelhecimento diz respeito sociedade em geral, devendo ser
objeto de conhecimento e informao para todos;
III - o idoso no deve sofrer discriminao de qualquer natureza;
IV - o idoso deve ser o principal agente e o destinatrio das transformaes a
serem efetivadas atravs desta poltica;
V -

as

diferenas

econmicas, sociais, regionais

e, particularmente,

as

contradies entre o meio rural e o urbano do Brasil devero ser observadas pelos
poderes pblicos e pela sociedade em geral, na aplicao desta lei.
O art. 4 estabelece as diretrizes da poltica nacional do idoso:
I - viabilizao de formas alternativas de participao, ocupao e convvio do
idoso, que proporcionem sua integrao s demais geraes;
II - participao do idoso, atravs de suas organizaes representativas, na
formulao, implementao e avaliao das polticas, planos, programas e projetos
a serem desenvolvidos;
III - priorizao do atendimento ao idoso atravs de suas prprias famlias, em
detrimento do atendimento asilar, exceo dos idosos que no possuam
condies que garantam sua prpria sobrevivncia;
IV - descentralizao poltico-administrativa;
V - capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas de geriatria e
gerontologia e na prestao de servios;

203

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


VI - implementao de sistema de informaes que permita a divulgao da
poltica, dos servios oferecidos, dos planos, programas e projetos em cada nvel de
governo;
VII

estabelecimento

informaes

de

carter

de

mecanismos

educativo

que

sobre

os

favoream
aspectos

divulgao

de

biopsicossociais

do

envelhecimento;
VIII - priorizao do atendimento ao idoso em rgos pblicos e privados
prestadores de servios, quando desabrigados e sem famlia;
IX - apoio a estudos e pesquisas sobre as questes relativas ao envelhecimento.
Pargrafo nico. vedada a permanncia de portadores de doenas que
necessitem de assistncia mdica ou de enfermagem permanente em instituies
asilares de carter social.
assegurado ao idoso o direito de dispor livremente de seus bens, proventos e
benefcios, salvo em caso de incapacidade comprovada por interdio judicial.
Registre-se que a poltica de atendimento foi ampliada pela Lei 10.741/03.
O ESTATUTO DO IDOSO
O estatuto veio regular os direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60
anos.
O estatuto estabeleceu o sistema da proteo integral, segundo o qual todo idoso
deve gozar de todos os direitos fundamentais, devendo ser assegurado todas as
oportunidades e facilidades para o aperfeioamento da sua sade fsica e mental.
A garantia de prioridade compreende:
I atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos rgos pblicos
e privados prestadores de servios populao;
II preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais pblicas
especficas;
III destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a
proteo ao idoso;
IV viabilizao de formas alternativas de participao, ocupao e convvio do
idoso com as demais geraes;
V priorizao do atendimento do idoso por sua prpria famlia, em detrimento
do atendimento asilar, exceto dos que no a possuam ou caream de condies de
manuteno da prpria sobrevivncia;

204

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


VI capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas de geriatria e
gerontologia e na prestao de servios aos idosos;
VII

estabelecimento

informaes

de

carter

de

mecanismos

educativo

sobre

que

favoream

os

aspectos

divulgao

de

biopsicossociais

de

envelhecimento;
VIII garantia de acesso rede de servios de sade e de assistncia social
locais.
IX prioridade no recebimento da restituio do Imposto de Renda
O estatuto manda aplicar subsidiariamente a LACP.
O MINISTRIO PBLICO E AS PESSOA IDOSAS
Por fora de sua destinao institucional, o MP deve voltar sua ateno para a
tutela jurdica das pessoas idosas, o que envolve questo de interesse social e
coletivo.
A

atuao

do

MP

visa

especialmente

erradicar

qualquer

forma

de

desigualdade, criar condies para o melhor desenvolvimento de sua autonomia,


assegurar e preservar os seus direitos sociais, sem prejuzo de instrumentos
conhecidos como a defesa os hipossuficientes e a proteo contra qualquer forma
de discriminao.
verdade que grande parte do que deve ser feito depende de poltica
governamental, mas algumas providncias podem ser tomadas desde j, como por
ex. deve o MP zelar pelo funcionamento correto dos servios de relevncia pblica,
inclusive os previdencirios e de sade.
O estatuto do idoso ampliou a atuao do MP, incumbindo-lhe, dentre outras
funes, a instaurao de inqurito civil e ao civil pblica e as demais
providncias previstas na no art. 74 do estatuto.
No tocante proteo individual do idoso, o MP a far sempre que haja
indisponibilidade do interesse ou quando o interesse social seja evidente, nesta
seara o STF assentou que o MP parte legtima para ajuizar ACP visando o
fornecimento de medicamento essencial pessoa idosa.
Para que o MP cumpre sua funo institucional, nada mais natural que ocorra
uma especializao, como j existe em outras reas, e o fundamento se justifica
pelo fato de que onde houve essa especializao houve avano e ganho
significativo para a coletividade.
Emerson Carlos Cittolin dos Santos

205

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Resumo do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 25 ed.
Captulo 49 DEFESA DE GRUPOS TNICOS E DAS MINORIAS
A DEMOCRACIA E SEUS PROBLEMAS
A democracia no pode ser desptica, pois mesmo a maioria no pode escravizar
a minoria, assim como o contrrio verdadeiro, pois uma minoria elitista no pode
subjugar a maioria para afirma ou manter os prprios privilgios.
Ao conceituarmos a democracia como governo do povo, em que a vontade do
povo que determina os destinos do Estado e s pode ser esse o conceito de
democracia passa a ser inevitvel que questionemos at que ponto a democracia
brasileira inteiramente legtima.
O fenmeno trgico da desigualdade social fruto da absurda concentrao de
renda e de poder. O poder poltico e econmico est concentrado nas mos de uma
minoria restrita, que frequentemente usa esse poder para si prpria, acentuando a
desigualdade.
Alm disso, quem bem conhece a justia poderia afirmar que todos tem acesso a
ela? Os pobres quase s a conhecem como rus.
Ademais, os representantes do povo, invariavelmente se esquecem da grande
massa em detrimento interesses polticos e partidrios. Numa

democracia

representativa como a do Brasil, fraudes, corrupes no processo eletivo e


legislativo dentre outros acontecimentos torna praticamente impossvel que a
vontade do povo prevalea em relao vontade de seus representantes, como
queriam os federalistas norte americanos.
Alm disso, a democracia representativa s funciona adequadamente se houver
um sistema efetivo de partidos, com programas de governo, para que a vontade do
eleitor no seja burlada pelos eleitos que queiram trair os compromissos que foram
usados para captar votos. A fidelidade partidria tambm torna-se um importante
instrumento, sem contar que deveria ser utilizado com maior frequncia o plebiscito
e o referendo para grandes questes nacionais.
O RESPEITO AOS GRUPOS TNICOS E S MINORIAS
A democracia legtima pressupe o respeito s minorias e entre os direitos
bsicos das minorias est o de poderem dissentir e exprimir sua dissenso, bem
como o direito de fiscalizar a maioria que governa.

206

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O combate discriminao deve ser visto como uma via de dois sentidos, pois da
mesma forma que no se admite a discriminao da maioria em face da minoria, o
contrrio tambm verdadeiro.
A CHAMADA DISCRIMINAO POSITIVA
Inmeras circunstncias acabam marginalizando, no campo ftico, as pessoas:
condies etrias, sociais, fsicas ou mentais, no raro criam limitaes que a lei
procura compensar tratando desigualmente os desiguais para assegurar sua efetiva
igualdade.
Essa forma protetiva poderia ser aplicada ao preconceito racial? Com essa
finalidade foi instituda a ei 12.288/10, o estatuto da igualdade racial, destinado
populao negra para que se efetive a igualdade de oportunidades. O estatuto
define como negro (art. 1, p. ) pessoas que se autodeclaram negras ou pardas de
acordo com o conceito de raa e cor utilizado pelo IBGE. Ora, com a cincia s
conhece como pnica a raa humana o critrio tem extrema artificialidade.
A Lei apartou-se de seu proclamado fim, pois com o fim de acabar com a
desigualdade acabou por criar uma distino de uma etnia em detrimento de
outras. Sem dvida alguma, uma das mais srias discriminaes a que provm de
etnia, e estas tem que ser coibidas pela lei, mas nem sempre o remdio ser fazer
uma discriminao inversa.
Ora, toda discriminao odiosa, ainda que feita em nome do combate prpria
discriminao

discriminao,

ainda

que

positiva,

acaba

por

valorizar

exatamente o que ela prpria visa combater: a prpria discriminao. A pretexto de


corrigir uma desigualdade histrica que vem do tempo da escravido procura-se
compensar os afro-descendentes como se todos os no afro-descendentes fossem
culpados do problema. Imagine-se como um afro-descendente pobre poderia
convencer seu vizinho branco pobre de que este culpado pela pobreza que ambos
se encontram?
No Brasil, a populao aceita qualquer tipo de pessoa, na verdade, a
discriminao est na questo social, cultural e econmica e no necessariamente
na procedncia tnica.
Educao de qualidade acessvel todos, esse sim caminho para se combater a
real distncia de oportunidades as pessoas.
A DEFESA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS LIGADOS PROTEO
DAS MINORIAS

207

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


O ordenamento confere ao MP e demais colegitimados e defesa de seus
interesses transindividuais e um dos instrumentos mais poderosos o processo
coletivo, que deve ser utilizado para resgatar grande parcela da sociedade,
totalmente marginalizada para os benefcios sociais.
Da falar-se em uso democrtico do direito como opo que afirma a prevalncia
dos interesses ligados emancipao dos grupos sociais que esto marginalizados.
Em um primeiro momento esse uso significaria: fazer cumprir as leis que j existem
e no tem eficcia social; encontrar nos princpios constitucionais os critrios de
opes interpretativas, uma vez que temos uma constituio democrtica que
convive com uma legislao arcaica e; explorar as contradies e ambiguidades do
direito positivo.
O MP alcana sua atuao poltica por meio da propositura das aes civis e
penais, de forma que, se o processo genericamente considerado, se atribui inegvel
carter poltico, fcil constatar que o poder de ajuizar essas aes faz do MP uma
instituio sensivelmente dotada de funo poltica. O exerccio ser mais profundo
medida que interferir mais efetiva e intensamente na realidade brasileira.
A defesa das minorias um campo onde o MP ainda no desenvolveu todo seu
potencial
21 Parcela do resumo feita por
Rhonara
757-781 Rhonara (757-781 rhonarafs@yahoo.com.br )

2. A Causa e a finalidade da atuao:


O 127 da CF significa que o MP somente atuar nos feitos em que guarde
compatibilidade com sua finalidade institucional (defesa do regime democrtico,
interesses sociais ou individuais indisponveis). Se, se interpretasse o 127 CF
isoladamente poder-se-ia chegar a conclusao que o MP deveria atuar em interesses
disponveis sem carter social, o que no verdade, pois a maioria das aes se
desenvolvem sem sua interveno.
Para determinar a finalidade de sua atuao necessrio se faz perquirir a causa
que o traz no feito. So 3 causas que trazem o MP no processo:

208

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


- a existncia de interesse indisponvel ligado a uma pessoa. Objetivo: zelar pela
indisponibilidade de um interesse ligado a uma pessoa.
- interesse indisponvel ligado a uma relao jurdica. Objetivo: zelar pela
indisponibilidade de um interesse ligado a uma relao jurdica.
- existncia de um dto ainda q no indisponvel, mas de suficincia abrangncia
ou repercusso social que aproveite coletividade. Objetivo: zelar por interesse de
larga abrangncia ou de grande repercusso social.
Nos 3 casos trata-se de uma atuao protetiva em relao defesa do interesse
que o trouxe ao processo.
A indisponibilidade do direito pode ser total ou parcial (dtos q admitem
transaes, devendo o MP fiscalizar. Ex: guarda, alimentos). E mesmo que no se
tenha dto indisponvel poder haver interveno do MP pelo interesse da
coletividade (dtos individuais homogneos disponveis, mas de larga expressividade
social).
No caso de conflito entre interesse publico primrio e secundario o MP deve zelar
pelo primeiro. Somente quando o interesse secundrio coincidir com o primrio
que deve Tb por este zelar.
O papel do MP (agente ou interveniente) concorrer eficientemente para a
defesa do interesse publico que o fez atuar nos autos.
3. A obrigatoriedade da ACP
a) o dever de agir:
Para

MP

antes

do

dto

dever

de

agir,

por

isso

ocorre

obrigatoriedade/indisponibilidade (no sentido de: constatada uma hiptese em que


deve agir no pode recusar-se a faze-lo) da ao pelo MP.
Logo o MP se identificar alguma das hipteses em que a lei exija sua atuao ele
deve atuar, mas o mesmo tem ampla liberdade para apreciar se ocorreu ou no tais
hipteses (mesma coisa na esfera penal: MP tem ampla liberdade para apreciar o
IP, caso verifique elementos para denunciar, ele denuncia. Esfera civil: no
verificando justa causa promover o arquivamento o IC ou das peas de
informaes).
Tanto o principio da obrigatoriedade como o da indisponibilidade da ACP no
obstam que, em casos excepcionais, o MP possa dela desistir ou ate do recurso,
desde que entenda no estar presente hipteses em que a propria lei torne
obrigatrio seu prosseguimento.

209

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Em suma, se o MP identifica a existncia de leso em caso que a lei exija sua
atuao no pode alegar a convenincia e no propor a ao publica ou no
prosseguir na promoo da causa, o que lhe um dever, salvo qndo a prpria lei lhe
permita o juzo de convenincia e oportunidade. Entretanto, se ao investigar a
suposta ocorrncia de fatos que poderiam servir de base para uma ao publica o
MP se convence de que esses fatos no ocorreram, ou que o investigado no
responsvel por eles, ou que os fatos no so ilciitos, ele pode deixar de agir sem
violar o dever funcional. Assim, o dever de agir no uma obrigao cega e
iirefletida.
b) o carter vinculado da atuao:
A razo da interveno do MP esta vinculada ao bem juridico protegido. Logo o
MP esta vinculado causa que lhe tenha imposto a ao ou interveno.
c) o principio da obrigatoriedade na L7347/85:
Artigo 5 LACP: legitimidade do MP para propor a ao principal e cautelar.
Artigo 5 1 LACP: obrigatoriedade da interveno qndo j no atue como parte.
Artigo 5 3: dever de assumir a titularidade ativa em caso de desistncia
infundada ou abandono da ao pela associao legitimada.
Artigo 15: dever de promover sentena condenatria.
d) principio da discricionariedade controlada:
Racionalizao de servios do MP tendo em conta a enorme gama de atribuies
que o MP recebeu com a CF/88: a interveno do MP no se justifica em toda e qq
hiptese, como p ex no MS (salvo se estiver em questao interesses sociais e
individuais indisponveis), jurisdio voluntaria que no envolva questes de efetivo
interesse social...
CPC e CDC: a doutrina e jurisprudncia tem entendido que o MP s atue se assim
estiver exercitando a efetiva defesa de interesses que tenham expresso social ou
natureza de indisponibilidade. logo, o MP deve atuar nos procedimentos de
jurisdio voluntaria se houver interesse de incapaz ou questo de estado, deve
defender dtos individuais homogneos qndo indisponveis ou tenham suficiente
expresso para coletividade.
A lei menciona a necessidade de interveno do MP em aes de usucapio de
bem imvel, logo visando adequar sua interveno sua funo institucional temse entendido que somente deve atuar em processos que se verifiquem interesses
sociais ou individuais indisponveis.

210

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Para o autor a melhor maneira de adequar o MP ao seu perfil constitucional ser
conferir-lhe a lei gradativamente maior discricionariedade para identificar as
hipteses em que seja necessrio agir ou intervir. Mas essa discricionariedade
dever ser muito bem controlada (qq interessado poderia reclamar aos rgos da
administrao superior do MP em decorrncia da falta ou insuficincia da atuao
ministerial).
4. A no propositura da ACP:
O dever de agir no obriga a cega propositura da ao pelo MP.
Em varias hipteses poder deixar de propor a ao, por no identificar a
hiptese em q a lei exija sua atuao: falta de indisponibilidade total ou parcial do
bem ou falta de expresso social da leso; soluo extrajudicial satisfatria;
ocorrncia de hipteses em que a prpria lei lhe permita agir com oportunidade e
convenincia; falta de demonstrao da ocorrncia de dano ou risco de dano; falta
de identificao do responsvel.
H 2 meios de controle da no propositura de ao pelo MP:
- sob pena de falta funcional o membro que promoveu o arquivamento deve
remeter de oficio os autos do IC ou peas de informao ao CSMP/ Cmaras de
Coordenao para reexame da deciso de arquivamento.
- pela existncia de colegitimidade para propositura da ACP, outros legitimados
podem propor ao que o MP entendeu que no devesse ajuizar.
5. Obrigao de assumir a ao:
Remete ao capitulo 22 e 23.
6. Interveno pela natureza da lide:
Tem as seguintes formas de atuao:
- interesse indisponvel ligado a prpria relao jurdica (ex: ao que verse sobre
cumprimento de disposio de ultima vontade, nulidade de casamento, aes de
estado).
- interesses que mesmo sem serem indisponveis aproveitam a um grupo grande
de pessoas de maneira que se torna conveniente coletividade como um todo
atuao do MP (ex: interesses difusos, interesses coletivos, individuais homogneos
de larga abrangncia social).
Em ACP na defesa de dtos transindividuais diz a lei q o MP se no intervir como
parte atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. O objetivo garantir a presena
do MP.

211

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


7. Interveno pela qualidade da parte:
Qndo o MP intervm pela natureza da lide que decorra objetivamente do
interesse publico no esta vinculado a qq parte. A controvrsia esta qndo intrevem
em razo do interesse publico ligado a condies especiais de uma pessoa (incapaz,
deficiente). Alguns entendem que o MP deve sempre defender a pretensao do
incapaz ou hipossuficiente, ainda que seja indevida. Outros entendem que o MP
sempre age em defesa da ordem jurdica e poder tomar qq iniciativa de impulso
oficial ate mesmo contra a incapaz ou hipossuficiente.
8. Vinculao ou desvinculao ao interesse:
Intervindo o MP em razo da natureza da lide defender o interesse impessoal da
coletividade. Qndo intervir em razo da qualidade da parte, nesse caso ter
atuao protetiva parte.
Assim pode o MP arguir prescrio em favor do incapaz, contestar em seu
proveito, produzir provas, o que o MP no pode fazer tomar iniciativa de impulso
processual em defesa dos interesses disponveis da parte contraria, maior e capaz,
sob pena de falta de interesse processual.
9. Limites da atuao vinculada:
Exceto qndo aja como representante da parte ou substituto processual de pessoa
determinada, nas demais hipteses de atuao o MP conserva total liberdade para
opinar,j para acionar ou recorrer mister q o MP tenha interesse na propositura da
ao na reforma do ato atacado.
10. Natureza jurdica da interveno pela qualidade da parte:
a assistncia. Nessa qualidade pode o MP tomar impulsos processuais na
defesa dos interesses da parte que o fez ingressar no feito por sua qualidade.
11. Pluralidade de membros do MP:
Regra: s oficia um membro do MP, exceto:
- atuao conjunta, integrada e harmnica de membros do mesmo MP;
- atuao litisconsorcial de membros do MP diferentes.
Artigo 3 da Recomendao 16/10 do CNMP.
Para Mazilli s funcionar um membro do MP desde que no caso a funo do MP
seja em concreto indivisvel. Ex: proposta ACP pelo MP contra maiores e capazes,
aqui s funcionara um membro do MP, pois a causa interventiva uma s
(interveno pela natureza da lide). Entretanto, se na mesma ao sobrevierem
interesses de incapazes no plo passivo o mesmo membro do MP q promove ao

212

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


no ter como se desincumbir de eventual suplementao na ineficincia da defesa
desses rus (ex: se seu representante legal no contestar, no recorrer). Nesse caso
ser necessria a atuao simultnea de outro membro do MP.
12. Hipteses de interveno protetiva:
Limites do MP qndo age como rgo interveniente:
Para que se justifique atuao ministerial o interesse deve ser jurdico ( preciso
que o incapaz, deficiente, hiposuficiente, fundaes sejam partes na relao
processual) e no apenas de fato.
O MP intervem em razo da qualidade da parte (coletividades carentes,massa
falida, herana jacente).
13. Limites ao poder de impulso:
Nos casos em q age como rgo interveniente pode opinar livremente, entretanto
no tem o poder de impulso processual em contrariedade com a defesa do
interesse cujo zelo foi a causa de sua interveno.
Pode o MP recorrer em defesa da ordem jurdica mesmo em detrimento do
interesse de um incapaz? Se a norma violada envolver alguma forma de interesse
social ou de indisponibilidade que por si s j autorizaria o ingresso do MP nos
autos, ele poder recorrer mesmo que no necessariamente em favor do incapaz.
Mas a pura e simples violao a qq lei no razo suficiente para que o MP
intervenha no processo ou recorra de qq sentena. Assim, p.ex existem normas de
ordem publica q dispem sobre o dto de propriedade, mas se o proprietrio capaz
perder a ao patrimonial que um incapaz mova contra ele, s ao proprietrio
caber o dto de recorrer. Isto pq o dto de propriedade de maior e capaz, ainda que
proveniente de norma de ordem publica disponvel.
Poderes do MP interveniente: em geral no pode praticar ato prprio de parte
(como reconvir, denunciar a lide, opor exceo de incompetncia). Contudo, essa
lio no vale qndo o MP intervenha: na proteo de pessoas hipossuficientes, em
ao civil cuja propositura seria o MP um dos colegitimados natos, pois se poderia
ter ajuizado a ao natural que possa tomar como interveniente todas as
iniciativas de impulso.
Se o interesse q o MP defende no for atendido pela sentena tem o poder dever
(principio da obrigatoriedade) de recorrer.
14. A defesa de interesses individuais:

213

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


127: interesses sociais = o MP defende todos; j os individuais apenas os
indisponveis.
Sem duvida o MP defende interesses individuais homogneos indisponveis. Mas
qnto aos individuais homogneos disponveis o MP Tb poder defend-los qndo haja
suficiente expresso ou abrangncia social, o que lhes conferir a natureza de
interesse social.
A indisponibilidade pode ser parcial e pode-se ligar a proteo de uma pessoa ou
de uma relao jurdica.
15. A defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos:
O MP esta legitimado a defender qq interesse difuso.
Qnto aos coletivos e individuais homogneos h 4 linhas de pensamentos:
1. Como a CF s se referiu aos difusos e coletivos ficariam excludos os
individuais homogneos. extremamente superficial e incorreta tendo em vista que
tal expresso somente foi incorporada ao ordenamento jurdico 2 anos depois de
1988 quando do advento do CDC. Assim qndo o Constituinte de 88 referiu-se a
interesses difusos e coletivos quis se referir a transindividuais em sentido lato.
2. Como o legislador conferiu ao MP legitimidade para a defesa de qualquer
interesse transindividual Tb teria legitimidade para proteo dos individuais. No
seria licito ao interprete questionar a presena do interesse social legitimador de
sua interveno, pois a presena desse interesse j foi presumida pelo prprio
legislador, que considerou toda e qq relao de consumo como matria de ordem
publica. Se o CDC permite ao MP ajuizar aes coletivas para zelo de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, no s em matrias atinentes
relao

de

consumo,

mas

Tb

em

qq

outra

rea

envolva

interesses

transindividuais, no haveria razo para restringir a iniciativa do MP e excluir de sua


investigao os danos aos interesses coletivos ou individuais homogneos.
A LC 75 a L 8625/93 permitem expressamente que o MP instaure IC para defesa
de interesses individuais homogneos.
Para o autor esta ultima posio generaliza demais a atuao do MP nos
interesses transindividuais. Assim, necessrio conciliar a defesa do interesse a ele
cometido na legislao infraconstitucional com suas atribuies constitucionais.
Logo, no h como negar a atuao do MP no caso de interesses difusos, mas nos
individuais homogneos e nos coletivos sua interveno s pode ocorrer qndo haja
efetiva convenincia social.

214

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


3. O MP s pode defender dtos individuais homogneos se indisponveis. Ocorre q
o MP atua qndo esto em jogo interesses sociais indisponveis ou no.
4. Posio do autor = Deve se levar em conta a efetiva convenincia social da
atuao do MP na defesa dos interesses transindividuais. Que deve ser aferida
conforme critrios: natureza do dano, disperso dos lesados, interesse social no
funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico. No tocante aos difusos
justifica a atuao do MP. J os interesses coletivos e individuais homogneos
preciso distinguir: a defesa de grupos de pessoas s pode ser feita pelo MP qndo
isso convenha coletividade como um todo, respeitada a destinao institucional
do MP (nesse sentido sumula 7 CSMP/SP).
Enfim, se em concreto a defesa coletiva de interesses transindividuais (difusos,
coletivos,

individuais

homogneos) assumir relevncia

social, o MP estar

legitimado a propor ACP correspondente. Assim incorreto afirmar q o MP no pode


defender

interesses

individuais

homogneos

disponveis,

pois

se

envolver

interesses de larga abrangncia ou acentuado interesse social o mesmo ter


legitimidade para sua defesa.
16. Impetrao de Mandado de Segurana:
A utilizao de MS pelo MP pode ocorrer: para defesa de interesses individuais
indisponveis;

interesses

transindividuais

(difusos,

coletivos,

individuais

homogneos de suficiente relevncia ou abrangncia social); das prprias garantias


da instituio e de seus agentes.
Neste ultimo caso se o faz como individuo (ex: em defesa de seus dtos
individuais,

como

numa

preterio

numa

promoo)

necessitar

contratar

advogado, mas qndo o faa como rgo do MP em defesa de prerrogativas


institucionais dispensa-se a contratao de advogado.
17. O MP como reu:
Embora tenha capacidade postulatria o MP no tem personalidade jurdica, logo
no tem legitimao para constar no plo passivo de eventuais aes de
responsabilidade por danos q seus agentes porventura causem a terceiros. O
Estado q responder por eventuais danos praticados por agentes ministeriais.
Mas nada impede q o MP seja citado como parte publica, para responder a pedido
do autor (ex: ao de usucapio, aes rescisrias em ao q o MP foi autor).
Em materia de dtos transindividuais (difusos, coletivos, individuais) o MP s tem
legitimidade ativa. Isso afasta ate mesmo a possibilidade de reconveno.

215

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


No se admite na ACP ao declaratria incidental, se requerida pelo reu.
Somente em situaes excepcionais o MP e demais legitimados da ACP podero
ser rus em ACP = qndo do ajuizamento dos embargos de terceiro; qndo o
executado oponha embargos execuo fundada em titulo extrajudicial; qndo
proposta ao rescisria destinada a atacar a CJ obtida em ACP.
18. A falta de interveno do MP:
Em matria civil: havendo a inrcia do MP no obsta a iniciativa dos
colegitimados; tratando-se de ato sujeito a precluso, esta ocorrera normalmente;
nos atos no sujeitos precluso, deve-se acionar o substituto legal do faltoso sem
prejuzo de sua eventual responsabilidade funcional.
Em razo da autonomia funcional, no havendo subordinao ou dependncia do
MP ao poder judicirio no teria sentido q a este ultimo coubesse avaliar a
existncia ou intensidade do interesse cujo zelo e defesa a lei cometeu ao primeiro.
Intimado o MP a intervir em matria civil, em tese licito recusar-se a faz-lo,
desde q lance manifestao fundamentada com as razoes pelas quais entenda ser
descabida a interveno, assim procedendo no h risco de nulidades, pois a
oportunidade para q o MP oficie lhe ter sido concedida.
Se o MP recusar oficiar num feito o juiz:
- na rea criminal: dever remeter os autos ao PGJ.
- na rea civil: remete os autos ao CSMP.
O que no se admite em hiptese alguma a nomeao de promotor ad hoc, sob
pena de violao a prpria CF.
Para que se reconhea a nulidade na ausncia de interveno ministerial
preciso que de sua ausncia tenha se reconhecido algum prejuzo para defesa do
interesse que lhe incumbiria tutelar.
19. O MP e a litigncia de m-f:
O

fato

de

disciplina

processual

alcanar

partes

procuradores

responsabilidade por dano processual se limitar s partes. Assim somente os atos


das partes poder justificar sanes por litigncia de m-f.
Pode o MP enquanto rgo estatal, ou podem seus membros agindo nessa
qualidade, ser condenados como litigantes de m-f? Para o autor no possvel.
Ainda q os agentes do MP possam cometer erros ou ate mesmo abusos (e
respondero nas esferas administrativa, civil, penal) a instituio em si mesma no
poder ser responsabilizada. Pois pelos fins constitucionais do MP no se pode

216

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


admitir q possa agir de m-f e pq se foi proposta ao por um membro de m-f,
quem ser responsabilizado ser o Estado, que regressivamente poder processar o
membro, mas no poder processar ao MP que no detm personalidade jurdica e
rgo do Estado.
Para quem aceita a ideia de responsabilizao por m-f em decorrncia da
atuao do rgo do MP ser indispensvel a prova cabal da m-f. De qq forma a
responsabilidade seria sempre da Fazenda, a qual teria ao regressiva contra o
agente.
A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS NAS LEIS NS. 7347/85
E 9078/90
Capitulo 5: origens e alteraes da Lei 7347/85:
1. Os primeiros trabalhos:
O anteprojeto pioneiro para defesa dos interesses transindividuais foi elaborado
por Ada Grinover, Candido Dinamarco, Kazuo Watanabe, Valdemar de Oliveira. A
seguir foi apresentado como tese ao I Congresso Nacional de Dto Processual em
Porto Alegre. Como relator da tese Barbosa Moreira expediu parecer favorvel ao
anteprojeto e sugeriu previso de controle de medida liminar.
Enquanto isso os promotores Antonio Augusto Mello, Edis Millar e Nelson Nery
Junior retomaram a discusso do anteprojeto original, alternado-o e incluindo novas
sugestes. Com base nesses estudos o MPSP elaborou outro anteprojeto q foi
apresentado pela Conamp ao governo federal, q encaminhou ao Congresso Nacional
como projeto do Executivo, e foi transformado na Lei 7347/85 (LACP).

Pags. 754 a 781 HNM


4.

A defesa dos interesses transindividuais ligados proteo das

minorias
O ordenamento jurdico confere ao MP e aos demais colegitimados a ao civil
pblica para a defesa dos interesses transindividuais ligados proteo das
minorias.

217

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Mais

especificamente

no

tocante

ao

MP,

para

desincumbir

suas

potencialidades, tem ele os seguintes meios ou instrumentos: a) a ao penal, para


responsabilizar todos que, ao violarem as regras democrticas, tambm cometam
aes penalmente tpicas; b) a ao de inconstitucionalidade e a representao
interventiva, para assegurar a prevalncia do princpios democrticos; c) o
inqurito civil e a correspondente ao civil pblica especialmente para cobrar o
zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados na CF, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia; d) o controle externo da atividade policial, para assegurar no s o
cumprimento dos seus deveres de zelo pela ordem jurdica, como ainda e
principalmente para coibir os abusos contra as liberdades individuais e sociais e,
sobretudo para evitar que s cheguem Justia os casos que a polcia ou os
governantes queiram; e) o zelo cidado o pelos direitos constitucionais do cidado,
podendo ouvir representantes da sociedade civil, promover audincias pblicas e
expedir recomendaes; f) a defesa de minorias (como as vtimas de preconceitos,
as pessoas portadoras de deficincia, os idosos, os ndios, as crianas e
adolescentes); g) a visita aos preso, que hoje se amontoam em cadeias e presdios
em condies sub-humanas, para as quais fecham os olhos, o Estado e a sociedade;
h) o combate inrcia governamental em questes como mortalidade infantil, falta
de ensino bsico, falta de atendimento de sade, defesa do meio ambiente e do
consumidor, entre outras prioridades.
Um dos instrumentos mais poderosos para o desempenho das novas funes
ministeriais , pois, o processo coletivo, que deve ser usado com o fim de resgatar
uma grande parcela da populao, totalmente marginalizada dos benefcios sociais.
Anotou Marcelo Pedroso Goulart: (...). Num primeiro momento, esse uso
democrtico do direito significaria: a) fazer cumprir as leis que j existem e no tm
eficcia social, pois tutelam interesses dos grupos sociais marginalizados; b)
encontrar nos princpios constitucionais os critrios das opes interpretativas, uma
vez que temos uma Constituio democrtica que convive com uma legislao
infraconstitucional arcaica; e, c) explorar as contradies e as ambiguidades do
direito positivo.
certo que esse tipo de atuao do MP tem carter poltico, pois diz respeito
interferncia

no modo de conduzir os assuntos de interesse do Estado e dos

cidados, a qual se faz por meio do uso do processo como instrumento poltico de

218

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


participao.; no carter poltico-partidrio, pois isto seria vedado prpria
instituio e a seus agentes.
Nesse sentido anotou Calmon de Passos: (...). No se cuida de retirar do
processo sua feio de garantia constitucional, sim faz-lo ultrapassar os limites da
tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. (...). Despe-se o processo de
sua condio de meio para realizao de direitos j formulados e transforma-se ele
em instrumento de formulao e realizao dos direitos. Misto de atividade criadora
e aplicadora do direito, ao mesmo tempo.
Observam, a propsito, Antnio Augusto Camargo Ferraz e Joo Lopes
Guimares Jr. que o MP alcana sua atuao poltica por meio da propositura das
aes civis e penais a seu cargo, de forma que, (...) o exerccio dessa funo
poltica ser mais profundo medida que interferir mais efetiva e intensamente na
realidade brasileira. E, embora na defesa da sociedade a instituio atue em reas
de interesse da populao em geral, parece claro que sua ao deva atingir,
sobretudo, os interesses das parcelas excludas do acesso Justia, em causas que
propiciem melhoria na qualidade de vida desse contingente mais desassistido. A
assuno dessa funo social impe a responsabilidade de provocar a aplicao da
lei na perspectiva mais direta de atenuar os efeitos das desigualdades sociais. S
teremos democracia e cidadania plenas quando a injustia social for eliminada com
todas as suas consequncias (analfabetismo, moralidade infantil, criminalidade
urbana etc.),
Enfim, a defesa das minorias um campo onde o MP ainda no desenvolveu
todo o seu potencial.

CAPTULO 50
DEFESA DAS MULHERES
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. O princpio da igualdade. 3. A defesa de interesses
transindividuais.

1. Generalidades

219

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Desde as sociedades primitivas e at os dias de hoje os homens usam da
fora no apenas para se defender. Explicaes histricas para a desigualdade
concreta existente entre eles e as mulheres no faltam. Veja-se que, enquanto o
concubinato do homem casado era tolerado, o adultrio da mulher era tratado com
exagero rigor; o homem era o chefe da sociedade conjugal e a mulher era
relativamente incapaz e lhe devia obedincia; quanto aos direitos polticos, a
mulher no podia votar;

no tocante ao acesso ao trabalho e aos cargos mais

elevados ou mais bem remunerados, ainda hoje persiste forte discriminao contra
a mulher.
No bastasse toda essa discriminao social, ainda temos o grave problema
da violncia fsica contra a mulher, especialmente aquela conhecida como violncia
domstica,

ou

seja,

agresso

praticada

pelos

seus

parceiros

(marido,

companheiro, amante, namorado etc).


2. O princpio da igualdade
Nossa

Constituio inclui entre os objetivos fundamentais da Repblica

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao, assegurando que os homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio.
Naturalmente, essa igualdade no nem pode ser absoluta, porque, naqueles
pontos em que homens e mulheres so naturalmente diferentes, a lei tem de levar
em conta as diferenas (como os aspectos decorrentes da maternidade).
Em tudo o mais que independa da natural diferena dos sexos, qualquer
forma de discriminao entre homens e mulheres indevida.
Em razo dos abusos que muitas vezes so impostos mulher, dada a
condio fsica superior que o homem normalmente ostenta em relao a ela, a lei
tem tido preocupao especial em sua proteo, especialmente no campo da
violncia domstica. Nesse escopo, foi editada a Lei n. 11.340/06, que cria
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, entre os
quais: a)a criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
(art. 14); b) penas mais rigorosas para aqueles que cometam violncia domstica e
familiar contra a mulher (arts. 17 e 43); c) medidas judiciais de urgncia a favor da
mulher e contra o agressor (arts. 18 a 24 e 42).

220

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


A Lei n. 11.340/06 foi confessadamente editada nos termos do pargrafo 8
do art. 206 da CF. Entretanto, esse pargrafo na verdade dispe, de forma correta,
que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Isto , o dispositivo no distingue.
O verdadeiro princpio da igualdade exige que, em tese, todas as formas de
violncia domstica sejam tratadas de maneira igual.
Ao proteger mais intensamente a mulher, a lei est dando exequibilidade a
tratados internacionais que obrigam o Brasil a essa preocupao tuitiva. Na
verdade, tanto a CF como os tratados internacionais exigem, com razo, que se
defenda a mulher, mas no que no se defenda o homem que esteja em condies
de necessitar de igual proteo. Como diz Tercio Sampaio Ferraz Jnior, uma lei
cuja norma discipline a conduta de uma entidade individualizada, ignorando outras
que se achem na mesma situao, cria um privilgio, que contraria o preceito
constitucional de que todos devem ser iguais perante a lei.
3. A defesa de interesses transindividuais
Segundo o caput do art. 37 da Lei n. 11.340/06, a defesa dos interesses e
direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser exercida, concorrentemente,
pelo MP e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo
menos um ano, nos termos da lei civil. Seu pargrafo nico acrescenta que o
requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz quando entender que
no h outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da
demanda coletiva.
Tal dispensa/possibilidade, tambm existe para as aes civis pblicas com
outros objetos; o fundamento, porm, diferente: nestas se exige manifesto
interesse social, evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
Embora a Lei 11.340 s mencione, como legitimados ativos, o MP e as
associaes, vista da perquirio da mens legis no vemos porque no admitir
concorrentemente a possibilidade de as pessoas jurdicas de Direito Pblico e os
rgos pblicos defenderem os interesses transindividuais das mulheres. Essa
possibilidade decorre da legitimao genrica concedida ao Estado e aos rgos

221

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


pblicos em matria de processo coletivo, que decorre do sistema da LACP
combinada com o CDC.
O art. 33 da Lei n. 11.340/06 dispe que, enquanto no estruturados os
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais
acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher,
observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao
processual pertinente. Seu pargrafo nico diz que ser garantido o direito de
preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas
referidas no caput.
A criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher seria
facultativa (art. 14), e, se institudos, seriam rgos da Justia ordinria com
experincia civil e criminal, para o processo, o julgamento e a execuo das causas
decorrentes da prtica d violncia domstica e familiar contra a mulher.
Contudo, ser que essa regra faz incluir as aes civis pblicas para a
proteo da mulher? Cremos que no, pois os processos coletivos no se prestam
s regras simplificadas dos juizados especiais (v. Cap. 12, n. 2).
Sem dvida, poderia a lei instituir varas especiais para o julgamento de
qualquer tipo de violncia domstica, mas no apenas para julgar a violncia
contra a mulher. Tambm a violncia domstica praticada pela mulher contra a
mulher (a me contra a filha, ou a filha contra a me), ou pela mulher contra o
homem (a me contra o filho, a filha contra o pai, a mulher contra o marido) todas
elas, sob o aspecto jurdico, merecem em tese, a mesma resposta legal.
Pelo

que

se

exps,

normas

como

essa

padecem

do

vcio

da

inconstitucionalidade. E ainda que assim no fosse, a norma somente visaria s


aes civis pblicas decorrentes da prtica da violncia domstica e familiar contra
a mulher. Fora da abrangncia da norma estariam as aes para proteger as
mulheres nos seus direitos como ser humano, como para proibir uma propaganda
discriminatria contra elas, para garantir sua acessibilidade a empregos ou uma
remunerao paritria dos homens nas mesmas funes e com as mesmas
responsabilidades, para defend-las como consumidoras efetivas ou potenciais etc.
todas essas aes civis pblicas devem ser propostas perante a Justia cvel,
seguindo as regras normais de competncia, de acordo com a legislao especfica.

222

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO

CAPTULO 51
DEFESA DOS CONTRIBUINTES
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. A defesa coletiva do contribuinte.

1. Generalidades
Tributos so prestaes pecunirias compulsrias (aqui excludas as sanes
por ato ilcito), institudas por lei, devidas em razo de um fato gerador, e cobradas
por meio de atividade administrativa vinculada, dividindo-se em impostos, taxas e
contribuies de melhoria.
Sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa obrigada ao pagamento do
tributo. O sujeito passivo da obrigao principal considerado contribuinte quando
tenha relao pessoal e direta com a constituio do fato gerador tributrio. So
contribuintes as pessoas fsicas ou jurdicas em qualquer situao de sujeio
passiva tributria, inclusive a responsabilidade, a substituio, a solidariedade ou a
sucesso tributria.
2. A defesa coletiva do contribuinte
O poder impositivo tributrio do Estado sujeita-se a limites legais e ticos.
Assim, a tributao justa no pode ter o carter de confisco, devendo atender aos
princpios da isonomia, da capacidade contributiva, da equitativa distribuio da
carga tributria, da generalidade e da progressividade.

223

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


Para combater os abusos no poder de tributar, a CF garante tanto o acesso
individual como coletivo jurisdio, pois a norma do art. 5, XXXV, ao mesmo
tempo garantia individual e coletiva. Entretanto, apesar disso, passaram a entender
alguns que as leses a contribuintes no poderiam ser investigadas por inqurito
civil nem ser objeto de ao civil pblica ou coletiva, por no envolverem questes
de consumidores, como se, aps a integrao da LACP e do CDC, j no tivesse
ficado claro que o sistema de tutela coletiva abrange a defesa de quaisquer
interesses transindividuais, e no apenas aqueles ligados relao de consumo...
No mximo, a Corte mais alta tem conseguido admitir que o

MP poderia

valer-se da ao civil pblica para questionar tarifas, no tributos. Ou ento,


poderia propor ao civil pblica para discutir matria tributaria, desde que em
favor do fisco, e no dos sujeitos passivos da obrigao tributria...
Ainda na linha indevidamente restritiva, afirmou-se alhures que a defesa de
interesses transindividuais de contribuintes no se inseriria nem na categoria de
interesses difusos, nem coletivos, nem individuais homogneos. Assim, no acrdo
proferido pelo STF, quando do julgamento do RE n. 195.056-PR, essa questo foi
discutida, tendo-se chegado a esta concluso majoritria, mas concessa vnia
equivocada, de que o MP no tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica
que verse sobre tributos, exceto quando se trate de tarifas e os beneficirios sejam
equiparados a consumidores. Mais surpreendente, ainda, foi essa mesma Corte ter
afirmado, tambm de forma majoritria, em outro julgamento do plenrio, que o MP
s poderia defender interesses difusos, mas no aqueles de grupo ou classe de
pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria cuja impugnao, por si s,
s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva...
certo que no se pode usar a ao civil pblica ou coletiva como indevido
sucedneo

das

aes

diretas

para

controle

abstrato

concentrado

de

constitucionalidade e essa questo j foi discutida no cap. 6, n.8. mas se a ao


civil pblica ou coletiva no estiverem a usurpar papel que no lhes prprio, nada
deve impedir sejam usadas para a defesa coletiva de quaisquer interesses
transindividuais, mesmo que de natureza tributria ou de qualquer outra. Assim, p.
ex., no se deve impedir, em tese, que uma associao civil de funcionrios ajuze
ao civil pblica destinada a obter o cancelamento de lanamentos de um imposto
sobre seus associados, se esse

tributo tiver sido fixado de forma inconstitucional.

Note-se que, nesse caso, a tutela coletiva no visaria a obter a ineficcia total e

224

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


erga omnes da lei (o que no seria mesmo lcito pedir em ao civil pblica), mas
sim a obter o cancelamento de lanamentos concretos, e apenas para seus
associados.
No obstante a clara dico constitucional que assegura a tutela coletiva
como direito fundamental, e caber nos direitos coletivos latu sensu, o governo
federal, abusando das medidas provisrias, busca evitar ou impedir o acesso
coletivo jurisdio, em matrias onde ficaria em xeque o interesse pblico
secundrio. Assim, o Presidente da Repblica editou medida provisria, segundo a
qual no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados...
Ou seja, como se o governante dissesse: como a CF e as leis instituram um
sistema para a defesa coletiva de direitos, e como esse sistema pode ser usado
contra o governo, ento impeo o funcionamento do sistema para no ser acionado
em aes coletivas, nas quais posso perder tudo de uma s vez. E com isso que
contam os governantes, quando cobram emprstimos compulsrios jamais
devolvidos, criam contribuies provisrias que se tornam definitivas; cobram
impostos confiscatrios sobre salrios; retm arbitrariamente as devolues de
impostos cobrados a mais, negam devoluo da correo monetria de que se
apropriou o Estado nas contas do FGTS...
E exatamente com isso que contam esses governantes: como nem todos os
indivduos vo Justia (na verdade pouqussimos o fazem), passa a ser bom
negcio causar leses a interesses transindividuais, e, ao mesmo tempo, proibir o
uso de aes coletivas, contando, no raro, com a conivncia, o endosso ou a
complacncia dos tribunais.
O pargrafo nico do art. 1 da LACP, introduzido e mantido por medida
provisria, fere a regra constitucional de que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, a qual no se refere somente a direitos
individuais,e sim tambm coletivos, pois de ambos cuida o art. 5 (incisos, XXI,
XXXV e LXX) da CF, longe, alis, de ter desejado restringir o objeto da ACP, quis sim,
ampli-lo, como se v tambm, exemplificativamente, dos arts. 8, III, 129, III, 232,
que permitem com largueza a tutela coletiva por iniciativa de entidades de classe,
associaes civis, sindicatos, Ministrio Pblico, comunidades indgenas. Suprimida
que seja a possibilidade de acesso coletivo jurisdio, inmeras leses

225

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


transindividuais ficaro efetivamente sem proteo judicial, pois o acesso individual
em casos de leses fragmentrias simplesmente invivel. Assim, qualquer lei que
impea ou inviabilize a tutela coletiva claramente inconstitucional, pois a lei
infraconstitucional no pode proibir nem o acesso individual nem o acesso coletivo
jurisdio.
Resta esperar que o STJ e o STF, ao contrrio do que tm feito, venham um
dia a coibir essas prticas governamentais abusivas, especialmente nas reas
sociais, econmicas e tributrias, como quando impedem o acesso coletivo
jurisdio.
Alguns tributos podem assumir carter de leso a interesses transindividuais,
at mesmo divisveis, como em cobranas indevidas de contribuies de melhorias,
ou em aumentos ilegais de taxas ou at impostos (nos quais podem haver danos a
interesses coletivos ou individuais homogneos). Nesses casos, se no mesmo
possvel, nem prprio, ajuizar ao civil pblica para obter, por vias transversas.
Aquilo que s uma ao direta de inconstitucionalidade permitiria (como a
supresso de todos os efeitos atuais e futuros da prpria lei), ao menos
perfeitamente possvel que a ao civil pblica da LACP seja utilizada, p. ex., para
obter o cancelamento de lanamentos indevidos em determinado exerccio, ou para
buscar a repetio do indbito de tributos j recolhidos, sempre em defesa de
grupo, classe ou categoria de pessoas que tenham sofrido leso a interesses
individuais homogneos.
Mas, o ajuizamento da ACP s ser possvel se seu objeto no visar a atacar todos
os efeitos da lei, atuais e futuros, e sim s alguns efeitos concretos. Se houver esse
cuidado, no se poder dizer que a ACP estaria a substituir indevidamente a ADI.
Desde que presentes os pressupostos e as finalidades que identifiquem
necessidade de defesa coletiva de interesses transindividuais, no se pode afastar,
ao menos em tese, a possibilidade de investigar danos a contribuintes por meio de
inqurito civil ou a possibilidade de ajuizar as correspondentes aes coletivas ou
civis pblicas.
Entretanto, em nosso Pas, estamos muito longe da justia tributria. Como
bem observou Rita de Cassia Vieira Gomes Romano, necessrio traar a zona de
capacidade contributiva, para usar a expresso do professor Humberto vila, cujos
extremos inferior e superior corresponderiam, respectivamente, garantia do
mnimo existencial (princpio da dignidade humana) e proibio do confisco

226

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


(princpios da liberdade e da propriedade). A finalidade fiscal deve ser avalizada. De
que forma? Pelo princpio da igualdade, verificando-se a generalidade da aplicao
da lei, a capacidade contributiva dos cidados e a universalidade da imposio
tributria. J os tributos de cunho extrafiscal deveriam ter seus fins regulatrios
testados pelo postulado da proporcionalidade (o que significa atender adequao
e necessidade da medida), para que se possa ter de fato uma nova mentalidade
na relao Fisco-contribuinte.

CAPTULO 52
DEFESA DE QUALQUER INTERESSE TRANSINDIVIDUAL
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. A defesa de interesses difusos ou coletivos. 3. A
defesa de interesses individuais homogneos.
1. Generalidades
A legitimao para a defesa de interesses transindividuais residual, e a
legislao infraconstitucional j confere, no s ao MP como aos demais legitimados
ativos

ao civil pblica ou ao coletiva, a possibilidade de defenderem

quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, entre os quais,


mas no taxativamente, o meio ambiente, o patrimnio pblico e social (atravs
destes dois primeiros, ultrapassando-se os limites da defesa de interesses
transindividuais, chegamos ao alcance da defesa do interesse pblico primrio, por
meio da ACP), o consumidor, o patrimnio cultural, as crianas e os adolescentes,
as pessoas com deficincia, os investidores no mercado de valores mobilirios, os
idosos, as minorias, as pessoas discriminadas em razo de raa, provenincias ou
opes religiosas, sexuais ou de outros motivos, os usurios de servios pblicos, os
lesados que sofram aumentos ilegais em mensalidades escolares ou planos de
sade, os muturios que adquiram casas prprias, os servidores pblicos que
estejam sendo preteridos em questes remuneratrias, os administrados em face
da Administrao, o torcedor de prticas desportivas, ou outras hipteses
compatveis.

227

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO

2. A defesa de interesses difusos ou coletivos


Com a devida vnia, equivoca-se a jurisprudncia restritiva, que pretende
que, em matria de interesses individuais homogneos, a ao civil pblica s
poderia ser ajuizada em defesa de consumidores.
Como j demonstrado, em tese, quaisquer interesses difusos ou coletivos
podem hoje ser defendidos por meio de ACP ou ao coletiva, ainda que no
estejam expressamente mencionados no art. 1 da LACP. O CDC e a LACP
complementam-se

reciprocamente:

em

matria

de

defesa

de

interesses

transindividuais, uma lei de aplicao subsidiria para a outra.

3. A defesa de interesses individuais homogneos


Ao cuidar da ao civil pblica de iniciativa do MP, o inc. III do art. 129 da CF
s se referiu defesa de interesses difusos e coletivos, sem mencionar os
interesses individuais homogneos. Mas simples a razo dessa aparente excluso:
o conceito de interesses individuais homogneos s foi formulado em nosso
Direito positivo em 1990, com o CDC, de maneira que, dois anos antes, ao
mencionar interesses coletivos, a CF s o poderia fazer em sentido lato, que
tambm compreende os de hoje chamados interesses individuais homogneos (v.
Cap. 4, n.15). como tm reconhecido os tribunais superiores, os interesses
individuais homogneos so subespcie dos interesses coletivos, de maneira que a
ACP presta-se tutela no apenas de direitos individuais homogneos concernentes
s relaes consumeristas, como de quaisquer outras espcies

de interesses

transindividuais.
Para exemplificar, nessa linha de entendimento, o STF tem admitido a defesa
de interesses individuais homogneos at mesmo fora da estrita relao de
consumo, como em matria de direitos trabalhistas, ou em matria de acesso a
certides

previdencirias.

Alis,

em

matria

de

aumentos

indevidos

de

mensalidades escolares, essa mesma Corte entendeu, corretamente, estar o MP

228

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO


legitimado a promover em juzo a defesa de qualquer interesse coletivo, lato sensu,
por meio da ao civil pblica, incluindo-se aqueles individuais homogneos.