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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO

RODRIGO BASTOS DE FREITAS

DIREITOS DOS NDIOS E CONSTITUIO:


OS PRINCPIOS DA AUTONOMIA E DA TUTELA-PROTEO

Salvador
2007

RODRIGO BASTOS DE FREITAS

DIREITOS DOS NDIOS E CONSTITUIO:


OS PRINCPIOS DA AUTONOMIA E DA TUTELA-PROTEO

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado


em Direito Pblico, Universidade Federal da Bahia,
como requisito parcial para a obteno do grau de
Mestre.
Orientador: Prof. Dr. Saulo Casali Bahia

Salvador
2007

A Heitor, meu pai, pelo exemplo de conduta e por ter me ensinado o valor do
estudo.
A Cristiana, por tudo.

AGRADECIMENTOS

Ao professor Saulo Casali Bahia, orientador deste trabalho, pela cordialidade,


franqueza e profissionalismo.

Aos professores Maria Hilda Paraso e Jeferson Bacelar, pela generosidade e


disponibilidade demonstradas durante o desenvolvimento da pesquisa.

Aos colegas do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da


UFBA, em especial a Ana Beatriz Pereira, Fbio Periandro, Alessandro Couto,
Renato Amoedo, Flvia Marimpietri, Andr Batista Neves e Elke Petersen, alm
dos revisores do projeto original, Ricardo vila e Denise Tron.

A Leila Sotto Maior, Estevo Fernandes e Roberto Denis Machado, pela


significativa ajuda em diferentes momentos desta trajetria.

Por fim, a Luciana Neves e sua eficiente equipe na Secretaria da 6 Cmara da


Procuradoria Geral da Repblica, pela inestimvel contribuio durante a fase
de levantamento bibliogrfico.

Knowledge and power meet in one


Bacon

RESUMO

A presente dissertao tem como principal objetivo a identificao dos


contornos dos princpios da tutela-proteo e da autonomia dos povos
indgenas, presentes de forma implcita na Constituio de 1988. Para tanto,
parte de detalhada pesquisa histrica da legislao relativa aos direitos dos
ndios brasileiros, desde o perodo colonial at a promulgao do vigente texto
constitucional, assim como da formao e atuao dos rgos estatais
encarregados da gesto da "questo indgena". O estudo histrico foi cotejado
com aspectos do pensamento do filsofo Michel Foucault em especial as
idias de "normalizao" e de "biopoder" , seguindo-se o estudo jurdico
acerca da norma constitucional, da legislao infraconstitucional e da proposta
de alterao dessa ltima, tendo como foco a polmica quanto recepo da
figura da tutela estatal dos ndios pela vigente Constituio.

Palavras-chave: Constituio de 1988; direitos dos ndios; histria da


legislao indigenista; autonomia dos povos indgenas; tutela.

ABSTRACT

The main goal of the current thesis is the identification of two principles which
are implicit in the Brazillian 1988 Constitution: the autonomy of the Indian
peoples and the tutelage-protection. It begins with a detailled historical research
on the legislation concerning the rights of Brazillian Indians from the colonial era
to the promulgation of the current Constitution, and also on the development
and the work of the governamental instances in charge of dealing with the
"Indian matter". The historical study was conceived according to some aspects
of Michel's Foucault thoughts particullary the concepts of "normalization" and
"biopower" , followed by a juridical research about the constitucional norms,
the specific ordinary laws and the current project aimed to substitute the latter.
The main focus of this enquiry is the debated question of wheter the official
tutelage of Brazillian Indians is or is not compatible with the current Constitution.
Keywords: 1988 Constitution; Indian's rights; history of indigenist laws;
autonomy of Indian peoples; tutelage.

SUMRIO

1. INTRODUO
09
2. LEGISLAO E POLTICA INDIGENISTA NO BRASIL: ASPECTOS
HISTRICOS
14
2.1. Brasil colnia
14
2.1.1. ndios amigos e gentios bravios
18
2.1.2. Os jesutas e a poltica pombalina
27
2.2. Brasil Imprio
34
2.2.1. Os primrdios da tutela
40
2.2.2. A questo das terras
44
2.3. Repblica
49
2.3.1. Autonomia dos ndios e indigenato
50
2.3.2. O SPI Servio de Proteo ao ndio
54
2.3.3. A tutela no Cdigo Civil de 1916 e no Decreto n. 5.484/28
58
2.3.4. A Funai Fundao Nacional do ndio
68

3. O GOVERNO DOS NDIOS


76
3.1. A questo do outro
76
3.2. Tutela e normalizao
82
3.2.1. Conquista, territorializao e poder constituinte
82
3.2.2. Excerto: vises do direito em Foucault
88
3.2.2.1. A arqueologia: saber e poder
90
3.2.2.2. A genealogia: biopoder, governamentalidade e soberania
98
3.2.3. A tutela como normalizao: disciplinas e biopoltica
107
3.2.4. O ser como potncia: tica e resistncia
119

4. A CONSTITUIO E OS NDIOS
125
4.1. O paradigma da Constituio de 1988
125
4.1.1. O conceito de programa normativo constitucional
125
4.1.2. A Constituio de 1988 e o paradigma da interao
129
4.2. Os princpios constitucionais da tutela-proteo e da autonomia dos
povos indgenas
135
4.2.1. O carter principial do caput do art. 231 da Constituio de 1988
135
4.2.2. O princpio da tutela-proteo
138
4.2.3. Autonomia e autodeterminao
144
4.3. O Estatuto do ndio
155
4.3.1. O Estatuto do ndio e a integrao
155
4.3.2. O Estatuto do ndio e a interao
164
4.4. O projeto de Estatuto das Sociedades Indgenas
168
5. CONCLUSES
178

REFERNCIAS
XX

10

1. Introduo
A Constituio de 1988 representa um marco no tratamento dos direitos
dos ndios no Brasil. Alm de ser o primeiro texto constitucional a ter reservado
um captulo especfico para o tema, a atual Carta ampliou significativamente o
grau de proteo ao reconhecer expressamente "sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput), rompendo definitivamente com
o paradigma que at ento norteara a atuao estatal1.
Desde os primeiros contatos entre a civilizao e os ndios brasileiros, as
polticas oficiais sempre se pautaram pelo paradigma da integrao, pelo qual a
"condio" de ndio era tida como transitria e a "integrao" dos indivduos
indgenas "comunho nacional" como um processo natural e inexorvel. Tal
paradigma, positivado expressamente no Estatuto do ndio (Lei n. 6001/73),
perdurou durante os perodos colonial, imperial e republicano e at a
promulgao do atual texto constitucional. A Constituio de 1988, portanto,
instituiu um novo patamar para a relao entre o Estado e a sociedade
brasileiros e os ndios que habitam o territrio, abandonando definitivamente o

inevitvel constatar que, na esteira do impacto do pensamento de Kuhn, o termo paradigma passou a
ser utilizado de forma generalizada e pouco refletida, vulgarizando-se ao ser aplicado
indiscriminadamente a qualquer mudana ou evoluo ocorrida em determinado campo do pensamento
ou da prtica cientfica. Dito isso, entendemos como paradigmas de direito as "vises exemplares de uma
comunidade jurdica que considera como os mesmos princpios constitucionais e sistema de direitos
podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade. Um paradigma de direito delineia
um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos constitucionais e princpios devem
ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funes a eles
normativamente atribudas" (HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms, p. 194. No original: "By
the latter [paradigms of law] I mean the exemplary views of a legal community regarding how the same
system of rights and constitucional principles can be actualized in the perceived context of a given
society. A paradigm of law draws on a model contemporary society to explain how constitucional rights
and principles must be conceived and implemented if in the given context they are to fulfill the functions
normatively ascribed to them.").

11

fim de integrao desses ltimos e estabelecendo o que pode ser denominado


paradigma da interao 2.
A presente pesquisa tem como objetivo principal o estudo de dois
princpios implcitos presentes na Constituio de 1988 e relativos aos direitos
dos ndios: o princpio da autonomia dos povos indgenas e o princpio da
tutela-proteo, o segundo consubstanciado em um poder-dever de titularidade
do Estado. Pretendemos, portanto, demonstrar a existncia dos princpios e a
posio central ocupada pelos mesmos no sistema de direitos dos ndios
estabelecido pelo texto constitucional.
Para tanto, o captulo inicial da dissertao (item 2) traz minuciosa
pesquisa histrica acerca da legislao desde os primrdios do perodo colonial
at o advento da Constituio de 1988 e tambm de aspectos das polticas
indigenistas

adotadas

oficialmente

no

perodo

da

formao

desenvolvimento dos rgos estatais encarregados da gesto da "questo


indgena". O estudo histrico visa principalmente identificar as normas que
regeram o tratamento legal e oficial dos direitos dos ndios ao longo dos
sculos, para assim delinear e situar adequadamente os princpios da
autonomia e da tutela-proteo inclusive com o fito de compreender em que
medida a atual Constituio realmente inovou na matria, j que contornos de
ambos os princpios implcitos no texto constitucional podem ser identificados
no direito positivo precedente.
A histria demonstra que a legislao sempre reconheceu os direitos
dos ndios s prprias terras e proteo de suas peculiaridades culturais o
que no impediu que tais direitos fossem reiteradamente desrespeitados. Tal

BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 42.

12

paradoxo deve ser compreendido sob a tica do antigo paradigma da


integrao, considerando ainda que a gesto da "questo indgena" foi um dos
aspectos cruciais para o processo de expanso e consolidao do poder
estatal sobre o territrio a territorializao do pas. Nesse sentido, a trajetria
histrica da legislao e a formao dos rgos estatais encarregados do
governo dos ndios so fenmenos convergentes, revelando a forma como se
deu a conciliao entre direitos dos ndios e interesses estratgicos do Estado,
relativos ocupao do territrio, sua explorao econmica e defesa militar.
Nessa linha, o captulo seguinte (item 3) busca explorar aspectos da
relao entre poder estatal e povos indgenas subjacentes trajetria da
legislao pertinente, com o objetivo principal de situar filosoficamente as
bases do paradigma da integrao e da corrente da antropologia que o
fundamentou, o chamado evolucionismo unilinear. O captulo se inicia com uma
reflexo sobre a questo do outro e sua importncia para o desenvolvimento do
pensamento humanista europeu. Em seguida abordamos a conquista territorial
em sua dimenso de poder constituinte, ou seja, de poder de autoconstituio
do Estado. A maior parte do captulo dedicada, porm, a uma sntese de
determinados aspectos do pensamento de Michel Foucault, que adotamos
como marco terico da pesquisa.
A adoo de algumas idias de Foucault autor, diga-se, pouco
estudado por juristas (em especial fora dos domnios do direito penal e da
criminologia), a despeito da riqueza de possibilidades que sua obra oferece
pesquisa jurdica foi inspirada inicialmente pela leitura da obra Um grande
cerco de paz, que sintetiza a tese de doutorado do antroplogo Antnio Carlos
Souza Lima acerca da trajetria do SPI o Servio de Proteo ao ndio. O

13

autor lana mo do pensamento do filsofo francs para analisar o governo dos


ndios em sua dimenso de guerra de conquista. Alm desse aspecto,
consideramos que a obra de Foucault oferece subsdios ao estudo de outros
temas relacionados presente pesquisa, especialmente da formao das
cincias naturais e de seus critrios normativos inspiradores do evolucionismo
antropolgico; do desenvolvimento das cincias humanas e de suas tcnicas
de governo das populaes; da conquista como fundamento da soberania; dos
fundamentos ticos do direito diversidade e resistncia; e principalmente
das tcnicas de normalizao utilizadas pelos rgos e prepostos estatais no
governo dos ndios, de modo subjacente ao desenvolvimento da legislao e
visando consecuo de objetivos estratgicos freqentemente estranhos aos
princpios positivados.
No captulo subseqente (item 4), o estudo se volta para a dogmtica
jurdica. Primeiramente analisado o conceito de programa normativo
constitucional, pertencente metdica constitucional concebida pelo autor
alemo Friedrich Mller e adotada pelo portugus Gomes Canotilho conceito
este que constitui o elemento inicial para a interpretao das normas
constitucionais, especialmente daquelas de natureza "aberta", consagradoras
de princpios ou de direitos fundamentais.
Tal abordagem revela-se adequada na medida em que na metdica
constitucional a concretizao da Constituio compreendida como uma
tarefa que cabe tambm ao governo, administrao pblica e legislao,
no menos que jurisprudncia ou cincia do direito. Essa via possibilita
evitar a deturpada e propagada concepo de que a interpretao e a
concretizao da Constituio seriam tarefas precipuamente judiciais. O foco

14

da presente pesquisa, ao contrrio, volta-se para a concretizao constitucional


realizada pelos rgos administrativos do Estado.
Em seguida, analisamos os contornos do mencionado paradigma da
interao e buscamos demonstrar que o caput do art. 231 da Constituio de
1988 principal norma constitucional relativa aos direitos dos ndios
estabelece norma de direito fundamental.
Passamos em seguida anlise dos princpios da tutela-proteo e da
autonomia dos povos indgenas, implcitos no texto constitucional e
fundamentais ao tratamento constitucionalmente adequado da "questo
indgena" e concretizao dos direitos dos ndios.
Ao final, procedemos anlise do ainda vigente Estatuto do ndio e do
projeto de lei que visa substitu-lo, o chamado Estatuto das Sociedades
Indgenas (PL 2.057), atendo aos aspectos relacionados com os princpios
constitucionais estudados e tendo como norte a adequao de ambos os textos
legais s normas constitucionais pertinentes.

15

2. Legislao e poltica indigenista no Brasil: aspectos histricos


2.1. Brasil colnia
No sculo XIX o maranhense Joo Francisco Lisboa, pioneiro no estudo
da legislao e da poltica da Coroa portuguesa para os indgenas brasileiros,
j apontava que a liberdade dos ndios constituiu a "questo abrasadora" do
perodo colonial3.
No perodo colonial, a ao indigenista de Portugal girou em torno de
duas vertentes, a partir da distino legal entre ndios aldeados que
consentiam com a poltica colonial e gentios bravios, dos quais a lei
autorizava a submisso atravs da guerra justa.
A poltica de aldeamento, que se revelaria crucial para o sucesso da
empreitada colonial, surgiu da pena do jesuta Manuel da Nbrega4 e sua
inovadora teoria do consentimento pelo medo 5.
A questo central dos primeiros anos de contato com os portugueses a
importncia do trabalho indgena para o desenvolvimento econmico da
colnia. Nesse sentido, o aldeamento representava a realizao do projeto
colonial, um mecanismo de ocupao e defesa, estimulando o contato entre

de se destacar que o debate jurdico colonial portugus foi muito menos rico que o espanhol. Apesar
da profuso de textos legislativos, eles nunca foram adequadamente compilados; alm disto, o estudo do
indigenismo no Brasil colonial tradicionalmente privilegiou os aspectos polticos e econmicos, em
detrimento do estudo jurdico (PERRONE-MOISS, Beatriz. ndios livres e ndios escravos, p. 115).
4
Nbrega (1517-1570), chefe da primeira misso jesuta Amrica, estudou direito cannico e filosofia
nas Universidades de Salamanca e de Coimbra, antes de embarcar para o Brasil, aos 32 anos, no cortejo
de Tom de Sousa. Conselheiro do primeiro governador-geral da colnia e tambm do administrador
Mem de S, Nbrega participou da fundao das cidades de Salvador, do Rio de Janeiro e de So Paulo e
se tornou o principal idelogo do projeto colonial. Sua atuao foi fundamental para a pacificao dos
Tamoios e a subseqente expulso dos franceses da regio da baa da Guanabara.Viajou com freqncia
pela costa brasileira, de So Vicente a Pernambuco, acompanhando de perto o desenvolvimento das
aldeias e se tornando tambm patrono dos colgios jesutas. Faleceu no Rio de Janeiro.
5
Tanto a poltica de aldeamento como a doutrina da guerra justa se fundam nos escritos de Nbrega, que
partiu da negao da legitimidade da converso pela fora e, atravs de uma radical reformulao do
tomismo, chegou doutrina do consentimento pelo medo (EISENBERG, Jos. As misses jesuticas e o
pensamento poltico moderno, p. 22). Nesse sentido, Nbrega transmutou a liberdade natural dos ndios
em uma formulao de liberdade poltica e igualdade jurdica, formando uma base contratual para a
relao entre ndios e colonizadores (Op. cit., p. 153).

16

indgenas, colonos e religiosos, facilitando a catequizao e a utilizao da


mo-de-obra nativa6.
A fora de trabalho indgena somente decaiu de importncia ao longo do
sculo XVIII, nas ltimas dcadas do perodo colonial, em conseqncia da
explorao em larga escala de ouro e diamantes.
Na realidade, a populao autctone j havia sido largamente eliminada
ou escravizada pelos bandeirantes e criadores de gado, no sendo mais capaz
de suprir as necessidades das novas atividades econmicas. Tratava-se do
incio do trfico negreiro e do ciclo do ouro, o ltimo atraindo levas de
portugueses, a ponto da populao da colnia se aproximar da de Portugal.
Durante certo tempo predominou nos estudos histricos a idia de que a
poltica indigenista colonial teria se caracterizado por oscilaes de rumo, na
disputa poltica entre projetos opostos, um supostamente virtuoso (a
catequizao jesuta7), o outro etnocida (a colonizao e explorao
econmica). Contudo, estudos mais recentes demonstram que, embora
conflitantes, ambas as vises atendiam aos interesses da metrpole:
Fonte primria dessa legislao incoerente, a Coroa oscilava, segundo essas
anlises, ao tentar conciliar projetos incompatveis, embora igualmente
importantes para os seus interesses. Os gentios cuja converso justificava a
prpria presena europia na Amrica eram a mo-de-obra sem a qual no se
podia cultivar a terra, defend-la de ataques de inimigos tanto europeus quanto

Para isso, desenvolveu-se uma estrutura feudal: um dado estamento da sociedade, vinculado ao soberano
por um contrato, assumia funes militares e administrativas, percebendo em troca uma renda.
Politicamente, o convvio fraternal dependia de negociaes e entendimentos (FAORO, Raymundo. Os
donos do poder, p. 37).
7
A Companhia de Jesus foi criada em 1534 pelo espanhol Igncio de Loyola, no bojo da ContraReforma, com o fim principal de catequizao dos povos habitantes das colnias europias nas Amricas.
Dezesseis anos depois, os jesutas chegaram ao Brasil juntamente com Tom de Sousa e Nbrega.
Pela tradicional doutrina ostiana, o Vaticano deteria poderes espirituais e temporais quanto aos infiis,
inclusive aos nativos do Novo Mundo tese rejeitada pelos reinos de Portugal e Espanha, com base na
teologia de So Toms e do papa Inocncio IV, para defender que a chegada do Cristo no havia anulado
a soberania dos gentios. Desse modo, a soberania pode ser legitimamente conquistada (CARNEIRO DA
CUNHA, Manuela. Os direitos do ndio, p. 54).

17

indgenas, enfim, sem a qual o projeto colonial era invivel. Os missionrios,


principalmente jesutas, defendiam a liberdade dos ndios, mas eram acusados
pelos colonos de quererem apenas garantir o seu controle absoluto sobre a
mo-de-obra e impedi-los de utiliz-la para permitir o florescimento da colnia.
Os jesutas defendiam princpios religiosos e morais e, alm disso, mantinham
os ndios aldeados e sob controle, garantindo a paz na colnia. Os colonos
garantiam o rendimento econmico da colnia, absolutamente vital para
Portugal, desde que a decadncia do comrcio com a ndia tornara o Brasil a
principal fonte de renda da metrpole. Dividida e pressionada de ambos os
lados, a Coroa teria produzido uma legislao indigenista contraditria,
oscilante e hipcrita.8

Alm das Ordenaes portuguesas que tinham vigncia tambm no


territrio das colnias, neste perodo a legislao brasileira consistia em
regimentos expedidos pelos governadores locais e tambm de cartas rgias,
leis, alvars e provises rgias. Todos os atos eram assinados pelo rei, que
contava para isto com a assessoria de conselhos consultivos.
Nos casos em que fosse necessrio, formavam-se juntas para a anlise
in loco de questes controversas. Por isto, a legislao emanada diretamente
da Coroa muitas vezes abordava questes bastante especficas e locais9.
A par do ordenamento jurdico, no se pode olvidar o modelo pelo qual o
territrio brasileiro foi inicialmente ocupado. O regime de capitanias
hereditrias, embora tenha oficialmente vigido por pouco tempo10, influenciou

PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 116.


Op. cit., p. 117.
10
Institudo em 1534 pelo rei D. Joo III, o regime de capitanias hereditrias deixou de existir, em tese,
com a chegada colnia do primeiro governador, o portugus Tom de Sousa, em 1549. A esta altura
apenas So Vicente e Pernambuco, dentre as doze capitanias originais, haviam prosperado
economicamente. Contudo, de se destacar que a instituio do Governo Geral no importou na extino
do sistema de sesmarias institudo juntamente com as capitanias hereditrias (MONIZ BANDEIRA, Luiz
Alberto. O feudo, p. 75).
Freqentemente lanaremos mos das informaes contidas no livro de Moniz Bandeira, resultado de
alentada pesquisa acerca da histria da sesmaria que originou a Casa da Torre de Garcia d'vila,
demonstrando detalhadamente como o nascente pas se territorializou. Da sede da sesmaria, situada em
uma fortaleza ao norte do rio Jacupe (a Torre de Tatuapara), os senhores do feudo e seus donatrios
9

18

decisivamente a ocupao do territrio e deixou marcas, ainda presentes, na


estrutura fundiria do pas.
Com a instituio das capitanias hereditrias passou a vigorar na colnia
o sistema de sesmarias, pelo qual terras abandonadas ou no aproveitadas por
proprietrios negligentes podiam ser transferidas pela Coroa a particulares, por
requerimento dos mesmos, para utilizao na produo agrcola. Com a
chegada ao Brasil de Tom de Sousa, o poder de concesso das sesmarias
passou a ser do governador-geral11.
Quanto s freqentes oscilaes e contradies da legislao colonial,
sobejamente apontadas por historiadores, possvel depreender do estado da
arte dos estudos histricos que as mesmas devem ser entendidas luz da
distino entre ndios amigos e inimigos, vale dizer, entre gentios aldeados e
bravios. Desta forma, a aparente falta de coerncia revela, na realidade, duas
linhas paralelas de atuao, que convergiam no sentido de conferir direitos
mais amplos aos indgenas que se submetessem disciplina imposta pela
Coroa12.
Em 1566 o administrador colonial Mem de S, frente de uma junta
legislativa com trs membros, promulgou o primeiro conjunto sistemtico de

partiram da regio da Bahia de Todos os Santos e promoveram a colonizao do leito do Rio So


Francisco at os confins dos sertes do Nordeste, estendendo-se ao final por uma rea com mais de dois
mil e quatrocentos quilmetros de extenso, iniciando na Bahia e chegando divisa do Piau com o
Maranho.
Por ora, basta salientar que o sistema de sesmarias guardava relao com o feudalismo, por importar na
atribuio de poderes tpicos de Estado aos proprietrios dessas imensas pores de terra. Com as
capitanias hereditrias e as sesmarias foi instituda uma forte estrutura de poder, fundada em relaes de
compadrio "nobilirquico", subordinada e ao mesmo tempo paralela ao poder da Coroa portuguesa. Como
sintetizou R. FAORO (Op. cit, p. 18), ao prncipe incumbia regnare, enquanto os senhores exerciam o
dominare.
11
BARBOSA, Marco Antonio. Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil, p. 58.
12
Estas duas linhas se sobrepuseram apenas a partir das "grandes leis da liberdade", como veremos.

19

legislao sobre os ndios brasileiros13, disciplinando a possibilidade de sua


escravizao voluntria14.

2.1.1. ndios amigos e gentios bravios


Ao projeto colonial interessava, principalmente, garantir mo-de-obra
nativa e estabelecer bases para a explorao econmica do novo territrio.
Para consecuo deste objetivo, foram fundamentais as polticas de
descimento e de aldeamento.
O descimento consistia no deslocamento de povos inteiros dos
chamados sertes at a proximidade de povoados portugueses. Essa era uma
tarefa a cargo ora de moradores ora de religiosos, a depender da legislao ao
longo do tempo, mas sempre com a presena de missionrios15: uma vez
descidos, os ndios deviam ser catequizados e civilizados.
Na linha de Nbrega, os meios de convencimento deveriam ser pacficos
(a coao passou a ser admitida apenas no sc. XVIII), podendo incluir a
celebrao de pactos com inviolabilidade legalmente assegurada16. Iniciados
os descimentos, a colaborao dos prprios ndios tornou-se essencial para a

13

Lei de 30/7/1566.
As fontes manuscritas dos documentos referidos no presente captulo encontram-se no Arquivo Nacional
do Rio de Janeiro, no Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro e na Biblioteca Nacional de Lisboa. As
referncias se baseiam nos trabalhos de Beatriz Perrone-Moiss, Marco Antonio Barbosa, Moniz
Bandeira e Joo Mendes Junior, alm do artigo conjunto de Manuel Miranda e Alpio Bandeira.
Cabe apontar que as Cartas Rgias, Leis, Alvars em forma de lei e Provises Rgias eram assinadas pelo
prprio rei, assim como os Regimentos elaborados pelos governadores gerais. Esses ltimos, por sua vez,
firmavam Decretos, Alvars e Bandos, para regulamentao da legislao emanada da metrpole.
14
"Essa lei determinava que os ndios s poderiam vender a si mesmos em caso de extrema necessidade,
sendo que todos os casos deveriam obrigatoriamente ser submetidos autoridade central para exame"
(EISENBERG. Op. cit., p. 139.
15
Lei de 24/2/1587.
16
Um exemplo a Carta Rgia de 3/2/1701, sobre o descimento de Aruans no Maranho (sem olvidar
que a colnia inicialmente se dividia em Estado do Maranho e Estado do Brasil).
Por outro lado, deve-se salientar que h registros de quebra de pactos por parte dos portugueses ainda nos
primeiros anos da colonizao, como no caso que resultou no ataque de indgenas a Piratininga (atual
cidade de So Paulo) em 1562, mencionado por Joo Mendes Junior (MENDES JUNIOR. Os indigenas
do Brazil, seus direitos individuaes e politicos, p. 26 e seguintes).

20

seqncia desse processo, adentrando cada vez mais nos sertes17. Da o


aldeamento, como forma de sedentarizar e converter os ndios amigos18.
As terras das aldeias, formadas a partir dos descimentos, eram
garantidas aos ndios desde o incio19. Inicialmente a administrao das aldeias
foi confiada aos jesutas20, mas mudanas legais posteriores introduziram a
administrao temporal21. O aldeamento visava principalmente converso e
civilizao dos ndios e sua utilizao como mo-de-obra.
Aos ndios aldeados e aliados, sempre se reconheceu a liberdade,
desde os primrdios da colonizao22 o que inclua a posse das terras das
aldeias e o direito a salrios e a bom tratamento. Em troca os colonos tinham o
poder de exigir dos indgenas o trabalho compulsrio.

17

PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 118.


Na doutrina jesuta a estratgia de aldeamento surgiu da imaginao de Nbrega, que aproveitou a
estada no Rio Vermelho, nas proximidades da capital colonial, enquanto aguardava a chegada do
governador-geral Mem de S, para refletir e escrever. Como resultado, escreveu uma carta a seu superior
em Portugal defendendo sua criao, as aldeias. O surgimento dessa nova instituio missionria partia de
uma crucial inovao, resultante de reinterpretao ousada do tomismo: aos ndios continua a se
reconhecer a liberdade, que passa a incluir o direito de vender livremente a prpria liberdade
(EISENBERG. Op. cit., p. 14) O autor destaca que Nbrega nutria incerteza quanto possvel resposta da
metrpole, at porque se encontrava proibido de escrever diretamente Coroa. A poltica de aldeamento,
porm, no apenas foi adotada, iniciando a expanso a partir da Bahia, como obteve xito excepcional.
19
O Alvar de 26/7/1596 consagrou o adgio "senhores das terras da aldeia, como o so na serra".
Posteriormente, o Alvar de 1/4/1680 (reiterado pela Lei de 6/6/1755) viria explicitar e ampliar essa
proteo. O direito originrio dos ndios s prprias terras ser analisado de forma mais detida ao
tratarmos da teoria do indigenato, formulada pioneiramente pelo jurista paulista Joo Mendes Junior no
incio do sculo XX.
20
A Lei Rgia de 3/7/1609 proibiu a escravizao de ndios, reconheceu seus direitos territoriais e
entregou sua civilizao e catequese Companhia de Jesus. Ao longo do tempo houve idas e vindas, com
a administrao religiosa sendo reafirmada pela Lei de 9/4/1655, em seguida proibida pela Lei de
12/9/1663, depois restaurada pela Lei de 1/10/1680 e pelo Regimento das Misses de 21/12/1686, at ser
expressa e definitivamente revogada pelo marqus de Pombal em 1755.
21
A administrao leiga foi introduzida, de fato, no Maranho e no Par. As denncias de abusos levaram
sua proibio expressa pelo Alvar de 8/6/1625, contra o qual se insurgiram os colonos (cf. MIRANDA,
Manuel; BANDEIRA, Alpio. Memorial acerca da antiga e moderna legislao indgena, p. 32). Em
seguida, a administrao pelos colonos foi proibida pelo Alvar de 10/11/1647, para ser restaurada pela
mencionada Lei de 12/9/1663.
importante reiterar que a administrao laica, a despeito das dificuldades ocorridas, era compatvel com
o pensamento de Nbrega, norteador do projeto colonial.
22
guisa de exemplo, podem ser citadas as Leis de novembro de 1505, de 30/7/1609, de 10/9/1611, de
17/10/1653 e de 1/4/1680, os Alvars de 10/11/1647 e 8/5/1758, a Proviso de 5/7/1605 e as Cartas
Rgias de 29/4/1667 e 5/7/1715.
18

21

Nomeava-se entre os mais velhos um capito, com autoridade restrita


de transmitir a seus pares ordens dos administradores e de figurar como
principal em atos pblicos 23.
Os aldeamentos eram planejados geralmente prximos a povoaes, de
modo a facilitar os contatos entre indgenas e colonos e tambm por critrios
estratgicos de defesa do territrio24.
Desde o incio o trabalho indgena era remunerado. Previam-se
percentuais compulsrios de indivduos para servir Coroa em guerras e
descimentos e tambm aos colonos. Contudo nem sempre o direito
remunerao era respeitado, ao argumento de que a liberdade era nociva aos
ndios, que livres nunca poderiam sair da barbrie.
Inicialmente a administrao das aldeias foi confiada aos jesutas25. O
primeiro governo leigo foi institudo em 1611, mas a administrao por
religiosos permaneceu como regra. A Lei de 1655 para o Maranho chegou
mesmo a proibir a administrao temporal, facultando o governo das aldeias
aos missionrios ou aos chefes indgenas.
Nos aldeamentos, promovia-se a converso dos gentios, a alfabetizao
das crianas, o treinamento dos adultos para o trabalho e tambm a
organizao de grupos militares para a defesa dos aldeamentos. As escolas
dos aldeamentos abrigavam, alm de crianas indgenas, mestios e filhos de
colonos.
No se pode negar a franqueza da convico humanista na converso
religiosa e no prprio projeto colonial como caminhos naturais do processo de

23

MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 31.


A importncia dada ao aspecto militar da poltica indigenista manteve-se ao longo do tempo, tornandose central a partir do incio do sculo XX.
25
PERRONE-MOISS, Op. cit., p. 119.
24

22

civilizao dos ndios. A catequizao era a justificao primeira do projeto


colonial, a imperiosa necessidade salvar as almas dos ndios.
O fundamento da ao estatal somente se afastaria por completo da
religio no sculo XVIII, nos primrdios do positivismo filosfico. A salvao da
alma daria lugar, ento, felicidade como caracterstica maior da civilizao,
sujeita a leis positivas26.
Destarte, foi preponderante o papel desempenhado pelos missionrios
no perodo colonial, contrapondo o humanismo cristo pura e simples
explorao da fora de trabalho indgena. O contraponto entre o ideal
missionrio e a explorao econmica da colnia e do trabalho nativo no
importava necessariamente em excluso de um princpio em favor de outro; as
duas vises, afinal, serviam ao projeto colonial da Coroa. A dinmica entre
objetivos e fundamentos filosficos contraditrios explica a oscilao da
legislao, com variaes no grau da liberdade reconhecida aos ndios e
tambm da violncia utilizada no combate aos bravios.
Gradualmente se expandiram os governos leigos, permanecendo
reservada aos jesutas a jurisdio espiritual sobre os ndios. Em alguns casos
a administrao era devolvida aos missionrios pelo argumento de que o
principal objetivo dos aldeamentos era a converso27. O governo era concedido
aos colonos nos locais em que a mo-de-obra indgena fosse essencial para o
desenvolvimento da agricultura.

26

Op. cit., p. 122. importante reconhecer, ainda, o papel desempenhado pelos prprios povos indgenas
no processo histrico, evidentemente em posio menos vantajosa que a dos colonizadores. As
especificidades dos diversos contatos ocorridos no extenso territrio da colnia tambm influram nas
oscilaes da legislao, constituindo equvoco considerar essa ltima a expresso de um "mero projeto
de dominao mascarado em discusso jurdica" (Op. cit., p. 129).
27
o caso das Cartas Rgias de 1647 e 1680 para o estado do Brasil, da Carta Rgia de 1684 para o
Maranho e do Regimento das Misses de 1686.

23

A reunio de povos diferentes na mesma aldeia era condicionada


mtua concordncia. Este direito poltico conferido aos ndios constitua
tambm uma medida de cautela, uma vez que o aldeamento conjunto de povos
inimigos dificilmente poderia ser bem sucedido.
A administrao das aldeias foi, de fato, questo de grande oscilao
nos textos legais do perodo colonial, dada contradio entre os objetivos de
catequizao dos ndios e da utilizao de sua fora de trabalho28.
Mesmo com as mutaes legais, pode-se afirmar que o aldeamento
constituiu a poltica estatal mais marcante do perodo colonial relativamente
aos ndios, j que conciliava diferentes objetivos: a ocupao do territrio e sua
defesa, a catequizao dos povos brbaros e a criao de reservas de mo-deobra. A converso civilizao era requisito para o reconhecimento da
liberdade dos gentios, mantendo o governo o poder de convoc-los para
trabalho nas aldeias e em expedies de descimento. A remunerao pelo
trabalho era um direito garantido originariamente, todavia largamente
desrespeitado, tendo sido comuns casos de maus-tratos e escravizao29.
A contumaz inobservncia desses direitos positivos tornou necessria a
figura do procurador dos ndios30. Foram criadas juntas para fiscalizao de
direitos trabalhistas e anlise de casos de cativeiro31, e os ouvidores gerais
detinham poderes de fiscalizao. A Lei de 1653 garantiu o acesso justia

28

PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 120.


Idem.
30
So exemplos de instituio de procurador dos ndios o Alvar de 26/7/1596, a Lei de 9/4/1655 e o
Regimento das Misses de 1686. H registro de um caso, ocorrido no Maranho em 1701, da priso de
um procurador, com vistas a garantir a observncia de leis favorveis aos ndios (PERRONE-MOISS.
Op. cit., p. 121).
31
Como nos casos da Lei de 9/4/1655 e da Carta Rgia de 3/2/1701.
29

24

aos ndios cativos, tornando-se o primeiro texto legal a tratar da alforria,


categoria jurdica j reconhecida, anteriormente, em situaes concretas32.
Ao longo do perodo colonial perdurou a correlao entre liberdade e
aldeamento, ou seja, reconhecia-se a liberdade aos ndios aldeados. Isto fica
claro nas leis que estabeleciam o aldeamento como punio aos colonos que
ilegalmente escravizassem os ndios 33.
Um dos resultados foi o agravamento dos atritos entre colonos e
religiosos, j que para os primeiros a poltica de aldeamento obstava a
obteno de mo-de-obra escrava, a qual, por fora de lei, deveria ser formada
apenas por indgenas bravios e fugitivos dos aldeamentos34. Logo se tornaram
freqentes os casos de escravizao ilegal de ndios, levando a Coroa
portuguesa a cessar a distino e estender a liberdade a todos os ndios, para
garantir ao menos a liberdade dos aldeados. Surgiam as chamadas grandes
leis da liberdade 35.
Assim como a liberdade era atributo dos ndios aldeados

36

, o destino

natural dos gentios bravios era a escravizao. A escravizao constitua o


mecanismo coercitivo para impor a civilizao e a salvao das almas aos
32

O estudo do funcionamento desse sistema prejudicado pela escassez de fontes originais. Beatriz
Perrone-Moiss faz referncia a alguns julgamentos de pleitos apresentados por ndios, nos quais foram
enfrentadas inclusive questes processuais (Op. cit., p. 122).
33
o caso do Regimento das Misses e tambm do Quartel da Cmara de So Paulo de 28/5/1635 e do
Bando do Governador do Rio de Janeiro de 14/8/1696.
34
No segundo caso o Regimento das Misses estabelecia que a escravizao seria por prazo determinado,
aps o qual o indgena deveria retornar ao aldeamento.
35
PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 122.
36
importante salientar a existncia de relatos de escravizao de ndios j nos primeiros contatos com
os portugueses, inclusive de aprisionamento de indgenas que no haviam demonstrado qualquer
hostilidade contra estrangeiros. No raro, os colonos lanavam mo de ardis para atrair indgenas at as
embarcaes, onde eram encarcerados para posterior venda, muitas vezes em outra capitania. Alm disso,
era comum se referir aos ndios como os negros da terra, expresso que j denota a inteno de
escravizao (MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 66).
Destacamos tambm que a Carta Rgia de 2/12/1808 estabelecia como requisito para criao de
aldeamentos, em benefcio de ndios que buscassem essa real proteo, que o nmero de aldeados fosse
grande o suficiente para permitir uma grande povoao; do contrrio, os fazendeiros poderiam se servir
gratuitamente da fora de trabalho dos gentios, por um perodo que poderia ser de 12 ou de 20 anos, a
depender da idade do indivduo, desde que lhe fornecesse sustento, vesturio e ensino da religio
(MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 41).

25

povos que resistissem ao aldeamento. Juridicamente, pode-se dizer que no


perodo colonial a escravizao era lcita em duas hipteses: se decorrente de
guerra justa ou de resgate 37.
A filosofia de tratamento justo dos ndios visava preservao das
aldeias, evitando insatisfaes e fugas. O principal fundamento era de natureza
religiosa, considerando a brandura essencial ao sucesso da catequizao; a
fora deveria ser utilizada somente em casos extremos.
Em Portugal o precursor da doutrina da guerra justa foi o franciscano
lvaro Pais, que no sculo XIV estabeleceu como requisitos para a decretao
de guerra um prvio ato injusto do oponente, a persecuo de objetivos nobres
(que no a cobia ou a vingana, por exemplo) ou simplesmente a
determinao por uma autoridade competente, que poderia ser o soberano ou
a Igreja38.
No perodo de colonizao do Brasil foram variados, ao longo do tempo
e dos diversos textos legais, os motivos para a guerra justa contra gentios
bravios. Sobre a maioria no havia consenso, fosse a recusa dos ndios
converso39, o impedimento da propagao da f40, a quebra de pactos

37

Como se pode concluir das Leis de 1609, 1680 e 1755. A escravizao decorrente de guerra justa foi
considerada lcita j nas Leis de 20/3/1570 e de 11/11/1595. A Lei de 30/6/1609 declarava a liberdade de
todos os ndios do Brasil, mas as constantes hostilidades entre gentios e colonizadores levaram a Lei de
10/9/1611 a restaurar a escravido decorrente de guerra justa. Interessante destacar que o Alvar de
28/4/1688 autorizava, durante o perodo de guerra, a escravizao dos ndios infiis; disso se conclui que
aqueles que j tivessem se convertido ao cristianismo no podiam ser escravizados. A Carta Rgia de
20/4/1708, por sua vez, autorizava a venda de ndios em praa pblica para indenizao de despesas feitas
pela Fazenda Real.
38
PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 123.
39
FLECK, Eliane. Estados de paz e estados de guerra, p. 8.
Nbrega, como vimos, opunha-se catequizao pela fora e defendia o consentimento pelo medo. A
primeira tese, contudo, ganhou fora a partir do pensamento do jesuta espanhol Quircio Caxa, que viveu
em Salvador e ocupou o cargo de secretrio da primeira Congregao Provincial do Brasil. Caxa travou
com Nbrega acirrado debate quanto idia tomista de extrema necessidade e suas implicaes para a
natureza do direito subjetivo, chegando a um modelo que viria a influenciar outro importante telogo
jesuta, a exemplo de Caxa nascido na cidade de Cuenca, o frei Lus de Molina (EISENBERG. Op. cit., p.
140-166).

26

celebrados41, a existncia de escravido entre os prprios ndios42, ou a prtica


da antropofagia43.
A nica justificao realmente incontroversa era a demonstrao de
hostilidade, por parte de indgenas, contra vassalos e

aliados

dos

portugueses44. No por outro era a justificativa mais utilizada, abusivamente o


ponto de motivar a limitao em sua aplicao, chegando a estabelecer como
justas apenas as guerras declaradas pelo prprio rei, desde que com base em
testemunhos, estudos ou pareceres45.
ntido, nos documentos da poca, que os relatos e testemunhos
utilizados para a justificao de guerras geralmente buscavam enfatizar a

A legitimao do poder poltico pelo consentimento gerado pelo medo, na forma do pensamento de
Nbrega, e o conceito de direito subjetivo de Caxa podem ser consideradas as contribuies mais
importantes dos jesutas para a teoria poltica (Op. cit., p. 167).
40
A Proviso Rgia de 17/10/1653, a Lei de 9/4/1655 para o Estado do Maranho e o Alvar Rgio de
28/4/1688 permitiam a guerra justa nos casos em que os ndios tentassem impedir o trabalho de pregao.
Contudo, a Lei de 9/4/1655, por exemplo, no reconhecia a recusa aceitao da f como motivo para a
guerra justa, a exemplo do parecer de um desembargador datado de 1605 e mesmo do Regimento de
Tom de Sousa de 1548, que j considerava a violncia como prejudicial converso.
Esse um dos temas mais controversos do perodo e existem documentos demonstrando que at mesmo
Jos de Anchieta e Manoel da Nbrega defendiam a guerra e a sujeio como meios para converso dos
ndios (PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 124. FLECK. Op. cit., p. 10).
41
Proviso Rgia de 17/10/1653.
42
Alm da controvrsia quanto afirmao, verdadeiramente impossvel saber em que extenso
existiria escravido, considerando a grande quantidade de grupos indgenas no territrio (EISENBERG.
Op. cit., p. 138).
43
A incluso da antropofagia entre os motivos para a guerra justa se baseava em textos literrios
portugueses do sculo XVI, sob o argumento de que se tratava de uma prtica contrria s leis da
natureza, o que tornava moralmente obrigatrio impedir que cristos fossem vtimas deste tipo de
sacrifcio.
Contudo, havia oposies supresso da liberdade dos gentios em razo do canibalismo. Se nem mesmo
os civilizados cristos podiam ser privados do "domnio do que tm" como castigo pela prtica de um
pecado mortal, menos ainda deveriam ser os selvagens (PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 124).
Em geral, considerava-se a antropofagia como uma caracterstica agravante; somente a Proviso de
17/10/1653 a estabeleceu como causa isoladamente suficiente para justificao da guerra.
Interessante observar, ainda, que a introduo, pelos colonizadores, de hbitos mercantilistas entre os
ndios foi um dos fatores preponderantes para o fim da antropofagia (juntamente com a catequizao),
pois tornaram mais atraente vender os prisioneiros do que devor-los nos rituais (MONIZ BANDEIRA.
Op. cit., p. 88).
44
Carta Rgia de 1537, Regimento de Tom de Sousa de 1548, Lei de 20/3/1570, Lei de 22/8/1587, Lei
de 11/11/1595, Proviso de 26/7/1596, Lei de 10/9/1611, Lei de 9/4/1655, Lei de 2/9/1684, Carta Rgia
de 11/10/1707 para o Maranho e Cartas do vice-rei do Brasil de 1723 e 1726, entre outros documentos.
45
Leis de 11/11/1597 e de 9/4/1655. Houve guerras declaradas injustas, determinando-se com isto a
libertao dos prisioneiros (Cartas Rgias de 22/9/1605 e 17/1/1691 e Consulta do Conselho Ultramarino
de 27/4/1731). Por sua vez, a Lei de 1/4/1680 chegou a proibir completamente as guerras e a escravizao
de ndios, com o objetivo declarado de coibir abusos, tornados comuns j quela altura.

27

hostilidade dos ndios, lanando mo de expresses contundentes como


ferocidade, ruim inclinao ou barbaridade 46.
Destarte, pode-se afirmar que "a colonizao de todo o Brasil, quele
tempo, ocorreu em meio de uma guerra contnua contra os ndios, para a qual
os portugueses sempre se valeram do apoio de outros ndios, contando com a
rivalidade entre eles" 47.
Do mesmo modo que o aldeamento era a realizao do projeto colonial,
a guerra era sua negao48 e por isto era encarada como ltimo recurso,
somente aps esgotadas as tentativas de pacificao. Embora a guerra
freqentemente fosse movida por interesses econmicos, pode-se afirmar que
era caloroso o debate sobre suas justificativas morais e jurdicas.
Uma vez decretada a guerra, ela deveria ser total. Alm de autorizar a
morte e escravizao dos ndios, recomendava-se a queima e destruio de
aldeias e a imposio de castigos exemplares, com o fim de alertar outros
povos quanto s conseqncias que poderiam advir da resistncia49.
Na prtica, a escravizao de indgenas atendeu muito mais a objetivos
econmicos do que aos requisitos da guerra justa, em especial a partir do
momento em que os colonos, alm da monocultura e da pecuria, voltaram-se
tambm para a busca das riquezas do solo:
A ambio de localizar as minas de prata ainda mais impulsionou as entradas
no serto, sob o pretexto de combater os ndios, j no mais chamados
gentios, mas brbaros, que se insurgiam e atacavam vilas, engenhos e
46

PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 126.


MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 101.
48
PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 124.
49
So vrios os exemplos de textos legais e documentos neste sentido, podendo ser destacados o
Regimento de Tom de Sousa de 1548, o Regimento de 24/12/1654 para a Bahia, a Carta do governadorgeral do Brasil de 14/3/1688 para o Rio Grande e a Carta Rgia de 25/10/1707 para o Maranho. As
recomendaes de guerra rigorosa, total ou veemente so especialmente numerosas no sculo XVII e
incio do sculo XVIII, freqentemente com a recomendao de castigos exemplares, como aoites e
degolamento de lderes rebeldes (PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 126).
47

28

rebanhos de gado, inconformados com a apropriao de suas terras e


adversos escravizao qual os colonos tratavam de submet-los. Esta
prtica, apesar de que vrias provises rgias desde 1570 considerassem os
ndios livres e proibissem rigorosamente sua escravizao, no foram, na
verdade, aplicadas. A contradio entre ilegalidade formal da escravido de
ndios, que as ordenaes rgias s permitiam no caso de "guerra justa", e a
continuidade efetiva de sua captura persistiu. Depois que os holandeses
passaram a dominar o Atlntico sul, a ocuparem no s o Nordeste brasileiro,
mas tambm Angola, no lado da frica, afetando todo o trfico de escravos
negros para as colnias de Portugal e Espanha, os bandeirantes da capitania
de S. Vicente intensificaram a captura de ndios, tanto com o objetivo de
empreg-los em suas prprias lavouras e engenhos quanto de vend-los a
outras capitanias ou at mesmo export-los. Em menos de seis anos, eles
devastaram mais de 300 aldeias ao redor de S. Paulo, matando mais de
200.000 indgenas, e ao avanarem pelo serto dizimaram os numerosos
tupiniquins que habitavam o vale do Tiet e o alto Paraba. Esta razzia
constituiu um dos fatores que compeliram os tapuias (denominao genrica
dada s vrias tribos que povoavam o interior) a migrar para o centro e o
Nordeste da colnia, onde se concentraram.50

Alm da guerra justa, pela qual se escravizavam gentios hostis e


inimigos51, a escravizao poderia decorrer tambm do resgates, ou seja, da
compra ou libertao de prisioneiros dos ndios52. Nestes casos era temporria,
instituda como forma de pagamento, de contraprestao pela salvao. Com
isso, estimulavam-se os colonos a promover os resgates para com isso

50

MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 152-153. H de se reconhecer, ainda, o crucial papel que a
escravizao dos nativos representou para a prpria agricultura do perodo colonial (MELO FRANCO,
Afonso Arinos. O ndio brasileiro e a Revoluo Francesa, p. 70).
51
Moniz Bandeira destaca a importncia da escravizao dos ndios no processo de colonizao, como
instrumento de despovoamento dos sertes, viabilizando o subseqente povoamento por colonos. Para o
autor, a funo exercida pela escravido foi complementada, ainda que involuntariamente, pelas
epidemias causadas por microorganismos antes inexistentes no continente americano. Em menos de trs
meses do ano de 1562, a varola vitimou, apenas na Bahia, mais de trinta mil ndios escravos ou recm
alforriados, conforme relato de Jos de Anchieta (MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 101).
52
A licitude da escravizao decorrente de resgate remonta Lei de 1587. Posteriormente veio a ser
prevista no Regimento de 21/2/1603, na Lei de 10/9/1611 e na Proviso Rgia de 17/10/1653, entre
outros documentos. Em alguns casos, como no do Regimento de 25/5/1624, ela se restringia ao caso de
resgate de cativos destinados ao sacrifcio, a serem devorados nos rituais de antropofagia.

29

obterem mo-de-obra para a lide no campo. Como requisito de validade do


cativeiro a lei exigia apenas que os beneficirios assumissem a obrigao de
tratar bem os cativos, convertendo-os e civilizando-os53.

2.1.2. Os jesutas e a poltica pombalina


A tese corrente que situa em plos opostos da poltica colonial o projeto
jesuta e a ao dos colonos no se sustenta, pois ambas vises atendiam aos
interesses da metrpole. Dito isso, no se pode negar que na doutrina da
Companhia de Jesus o trabalho de evangelizao se revestia do mais genuno
humanismo cristo, remetendo a so Toms de Aquino.
Na esfera prtica, o sucesso do trabalho de catequizao dos jesutas
dependia em grande parte do respeito organizao social dos nativos. As
disciplinas impostas aos indgenas no podiam representar agresso frontal a
seus costumes, sob pena de gerar revolta.
Nesse sentido, uma das tcnicas mais bem sucedidas era a instituio
de um regime de propriedade coletivista da terra, o que acabou sendo
rechaado pela metrpole, como narra Moniz Bandeira:
Os padres da Companhia de Jesus, que chegaram ao Brasil com Tom de
Sousa, foram os que mais se empenharam na catequese dos ndios e
entenderam que os trariam mais facilmente para a Igreja se respeitassem sua
organizao social e seus costumes. Trataram, por isto, de aproveitar as
formas comunitrias da sociedade tribal e nelas estabeleceram rgida
disciplina, em funo de seus objetivos econmicos, polticos e religiosos. E,
assim como fizeram nas misses que implantaram no sul do Brasil, at o
Uruguai, Argentina e Paraguai, eles organizaram as aldeias dos ndios no
serto do rio S. Francisco e seus afluentes em moldes assemelhados ao
comunismo dos primitivos cristos, a partir das formaes sociais preexistentes
nas suas tribos, nas quais o direito de propriedade sobre a terra no existia.
53

PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 128.

30

Nas misses da Bacia do Prata, as quais mais se sobressaram e foram


chamadas de Repblica Guarani, eles inicialmente admitiram a existncia de
terras comuns a todos (tabamba) e da rea considerada como propriedade de
Deus (Tupamba), sendo a produo recolhida aos armazns da comunidade,
administrados pelos padre da Companhia de Jesus, que a repartiam segundo a
necessidade de cada famlia. Mas a Coroa da Espanha, sob a presso dos
colonizadores que se assustaram com aquela organizao social, compeliu os
jesutas a institurem outro tipo de propriedade (abamba), estabelecendo junto
a cada palhoa uma gleba de terra, na qual o chefe de famlia, a possu-la
individualmente, trabalhava um ou dois dias na semana, para entregar a
colheita aos armazns da coletividade, em troca de vveres, sementes, roupas
ou qualquer outra coisa que necessitasse.54

O sistema de misses se inseria em um projeto mais amplo da


Companhia de Jesus, que pretendia criar uma Repblica de contornos
realmente peculiares. A Repblica jesuta seria um Estado autctone e clerical,
tendo como idioma a lngua geral, estendendo-se da Bacia do Prata regio
amaznica e o nordeste do Brasil. Uma vez mais, recorremos ao detalhado
estudo de Moniz Bandeira:
Com efeito, as misses ou redues organizadas pelos padres configuravam
novo e completo sistema de colonizao e terminariam por subtrair os povos
indgenas da jurisdio dos senhores de terra e, em conseqncia, da prpria
Coroa de Espanha e Portugal. E esse trabalho, meticulosamente executado,
com todo o rigor doutrinrio caracterstico da Companhia de Jesus,
consubstanciou interesses econmicos, sociais e polticos que sobrelevaram os
objetivos de evangelizao, ao investirem-se os padres de toda a autoridade
sobre os ndios aldeados, ou seja, sobre a populao local, da qual os brancos
estavam evidentemente excludos. O fato de que os jesutas trataram de
conduzir as misses com a mais absoluta independncia e soberania
evidenciou-se claramente na organizao de um governo interno, submetido a
um espcie de municipalidade, com eleio popular e nua, cujos membros
eram todos ndios, e com suas prprias leis civis e penais. Eles constituam a
54

MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 162-163.

31

nica fonte de administrao da justia e castigavam, ao seu arbtrio, as faltas


cometidas pelos ndios, impondo-lhes penas que variavam desde a penitncia
pblica at a mais grave, exceto a de morte. Nas aldeias dos jesutas no
entravam bispos, justia nem ministros eclesisticos, ou seculares a fazer suas
obrigaes.55

O thelos poltico desse projeto suplantou a justificao primeira da


presena jesuta no territrio brasileiro, que era de natureza religiosa: a misso
de

catequizao.

Tanto

como

os

colonos,

os

jesutas

exploravam

economicamente as terras sob seu controle, motivo pelo qual tambm para as
misses a mo-de-obra indgena era importante.
As fazendas e colgios se justificavam pela necessidade de gerar os
recursos para a sustentao das aldeias, alm da crucial importncia da mode-obra indgena56.
O humanismo cristo no impedia que os ndios fossem escravizados,
para trabalho principalmente na pecuria. A diferena residia na natureza das
disciplinas impostas, menos brutais que os meios de persuaso usados pelos
colonos.
Na realidade, a busca de prosperidade econmica pelas misses se
inseria em um ambicioso projeto de poder da Companhia de Jesus. Neste
sentido:
O jesuta, a seu turno, tendo abandonado a misso celestial da catechese
desinteressada e philantropica pela reduco fanatica, de caracter politico,
visando a supremacia temporal de sua ordem, no s no oppunha mais a taes
assaltos a resistencia efficaz da fora que s d o prestigio da virtude, como
contribuia para a sua decadencia pelo novo processo de uma civilisao
exotica impregnada de servilismo fanatico, jungindo-os a perimetros limitados,

55
56

Op. cit., p. 163-164.


EISENBERG. Op. cit., p. 134.

32

contrafazendo seus habitos nomades e exercendo, emfim, sobre elles um


poder quasi dominical.57 (sic.)

Ao expandirem as misses para o Nordeste, os jesutas encontraram


maior resistncia por parte dos colonos no Sul, pois as terras eram mais
cobiadas e na maior parte j haviam sido dadas em sesmaria. Alm de
confrontar um sistema fundirio j implantado os religiosos se opunham
escravizao dos nativos pelos colonos, ameaando a apropriao de uma
fora de trabalho fundamental ao projeto colonial. Os conflitos entre
missionrios e colonos se tornaram comuns no incio do sculo XVII, desde o
rio da Prata at o Maranho58.
Contudo, a influncia poltica da Companhia de Jesus junto Corte em
Lisboa, especialmente por parte do padre Antnio Vieira59, permitiu a
ampliao do poder dos missionrios na colnia. A Lei de 9/4/1655, resultado
do trabalho de uma Junta das Misses nomeada por D. Joo VI, por influncia
de Vieira60, concedeu ampla supremacia Companhia de Jesus sobre os
ndios, "com a excluso de qualquer ordem ou poder".
Alm de poder, a Companhia de Jesus acumulou grande patrimnio,
com o domnio de dezenas de fazendas espalhadas pelos sertes do
Nordeste61.

57

PITANGA, Souza. O selvagem perante o direito, p. 66 (artigo escrito originalmente em 1899).


MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 167.
59
Padre Antnio Vieira (1608-1697), um dos principais lderes jesutas no Brasil, tornou-se conhecido
pela brilhante oratria, tendo sido autor de mais de duzentos sermes. Nascido em Lisboa, foi conselheiro
do rei D. Joo IV e assumiu papel de destaque nas negociaes diplomticas relativas s invases
holandesas do Brasil. Construiu grande parte de sua vida pblica em So Lus do Maranho e faleceu em
Salvador.
60
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 204. O autor lembra que os jesutas eram educadores, mentores e
conselheiros de muitas famlias de destaque, sendo que at mesmo o confessor do rei pertencia
Companhia.
61
Op. cit., p. 243.
58

33

Digna de nota a coexistncia da administrao temporal com a


religiosa, sendo que em diferentes perodos os missionrios detiveram o
monoplio do governo das aldeias. Mesmo a instituio de governos leigos no
eliminou a jurisdio espiritual, o que somente viria a ocorrer em 175562 e se
consolidar em 1759, com a expulso dos jesutas pelo conde de Oeiras, futuro
marqus de Pombal63. Ao retornarem, em 1840, os religiosos passaram a atuar
estritamente a servio do Estado.
O poder da Companhia de Jesus somente viria a ser abalado a partir
das medidas modernizadoras adotada pelo marqus de Pombal. Visando
ajustar a economia do reino de Portugal e das colnias s necessidades da
nascente burguesia portuguesa, Pombal adotou polticas de confronto direto
com as autoridades eclesisticas, retirando privilgios da Igreja e limitando os
poderes do Santo Ofcio. A partir da nomeao do prprio irmo como
governador do Estado do Gro-Par e Maranho, comeou gradualmente a
reduzir o excessivo poder dos jesutas na colnia do Brasil64.
Alm do obstculo modernizao da economia, tambm a poltica
jesuta de segregar ndios de colonos impedia a miscigenao dos europeus

62

Lei de 6/6/1755, a qual, como se viu, alm de extinguir a administrao jesuta tambm proibiu a
escravizao dos ndios.
63
Com a ascenso de D. Jos ao trono de Portugal em 1750, a Secretaria de Estado dos Negcios
Estrangeiros e da Guerra foi assumida por Sebastio Jos de Carvalho e Melo, que pouco depois ascendeu
a primeiro-ministro. Sua influncia sobre a famlia real se fortaleceu em razo da maneira enrgica e
eficiente com a qual enfrentou as conseqncias do terremoto que destruiu grande parte de Lisboa em
novembro de 1755. Carvalho e Melo recebeu o ttulo de conde de Oeiras em 1759 e de marqus de
Pombal em 1770, ou seja, alguns anos depois de ter implantado profundas reformas na colnia, inclusive
a expulso dos jesutas. Porm, como a historiografia convencionou referir a esta importante figura
histrica sempre como marqus de Pombal, da mesma forma se faz no presente trabalho.
64
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 293. O autor faz um minucioso inventrio do considervel patrimnio
e do poderio econmico da Companhia de Jesus poca da ascenso de Pombal, que se espalhava por
imensas reas desde a ilha de Maraj at a capitania do Rio de Janeiro e representava um obstculo
apropriao do potencial econmico da colnia pela nova classe social que se formava na metrpole.

34

com os nativos, fenmeno que, por sua vez, revestia-se de importncia


estratgica para garantia de direitos sobre o territrio65.
Os interesses comerciais dos jesutas j haviam sido contrariados com a
celebrao do Tratado de Madrid, em 1750, pelo qual Portugal cedeu
Espanha a colnia de Sacramento e, em troca, garantiu para si o domnio das
Misses Orientais66. As manobras polticas de oposio ao acordo no surtiram
efeito. O golpe definitivo viria com a Lei de 6/6/1755, a qual, ao mesmo tempo
em que decretou a completa liberdade dos indgenas, retirou tanto a tutela
espiritual quanto a jurisdio secular da Companhia de Jesus sobre os nativos,
institudas em 1680. A expulso definitiva dos jesutas se concretizou com a Lei
de 3/9/175967.
Alm das disputas com a Companhia de Jesus, pode-se afirmar que
Pombal foi responsvel pela separao entre Estado e Igreja em Portugal,
tendo levado inclusive ao rompimento das relaes com o Vaticano em 1760. A
partir desse exemplo os reinos da Frana e da Espanha adotaram polticas
modernizadoras semelhantes68.
Tambm no perodo de Pombal, eliminado o bice constitudo pela
resistncia dos missionrios, a presena de brancos nas aldeias tornou-se
poltica de Estado, sob o discurso oficial da necessidade de eliminao do
isolamento das misses, acabando-se com as separaes existentes entre
ndios e colonos.

65

A efetiva ocupao era requisito para o reconhecimento, por parte de outras naes, dos direitos sobre o
territrio. Retomaremos este ponto adiante.
66
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 300 e ss.
67
Exatamente um ano antes o rei D. Jos havia sofrido um atentado. A participao de jesutas na
tentativa frustrada de regicdio controversa, o que no impediu que tal suspeita fosse manipulada
politicamente por Pombal para consecuo da medida extrema contra a Companhia de Jesus (MONIZ
BANDEIRA. Op. cit., p. 306).
68
Op. cit., p. 310.

35

Criaram-se

assim

os

chamados

Diretrios

Pombalinos,

para

administrao colegiada dos aldeamentos69. A escravizao dos ndios foi


proibida. Os aldeamentos foram transformados em vilas, com instalao de
cmaras de vereadores e nomeao de diretores leigos responsveis pelos
indgenas. Foram incentivados os casamentos mistos e proibiram-se os ndios
de usar seus nomes, obrigando-os a adotar nomes e sobrenomes portugueses.
Para coibir a promiscuidade dos nativos, foram criadas regras de vesturio e
para construo de casas com cmodos70. Muitas destas vilas esto na origem
das cidades mais antigas do interior do pas.
Embora em uma perspectiva atual a poltica pombalina possa ser
considerada etnocida, por importar na imposio de hbitos estranhos s
culturas nativas, poca de sua adoo entendeu-se que este conjunto de
medidas significava a vanguarda da defesa do ndio

71

, alm de importar na

maior presena do Estado na administrao dos assuntos relativos aos


indgenas, no mais relegados s decises e convenincias particulares de
religiosos e colonos.
A laicizao total do poder colonial atendia mais a um projeto de poder,
de expanso econmica de uma classe social, do que propriamente a algum
fundamento terico ou filosfico. A influncia do positivismo viria um pouco
depois, aps a conquista da soberania pelo Imprio do Brasil. Para isso,

69

o caso dos Diretrios de 1757 para Maranho e Gro-Par e de 1759 para Pernambuco e capitanias
anexas.
70
A radical mudana na ao indigenista representa apenas uma faceta da poltica do marqus de Pombal
para a colnia, que visava principalmente ampliar a explorao econmica e a fortalecer a centralizao
administrativa. Para isto, foram extintas as capitanias hereditrias, instituiu-se a derrama nas regies
mineradoras, criaram-se empresas monopolistas para explorao das regies Norte e Nordeste, transferiuse a Capital de Salvador para o Rio de Janeiro, promoveu-se a laicizao do ensino e instituiu-se o idioma
portugus como oficial, proibindo o uso do nheengatu (a "lngua geral", desenvolvida a partir das lnguas
dos nativos e falada principalmente pelos bandeirantes).
71
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 39.

36

contribuiu decisivamente o sucesso do projeto de modernizao idealizado por


Pombal.

2.2. Brasil imprio


O sculo XIX foi de grandes mudanas para o Brasil, que o comeou
ainda colnia portuguesa, viveu quase todo o perodo como monarquia
independente, chegando a seu fim j uma repblica. Nesta trajetria, expandiuse a ocupao do territrio, abriram-se frentes de atividade econmica e
amadureceram-se novas instituies polticas.
Quanto poltica indigenista, pode-se afirmar que a principal
caracterstica do perodo imperial foi que o ponto central deixou de ser a mode-obra, para se tornar uma questo das terras72. Este deslocamento na ao
estatal importou tambm em uma mudana no debate relativo prpria
natureza dos ndios.
No perodo colonial, a relevncia assumida pelo trabalho dos
missionrios jesutas, inclusive na administrao de aldeamentos, fez com que
o iderio humanista cristo permanecesse central no discurso de justificao
da ao estatal. Os aldeamentos eram o principal instrumento estratgico para
ocupao do territrio, sua defesa e explorao econmica. Outrossim,
justificava-se a ao colonial pela necessidade de catequizao dos selvagens,
pelo imperativo moral de promover a salvao da alma dos indgenas73.

72

CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. Poltica indigenista no sculo XIX, p. 133. A autora destaca que a
mo-de-obra indgena manteve sua importncia apenas em algumas novas atividades econmicas, e ainda
assim de forma transitria, como foi o caso da extrao de borracha na regio amaznica.
73
certo que a catequizao contribua para o etnocdio ou destruio da cultura; contudo, esse um
conceito da moderna antropologia e que no existia poca (o prprio vocbulo cultura somente viria a
ser cunhado pelo antroplogo ingls Edward Tylor no sculo XIX). Para corretamente entender os
diversos discursos justificadores da ao estatal ao longo do tempo, h que se buscar os fundamentos de
cada qual no estgio de desenvolvimento cientfico de sua poca. Neste sentido, no se pode negar que a

37

A guerra contra nativos e sua escravizao visava a atender uma


necessidade econmica (obteno de fora de trabalho), mas para ser levada
adiante carecia de algum discurso justificador, que geralmente era o da
hostilidade dos ndios contra os portugueses e seus aliados. J a expanso
territorial, a expulso dos nativos de suas terras, dependia de justificativa
diversa:
Porque fundamentalmente um problema de terras e porque os ndios so
cada vez menos essenciais como mo-de-obra, a questo indgena passa a
ser discutida em termos que, embora no sejam inditos, nunca haviam no
entanto sido colocados como uma poltica geral a ser adotada. Debate-se a
partir do fim do sculo XVIII e ate meados do sculo XIX, se se devem
exterminar os ndios "bravos", "desinfetando" os sertes soluo em geral
propcia aos colonos ou se cumpre civiliz-los e inclu-los na sociedade
poltica soluo em geral propugnada por estadistas e que supunha sua
possvel incorporao como mo-de-obra. Ou seja, nos termos da poca, se se
deve usar de brandura ou de violncia. Este debate, cujas conseqncias
prticas no deixam dvidas, trava-se freqentemente de forma toda terica,
em termos da humanidade ou da animalidade dos ndios.74

No sculo XIX, portanto, surgiu um novo debate, acerca da humanidade,


ou no, dos indgenas do Novo Mundo. Essa discusso iria se estender pelos
domnios da filosofia, da biologia e da antropologia fsica75.

ao missionria se baseava na genuna convico de que se tratava de um bem para os ndios, cuja
condio de seres humanos dotados de alma foi oficialmente declarada pelo Vaticano em 1532.
74
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 134.
75
Um dos precursores da antropologia fsica, o alemo Johann Blumenbach (1752-1840) analisou o
crnio de um ndio Botocudo e o classificou a meio caminho entre o orangotango e o homem. Por seu
turno, dois cientistas de enorme influncia no pensamento brasileiro da poca, o naturalista alemo Karl
von Martius (1794-1860) e o historiador paulista Francisco Adolfo de Varnhagem (1816-1878)
defenderam como correta, com base em suas observaes, a clebre tese do abade francs Cornelius du
Pauw (Recherches philosophiques sur les Amricains, 1774), de que os povos das Amricas viviam um
estado de degenerao precoce, sem nunca terem atingido a maturidade. Um pouco adiante, no
evolucionismo da segunda metade do sculo XIX, ganharia fora a idia oposta, de que os ndios eram
povos ainda na infncia, no estgio mais baixo da escala evolutiva das sociedades (CARNEIRO DA
CUNHA. Op. cit., p. 134).
A questo do surgimento das cincias sociais no sculo XVIII, a partir da imbricao entre as cincias
empricas (das quais faz parte o naturalismo) e a filosofia transcendental, ser objeto de anlise adiante.

38

A corrente de pensamento que viria a influenciar decisivamente a


legislao brasileira foi o chamado evolucionismo unilinear, segundo a qual
todas as culturas deveriam passar pelas mesmas etapas de evoluo, de modo
que seria possvel situar cada uma delas em uma escala, da menos mais
desenvolvida76. A idia subjacente de que as sociedades primitivas estavam
fadadas a evoluir, abandonando suas culturas e adotando os benefcios da
civilizao.
Esta convico na inexorabilidade do progresso, contudo, no importa
necessariamente na concluso de que todas as linhas de pensamento
baseadas no evolucionismo advogassem a eliminao das peculiaridades das
culturas nativas e sua dominao pelo colonizador77.
Para fins prticos, na sociedade brasileira do sculo XIX os ndios eram
divididos em duas categorias; os bravos e, em oposio, os domsticos ou
mansos. A idia de domesticao era similar ao antigo conceito de aldeamento,
pressupondo a sedentarizao dos indgenas nem um determinado espao e
sua submisso ao suave jugo da lei. Os ndios bravos eram, de forma geral,
aqueles encontrados e combatidos nas vanguardas da expanso territorial do
Imprio (ao longo dos rios da Amaznia, no oeste paulista e nas provncias do
Sul)78. De forma generalizante, a imagem do ndio manso era associada aos

76

LARAIA, Roque. Cultura, p. 114. Sob o grande impacto causado pelas idias de Darwin, o
evolucionismo foi inicialmente teorizado por Edward Tylor (1832-1917), que situou as tribos selvagens
americanas e as naes europias nos dois extremos da escala de desenvolvimento das culturas, com o
restante da humanidade entre estes limites (Op. cit., p. 33).
77
Um expressivo exemplo foi o projeto de Constituio Positivista de 1890. Na realidade, porm, o
evolucionismo exprimia uma convico corrente no pensamento cientfico da poca. J nos primeiros
anos da Repblica mesmo os pensadores mais humanistas e atuantes, engajados na defesa dos ndios,
advogavam a necessidade de civilizao dos selvagens, como foi o caso de Souza Pitanga, Joo Mendes
Junior, Manuel Miranda e Alpio Bandeira, entre outros. A importncia do pensamento evolucionista para
as correntes jusfilosficas do sc. XIX ser abordada adiante, ao se tratar da questo da alteridade (a
relao entre o eu e o outro).
78
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 136.

39

Tupis e aos Guaranis79, enquanto os ndios bravos passaram a ser chamados


de Botocudos80, vocbulo que acabou se tornando sinnimo de selvageria.
Face aos veementes argumentos cientficos quanto animalidade dos
ndios, o Estado brasileiro adotou o discurso oficial oposto. Por uma questo de
orgulho nacional, afirmavam-se as qualidades e atributos naturais do indgena
brasileiro. Esta retrica, contudo, era para uso externo. Internamente, afirmavase freqentemente a bestialidade dos nativos81. Enquanto isso, a literatura e a
pintura elegiam como um de seus principais temas o romantismo da vida
natural82.
79

Foram esses povos que inspiraram as loas ufanistas s qualidades do nativo brasileiro, as
representaes iconogrficas oficiais e o romantismo da literatura e da pintura no sculo XIX. O
interessante que quela altura os Tupis e os Guaranis j haviam sido praticamente extintos ou
assimilados. Ou seja, cultuavam-se imagens idealizadas, o que leva concluso que o ndio "bom" era o
ndio morto, pois reduzido a uma representao romntica (Op. cit., p. 136).
80
Os Botocudos, inicialmente chamados de Aimors ou Tapuias, receberam esta denominao genrica
em razo do uso de botoques labiais e auriculares. Os Tapuias eram inimigos dos Tupis na poca do
Descobrimento e originalmente ocupavam o territrio entre o vale do rio Salitre (BA) e o vale do rio
Doce (ES), em diversos grupos de caadores e coletores seminmades. As notcias sobre este povo datam
dos primeiros anos da colonizao e seus primeiros atritos com os colonizadores se deram na poca da
instalao das capitanias de Ilhus e Porto Seguro, ainda no sculo XVI. Em 1550 as tentativas de
escravizao dos Botocudos e de sua utilizao com mo-de-obra na atividade aucareira levaram a uma
grande revolta, com ataques indgenas a vilas, engenhos e canaviais. A insurgncia foi esmagada pela
ao do governador Mem de S, culminando em 1556 na Batalha dos Nadadores, com a queima de
aldeias e imposio aos ndios de servido por dvida como forma de ressarcimento de prejuzos. Em
1562 se iniciou uma epidemia de sarampo entre os Botocudos, possivelmente a partir de uma colnia da
Companhia de Jesus no Esprito Santo, com rpido alastramento pelos sertes. As seguidas tentativas de
escravizao, alm de expedies em busca de ouro e pedras preciosas, mantiveram a animosidade entre
os Botocudos e os colonizadores ao longo do sculo XVII, com diversos ataques indgenas a vilas e
aldeias jesuticas no litoral baiano. desta poca a revolta conhecida como Confederao dos ndios
Gueren, a principal entre diversos outros levantes. A partir do sculo XVIII, embora ainda ocorressem
atritos, os aldeamentos de Botocudos se tornaram mais comuns, principalmente na regio de Ilhus. O
combate a este povo indgena foi um dos principais fatores de estmulo do povoamento das bacias
hidrogrficas no sul da Bahia e norte de Minas Gerais (PARASO, Maria Hilda. Os Botocudos e sua
trajetria histrica, p. 413-415).
H uma curiosidade relativa a esse povo: em uma expedio que durou de 1815 a 1817, o prncipe alemo
Maximilian von Wied-Neuwied (1782-1867), explorador e naturalista, fez amizade com um Botocudo de
nome Quack e o levou para morar na Europa. Quack nunca retornou ao Brasil, vindo a falecer em 1832
no palcio de seu anfitrio. Antes disso foi retratado por diversos artistas, geralmente em trajes europeus,
tornando-se desse modo uma das mais conhecidas imagens de um nativo brasileiro no Velho Mundo. Foi
von Wied-Neuwied tambm quem levou para a Alemanha o crnio de Botocudo com base no qual seu
mestre, o naturalista Blumenbach, concluiu pela animalidade dos amerndios, classificados a meio
caminho entre os humanos e os orangotangos.
81
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 134.
82
Interessante observar que, na Europa, o romantismo (a valorizao da paixo) foi um movimento
esttico e filosfico surgido em contraponto ao primado do iluminismo (o domnio da razo). Esse
contraste entre diferentes vises do mundo se revela em todas suas dimenses no encontro do
racionalismo europeu com as culturas amerndias. Do embate resta claro que enquanto as representaes

40

No que tange ao indigenista estatal, a vinda da Corte portuguesa


para o Brasil marcou o incio de uma indita ofensiva contra os povos
indgenas. Durante o perodo colonial a guerra contra os ndios era em tese
defensiva, supostamente travada em beneficio dos nativos, para sua converso
ao cristianismo e s benesses da civilizao ao menos, so esses os
princpios que podem ser extrados da legislao e do discurso oficial. No
reinado de D. Joo VI, inaugurou-se a poltica de franco combate aos nativos,
dispensando qualquer justificativa retrica83.
Tratou-se, contudo, de um breve interregno. Com D. Pedro I a poltica
indigenista oficial voltou a se inserir em um projeto poltico amplo, em grande
parte por esforo de Jos Bonifcio84. O objetivo central de sua poltica para os
ndios

era

aculturao,

baseada

nos

pressupostos

cientficos

do

evolucionismo unilinear. Os ndios deveriam se incorporar nao, mas para


isso os mtodos tinham de ser pacficos. Foi a partir de Bonifcio que o uso de

buclico-romnticas do nativo brasileiro serviram principalmente construo de um imaginrio


nacionalista idealizado, os saberes cientfico-racionais forneceram o substrato terico e ideolgico que
possibilitou a explorao econmica e a consolidao do poder estatal no vasto espao do pas a
biopoltica para construo de uma identidade nacional. Retomaremos essa questo adiante, com base no
pensamento de Michel Foucault.
83
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 137; OLIVEIRA SOBRINHO. Os selvicolas brasileiros e a
legislao patria, p. 101-105.
84
Jos Bonifcio de Andrada e Silva (1763-1838) nasceu em Santos (SP), descendente de famlia
aristocrata portuguesa, e estudou filosofia natural e direito cannico na Universidade de Coimbra. Aps
estudos em vrios pases europeus acabou se especializando em mineralogia. Em 1801 tornou-se o
primeiro titular da ctedra de metalurgia, recm-criada na Universidade de Coimbra. Chegou tambm ao
cargo de Secretrio perptuo da Academia Real das Cincias de Lisboa. Ocupou diversos cargos na
burocracia portuguesa, a maior parte relacionada minerao, inclusive o de Intendente Geral das Minas
e Metais do Reino. Alistou-se no exrcito portugus e combateu na guerra contra Napoleo, retornando ao
Brasil em 1819 e se tornando um dos colaboradores mais prximos do prncipe-regente. Um dos
principais artfices do movimento pela independncia, ocupou o Ministrio do Interior e dos Negcios
Estrangeiros no incio do reinado de D. Pedro I. Contudo, sua atuao na Assemblia Constituinte
desagradou ao imperador, que o demitiu do Gabinete em julho de 1823, vindo a determinar sua priso
logo aps a dissoluo da Assemblia. Banido para Frana no mesmo ano, seu retorno ao pas foi
autorizado em 1829. Tornou-se tutor do prncipe herdeiro aps a abdicao de D. Pedro I em 1831.
Acusado de conspirao pelo regente Diogo Feij, foi novamente detido em 1833. Aps esse episdio,
Bonifcio se afastou da vida pblica e passou a viver de forma reclusa na ilha de Paquet, na Baa da
Guanabara, onde faleceu.

41

meios brandos e persuasivos se incorporou ao discurso oficial85, apesar da


oposio de polticos locais e de cientistas86. De certo modo, a poltica de Jos
Bonifcio pode ser definida como uma retomada do projeto pombalino,
acrescendo-o de princpios ticos87.
Apesar do intenso debate ocorrido durante aps a independncia do
Brasil, com a questo indgena ocupando o centro das discusses88, a
Constituio outorgada em 1824 no fez qualquer meno aos ndios.
Destarte, a modernizao proposta por Bonifcio no prosperou, em
grande parte devido a presses de oligarquias regionais. Com a abdicao de
D. Pedro I, o Ato Adicional de 1834 conferiu s Assemblias Legislativas
Provinciais competncia para legislar acerca da civilizao e da catequizao
dos ndios, concorrentemente com o governo central89. Tratou-se de inovao
relevante, importando em poder indito para as Provncias, j que
anteriormente todas as propostas legislativas dos Conselhos Regionais
85

Alguns dos primeiros textos legais a utilizar essa expresso foram as Portarias de 25/5, 18/10 e
8/11/1825.
Cabe apontar que a poltica de Bonifcio, no obstante seu contedo humanista, buscava incorporar a
mo-de-obra indgena a partir da civilizao dos ndios, incorpor-los fora de trabalho a rigor, uma
necessidade econmica decorrente abolio da escravido, da qual o ministro foi um dos maiores
defensores. A esse respeito, veja-se: RAMOS, Alcida. Projetos indigenistas no Brasil independente, p. 43
86
O vetusto historiador Varnhagen, por exemplo, foi um dos maiores defensores do uso da fora contra
os nativos. Mesmo entre os pensadores mais humanistas predominava a convico quanto necessidade
de civilizao dos ndios. Tome-se como exemplo o jurista e poltico mineiro Couto Magalhes (18371876), que governou as provncias de Gois, Par, Mato Grosso e So Paulo. Um dos pioneiros do estudo
do folclore no pas, fluente em vrias lnguas nativas, defendia o ensino compulsrio do portugus como
forma de civilizar os ndios.
87
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 137. A autora destaca que o projeto apresentado por Bonifcio
na Constituinte de 1823, que acabou por no ser adotado, entendia como medida justa a compra das terras
indgenas ao invs da mera usurpao. Ironicamente, apesar das boas intenes, se levada a cabo tal
poltica certamente importaria em etnocdio geral.
88
Nos trabalhos da Assemblia Constituinte Luso-Brasiliense, instalada em maio de 1823 e dissolvida por
D. Pedro I em novembro do mesmo ano, foram apresentados cinco projetos por deputados brasileiros, o
mais clebre dos quais de autoria de Jos Bonifcio. Alm dele, reconhecia os direitos dos ndios s
prprias terras o projeto do deputado Moniz Tavares (CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p.
64-65).
89
Esta norma reitera a disposio da Lei de 20/10/1823, editada logo aps a independncia (PITANGA.
Op. cit., p. 64). No mesmo perodo surgiram outras normas de proteo dos ndios, como a proibio de
venda de bebidas alcolicas (Proviso de 23/12/1823) e diversas recomendaes de bons tratos e meios
pacficos na tarefa de catequese e civilizao (Portarias de 21/8/1823 e 3/12/1824 para Minas Gerais e
Portarias de 28/1 e 18/12/1824 para o Esprito Santo).

42

Provinciais dependiam de sano do Assemblia Geral Legislativa e do


imperador. Como era de se esperar, tal descentralizao sem precedentes,
desvinculando as polticas dos governos regionais de uma diretriz central,
importou em maior ofensiva sobre as terras ocupadas por ndios90.

2.2.1. Os primrdios da tutela


No perodo imperial, uma inovao de importncia crucial foi trazida pela
Lei de 27/10/1831, que conferiu aos juzes de rfos a competncia para tutela
de indgenas libertados aps perodo de servido ou escravido decorrente de
guerra justa91. O novo sistema, embora fundado em uma justificada premissa
de necessidade de proteo desses indivduos em situao de inferioridade em
relao ao status quo, levou a distores, como explica Helder Giro Barreto:
Com efeito, a legislao do incio do sculo XIX atribua ao Juiz de rfos duas
competncias: a) tutelar o ndio que se encontrasse em escravido ou em
90

Manuela Carneiro da Cunha narra episdios de ofensivas promovidas pelas Provncias de Gois e do
Cear, imediatamente aps o Ato Adicional de 1834 (CARNEIRO DA CUNHA. Poltica indigenista no
sculo XIX, p. 138).
91
A Lei de 27/10/1831 revogou as Cartas Rgias de 1808, as quais haviam, por sua vez, autorizado guerra
aos ndios das provncias de So Paulo e Minas Gerais. Com isso, a Lei de 1831 aboliu a servido dos
ndios e os declarou rfos, criando ainda a referida competncia jurisdicional, nos seguintes termos (art.
4): "sendo considerados como orphams, e entregues aos respectivos Juizes, para lhes applicarem as
providencias da ordenao Livro primeiro ttulo oitenta e oito" (sic.), providncias essas que vm a ser
justamente a tutela.
Em seguida, o Decreto de 3/6/1833 veio a tratar especificamente dos bens dos ndios, encarregando os
juzes de rfos de sua administrao provisria. Essa competncia especfica dos juzes de rfos, que
teria sido motivada originalmente pela carncia de funcionrios para preenchimento dos cargos de
ouvidores de comarcas (cf. SOUZA FILHO, Carlos Mars. O despertar dos povos indgenas para o
direito, p. 94), foi reafirmada pelo Regulamento 143, de 15/3/1842.
Porm no se pode concluir, como comum na literatura jurdica, que a Lei de 27/10/1831 tenha
introduzido a figura da tutela do indivduo indgena no ordenamento jurdico brasileiro (como, por
exemplo: SOUZA FILHO. Op. cit., p. 93). Na realidade, o que se alterou foi a titularidade do poder de
tutela, transferido para os juzes de rfos. Trata-se de inovao obviamente relevante, mas no se pode
olvidar que a tutela h muito j existia na colnia, como decorrncia das normas relativas aos
aldeamentos. Afinal, os ndios aldeados estavam sujeitos ao poder temporal ora dos missionrios ora dos
administradores nomeados pela Coroa, que nada mais era que um poder de tutela. O nico breve intervalo
de inexistncia absoluta de tutela se deu na poca de Pombal, entre junho de 1755 e maio de 1757, no
bojo das medidas oficiais de emancipao dos indgenas do poder jesuta.
O Diretrio de 3/5/1757 confiou a tutela dos ndios aos diretores dos aldeamentos. Esta norma viria a ser
derrogada pela Carta Rgia de 25/7/1798, a qual determinou que particulares que conseguissem contratar
com ndios no aldeados deveriam cuidar de sua educao e instruo, como se fossem rfos. Com isto,
criou a at ento inexistente tutela de ndios independentes (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 147).

43

servido em decorrncia de guerra e que tenha sido posteriormente posto em


liberdade; b) proteger os bens de todo e qualquer ndio, inclusive daqueles que
sequer tivessem sido contactados (os tais isolados).
Havia, portanto, dois sistemas tutelares distintos: um, destinado queles que
tinham sido aprisionados e que posteriormente foram (re)postos em liberdade;
outro, dirigido proteo dos bens de todos os ndios, independente de sua
condio.
(....)
Pois bem: o mal-entendido ou a m-f confundiu esses dois regimes jurdicos
em um s: o da incapacidade, de tal sorte que todos os ndios passaram a ser
tratados como incapazes. Mas, convm recordar: tal incapacidade somente
persistia enquanto os ndios no se incorporassem sociedade civilizada.92

Embora, em princpio, a Lei de 1831 devesse ser interpretada como uma


norma de proteo dos indgenas aprisionados em razo de guerras e recm
libertos, na prtica a tutela orfanolgica foi estendida aos ndios em geral93.

92

BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 38-39.


Alguns autores (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 148; OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 108;
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 93-96; SOUZA FILHO. Tutela aos ndios, p. 297-299; BARBOSA, Marco
Antonio, Autodeterminao, p. 210), defendem que a tutela pelos juzes de rfos, estabelecida pela Lei
de 27/10/1831, somente se aplicaria ao ndios de So Paulo e Minas Gerais escravizados em decorrncia
de guerra justa, declarada com fundamento nas Cartas Rgias de 13/5, 5/11 e 2/12/1808. Por esse
raciocnio, a Lei de 27/10/1831 seria uma extenso da Lei de 3/11/1830, da Provncia de So Paulo, que
j havia tomado essa providncia em mbito local. Trata-se de interpretao que, embora correta, surgiu
apenas no sculo XX, distinta da que prosperou poca; nesse sentido, basta mencionar o entendimento
diverso professado por um dos mais engajados defensores dos direitos dos ndios no incio do sc. XX e
criador da teoria do indigenato (MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 54).
poca, prevaleceu a extenso da Lei de 27/10/1831 aos indgenas em geral, o que sem dvidas atendia a
interesses econmicos da sociedade dominante: "antes de mais nada, nem o Decreto de 1833, em o
Regulamento confirmatrio de 1842 referem-se Lei de 1831, numa evidente demonstrao de que
tratavam de coisas totalmente diversas. De fato, a Lei de 1831, ao colocar os ndios sob a proteo dos
juzes de rfos referia-se queles libertos do cativeiro e no a todos os ndios, e os colocava sob a
guarda destes juzes que tinham, na poca, atribuio de cuidar dos rfos e prover-lhes o mantimento,
vesturio, calado e educao, at que os rfos pudessem trabalhar. Estas atribuies esto
estabelecidas diretamente nas Ordenaes, que determinam ainda que "esta criao se pagar at o
tempo, que os rfos sejam em idade, em que possam merecer alguma cousa por seu servio"
(Ordenaes Filipinas, 1 Livro, Ttulo 88, n. 10). Entendendo o ordenamento jurdico da poca, fica
claro que o desejo do legislador de 1831 era colocar aqueles ndios sados do cativeiro sob a proteo de
uma autoridade que os encaminhasse na vida, ensinando-lhes um ofcio, ou determinando que algum o
fizesse, para a sua perfeita integrao na sociedade, j que no podiam imaginar que estes homens
pudessem querer voltar vida comunitria com seus parentes. Uma coisa certa, no podiam os juzes
de rfos entregar os ndios confiados sua jurisdio a tutores ou curadores, que administrassem os
seus bens, mas a empregadores ou mestres de ofcio, como expressamente determina o art. 5 da Lei. De
qualquer forma, o contedo da norma de proteo, como de proteo era o contedo das Ordenaes.
No h nestas leis nenhuma limitao ou restrio aos direitos das pessoas, nada autoriza o
entendimento de que os ndios ou ndias estavam privados do ptrio poder ou qualquer outro direito
93

44

Com isso, introduziu-se no ordenamento jurdico brasileiro a concepo de


incapacidade relativa dos indgenas que viria a ser consagrada pelo Cdigo
Civil de 1916.
exceo dessa norma de natureza civilstica, pode-se dizer que a
legislao indigenista havia passado por um perodo de vcuo a partir de 1798,
aps a revogao do Diretrio Pombalino. Uma nova poltica de Estado
somente viria a ser estabelecida com o Regulamento das Misses de 184594,
nico instrumento de carter geral acerca dos ndios editado durante o Imprio.
Bastante minucioso, o Regulamento aprofundou a poltica de aldeamento,
expressamente considerada como um estgio intermedirio at a assimilao
total dos indgenas.
No se pode olvidar que aps a expulso dos jesutas em 1759 os ndios
se viram sem representao real em nenhum nvel, somente podendo se
manifestar "por hostilidades, rebelies e eventuais peties ao imperador ou

individual. Todo ao contrrio, a tutela das Ordenaes um privilgio, um direito a mais que recebe o
tutelado, at mesmo com garantia de sustentao financeira para viver. Outra coisa completamente
diferente a determinao da administrao dos bens dos ndios pelos juzes de rfos feita pelas leis de
1833 e 42. Aqui no se trata mais de oferecer privilgios, encaminhar na vida, sustentar a pessoa do
ndio, mas, simplesmente, proteger os seus bens. Est claro que a legislao do incio do sculo XIX dava
duas atribuies distintas aos Juzes de rfos: 1) cuidar da pessoa dos ndios libertados do cativeiro
gerado pelas guerras, porque a lei expressamente os colocou sob tutela orfanolgica e 2) proteger os
bens dos ndios, aqui sim, de todos os ndios, inclusive dos aldeados e no contatados. Esta dupla funo
dos juzes de rfos em relao aos ndios acabou por confundir-se na aplicao de tal forma que no
advento da Repblica era geral o entendimento de que todos os ndios estavam protegidos, pessoas e
bens, pela tutela orfanolgica " (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 95-96).
Por fim, destaque-se que a equiparao de indgenas a rfos se fundava em justificativas no mnimo
curiosas: Ainda que sejam eles equiparados a menores, muito de considerar a grande diferena que
existe entre um menor criado e educado no seio da sociedade civilizada, conhecedor dos hbitos e noes
correntes do meio em que vive, e um habitante das selvas que sobre desconhecer esses hbitos e noes,
ainda movido e dominado por costumes radicalmente diversos (MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p.
52. Artigo redigido originalmente em 1911).
94
Decreto 426, de 24/7/1845. Embora saudado por seu avano (conforme o iderio evolucionista), esse
diploma legal, contudo, era farto em disposies que nunca foram efetivadas, relativas assistncia
mdica aos ndios, recenseamentos peridicos, educao e cursos de ofcios, etc (MENDES JUNIOR. Op.
cit., p. 54; OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 109-114).

45

processos na Justia" 95. O vazio legislativo existente at 1845 fez com que, na
prtica, o Diretrio Pombalino continuasse a ser oficiosamente aplicado96.
O Regulamento das Misses de 1845 consagrou a administrao
secular, delegando aos administradores cargos e funes pblicas, incluindo
graduao militar. Cada provncia deveria ter um Diretor Geral de ndios, e
cada aldeia um diretor, assistido por um corpo de administradores, mdicos e
missionrios. Aos ltimos, ficou reservada estritamente a funo de assistncia
religiosa e educacional.
Os diretores de ndios foram legatrios, de fato, dos poderes dos juizes
de rfos, exceto o poder jurisdicional97. Em compensao, a eles cabia
demarcar as terras indgenas, zelar pelo sustento dos ndios, administrar e
remunerar seu trabalho e, por fim, represent-los legalmente. Trata-se, sem
dvida, de um primeiro e alargado poder de tutela.
Entretanto, a carncia de administradores leigos fez com que em
diversas colnias a administrao, de fato, permanecesse a cargo de
religiosos98. O impasse entre administraes laicas e missionrias, em certa
medida, permanece na atualidade.
Apesar de persistir a relevncia do papel desempenhado pelos
religiosos99, deve-se lembrar que por expressa exigncia legal sua atuao era

95

CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 133.


A Provncia do Cear chegou a adot-lo oficialmente (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 139).
97
Nesse particular, o Regulamento das Misses no alterou a competncia jurisdicional estabelecida pelo
Regulamento 143, de 1842. Isso no impediu, diga-se, que os ndios sofressem com abusos e
"malversaes sem conta", crimes e atrocidades (OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 111).
98
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 140. A autora cita diversos exemplos de colnias administradas
por religiosos, em diferentes regies do pas, o que em parte se deveu a presses motivadas pelos abusos
cometidos por colonos e forasteiros, em especial nas regies de expanso territorial (mesmo Jos
Bonifcio chegou a defender a administrao dos ndios por religiosos).
99
Em 1843 o governo imperial iniciou uma poltica oficial de recrutamento de missionrios capuchinhos
italianos.
96

46

estritamente subordinada aos projetos governamentais100, sem traos,


portanto, da autonomia gozada no perodo colonial. relevante destacar,
ainda, que a partir de 1845, quando os diretores de aldeia assumiram a funo
de defesa dos ndios, no se conhece nenhum processo concreto com esse
objetivo101.
Quando por razes econmicas se fazia necessrio domesticar os
indgenas

construam-se

presdios,

na

realidade

praas-fortes

com

destacamentos militares. Esses ncleos se destinavam a aldear e catequizar


ndios, combater os povos resistentes e servir de embrio para futuros
povoados102.

100

So exemplos a Lei de 2/7/1839 para o Maranho e a Lei 239 de 25/5/1872 para a Provncia do
Amazonas.
101
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 153.
102
Op. cit., p. 137.

47

2.2.2. A questo das terras


Como j foi destacado, o direito dos ndios prpria terra era
reconhecido deste os primrdios da colonizao. De modo geral, o direito sobre
as terras era reconhecido aos ndios que se submetessem ao jugo estatal103.
Interessante observar, porm, que a Carta Rgia editada por D. Joo VI
em 2/12/1808 declarou devolutas as terras conquistadas de povos contra os
quais houvesse sido decretada guerra justa. Logo, infere-se que os ndios eram
titulares de direitos reais anteriores, passveis de derrogao apenas em
situaes especficas previstas em lei. Alm disso, duas Provises de 8/7/1819
declaravam que as terras dos ndios eram inalienveis, tampouco podendo ser
declaradas devolutas.
Com a importncia central que o tema das terras assumiu no sculo XIX,
a ao estatal passou a depender de motivaes juridicamente legtimas que
justificassem sua expropriao. Fatores de ordem econmica e militar levavam
expanso da presena do Estado e dos colonos mais e mais no interior dos
sertes; nesse processo, a espoliao de terras indgenas se tornou freqente.
Justificativas e subterfgios para a burla dos direitos dos ndios eram
vrios e relacionados entre si: o nomadismo dos nativos, sua conseqente falta
de apego terra e a inexistncia do conceito europeu de propriedade em suas
culturas. Contudo, o prprio comportamento de diversos povos j demonstrava
memria e apego ao territrio, inclusive em episdios de resistncia ao
esbulho.

103

O j mencionado Alvar Rgio de 26/7/1596 garantia aos ndios aldeados direito s terras onde eram
fixados. No mesmo sentido o Alvar Rgio de 1/4/1680. As Leis de 26/3 e 8/7/1819 reconheceram o
direito dos ndios s terras em que estejam arranchados. Houve ainda decises de poderes pblicos locais
conferindo aos ndios o direito de opinar sobre os locais de fixao de seus aldeamentos.

48

O argumento da guerra justa, justificadora do esbulho nos termos da


Carta Rgia de D. Joo VI de 1808, foi largamente manejado, inclusive para
justificar a escravizao de ndios livres, abolida pelo Diretrio Pombalino. As
terras normalmente eram dadas em sesmaria a colonos, milicianos,
fazendeiros e moradores pobres, pressupondo eufemisticamente que os
mesmos promoveriam a instruo dos ndios em ofcios e sua catequizao104.
Destarte,

retrica

oficial

foi

secularizada,

substituindo-se

catequizao pela civilizao dos indgenas como objetivo central do Estado.


Submeter os nativos ao jugo da lei e do trabalho passou a ser mais importante
que salvar suas almas. certo, contudo, que as tentativas de amansamento de
indgenas redundaram em diversas resistncias e fugas.
interessante observar que a escravido dos ndios foi abolida e
reinstituda algumas vezes, em especial nos sculos XVII e XVIII. Contudo,
perdurou, na prtica, at meados do sculo XIX105.
Apesar de um certo desuso do termo aldeamentos, a poltica que os
justificava foi, na realidade, aprofundada. Os efeitos da ao indigenista no
perodo imperial so semelhantes queles decorrentes do antigo processo de
aldeamentos e descimentos: diminuio das extenses de terra sob domnio
dos ndios, concentrao de povos distintos no mesmo espao, definio dos
locais de fixao das populaes com base em convenincias econmicas e
militares, garantia de reservas de fora de trabalho nativa.
104

CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 142. Neste processo consolidou-se a expropriao de territrios
indgenas nas reas de colonizao mais antiga e iniciou-se o povoamento ao longo do Rio Arinos, na rota
entre Par e Mato Grosso.
105
Houve casos de textos legais autorizando a venda de crianas (Aviso de 2/9/1845) e a escravizao de
adultos (Aviso de 2/9/1845). O Regulamento das Misses de 1845 previa o trabalho remunerado dos
ndios, para particulares, vedado o trabalho forado. Contudo, at mesmo na Corte se encontravam
escravos ndios, j na dcada de 1850 (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 146).
O Aviso de 5/1/1854 para o Maranho permitia o recrutamento compulsrio por trs anos, com
pagamento apenas ao final do perodo. Em 1852, a primeira lei indigenista para a recm-criada Provncia
do Amazonas autorizou a negociao de ndios diretamente com os chefes das "naes selvagens".

49

Os critrios nem sempre eram de relevncia para a governana nacional


ou regional, s vezes se baseando em convenincias puramente locais dos
moradores no ndios. Ao longo do sculo XIX, os diversos episdios de
aldeamento em todo o Brasil demonstram a tendncia de diminuio gradativa
dos territrios reconhecidos aos indgenas106.
Houve casos de autorizao de arrendamento e aforamento de terras de
aldeamentos para percepo de recursos supostamente destinados
sobrevivncia107 e educao108 dos ndios. Com isto, abriu-se a possibilidade
de arrendatrios e foreiros reivindicarem e obterem cartas de sesmaria (os
primeiros casos de deferimento so de 1812), o que fez com que, como
reao, os direitos inalienveis dos ndios sobre as terras das aldeias fossem
reafirmados109.
Entretanto, aps o caso pioneiro de transferncia da populao indgena
de uma aldeia e subseqente venda em hasta pblica das terras110, episdios
como esse se tornam comuns, em especial (mas no apenas) na regio
Nordeste111. O Regulamento das Misses de 1845112 viria a aprofundar o
processo, pois continha previso de hipteses de reunio de aldeias e de
concesso de aforamentos e arrendamentos.
Cinco anos aps o Regulamento das Misses, a Lei das Terras de
1850113 reafirmou a necessidade de assentamento das hordas selvagens. Os
aldeamentos deveriam ser implantados em terras devolutas, garantida a
inalienabilidade das terras e seu usufruto pelos indgenas. A depender do
106

CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 144.


Lei de 5/12/1812, por exemplo.
108
Lei de 18/10/1833.
109
Lei de 26/3/1819.
110
Lei de 6/7/1832.
111
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 145.
112
Decreto 426, de 24/7/1845.
113
Lei 601, de 18/9/1850.
107

50

estado de civilizao dessas populaes, o governo imperial poderia lhes ceder


o pleno gozo das terras114.
A partir da Lei das Terras, o Estado expandiu significativamente a
poltica de aldeamento. Freqentemente, as terras das aldeias eram subtradas
dos ndios com base em um duplo critrio, qual seja, a presena de significativa
populao no ndia naquele territrio, combinada com a constatao de que a
populao indgena tenha sofrido assimilao. Trata-se de um primeiro esboo
do critrio de identidade tnica, que viria a ser desenvolvido e valorizado no
sculo XX115.
As terras de aldeias extintas deveriam ter sido dadas aos ndios116;
contudo, a disputa por elas se arrastou por trinta anos117, travada entre os
entes polticos do Imprio (municpios, provncias e poder central), excludos os
prprios indgenas da discusso.
A tendncia inicial foi pelo entendimento que as terras de aldeias
extintas se tornavam devolutas, de titularidade do Imprio118. Em seguida,
porm, o poder local ganhou terreno, at que as Cmaras Municipais
receberam o poder de utilizar essas terras para edificaes e urbanizao, ou,

114

Art. 75 do Decreto 1318, de 30/1/1854, que regulamentou a Lei das Terras.


CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 145. A autora menciona que as primeiras extines de aldeias
se deram no Cear, em Pernambuco e na Paraba, imediatamente aps a promulgao da Lei das Terras.
No lhe escapa a ironia desse fenmeno, posto que a presena de numerosa populao no ndia nas
aldeias representava uma conseqncia da prpria poltica oficial levada a cabo at ento.
Houve casos de extino de aldeamentos (Aviso de 19/5/1862), de autorizao de aforamento e venda de
terrenos pertencentes a aldeias abandonadas (Lei Oramentria n. 1.114, de 27/9/1860, Lei 2.672, de
20/10/1875), e de incorporao de terras indgenas a municpios e s provncias (Lei Oramentria n.
3.348, de 20/10/1887).
Anos depois, ironicamente, j na Repblica, foi justamente na Lei de Terras que Joo Mendes Junior
fundamentou sua teoria do indigenato, o direito originrio dos ndios s prprias terras, demonstrando que
elas no poderiam ser consideradas devolutas. Voltaremos ao tema adiante.
116
Manuela Carneiro da Cunha cita alguns casos de reconhecimento do direito originrio de indgenas,
inclusive de descendentes dos moradores originais, s terras de aldeias extintas, ocorridos na dcada de
1850. Tratam-se, contudo, de episdios isolados (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 145).
117
Idem.
118
Aviso 160, de 21/7/1856 e Aviso 131, de 7/12/1858.
115

51

a seu critrio, vend-las a foreiros119. Dois anos mais tarde, as terras das
aldeias extintas passaram para o domnio das provncias, retendo as Cmaras
Municipais o poder de afor-las120.
Com a proclamao da Repblica em 1889, o sistema institudo doze
anos antes pela Lei 3348 se perpetuou, na medida em que a Constituio de
1891 atribuiu aos Estados as terras anteriormente pertencentes s Provncias.
Por fim, conclui-se que a importncia assumida pela questo das terras
durante o perodo imperial fez com que as tcnicas de governo dos ndios
servissem, de modo geral, apropriao de seus territrios, com objetivos
econmicos e estratgicos. Neste sentido:
O processo de espoliao torna-se, quando visto na diacronia, transparente:
comea-se por concentrar em aldeamentos as chamadas "hordas selvagens",
liberando-se vastas reas, sobre as quais seus ttulos eram incontestes, e
trocando-as por limitadas terras de aldeias; ao mesmo tempo, encoraja-se o
estabelecimento de estranhos em sua vizinhana; concedem-se terras
inalienveis s aldeias, mas aforam-se reas dentro delas para seu sustento;
deportam-se aldeias e concentram-se grupos distintos; a seguir, extinguem-se
aldeias a pretexto de que os ndios se acham "confundidos com a massa da
populao"; ignora-se o dispositivo de lei que atribui aos ndios a propriedade
da terra das aldeias extintas e concedem-se-lhes apenas lotes dentro delas;
revertem-se as reas restantes ao Imprio e depois s provncias, que as
repassam aos municpios para que as vendam aos foreiros ou as utilizem para
a criao de novos centros de populao. Cada passou uma pequena burla,
e o produto final, resultante desses passos mesquinhos, uma expropriao
total.121

119

Decreto 2672, de 20/10/1875.


Lei 3348, de 20/10/1877.
121
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 146.
120

52

2.3. Repblica
Ao contrrio do que se poderia esperar, a proclamao da Repblica do
Brasil em 1889 e a conseqente ascenso de uma elite militar ao poder no
acarretaram significativa alterao no arranjo das foras internas no pas122.
Sucedidas as provncias pelos Estados federais, a dinmica dos poderes locais
permaneceu praticamente inalterada.
A Constituio de 1891 no tratou de modo especfico dos direitos dos
ndios mas conferiu aos Estados o domnio das terras devolutas123, o que
acabou servindo como justificativa para o aprofundamento do processo de
espoliao

das

terras

tradicionalmente

ocupadas

por

coletividades

indgenas124.
De forma geral, a poltica indigenista da Repblica Velha estava inserida
em um momento de "construo de limites polticos e simblicos para a nao
que se queria elaborar"

125

. Na alvorada do sc. XX, o governo republicano

enfrentou a tarefa de construo de uma nao, de seus smbolos, sua


estrutura e sua burocracia, inspirada principalmente pelo iderio positivista.

122

Lus R. Barroso, com Seabra Fagundes, afirma que a Constituio de 1891 nasceu sem legitimidade,
pois no havia uma "aspirao generalizada na opinio pblica" pela Repblica (BARROSO. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13).
Por outro lado destacamos que apesar da idia estabelecida, tanto no pensamento acadmico como no
senso comum, de que os Estados nacionais sejam por natureza avessos a golpes, a histria demonstra
justamente o contrrio. Na realidade, pode-se dizer que foi atravs de golpes que se moldou aquilo que
entendemos por Estado (cf. ROMANO, Roberto. Sobre golpes de Estado).
123
Art. 63: "uma lei do Congresso Nacional distribuir aos Estados certa extenso de terras devolutas
demarcadas custa deles, fora da zona da fronteira da Repblica, sob clusula de as povoarem, e
colonizarem dentro em determinado prazo, devolvendo-se, quando essa ressalva se no cumprir, Unio
a propriedade cedida".
Antes disso, o Decreto n. 7/1889 j havia conferido aos Estados o servio de catequese e civilizao dos
ndios.
124
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 53.
certo, porm, que a evoluo da legislao brasileira at ento no autorizava se considerar como
devolutas tais terras, como bem demonstra a teoria do indigenato de Joo Mendes Junior, objeto de
anlise adiante.
125
LIMA, Antnio Carlos. O governo dos ndios sob a gesto do SPI, p. 156.

53

Dois foram os principais frutos desse perodo histrico: na ao


indigenista, a criao do Servio de Proteo ao ndio; na legislao, a tutela
estatuda pelo Cdigo Civil de 1916 e pelo Decreto n. 5.484, de 1928. A
Constituio republicana de 24/2/1891, apesar do avanado projeto defendido
pelo Apostolado Positivista durante os trabalhos da Assemblia Constituinte,
acabou no fazendo qualquer referncia aos ndios126.

2.3.1. Autonomia dos ndios e indigenato


No incio do sculo XX, o estudo jurdico da questo indgena foi
marcado pela publicao, em 1912, do livro Os indigenas do Brazil, seus
direitos individuaes e politicos, de autoria do jurista paulista Joo Mendes
Junior, reunindo o contedo de conferncias proferidas dez anos antes perante
a Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios. Dentre as teses pioneiras
desenvolvidas pelo autor a mais importante a teoria do indigenato, termo que
expressa o direito originrio dos ndios s prprias terras, expresso que veio a
ser consagrada dcadas mais tarde pela Constituio de 1988.
J na poca das grandes navegaes era intenso o debate nas naes
europias acerca dos direitos e da prpria soberania dos habitantes das
Amricas: os povos gentios. Decerto essas discusses no podem ser
dissociadas do debate teolgico subjacente, na medida em que os princpios
126

O projeto de Constituio Positivista j no artigo 1 declarava que a Repblica do Brasil consistia de


duas espcies de Estados Confederados, os "Estados Ocidentais brasileiros sistematicamente
confederados e que provm da fuso do elemento europeu com o elemento africano e o americano
aborgine" e os "Estados Americanos Brasileiros empiricamente confederados, constitudos pelas hordas
fetichistas esparsas pelo territrio de toda a Repblica", garantidos a estes ltimos relaes amistosas
com o poder central, proteo do governo federal contra qualquer violncia e inviolabilidade de territrio,
que somente poderia ser atravessado com prvio consentimento, pacificamente solicitado e obtido (cf.
PITANGA. Op. cit., p. 68). Ou seja, caso tivesse se concretizado este projeto de Constituio, os
indgenas ter-se-iam tornado titulares de autonomia to ampla quanto a garantida pela Carta de 1988.
Joo Mendes Junior defendia, a partir de Jellinek e Brunaltti, que as naes indgenas fossem
consideradas Estados da Federao (MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 8). Sobre o tema, veja-se ainda:
OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 115; MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 50).

54

dedutveis da legislao da poca se fundam em concepes religiosas e


valores morais europeus, no necessariamente em saberes cientficos.
De um lado, algumas correntes cannicas sustentavam que a soberania
dos povos gentios somente existira antes do nascimento de Cristo, sendo
revogada a partir do momento em que o Vaticano foi investido de poderes
espirituais e temporais sobre os povos pagos.
Prevalecia, porm, tese diversa no pensamento ibrico do sculo XVI,
inspirada nas doutrinas de Toms de Aquino e do Papa Inocncio IV, da plena
soberania das naes indgenas sobre suas terras127.
Desde o perodo colonial a autonomia dos povos indgenas foi
legalmente reconhecida. Neste sentido, Mendes Junior destaca os seguintes
textos legais: a Proviso de 13/9/1663, garantindo aos ndios o autogoverno
nos assuntos temporais, a Carta Rgia de 9/1/1690, impedindo os
responsveis pelas bandeiras de obrigar indgenas a as acompanharem contra
a prpria vontade, e a Proviso de 9/3/1718, pela qual o rei reconhecia que:
"estes homens so livres e isentos de minha jurisdico, que os no pde
obrigar a sahirem de suas terras para tomarem um modo de vida de que elles
se no agradam, o que, se no rigoroso captiveiro, em certo modo o parece
pelo que offende a liberdade; comtudo, se so bravos, que andam ns, que
no reconhecem rei, nem governador, no vivem com modo e frma de
republica, atropellam as leis da natureza, nestes casos podem ser obrigados
por fora e medo a que desam do serto para as aldas, se no o quizerem
fazer por vontade, por ser assim conforme a opinio dos doutores que
escreveram na materia." 128

A expresso livres e isentos de minha jurisdio marca o primeiro


reconhecimento do princpio da autonomia das tribos indgenas.
127
128

CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos dos ndios, p. 54.


MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 30 (sic.).

55

Para Mendes Junior o texto legal originalmente mais relevante para a


compreenso do indigenato o j mencionado Alvar Rgio de 1/4/1680.
Institudo com o intuito de evitar a disperso dos ndios aldeados, logo em seu
primeiro artigo era declarado "que os ndios descidos do serto sejam senhores
de suas fazendas, como o so no serto, sem lhes poderem ser tomadas, nem
sobre elas se fazer molstia"

129

A despeito disto, nunca houve grande convico no reconhecimento


dessa autonomia, e, na prtica, a poltica de descimentos e aldeamentos e a
grande miscigenao importaram na gradual diluio da identidade dos ndios,
na sua assimilao (o que mais tarde se convencionaria denominar
aculturao).Veja-se:
No occultarei que, desde a nossa existencia nacional, a tendencia para
declarar autonomia dos indios no foi assim to explicita; mas, a razo disto
que os indios, entre ns, entraram, como vimos, mais que nos Estados Unidos
da America do Norte, no cruzamento das raas. As aldes tornaram-se
municipios; e os indios, que quizeram manter a sua autonomia completa,
passaram a constituir hordas errantes ou a habitar aquillo que chamamos
terreno desconhecido.
Em summa, j no puderam ser considerados naes, porque os aldeados se
amalgamaram, pelos cruzamentos, na nao brazileira, e os no aldeados
foram considerados cidados brazileiros, desde que como taes, na forma do
art. 6 da Constituio do Imperio, foram declarados 'todos os que no Brazil
tiverem nascido'." (sic.) 130

129

Como j se disse, anteriormente o Alvar de 26/7/1596 j havia consagrado o adgio "senhores das
terras da aldeia, como o so na serra". Este texto, contudo, no mencionado por Mendes Junior.
130
MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 47.

56

Nos primeiros anos do sculo XX se observava uma diminuio no ritmo


da miscigenao, de cuja constatao ressurgiu a tendncia de considerar os
ndios como naes131.
Para a teoria do indigenato de Mendes Junior merece destaque a Lei de
6/6/1755, do perodo do marqus de Pombal. Uma das diversas normas que ao
longo dos anos regularam as sesmarias no Brasil, ela transcreveu literalmente
dispositivos do Alvar de 1/4/1680, garantindo o direito dos ndios s suas
terras no interior das concesses, por serem "primrios e naturais senhores
delas".
Extinto o regime de concesso de sesmarias em 1827132, a Lei de Terras
de 1850133 instituiu novo regime fundirio, classificando as terras em
possudas, devolutas e reservadas. Do rol das devolutas, excetuaram-se as
necessrias fundao de povoaes, abertura de estradas e colonizao dos
indgenas134.
Aps a promulgao desta lei tornaram-se comuns demandas judiciais
em que posseiros pretendiam exigir dos ndios a exibio de registros de
propriedade. Mendes Junior aponta que, alm da exceo contida na Lei de
1850 quanto incluso de terras indgenas no rol de terras devolutas, no
houve revogao do Alvar de 1/4/1680. Da a concluso de que as terras

131

Op. cit., p. 48.


Proviso de 22/10/1823 e Resoluo de 5/2/1827.
133
Lei 601, de 18/9/1850.
134
Disposio repetida pelo Regulamento n. 1.318, de 30/1/1854, que regulamentou a lei.
Pelo art. 3 da Lei de 1850, eram devolutas as terras: "1) que no se acharem aplicadas a algum uso
pblico nacional, provincial ou municipal; 2) que no se acharem sob o domnio particular por qualquer
ttulo legtimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concesses do Governo geral ou provincial,
no incurso em comisso, por falta das condies de medio, confirmao e cultura; 3) que no se
acharem dadas por sesmaria ou outras concesses do governo, que, apesar de incursas em comisso,
forem revalidadas; 4) que no se acharem ocupadas por posses que, apesar de no se fundarem em ttulo
legal, forem legitimadas".
132

57

tradicionais

dos

ndios

no

podiam

ser

consideradas

devolutas 135,

independendo de legitimao ou registro a titularidade as mesmas136.


Com isto, o autor chegou concluso de que o indigenato constitui um
ttulo congnito137, enquanto a ocupao seria um ttulo adquirido, dependente
de legitimao138. Esta teoria significou uma evoluo em relao ao
entendimento anterior, de que seria necessria a ocupao trintenria de
determinada terra por nao, tribo ou horda indgenas para legitimao dessa
posse, dispensando o ttulo139.
A teoria de Joo Mendes Junior repercute ainda hoje na doutrina140 e foi
consagrada na Constituio de 1988, que reconhece os direitos originrios dos
ndios s terras tradicionalmente ocupadas.

2.3.2. O SPI Servio de Proteo ao ndio (1910-1967)


O incio do sculo XX foi marcado pela grande polmica pblica sobre o
uso da violncia no processo de integrao dos ndios. De um lado, von Ihering
frente da campanha pelo extermnio dos ndios resistentes civilizao, do
outro movimentos civis, especialmente acadmicos e positivistas141.
Em 1908, o Estado brasileiro enfrentou em Viena uma indita denncia
de massacre de ndios, perante o XVI Congresso dos Americanistas, o que
135

Chegaram mesma concluso: MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 46.


MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 57.
137
Como mencionado, a Carta Rgia editada por D. Joo VI em 2/12/1808 havia declarado devolutas as
terras conquistadas de povos contra os quais houvesse sido decretada guerra justa. Por isso, anteriores
eram os direitos dos ndios, e passveis de derrogao apenas em hipteses especficas.
138
Mendes Junior tambm menciona, e rejeita por consider-la extremada, a afirmao de Proudhon de
que "o indigenato a nica verdadeira fonte jurdica da posse territorial" (Op. cit., p. 58).
139
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 54. Os autores adotavam este entendimento, mesmo ressalvando
que o Alvar de 1/4/1860 afirmava serem os ndios naturais senhores de suas terras, o que deveria
obstar que se as considerassem devolutas.
140
Por todos, vejam-se: SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 857-859;
BARBOSA, Marco Antonio. Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil, p. 65-70; SOUZA
FILHO, Carlos Mars. O despertar dos povos indgenas para o direito, p. 124-129.
141
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 79.
136

58

levou o governo Nilo Peanha a criar uma agncia para o governo dos
ndios142. A criao do Servio de Proteo ao ndio (SPI) em 1910143, com a
misso principal de assegurar proteo e assistncia aos ndios, colocou o
Brasil na vanguarda do indigenismo americano144.
O SPI foi o primeiro aparelho de poder puramente laico para gesto da
relao com os ndios e desses com os demais grupos sociais145.
Pela primeira vez essa gesto era centralizada em uma agncia146, um
corpo burocrtico especfico, encarregado de unificar as polticas indigenistas
sob uma determinada doutrina. Com isto, o grupo poltico que concebeu o
rgo buscava centralizar o monoplio do poder tutelar sobre os indgenas do
pas.
A doutrina indigenista oficial a ser aplicada dali em diante deveria levar
em considerao tanto a vasta extenso espacial do Brasil ( poca um Estado
ainda no totalmente territorializado) e a multiplicidade dos povos indgenas
nesse espao. Com isso, tem-se o contraste entre, de um lado, a necessidade
de homogeneizao de concepes doutrinrias, e de outro o exerccio factual
dessas tecnologias nos contatos com cada um desses povos, necessariamente
142

Idem.
Decreto n. 8.072/10, autorizado pela Lei Oramentria n. 2.356/10 e republicado com ligeiras
alteraes como Decreto n. 9.214/11. Entre as atribuies de SPI se destacavam a vigilncia para que os
ndios no fossem forados a trabalhar ou tivessem suas terras esbulhadas por particulares e, por outro
lado, a tarefa de ministrar "noes sobre culturas, produo agrcola e industrial, construo de casas,
ofcios e artes", fornecendo-lhes ferramentas e instrumentos para lavoura. A exposio de motivos
adotava a frmula de Couto de Magalhes: "no aldear, nem pretender governar as tribos; deix-las com
seus costumes, sua alimentao, seu modo de vida".
144
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 21.
145
A instituio de um rgo de orientao estritamente secular para tratamento da questo indgena
sofreu, importante dizer, grandes crticas por parte da Igreja Catlica e de setores conservadores da
sociedade (BARBOSA. Autodeterminao, p. 205).
Deve-se salientar, outrossim, que a expresso aparelho de poder utilizada aqui no sentido de instncia
estatal normalizadora, como proposto por Michel Foucault e ser objeto de abordagem adiante. Deve-se
apenas salientar que outras expresses sero utilizadas com a mesma significao (rgo, agncia,
instncia) e no, portanto, com os sentidos estritamente jurdicos que esses vocbulos possam possuir em
determinados contextos. Interessa-nos, pois, o ente e sua funo em uma estrutura de poder, e no, nesse
momento, sua qualificao jurdica.
146
No sentido de agencement proposto por Gilles Deleuze.
143

59

um fenmeno heterogneo147. A matriz ordenadora da ao estatal, contudo,


permanecia a mesma, baseada na percepo da necessria transitoriedade do
ser indgena148.
Por outro lado, o objeto da ao estatal os povos indgenas no era
de todo conhecido. No era, em sua inteireza, apreendido aprioristicamente
pelo saber que construa a doutrina. Vale dizer, na relao entre prticas e
saberes, a produo discursiva que sustenta a ao estatal indigenista era,
muitas vezes, produzida pelo pesquisador no ato mesmo da anlise149.
Ao ser criado em 1910150, o SPI tinha o nome de SPILTN Servio de
Proteo aos ndios e Localizao de Trabalhadores Nacionais, uma autarquia
ligada ao Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio (MAIC)151. Suas
atribuies incluam, alm da proteo aos ndios, a tarefa de fixao da mode-obra rural brasileira (no estrangeira). Nos termos do decreto que instituiu o

147

LIMA. Op. cit., p. 155.


LIMA. Um grande cerco de paz, p. 25. A maior parte das referncias aqui feitas trajetria e atuao
do SPI se baseia nesse livro, cuja pesquisa buscou fontes originais no Setor de Documentao do Museu
do ndio/Funai, em Braslia, e no Museu Emlio Geldi, em Belm do Par, as quais se encontram em
estado precrio de organizao e conservao o que no impede que, ainda hoje, sejam freqentemente
utilizadas como ponto de partida nos processos administrativos de identificao e delimitao de terras
indgenas (cf. Op. cit., p. 26-30).
149
LIMA. O governo dos ndios sob a gesto do SPI, p. 155. O autor lembra que o estudo dos efeitos do
emprego heterogneo das polticas pblicas pertence etnologia, com base em histrias indgenas
especficas.
150
Decreto n. 8.072/1910, fundado na Lei n. 1.606/1906. O decreto adotava a retrica de proteo dos
ndios e respeito a seus hbitos (art. 2, 4) e de transmisso de conhecimentos sem o uso da coao (art.
5, 10), a qual, de resto, no constitua propriamente uma novidade nos princpios declarados pela
legislao brasileira. Marco Antonio Barbosa destaca que o princpio norteador do decreto era o objetivo
de assistncia ao ndio, ao mesmo tempo em que observa que, embora se trate de texto legal de inspirao
positivista, no lhe foi incorporada uma das principais reivindicaes do Apostolado Positivista: o
reconhecimento dos povos indgenas como naes independentes (BARBOSA. Op. cit., p. 206-208).
151
Anteriormente criao do MAIC, as demandas dos produtores rurais, fora do eixo da grande
cafeicultura paulista, eram canalizadas por entidades privadas, das quais foi modelo a Sociedade Nacional
de Agricultura (SNA), criada no Rio de Janeiro em 1897. A SNA se empenhou fortemente em uma
campanha nacional pela criao pelo governo federal de um corpo tcnico, um Ministrio de Produo.
Os primeiros ministros a chefiar o MAIC eram tambm grandes cafeicultores (LIMA. Op. cit., p. 157).
148

60

MAIC152, ao ministrio cabia cuidar do governo dos nacionais e dos ndios,


quanto aos ltimos cabendo-lhe tambm cuidar da catequese e civilizao 153.
Ou seja, o rgo encarregado da poltica indigenista da Repblica Velha
tinha como misso, tambm, gerir a crise ocorrida na agricultura com a
abolio da escravido. Com isso, o governo dos ndios se d na mesma
instncia que o trabalho de regenerao agrcola do Brasil, no esforo de "levar
progresso" ao campo. Por meio do estabelecimento de centros agrcolas, o
SPILTN/SPI aplicava polticas pblicas de treinamento tcnico da fora de
trabalho e tambm de acesso propriedade rural.
Desde sua criao, a atuao do SPILTN/SPI foi profundamente
marcada pela personalidade e pelas idias do marechal Rondon154. poca

152

Decreto n. 1.606/1906.
LIMA. Op. cit., p. 156. O autor destaca que a "histria oficial" do SPI idealizou sua criao, ao situ-la
no contexto de um debate pblico e amplo, tendo de um lado os defensores do extermnio das populaes
indgenas, do outro, os defensores dos ndios, Rondon frente como fez, entre outros, Darcy Ribeiro.
Em 1970, poca em que Ribeiro estava exilado fora do pas, foi publicado no Brasil um de seus livros
mais clebres: Os ndios e a civilizao. Em dado momento, o autor narra um embate, supostamente
ocorrido poca da criao do SPI, entre duas propostas de ao indigenista. A primeira, tendo frente
por Hermann von Ihering, diretor do Museu Paulista, acusava de ineficcia as misses religiosas e
propunha o extermnio dos ndios. A outra louvava as iniciativas hericas e humanitrias do SPI e
defendia o sistema legal formado pela tutela e pela incapacidade relativa do Cdigo Civil de 1916
(RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao, segunda parte).
Souza Lima, por seu turno, aps mencionar que o livro de Ribeiro serviu de fonte para quase todos os
autores que escreveram sobre a poltica indigenista daquele perodo, busca refutar as teses ali contidas e
situ-las historicamente. Darcy Ribeiro trabalhou como etnlogo no SPI entre 1947 e 1957. Souza Lima
demonstra que o contedo de Os ndios e a civilizao, em grande parte, foi retirado de um texto anterior
de Ribeiro, intitulado A poltica indigenista brasileira, publicado oficialmente pelo Ministrio da
Agricultura em 1962. Na poca, na conturbada presidncia de Goulart, Ribeiro ocupava a chefia da Casa
Civil, enquanto o SPI, por sua vez, sofria duros ataques em razo de supostas omisses e abusos
cometidos em sua atuao. O autor afirma que Ribeiro nunca investigou a fundo a histria e a estrutura do
SPI e simplesmente idealizou a trajetria do rgo, buscando enobrecer e louvar a figura do marechal
Rondon. Mais do que isso, seu objetivo seria o de defender o monoplio estatal das aes sobre os povos
indgenas e a manuteno da tutela (LIMA. Op. cit., p. 18-23).
154
Cndido Mariano da Silva Rondon (1865-1958), militar, bacharel em cincias fsicas, naturais e
matemticas pela Escola Militar da Praia Vermelha (atual Escola Superior de Guerra, onde tambm
lecionou astronomia e mecnica), participou ativamente dos movimentos abolicionista e republicano.
Entusiasta do positivismo, filiou-se ao Apostolato Positivista do Brasil em 1898. Seus primeiros contatos
com indgenas se deram na dcada de 1890 quando chefiou a misso de construo de linhas telegrficas
nos Estados de Gois, Mato Grosso e Rondnia, no processo de consolidao da presena do Estado nas
regies Centro-Oeste e Norte. Nos primeiros anos do sculo XX Rondon iniciou uma srie de expedies
de reconhecimento da regio amaznica. No perodo em que permaneceu frente do SPILTN/SPI,
conciliou suas funes com os trabalhos da Comisso Rondon, de expanso das linhas telegrficas e de
reconhecimento da Amaznia. Exerceu papel de destaque na represso ao levante tenentista de 1924 e
acabou sendo preso aps a revoluo de 1930, que conduziu Getlio Vargas ao poder. Posteriormente
153

61

ainda tenente-coronel, Rondon tinha larga experincia na implantao de redes


telegrficas em regies remotas do pas quando foi encarregado de estruturar o
SPILTN/SPI. Acabaria permanecendo frente do rgo de 1910 a 1930155.
Na formao do SPILTN/SPI Rondon cercou-se de uma rede de
colabores ligados ao movimento positivista, em sua maioria militares. O
positivismo j no tinha, quela altura, o mesmo destaque da poca da luta
pela proclamao da Republica, mas ainda exercia influncia na manipulao
dos smbolos nacionais156.
No por acaso, certamente, o SPILTN/SPI foi solenemente instalado no
dia 7 de setembro de 1910. A funo de "localizao de trabalhadores
nacionais" foi excluda das atribuies do rgo em 1918157. Contudo,
permaneceu arraigada na doutrina do SPILTN/SPI a idia de transitoriedade
dos

ndios,

cuja

auto-suficincia

devia

ser

promovida

pelo

Estado,

transformando-os em pequenos produtores rurais158.

2.3.3. A tutela no Cdigo Civil de 1916 e no Decreto n. 5.484/28

aliou-se a Vargas, tendo inclusive presidido a misso diplomtica que arbitrou o conflito entre Peru e
Bolvia pelo Porto de Letcia entre 1934 e 38. Em 1939 foi nomeado presidente do Conselho Nacional de
Proteo ao ndio. Recebeu do Congresso Nacional a patente de marechal em 1955, ao completar 90 anos
de idade.
155
Neste perodo, Rondon exerceu a direo de fato do SPILTN/SPI por apenas sete meses, legando-a a
substitutos ao longo dos anos (LIMA. O governo dos ndios sob a gesto do SPI, p. 159). interessante
observar tambm que o SPI foi dirigido por militares a maior parte de suas quase seis dcadas de
existncia, exceo do perodo entre 1945 e 1955.
156
Idem. Tambm: KURY, Lorelai. Marchar com f, p. 28-29.
157
Lei Oramentria n. 3454/18.
158
LIMA. Op. cit., p. 159. Como ilustrao, destaque-se que no regulamento do SPI de 1936
empregada, na referncia aos ndios, a expresso "povos na infncia social", denotando o iderio
evolucionista.

62

A instituio de um regime jurdico especial para os ndios, considerada


fundamental pelo crculo de Rondon159, concretizou-se na Repblica Velha com
o Cdigo Civil (Lei 3.071, de 1916) e o Decreto n. 5.484, de 1928.
O Cdigo Civil, em seu art. 6, III, declarou os "silvcolas" "incapazes
relativamente a certos atos"

160

. Apenas em 1962 viria a ser acrescentado

pargrafo nico ao artigo161, estabelecendo o regime tutelar para os silvcolas,


o qual deveria cessar medida que os tutelados fossem se adaptando
civilizao do Pas162.
Ou seja, no apenas se considerava inexorvel esta adaptao, como
se entendia que, uma vez adaptados (aculturados), no subsistiriam motivos
para que os ndios merecessem qualquer proteo especial.
Antes da alterao no Cdigo, porm, o Decreto n. 5.484/28 j havia
expressamente extinguido a tutela orfanolgica relativamente a todos os ndios
do Brasil (art. 1) e, em referncia indireta lei civil, instituiu que sua
capacidade de fato sofreria determinadas restries enquanto esses no se
incorporassem sociedade civilizada (art. 5).
O decreto estabeleceu uma categorizao para os graus de contato
entre povos indgenas e a sociedade civilizada, desde os nmades ou "que se
mantiveram

em

promiscuidade

com

os

civilizados",

passando

pelos

159

O sistema consagrado pelo Cdigo Civil, condicionando a capacidade civil relativa ao grau de
civilizao dos ndios, foi elaborado por Manuel Tavares da Costa Miranda e pelo primeiro-tenente Alpio
Bandeira (co-autor, em 1911, do artigo Memorial acerca da antiga e moderna legislao indgena), dois
dos colaboradores mais prximos de Rondon (LIMA. Op. cit., p. 160).
160
Clvis Bevilacqua, autor do anteprojeto do Cdigo, acreditava que a questo da capacidade dos
indgenas deveria ser tratada em lei especial. O inciso III acabou sendo acrescido ao art. 6 por emenda do
senador Muniz Freire (cf. OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 114; LIMA. "A 'identificao' como
categoria histrica", p. 181). O desejo de Bevilacqua se tornaria realidade apenas com advento do
Decreto n. 5.484/28.
161
Lei n. 4.121/62.
162
A nova norma, ressalte-se, no criou a tutela mas sim veio a alterar significativamente o regime legal
do instituto que j existia, remontando a leis dos perodos colonial (com suas diversas oscilaes no que
tange ao poder temporal conferido aos administradores, leigos e religiosos, dos aldeamentos) e imperial
(em especial a Lei de 27/10/1831, relativa tutela orfanolgica).

63

arranchados ou aldeados e pelos pertencentes a povoaes indgenas, at


chegar incorporao completa (as povoaes indgenas). Tratou-se sem
dvida de inovao significativa e que importou na positivao do postulado
evolucionista de inferioridade das culturas nativas, fornecendo parmetros
legais para a atuao do SPI.
A definio legal de estgios de evoluo das coletividades indgenas,
na qual o Decreto n. 5.484/28 foi pioneiro, viria a ser consagrada e
reformulada, anos mais tarde, pelo Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73).
Quanto revogao expressa da tutela orfanolgica, no se pode
concluir que tenha significado o fim da tutela dos ndios no direito brasileiro.
Essa uma confuso renitente no direito brasileiro, entre a tutela de natureza
civil, portanto individual, e aquela com natureza de direito pblico, relativo ao
poder tutelar do Estado sobre as questes concernentes s coletividades
indgenas163.
Essa ltima, na realidade, foi operacionalizada pelo Decreto n. 5.484 e
sua classificao dos graus evolutivo-civilizatrios das populaes indgenas.
Essa tutela de natureza pblica se harmonizava com o regime de capacidade
163

A propsito: SOUZA FILHO. Op. cit., p. 101-102.


A confuso, como se ver, persiste na atualidade em razo das deficincias de redao do Estatuto do
ndio (Lei 6001/73) e da omisso da Constituio de 1988 em tratar da tutela de maneira especfica.
Apesar das decorrncias negativas da tutela civilstica, no se pode deixar de reconhecer que o Cdigo
Civil de 1916 representou medida de proteo dos ndios, revelando-se inclusive mais avanado que o
prprio Estatuto do ndio, apesar de preced-lo em quase seis dcadas: "enquanto que, portanto, a Lei
especfica do ndio, seu Estatuto, trata aqui de colocar entre parnteses a problemtica indgena na sua
matriz primeira, qual seja a do ndio membro de sociedades indgenas includas inaproximvel somente
com as ferramentas da cognio e do indivduo , o Cdigo Civil, que lhe anterior no tempo e,
inclusive, na hierarquia legal, consegue com muito maior agudeza abordar a questo em estudo, isto ao
circunscrev-la no mbito das categorias maioridade-menoridade e maturidade-imaturidade. Se bem
que, assim, o Cdigo por completo no equacione toda a riqueza do problema e, por princpio, essa
no a destinao de um Cdigo mas, seguramente, de uma lei que se queira especfica , no a
aprisiona ou violenta, inteligentemente. O legislador do Estatuto, que equivocadamente reduziu o
requisito da "idade mnima de 21 anos" a limitao do alcance de meras habilidades intelectuais pelo
indivduo, esqueceu-se, nessa medida exata, do parmetro e exemplo representados pelo trabalho
daqueles que elaboraram o Cdigo Civil, onde as categorias acima nomeadas, sobre serem, tambm, do
campo individual-cognitivo, apiam-se com indispensvel firmeza no domnio afetivo e, pois, no domnio
da apreciao e ajustamento intersubjetivo, no plano da integrao social, em fim" (BASTOS, Rafael.
Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos indgenas pela Unio, p. 53-54).

64

do Cdigo Civil, j que fundada no mesmo paradigma evolucionista, conferindo


ao Estado mecanismos legais para a consolidao de suas estratgias quanto
aos ndios164.
O sistema legal implantado, alm de consolidar o controle jurdico estatal
sobre os ndios, servia tambm ampliao do poder da Unio quanto ao
prprio territrio. No sistema ento vigente, o mecanismo para a definio e
posse das terras indgenas dependia da negociao, caso a caso, entre Unio
e o respectivo Estado da Federao165. Assim, o instituto da tutela civilista, com
a Unio na funo de tutora, embutia-se de uma funo geopoltica
fundamental:
O resultado seria a instituio da tutela do Estado sobre o status de ndio,
legalmente exercida pelo SPILTN. Pretendido desde o incio, o estatuto jurdico
especfico para o ndio atingido com o Cdigo Civil e o decreto de 1928
facultaria ao aparelho o monoplio legal da fora necessria sua atuao em
face de outros aparelhos de poder, s ordens religiosas em especial, e a outras
redes sociais no necessariamente aparelhadas.
Por outro lado, o controle jurdico sobre os ndios a partir de ento termo
designativo de um status legal distinto e no meramente categoria do senso
comum facultaria a possibilidade de maior controle sobre pores do espao

164

Interessante observar que Decreto n. 5.484/28 se originou de um projeto de lei enviado ao Congresso
Nacional em setembro de 1912 pelo ento presidente da Repblica, o marechal Hermes da Fonseca, antes,
portanto, da promulgao do Cdigo Civil (cf. LIMA. Um grande cerco de paz, p. 203).
A despeito do ideal integracionista, o decreto foi festejado por juristas simpticos causa indgena, os
quais o consideraram, por exemplo, "um cdigo de direitos e garantias, durante quatro sculos
incompletamente reconhecidos, pertinaz e hipocritamente descumpridos e burlados, ora pela frouxido e
abusos dos governantes, ora pelos interesses criminosos e tirania dos colonizadores e aventureiros
portugueses, a essa raa infeliz, espoliada e sofredora de nossos aborgenes" (OLIVEIRA SOBRINHO.
Op. cit., p. 93).
Quando da elaborao do Cdigo Civil por Bevilacqua e no perodo at a edio do Decreto 5.484,
Oliveira Sobrinho, e tambm Manuel Miranda, Alpio Bandeira, Souza Pitanga, Inglez de Souza e Joo
Mendes Jnior foram alguns dos juristas envolvidos no debate acerca da tutela dos ndios, tendo ficado
evidentes os efeitos nocivos do regime orfanolgico do Imprio. O novo sistema, como se v, foi saudado
como significativo avano, uma norma cientificamente mais adequada e benfica aos silvcolas (cf.
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 100).
165
Este outro ponto no qual a histria oficial do SPI foi idealizada, colocando-o na vanguarda de
enfrentamento das oligarquias regionais. Na verdade, a efetivao de reas indgenas dependia
sobremaneira de barganhas e conchavos polticos com os poderes locais (LIMA. O governo dos ndios
sob a gesto do SPI, p. 171).

65

sob a jurisdio dos estados e no da Unio, o que s estaria completo com a


definio de terras indgenas dada pela Lei 6001/73 (Estatuto do ndio).166

Nesse processo, a poltica indigenista oficial se caracterizou pela


importncia dada ao papel dos ndios na colonizao agrcola do interior do
pas e na defesa militar do territrio. Como se viu, esses dois objetivos, na
realidade, j eram relevantes na ao estatal desde a poca colonial.
Igualmente, o

antigo conceito de aldeamento foi retrabalhado,

transmutando-se na doutrina de pacificao concebida por Rondon. As idias


centrais desse projeto eram atrair e pacificar, para obter o controle sobre o
espao sem causar hostilidades e mantendo ntegra a populao indgena.
Com isso, realizava-se "o duplo movimento de conhecimento-apossamento dos
espaos

grafados como desconhecidos nos

mapas

da poca, e a

transformao do ndio em trabalhador rural" 167.


No pensamento de Rondon, os fundamentos do positivismo do sculo
XIX se associavam com sua formao militar, resultando na convico do papel
do Exrcito como fora construtora e salvadora da Nao. A figura do
engenheiro-militar corporificava a combinao de duas aptides fundamentais:
a

habilidade

tcnica

para

construo

das

bases

empricas

do

desenvolvimento e o adestramento no uso da violncia legtima. Foi na esteira


dessa ideologia que o Exrcito ganhou destaque na Primeira Repblica,
exercendo as funes de desbravamento e reconhecimento das regies

166

Op. cit., p. 160.


Op. cit., p. 161. O autor se baseia em uma carta enviada ao Ministro da Agricultura, em 1912 por Jos
Bezerra Cavalcanti, diretor de fato do SPILTN, na qual defendia a participao ativa de militares nas
atividades do rgo, em especial nas expedies em reas indgenas. Outro ponto interessante de como
a presena militar nesses locais importava em menores custos, para o Estado, do que a implantao de
uma burocracia ainda incipiente, o que ficou claro nas discusses do oramento daquele mesmo ano.
167

66

inspitas, dominando o territrio para a subseqente explorao econmica: a


civilizao dos sertes. Da a importncia do SPI:
Para estas tarefas o Servio se organizava em unidades de ao com distintas
amplitudes territoriais e correspondentes "etapas" diferenciadas na transio de
ndio a trabalhador rural, desde as responsveis pelo contato direito com os
povos indgenas, com pequena amplitude de gesto espacial-administrativa,
passando a unidades administrativas voltadas para determinadas zonas
geogrficas em que seria dividido o territrio republicano por motivos
operacionais, at a escala nacional de gesto, de responsabilidade da diretoria
do Servio. No primeiro caso estariam os postos indgenas, com suas diversas
subdivises que variariam ao longo do tempo, as povoaes indgenas e as
delegacias (espcie de ttulo de carter administrativo que investia um
indivduo no remunerado de poder para agir a mando do Servio onde este
no obtinha recursos para atuar), ficando responsvel por informar as unidades
regionais dos problemas dos ndios de uma dada regio, devendo atuar em seu
favor. No segundo estariam as inspetorias regionais.
Tanto o nmero quanto a distribuio dos postos, povoaes e delegacias no
territrio brasileiro variavam segundo as verbas e os interesses da expanso
da fronteira agrcola no perodo.168

Com isso, passou-se a incentivar, ainda que sub-repticiamente, que os


postos indgenas adquirissem autonomia econmica, inclusive como soluo
para desonerar o Estado em sua manuteno. Nas regies de menor potencial
agrcola, evitava-se essa onerao de forma direta, ao no se reconhecer a
condio de ndios das populaes autctones que ali vivessem. Foi o caso da
168

Op. cit., p. 161-162.


Alm do SPILTN/SPI, a larga experincia de Rondon na implantao de telgrafos lhe conferiu papel
central tambm na criao da CLTEMGA Comisso de Linhas Telegrficas e Estratgicas do Mato
Grosso ao Amazonas, rgo com importantes funes estratgico-militares e cientficas para a
consolidao da presena do Estado nos confins do territrio. A esse respeito: "mas a importncia dessas
expedies est tambm no fato de ter sido feita uma srie de contatos com as sociedades indgenas, alm
de estratgicos servios de demarcao e inspeo das fronteiras brasileiras. E ainda: enquanto
estendiam os fios telegrficos para estabelecer a comunicao entre os centros urbanos e o serto do
Brasil, os membros da Comisso empreenderam a explorao cientfica do territrio, com nfase no
conhecimento da geografia do pas. Este trabalho, feito primordialmente nas viagens que ocorreram
entre 1907 e 1915, teve grande importncia em diversas reas como a cartografia, a botnica, a
geologia, a zoologia, a antropologia e a etnografia de populaes indgenas e sertanejas" (LIMA, Nsia;
S, Dominichi. No rastro do desconhecido, p. 19).

67

regio Nordeste. Em outras, promovia-se o arrendamento de terras ocupadas


por ndios, sob o pretexto de pertencerem Unio, para com isto viabilizar
financeiramente o sustento das estruturas do SPI. O caso pioneiro se deu no
Acre, no contexto da explorao da borracha, servindo depois de modelo para
outros locais169.
A povoao indgena era considerada um estgio espontneo entre o
ndio nmade e o trabalhador nacional, ou seja, entre o ndio errante e o
mesmo ndio sedentrio, cooperador no trabalho agrcola 170.
Assim, o Estado atribua aos ndios uma funo determinada por suas
metas estratgicas: o papel de agricultores. Pouco depois acrescentar-se-ia
outro: o de guardas de fronteira.
A chegada de Getlio Vargas ao poder pela via militar em 1930 teve
conseqncias imediatas na poltica indigenista. Logo aps a criao do
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (MTIC) em 1930, o SPI foi
transferido para a estrutura da nova pasta, ficando vinculado ao Departamento
de Povoamento171.
A incorporao do aparelho de ao indigenista ao brao militar do
Estado influenciou a prpria doutrina. O novo regulamento do SPI172 mostrava
especial preocupao com a nacionalizao dos silvcolas, com nfase na
educao como principal meio de integrao. Nessa concepo de educao
estava presente, alm da transmisso de conhecimentos, uma forte nfase no
civismo e no esprito patritico, em especial no caso de povos indgenas em

169

Idem.
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 51. No mesmo sentido: BARBOSA. Op. cit., p. 207.
171
Decreto n. 19.670/31. Alguns anos depois, o SPI foi novamente transplantado, desta vez para o
Ministrio da Guerra, ficando vinculado Inspetoria Geral de Fronteiras (chefiada por Cndido Rondon
at 1930), e em seguida ao Estado-Maior do Exrcito (Decreto n. 911/36).
172
Aprovado pelo Decreto n. 736/36.
170

68

regies fronteirias, com o intuito declarado de impedir que os mesmos se


identificassem com outras naes. Imbudos de sentimentos patriticos, os
ndios estariam aptos vigilncia das fronteiras, em razo tambm das
caractersticas guerreiras inatas que supostamente possuam173.
O espectro da ameaa comunista afetou grandemente a atuao do
SPI174. parte o aspecto de disciplinamento militar, a doutrina adotada pelo
SPI aps sua incorporao estrutura do Exrcito seguia os moldes da poltica
agrcola desenvolvida nos tempos do MAIC, concebida pela antiga SNA,
enfatizando porm a nacionalizao das fronteiras

175

. De resto, a educao

com nfase em princpios de moral e cvica, incluindo obrigatoriamente o culto


bandeira, j faziam parte das expedies chefiadas por Rondon antes mesmo
da criao do SPI176.
Nos trabalhos de elaborao da Constituio de 1934 foi grande a
presso para que os Estados da Federao obtivessem poderes para o trato
da questo indgena, o que sem dvida teria facilitado sobremaneira o esbulho
territorial. Contudo, em grande parte por influncia de Rondon177, a Unio

173

Saliente-se que a utilizao de indgenas em funes militares j acontecia no perodo imperial. As


supostas aptides naturais dos ndios para a navegao levaram a episdios de recrutamento compulsrio
pela Marinha, ainda no incio do sculo XIX. No se pode olvidar tampouco a convocao de ndios para
expedies de combate a outras naes hostis, muitas vezes com remunerao reduzida em relao aos
soldados brancos. Por fim, h tambm os pouco estudados episdios de utilizao da fora militar
indgena em batalhas decorrentes do movimento de independncia do Brasil (CARNEIRO DA CUNHA.
Poltica indigenista no sculo XIX, p. 151).
174
LIMA. Op. cit., p. 255.
175
Op. cit., p. 266-268.
Aponte-se apenas que o regulamento de 1936 previa dois tipos de postos (alm dos ncleos militares
propriamente ditos): os Postos de Atrao, Vigilncia e Pacificao (para aproximao dos ndios
arredios) e os Postos de Assistncia, Nacionalizao e Educao (para o caso de povos indgenas j
sedentarizados).
176
LIMA. Op. cit., p. 167, 257. O autor menciona relatrios de servidores do SPI, com referncias a
episdios de atrao, para o territrio brasileiro, de indgenas que estivessem prximos s reas de
fronteira. Para ele, a doutrina de nacionalizao dos indgenas guarda relao com a prpria consolidao
do territrio, considerando que at poucos anos antes o Brasil ainda passava por litgios em torno de suas
fronteiras internacionais. Sendo o ndio a origem da nacionalidade brasileira, reconhecer seus direitos
terra guardava relao com o direito do pas ao prprio territrio.
177
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 86.

69

deteve a competncia exclusiva para legislar sobre os ndios, ou melhor, sobre


a "incorporao dos silvcolas comunho nacional" (art. 5, XIX, m).
Mais do que isso, dentro do modelo de democracia social consagrado
pela Carta (com grande influncia da Constituio de Weimar), pela primeira
vez o direito dos ndios s prprias terras se tornou matria constitucional, nos
termos do art. 129: "ser respeitada a posse da terra por indgenas que nelas
se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado
alien-las".
O dispositivo foi mantido pela Constituio getulista de 1937, com ligeira
alterao na redao178.
No perodo do Estado Novo o SPI retornou ao Ministrio da Agricultura,
com a funo expressa de incentivar os indgenas prtica da agricultura179. O
Brasil vivia a poca da Marcha para o Oeste e, mais uma vez, a importncia
econmica da agricultura, na retrica oficial, fundia-se com a necessidade de
controle geogrfico do territrio; com isso, chegava ao apogeu o poder e a
influncia do SPI180. Afinal, a civilizao dos sertes era, ainda, um projeto
inacabado.

178

Art. 154: "ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizados em carter
permanente, sendo-lhes, no entanto, vedado aliena-las".
A Constituio de 1946, por sua vez, praticamente no inovou na matria, mantendo a competncia da
Unio para legislar sobre "a incorporao dos silvcolas comunho nacional" (art. 5, XV, r) e rezando
que "ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se acham permanentemente localizados, com
a condio de no a transferirem" (art. 216).
Inovao genuna foi trazida pela Constituio de 1967, que adotou o termo "terras ocupadas pelos
silvcolas", ao invs do tradicional "posse permanente pelos ndios". Por outro lado, o art. 4, IV
determinou que as terras indgenas passavam a integrar o patrimnio da Unio, contrariando a Conveno
107 da OIT, de 1965, da qual o Brasil era signatrio. Alm disso, permaneceu reservada Unio a
competncia para legislar sobre "nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao do silvcola
comunho nacional" (art. 8, XVII, o).
Por fim, deve-se salientar que a Constituio de 1967, ao contrrio das que a antecederam, originalmente
fez meno ao princpio da inalienabilidade das terras indgenas, que somente veio a ser acrescentado ao
texto pela Emenda Constitucional n. 1/69.
179
Decreto-Lei n. 1736/39.
180
LIMA. Pacificador ou mediador?, p. 45.

70

Em 1943, a expanso da ao indigenista se fortaleceria com o incio da


clebre Expedio Roncador-Xingu181.
Ainda em 1939 foi criado o Conselho Nacional de Proteo aos ndios182,
rgo de composio mista, reunindo representantes do Museu Nacional, do
Servio Florestal e do SPI. Essa foi uma poca em que as aes indigenistas
do Estado ganharam grande projeo na imprensa, o que estimulou o debate
pblico sobre este tema183.

181

A Expedio Roncador-Xingu durou 24 anos e foi liderada por Orlando e Cludio Villas Bas. Seu
principal fruto foi a criao do Parque Nacional do Xingu em 1961, para a qual foram fundamentais, alm
do empenho dos irmos Villas Bas, as contribuies de Rondon, do antroplogo Darcy Ribeiro e do
sanitarista Noel Nutels.
Souza Lima aponta que as notcias relativas ao avano da expedio foram severamente controladas pelo
Departamento de Imprensa e Propaganda do governo federal (LIMA. Um grande cerco de paz, p. 288).
182
Decreto-Lei n. 1794/39.
183
LIMA. Op. cit., p. 168.
importante apontar que a estruturao do SPI no territrio nacional, atravs da gradual instalao de
postos indgenas, deu-se de maneira lenta e plena de dificuldades, a comear pelas grandes distncias e
extenses das reas tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas, pela carncia de verbas e recursos
materiais e a falta de preparo terico da maior parte dos primeiros "inspetores" nomeados para chefiar
essas representaes, logo surgindo algumas mazelas tpicas do servio pblico. guisa de exemplo,
veja-se a seguinte descrio, relativa s primeiras representaes do SPI na regio do Alto Solimes
(AM): "(...) seria absolutamente equivocado identificar a ao administrativa do SPI com os postulados
de uma ideologia protecionista. Apenas alguns desses funcionrios pareciam estar minimamente
familiarizados com esses princpios e motivados a coloc-los em prtica. O preenchimento do cargo de
encarregado de Posto Indgena no supunha a obteno de diplomas, cursos ou conhecimentos
especficos. Isso dependia em geral do chefe da Inspetoria que, tendo em vista os recursos existentes
(financeiros ou humanos), mobilizava e selecionava os candidatos mediante uma avaliao de suas
habilidades, experincias anteriores, disposies e possvel adequao situao com que iriam lidar. A
concepo do servio pblico como gerando cargos vitalcios, distribudos como prebendas em uma
lgica de clientelismo poltico, opunha-se radicalmente a qualquer tentativa de implantar uma
administrao eficiente ou de aplicar princpios gerais de atuao. Os funcionrios considerados
faltosos ou incompetentes eram penalizados no com a destituio do cargo, mas com a transferncia de
uma rea para outra. Idntico recurso era acionado por elementos bem formados ideologicamente mas
que se encontravam em uma situao de estrangulamento por ausncia de verbas, ou que sofressem
perseguio de seu superior hierrquico, ou ainda que se debatessem em impasses insuperveis em seu
trabalho. Isso destitua de sentido penalizador as transferncias. Nas avaliaes o que valia era apenas o
prestgio relativo de cada indivduo junto aos que ocupavam posies centrais nos diferentes grupos de
poder e influncia" (OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 226-227).
igualmente relevante, contudo, salientar que mesmo com essas dificuldades a criao do SPI resultou
em efetivas medidas de proteo e assistncia a determinados grupos indgenas que sofriam presses
econmicas de diversas naturezas, principalmente quanto expropriao de terras, explorao de mo-deobra sub-remunerada e coao para venda de produtos a preos inferiores aos de mercado embora tais
medidas se fundassem, coerentemente com o paradigma integracionista, na premissa de que os ndios
deviam ser transformados em produtores rurais, aos quais se deveria garantir preo justo pela produo (
guisa de exemplo, veja-se: Op. cit., p. 161-167).
Diga-se, por fim, que aps um momento inicial de confronto aberto entre as foras econmicas locais e os
representantes do SPI no Alto Solimes, a constatao da irreversibilidade da presena do aparelho
indigenista federal levou ao surgimento de uma nova dinmica entre essas foras, baseadas em novas
estratgias e alianas tticas, de modo que o relacionamento apenas tangencial dos servidores do SPI com

71

Em seu mister, a partir da dcada de 1940 o SPI passaria a atuar


conjuntamente com a Fundao Brasil Central, cujas origens remontam
Expedio Roncador-Xingu. A implantao do Parque Nacional do Xingu, em
1961, representou uma virada importantssima nas polticas indigenistas, em
especial na questo fundiria. A partir da, abandonou-se o modelo de fixao
de populaes indgenas em pequenas reas e de estimulo de produo
agrcola. Com a criao de parques (figura inexistente na legislao da poca),
passaram a ser destinadas s populaes indgenas reas de grande
extenso, cujos limites deveriam ser traados levando em conta sua ocupao
imemorial pelos ndios.
Em realidade, permanecia presente o ideal de aculturao, fundado no
princpio da transitoriedade da condio de ndio184; contudo, este processo
tornou-se paulatino. A presena militar continuou sendo considerada
imprescindvel, mas o objetivo central da delimitao territorial deixou de ser a
produo agrcola, priorizando, alm da proteo aos ndios, a preservao da
fauna e flora185.
Contudo, no se pode considerar superado o modelo anterior, pois no
foi possvel a criao de grandes reservas naquelas regies onde a presena

as foras sociais locais no foi capaz de reverter totalmente a situao de sujeio vivida pelos indgenas
Ticuna (cf. Op. cit., p. 172-174), sendo que, de forma varivel no tempo e no espao e de acordo com o
prprio perfil de cada um, a atuao dos representantes do SPI alternava situaes momentos de maior
ativismo em favor dos ndios com outros de mera aplicao burocrtica de preceitos estabelecidos pela
direo do aparelho (Op. cit., p. 218).
184
Esta transitoriedade justificava a restrio de determinados direitos: Ora, sucede que ao ndio, ao
menos enquanto no se modificar suficientemente sua situao o que s possvel pelo convvio social
no razovel que se outorguem certos direitos e menos ainda que se imponham outras tantas
obrigaes. Estas e aqueles seriam inmeras vezes, por falta de capacidade do sujeito, inteiramente
descabidos (MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 52).
185
LIMA. Op. cit., p. 169.

72

do Estado j era antiga, com consolidao da agricultura e da presena


militar186.
A criao do Parque Nacional do Xingu, em 1961187, marcou um novo
conceito de terra indgena considerada agora "forma de ocupao espacial e
econmica distinta daquela da sociedade brasileira e dotada de profundidade
histrica, acoplada idia de preservao cultural dos povos indgenas" ,
alm de incluir pela primeira vez, no trabalho de demarcao, a participao de
antroplogos188.
Outrossim, pode-se afirmar que durante toda sua trajetria o SPI utilizou
os fatores de produo indgenas (terras, recursos naturais e mo-de-obra) na
gerao de recursos para o sustento do prprio servio. Com isso, repetiu-se
uma forma de explorao, sob a retrica da proteo, j conhecida desde a
poca da Companhia de Jesus.
Em realidade, o "tomar conta" dos ndios visado pelo SPI se baseava em
dois pilares: a proteo das populaes, abrangendo uma rea to grande
quanto possvel em torno de cada posto indgena (paradigma da criana), e, ao
mesmo tempo, evitar que eles, no importa se motivos culturais ou individuais,
"criassem dificuldades para a existncia e o exerccio de atividades produtivas,
de manifestaes religiosas, cvicas ou sociais por parte da populao branca
da regio" (paradigma do louco ou desviante social)189.

2.3.4. A Funai Fundao Nacional do ndio

186

Idem.
Decreto n. 50.455/61.
188
LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 186.
189
OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 228-229.
187

73

Apesar de seu iderio declaradamente humanitrio, a atuao do SPI foi


alvo de diversas polmicas e ataques ao longo dos anos, causando um
desgaste crescente e levando, finalmente, sua extino, aps o escndalo
gerado por uma investigao administrativa iniciada a pedido do Ministrio do
Interior190.
A Funai Fundao Nacional do ndio foi criada em 1967, ligada ao
Ministrio do Interior (apenas em 1990 seria transferida para o Ministrio da
Justia), com o fim declarado de profissionalizar a ao indigenista do Estado,
consoante os parmetros da moderna antropologia. A Lei 5.371/67, que criou a
fundao, extinguiu, alm do SPI, o CNPI Conselho Nacional de Proteo
aos ndios e o Parque Nacional do Xingu, cujos patrimnios se incorporaram
nova entidade (arts. 2, I, e 6)191.

190

"Apesar de dispor de um conjunto de normas jurdicas protetoras e bastante avanadas para a poca,
o SPI, a partir de 1950, iniciou um processo de decadncia administrativa, fruto de corrupo, uso
indevido das terras indgenas e suas utilidades, venda de "atestados de inexistncia de ndios", que
possibilitava o extermnio e legitimava a usurpao de terras, tornando-se um instrumento de opresso
do Estado contra as populaes indgenas, exatamente o contrrio dos objetivos para os quais fora
criado 40 anos antes" (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 89-90).
As primeiras propostas de extino do SPI surgiram na dcada de 1950 e ganharam fora aps a criao
do Parque do Xingu, como conseqncia do fortalecimento da atividade dos antroplogos (cf. LIMA. "A
'identificao' como categoria histrica", p. 187).
Os desmandos e os casos de corrupo ocorridos no seio do SPI foram objeto do chamado Relatrio
Figueiredo, em 1967, alm de investigaes autnomas realizadas por entidades estrangeiras como a Cruz
Vermelha (cf. ATHIAS, Renato. Temas, problemas e perspectivas em etnodesenvolvimento, p. 53).
191
De acordo com o art. 1 da lei, cabia Funai: I estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento
da poltica indigenista, baseada nos princpios a seguir enumerados: a) respeito pessoa do ndio e s
instituies e comunidades tribais; b) garantia posse permanente das terras que habitam e o usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes; c) preservao do equilbrio
biolgico e cultural do ndio, no seu contacto com a sociedade nacional; d) resguardo aculturao
espontnea do ndio, de forma que sua evoluo scio-econmica se processe a salvo de mudanas
bruscas; II gerir o Patrimnio Indgena, no sentido de sua conservao, ampliao e valorizao; III
promover levantamento, anlises, estudos e pesquisas cientficas sobre o ndio e os grupos sociais
indgenas; IV promover a prestao da assistncia mdico-sanitria aos ndios; V promover a
educao de base apropriada do ndio visando sua progressiva integrao na sociedade nacional; VI
despertar, pelos instrumentos de divulgao, o interesse coletivo para a causa indigenista; VII
exercitar o poder de polcia nas reas reservadas e nas matrias atinentes proteo do ndio;
Pargrafo nico: a Fundao exercer os poderes de representao ou assistncia jurdica inerentes ao
regime tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao civil comum ou em leis especiais.
A Lei n. 5.371/67 sofre alteraes ao longo do tempo, as principais delas por fora do Decreto-Lei n.
423/69. O inciso IV, supra, por exemplo, foi expressamente revogado pela Lei n. 9.836/99, dentro da
tendncia atual de dividir as atribuies concernentes poltica indigenista entre diversos rgos estatais.

74

Funai coube administrar as rendas do patrimnio indgena, tendo


como norte trs fins: a emancipao econmica das tribos, o acrscimo do
patrimnio rentvel e o custeio dos servios de assistncia ao ndio (art. 3).
Adotou-se o conceito de projetos de desenvolvimento comunitrio

192

em substituio ao trabalho de transformao dos ndios em agricultores


desenvolvido pelos antigos postos indgenas.
Alm disso, com a Funai surgiu oficialmente o cargo de tcnico em
indigenismo, como resultado das discusses de um novo modelo de ao
indigenista do Estado193.
A ao estatal continuava se pautando, contudo, pelo ideal evolucionista
e integracionista, de modo que "a prpria Funai dispunha de um modelo
institucional mais moderno e interessante que o antigo SPI, mas, constituda
sob forte crise sem um claro projeto alternativo, assumiu todos os vcios
presentes na organizao precedente, sem construir antes um paradigma
diferente de poltica indigenista" 194.
Pouco se pesquisou sobre os primeiros anos de atividade da Funai,
poca em que coube autarquia organizar o funcionamento do aparelho

192

LIMA. Problemas de qualificao de pessoal para novas formas de ao indigenista, p. 83.


Op. cit., p. 38. "Os contedos do curso tambm refletiam a poca: de incio, marcadas as intenes
desenvolvimentistas do aparelho, os cursos se voltaram sobretudo para as tcnicas agrcolas que
deveriam ser ensinadas ao ndios, noes de "desenvolvimento comunitrio" e primeiros socorros,
sobrevivncia na selva, operao de rdio e rotinas burocrtico-administrativas da Funai. Pouco a
pouco, outros conhecimentos foram incorporados: noes de sociologia, antropologia e sobretudo
estudos etnolgicos, alm de tcnicas lingsticas" (Op. cit., p. 89).
Relevante apontar que, quanto a uma das mais importantes funes do tcnico em indigenismo a
identificao de terras indgenas , a primeira norma interna da Funai especfica surgiu apenas em 1975,
com a Portaria n. 225/N (LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 173).
194
SANTILLI, Mrcio. Programas regionais para uma nova poltica indigenista, p.. 81.
Souza Lima destaca que tanto a criao da Funai como, um pouco depois, a promulgao do Estatuto do
ndio, seguiram implicitamente a orientao evolucionista que pautara as demarcaes de terras indgenas
na dcada de 1950, pela qual a aculturao dos ndios seria um processo espontneo, cuja direo poderia
ser prevista com base em parmetros cientficos (LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p.
183).
193

75

tutelar, no movimento de expanso da fronteira amaznica195. Administrada a


maior parte do tempo por militares, a Funai exerceu papel fundamental na
ampliao da frente de colonizao e na execuo dos grandes projetos de
desenvolvimento regional, como o Polonoroeste e o Projeto Carajs196.
Em 1973 foi promulgado o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73), em grande
parte devido a presses internacionais por medidas efetivas de proteo das
populaes indgenas197. O Estatuto (objeto de anlise mais detida no item 4.3
do presente trabalho) consagrou, com algumas alteraes, o sistema
classificatrio de graus de contato entre ndios e civilizao, antes introduzido
no ordenamento pelo Decreto n. 5.484/28.
Novas metas e atividades para a poltica indigenista foram trazidas pelo
Decreto n. 76.999/76, tratando principalmente do processo administrativo de

195

Plano de Integrao Nacional de 1970.


Souza Lima pesquisou os diferentes regimentos internos da Funai da primeira metade da dcada de 1970,
concluindo que a regularizao fundiria das terras habitadas pelos ndios, apesar de constituir um
imperativo legal, no foi o principal objetivo perseguido pela ao indigenista estatal (LIMA. Op. cit., p.
200).
196
"A postura desenvolvimentista em vigor emprestou Funai uma ao inversa esperada. O resultado
foi o favorecimento, em muitos casos, da entrada de todo tipo de empresas (mineradoras, madereiras,
etc) nas reas indgenas ainda por serem demarcadas, enquanto outras reas foram alvo de busca de
contato com os ndios. O apelo patritico da "integrao nacional" fez com que a Funai sasse na frente
para que 15 mil quilmetros de estradas fossem construdos na Amaznia durante esse mesmo perodo,
cortando as terras dos povos indgenas" (ATHIAS. Op. cit., p. 53). O autor menciona ainda que a
autarquia teria manipulado os chamados critrios de indianidade, com o intuito de dificultar o
reconhecimento da condio de ndio e de reprimir o movimento indgena emergente (Op. cit., p. 54).
197
"As presses internacionais poca estavam balizadas pelas idias de anistia e direitos humanos. A
ao de movimentos internacionais de defesa dos direitos humanos e do meio ambiente sobre o
establishment desenvolvimentista, notadamente o Banco Mundial, influenciou as decises dos
dispositivos financiadores da expanso governamental rumo Amaznia, ao ameaar cortar os recursos
financeiros ao regime militar, moldando-se um padro de interao conflitiva entre essas partes
agncias do Estado brasileiro, movimentos internacionais e agncias multilaterais de financiamento
que marcaria a dcada posterior. A Funai, controlada pelas agncias de segurana nacional e tendo
sua frente presidentes militares, abriria campo, em certos momentos, participao de outros atores
ainda hoje presentes na cena indigenista: os antroplogos, que tinham a unific-los um novo modelo de
formao acadmica, em ps-graduaes surgidas em grande parte sob os auspcios dos recursos
sobretudo da Fundao Ford e de agncias de administrao pblica brasileira, como a Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de nvel superior (Capes), o Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e a Financiadora de Estudos e Projetos (Finep). Nesse contexto, alguns
pesquisadores, em diferentes momentos de suas trajetrias acadmicas, seriam chamados para logo
serem rechaados a criar "projetos" de ao junto a povos indgenas especficos, distinguindo-se da
matriz "produtivista" implementada pelos "projetos de desenvolvimento comunitrio" da Funai" (LIMA;
BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 10).

76

demarcao das terras indgenas198. A partir dele, o Instituto Nacional de


Colonizao e Reforma Agrria (Incra) passou a colaborar estreitamente com a
Funai, no processo administrativo de regularizao das terras dos ndios199 o
que, diga-se, no importou na soluo definitiva da problemtica questo da
identificao de tais terras200.
No perodo de governo militar, entre 1964 e 1985, a ao estatal
priorizou a intensificao dos esforos de integrao, gerando resistncias por
parte da comunidade cientfica organizada201.

198

A criao do Parque do Xingu representou um marco para as demarcaes de terras indgenas no


Brasil, tendo combinado pioneiramente, no trabalho de identificao, parmetros scio-geogrficos e
ambientais. O estudo jurdico dos direitos territoriais dos ndios , sem dvida, riqussimo em
possibilidades, estando alm do objeto da presente pesquisa. Cabe apontar, apenas, a ntima relao entre
os regimes de terras e o exerccio da tutela para a governamentalidade indigenista do Estado brasileiro.
199
LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 211-218. O autor aponta que a partir de 1980 a
Funai recebeu grande afluxo de quadros provenientes do Incra, ao mesmo tempo em que foram
implantadas novas normas administrativas relativas aos critrios de indianidade. Desse ponto em diante
tornam-se obscuros os critrios adotados para a identificao de ndios; na prtica, pareciam servir mais
desqualificao de grupos indgenas que pleiteavam reconhecimento (Op. cit., p. 217).
Interessante observar que o presidente da Funai quando da edio do Decreto n. 76.999/76 era coronel do
Exrcito, assim como o responsvel pela elaborao do novo regimento. Dos seis primeiros presidentes
da fundao, entre 1967 e 1983, quatro eram militares.
Em outro texto, Souza Lima afirma que a partir do Estatuto do ndio as medidas de regularizao
fundiria desenvolvidas pela Funai foram gradativamente adotando parmetros surgidos no Incra. Na
realidade, a partir do Decreto Interministerial n. 88.118/83 a tarefa de regularizao de terras indgenas
deixou de ser exclusiva da Funai e ficou a cargo de um grupo de trabalho interministerial; j nos anos
recentes a tendncia tem sido de colaborao e maior conhecimento mtuo entre Funai, Incra e Ibama,
fenmeno influenciado pela reforma administrativa no governo Fernando H. Cardoso e tambm pela forte
presena de rgos de cooperao e financiamento internacional (LIMA. Os relatrios antropolgicos de
identificao de terras indgenas da Fundao Nacional do ndio, p. 221-224).
200
Souza Lima, ao abordar especificamente as dificuldades do trabalho de identificao de terras
indgenas, aduz: "claro est que os problemas desta natureza da fragilidade dos conhecimentos
tcnicos de que deveriam ser dotados os aparelhos de governo voltados para aspectos da gesto
territorial transcendem em muito a Funai, que deles no pode se beneficiar. Considere-se, ainda, que o
perodo de governo militar (1964-1984) e a retomada por parte destes do controle sobre os problemas
fundirios, inclusive internamente Funai, deixaram os quadros tcnicos da agncia desprovidos de
quaisquer possibilidades de obter dados confiveis. Alie-se a isto um cotidiano institucional desprovido
de planejamentos sistemticos pouco interessantes em um quadro militarizado em que a regularizao
de terras para as sociedades indgenas parecia confundida com a concesso de "soberania" a
superposio de mltiplas outras tarefas cotidianas de identificao, a falta de prevalncia do discurso
antropolgico na agncia aps numerosos expurgos da categoria, e a quase total inexistncia de espao
para reciclagem e treinamento ps-graduado" (LIMA. Op. cit., p. 240).
201
"A poltica indigenista dos militares descobriu uma brecha na legislao que era determinar o fim
tutela orfanolgica que a lei estabelecia aos ndios (...). Com a emancipao acreditavam que os povos
indgenas deixariam de ser ndios e se integrariam no sistema nacional, tornando-se cidados
"completos". A idia partia da falsa premissa que os indgenas no eram cidados integralmente porque
pesava sobre eles a tutela, numa clara confuso entre capacidade civil e direitos de cidadania. No
lograram, entretanto, emancipar os indgenas porque houve uma forte reao da sociedade civil,

77

O exerccio do poder tutelar pela Funai, alm de sempre ter se pautado


pelo ideal integracionista, caracterizou-se pela centralizao burocrtica em
Braslia e pela uniformidade de ao, deixando de atentar para as diferenas
scio-culturais entre os diversos povos indgenas do pas202.
Chegou-se ao ponto de a Funai apoiar um projeto governamental de
concesso unilateral de emancipao e "cidadania plena" para diversos grupos
indgenas203. O objetivo evidente era de facilitar a colonizao cultural e
econmica dessas coletividades, e somente no foi alcanado em razo da
forte mobilizao em contrrio por parte antroplogos e de ativistas204.
Na definio das prioridades econmicas de governo ou de particulares,
freqentemente a ao da Funai se d de forma reativa, raramente
preventiva205.
A mobilizao e as reivindicaes por parte dos povos indgenas
aumentaram gradativamente a partir da dcada de 1970, levando a alteraes
na estrutura administrativa da Funai. Uma das mais significativas foi a

especialmente da Associao Brasileira de Antroplogos, que denunciou a manobra e impediu a


violncia" (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 90).
202
cf. SANTOS, Slvio. Os povos indgenas e a Constituinte, p. 36.
203
Em 1978, setores do governo militar propuseram a emancipao geral dos ndios brasileiros por
decreto presidencial, que seria editado sob o pretexto de regulamentar artigos do Estatuto do ndio. A
medida chegou a ser anunciada pelo Ministrio do Interior, e somente no se concretizou por fora da
grande reao em contrrio (Cf. EVANGELISTA, Carlos. Direitos indgenas, p. 26-29 e 41-42).
Nova tentativa viria a ocorrer em 1983 (Anteprojeto de Lei n. 2.465), tambm frustrada. Essa segunda
investida se deu logo aps a criao da UNI Unio das Naes Indgenas, primeira organizao de
mbito nacional com participao efetiva de ndios, logo enquadrada pelo Conselho de Segurana
Nacional (Op. cit., p. 43).
importante ressaltar que o Estatuto do ndio prev a hiptese de emancipao coletiva por decreto (art.
11), hiptese que dependeria, contudo, de requerimento pela maior parte dos membros do grupo e de um
"inqurito", a cargo da Funai, com o fito de comprovar "sua plena integrao na comunidade nacional".
No poderia se dar, portanto, unilateralmente. Quanto ao direito de requerimento por parte dos prprios
interessados, no h registros de que tenha sido exercido.
204
EVANGELISTA. Ob cit. ATHIAS. Op. cit., p. 53; SANTOS. Op. cit., p. 37.
205
SEEGER, Anthony. Os ndios e o desenvolvimento nacional, p. 26.

78

descentralizao administrativa durante o governo Sarney, com a criao de


superintendncias regionais206.
A partir da dcada de 1990, o aumento da cooperao tcnica e
financeira internacional na rea scio-ambiental acabou influindo sobre as
atribuies da Funai207.
Em 1991, seis decretos presidenciais tratando de temas indgenas,
acabaram, entre outras medidas, retirando atribuies da Funai208. O Decreto
n. 23 transferiu para a Fundao Nacional da Sade (Funasa), ligada ao
Ministrio da Sade, a responsabilidade pela elaborao e execuo de
projetos especficos relativos sade das populaes indgenas, enquanto o
Decreto n. 26 atribuiu a competncia exclusiva do Ministrio da Educao para
as respectivas aes nessa rea, devendo a Funai apenas ser "ouvida"209.
Outras competncias foram alteradas, pulverizadas na Administrao
federal. O Decreto n. 24 compartilhou algumas competncias em matria
ambiental entre a Funai, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis e a Secretaria do Meio Ambiente da Presidncia da
Repblica, cabendo a essa ltima a coordenao das aes. No mesmo
sentido, o Decreto n. 25 atribuiu ao Ministrio da Agricultura e Reforma Agrria

206

SANTOS. Op. cit., p. 44.


"Por decretos presidenciais e ministeriais e por profundas mas nem sempre evidentes alteraes
infralegais na administrao pblica federal, o papel de aparelho detentor do monoplio do exerccio da
tutela e da mediao entre povos indgenas e "sociedade nacional" atribudo Funai desideratum
sequer perto de ter sido alcanado foi completamente descaracterizado. Tais mudanas, associadas a
aspectos do funcionamento da malha estatal brasileira e forma como os povos indgenas a ela se
associaram, muitas vezes como parte de "clientelas de Estado" , geraram um quadro singular de
instabilidade e conflito, inicialmente confundido, ou norteado, pelo surgimento de um "movimento
indgena unificado", sobretudo nos anos 1980" (LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Op. cit., p. 16).
208
O Decreto n. 22 promoveu alteraes no processo administrativo de demarcao de terras indgenas, o
Decreto n. 23 tratou da sade das populaes, o Decreto n. 24 do meio-ambiente, o Decreto n. 25 de
programas e projetos de auto-sustentao, o Decreto n. 26 de educao, e o Decreto n. 27, por fim,
conferiu poderes a uma comisso para promover estudos e propostas de alterao da legislao
indigenista.
209
A Lei n. 9.394/96, relativa s diretrizes e bases da educao nacional, traz normas especficas quanto
"educao escolar bilnge e intercultural" dos povos indgenas (arts. 78 e 79).
207

79

a competncia para coordenao de projetos de atividades indgenas autosustentveis, executados com a participao da Funai e da Embrapa (Empresa
Brasileira de Pesquisa Agropecuria).
Algumas das inovaes, especialmente as relativas s polticas de
sade dos ndios, provocaram crticas e presses210, e com o Decreto n.
1.141/94 a atribuio retornou parcialmente Funai, permanecendo a Funasa
com algumas funes de controle, vacinaes e saneamento. Por fim, a Lei n.
9.649/98 atribuiu, de modo expresso, toda a matria ao Ministrio da Fazenda,
promovendo tambm mudanas na estrutura da Funasa.
A principal medida do mencionado Decreto n. 1.141/94, no entanto, foi a
criao de uma Comisso Intersetorial, com representantes de diversos rgos
da administrao federal, para tratar das "aes de proteo ambiental, sade,
e apoio s atividades produtivas voltadas s comunidades indgenas" e, para
tanto, com as competncias de "definir, para cada exerccio, os objetivos gerais
que nortearo os programas e projetos a serem executados"; "analisar e
aprovar os programas e projetos propostos por rgos governamentais e nogovernamentais, examinandos os nos seus aspectos de adequao s
diretrizes da poltica indigenista e de integrao com as demais aes
setoriais"; e de "estabelecer prioridade para otimizar o uso dos recursos
financeiros, materiais e humanos existentes".
Parece irreversvel, portanto, a recente tendncia de pulverizao, entre
diversos rgos estatais, das atribuies para a elaborao e execuo de

210

MOREIRA, Ubiratan. A FUNASA e a implementao de distritos sanitrios especiais indgenas, p.


102.

80

medidas concretas de ao indigenista, de forma que o governo dos ndios


passa a interessar a diversos ministrios211.
Atualmente, a atuao da Funai disciplinada pelo Regimento de
1993212 e pelo Estatuto vigente desde 2003213.

211

VERDUM, Ricardo. Etnodesenvolvimento e mecanismos de fomento do desenvolvimento dos povos


indgenas, p. 92. No concernente s demarcaes das terras indgenas a Funai comeou a perder terreno
ainda em 1983 (cf. OLIVEIRA FILHO. Contexto e horizonte ideolgico, p. 23).
212
Portaria n. 542/93.
213
Decreto n. 4.645/03.
Destacamos alguns dispositivos relevantes para a pesquisa: "art. 1 A Fundao Nacional do ndio FUNAI, fundao pblica, instituda em conformidade com a Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967,
vinculada ao Ministrio da Justia, tem sede e foro no Distrito Federal, jurisdio em todo o territrio
nacional e prazo de durao indeterminado. Art. 2 A FUNAI tem por finalidade: I - exercer, em nome da
Unio, a tutela dos ndios e das comunidades indgenas no integradas comunidade nacional; II estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da poltica indigenista, baseada nos seguintes
princpios: a) respeito pessoa do ndio e s instituies e comunidades tribais; b) garantia
inalienabilidade e posse das terras que ocupam e ao usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes; c)
preservao do equilbrio biolgico e cultural do ndio, no seu contato com a sociedade nacional; e d)
preservao da aculturao espontnea do ndio, de forma a processar-se sua evoluo scioeconmica, a salvo de mudanas bruscas; III - gerir o patrimnio indgena, visando a sua conservao,
ampliao e valorizao; IV - promover levantamentos, anlises, estudos e pesquisas cientficas sobre o
ndio, visando a preservao das culturas e a adequao dos programas assistenciais; V - apoiar e
acompanhar o Ministrio da Sade e a Fundao Nacional de Sade nas aes e servios destinados
ateno sade dos povos; VI - apoiar e acompanhar a educao de base apropriada ao ndio, visando
a sua progressiva integrao na sociedade nacional; VII - promover o desenvolvimento comunitrio; VIII
- despertar, por meio de instrumentos de divulgao, o interesse coletivo para a causa indgena; IX exercitar o poder de polcia nas reas indgenas e nas matrias atinentes proteo do ndio; e X cumprir e fazer cumprir as disposies do Estatuto do ndio".
A Fundao possui dois rgos colegiados, o Conselho Fiscal e o Conselho Indigenista (art. 5, IV); ao
segundo cabe: "zelar pelo cumprimento da legislao relativa proteo e assistncia ao ndio e s
comunidades indgenas, aconselhar o Presidente quanto s atividades cientficas e culturais, alm de
elaborar proposta de seu regimento interno, que ser aprovado mediante portaria do Ministro de Estado
da Justia" (art. 19).
Para a pesquisa interessa destacar, dentre os seis rgos de assistncia imediata ao presidente da Funai, a
Procuradoria Jurdica (a quem cabe, na forma do art. 10: "prestar assistncia jurdica ao Presidente,
promover a defesa dos direitos e interesses da FUNAI e dos ndios, nas esferas administrativa,
contenciosa e fundiria, e orientar as unidades descentralizadas no cumprimento das disposies legais,
regulamentares, regimentais e no tocante jurisprudncia a eles aplicveis"); a Coordenao-Geral de
Defesa dos Direitos Indgenas (art. 12: "compete acolher e promover a apurao e avaliao de
denncias relativas a agresses aos direitos e interesses dos ndios e suas comunidades"); e a
Coordenao-Geral de Estudos e Pesquisas (art. 14: "compete coordenar programas de estudos e
pesquisas de campo, nas reas de etnologia Indgena e Indigenismo, coordenar e controlar a atuao de
organizaes no-governamentais, e analisar e emitir pareceres sobre pedidos de autorizao de
ingresso nas reas indgenas").
s Administraes Regionais da Funai foram confiadas importante funes "em sua respectiva rea de
atuao, coordenar, controlar, acompanhar e executar as atividades relativas assistncia s
comunidades indgenas, fiscalizao fundiria e administrao de pessoal, material, patrimnio,
finanas, contabilidade, telecomunicaes e servios gerais, bem como preservar e promover a cultura
indgena e o meio ambiente." (art. 21). A descentralizao administrativa da fundao um imperativo
decorrente da prpria extenso do territrio e da necessidade de se adaptar a poltica indigenista s
realidades de cada regio, embora tenha, ao longo da histria, servido s ingerncias por parte de foras
polticas e econmicas locais em detrimento dos interesses dos ndios.

81

82

3. O governo dos ndios


3.1. A questo do outro
Desde sempre e ainda hoje, a questo indgena gira em torno da relao
entre o eu e o outro.
A potica antiga era povoada de figuras fabulosas, de sereias a ciclopes.
Tais "monstros mais ou menos humanos" e "homens mais ou menos
monstruosos" permaneceram como uma reminiscncia do paganismo na era
crist, como bem demonstra a mitologia medieval europia, farta em um
bestirio pelo qual figuras ignotas habitavam terras desconhecidas do almmar, suas ilhas mgicas e continentes milagrosos214.
O espanto e o fascnio mtuo que caracterizaram os primeiros contatos
entre indgenas e navegadores bem conhecido a partir dos textos da poca,
das cartas de Colombo de Caminha.
Para os europeus, a descoberta do novo continente e de seus habitantes
importou em uma radical mudana no modo de encarar o mundo e tambm a si
prprios. O descobrimento das Amricas foi um dos fatores cruciais na
passagem da Renascena para a modernidade iluminista, pois significou
tambm o descobrimento do outro. Descobrimento supe a apreenso de uma
realidade pr-existente um continente rico em vida, com seu vasto territrio,
seus recursos naturais e os povos que o habitavam por uma racionalidade
exgena, um eu racional estrangeiro.

214

MELO FRANCO, Afonso Arinos. O ndio brasileiro e a Revoluo Francesa, p. 31. Nesta erudita e
fascinante pesquisa, realizada em sua juventude, o autor perscruta a influncia do silvcola brasileiro no
imaginrio europeu entre os sculos XVI e XVIII, passando pela literatura, pela teoria do bom selvagem e
pelo pensamento poltico revolucionrio. No que concerne mitologia do perodo renascentista, fica
demonstrado que a grande freqncia de navegaes na costa do Brasil durante o sc. XVI explica o forte
fascnio do indgena brasileiro sobre os escritores do perodo, lembrando ainda que o nome Terra do
Brasil j existia, com conotaes fantsticas, antes mesmo do descobrimento das Amricas (Op. cit., p.
41).

83

Antes do descobrimento do Novo Mundo o eu europeu no existia. A


Europa era bero de vrios eus, de diversas culturas e foras polticas imersas
no conflituoso processo histrico de surgimento dos Estados nacionais. As
identidades nacionais se formavam, aliavam-se e guerreavam umas com as
outras. quela altura, as relaes existentes com povos de outros continentes
no importavam em contraste radical o suficiente para que o europeu olhasse
para si de modo diferente. No havia, pois, condies para o surgimento do eu
europeu215.
As condies surgem com os resultados da expedio de Colombo; a
origem remota deste eu se situa naquele ano de 1492.
O outro amerndio , acima de tudo, a condio de existncia do eu
europeu. Reside a o embrio do eu que passaria a olhar para si prprio de
forma radicalmente diferente de antes216, levando a avanos significativos na
filosofia e nas cincias ocidentais.

215

Ainda que para o europeu a questo da alteridade j tivesse ento uma extensa histria de contatos com
povos asiticos e africanos, inegvel que a descoberta do continente americano lhe conferiu amplitude e
intensidade muito maiores (BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao, p. 171; TODOROV,
Tzvetan. A conquista da Amrica, p. 5).
Nessa linha entendemos a afirmao de Gadamer de que o outro o outro de mim mesmo, abrangido pela
pura autoconscincia. As bases do conhecimento iluminista, esse "caracterizado pelo logocentrismo, pela
semelhana, pela adequao e pela unidade", foram inicialmente criticadas por Nietzsche, o que abriu
caminho para o pensamento de Heidegger, Adorno, Foucault e Derrida, entre outros (PEREIRA,
Deborah. O Estado pluritnico, p. 42).
216
Quanto aos contatos entre os ndios brasileiros e as ordens religiosas europias, Eliane Fleck traa um
interessante paralelo entre as vises dos missionrios jesutas, dos calvinistas e dos capuchinhos,
respectivamente a partir de relatos deixados por Jos de Anchieta, por Jean de Lry (1577) e pelo padre
Claude d'Abbeville (1610). Para a pesquisadora, o olhar jesuta ressignifica a cordialidade;
apropriando-se dos elementos festivos da cultura indgena (danas, cantos, celebraes), percebidos
como facilitadores da introduo da ritualstica e da devoo crist; enquanto o calvinista francs
inventa a cordialidade, buscando conviver amistosamente com os ndios para assim criar laos de
confiana e, da, alianas estratgicas; e o capuchinho, por fim, manipula a hostilidade, ao publicar na
Frana um relato em que salienta os hbitos pagos dos ndios do Maranho (em especial a poligamia e a
antropofagia), no esforo de propagandear a maior eficincia das misses francesas no trabalho de
converso. A autora conclui afirmando que "a etapa colonial pode ser compreendida numa perspectiva
interrelacional como um processo de articulao e de negociao, no qual os sujeitos atuaram com
suas experincias e, de forma fundamentalmente criativa, se apropriaram do espao colonial organizado
e reinterpretaram um discurso recebido, produzindo um novo" (FLECK, Eliane. Estados de paz e
estados de guerra, p. 9-20).

84

Desse novo eu, com a Europa no centro do mundo (todo o resto,


portanto, constituindo sua periferia), surgem as condies para a chamada
modernidade

217

, que pode ser entendida em duas conotaes ambguas:

como emancipao racional do ser humano e, por outro lado, como o mito
caracterizado pela convico na superioridade da civilizao moderna, do que
decorre o imperativo moral de se promover o desenvolvimento dos mais
primitivos, ainda que para isso se faa necessrio o uso da fora218.
Com a conquista das Amricas, o outro no propriamente descoberto
pelo eu europeu, mas sim encoberto, na medida em que a nova condio
desse eu, na verdade, considerada como existente desde sempre219.
O encobrimento do outro se d pari passu com a inveno da Amrica,
j que a suposta compreenso se funda em pressupostos insuficientes para
lidar adequadamente com esta nova realidade220.
Na realidade, a Amrica no compreendida como algo que exista de
forma distinta, como o bero de culturas a serem respeitadas, mas sim como
matria sobre a qual o eu projeta seu si-mesmo, o que explica a necessidade
de levar a civilizao e a salvao aos habitantes destes espaos. Da o
encobrimento do outro e a convico de que o horizonte particular europeu o
horizonte do mundo ou seja, o eurocentrismo221.
217

DUSSEL, Enrique. 1492 o Encobrimento do outro, p. 7; TODOROV. Op. cit., p. 7.


DUSSEL. Op. cit., p. 185. Para o autor essa moralidade se expressa plenamente no clebre texto de
Kant sobre a Aufklrung, mais precisamente na afirmativa de que o indivduo culpado por seu estado de
"imaturidade" pr-iluminista.
219
Op. cit., p. 8. O autor observa que a completude do eu europeu se daria com o "eu penso" do Discurso
do mtodo de Descartes (1636).
220
Op. cit., p. 27 e ss. O autor ressalta que esta teoria da inveno da Amrica foi lanada
primeiramente pelo historiador mexicano Edmundo OGorman.
Na formulao de Todorov, o encobrimento se manifesta pelo desinteresse no falar ao outro. Afinal, "
falando ao outro (...) que reconheo nele uma qualidade de sujeito, comparvel ao que eu mesmo sou;
(...) se a compreenso no for acompanhada de um reconhecimento pleno do outro como sujeito, ento
essa compreenso corre o risco de ser utilizada com vistas explorao, ao 'tomar'; o saber ser
subordinado ao poder" (TODOROV. Op. cit., p. 190).
221
DUSSEL. Op. cit., p. 35-36.
218

85

O problema da alteridade pode se encarado em trs planos:


Primeiramente, um julgamento de valor (um plano axiolgico): o outro bom ou
mau, gosto dele ou no gosto dele, ou, como se dizia na poca, me igual ou
me inferior (pois, evidentemente, na maior parte do tempo, sou bom e tenho
auto estima...). H, em segundo lugar, a ao de aproximao ou de
distanciamento em relao ao outro (um plano praxiolgico); adoto os valores
do outro, identifico-me a ele; ou ento assimilo o outro, impondo-lhe minha
prpria imagem; a neutralidade, ou indiferena. Em terceiro lugar, conheo ou
ignoro a identidade do outro (seria o plano epistmico); aqui no h,
evidentemente, nenhum absoluto, mas uma gradao infinita entre os estados
de conhecimento inferiores e superiores.222

Dito isso, e ainda que de modo paradoxal, as decorrncias trgicas do


encobrimento do outro pelo pensamento moderno no impedem constatar que
a descoberta do Novo Mundo acabou por alargar o campo de explorao do
prprio mundo interior do eu ocidental, fato que est na origem do novo
humanismo caracterstico da Renascena. Nas palavras de Afonso Arinos:
Timidamente a princpio, com mais segurana adiante, com devastadora
paixo e sanguinria violncia no fim, o homem passou a recolocar em exame,
e em julgamento, todos os valores morais, polticos e sociais que tinham sido
assentados pela experincia cientfica e pela concepo filosfica anteriores
revoluo operada pelo conhecimento dos novos dados que o sculo
dezesseis oferecia. Para usarmos da saborosa e alegrica linguagem de

Por outro lado, o sucesso da conquista depende da interpretao e, em certo grau, da compreenso do
outro. Quanto conquista dos astecas, Todorov entende que o sucesso da empreitada espanhola se deveu
"a um trao especfico da civilizao ocidental, que durante muito tempo foi tomado por um trao do
homem em geral, seu desenvolvimento nos ocidentais tornando-se, ento, a prova de sua superioridade
natural; , paradoxalmente, a capacidade que os europeus tm de entender os outros. Cortez nos fornece
um bom exemplo disso, e ele tinha conscincia que a arte de adaptao e de improvisao regia seu
comportamento. Este, pode-se dizer esquematicamente, se organiza em dois tempos. O primeiro o do
interesse pelo outro, s custas at de uma certa empatia, ou identificao provisria. Cortez entra na
pele do outro, mas de modo metafrico, e no mais literal: a diferena considervel. Garante assim a
compreenso da lngua, o conhecimento da poltica (da seu interesse pelas dissenses internas dos
astecas), e at domina a emisso das mensagens num cdigo apropriado: ei-lo fazendo-se passar por
deus de volta terra. Mas, ao faz-lo, nunca se separa de seu sentimento de superioridade. Segue-se um
segundo tempo, no decorrer do qual ele no se contenta em reafirmar a sua prpria identidade (que
nunca abandonou de fato) mas procede assimilao dos ndios ao seu prprio mundo" (TODOROV.
Op. cit., p. 167).
222
Op. cit., p. 269-270.

86

Frobenius, diremos que o europeu do sculo dezesseis passou, na sua


maneira de considerar o mundo e a vida, do "sentimento de caverna" ao
"sentimento de amplido".223

Nesse humanismo ancio esto as bases da antropologia, a partir da


idia de progresso social e de evoluo das sociedades, donde nasce o
chamado evolucionismo unilinear.
Dominante na primeira metade do sc. XIX, o evolucionismo
considerava que as culturas se desenvolvem de forma mais ou menos
uniforme. Supunha-se que as sociedades percorressem as mesmas etapas
evolutivas, o que autorizava a adoo de uma espcie de escala hierrquica
dessa evoluo, pois "era de se esperar que cada sociedade percorresse as
etapas que j tinham sido percorridas pelas "sociedades mais avanadas""

224

Por isso o indgena como um ser primitivo, em processo de evoluo para a


civilizao o que, mais ainda do que um processo desejvel, seria natural e
inevitvel225.
As

teorias

antropolgicas

na

base

do

evolucionismo

eram

genericamente agrupadas sob a alcunha mtodo comparativo, j que


223

MELO FRANCO. Op. cit., p. 128. A propsito, o autor observa que os grandes humanistas do
Renascimento Erasmo, Morus, Rabelais, Campanella, Montaigne foram apaixonados leitores de livros
de viagens.
224
LARAIA, Roque. Cultura, p. 34. O autor aponta o ingls Edward Tylor (1832-1917) como principal
expoente do evolucionismo unilinear, em cuja obra se sintetizam contribuies de pesquisadores
importantes da segunda metade do sc. XIX, como o suo Johann Bachofen, o escocs John McLennan e
o jurista ingls Summer Maine.
225
Em outras palavras: "(o evolucionismo unilinear) afirma que a humanidade porta em si disposies
imanentes que se desenvolvem medida que a sociedade progride. O processo evolucionista,
paralelamente realizado por todas as sociedades, corresponderia ento ao desenrolar mais ou menos
rpido de uma srie de instituies, de tcnicas, de crenas e de acontecimentos. O desenvolvimento se
faria essencialmente segundo uma mesma linha diretiva em todos os nveis da cultura. Assim, as
sociedades humanas seriam um conjunto coerente, unitrio, submetido a leis de transformao globais e
genricas, que fazem passar todas as sociedades por fases idnticas no seu contedo e em sua sucesso,
encaixando-se umas nas outras. Para o evolucionismo unilinear as sociedades primitivas estavam num
estado atrasado do desenvolvimento da humanidade. Nem toda mudana significava tambm evoluo,
era necessria a identificao de complexizao da instituio analisada, de modo que evoluo era
sinnimo de passagem progressiva de um estado de homogeneidade para a heterogeneidade atravs do
meio indireto do processo de diferenciao e integrao" (BARBOSA. Op. cit., p. 115).

87

consideravam pertinente a comparao e classificao evolutiva de diferentes


culturas a partir de critrios uniformes226.
A reao a tal linha de pensamento se iniciou na virada do sc. XIX para
o sc. XX a partir dos estudos do alemo Franz Boas, pesquisador na
Universidade de Columbia (EUA). Privilegiando a abordagem histrica, Boas
deu origem ao chamado particularismo histrico ou Escola Cultural Americana,
pelo qual "cada cultura segue seus prprios caminhos em funo dos
diferentes eventos histricos que enfrentou", de modo que "a explicao
evolucionista da cultura s tem sentido quando ocorre em termos de uma
abordagem multilinear" 227.
Em contraposio idia do evolucionismo linear de que cada
sociedade segue seu curso histrico atravs de trs estgios selvageria,
barbarismo e civilizao , o particularismo histrico, em sntese, entende que
cada grupo humano se desenvolve de maneira prpria228.
O salto definitivo da antropologia fsica para a antropologia social foi
dado pelo pensamento de Claude Lvi-Strauss. Ao entender cada sociedade
como um universo concreto, o pesquisador francs rejeitou ao mesmo tempo

226

Deve-se salientar que a seu tempo o evolucionismo matizado pelo iderio positivista representou uma
espcie de humanismo. Roquette-Pinto, mdico e antroplogo colaborador de Rondon, entendia que "a
partir do estudo do 'primitivo' (no sentido do primeiro, no do ocidental, enfim, do 'outro'), coloca-se a
necessidade de compreender questes mais profundas ligadas experincia humana. Para ele, os
homens de origem europia, considerados civilizados, no diferiam dos indgenas, apenas seriam homens
brancos cobertos pelo verniz da cultura. Ainda que Roquette-Pinto se apie em modelos 'racializados' em
suas anlises antropolgicas sobre os pares e os nambiquaras, no deixa de enfatizar a noo de que o
ser humano essencialmente igual em seu potencial, seja ele um europeu ou um ndio da longnqua
Serra do Norte" (LIMA, Nsia; S, Dominichi. No rastro do desconhecido, p. 24).
227
LARAIA. Op. cit., p. 36.
Interessante observar que o antroplogo Roque Laraia e o jurista Marco Antonio Barbosa destacam
diferentes textos clssicos de autoria de Franz Boas (1858-1942): o primeiro se baseia em The limitation
of comparative method of anthropology (1896) para sublinhar as diferenas entre as abordagens unilinear
e multilinear de pesquisa antropolgica, enquanto o segundo toma por base The mind of the primitive man
(1911) para denunciar as bases racistas do pensamento evolucionista (BARBOSA. Op. cit., p. 61).
228
LARAIA. Op. cit., p. 114.

88

as bases do antigo evolucionismo e das modernas vertentes da antropologia e


seu "localismo enclausurador" 229.
Sua antropologia social ainda ecoa fortemente nos movimentos
emancipatrios de sociedades indgenas de todo o mundo e reflete um
antagonismo fundamental: o direito de afirmao do modo particular de ser de
cada povo, em contraste a todos os demais, e, de outro lado, a idia de que o
verdadeiro progresso social da humanidade depende de uma coalizo entre
culturas230. Essa tenso marca as atuais relaes entre Estados nacionais e
povos indgenas e as reivindicaes desses ltimos perante os foros
internacionais, com vistas ao reconhecimento do mais amplo direito de
autodeterminao.

3.2. Tutela e normalizao


3.2.1. Conquista, territorializao e poder constituinte
O territrio constitui, antes que um conceito geogrfico, um fenmeno
poltico-jurdico "aquilo que controlado por um certo tipo de poder"

231

. O

processo pelo qual o poder do Estado e suas estruturas se estabelecem sobre


o espao, por sua vez, pode ser entendido como territorializao.
Michel Foucault aponta que o estudo dos processos histricos costuma
privilegiar o aspecto temporal em detrimento do espacial. Entendem-se tais
processos como frutos da conscincia individual, desprezando assim a
importncia da ao do poder. Tal reducionismo assim desnudado:

229

BARBOSA. Op. cit., p. 59. O autor se baseia no texto Race et histoire, de 1952.
Op. cit., p. 60.
231
FOUCAULT. Sobre a geografia, p. 157. Interessante observar que, para alguns estudiosos da
geografia, a atividade produtiva do ser humano que cria o espao (cf. SANTOS, Milton. Por uma
geografia nova, p. 21).
230

89

A utilizao de termos espaciais tem um qu de anti-histria para todos que


confundem a histria com as velhas formas com as velhas formas de evoluo
da conscincia ou do projeto de existncia. Se algum falasse em termos de
espao, porque era contra o tempo. porque "negava a histria", como
diziam os tolos, porque era "tecnocrata". Eles no compreendem que, na
demarcao das implantaes, das delimitaes, dos recortes de objetos, das
classificaes, das organizaes de domnios, o que se fazia aflorar eram
processos histricos certamente de poder. A descrio espacializante dos
fatos discursivos desemboca na anlise dos efeitos de poder que lhe so
ligados.232

Na constituio dos Estados europeus o desenvolvimento do conceito de


soberania se ligou trajetria histrica que, partindo das estruturas feudais de
poder, passou pela formao das monarquias e chegou aos Estados nacionais.
O estgio seguinte foi o fenmeno do constitucionalismo, com a soberania se
fundando no poder constituinte do povo.
A natureza histrica do poder constituinte outra no continente
colonizado pelo estrangeiro. A trajetria constitucional do Brasil, assim como de
qualquer outro Estado americano, tem em sua origem uma potncia que se
expandiu sobre o territrio e dele se apropriou. Poderes soberanos europeus
expandiram-se para o lado de c do Atlntico e pela conquista estabeleceram
suas esferas de poder sobre territrios inexplorados. Descobriam-se bens sem

232

FOUCAULT. Op. cit., p. 159. E, um pouco antes: Desde o momento em que se pode analisar o saber
em termos de regio, de domnio, de implantao, de deslocamento, de transferncia, pode-se apreender
o processo pelo qual o saber funciona como um poder e reproduz os seus efeitos. Existe uma
administrao do saber, uma poltica do saber, relaes de poder que passam pelo saber e que
naturalmente, quando se quer descrev-las, remetem quelas formas de dominao a que se referem
noes como campo, posio, regio, territrio. E o termo poltico-estratgico indica como o militar e o
administrativo efetivamente se inscrevem em um solo ou em formas de discurso. Quem encarasse a
anlise dos discursos somente em termos de continuidade temporal seria necessariamente levado a
analis-la e encar-la como a transformao interna de uma conscincia individual. Construiria ainda
uma grande conscincia coletiva no interior da qual se passariam as coisas. Metaforizar as
transformaes do discurso atravs de um vocabulrio temporal conduz necessariamente utilizao do
modelo da conscincia individual, com sua temporalidade prpria. Tentar ao contrrio decifr-lo atravs
de metforas espaciais, estratgicas, permite perceber exatamente os pontos pelos quais os discursos se
transformam em, atravs de e a partir das relaes de poder (Op. cit., p. 158).

90

dono, matria sobre a qual at ento no haviam incidido os saberes da razo


a civilizao.
Ao atuar sobre as imensides do Novo Mundo, o poder constituinte
sofreu uma transmutao, pois j no se tratava mais da atuao da potncia
sobre o tempo, acelerando-o, e sim da atuao sobre o espao, conquistandoo 233. O primeiro ato desse fenmeno histrico foi a revoluo norte-americana,
cujos pioneiros se lanaram sobre as vastides rumo ao oeste234.
Tambm o

poder

passou

por

mutao

substancial,

ganhando

caractersticas abstratas a sustentao nos interesses individuais que fazem


parte da massa da populao e, ao mesmo tempo, concretas a insero no
territrio pela apropriao de fato, que devia se tornar propriedade de direito.
Assim, o problema poltico central passou a ser o da organizao da relao
entre apropriadores

235

os expropriados permanecendo fora da esfera da

ao poltica.

233

Antonio Negri identifica como primeira manifestao do carter espacial do poder constituinte a
formao do Estado norte-americano. Em comum com a formao do Brasil tem-se o fenmeno de
expanso de um poder central sobre territrios vastos. Diversos, por outro lado, so os mecanismos de
consolidao do ente estatal e os respectivos processos histricos.
Anteriormente dimenso espacial do poder constituinte sua dimenso temporal havia emergido, para
Negri, da crtica de Maquiavel teoria dos ciclos polticos de Polbio. Gegrafo e historiador grego, autor
de uma das primeiras historiografias do Imprio Romano, Polbio (203a.c.-120a.c.) foi pioneiro em
conceber a histria como uma seqncia de causas e efeitos. Pela teoria polibiana da anakyklosis cada
uma das trs formas boas de governo tende a um declnio inexorvel, degenerao e corrupo, e em
seguida transmutao, em um ciclo continuo (politein anakyklosis). Partindo dessa concluso, Polbio
construiu sua concepo mista de constituio, que para ser virtuosa deveria reunir elementos dos trs
governos bons de Aristteles (o principado, a aristocracia e a democracia). Sculos depois, os founding
fathers norte-americanos confeririam teoria uma interpretao prpria, traduzindo anakyklosis
literalmente por revoluo poltica (NEGRI. O poder constituinte, p. 96-99).
234
Para Negri o primeiro terico da dimenso espacial do poder constituinte foi o irlands Edmund
Burke, defensor da causa da independncia norte-americana no Parlamento britnico, que apontou a
compatibilidade entre a Constituio inglesa e os espaos americanos e quebrou, desse modo, o
paradigma polibiano da sucesso dos tempos histricos das constituies. Na formao dos Estados
Unidos o poder constituinte no incidiu, pois, sobre tempo, mas se expandiu sobre o espao, transformado
no horizonte da Constituio.
O horizonte, importante que se diga, limitado. O espao amplo, no infinito. Inicialmente a fronteira
permanece uma abertura ininterrupta, para depois se tornar o limite expanso da potncia. Surge da o
paradoxo nascido de Burke e presente na gnese da democracia norte-americana: "como poder o espao
fechar-se, preservando a liberdade?" (NEGRI. Op. cit., p. 212-215).
235
Op. cit., p. 215.

91

A relao entre a civilizao o eu estrangeiro e os ndios teve, desde


o incio, a natureza de conquista caracterstica marcante do paradigma da
integrao, norteador da ao estatal quanto aos ndios desde os primeiros
contatos e at o advento da Constituio de 1988.
O sucesso da colonizao portuguesa e de suas atividades econmicas
(basicamente a extrao de matrias primas e a agricultura) dependia, entre
outros fatores, da ocupao de um vasto territrio e de sua defesa. O aparato
militar se fazia necessrio para combater no apenas inimigos externos, mas
principalmente os inimigos que j habitavam aquele espao os ndios bravios,
os botocudos.
A territorializao do pas, principal objetivo da conquista, foi
desenvolvida a partir da atividade econmica e da presena militar, em um
processo gradual pelo qual as estratgias e as tecnologias (cientficas,
governamentais e militares) surgiram e foram aprimoradas pelo Estado e seus
aparelhos236.
Para alguns historiadores o sistema de sesmarias237 institudo no Brasil
juntamente com as capitanias hereditrias, em 1534, possua caractersticas de
um feudalismo tardio:

236

Com a poltica do marqus de Pombal se iniciaram, ainda que de forma embrionria, as polticas
oficiais paralelas de territorializao do Estado e assujeitamento dos nativos, subjacentes ao processo de
construo da Nao. O mesmo objetivo viria a ser perseguido um pouco adiante, em bases mais
cientficas, pelo SPI de Rondon. Os conceitos de territorializao e de assujeitamento remetem ao
pensamento de Michel Foucault, objeto de anlise adiante.
237
Em Portugal a concesso de sesmarias remontava ao ano de 1375. A Coroa distribua terras frteis a
nobres e grandes lavradores e os autorizava a transmitir a propriedade pelo sistema de sesmos, pelo qual o
beneficirio (sesmeiro) assumia determinados compromissos, entre eles o de prestar servios militares ao
donatrio em tempos de guerra. Tratava-se, pois de um sistema fundado em relaes de hierarquia, em
cujo topo figurava o monarca (MONIZ BANDEIRA. O feudo, p. 24).
So diversas as normas aplicadas s sesmarias e s terras virgens do Brasil, podendo ser destacados o
Decreto de 10/7/1792 (determinando que o nico encargo sobre sesmarias em terras incultas seria o
dzimo), o Alvar de 3/10/1795, o Decreto de 22/6/1808 (autorizando os capites-generais do Brasil a
conceder sesmarias), o Alvar de 25/1/1808 (regulando a forma de concesso), o Decreto de 25/11/1808
(estendendo a possibilidade de receber sesmarias a estrangeiros residentes no Brasil), a Resoluo de
Consulta de 17/7/1822 (suspendendo a concesso de sesmarias at a convocao de Assemblia Geral

92

Dado que quase todos os donatrios no puderam sustentar as capitanias, o


que decretou o fim, praticamente, desse regime, em 1549, com a nomeao de
Tom de Sousa para o cargo de governador-geral do Brasil, as sesmarias,
tambm hereditrias, configuraram, em realidade, no subdonatorias e sim
verdadeiras enfeudaes. Os sesmeiros, cujas terras alguns receberam,
primeiro, dos donatrios e, depois, dos governadores das capitanias,
condensaram em si prprios todos aqueles graus da hierarquia nobilirquica,
se bem que, mesmo sendo nobres de linhagem, no recebessem ttulos de
baro ou outros. E assim o poder senhorial dos sesmeiros, cujo maior ou
menor prestgio dependia da quantidade de homens, que pudessem mobilizar a
qualquer momento, fosse para o trabalho, fosse para a guerra, configurou-se,
nitidamente, sobretudo na Bahia e em Pernambuco. A mentalidade feudal com
seus valores honra, esprito de cavalaria, coragem e generosidade, entre
outros cristalizou-se, na classe dominante daquelas capitanias, em
decorrncia, inclusive, das funes militares atribudas aos sesmeiros, na
maioria fidalgos da Casa Real ou funcionrios do reino, que se tornaram no s
proprietrios das terras e dos meios de produo, como, tambm, detentores
da autoridade civil e da fora armada, e acumulando, s vezes, juzes e
vereadores. Eles eram vassalos do rei (vassi dominici), que desfrutavam de
sua proteo particular e, constituindo uma rede de lealdade, lhe deviam
fornecer grande parte das tropas, para defesa da colnia, quer contra ndios
quer contra os estrangeiros. Essas funes militares, estatudas no regimento
que D. Joo III dera ao governador Tom de Sousa, imprimiram um carter
ainda mais feudal colonizao do Brasil e concorreram, evidentemente, para
que os sesmeiros, dentro de sua jurisdio, reproduzissem as relaes de
vassalagem com os rendeiros. O foro, que eles cobravam, no representava
apenas a forma de apropriao da renda da terra. Exprimia a posio de
dependncia dos rendeiros em relao a eles. E os sesmeiros, atravs de
procuradores, no apenas geriam a produo e auferiam a renda absoluta da
terra, cujo monoplio conservavam, como, atravs da coero, ordenavam
todas as atividades sociais dentro de seus senhorios, servindo a mstica da
fidelidade ao senhor como tcnica de preservao do grupo social, integrado,
na base da pirmide, por um grande nmero de caboclos que cultivavam roas,
configurando esta economia de subsistncia uma situao similar existente
Constituinte), a Proviso de 22/10/1823 e a Resoluo de 5/2/1827 (que mantiveram a suspenso e
proibiram expressamente a concesso de novas sesmarias).
Cumpre lembrar que, anteriormente a todas estas normas, a j mencionada Lei de 6/6/1755 garantia o
direito dos ndios s suas terras no interior de sesmarias, por serem "primrios e naturais senhores delas".

93

na Europa medieval. Esses senhorios, em maior ou menor dimenso,


conformaram efetivamente feudos, na medida em que os sesmeiros, com
poderes de exao e mobilizao de ndios e colonos para a guerra
representavam, de fato, vassalos, ou seja, os "homens" do rei de Portugal, ao
qual tinham a obrigao de prestar a hominium (homenagem em latim) ou
homagium (hommage em francs e, em alemo, Mannschaft), ou seja, ajuda
militar, essncia do contrato vasslico, ainda que os rituais da Idade Mdia no
se procedessem no Brasil.238

Em certos casos, a relao dos capites-donatrios (senhores) com os


foreiros e colonos excedia o mero vnculo contratual, configurando genuna
privatizao do poder pblico. O poderio econmico se aliava ao exerccio de
prerrogativas estatais, como a coleta de tributos e a mobilizao militar239.
Em tese, o foreiro no podia receber uma extenso excessiva de terra,
maior do que pudesse razoavelmente aproveitar. Na prtica ocorreram abusos,
que levaram a Coroa portuguesa a conferir ao recm-chegado governador
geral da colnia o poder de concesso das sesmarias, que antes cabia aos
donatrios das capitanias hereditrias. A providncia, porm, agravou a
situao. A instituio de sesmarias sem prvia investigao acerca das
condies alegadas pelos pretendentes (quantidade de cabeas de gado e de
escravos que possuam, tamanho de suas famlias), consagrou no territrio da
colnia o sistema de grandes latifndios240. Pode-se dizer, assim, que os
fidalgos, produtores rurais e aliados polticos agraciados com terras pelo
governador-geral representaram o embrio de uma nobiliarquia brasileira.

238

MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 24.


importante dizer que as teses que apontam similaridades entre o sistema fundirio implantado no Brasil
para viabilizao do projeto de colonizao e o feudalismo so controversas. Aponta-se, no sem certo
ceticismo, que as correntes do chamado historicismo engajado teriam por caracterstica buscar no passado
elementos para a denncia de injustias do presente.
239
Op. cit., p. 26.
240
BARBOSA. Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil, p. 59.

94

Uma importante inovao ocorreu com a Ordem Real de 1695, que


instituiu, alm do dzimo fixo tradicionalmente cobrado dos beneficirios de
sesmarias, um foro varivel de acordo com o tamanho e a qualidade da terra. A
criao desse tributo sobre o domnio da terra equivaleu legitimao da
apropriao legal do domnio direto, quebrando o princpio que regia as
sesmarias241.
O sistema de sesmarias, com isto, situa-se na origem dos mecanismos
legais de legitimao da propriedade particular das terras dos sertes
brasileiros. As concesses, ao longo dos anos, no raro foram efetuadas em
desacordo com os limites e trmites legais. Alm disso, h relatos de
donatrios com o domnio de imensas pores de terra e que, apesar da
impossibilidade de promover sua adequada explorao econmica, defendiamnas ferrenhamente, impedindo o estabelecimento de lavradores242.
A gradual colonizao (povoamento) dos sertes dependia de seu prvio
despovoamento, ou seja, da remoo das populaes autctones de suas
terras tradicionalmente ocupadas, o que se fazia, de um lado, pelos
descimentos e aldeamentos dos ndios amigos e, de outro, pela guerra justa
contra os gentios bravios sem olvidar o papel involuntrio realizado pelas
epidemias trazidas do estrangeiro243.
Fugiria ao escopo da pesquisa o aprofundamento do estudo histrico do
processo de territorializao do pas. A breve referncia ao tema procurou
demonstrar, complementarmente pesquisa histrica do captulo anterior, sua
estreita relao com o tratamento legal da questo indgena e as polticas

241

Idem.
Ibidem. O autor menciona algumas tentativas mal sucedidas de regulamentar o processo de concesso
de sesmarias, como foi o caso do Alvar de 3/3/1770.
243
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 101.
242

95

indigenistas oficiais relao que permaneceu crucial ao longo do tempo,


culminando com a consolidao da presena estatal nos confins do territrio do
pas no sc. XX, para a qual o trabalho do SPI e o empenho pessoal de
Rondon e seu crculo exerceram papis cruciais.

3.2.2. Excerto: vises do direito em Foucault


A presente incurso pelo pensamento de Michel Foucault objetiva obter
elementos para a compreenso do direito enquanto estratgia, ou seja, sua
faceta de mecanismo (criao humana) com real potencial de conformao da
realidade social.
Norma possui sentido prprio para a dogmtica jurdica, podendo ser
entendida como uma proposio prescritiva cuja eficcia reforada por uma
sano (resposta externa e institucionalizada violao da prescrio). A
institucionalizao da resposta ao ilcito importa em pr-determinao da
natureza da sano, de sua medida e dos sujeitos aptos a aplic-la. Outrossim,
o monoplio estatal da sano legtima o que diferencia a norma jurdica das
diversas espcies de normas existentes em uma dada sociedade244.
Foucault se volta para a normalizao, o que pode ser entendido como a
ao da norma nos sentidos jurdico e sociolgico na dimenso das
relaes entre saberes e prticas. Nesse sentido o poder se refere
principalmente a saberes que logram obter reconhecimento e passa a interferir
sobre a realidade, impondo a norma, normalizando.

244

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica, p. 145-176.


Embora no seja simples chegar a uma definio de norma na obra de Foucault, cuja preocupao se
voltou para certos estados e situaes da norma e no propriamente a desenvolver um conceito. Ainda
que de forma genrica, pode-se dizer que para o filsofo o termo norma "remete antes ao funcionamento
dos organismos e aos domnios de saber e de prticas que lhe correspondem e no exatamente s
categorias formais do direito" (FONSECA, Mrcio. Michel Foucault e o direito, p. 37).

96

Foucault parte das limitaes da dogmtica jurdica em explicar


adequadamente as relaes de poder na contemporaneidade para afirmar que
o jurdico incapaz de representar "os novos procedimentos de poder que
funcionam, no pelo direito, mas pela tcnica, no pela lei mas pela
normalizao, no pelo castigo mas pelo controle, e que se exercem em nveis
e formas que extravasam do Estado e de seus aparelhos" 245.
Para melhor situar o marco terico norteador da presente abordagem,
apontamos que, para fins didticos, a obra de Foucault costuma ser dividida
em trs momentos ou enfoques. Na arqueologia

246

, a ateno se volta para a

construo de uma histria conceitual das cincias (os estratos do saber). Na


genealogia

247

, busca demonstrar como a subjetividade moderna produto de

intervenes de poder. Na tica

248

, por fim, a preocupao no se volta para

as relaes intersubjetivas, mas para aquelas do individuo consigo prprio (os


cuidados de si)249.
245

FOUCAULT, Michel. A vontade de saber, p. 86.


O direito, juntamente com a verdade, constitui um dos limites (no sentido de pontos de referncia) para a
compreenso do poder (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 179).
246
Histria da loucura (1961), O nascimento da clnica (1963), As palavras e as coisas (1966), A
arqueologia do saber (1969).
247
A ordem do discurso (1971), Vigiar e punir (1975), A vontade de saber (1976), os cursos ministrados
no Collge de France entre 1974 e 1979 (O poder psiquitrico, Os anormais, Em defesa da sociedade,
Nascimento da biopoltica; Segurana, territrio, populao), e tambm as palestras em 1973 na PUC/RJ
reunidas em A verdade e as formas jurdicas e os textos esparsos compilados em Microfsica do poder.
248
A hermenutica do sujeito (1982, curso), O uso dos prazeres e O cuidado de si (ambos 1984).
249
A classificao acadmica consagrada no equivale a uma diviso rgida. Do conjunto da obra de
Foucault se percebem pelo menos trs temas centrais: a constituio do sujeito, o desenvolvimento dos
saberes e a natureza do poder e sua relao, em diversos planos, com outros fenmenos e criaes
humanas, freqentemente a partir da norma e da normalizao.
Como referncia secundria adotamos a proposta presente na tese de doutorado de Mrcio Fonseca,
publicada sob o ttulo Michel Foucault e o direito. Por ela o pensamento do filsofo analisado em trs
perspectivas, a partir da diferenciao entre norma e direito (ou lei, genericamente). Enquanto a
normatividade inerente lei, norma guarda relao com os procedimentos tcnicos de normalizao.
Feita tal distino, a dinmica entre direito e normalizao (lei e norma) pode se dar de diferentes modos:
sobrepondo os dois elementos, condicionando um ao outro, agindo um a partir do outro, ou mesmo
opondo-os (FONSECA. Op. cit., p. 151).
As perspectivas propostas se sucedem cronologicamente no conjunto dos escritos de Foucault, cada qual
associada a um dos enfoques j referidos. Alm da engenhosidade da proposta e de sua utilidade para o
estudo jurdico, o trabalho de Fonseca tem o mrito de englobar toda a extensa obra de Foucault,
incluindo material at ento indito como as transcries e compilaes dos cursos no Collge de France
e palestras em outras instituies entre os anos de 1971 e 1984.

97

3.2.2.1. A arqueologia: saber e poder


No

sculo

XVII

as

cincias

naturais

iniciaram

um

ciclo

de

desenvolvimento sem precedentes, em um salto normalmente associado ao


alegado malogro do mecanicismo cartesiano em explicar a complexidade dos
organismos vivos250.
Contudo, os fatores que contriburam para a rpida evoluo das
cincias naturais foram, em parte, os mesmos associados ao desenvolvimento
do mecanicismo, em especial o surgimento de novos meios de observao
(microscpios e telescpios) e o modelo de racionalidade fundado em
experimentaes de teorias, caracterstico das cincias fsicas (como a
astronomia, a tica, a mecnica).
Com os novos mtodos e instrumentos, as grandes expedies
cientficas da poca trouxeram um novo objeto para explorao: a vida, o
universo dos seres vivos em toda sua complexidade e dinamismo251.
Neste diapaso, Foucault rebate a tese que situa o nascimento das
cincias naturais no fracasso do mecanicismo em explicar a vida. Sua recusa
Passemos, pois, s trs perspectivas propostas pelo pesquisador. No plano terico, a primeira perspectiva
de uma primeira oposio entre normalizao e direito, pela qual o direito se associa legalidade.
Como sistema de leis, o direito se ope norma, localizando-se fora do fenmeno de normalizao (Op.
cit., p. 104). Deste modo, Fonseca pretende demonstrar a necessidade de superao da concepo clssica
de poder "enquanto modelo explicativo das relaes entre os campos do saber, os tipos de normatividade
e as formas de subjetividade que caracterizam o presente" o modelo clssico da soberania, ao qual se
ope o modelo da normalizao (Op. cit., p. 29).
No segundo momento, j no plano das prticas, a perspectiva de uma implicao entre normalizao e
direito, de coincidncia entre os dois fenmenos, revelada nos mecanismos, estratgias e funcionamento
dos "dispositivos que colocam em relao, em nossa sociedade, os campos de saber, os tipos de
normatividade e as formas de subjetividade que so os nossos". Temos, pois, o direito como veculo para
a normalizao (idem).
Na terceira perspectiva, novamente no plano das prticas, chega-se a uma nova oposio entre
normalizao e direito, diferente daquela primeira, na medida em que aqui se busca "identificar uma
imagem do direito em que este aparece como uma forma de resistncia aos mecanismos da
normalizao", o que Fonseca denomina direito novo (Op. cit., p. 30).
250
FOUCAULT. As palavras e as coisas, p. 175. Nesse livro o filsofo identifica as trs principais
cincias empricas, das quais analisa a gnese: a histria natural (que evoluiu at dar lugar biologia), a
gramtica geral (origem da filologia) e a anlise das riquezas (origem da economia poltica).
251
Op. cit., p. 171.

98

do paralelo entre os dois saberes se funda na compreenso de que as cincias


naturais representaram uma nova forma de racionalidade, surgida no sculo
XVII de forma realmente original.
Anteriormente a histria de um ser vivo era ele prprio: seus elementos
e rgos, as virtudes a ele atribudas, as lendas s quais se confundia, os
smbolos a que era associado enfim, ele mesmo "no interior de toda a rede
semntica que o ligava ao mundo" 252. Com o surgimento da histria natural, os
seres vivos passaram a ser submetidos ao crivo analtico que sistematicamente
os classificava segundo categorias pr-estabelecidas (a forma, a anatomia, os
hbitos).
Entre os seres vivos tornados objeto de estudo cientfico estava decerto
o ser humano. Nessa nova empiricidade, "o homem, ser marcado pela finitude,
ser ao mesmo tempo o objeto e o sujeito do saber"

253

. Voltando o olhar

analtico para si prprio, o ser humano constri novos saberes, indissociveis


dessa condio inicial. Assim, na medida em que o sujeito passa a investigar a
si prprio, o saber se incorpora ao prprio objeto254.
Nesse giro, abriu-se uma distncia, antes inexistente, entre as coisas e
as palavras. Logo:
Na constituio da histria natural, com o clima emprico em que se
desenvolve, no se deve ver a experincia forando, bem ou mal, o acesso de
um conhecimento que espreitava alhures a verdade da natureza; a histria
natural eis porque ela apareceu precisamente nesse momento o espao
aberto na representao por uma anlise que se antecipa possibilidade de
nomear; a possibilidade de ver o que se poder dizer, mas que no se
poderia dizer depois, nem ver, distncia, se as coisas e as palavras, distintas

252

Op. cit., p. 177.


FONSECA. Op. cit., p. 56.
254
MACHEREY, Pierre. Pour une histoire naturelle des normes, p. 204.
253

99

umas

das

outras,

representao.

no

se

comunicassem,

desde

incio,

numa

255

Em termos foulcaultianos identifica-se uma nova episteme256, sobre a


qual "constitui como descritvel e ordenvel ao mesmo tempo todo um domnio
de empiricidade"

257

. Entre os traos distintivos dos saberes assim nascidos

est o carter normativo, ou seja, a poder de classificao dos objetos de


estudo com base em critrios de normalidade ou anormalidade (a patologia)258.
A histria natural surgiu na Idade Clssica fundada em um novo saber,
que abriu campo para a investigao da vida e dos seres vivos, rompendo com
o paradigma anterior. O espanto do conde de Buffon com o naturalismo de
Alvorandi (1522-1605), no qual as descries fsicas dos seres vivos se
combinavam com fbulas, em estranho hbrido de anatomia e mitologia,
demonstra a ruptura259.
O novo saber sobre a vida, fundado em base classificatria e normativa
(o binmio normal/patolgico), permitiu a Buffon concluir, com base no
tamanho diminuto da fauna americana em comparao africana, que a
natureza das Amricas fenecia sem atingir o pleno acabamento. O abade
Cornelius du Pauw, por sua vez, aplicou a teoria aos povos do Novo
Continente, invertendo porm o raciocnio, para afirmar que os mesmos
passam por degenerao precoce e no alcanam a maturidade. Nessa linha,
255

FOUCAULT. Op. cit., p. 178. Foucault destaca que esta concepo do historiador como aquele que v
representa um retorno Grcia antiga, abandonando a idia anterior ao sculo XVII, do historiador como
aquele que compila documentos e signos.
256
Para os gregos, epistm significava o conhecimento verdadeiro, em oposio opinio infundada, ou
seja, pode-se dizer que equivalia ao que se entende modernamente por cincia. Foucault confere ao termo
o sentido de paradigma geral de determinada poca, sobre o qual se estruturam mltiplos saberes
cientficos, inobstante as especificidades de cada um.
257
FOUCAULT. Op. cit., p. 219.
258
FONSECA. Op. cit., p. 43.
259
O que h de comum nas duas concepes da vida, para Foucault, so apenas a fidelidade do olhar e a
racionalidade das coisas (cf. BILLOUET, Pierre. Foucault, p. 66).

100

Blumenbach veio, por fim, propor uma classificao que situava os ndios das
Amricas, do ponto de vista evolutivo, entre pongdeos e humanos260.
Da o pensamento poltico-teolgico orientador da colonizao, a
comear do tomismo jesuta, haver defendido a misso de civilizao dos
ndios como um imperativo moral, que veio a ser defendido ao longo de toda a
histria do colonialismo 261.
Afinal, a instituio pelas cincias naturais de padres de normalidade e
anormalidade (patologia) importa no estabelecimento de uma norma. Aplicada
ao conceito de desenvolvimento, pode-se dizer que o processo de
normalizao funciona com base em um critrio de dupla normatividade. A
primeira norma de referncia o sujeito ou o organismo, ou o corpo social
plenamente desenvolvido. A partir deste parmetro, pode-se situar o objeto de
estudo em um determinado estgio de desenvolvimento. A dupla normatividade
possibilita a identificao de estados de desenvolvimento e de anomalias no
desenvolvimento262, do que decorrem discursos de verdade, enunciados por

260

O direito herdou das cincias naturais o inqurito, no sentido de estudo cientfico acerca do normal e o
patolgico, o lcito e o ilcito: "Foucault cita o exemplo de Bacon, o homem de Estado que propunha a
realizao de um grande Inqurito sobre a natureza, traando um grande programa de conhecimento
cujo objetivo era descobrir a existncia de leis, de regularidades universais existentes nas estruturas da
natureza. Faam-la confessar suas leis, e isso atravs de procedimentos de saber que coloquem o
sujeito que conhece numa posio no mais de afrontamento em relao s foras ocultas da natureza,
mas como investigador "neutro", objetivamente situado em relao aos seus objetos "naturais". Galileu,
Descartes, Spinoza, todos os grandes nomes do Racionalismo e do Empirismo da filosofia clssica, no
podem ser compreendidos, em suas estratgias de captura e produo de conhecimento, em suas
prescries gnoseolgicas e metodolgicas do sujeito frente aos objetos, fora do modelo histrico,
jurdico e poltico representado pela vontade de saber imanente s prticas de poder inquisitoriais. Na
verdade, trata-se de um dos mais belos exemplos de Foucault, mostrando-nos que a "verdade" no existe
fora do poder" (NEVES, Marcelo. Poder, direito e verdade, p. 193). Quanto ao surgimento do inqurito
jurdico, destacamos especialmente a terceira das cinco conferncias proferidas em maio de 1973 na
PUC/RJ, em: FOUCAULT. A verdade e as formas jurdicas, p. 53-78.
261
Vital de la Blache, patrono da geografia francesa e entusiasta do colonialismo nos primeiros anos do
sculo XX, afirmou que devamos nos congratular porque "a tarefa da colonizao, que constitui a glria
de nossa poca, seria apenas uma vergonha se a natureza pudesse ter estabelecido limites rgidos, em vez
de deixar margem para o trabalho de transformao ou de reconstruo cuja realizao est dentro do
poder do homem" (cf. SANTOS. Op. cit., p. 32).
262
FONSECA. Op. cit., p. 70. As concluses do autor se baseiam nos estudos de Foucault acerca do
poder psiquitrico e se aplicam s demais cincias naturais dos sculos XVIII e XIX. Na psiquiatria, a
norma pode se referir a um princpio de conformidade (ao que se opem a irregularidade, a desordem, a

101

pessoas qualificadas para diz-los, e pelos quais se manifesta o poder de ditar


decises de justia potencialmente decisivas para a vida ou morte de
algum263.
A separao entre palavras e coisas que, no surgimento das cincias
naturais, possibilitou um novo olhar cientfico sobre a vida, est tambm na
gnese das cincias humanas em geral264.
Retirada das palavras a funo de estrita representao, a linguagem
passou a se prestar a outro uso, devendo "despojar-se de seu contedo
concreto e s deixar aparecer as formas universalmente vlidas do discurso; se
se quer interpretar, ento as palavras tornam-se texto a ser fraturado para que
se possa ver emergir, em plena luz, esse outro sentido que ocultam" 265.
Se a separao entre palavras e coisas foi fruto da empiricidade
caracterstica das cincias surgidas no sc. XVII266, a interseo entre cincias
empricas (a anlise do que o homem por natureza) e filosofia transcendental
(o homem enquanto possibilidade de saber) criou as condies para o
desenvolvimento das cincias humanas (as representaes acerca de si)267.
Em Kant, conhecer uma faculdade humana: com ela, partindo de si
mesmo, o homem pode alcanar a verdade. O encontro desse postulado
transcendental com a nova empiricidade do sc. XVII levou ao surgimento das

excentricidade) ou a um princpio de funcionamento adaptado e ajustado (em contraste ao patolgico,


mrbido, disfuncional), donde decorrem os dois tipos (ou usos) da norma: a norma como regra de
conduta e a norma como regularidade funcional (Op. cit., p. 85).
263
Op. cit., p. 73-74. Conclui-se, assim, pela necessria relativizao da idia do saber cientfico como
estatuto de instncia de enunciao objetiva da verdade.
264
Ao destacar a originalidade absoluta do campo epistemolgico do qual surgiram as cincias humanas,
Foucault afirma que antes delas o homem no existia. No existia, diga-se, como objeto do saber
cientfico estranho s cincias naturais. Nessa condio, pela primeira vez o homem se constitui na
cultura ocidental (FOUCAULT. Op. cit., p. 476).
265
Op. cit., p. 419.
266
A gramtica geral, a anlise das riquezas e a histria natural, agrupadas por Foucault na episteme das
cincias empricas clssicas.
267
FONSECA. Op. cit., p. 57.

102

cincias humanas, cuja condio de possibilidade foi o ser empricotranscendental: o homem como seu prprio a priori histrico268.
Com isso, revelam-se duas possveis formas de conhecimento:
Aquela de uma grade abstrata de racionalidade, acima do domnio dos objetos
que ela supostamente logrou "representar" ao delimit-los nas molduras
adequadas; e aquela de um saber que, ao contrrio, apresenta-se incorporado
constituio do seu objeto, o qual deixa de ser simplesmente seu "objeto"
para tornar-se tambm seu sujeito, saber esse cuja forma por excelncia
dada pelas cincias humanas.269

A nova condio do homem, tornado objeto de seu prprio saber, ao


mesmo tempo em que possibilitou o desenvolvimento das cincias humanas
criou tambm uma contradio, pois:
Nessas condies, era necessrio que o conhecimento do homem surgisse,
com seu escopo cientfico, como contemporneo e do mesmo veio que a
biologia, a economia e a filologia, de tal sorte que nele se viu, muito
naturalmente, um dos mais decisivos progressos realizados, na histria da
cultura europia, pela racionalidade emprica. Mas, como ao mesmo tempo a
teoria geral da representao desaparecia e impunha-se, em contrapartida, a
necessidade de interrogar o ser do homem como fundamento de todas as
positividades, no podia deixar de produzir-se um desequilbrio: o homem
tornava-se aquilo a partir do qual todo o conhecimento podia ser construdo em
sua evidncia imediata e no-problematizada; tornava-se, a fortiori, aquilo que
autoriza o questionamento de todo conhecimento do homem.270

268

Idem. A partir da imbricao entre empirismo e filosofia transcendental, as cincias humanas tomaram
emprestadas categorias das cincias empricas e as re-trabalharam sob a perspectiva da norma. Por
exemplo, a psicologia absorveu o conceito de funo desenvolvido pela biologia (o homem como ser que
tem funes) e partiu para a identificao das representaes que sustentam as funes (que permitem ao
homem exerc-las). Tais representaes so a norma. Essa mesma relao de preponderncia da norma
sobre a funo, caracterstica da psicologia, identificada por Foucault na sociologia (a regra sobre o
conflito) e na filologia (o sistema sobre a significao). Para ele "a idia de norma , portanto,
componente do modo de ser destes saberes constitudos pelas cincias do homem" (ibidem).
269
MACHEREY, Op. cit. ("celle dune grille abstraite de rationalit, surplombant le domaine de ses
objets quelle est cense "reprsenter" en les renfermant dans ses propres cadres; et celle dun savoir qui
se prsente comme tant au contraire incorpor la constitution de son objet, qui nest plus seulement
ds lors son "objet", mais aussi son sujet, savoir dont la forme par excellence est donne par les sciences
humaines.").
270
FOUCAULT. Op. cit., p. 477.

103

O novo campo tpico da modernidade caracteriza-se pela fragmentao,


diferentemente da homogeneidade anterior, pela qual todo conhecimento
"procedia s ordenaes pelo estabelecimento das diferenas e definia as
diferenas pela instaurao de uma ordem", o que se aplicava tanto para a
matemtica quanto para as cincias da natureza, e ainda para a filosofia271.
A episteme moderna, naturalmente no homognea, abre-se em trs
dimenses. Na primeira, a da matemtica e da fsica, "a ordem sempre um
encadeamento dedutivo e linear de proposies evidentes ou verificadas". J
nas cincias da vida, da linguagem e da economia, eminentemente empricas,
as relaes so estabelecidas de forma causal e constante entre "elementos
descontnuos mas anlogos".
O ponto comum entre estas duas primeiras dimenses reside na
possibilidade de aplicao da matemtica aos domnios do segundo grupo,
cujos saberes possuem ao menos um aspecto "matematizvel".
A terceira dimenso, por fim, a da reflexo filosfica, o "pensamento do
Mesmo". A segunda dimenso (as cincias da vida) tambm guarda um ponto
em comum com esta ltima: a formalizao do pensamento, surgida ao "se
interrogar de um ponto de vista radicalmente filosfico o fundamento dessas
empiricidades, ontologias regionais, que tentam definir o que so, em seu ser
prprio, a vida, o trabalho e a linguagem" 272.
Feita esta distino, para Foucault as cincias humanas no se situam
precisamente em nenhuma das dimenses identificadas, mas justamente no
interstcio delas. Ao mesmo tempo em que no abrem mo da formalizao
271
272

Op. cit., p. 478.


Op. cit., p. 479.

104

matemtica nem da empiricidade, seus saberes buscam pensar o homem "ao


nvel de sua finitude radical". Nesta imbricao das trs dimenses
epistemolgicas da modernidade reside a especificidade das cincias
humanas, mas tambm sua fragilidade. Isto porque:
Facilmente se acredita que o homem liberou-se de si mesmo, desde que
descobriu que no estava nem no centro da criao, nem no ncleo do espao,
nem mesmo talvez no cume e no fim derradeiro da vida; mas, se o homem no
mais soberano no reino do mundo, se j no reina no mago do ser, as
"cincias humanas" so perigosos intermedirios no espao do saber. Na
verdade, porm, essa postura mesma as condena a uma instabilidade
essencial. O que explica a dificuldade das "cincias humanas", sua
precariedade, sua incerteza como cincias, sua perigosa familiaridade com a
filosofia, seu apoio mal definido sobre outros domnios do saber, seu carter
sempre secundrio e derivado, como tambm sua pretenso ao universal, no
, como freqentemente se diz, a extrema densidade de seu objeto; no o
estatuto metafsico ou a indestrutvel transcendncia desse homem de que elas
falam, mas, antes, a complexidade da configurao epistemolgica em que se
acham colocadas, sua relao constante com as trs dimenses que lhes
confere seu espao.273

Por isso tudo, o objeto das cincias humanas no pode ser uma
ontologia do ser humano, o que ele por natureza. Diferentemente, as cincias
humanas buscam entender o que o homem em sua positividade, e tambm o
que lhe permite saber (onu buscar saber) o que a vida 274.
Nesse giro surgem as condies para o desenvolvimento das cincias
humanas, que buscam entender a vida em sua finitude existencial (o ser) e em

273

Op. cit., p. 480.


Op. cit., p. 488. Considerando que Foucault divide as cincias humanas em trs domnios bsicos
biologia, economia e filologia tem-se ento que o mesmo ser que vive, trabalha e fala tambm busca
entender a essncia da vida, do trabalho e suas leis, e de que modo se pode falar.
274

105

suas relaes coletivas (a sociedade). Para o direito, o fruto mais perene viria a
ser o constitucionalismo como fundamentao do poder soberano275.

3.2.2.2. A genealogia: biopoder, governamentalidade e soberania


Para Foucault, compreender o poder significa liber-lo de sua
representao usual, de natureza jurdico-discursiva. Isto porque o direito, com
sua legitimidade fundada na soberania, constitui instrumento privilegiado de
normalizao.
O direito, considerado como conjunto histrico de prticas sociais, de
tecnologias de poder organizadas em torno da figura da lei, do contrato e da
soberania, ocupa um lugar privilegiado nas anlises genealgicas do indivduo
moderno como objeto e sujeito. Afinal de contas, a genealogia das grandes
formas de saber, dos corpus de conhecimento gerados por nossas civilizaes
d-se sob a forma de uma genealogia das formas jurdicas da verdade, como
se os modos de jurisdio, as formas de enunciao do direito ou as diversas
partilhas entre a moral e o direito fossem indissociveis de um certo tipo de
discurso, de uma determinada tecnologia jurdica de produo da verdade.276

275

A concepo contempornea de Estado Democrtico de Direito indissocivel do constitucionalismo,


que se funda, por sua vez, na concepo liberal de poder constituinte: do ponto de vista material ou de
contedo, considerado porm como espcie e no como gnero, individualizado e no generalizado,
formulado j em termos histricos no mbito de uma teoria, que dele toma conscincia, conforme
aconteceu durante o sculo XVIII, o poder constituinte conceito realmente novo, com o objetivo de
exprimir uma determinada filosofia do poder, incompreensvel fora de suas respectivas conotaes
ideolgicas (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 143).
Nesse particular, o filsofo poltico italiano Antonio Negri aponta que tanto o poder constitudo (em
distino ao poder constituinte) como a representao poltica (democracia representativa) so produtos
da cincia: "eis um primeiro produto da cincia: o mandato imperativo abolido e a distino entre
qualidade e quantidade da representao utilizada para separar o representante do representado". E,
mais adiante: "dois poderes diferentes constituem o fundamento do exerccio das duas funes: o
primeiro, extraordinrio, o poder constituinte; o segundo, ordinrio, o poder constitudo. A diferena
qualitativa: o poder constitudo atua segundo as normas do direito positivo, ao passo em que o poder
constituinte atua de acordo com o direito natural. O poder constituinte deve produzir a constituio
poltica da sociedade e estabelecer uma justa relao entre ela e a prpria nao. O poder constituinte
o representante da nao. sua expresso imediata. Eis um segundo produto da cincia: a nao antes
de tudo, assim como o direito natural, cujo intrprete exclusivo a prpria nao. O poder constituinte
produz, pois, as leis fundamentais que ativam os corpos legislativos e executivos previstos pela
constituio. A constituio , assim, o meio, a mquina para produzir leis e governo. Naturalmente, a
primazia da nao total, e seria ridculo querer considerar a nao como submetida constituio".
Nessa linha, o terceiro produto da cincia seria a sntese entre a limitao do princpio da representao e
a ilimitao de sua ao, a servio do trabalho (NEGRI. Op. cit, p. 311).
276
NEVES. Op. cit, p. 192.

106

Seu objetivo no construir uma teoria do poder e sim uma analtica, ou


"uma definio do domnio especfico formado pelas relaes de poder e a
determinao dos instrumentos que permitem analis-lo"

277

: o poder como

estratgia.
Para combatendo o despotismo, o pensamento iluminista partia do
princpio de que ele era caracterstico das monarquias. Porm, "a crtica poltica
serviu-se,

ento,

de

toda

reflexo

jurdica

que

acompanhara

desenvolvimento da monarquia, para conden-la; mas no colocou em questo


o princpio de que o direito deve ser a prpria forma de poder e de que o poder
deveria ser sempre exercido na forma do direito" 278.
Para

Foucault,

todo

pensamento

jurdico

ocidental

se

fez

essencialmente em torno do poder real. No sculo XII, a "reativao" do direito


romano forneceu os instrumentos tcnicos e constitutivos para o poder
monrquico, inicialmente autoritrio, em seguida administrativo, por fim
absolutista279. Desde ento a teoria do direito no se afastou do papel
fundamental de fixar a legitimidade do poder, a soberania: "o discurso e a
tcnica do direito tiveram basicamente a funo de dissolver o fato da
dominao dentro do poder para, em seu lugar, fazer aparecer duas coisas: por

277

FOUCAULT. A vontade de saber, p. 80.


Diferentemente de uma teoria, a analtica do poder no parte da "pressuposio de uma essncia", no
busca o ente poder; mas preocupa-se em identificar as diferentes "situaes estratgicas a que se chama
poder" (FONSECA. Op. cit., p. 96). Por isso, mais interessante que o questionamento clssico de como o
discurso da verdade (filosofia) pode fixar limites ao poder perquirir que regras de direito as relaes de
poder lanam mo para produzir discursos de verdade (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 179).
278
FOUCAULT. A vontade de saber, p. 85. Com o Iluminismo convencionou-se associar o absolutismo
negao do direito, ao arbtrio e ao domnio da vontade pura, olvidando, com isso, que as monarquias se
assentavam sobre sistemas de direito. Era na forma do direito que os mecanismos de poder funcionavam.
Para existir, o Estado sempre necessitou do auxlio de certas instncias, cuja implantao s poderia ter
sido bem sucedida na medida em que, beneficiando-se de uma srie de alianas tticas, puderam se
apresentar como aparelhos (de regulao, de arbitragem, de delimitao) no interior e a servio de um
ente capaz de se impor frente a outras potncias (cit.).
279
FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 180.

107

um lado, os direitos legtimos de soberania e, por outro, a obrigao legal de


obedincia" 280.
No , porm, o estudo dessa funo do direito que interessa a
Foucault:
Procurei fazer o inverso: fazer sobressair o fato a dominao no seu ntimo e
em sua brutalidade e a partir da mostrar no s como o direito , de modo
geral, o instrumento dessa dominao o que consenso mas tambm
como, at que ponto e sob que forma o direito (e quando digo direito no penso
simplesmente na lei, mas no conjunto de aparelhos, instituies e
regulamentos que aplicam o direito) pe em prtica, veicula relaes que no
so relaes de soberania e sim de dominao. Por dominao eu no
entendo o fato de uma dominao global de um sobre os outros, ou de um
grupo sobre outro, mas as mltiplas formas de dominao que podem se
exercer na sociedade. Portanto, no o rei em sua posio central, mas os
sditos em suas relaes recprocas: no a soberania em seu edifcio nico,
mas as mltiplas sujeies que existem e funcionam no interior do corpo
social.281

Assim, o fato de o direito ser uma construo humana potencialmente


inibidora do despotismo no impede que ele mesmo possa ser utilizado como
mecanismo normalizador. No se tratam de caractersticas excludentes. Para
concili-las, porm, deve-se negar a idia de que o direito seja intrinsecamente
oposto ao arbtrio.

280

Op. cit., p. 181.


Idem. Para atingir este objetivo de estudar o poder margem da questo da soberania, o autor
estabelece cinco precaues metodolgicas, pelas quais a anlise deve: a) recair sobre o poder em suas
extremidades (formas e instituies regionais e locais), no em seu centro (formas regulamentares e
legtimas, mecanismos gerais e efeitos constantes); b) buscar os efeitos reais dos mecanismos de poder, e
no analis-lo no plano da inteno ou da deciso; c) entender o poder como algo que circula e que
funciona em cadeia, e no como um fenmeno macio e homogneo, pelo qual um indivduo (ou grupo)
domina outro; d) ser traada de forma ascendente, a partir dos mecanismos infinitesimais do poder,
buscando suas histrias, caminhos, tcnicas e tticas; e e) atentar para o fato de que o poder, ao operar
sobre uma determinada base, faz circular saberes que no so construes ideolgicas, mas sim mtodos
e tcnicas sutis sem perder de vista que, no nvel macro, as mquinas de poder normalmente so
acompanhadas de produes ideolgicas (Op. cit., p. 182-186. No mesmo sentido: FOUCAULT. Em
defesa da sociedade, p. 32-40).
281

108

Na genealogia foucaultiana o direito se aproxima da norma, pois se


revela como veculo para a normalizao. No se trata mais, como na
arqueologia, de observar o direito em sua estrita faceta de legalidade, em
oposio aos mecanismos de normalizao.
Na arqueologia, a norma fora representada como o cdigo bipolar
normal/patolgico presente na gnese das cincias empricas e, por
decorrncia, tambm das cincias humanas, porm fora do mbito do direito.
J na genealogia a norma estudada no seu aspecto de tecnologia positiva de
poder e, nessa condio, deixa de ser apenas um veculo para a interdio (a
regra que restringe), prestando-se ao agenciamento da produo de condutas
esperadas a normalizao282. Concomitantemente funo ativa (positiva) de
conformao da realidade, a norma expressa tambm a legitimao do poder,
uma vez que porta, em si, uma pretenso de poder 283.
O surgimento das cincias humanas, como visto, importou em um novo
olhar sobre o ser humano, do qual surgiram as condies para que o sujeito se
descobrisse como uma espcie viva num mundo vivo, que possui um corpo,
condies de existncia, probabilidade de vida, sade individual e coletiva,
foras que podem se modificar, e um espao em que se pode reparti-las de
modo timo

284

. O ser humano, assim, aprende a se ver como um sujeito de

possibilidades.
Surge da novo fenmeno: a influncia do biolgico sobre o poltico. No
absolutismo, o poder do soberano era tambm sobre a vida e a morte do
indivduo; a partir de quando o pensamento humano e a ao poltica lograram

282

FONSECA. Op. cit., p. 87.


Op. cit., p. 89.
284
FOUCAULT. A vontade de saber, p. 134.
283

109

substituir a vontade do prncipe pela soberania fundada no poder constituinte


do povo, o poder voltou-se para a vida (no mais a morte) do homem285.
No que Foucault denomina biopoltica, a vida e seus mecanismos
entraram para o domnio dos clculos explcitos do poder e, com isso, o podersaber surgiu como agente de transformao da vida humana286.
O biopoder marcou uma nova relao da histria com a vida. A vida
sempre estivera fora da histria e, de certa forma, ainda continuava, ao mesmo
tempo em que se inseria na historicidade humana, "infiltrada por tcnicas de
saber e de poder".
Saber e poder se fundem no biopoder:
O saber diz respeito a matrias formadas (substncias) e as funes
formalizadas, repartidas segmento a segmento sob as duas grandes condies
formais, ver e falar, luz e linguagem: ele , pois, estratificado, arquivado,
dotado de uma segmentaridade relativamente rgida. O poder, ao contrrio,
diagramtico: mobiliza matrias e funes no-estratificadas, e procede atravs
de uma segmentaridade bastante flexvel.287

Ganha importncia o papel da norma, mais que do direito, lanando mo


de tecnologias de poder centradas na vida e do desenvolvimento gradativo de
aparelhos de funes majoritariamente reguladoras288. Chega-se a biopoder,

285

Reiteramos o entendimento, fundado na arqueologia foucaultiana, de que a episteme da histria natural


do sculo XVII est na base dos saberes produtores da filosofia poltica do perodo das revolues
burguesas. Possibilitando uma nova maneira de o ser humano olhar para si, a histria natural lanou as
bases para a imbricao entre o biolgico e o poltico, e conseqentemente para o iderio poltico
burgus, do qual o constitucionalismo um dos frutos mais perenes.
286
FOUCAULT. Op. cit., p. 134. Esse o cerne da concepo de biopoder: o homem, durante milnios,
permaneceu o que era para Aristteles: um animal vivo e, alm disso, capaz de existncia poltica; o
homem moderno um animal, em cuja poltica sua vida de ser vivo est em questo (idem).
287
DELEUZE, Gilles. Foucault, p. 81. (esse sentido ser importante, adiante, compreenso da
conquista).
Assim, "esse novo mecanismo de poder apia-se mais nos corpos e seus atos que na terra e seus
produtos. um mecanismo que permite extrair dos corpos tempo e trabalho mais do bens e riqueza.
um tipo de poder que se exerce continuamente atravs de vigilncia e no descontinuamente por meio de
sistemas de taxas e obrigaes distribudas no tempo; que supe mais um sistema minucioso de coeres
materiais do que a existncia fsica de um soberano. Finalmente, ele se apia no princpio, que
representa uma nova economia do poder, segundo o qual se deve propiciar simultaneamente o
crescimento das foras dominadas e o aumento da fora e da eficcia de quem as domina"
(FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 188).
288
FOUCAULT. A vontade de saber, p. 135.

110

cuja atuao gira em torno de dois plos: a anatomo-poltica do corpo humano


e os controles reguladores (a biopoltica da populao)289.
Regular assujeitar, intervir sobre o processo de subjetivao por que
passa qualquer indivduo, incutir-lhe saberes e valores, moldando-o conforme
a norma, normalizando-o290.
Quanto relao entre fins e fundamentos do exerccio do poder pelo
Estado, Foucault props o termo governamentalidade

291

, remetendo

distino entre trs momentos histricos da dinmica entre Estado e governo


no Ocidente (as trs grandes economias de poder): o Estado de justia, o
Estado administrativo e o Estado de governo 292.
O Estado de justia representa as formas de poder do perodo medieval
europeu, correspondendo grosso modo a uma sociedade da lei

293

. Neste

modelo, o soberano (o Prncipe) mantinha uma relao de transcendncia em


relao ao Estado (o principado). Titular do poder por sucesso ou pela
conquista, o governante era exterior ao principado, ao qual se unia por laos de
violncia ou de tradio, no por laos jurdicos. Logo, a relao de
exterioridade com o principado e a fragilidade dos laos obrigavam o prncipe a
Para a importncia do conceito de linearidade (espcie de normalizao) para a abordagem quantitativa
que dominou os estudos geogrficos na primeira metade do sculo XX e os problemas da decorrentes,
remetemos a: SANTOS, Milton. Por uma geografia nova, p. 65-75.
289
RABINOW; ROSE. Thoughts on the concept of biopower today, p. 1.
290
Assujeitamento e subjetivao so termos que remetem formao do discurso no mbito do sujeito;
para Foucault esse um processo que sofre condicionamentos internos (a interdio, o binmio
separao/rejeio, a oposio entre verdadeiro e falso) e externos (o comentrio, as disciplinas e o
autor, esse ltimo no sentido de "princpio de agrupamento" do discurso), e passa tambm por
procedimentos de seleo (o ritual, as sociedades de discurso, a doutrina e a apropriao social dos
discursos). Para uma sntese, veja-se: ALVAREZ, Marcos Csar. Michel Foucault e a ordem do discurso,
p. 75-78.
291
Gouvernementalit, no original. Algumas tradues brasileiras utilizam governabilidade. No se trata
de boa escolha, j que o termo original tambm no existe na lngua francesa. A inteno de Foucault era
identificar de forma original um determinado processo histrico. Interessante ressaltar ainda que
etimologicamente o substantivo governabilidade remete ao adjetivo governvel, enquanto
governamentalidade guarda relao com o adjetivo governamental (a esse respeito: VEIGA-NETO,
Alfredo. Governabilidade ou governamentalidade?).
292
FOUCAULT, Michel. A governamentalidade, p. 292.
293
Idem.

111

desenvolver uma arte de governar que lhe permitisse identificar os perigos e


manipular as relaes de fora com vistas manuteno do poder294. Um dos
principais componentes dessa arte de governar era a justia proporcionada aos
sditos, ou seja, a soluo justa dos conflitos295. O governo era principalmente
um governo das pessoas.
O Estado administrativo equivale ao que comumente chamado Estado
nacional, "nascido em uma territorialidade do tipo fronteirio nos sculos XVXVI" 296.
A expanso e estabilizao das fronteiras nacionais interferiram na arte de
governar na medida em que a economia se tornou uma preocupao central de
governo.
No Renascimento, a palavra governar se referia ao governo dos
indivduos e dos grupos; nessa nova fase, governar se restringe s coisas do
Estado. Destarte, o governo no deveria mais necessariamente perseguir o
bem comum, mas sim "uma pluralidade de fins especficos" 297.
Entre os sculos XVI e XVII surge a cincia do Estado. Paralelamente
aos aparelhos de governo e ao domnio do territrio, desenvolve-se um saber
294

Op. cit., p. 279. O texto que melhor representa essa viso , sem dvida, O Prncipe de Maquiavel.
No raro, os termos dessa justia eram dados pelo costume, cabendo ao prncipe apenas garantir a
efetividade das solues.
296
FOUCAULT. Op. cit., p. 293.
297
Op. cit., p. 284. Nesse sentido, importa para a presente pesquisa destacar: para atingir estas
diferentes finalidades deve-se dispor as coisas. E esta palavra dispor importante, na medida em que,
para a soberania, o que permitia atingir sua finalidade, isto , a obedincia lei, era a prpria lei; lei e
soberania estavam indissoluvelmente ligadas. Ao contrrio, no caso da teoria do governo no se trata de
impor uma lei aos homens, mas de dispor as coisas, isto , utilizar mais tticas do que leis, ou utilizar ao
mximo as leis como tticas. Fazer, por vrios meios, com que determinados fins possam ser atingidos.
Isto assinala uma ruptura importante: enquanto a finalidade da soberania ela mesma, e seus
instrumentos tm a forma de lei, a finalidade do governo est nas coisas que ele dirige, deve ser
procurada na perfeio, na intensificao dos processos que ele dirige e os instrumentos do governo, em
vez de serem constitudos por leis, so tticas diversas. Na perspectiva do governo, a lei no
certamente o instrumento principal; e este um tema freqente nos sculos XVII e XVIII que aparece nos
textos dos economistas e dos fisiocratas, quando explicam que no certamente atravs da lei que se
pode atingir os fins do governo (idem). Foucault identifica as bases tericas dessa mudana na literatura
"anti-Maquiavel" dos sculos XVII e XVIII, dentre cujos autores so analisados mais detidamente
Guillaume de la Perrire e Franois de la Mothe le Vayer. de Perrire a definio de governo como
"correta disposio das coisas de que se assume o encargo para conduzi-las a um fim conveniente".
295

112

especfico acerca dos "diversos elementos, dimenses e fatores da fora" do


prprio Estado298. O Estado adquire uma racionalidade prpria. Governa-se
com base em regras racionais que no so naturais ou divinas, que no
provm da sabedoria nem da prudncia, e sim da razo de Estado 299.
Essa nova arte de governar teve seu desenvolvimento obstado durante o
sculo XVII em razo de uma srie de fatores, o que somente se alterou
quando a problemtica da populao tornou-se central. O desenvolvimento da
estatstica, dentro dos quadros administrativos do Estado, revelou a
regularidade prpria da populao (nmero de mortos, taxas de acidentes etc.)
e seus fenmenos peculiares (grandes epidemias, a dinmica entre trabalho e
riqueza etc). O governo tornou-se governo da populao, voltado para a
melhoria de dados estatsticos300.
Essa a caracterstica principal do Estado de governo, que passou a
utilizar os dispositivos de segurana (disciplinas) e a instrumentalizao da
economia para operar sobre as caractersticas da populao, e assim geri-la301.
Foucault situa no sculo XVIII o nascimento tanto da economia poltica
quanto da cincia poltica302. Da relao entre governo, populao e economia
poltica decorre a idia de governamentalidade, com o triplo sentido de:

298

Op. cit., p. 285.


Op. cit., p. 286. Saliente-se que o autor rejeita qualquer conotao pejorativa para a expresso, que
importe em supresso de princpios do direito ou da eqidade em nome do interesse exclusivo do Estado.
300
Op. cit., p. 288-289.
301
Op. cit., p. 293.
Em outras palavras, emerge a funo de "gerir e controlar a vida numa multiplicidade qualquer, desde
que a multiplicidade seja numerosa (populao), e o espao extenso ou aberto. l que "tornar
provvel" adquire sentido, entre as categorias de poder, e que se introduzem mtodos probabilsticos. Em
suma, as duas funes puras nas sociedades modernas sero a "anatomopoltica" e a "biopoltica", e as
duas matrias nuas, um corpo qualquer, uma populao qualquer" (DELEUZE. Op. cit., p. 80).
Sobre a razo de Estado e a importncia da biopoltica (demografia, estatstica) para o incremento da
arrecadao fiscal que possibilitou o nascimento dos Estados modernos, veja-se: ROMANO, Roberto.
Sobre golpes de Estado, p. 39.
302
FOUCAULT. Op. cit., p. 290.
299

113

1 o conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, anlises e


reflexes, clculos e tticas que permitem exercer esta forma bastante
especfica e complexa de poder, que tem por alvo a populao, por forma
principal de saber a economia poltica e por instrumentos tcnicos essenciais
os dispositivos de segurana.
2- a tendncia que em todo o Ocidente conduziu incessantemente, durante
muito tempo, preeminncia deste tipo de poder, que se pode chamar de
governo, sobre todos os outros soberania, disciplina, etc. e levou ao
desenvolvimento de uma srie de aparelhos especficos de governo e de um
conjunto de saberes.
3 o resultado do processo atravs do qual o Estado de justia da Idade
Mdia, que se tornou nos sculos XV e XVI Estado administrativo, foi pouco a
pouco governamentalizado.303

Para Foucault foi esse processo que permitiu ao Estado sobreviver s


mudanas e se consagrar universalmente como a forma institucionalizada de
exerccio do poder304. O aparelho de Estado se insere na malha das relaes
de poder, nunca o contrrio.

303

Op. cit., p. 291-292.


Em outras palavras, a governamentalidade "abrange a variedade de modos de problematizar e interferir
na conduta individual ou coletiva, em prol de certos objetivos cuja origem ou ponto de referncia no o
Estado" (RABINOW; ROSE. Op. cit., p. 5: "to encompass the variety of ways of problematizing and
acting on individual and collective conduct in the name of certain objectives which do not have the State
as their origin or point of reference").
A governamentalidade inclui o biopoder e a biopoltica, regidos por tcnicas de normalizao incidentes
sobre o homem-vida, e no, como no caso das disciplinas, sobre o homem-corpo: "a disciplina tenta reger
a multiplicidade dos homens na medida em que essa multiplicidade pode e deve redundar em corpos
individuais que devem ser vigiados, treinados, utilizados, eventualmente punidos. E, depois, a nova
tecnologia que se instala se dirige multiplicidade dos homens, no na medida em que eles se resumem
em corpos, mas na medida em que ela forma, ao contrrio, uma massa global, afetada por processos de
conjunto que so prprios da vida, que so processos como o nascimento, a morte, a produo, a
doena, etc. Logo, depois de uma primeira tomada de poder sobre o corpo que se fez consoante o modo
da individualizao, temos uma segunda tomada de poder que, por sua vez, no individualizante mas
que massificante, se vocs quiserem, que se faz em direo no do homem-corpo, mas do homemespcie. Depois da antomo-poltica do corpo humano, instaurada no decorrer do sculo XVIII, vemos
aparecer, no fim do mesmo sculo, algo que j no uma antomo-poltica do corpo humano, mas que
eu chamaria de uma "biopoltica" da espcie humana" (FOUCAULT. Em defesa da sociedade, p. 289).
Com a biopoltica surge um novo corpo, que no o corpo do indivduo nem o corpo social definido
pelos juristas, mas o "corpo mltiplo" que constitui, ao mesmo tempo, um problema cientfico, poltico,
biolgico e de poder: a populao (Op. cit., p. 293).
304
Deve-se apontar a esta altura que, embora a violncia possa surgir como conseqncia do poder, ela
no lhe constituinte. Este um corolrio da concepo de poder como fora, no como forma. O poder
no existe como ente, nem tampouco pode existir no singular, pois, como fora, est sempre em relao
com outras foras: que a violncia afeta corpos, objetos ou seres determinados, cuja forma ele destri

114

Dessa apertada sntese, conclui-se que no h em Foucault a


possibilidade de uma teoria pura do direito. Se no h domnio de saber isento
de relaes de poder305, seria impossvel ao direito delas se desvincular. No
h saber puro; tampouco o direito pode aspirar a tal condio assptica. A
normatividade sua caracterstica principal, expressa na imperatividade que
lhe confere substncia. Sua funo de regulao das estruturas da legalidade
lhe torna um instrumento privilegiado dos processos de normalizao306.
O positivismo do sculo XIX pretendeu ter logrado sintetizar em uma
cincia positiva e racional, ora em conflito ora em cumplicidade, as diversas
intuies diferentes acerca da vida que caracterizaram as cincias naturais de
pouco antes. Nesse sentido, as limitaes do mtodo positivista levaram ao
impasse:
a obrigao de dividir o saber em duas tramas que se imbricam, embora
estranhas uma outra: a primeira, definida pelo saber j acumulado (a herana
aristotlica ou escolstica, o peso do cartesianismo, o prestgio de Newton), a
segunda, pelo que ainda se ignorava (a evoluo, a especificidade da vida, a

ou altera, enquanto a fora no tem outro objeto alm de outras foras, no tem outro ser alm da
relao: uma ao sobre a ao, sobre as aes eventuais ou atuais, futuras ou presentes, um
conjunto de aes sobre aes possveis. Pode-se ento conceber uma lista, necessariamente aberta, de
variveis exprimindo uma relao de foras ou de poder, constituindo aes sobre aes: incitar, induzir,
tornar fcil ou difcil, ampliar ou limitar, tornar mais ou menos provvel... Essas so as categorias do
poder (DELEUZE. Op. cit., p. 78).
305
FONSECA. Op. cit., p. 154.
306
A crtica que se faz teoria pura do direito a partir de Foucault no deve ser entendida como negao
de sua importncia. No h dvidas que a estrutura lgica do ordenamento normativo concebida por
Kelsen de extrema operatividade para a compreenso do funcionamento dos sistemas jurdicos de
origem continental. Por outro lado, tampouco defendemos que o juzo de validade das normas
fundamentais de um determinado ordenamento deva remeter a direitos naturais. No comungamos desse
pensamento, a despeito de entender que a aferio de de validade no deve se reduzir a critrios formais.
Negamos, isso sim, a existncia de valores transcendentais que possam servir de critrio para aferio da
validade jurdica do ordenamento estatal. As normas principiais, fundantes do ordenamento, remetem a
valores, sem dvida; contudo, tratam-se de valores institucionalmente construdos, produtos da cultura de
um determinado corpo social que migraram da esfera moral para o direito, e no dados da natureza ou do
esprito humano. Feitas as ressalvas, a presente crtica remete impossibilidade de existncia de uma
teoria pura do direito desvinculada da ao do poder. No universo das prticas ou no dos saberes, o
direito no est imune s relaes de poder.

115

noo de organismo); e, sobretudo, a aplicao de categorias que so


rigorosamente anacrnicas em relao a esse saber.307

3.2.3. A tutela como normalizao: disciplinas e biopoltica


Com sua genealogia, Foucault realiza a passagem da concepo
belicista de poder para a noo de governo como "um conjunto de prticas ou
tcnicas de direo de conscincia" 308.
Nas Amricas toda a histria do governo dos ndios foi pautada pela
lgica da conquista; por isso as idias de Foucault se mostram to teis
compreenso da relao entre direito e governamentalidade quanto aos ndios
brasileiros309.

307

FOUCAULT. As palavras e as coisas, p. 174.


NEVES. Op. cit., p. 194.
309
Afinal, j no importa se a soberania se constitui por instituio (pacto social) ou por aquisio
(conquista), na medida em que o fundamento do Estado entendido como um clculo realizado pelos
sujeitos, onde esto representadas suas foras e as dos demais, buscando a segurana e a sobrevivncia
(NEVES. Op. cit., p. 208).
Nesse ponto torna-se crucial, ainda que de passagem, a meno distino feita por Foucault entre a
teoria jurdica clssica e a concepo marxista geral, para ele os dois modelos jurdicos mais usuais
acerca do poder. Para a primeira, o poder constitui um direito que se possui e pode ser alienado ou
transferido atravs de um ato jurdico. A soberania (poder poltico) constituda pelo conjunto dos
poderes concretos dos indivduos, cedidos ao ente poltico em uma operao jurdica de carter
contratual: as teorias contratuais se fundam na analogia entre o poder e os bens (riqueza), passveis de se
tornarem objeto de um negcio jurdico. A concepo marxista geral, por sua vez, lida com a
funcionalidade econmica do poder, cujo papel de "manter relaes de produo e reproduzir uma
dominao de classe que o desenvolvimento e uma modalidade prpria de apropriao das foras
produtivas tornaram possvel". Logo, o trao que une esses modelos o economicismo: o poder situado
em posio secundria em relao economia, com a diferena de que, enquanto para a teoria jurdica
clssica a economia assume uma funo formal no procedimento de troca, para a concepo marxista ela
constitui a razo de ser histrica do poder poltico.
Foucault rejeita ambas as vises, pois "o poder no se d, no se troca nem se retoma, mas se exerce, s
existe em ao"; logo a questo fundamental identificar como se d esse exerccio, essa mecnica. Para
superao do esquema economicista do poder, so dois os modelos que Foucault identifica: a hiptese de
Reich e a hiptese de Nietzsche. Em Reich (e tambm em Hegel e Freud) o poder essencialmente
repressivo; ele reprime "a natureza, os indivduos, os instintos, uma classe", logo seu estudo depende da
compreenso dos mecanismos de represso. em Nietzsche, contudo, que fica mais claro o equvoco das
teorias contratuais do poder: se o poder o desdobramento de uma relao de fora, no se deve analislo sob o prisma do contrato (cesso, alienao), mas sim da guerra (combate, confronto). O poder um
prolongamento da guerra, logo, invertida a clebre mxima de Clausewitz, a poltica a guerra
prolongada por outros meios.
Da hiptese de Nietzsche decorrem trs concluses: a) as relaes de poder de uma dada sociedade tm
por base uma relao de fora estabelecida pela guerra em um determinado momento de sua histria,
importando necessariamente em um desequilbrio de foras, que por sua vez sancionado e reproduzido
pela poltica; b) no interior desta paz civil que caracteriza o sistema poltico, as modificaes das relaes
de fora (ou seja, os confrontos pelo poder) constituem continuaes da guerra, "episdios,
308

116

A conquista forma de guerra, uma espcie verdadeiramente insidiosa


de conflito. Guerra no apenas confronto aberto e destruio do outro; ela
pode ser tambm uma "via constitutiva de novas relaes sociais, base de
mltiplos sistemas de aliana e antagonismo"

310

. Eis a hiptese de Nietzsche:

o poder como guerra contnua.


A conquista envolve um grau de alteridade muito mais radical do que a
guerra, e por isso "se faz possvel tambm por procedimentos interpretativos,
representativos e improvisados", logo "a aparente dicotomia apresentada entre
abordagens da cincia poltica, entre os aspectos simblicos (cnicos,
sobretudo) do poder e linhas tericas calcadas na relao guerra-poder (como
a teoria dos jogos), est aqui dissolvida, e pretende-se, de fato, que esteja
reconciliada" 311.
Se a alteridade possibilita vrias formas de reao e de interao (a
negao do outro ou sua aceitao, sua valorao de modo positivo ou no, a
posio de neutralidade, de distanciamento ou de assimilao etc), a conquista

fragmentaes e deslocamentos da prpria guerra"; e, c) "o final da poltica seria a ltima batalha, isto
, s a ltima batalha suspenderia finalmente o exerccio do poder como guerra prolongada".
As hipteses de Reich e de Nietzsche no se excluem; ao contrrio, articulam-se. Na juspublicismo
clssico o abuso da soberania resultava em opresso; j na juno das teorias anti-economicistas a
represso constitui uma conseqncia poltica da guerra (FOUCAULT. Genealogia e poder, p. 174-176;
Em defesa da sociedade, p. 19-24).
310
LIMA, Antnio Carlos de Souza. Um grande cerco de paz, p. 46.
Quanto conquista, cabe apontar que os direitos de Portugal sobre o territrio brasileiro foram
assegurados em 1494 com o Tratado de Tordesilhas, portanto antes da viagem de Cabral, o que constituiu,
luz do direito internacional da poca, um ato jurdico perfeito (CUNHA, Cludio. O atual regime
jurdico das terras indgenas, p. 35-36).
311
LIMA. Op. cit., p. 47. Conquistar depende, primeiramente, da ao de uma organizao militar
conquistadora legitimada por um poder simblico (o poder do prncipe, a nao, o direito divino); nesse
sentido por povo deve se entender "o conjunto de unidades sociais sujeitas (de diferentes modos e com
distintos graus de dependncia) a uma direo comum e reconhecendo uma identidade social comum,
ainda que esta se superponha a outras mltiplas". O derradeiro elemento da conquista o butim (lucro,
proveito). A interao desses elementos pode se dar de vrias formas, menos ou mais agressivas,
geralmente por meio de alianas e estratgias de aproximao; o fim a transformao do povo
conquistado em butim (Op. cit., p. 52).

117

exige a interpretao do outro; um esforo para sua compreenso e a produo


de "respostas positivas" que viabilizem o estabelecimento da relao312.
Conquistar e governar depende do agenciamento dos corpos dos ndios,
seu disciplinamento (objetivao) e governo (subjetivao)313: "para a vida
cotidiana dominao primariamente administrao" 314.
Foucault chegou a afirmar que o tema maior de suas pesquisas no era
o poder, mas o sujeito. A genealogia estuda a constituio do sujeito como
resultado de um processo de objetivao o sujeito como um corpo dcil e til
e tambm de subjetivao o sujeito preso sua prpria identidade pela
conscincia de si315.
Em seus estudos sobre as penas, dos suplcios fsicos priso,
Foucault concluiu que o surgimento dos mecanismos de disciplina traduzia uma
ttica de poder incidente sobre as multiplicidades humanas, com trs fins
bsicos: tornar o menos custoso possvel o exerccio do poder e intensificar ao

312

Op. cit., p. 56. Desde as disputas entre capuchinhos e jesutas at a Repblica e seus aparelhos estatais
laicos e especializados, permanece um ponto comum: "se a violncia fsica est afastada, os processos
em jogo na guerra podem se transformar para permanecer, compondo diferentes aspectos de um poder
que envolve sempre os termos presentes na conquista: um outro humano que desconhecido em maior ou
menor grau, associado a um espao geogrfico intocado pelo conquistador, sobre o qual pretende atuar;
uma organizao militar (onde devem ser includos os especialistas no deslinde/atribuio de
significaes inauditas) com diferentes tipos de direo centralizada a definir e representar a unidade da
empresa, muitas vezes parcialmente fictcia; o(s) povo(s) de origem na organizao " (Op. cit., p. 48).
313
Por esse motivo, "o genealogista repudia a fenomenologia, por ele considerada "pr-estruturalista",
para recolocar o corpo num plano em que ele aparece como superfcie histrica dos acontecimentos
polticos, em que vm se inscrever as relaes de poder, como materialidade biolgica de fora
composta, ordenada, regulada, produzida, atravessada por relaes de fora que atuam sobre os corpos
assim agenciados". De tal constatao decorre que: "o entendimento ou consenso no funcionam, quando
consideramos as dimenses daquilo que Foucault chamou de "ordem do discurso", como um telos ideal,
universal dos discursos, passveis de serem resguardados ou regulados por uma tica procedimental do
discurso, por uma pragmtica universal da linguagem. O crtico hoje no deve propor grandes modelos
ou justificativas para a ao, e sim promover analticas que dem conta da constituio e do
funcionamento histrico de seus prprios objetos" (NEVES. Op. cit., p. 191).
314
LIMA. Op. cit., p. 18.
315
FONSECA, Mrcio. Michel Foucault e a constituio do sujeito, p. 25.

118

mximo os seus efeitos, e ao mesmo tempo ligando o crescimento do poder ao


rendimento dos aparelhos em que ele exercido316.
Para consecuo desses fins, so diversos os instrumentos (a vigilncia,
o controle sobre o desenvolvimento, a sano normalizadora, o exame) e as
funes disciplinares (a distribuio espacial, o controle das atividades, a
capitalizao do tempo, a composio de foras)317.
Precisamente, a normalizao opera tendo o poder como exerccio e o
saber como regulamento. Da a microfsica do poder, no como "uma simples
miniaturizao das formas visveis ou enunciveis, mas como um outro
domnio, um novo tipo de relaes, uma dimenso de pensamento irredutvel
ao saber: ligaes mveis e no localizveis" 318.
A tcnicas de normalizao utilizadas pelos aparelhos poder estatal
(oficiais, leigos ou, antes de Pombal, religiosos) foram vrias. As tcnicas de
governo dos ndios da segunda metade do sc. XX, por sua vez, foram
legatrias de saberes acumulados desde o perodo colonial319.
As ordens religiosas foram "os primeiros continuadores tericos e
prticos de um saber sobre as estratgias de converso e anulao da
diferena cultural; a este saber que no cessou de se acumular oficialmente,
reproduzido pelo sistema de ensino, podem ser remetidos muitos dos planos
para civilizao de ndios surgidos do perodo colonial ao SPI" 320.

316

Op. cit., p. 49. Assim, "com as disciplinas comeam a funcionar mecanismos de poder que no mais
se apiam naquilo que por eles era extrado (produtos, dinheiro), mas integram-se eficcia da
produo dos aparelhos, subsistindo o princpio da "retirada-violncia", pelo princpio da "suavidadede-produo-lucro" no norteamento da economia do poder" (FOUCAULT. Vigiar e punir, p. 192).
317
FOUCAULT. Op. cit., p. 117-161. FONSECA. Op. cit., p. 53-71.
318
DELEUZE. Op. cit., p. 82.
319
"Se considerarmos a idia de estudos de desenvolvimento a longo prazo, o governo dos nativos foi
uma das atribuies da primeiras estruturas administrativas implantadas pelos portugueses. Delas o
Imprio seria caudatrio, e valeria pensar o quanto ainda perpassam, tornadas condies passadas,
esquecidas e implcitas, alguns dos problemas hoje por ns enfrentados" (LIMA. Op. cit., p. 12).
320
Op. cit., p. 60.

119

No perodo colonial as tcnicas de governo dos ndios comearam da


diferenciao entre bravios e mansos, com conseqncias no plano jurdico. Ao
mesmo tempo se incrementava a poltica de descimentos e aldeamentos, com
vistas a reunir os ndios em espaos reduzidos, tornando sedentrios os povos
nmades321.
Alm da importncia fundamental para o sucesso do trabalho de
catequese e converso322, a poltica de aldeamento visava trs objetivos
fundamentais: ocupao do territrio, sua defesa e a formao de uma reserva
de mo-de-obra para o desenvolvimento da colnia.
Antes da chegada dos primeiros negros africanos, igualmente crucial
para a expanso econmica foi a escravizao de ndios. A justificao legal
dependia da decretao de guerra justa, e o abuso no manejo dos critrios
para tanto foi tamanho que tornou necessria a coibio pela Coroa.

importante salientar que o pensamento de Nbrega, alm da importncia doutrinrio-teolgica, criou no


Plano Civilizador (1558) a justificao poltica para a interveno do poder secular no governo colonial
(EISENBERG, Jos. As misses jesuticas e o pensamento poltico moderno, p. 109). Nesse sentido, "o
Plano Civilizador baniu os pajs e esvaziou o poder dos caciques ao submet-los todos autoridade do
Protetor da Aldeia. No bastasse isso, os jesutas se arrogaram o monoplio sobre a adjudicao de
conflitos e a punio de crimes e pecados cometidos na Aldeia. Dessa maneira, portanto, enquanto no
incio das misses os jesutas se fizeram passar por carabas aos olhos dos ndios, agora, no sistema das
Aldeias, os padres se apropriam da maioria das funes que tradicionalmente eram exercidas pelo
conselheiro de ancies nas sociedades Tupi" (Op. cit., p. 115).
321
Como foi dito, a poltica de aldeamento surgiu da doutrina de Nbrega quanto dimenso da liberdade
reconhecida aos ndios, que lhes permitiria alienar a prpria liberdade. Ao elemento contratual
(consentimento) do liberalismo clssico, a Companhia de Jesus acrescentou um conceito original de
direito subjetivo, a partir de Hugo Grotius e do telogo jesuta Lus de Molina, contestando a doutrina
jusnaturalista dominicana pela qual os direitos naturais seriam ddivas divinas inalienveis (Op. cit., p.
18-19).
322
A partir dos escritos de Nbrega, especialmente o Dilogo sobre a converso do gentio (1556-7) e o
Plano Civilizador (1558), desenvolveu-se a doutrina jesuta pela qual o consentimento do ndio com a
converso e a aceitao da f crist podiam ser obtidos atravs do medo. De fato, "(...) naquelas cartas
Nbrega desenvolveu um dos alicerces da teoria poltica jesutica a legitimao da autoridade atravs
do consentimento gerado pelo medo que foi mais tarde sistematizada pelo telogo jesuta Juan de
Mariana, em seu De Rege et Regibus Institutione (1599). Tanto Mariana quanto Nbrega, assim como os
dominicanos antes deles, argumentam que a legitimidade do poder poltico se assenta no consentimento
voluntrio dos sditos. Mas diferentemente de seus pares dominicanos, os dois jesutas argumentam,
como Hobbes argumentaria mais tarde, que o medo a causa do consentimento que legitima a
autoridade poltica" (Op. cit., p. 91-92).

120

Com o tempo, as estratgias passaram a incluir a incitao das


hostilidades entre povos323, o despovoamento dos sertes por fora da
escravizao (para o que muito contriburam as epidemias), a educao de
indgenas na lngua e hbitos europeus324, a escravizao de ndios por ndios
como forma de insero econmica na sociedade civilizada, levando tambm
ao abandono da antropofagia325, a introduo do conceito de propriedade da
terra, superando as tradies coletivistas326 e a utilizao de populao
indgena para o povoamento de regies especficas327.
No perodo pombalino a poltica de miscigenao entre europeus e
nativos, um dos pontos de atrito com os jesutas, representava uma estratgia
de Estado para obteno do reconhecimento de direitos sobre o territrio. Para
isto os antigos aldeamentos adquiriam nova feio, com a instituio de
estruturas de governo e de representao (Cmaras municipais), a imposio
de padres arquitetnicos para as moradias a pretexto de desestimular prticas
imorais e, possivelmente o mais importante, a proibio do uso das lnguas
nativas. Alm disso, repetimos, foi com Pombal que se iniciaram as polticas de
territorializao do Estado e de assujeitamento dos nativos, na construo da
Nao brasileira.
No Imprio, a tutela orfanolgica instituda da Lei de 1831, como se viu,
deveria se aplicar apenas aos indgenas recm-libertos da escravizao por
guerra. Estendeu-se, porm, aos ndios em geral; para tanto foi fundamental o

323

MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 199.


"Os padres da Companhia de Jesus, que chegaram ao Brasil com Tom de Sousa, foram os que mais
se empenharam na catequese dos ndios e entenderam que os trariam mais facilmente para a Igreja se
respeitassem sua organizao social e seus costumes. Trataram, por isto, de aproveitar as formas
comunitrias da sociedade tribal e nelas estabeleceram rgida disciplina, em funo de seus objetivos
econmicos, polticos e religiosos" (Op. cit., p. 162).
325
Op. cit., p. 88.
326
Op. cit., p. 162.
327
MENDES JUNIOR, Joo. Os indigenas do Brazil, seus direitos individuaes e politicos, p. 44.
324

121

Decreto de 1833 sobre os bens dos ndios, pelo qual se instituiu faticamente a
incapacidade relativa dos indgenas, cujo disciplina legal s veio com o Cdigo
Civil republicano328.
Criada declaradamente em benefcio e para assistncia aos ndios, a
legislao falou em posse e da tutela, conceitos viciosamente.interpretados e
aplicados pela administrao. A confuso deliberada entre capacidade civil e
regime jurdico das terras, entre direito pblico e privado, articula-os de modo
nefasto: Emancipados os ndios, deixam tambm de ser titulares de direitos
territoriais329.
A tutela, na realidade, representava um beco sem sada: enquanto
tutelado, o ndio no podia agir autonomamente; se emancipado, perdia
totalmente a proteo e seus eventuais direitos com natureza de discriminao
inversa

330

. Esse modo de governar foi decerto legatrio de saberes

acumulados desde as primeiras estratgias de aproximao desenvolvidas


pelas ordens religiosas, processo aprofundado pela poltica de aldeamento do

328

Ao analisar a opinio de Joo Mendes Junior acerca da aplicabilidade do regime tutelar, por juzes de
rfos, totalidade da populao indgena na poca do Imprio por fora da Lei de 1831, Marco Antonio
Barbosa afirma, de modo preciso: parece no mnimo interessante, se no sintomtico, o concurso nessa
poca desses vrios componentes, ou seja: obtem-se a Independncia de Portugal, ocasio em que j era
grande a miscigenao entre brancos e ndios, alm dos africanos. Aldeias tornam-se municpios. ndios
aldeados ou municipalizados mais pendentes a uma identidade brasileira do que tnico-grupal. A
primeira Constituio do Estado brasileiro declara como brasileiros todos que tenham em tal territrio
nascido, de modo que "j no puderam ser considerados naes, porque os aldeados se amalgamaram,
pelos cruzamentos, na nao brazileira, e os no aldeados foram considerados cidados brazileiros,
desde que como taes, na forma do artigo 6 da Constituio do Imperio, foram declarados todos os que
no Brazil tiverem nascido". A colocao perfeita para demonstrar que no houve sada: so brasileiros
ou porque se amalgamaram os aldeados, ou so tambm brasileiros os no aldeados e que no se
amalgamaram porque a Constituio do Brasil assim os declarou. No entanto, ainda h mais a se
observar: com a Lei de 1831 revoga-se a servido, dando-se liberdade aos que naquela condio se
encontravam, mas, para proteg-los, considera-se necessrio o tratamento destinado aos rfos. Mais
uma vez um beco sem sada, como se dissesse: no estais mais em servido, estais em tutela
orfanolgica. E ainda no sois mais guarani ou xavante, sois ndio brasileiro tutelado, relativamente
capaz (BARBOSA. Op. cit., p. 211. Com Norbert Rouland, o autor observa que processo semelhante se
deu nos Estados Unidos).
329
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 22.
A superao da armadilha depende, evidentemente, do abandono do paradigma liberal clssico dos
direitos individuais de primeira gerao.
330
Nomenclatura presente em: NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat, p. 177.

122

Regulamento das Misses de 1845, voltada para o controle e acelerao da


assimilao das populaes indgenas pela comunho nacional.
O trabalho de Rondon frente ao SPI encarnou uma das principais
biopolticas implantadas pela nascente Repblica331. A governamentalidade
implantada pelo SPI se fundou no monoplio da ao indigenista por um nico
rgo estatal e laico332, tendo lanado mo, em diferentes perodos, das mais
variadas estratgias: as expedies como tcnicas de aproximao e
pacificao333; o estabelecimento dos postos a partir do estudo do perfil
econmico, social e geogrfico da coletividade em questo334; a povoao
indgena como estgio entre nomadismo e produo agrcola335; a criao do
status jurdico de ndio336; a imposio de um padro educacional com papel de

331

O positivismo de origem liberal inspirador do SPI fruto de uma ruptura histrica, da qual surgiu uma
espcie de poder que no pode ser completamente abarcado pelo direito: "temos, portanto, nas sociedades
modernas, a partir do sculo XIX at hoje, por um lado, uma legislao, um discurso e uma organizao
do direito pblico articulados em torno do princpio do corpo social e da delegao de poder; e por
outro, um sistema minucioso de coeres disciplinares que garanta efetivamente a coeso deste mesmo
corpo social. Ora, este sistema disciplinar no pode absolutamente ser transcrito no interior do direito
que , no entanto, o seu complemento necessrio. (...) As disciplinas so portadoras de um discurso que
no pode ser o do direito; o discurso da disciplina alheio ao da lei e da regra enquanto efeito da
vontade soberana. As disciplinas veicularo um discurso que ser o da regra, no da regra jurdica
derivada da soberania, mas o da regra "natural", quer dizer, da norma; definiro um cdigo que no
ser o da lei mas o da normalizao; referir-se-o a um horizonte terico que no pode ser de maneira
alguma o edifcio do direito mas o domnio das cincias humanas; a sua jurisprudncia ser a de um
saber clnico " (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 189; e, no mesmo sentido: A vontade de saber, p.
136).
332
LIMA. Op. cit., p. 23, 64.
No se pode deixar de apontar que Rondon foi doutrinado no Apostolado Positivista do Brasil. Alm do
iderio positivista ortodoxo (em especial a crtica ao racismo e a defesa da espontaneidade no processo de
incorporao dos ndios sociedade), o positivismo religioso defendia a possibilidade dos silvcolas
saltarem do fetichismo primitivo diretamente ao pice da evoluo o estado positivo sem passar pela
fase religiosa. Conseqentemente, fornecia as bases doutrinrias para a defesa do governo leigo dos
ndios (KURY, Lorelai. Marchar com f, p. 27).
333
LIMA. Op. cit., p. 161-166.
334
Idem.
335
MIRANDA, Manuel; BANDEIRA, Alpio. Memorial acerca da antiga e moderna legislao
indgena, p. 51. As tticas da biopoltica seguiam uma seqncia lgica de
aproximao/atrao/concentrao/prestao de assistncia/sedentarizao (LIMA. Op. cit., p. 178-197).
336
LIMA. Op. cit., p. 198-216. O autor lembra que, iniciada a conquista, o gerenciamento da explorao
do butim depende do "desdobramento da organizao militar conquistadora em uma dada forma de
administrao" e tambm da "transmisso de alguns dos elementos culturais e valores principais do
invasor, capazes de, por sua presena, definirem o pertencimento dos ocupantes daqueles territrios a
uma totalidade social mais inclusiva e com maior dependncia funcional entre suas partes" (LIMA. Op.
cit., p. 53.).

123

reprodutor monocultural

337

; a classificao dos estgios de evoluo dos

silvcolas a partir de um mecanismo de dupla normatividade338; sua


equiparao a rfos; a transmisso de valores cvicos e de pertencimento
nao brasileira339.
A Constituio de 1891, alm de no trazer normas especficas relativas
aos ndios, incentivava os Estados a expandirem as reas de colonizao340.
Quanto legislao, o Decreto n. 5.484/28, ao classificar as populaes
indgenas em graus evolutivos de civilizao, positivou em definitivo o
paradigma da integrao e operacionalizou a regra de incapacidade criada pelo
Cdigo Civil de 1916. A consolidao da tutela nas normas sobre a capacidade
civil viria com o acrscimo do pargrafo nico ao art. 6, III, do Cdigo,
fortalecendo os mecanismos de que dispunha o Estado para o governo dos
ndios 341.
A classificao dos graus de contato servia ao principal objetivo da ao
do SPI: a sedentarizao dos ndios, etapa essencial na tarefa de transform337

SOUZA FILHO, Carlos Mars. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com
os ndios, p. 56.
338
Edgard Roquette-Pinto, mdico e antroplogo da expedio que Rondon chefiou em 1912 na Serra do
Norte, nos confins do Mato Grosso onde depois viria a ser criado o territrio de Rondnia, classificou os
ndios Nambiquaras como uma civilizao fssil, em plena idade ltica (LIMA, Nsia; S, Dominichi. No
rastro do desconhecido, p. 25).
339
O que pode ser chamado de cidadanizao (OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 178).
Para Rondon, os ndios constituam os alicerces fundadores da Nao (KURY. Op. cit., p. 29).
Esse processo guardava estreita relao com o objetivo de guarda das fronteiras, que nunca deixaram de
contar com postos indgenas, mesmo variando de local e nome, ao longo dos 57 anos de existncia do SPI
(LIMA. Um grande cerco de paz, p. 298).
340
Art. 63: "uma lei do Congresso Nacional distribuir aos Estados certa extenso de terras devolutas
demarcadas custa deles, fora da zona da fronteira da Repblica, sob clusula de as povoarem, e
colonizarem dentro em determinado prazo, devolvendo-se, quando essa ressalva se no cumprir, Unio
a propriedade cedida".
A governamentalidade inspiradora da norma evidente; quanto s suas conseqncias nocivas para as
populaes indgenas, veja-se: MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 50.
341
O conceito de incapacidade relativa se funda em um mecanismo de dupla normatividade (o binmio
normal/patolgico associado a uma norma de gradao da anormalidade). Dele deriva o propsito de
normalizao, ou seja, de instituio do padro de normalidade, de forma a normalizar indivduos
desviantes. No caso dos indgenas, ser considerado anormal (incapaz) significava no possuir as
prerrogativas legais para exercer a prpria autonomia; ser considerado normal (capaz), por outro lado,
importava perder o direito proteo legal (a tutela) que compensaria sua situao de assimetria em
relao sociedade circundante.

124

los em produtores rurais. A sedentarizao se articula com a tutela,


considerando descabida a demarcao das terras de ndios no tutelados342.
No mesmo sentido, visava-se incutir nos ndios o sentimento de pertencimento
nao brasileira.
Pode-se afirmar, mesmo, que a tarefa por excelncia da proteo oficial
era, na realidade, a de descaracterizar progressivamente o "ser indgena
original"

343

A governamentalidade de Rondon e seu crculo, misto de convico


positivista e esprito cvico de construo de uma nao, inspirou esses textos
legais e ainda viria a render um fruto temporo, a Lei n. 6001/73 ou Estatuto do
ndio, que adotou e reformulou a classificao de graus de contato das
comunidades idgenas com a civilizao, adotada pelo Decreto n. 5.484/28344.
interessante destacar que os encarregados pelos postos indgenas
tinham sua atuao avaliada pela direo do SPI com base em critrios que
constituam parmetros de constatao do grau de sucesso da prpria
normalizao, quais sejam: a manuteno da ordem (para cuja avaliao se
atribuam diferentes

graus

de

gravidade

aos

eventuais

conflitos),

342

LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 181. O autor menciona que Luiz Bueno Horta
Barbosa, um dos principais formuladores da legislao protecionista da poca, defendeu expressamente a
vinculao entre demarcao de terras e tutela e, um pouco adiante, afirma: "um estudo sobre as terras
efetivamente demarcadas pelo SPI poderia facilmente demonstrar como a fuso entre a percepo dos
povos indgenas dentro dos quadros do paradigma evolucionista e a ideologia da "civilizao" do ndio
pelo trabalho, que em muito precede as teorias evolucionistas, fuso esta que se corporifica na idia de
transitoriedade do ndio, atua como esquema mental norteador da prtica de proteo fraternal" (Op.
cit., p. 185).
343
Op. cit., p. 177.
344
"Note-se que a preocupao de Cndido Rondon demonstrava claramente a relao que se
estabelecia entre extenso de terra-ritmo de transformao-integrao (no lxico positivista,
incorporao). No se trata apenas de ditames de um velho e venerado positivista, pois se nos
preocuparmos em esquadrinhar os relatrios do SPI supracitados, encontraremos, travestidos pelo
jargo antropolgico da poca, os mesmos pressupostos. Por outro lado, este mais um elemento a
apontar no sentido do que sempre foram os "ideais rondonianos" (poderamos dizer militares) no tocante
questo indgena: a "evoluo natural" deveria ser propiciada, as terras liberadas e a assimilao
perseguida" (Op. cit., p. 193).

125

desempenho das

atividades

assistenciais

(educao, fornecimento

de

remdios etc) e o desenvolvimento de atividades agrcolas 345.


Esses critrios eram aferidos conforme parmetros burocraticamente
definidos (governamentalizados), ficando os inspetores autorizados a aplicar
certas retaliaes contra indivduos indgenas de comportamento desviante ou
indesejado (tcnicas de disciplina), podendo at mesmo interferir para coibir
eventuais atos de violncia praticados ritualmente 346.
J no perodo da Funai, a governamentalidade colonialista, conjugando
o refinamento tcnico-burocrtico com uma ideologia de cunho empresarial,
traduziu-se principalmente na participao ativa na expanso da frente colonial

345

OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 230-235.


Idem. Em seu estudo acerca do governo dos Ticuna no Alto Solimes, o autor identifica diferentes
critrios utilizados pelo SPI para escolha dos chefes de postos indgenas: "1) quando as demandas da
administrao so relativamente poucas e o grau de exigncias e expectativas da parte dos ndios
igualmente pequeno, a funo de capito pode ser preenchida pelo lder de um grupo local (...); 2)
quando surgem demandas limitadas e peridicas da parte da administrao, um grupo vicinal pode
ampliar-se operando em bases transacionais, satisfazendo s expectativas da administrao e retendo
para si os benefcios derivados de sua maior proximidade dos brancos (...); 3) no caso de a
administrao ter uma rpida elevao do seu nvel de demandas, exigindo uma colaborao regular de
determinados elementos para isso melhor capacitados e/ou dispostos, a soluo pode ser a convocao
para o cargo de capito de um indivduo que possua as qualificaes e atue com a eficcia de um
funcionrio (...). Estas trs alternativas constituem de fato diferentes esquemas de poder e autoridade
sobre os quais se pode estabelecer os suportes e as fontes de legitimidade do capito". E, mais adiante:
"De certo modo a primeira alternativa de ocorrncia mais freqente nas primeiras fases de contato
intertnico, quando o grau de conhecimento mtuo dos atores muito pequeno e as expectativas ainda
mal definidas ou mesmo inexistentes. A segunda alternativa corresponde a um esquema apenas possvel
enquanto as exigncias de controle da administrao sobre os ndios so temporrias e instveis, no
induzindo criao de lderes ou grupos especializados. Em certo sentido este esquema compete com o
anterior, constituindo-se em uma possibilidade que pode ser acionada desde as fases iniciais do contato
intertnico, inviabilizando-se medida que se delineia uma interdependncia e vinculao efetiva entre
os grupos etnicamente diferenciados. J a terceira alternativa aponta para o desenvolvimento de certos
papis especializados em estabelecer e reproduzir a dominao de um grupo sobre o outro, fato que
caracteriza etapas mais avanadas do processo de integrao, quando os agentes coloniais (indigenista,
missionrios ou empresrios) delineiam um plano bem estruturado para a populao dominada e essa
comea a adotar expectativas de vida e padres ideolgicos que a homogenezam com segmentos da
populao branca. Uma fase seguinte corresponderia alternativa em que a articulao entre estrutura
tutelar maior e comunidade local no se fizesse por papel de liderana, assumido por apenas um
indivduo, mais sim por unidades maiores, grupos ou faces, que operassem seja com base em fatores
ideolgicos, seja com base em processos transacionais, ou ainda combinando esses dois elementos.
Nesse caso as unidades criam uma autonomia prpria em fae dos interesses individuais, podendo variar
o seu quadro de colaboradores, as suas tticas e as bandeiras de luta, preservando no entanto uma
unidade religiosa, poltica ou econmica" (Op. cit., p. 253-254).
Quanto aos relatrios de resultados produzidos pelo SPI, veja-se ainda: LIMA. "A 'identificao' como
categoria histrica", p. 187.
346

126

na Amaznia347; na manipulao dos critrios de indianidade, de modo a


dificultar o reconhecimento da condio de ndio e com isso sufocar a nascente
mobilizao poltica desses povos348; e nas iniciativas de explorao do
patrimnio indgena para obteno de recursos supostamente necessrios
auto-sustentao das comunidades349.
A criao da fundao, como se viu, visou superar a orientao militar
da

ao

indigenista,

substituindo-a

por

parmetros

considerados

cientificamente mais avanados, com isso valorizando a atividade do


antroplogo.
Freqentemente, o desinteresse do Estado no exerccio da tutela,
fundado em um imperativo de auto-suficincia pretensamente decorrente do
princpio da autonomia, revela o desinteresse poltico pela questo indgena e a
cmoda convenincia consistente em transferir para os ndios o nus de

347

ATHIAS, Renato. Temas, problemas e perspectivas em etnodesenvolvimento, p. 53.


Op. cit., p. 54; SANTOS, Slvio. Os povos indgenas e a Constituinte, p. 38.
No mesmo sentido: No final da dcada de 70 e incio de 80 teremos juntamente com a crescente
militarizao da Funai e do enquadramento do indigenismo no mbito da segurana nacional teremos a
passagem das Assemblias de Chefes Indgenas, j citado anteriormente, para um rgo de
representao nacional com a criao da UNIND (Unio Nacional Indgena) e posteriormente
denominada UNI (Unio das Naes Indgenas), e que teve seu estatuto aprovado em assemblia geral
realizada entre os dias 6 e 7 de setembro de 1980. Duas so as conseqncias do contexto descrito: a
primeira, firmou-se um convnio entre Funai e o Servio Nacional de Informao; o segundo, foi o
enquadramento da ao indgena sob o prisma do Conselho de Segurana Nacional. Disto se pode
entender as retaliaes s lideranas indgenas que iniciavam a construo de seu processo de
organizao, e que foram enquadrados como subversivos; o corte de bolsas de estudos de ndios que se
associassem a UNI; e o no reconhecimento desta organizao indgena como rgo representativo por
parte da Funai (EVANGELISTA, Carlos. Direitos indgenas, p. 43).
349
SANTOS, Slvio. O ndio perante o direito, p. 19.
Funai cabe administrar as rendas do patrimnio indgena (art. 3 da Lei n. 5.371/67). Pela lei, a
administrao do patrimnio dos ndios deve se pautar por trs objetivos: a emancipao econmica das
tribos, o acrscimo do patrimnio rentvel e o custeio dos servios de assistncia ao ndio.
Quanto ao Departamento de Gesto do Patrimnio Indgena (DGPI), criado em 1972, Souza Lima
ironiza: "muito se tem falado acerca da conta da renda indgena e pouqussimo se sabe dela ou de toda a
mecnica financeira da Funai. Este talvez um dos estudos mais significativos a serem feitos no que
tange ao indigenista do Estado, e que poderia conferir uma vultosa coluna de crdito num hipottico
livro-caixa da dvida da Unio com as populaes indgenas" (LIMA. "A 'identificao' como categoria
histrica",p. 201).
348

127

administrar o prprio rgo indigenista, para alguns autores uma "massa


falida"350.
Quanto questo territorial, observe-se que a criao da Funai no
impediu o esbulho de terras indgenas. A expropriao seguia uma lgica
prpria; normalmente era precedida pelo confinamento de determinada
populao indgena, aps o que surgiam justificativas de cunho econmico
(adequadas ao desenvolvimentismo que pautou a poltica macroeconmica do
perodo militar ps-1964), ou supostas provas da integrao daqueles ndios,
de modo a justificar sua remoo351.
A tutela serviu por muito tempo como disciplina, com o sentido de
mecanismo de guerra sublimada, como coao, presente a retrica e ausente a
violncia da fora fsica352. Essa uma caracterstica da tutela do perodo
republicano anterior a 1988: pautando-se retoricamente por princpios ticos,
almejando fins declaradamente nobres de proteo dos ndios, a partir da
criao do SPI o Estado brasileiro deu continuidade guerra de conquista
iniciada na colnia. Redesenhadas as metas relativas marcha da civilizao e
consolidao do poder estatal sobre o territrio e a populao, novas
ferramentas e estratgias se fizeram necessrias.

350

BRAND, Antnio. Mudanas e continusmos na poltica indigenista ps-1988, p. 35.


Para alguns, a desarticulao das estruturas polticas e sociais indgenas deliberada, justamente para
esvaziar as afirmaes de soberania, anteriormente reconhecidas, a exemplo do ocorrido nos Estados
Unidos (BARBOSA. Autodeterminao, p. 212).
351
SEEGER, Anthony. Os ndios e o desenvolvimento nacional, p. 27.
352
LIMA. Um grande cerco de paz, p. 61. O autor entende a tutela a partir do modelo de trade de Georg
Simmel; nesse sentido, a conquista se funda em trs termos: organizao administrativa conquistadora,
povos conquistados e aliados do conquistador, enquanto o poder tutelar capaz de "mediar sem tomar
partido em disputas, acumulando poder desta maneira; arbitr-las decidindo-se por uma das partes,
beneficiar-se em proveito prprio do conflito, ou para usar a expresso romana apropriada por Simmel
divide e impera intencionalmente produzindo o dissenso, so algumas das possibilidades interativas
viveis para se interpretar aspectos de seu exerccio em anlises de relacionamentos historicamente
singularizados" (Op. cit., p. 55). O modelo tripartite de Simmel, diga-se, compatvel com a trade de
Foucault: soberania-disciplina-gesto governamental (cf. FOUCAULT. O olho do poder, p. 209-227).
Quanto tutela como instrumento de aniquilao das peculiaridades culturais (ou seja, de normalizao),
veja-se: LEITO, Ana Valria. Direitos culturais dos povos indgenas, p. 234.

128

Concluindo, importante salientar que a identificao dos mecanismos


estatais de normalizao das populaes indgenas no importa afirmar que a
conquista tenha sido um fenmeno ditado unilateralmente, vale dizer, a
dominao no pode ser entendida como sujeio absoluta. A moderna
antropologia poltica tem desnudado os fundamentos internos da dominao,
evidenciando a articulao entre instituies coloniais e instituies nativas,
entre plo dominador e plo dominado353.

3.2.4. O ser como potncia: tica e resistncia


Levada ao extremo a anlise foucaultiana do poder, chega-se a um
ponto em que o ser humano se torna um espectro, um "resduo da totalidade
dos sistemas de represso" 354.
Sua obra, por outro lado, oferece diversas possibilidades de estudo da
temtica do poder e de sua relao com os outros campos. No se pode,
porm, superdimensionar o poder a ponto de transform-lo em uma hiptese
metafsica355.

353

"A dominao no apenas um fato externo, imposto por foras estranhas ao grupo humano
diretamente observado. A forma e a funo concreta que assume decorre de virtualidades (existncia
real, lacunas, ou ambigidades) das prprias instituies nativas, aproveitadas no interesse de reforar o
poder de indivduos ou de grupos situados no plo dominador" (OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 10). Essa
pesquisa acerca dos primeiros contatos entre o SPI e os Ticuna (que, por sua vez, quela altura j
travavam relaes de cunho econmico com desbravadores estabelecidos na regio), demonstra como
esse povo reagiu s interaes com servidores pblicos e com os "patres" seringueiros, desenvolvendo
estratgias de adaptao a partir da incorporao de elementos dessa nova realidade aos prprios mitos e
fbulas sobre os quais se assenta sua cultura (Op. cit., p. 175-183).
354
NEGRI. Op. cit., p. 46.
interessante apontar que a releitura feita por Negri expande a ao do biopoder, para afirmar que todas
as formas contemporneas de poltica so, na verdade, biopolticas (RABINOW; ROSE. Op. cit., p. 3).
355
WOLIN, Richard. The seduction of unreason, p. 42.
Das vrias crticas feitas s teorias de Foucault, as mais contundentes o acusam de haver desconstrudo a
razo at o limite do niilismo, ao ponto de torn-la uma impossibilidade e uma iluso o limite
intransponvel do irracionalismo (BILLOUET. Op. cit., p. 17). Richard Wolin, professor da City
University de Nova York, sintetiza com preciso as crticas contemporneas s correntes do pensamento
ps-moderno, com razes em Nietzsche e Heidegger, e as agrupa em um fenmeno por ele denominado
Contra Iluminismo , no bojo do qual, interessantemente, a direita poltica e a intelectualidade de
esquerda teriam encontrado no desprezo aos ideais iluministas um ponto comum. No caso da esquerda
ps-moderna, o cinismo quanto razo, democracia e aos pressupostos do humanismo seria a principal

129

Tal equvoco, em ltima instncia, leva negao da possibilidade do


agir desinteressado, do falar francamente. No h democracia que possa
prescindir do sujeito tico.
Se o poder entendido como inerente s relaes humanas, isso no
importa concluir que seja impossvel fugir a seus subterfgios: no que a
vida tenha sido exaustivamente integrada em tcnicas que a dominem e
gerem; ela lhes escapa continuamente 356.

caracterstica do pensamento de Foucault, Deleuze e Derrida, assim como de Bataille, Barthes, Lyotard,
Althusser... (WOLIN. Op. cit., p. 3-4).
Por outro lado, h que se dizer em primeiro lugar que Foucault no pretendeu propor um modelo geral
para as cincias: "legislar para toda a cincia o projeto positivista; achar um lugar para a geografia
seria o mesmo que dizer que a arqueologia do saber tem um projeto de recobrimento total e exaustivo de
todos os domnios do saber, o que de modo algum o que tenho em mente. A arqueologia do saber
simplesmente um modo de abordagem" (FOUCAULT. Sobre a geografia, p. 156).
Alm disso, a desconstruo por ele proposta, em certo sentido, no se dirige propriamente razo mas
sim ao conhecimento: "o conhecimento foi, portanto, inventado. Dizer que ele foi inventado dizer que
ele no tem origem. dizer, de maneira mais precisa, por mais paradoxal que seja, que o conhecimento
no est em absoluto inscrito na natureza humana. O conhecimento no constitui o mais antigo instinto
do homem, ou, inversamente, no h no comportamento humano, no apetite humano, no instinto humano,
algo como um germe do conhecimento. De fato, diz Nietzsche, o conhecimento tem relao com os
instintos, mas no pode estar presente neles, nem mesmo por ser um instinto entre os outros; o
conhecimento simplesmente o resultado do jogo, do afrontamento, da juno, da luta e do compromisso
entre os instintos. porque os instintos se encontram, se batem e chegam, finalmente, ao trmino de suas
batalhas, a um compromisso, que algo se produz. Este algo o conhecimento" (FOUCAULT. A verdade
e as formas jurdicas, p. 16).
356
FOUCAULT. A vontade de saber, p. 134.
Para Foucault a crtica modernidade e razo no deve ser transcendental, no deve buscar estruturas
formais de valor universal; ela deve ser, isso sim, genealgica em sua forma e arqueolgica em seu
mtodo: arqueolgica e no transcendental no sentido de que no buscar identificar as estruturas
universais de todo saber e de toda ao moral possvel, mas buscar analisar as instncias de discurso
que articulam o que pensamos, em tantos eventos histricos. E esta crtica ser genealgica no sentido
de que no deduzir da forma daquilo que somos o que nos impossvel fazer e saber; mas ela
diferenciar, da contingncia que nos fez o que somos, a possibilidade de no mais ser, fazer ou pensar o
que somos, fazemos ou pensamos. No se trata de tentar tornar possvel uma metafsica tornada cincia;
trata-se de buscar dar um novo mpeto, to forte e abrangente quanto possvel, inacabada construo
da liberdade (FOUCAULT. What is Enlightenment? p. 45-46: "Archaeological -- and not
transcendental -- in the sense that it will not seek to identify the universal structures of all knowledge or
of all possible moral action, but will seek to treat the instances of discourse that articulate what we think,
say, and do as so many historical events. And this critique will be genealogical in the sense that it will not
deduce from the form of what we are what it is impossible for us to do and to know; but it will separate
out, from the contingency that has made us what we are, the possibility of no longer being, doing, or
thinking what we are, do, or think. It is not seeking to make possible a metaphysics that has finally
become a science; it is seeking to give new impetus, as far and wide as possible, to the undefined work of
freedom.").
No trabalho mencionado, Foucault analisa o clebre texto de Kant: Was ist Aufklrung?, escrito em 1784
em resposta enquete promovida por um jornal de Berlim sobre a natureza do Iluminismo. Em exaustiva
crtica, Foucault conclui que do ponto de vista positivo o ethos da modernidade deve, em primeiro lugar,
ser uma postura-limite, no sentido de que a verdadeira crtica consiste sempre em analisar e refletir acerca
de limites. Foucault toma o questionamento de Kant sobre quais limites a razo deve renunciar a

130

Para Deleuze, um dos aspectos mais originais do pensamento de


Foucault foi a demonstrao de como o poder produz realidade, tornando sem
sentido ordenar idealmente o direito a partir da dicotomia entre lcito e ilcito357.
Por isso se faz necessrio entender as tramas do poder, suas diversas
manifestaes e relaes com outros saberes e prticas humanos, para
somente assim tentar limit-lo ou control-lo, realizando o ideal do direito.
A genealogia foucaultiana representa acima de tudo um diagnstico, e
muito original, da transio histrica pela qual passou o poder estatal, em sua
doutrina e seus mecanismos, da soberania dos Estados nacionais de cunho
liberal ao Estado de governo dos sculos XIX e XX. Como todo estudo
histrico, s suas concluses no deve ser dado um significado fatalista e que
coloque o ser humano impotente frente ao poder; antes disso, elas oferecem
subsdios para a compreenso e o aprimoramento do Estado, em suas
relaes com a sociedade e os indivduos358.
Em Foucault o sujeito produtivo

359

. Trata-se de um ponto crucial, na

medida em que essa a caracterstica humana que interessa ao poder. Por

transgredir e o inverte em uma perspectiva positiva, nos seguintes termos: dentre aquilo que nos
apresentado como obrigatrio e universal, qual o lugar ocupado pelo que , na realidade, contingente, o
produto de limitaes arbitrrias? Esse o contexto do trecho transcrito.
357
DELEUZE. Op. cit., p. 38-39.
Nesse particular, a maior parte das correntes crticas do direito envereda por anlises lingsticas e
semiolgicas, desprezando assim as dimenses sociais do discurso jurdico e seu papel constituinte nas
relaes scio-econmicas. Para evitar tal equvoco, a crtica h de ser pragmtica e deve se voltar para as
dimenses de poder das linguagens jurdicas (WARAT, Lus. procura de uma semiologia do poder, p.
347).
358
Mesmo um virulento crtico da racionalidade eurocntrica, denunciador das estratgias sorrateiras de
colonizao dos povos americanos como Enrique Dussel, entende que a crtica ao poder deve se ater
razo dominadora e violenta. H que se preservar o que chama de ncleo racional (DUSSEL. Op. cit.,
p. 24).
359
NEGRI. Op. cit., p. 46. Nesse sentido, em Foucault "o sujeito, (...) atravs da condio poltica,
potencializa-se na medida em que capaz de produzir algo novo, de promover uma ruptura com o
existente, devendo ser, portanto, politicamente muito bem controlada. O espao pblico moderno
representaria a anulao, a negao dessa ontologia poltica fundamental" (NEVES, Marcelo. Poder,
direito e verdade, p. 204).

131

isso o biopoder que busca dominar a potencialidade do ser humano, seja para
anul-la ou direcion-la para algum objetivo.
A soberania do Estado pertence povo; ao Estado cabe medi-la360, e por
isso no lhe facultado anular a potncia do ser. Afinal, na potncia reside a
capacidade de realizao humana, dela brota a resistncia ao poder.
As pesquisas de Foucault promoveram uma desarticulao crtica do
real, para depois "reabrir construtivamente um processo que assume a
desarticulao como condio positiva".

Assim, do caminho atravs da

necessidade se abre espao a um processo de liberdade, na medida em que:


O homem aparece em Foucault como um conjunto de resistncias que
engendram uma capacidade de liberao absoluta, longe de qualquer finalismo
que no seja expresso da prpria vida e da sua reproduo. No homem,
libera-se a vida, que se ope a tudo que a encerra e aprisiona. Ora, o que mais
importa salientar que esta relao entre sujeito e procedimento livre: aps
demonstrar que o poder capaz de sujeitar o homem at faz-lo funcionar
como elemento da mquina totalitria (na sua especificidade, este uso do
termo "totalitarismo" pode ser aceito), Foucault mostra que o processo
constitutivo que atravessa a vida a biopoltica, o biopoder conhece um
movimento absoluto (e no totalitrio). Absoluto porque absolutamente livre das
determinaes exteriores ao de liberao, ao agencement vital.361

Assim, o paradigma da subjetividade deve ser desenvolvido como lugar


de recomposio das resistncias e do espao pblico

362

: o homem livre-

arbtrio363.

360

MACHADO PAUPRIO, A. O direito poltico de resistncia, p. 17. Aponte-se ainda que, por ser
anterior ao direito positivo, a resistncia no pode ser considerada um direito subjetivo (Op. cit., p. 242).
361
NEGRI. Op. cit., p. 45-46. Esses conceitos so desenvolvidos com base nos trs volumes da Histria
da Sexualidade de Foucault.
362
Idem. De fato, no outra a concluso que pode decorrer da afirmao de Foucault quanto
necessidade de luta contra a opresso o poder segundo o esquema jurdico-contratual e a represso
a hiptese de Nietzsche ou o poder como guerra contnua (FOUCAULT. Em defesa da sociedade, p.
24).
363
Essa uma proposio fundamental comum ao pensamento de Foucault e de autores to dspares como
Descartes, Fichte e Sartre (BILLOUET. Op. cit., p. 218).

132

A microfsica, nesse sentido, desnuda as relaes de poder em sua


capilaridade mais extrema, possibilitando o debate quanto luta contra as
formas de assujeitamento e subjetivao364.
Seus estudos genealgicos, tendo como ponto de partida a concepo
nietzschiana de conhecimento como vontade de saber, revelam a norma "na
ordem das maldades, dos instintos em luta, dos interesses mesquinhos que
estabelecem relaes de verdade sempre provisrias, sempre sujeitas a
reverses e retomadas estratgicas" 365.
Nessa trajetria, equivocado considerar que se tenha realizado uma
"ciso no tradicional elo que unia insight e emancipao", do que decorreria a
imaturidade do indivduo para se livrar das amarras das relaes de poder,
como se as tentativas de emancipao estivessem sempre fadadas
frustrao366.
Na realidade, desconstruda a razo pelo pensamento ps-estruturalista,
resta ao ser humano dois caminhos: o retrocesso a antigos mitos, magia ou
364

importante insistir que a ao do biopoder no se d de forma absoluta, totalitria. Nos contatos


intertnicos, pesquisas de campo realizadas em bases metodolgicas mais avanadas tm procurado
superar abordagens reducionistas (o contato pela tica de apenas um dos lados, isoladamente
considerado), demonstrando que a eficincia das estratgias de colonizao depende, em grande parte, da
maneira como os estmulos so internalizados pelas culturas locais e por seus prprios mitos, em uma
dinmica de "reencantamento do cotidiano". Nesse sentido, "a constituio (apreendida e/ou
experimentada) de um conhecimento sobre outras culturas algo to mais urgente para o nativo quanto
mais situaes que envolvem o indivduo podem muito precariamente ser definidas, entendidas e
previstas usando apenas os elementos da tradio. Mas capacitar-se a entender e a atuar dentro dessas
situaes no significa adotar tal qual o cdigo do branco, ou realizar uma idntica leitura da situao.
O conhecimento que ele tem do outro cria para si prprio alternativas de ao inexistentes na tradio.
A situao de contato intertnico amplia o leque das escolhas, fazendo surgir contextos onde as
referncias tradicionais podem ser reajustadas e reinterpretadas, ou inversamente trocadas por outras.
Contudo, quaisquer que sejam essas novas referncias, elas procedem do nativo e continuaro a ser
diferentes das definies dadas pelos brancos s situaes de contato intertnico. O conhecimento que
ele (o nativo) tem do outro, respondendo a um processo adaptativo e a diferenas profundas de lngua e
cultura, no se confunde de modo algum com o conhecimento que o outro tem de si prprio. O contato
entre grupos tnicos com culturas distintas pode levar a complexificar os esquemas mentais e os padres
de ao de cada um, abolindo as diferenas mais bvias de contextos (presentes/ausentes) e de fins
declarados, criando modalidades de adaptao mtua, interdependncia e dominao, sem no entanto
suprimir as diferenas nos modos prprios de pensar, sentir e agir, tornadas agora mais sutis e mais
difceis de captar" (OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 265).
365
NEVES. Op. cit., p. 194.
366
WOLIN. Op. cit., p. 188.

133

loucura367, a submisses e medos, ou, ao contrrio, a busca de um novo


fundamento para a tica368. Quanto aos direitos dos ndios, a Constituio de
1988, pioneiramente na histria constitucional brasileira, fornece o horizonte
para tanto.

367

Op. cit., p. 21.


PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo, p. 58.
O novo fundamento para a tica, acrescentamos, deve, como exigncia do Estado de Direito, partir da
Constituio. No Brasil, a Constituio de 1988 representa um pacto fundamental rico em compromissos
ticos, assumidos pelo poder constituinte em um momento de transio democrtica e que, no caso dos
ndios, representa um tardio "acerto de contas" com um passado de abusos.
Nesse sentido, "o ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se
incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova
hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos
constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente
de reaproximao entre Direito e tica" (BARROSO; BARCELLOS. O comeo da histria, p. 336).
Da tambm a opo, explicitada adiante, pela metdica de Friedrich Mller, cujo objetivo justamente
buscar a concretizao de normas constitucionais com alto grau de abstrao, ao mesmo tempo em que
restaura, como lembra o tradutor Olivier Jouanjan, a pretenso da razo de "fornecer as condies de
validade de um saber seguro de si mesmo", rejeitando, conseqentemente, o voluntarismo por "justia"
que importe em desconectar o agir humano de qualquer controle racional (Prsentation du Traducteur;
In: MLLER. Discours de la mthode juridique, p. 18).
368

134

4. A Constituio e os ndios
4.1. O paradigma da Constituio de 1988
4.1.1. O conceito de programa normativo constitucional
O presente trabalho visa identificar os contornos do programa normativo
do art. 231 da Constituio Federal, conforme proposta da chamada metdica
constitucional.
Buscando a concretizao dos direitos fundamentais, a metdica
constitucional prope ir alm do pensar propriamente filosfico, para conferir
maior rigor interpretao e aplicao dos direitos fundamentais previstos na
Constituio.
Para Canotilho o programa normativo e o domnio (ou setor) normativo
so os principais componentes da norma. O programa normativo representa
um resultado parcial decorrente da interpretao textual da norma; logo, o
domnio normativo surge da anlise dos elementos empricos os dados da
realidade recortados pela norma 369.
A investigao do programa normativo de uma norma constitucional visa
densific-la. Nas palavras de Canotilho:
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao
normativo

de

um

preceito

constitucional,

especialmente

carecido

de

concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos


problemas concretos. As tarefas de concretizao e de densificao de normas
andam, pois, associadas: densifica-se um espao normativo (= preenche-se
uma norma) para tornar possvel a sua concretizao e a conseqente
aplicao a um caso concreto.370

369

CANTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1179.


Op. cit., p. 1165. Trata-se de decorrncia da abstrao caracterstica das normas constitucionais
consagradoras de direitos fundamentais, assim como de princpios e de programas (pautas) de ao.
Na aplicao concreta do direito (o que foge ao objeto do presente trabalho), a interpretao jurdica, no
sentido de busca de uma soluo adequada, no se aperfeioa fora do caso. Enfatizar tal ponto seria at
redundante, pois a concretizao visa justamente realizao da norma, sua concretude na realidade.
370

135

A proposta de Canotilho legatria do pensamento de Friedrich Mller,


cuja inovadora metdica constitucional371 prope parmetros para o controle da
interpretao de normas constitucionais, aps as crticas ps-modernas
dogmtica positivista terem desnudado as limitaes e condicionamentos que
incidem sobre o trabalho do intrprete.
Para Mller o pseudonaturalismo caracterstico dos tradicionais mtodos
de interpretao jurdica no imune desconstruo por que passaram o a
doutrina e a
fenomenolgica

prtica do positivismo; a hermenutica filosfica pstampouco oferece soluo,

uma vez que a

prpria

normatividade do direito nasce da busca por formulao mais rigorosa das


exigncias de vigncia e obrigatoriedade da norma372.
A concretizao se faz necessria na medida em que "o texto da norma
no "contm" a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e
limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente
determinada do direito no mbito do seu quadro" 373.
A metdica jurdica busca a concretizao da Constituio no apenas
em sede judicial como costuma ser o caso da hermenutica jurdica , mas
371

O tradutor Peter Naumann prope verter o original Methodik por metdica, e no metodologia. Isto por
entender que metodologia guarda relao com o metaplano, ou seja, com o discurso sobre o mtodo, no
o plano do mtodo (cf. Nota do Tradutor em: MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional).
Para uma excelente introduo metdica de Mller: BORNHOLDT, Rodrigo. Mtodos para resoluo
do conflito entre direito fundamentais.
372
MLLER. Op. cit., p. 1. E ainda: "metdicas jurdicas no fornecem cincia jurdica e s suas
disciplinas setoriais um catlogo conclusivo de tcnicas de trabalho que podem ser aplicadas
genericamente e devem ser tratadas canonicamente, a cincia jurdica se interessa menos pela sua
tradicional delimitao diante das cincias naturais e muito mais pela peculiaridade material das
normas jurdicas e de sua normatividade especfica" (idem).
Olivier Jouanjan, tradutor da obra de Mller, observa que, a despeito do crescimento do interesse pela
filosofia do direito constitucional, as questes de mtodo tm sido relativamente pouco exploradas (cf.
Prsentation du Traducteur; In: MLLER. Discours de la mthode juridique, p. 6).
373
MLLER. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 41. Alm disso, "conceitos jurdicos em
textos de normas no possuem "significado", enunciados no possuem "sentido" segundo a concepo de
um dado orientador acabado (eines abgeschlossen Vorgegebenen). Muito pelo contrrio, o olhar se
dirige ao trabalho concretizador ativo do "destinatrio" e com isso distribuio funcional dos papis
que, graas ordem (Anordnung) jurdico-positiva do ordenamento jurdico e constitucional, foi
instituda para a tarefa da concretizao da constituio e do direito" (idem).

136

tambm pelos os rgos e demais manifestaes dos entes polticos do poder


constitudo: o governo, a administrao pblica, a legislao374. Com isso, a
metdica se mostra mais adequada fundamentao da ao estatal nas
esferas propriamente administrativas375.
No momento inicial de densificao da norma constitucional, cabe situla historicamente em relao s normas correlatas que a precederam,
desnudando sua ratio e seu thelos

376

. O estudo histrico desenvolvido no

primeiro captulo visou identificar os contornos do programa normativo do caput


do art. 231 da Constituio de 1988, uma vez que a mutao legislativa ao
longo da histria capaz de revelar os pontos de semelhana, similitude ou de
identidade entre a atual Carta e os programas normativos dos textos
precedentes377.
A abordagem dos efeitos prticos da tutela dos ndios ao longo da
histria a partir das concepes de Foucault pretendeu demonstrar como a
dinmica histrica entre textos legais e efeitos prticos da ao estatal sobre os
ndios, largamente desfavorvel a esses ltimos, pode tambm fornecer

374

Da a metdica constitucional ser concebida como uma teoria da produo do direito, no da


justificao, como bem aponta Jouanjan (Prsentation du traducteur; In: MLLER. Discours de la
mthode juridique, p. 14).
375
Por elementar que parea, no demais destacar que o postulado de submisso ordem constitucional
deve abranger todas as atividades estatais, pois "o Estado nascido de um ato institucional limitativo da
sua atividade e tendo por finalidade a edio e realizao do direito, tem necessariamente de conformar
ordem jurdica o desenvolvimento da sua ao" (SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos
administrativos pelo Poder Judicirio, p. 114). Logo, se por um lado a funo legislativa
cronologicamente "a primeira manifestao de vitalidade do organismo poltico estatal", o fim primeiro
da administrao , por sua vez, o de realizar o direito (Op. cit., p. 20).
376
A interpretao histrica comumente compreendida pela doutrina como relativa gnese do texto e
aos trabalhos e estudos preparatrios ocorridos no processo legislativo. Nesse sentido, porm, mais
correto se falar em interpretao gentica; a interpretao histrica se ocupa, isto sim, da histria do
direito ou da histria legislativa (MLLER. Op. cit., p. 265).
377
Nesse sentido: "l'interprtation historique (...) utilise pareillement la comparaison avec d'autres
prescriptions, en ce que celle-l introduit dans la reflxion des textes de normes d'poques rvolues,
sortis de vigueur ainsi que les normes juridiques labores au moyen de ces textes et dont le programme
normatif est identique, similaire ou tout moins fonctionnellement comparable celui de la norma en
cause" (idem).

137

elementos compreenso do estgio atual da relao entre os ndios


brasileiros e o direito oficial e concretizao da vigente Constituio378.
Ao ressaltar a complexidade caracterstica ao processo de interpretao
da norma constitucional, Canotilho adverte que o programa normativo379 no
resulta apenas "da mediao semntica dos enunciados lingsticos do texto";
mais alm, o intrprete dever levar em considerao quatro outros elementos
fundamentais da interpretao: a sistemtica do texto, sua gentica, sua
histria e sua teleologia 380.
O presente estudo busca identificar fundamentos para o incio de
concretizao da norma do caput do art. 231 da Constituio de 1988, de
inegvel natureza de direito fundamental381, sem olvidar que todo processo

378

Nesse sentido, importante apontar que o campo normativo via de regra formado por elementos
produzidos pelo direito e tambm por outros no produzidos pelo direito, e raramente apenas por
elementos da primeira espcie (Op. cit., p. 191).
Acrescentamos que em uma perspectiva foucaultiana a relao entre os elementos produzidos e no
produzidos pelo direito remete normalizao, a qual pode se dar pelo direito (o direito como veculo
para a normalizao) ou sob o direito (o direito como justificao da normalizao).
379
H uma pequena diferena na terminologia, pois o que Canotilho denomina domnio ou setor
normativo (os dados da realidade recortados pela norma), chamado por Mller de campo normativo.
Isso no interfere na substncia da teoria; o importante, como lembra Jouanjan, que a coeso entre os
elementos conceituais da norma (o programa normativo e, do outro lado, o domnio ou setor ou campo
normativo), que opera em sua prpria estrutura, distingue-se dos conceitos da teoria jurdica tradicional e
a oposio entre ser e dever-ser, entre condio legal e conseqncia jurdica, ou entre norma e
circunstncias de fato. A coeso dos componentes da norma permite que a estrutura normativa concreta (o
domnio ou campo normativo) no se contamine por "tentaes sociologistas", determinando-se a partir
de uma "seleo operada a partir do programa normativo", que permita alcanar a "normatividade
factual" (MLLER. Op. cit., p. 16).
380
CANOTILHO. Op. cit., p. 1182.
Quanto aos mtodos tradicionais da interpretao jurdica, Streck lembra que nenhum exerccio de
interpretao pode deixar de ser, por exemplo, gramatical, teolgico ou sistemtico (STRECK, Lenio.
Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 307-308). Nesse sentido, Lus R. Barroso afirma que a nova
interpretao constitucional, ps-positivista, no importa em abandono do mtodo subjuntivo clssico (o
silogismo representado pela subsuno do fato norma) nem dos elementos tradicionais da hermenutica:
gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico (BARROSO; BARCELLOS. O comeo da histria, p.
331).
De fato, na metdica constitucional os chamados mtodos clssicos de interpretao no so estanques;
nesse sentido, a interpretao histrica se relaciona estreitamente com as interpretaes gentica,
sistemtica e teleolgica, delimitadas todas elas pela interpretao gramatical (MLLER. Op. cit., p.
267).
381
Na precisa sntese de Jouanjan, a metdica visa estruturar o processo de produo das normas, tarefa
para qual se faz necessrio "identificar, avaliar, classificar e ordenar entre eles (pela regra de
preferncia) os elementos de concretizao em vista das exigncias normativas (princpios da segurana
jurdica, da clareza e honestidade de mtodos) impostas, principalmente, pelo princpio do Estado de
Direito" (Prsentation du Traducteur; In: MLLER. Discours de la mthode juridique, p. 17: "c'est--

138

criativo capaz de interferir na liberdade dos indivduos a exemplo da metdica


constitucional um processo poltico, como costumam ser os temas limtrofes
do direito constitucional382.

4.1.2. A Constituio de 1988 e o paradigma da interao


A Constituio de 1988 foi a primeira lei fundamental brasileira a conter
uma norma especfica para os direitos dos ndios383.

dire d'identifier, valuer, classer e ordonner entre eux (par des rgles de prfrance) les lments de
concrtisation em fonction des exigences normatives (prncipes de scurit juridique, de clart des
mthodes, d'honntet des mthodes) imposes, notamment, par le prncipe de l'Etat de droit").
A respeito da teoria estruturante do direito, veja-se: MLLER. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 56-58.
382
O que ainda mais verdadeiro em se tratando do exerccio do poder tutelar sobre os povos indgenas:
"a natureza, portanto, da noo de tutela eminentemente poltica, seja do indivduo, seja da
comunidade, e isto nunca deixar de ser verdade, abordada a noo, seja como proteo, seja como
dominao, inclusive. Reconhecidos o indivduo e a comunidade indgenas como menores em termos
sociolgicos, a finalidade da tutela exatamente, via assistncia, tentar equilibrar a balana de duas
relaes com a sociedade brasileira. A temporalidade, assim, da tutela a prpria temporalidade da
nossa prpria sociedade, entendida enquanto coisa social contnua no tempo. Sem dvida alguma que
isto, que poder parecer uma condenao a alguns, a nica via que poder realizar o projeto nacional
brasileiro que inclua o ndio" (BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos
indgenas pela Unio, p. 56).
Trata-se de raciocnio preciso e que evita a armadilha de, em considerando o termo tutela no sentido
civilista, no se conseguir harmoniz-la com o interesse pblico que deve pautar as aes do Estado na
esfera pblica, em caso de choque entre esse e os interesses ou direitos especficos das comunidades
indgenas (como no caso de: SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p. 103105).
383
O cerne do regime constitucional dos direitos dos ndios est no art. 231; porm, a Constituio de
1988 traz normas esparsas de interesse, a saber: art. 20, XI (inclui as terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios entre os bens da Unio); art. 49, XVI (estabelece como competncia exclusiva do Congresso
Nacional "autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a
pesquisa e lavra de riquezas minerais"); art. 109, XI (fixa a competncia da Justia Federal para
julgamento da "disputa sobre direitos indgenas"); art. 129, V (estabelece como funo do Ministrio
Pblico "defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas"), art. 176, 1
(determina que a lei ordinria que vier a regulamentar a explorao de jazidas minerais e do potencial
hidreltrico contemple um regime especfico para as terras indgenas); art. 210, 2 (garante s
comunidades indgenas a utilizao, no ensino fundamental, "de suas lnguas maternas e processos
prprios de aprendizagem"); art. 215, 1 (protege as manifestaes culturais indgenas, populares e
afro-brasileiras); e art. 232 (estabelece que "os ndios, suas comunidades e organizaes so partes
legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico
em todos os atos do processo").
Quanto situao do movimento pr-ndio poca da Assemblia Constituinte, veja-se: OLIVEIRA
FILHO. Contexto e horizonte ideolgico, p. 26-28. Para um minucioso relato da participao de indgenas
e da atuao do lobby pr-ndio na Constituinte na Subcomisso encarregada do tema e junto aos
parlamentares que dela participaram, veja-se: EVANGELISTA, Carlos. Direitos indgenas, p. 48-70.
De forma sinttica, pode-se dizer que a questo indgena na Assemblia Constituinte polarizou duas
correntes; de um lado o discurso de que "h muita terra para pouco ndio" e do outro o lobby pr-ndio,
que logrou grandes xitos na redao final do captulo Dos ndios, o ltimo da Constituio (cf. LIMA;
BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 14).

139

O caput do art. 231 da Constituio "so reconhecidos aos ndios sua


organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" genuna norma
de

direito

fundamental,

apartada

do

rol

dos

direitos

garantias

fundamentais384. Na classificao ora adotada, tem-se um direito fundamental


de quinta gerao385.
Como tal, o caput do art. 231 da Constituio se inclui entre os direitos
merecedores de proteo mxima pelo ordenamento jurdico, integrantes do
ncleo inaltervel da Constituio, as chamadas clusulas ptreas 386.

Para uma viso mais geral dos trabalhos da Assemblia Constituinte: SARLET, Ingo. A eficcia dos
direitos fundamentais, p. 73-74; BARROSO, Lus R. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 41-45.
384
Incontestavelmente, no exaustivo o elenco de direitos fundamentais do art. 5 da Constituio. Os
direitos fundamentais dispersos no texto constitucional tm um fundamento comum, j que todos derivam
do princpio da dignidade da pessoa humana ponto de partida do sistema aberto e flexvel de direitos
fundamentais (SARLET. Op. cit., p. 81-86. O autor se funda em Hesse e Vieira de Andrade).
evidente, nesse sentido, a relao entre o caput do art. 231 da Constituio a proteo da diversidade
tnica e cultural, o respeito herana cultural autctone e o reconhecimento dos direitos originrios dos
ndios s terras tradicionalmente ocupadas e o princpio da dignidade da pessoa humana.
385
Diversas so as classificaes quanto s geraes de direitos fundamentais, variando de acordo com as
opes metodolgicas dos autores. Uma das mais consagradas pela literatura brasileira, por exemplo,
situa os direitos difusos e coletivos como de terceira gerao (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos
humanos, p. 131). Canotilho aponta que, a depender da concepo, os direitos das minorias podem se
situar na terceira ou na quarta gerao (CANOTILHO. Op. cit., p. 380).
Aguda sntese feita por Marcelo Neves, que parte do ncleo da cidadania representado pelo princpio da
igualdade para destacar o pensamento de T.H. Marshall, para quem a primeira gerao dos direitos
fundamentais foi a dos direitos individuais ou da liberdade (sc. XVIII), a segunda, a dos direitos
polticos ou de participao (sc. XIX), e a terceira a dos direitos sociais ou satisfao das
necessidades (primeira metade do sc XX). A essas se somam, agora com Capelletti, a quarta gerao
representada pelos direitos difusos e coletivos, para, por fim, chegar-se quinta fase, a dos direitos
discriminao inversa (NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat, p. 175-177).
Por outro lado, entendemos no se tratar de preciosismo semntico a observao de que o termo gerao
transmite a equivocada idia de substituio ou superao das fases anteriores. Ao contrrio, os direitos se
acumulam e expandem. Por isso, mais adequado dizer dimenses dos direitos fundamentais (SARLET.
Op. cit., p. 53; CANOTILHO. Op. cit., p. 380).
Por fim, interessante apontar a preocupao de alguns autores quanto ao risco de que o excessivo
alargamento do conceito de cidadania leve "diluio de seu significado histrico e funcional" (NEVES.
Op. cit., p. 177, nota de rodap 129; a observao feita com base na doutrina italiana de Bobbio e
Danilo Zolo).
386
O que Canotilho denomina ncleo duro irrevisvel da Constituio. O mesmo autor, no que toca s
diversas propostas para identificao dos genericamente denominados direitos humanos, aponta como
trao caracterizador, prima facie, dos "direitos, liberdades e garantias" a funo de defesa. Excluem-se da
classificao, assim, "os direitos fundamentais que consistam, e na medida em que consistam
exclusivamente, em prestaes do Estado, por serem fundamentalmente constitudos a nvel poltico-

140

A funo de defesa, caracterstica dos direitos e garantias fundamentais,


explcita na norma em questo387, o que evidentemente no exclui a
necessidade de polticas estatais ativas de promoo do bem-estar das
comunidades indgenas. Sem prejuzo dessa atuao do Estado, a ampla
proteo

constitucional

(das

tradies,

crenas,

lnguas,

costumes,

organizao social e terras) visa propiciar aos povos indgenas condies


ideais para seu prprio desenvolvimento.
A pesquisa histrica da legislao brasileira desde seus primrdios,
realizada na primeira seo do trabalho, evidenciou que os direitos originrios
dos ndios s suas terras e proteo legal de sua identidade cultural sempre
foram declarados e reconhecidos pelo direito positivo ainda que de forma
mitigada na teoria poltica jesuta e revestida de uma nova espcie de
humanismo no integracionismo positivista e tambm sistematicamente
violados.

legislativo". No se deve incorrer, porm, no equvoco de entender que isso importe em "uma conexo
necessria entre uma pretenso jurdica autnoma e a justiciabilidade dessa pretenso" (CANOTILHO.
Op. cit., p. 395).
387
Direitos fundamentais so, em grande parte, contra o Estado. Para Dworkin os direitos contra o Estado
so aqueles anteriores legislao (legislature), constituindo trunfos polticos: os indivduos tm direitos
quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negarlhes aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa para lhes
impor alguma perda ou dano. Sem dvida, essa caracterizao de direito formal, no sentido de que no
indica quais direitos as pessoas tm nem garante que de fato elas tenham algum. Mas no pressupe que
os direitos tenham alguma caracterstica metafsica especial (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos
a srio, p. XV).
Em outro momento, baseado no Bill of Rights (em entendimento perfeitamente extensvel a qualquer
declarao de direitos fundamentais), o autor afirma que a Constituio se destina "a proteger os
cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo
quando essa maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum" (Op. cit., p. 209). Sem
dvida, trata-se de critrio pertinente para a identificao do que denominaremos direitos subjetivos
pblicos, no sentido geral de direitos fundados diretamente na Constituio e de titularidade dos
cidados (individual ou coletivamente). Essa concepo, diga-se, mais clara que a anterior,
demonstrando que os direitos subjetivos pblicos so oponveis no apenas contra o Estado, mas tambm
contra decises fundadas no assentimento da maioria dos cidados, se contrrias Constituio. Nesse
sentido, trata-se de uma limitao constitucional ao poder da vontade popular de inovar o direito, a
vinculao, de que falava Jefferson, das geraes vindouras pela gerao que estabelece a Constituio.
Nesse sentido, assegurar a continuidade da constituio num processo histrico em permanente fluxo
implica, necessariamente, a proibio no s de uma reviso total (desde que isto no seja admitido pela
prpria constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma
ordem constitucional histrico-concreta (CANOTILHO. Op. cit., p. 1031).

141

Entre a declarao formal dos direitos e sua efetiva proteo sempre


existiu um imenso lapso, o que naturalmente serviu a certos fins, entre os quais
a consolidao do poder estatal e das bases econmicas do pas. Aps quase
cinco sculos de uma histria persistentemente genocida, a sociedade avanou
a ponto de firmar um pacto jurdico-poltico de avanadas intenes
democratizantes, contendo norma especfica de reconhecimento e proteo
dos direitos dos ndios.
A inovao, pois, mais do que de contedo de direitos, antes de
paradigma. Toda a legislao brasileira precedente foi pautada pelo fim de
integrao dos ndios. Esse o ponto comum do pensamento jesuta e ao
positivismo de Rondon. Sempre foram reconhecidos os direitos dos ndios s
suas peculiaridades scio-culturais, mas paradoxalmente se buscava a
integrao dos mesmos ao pas e comunho nacional.
Tomada a Constituio de 1988 em seu conjunto, a ruptura de
paradigma realizada pode ser sintetizada em dois pontos principais: o
reconhecimento, em contraposio a direitos individuais, de direitos coletivos e
difusos (ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao patrimnio cultural
etc) e o abandono do princpio da integrao, que regia a relao entre Estado
e ndios desde os primeiros contatos388.
388

SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 4950.
Em outro trabalho o autor faz uma sntese mais pormenorizada: "(A Constituio de 1988) avanou
significativamente em relao a todo o sistema anterior porque (1) ampliou os direitos dos ndios
reconhecendo sua organizao social, seus usos, costumes, religies, lnguas e crenas; (2) considerou o
direito terra como originrio, isto , anterior lei ou ato que assim o declare; (3) conceituou terra
indgena incluindo no s aquelas necessrias habitao, mas produo, preservao do meio
ambiente e as necessrias sua reproduo fsica e cultural; (4) pela primeira vez, em nvel
constitucional, admitiu-se no Brasil que existem direitos indgenas coletivos, seja reconhecendo a
organizao social indgena, seja concedendo comunidade o direito de opinar sobre o aproveitamento
dos recursos naturais e o de postular em juzo; (5) tratou com mais detalhes, estabelecendo assim
maiores garantias, da explorao dos recursos naturais, especialmente os minerais, para o que exige
prvia anuncia do Congresso Nacional; (6) proibiu a remoo de grupos indgenas, dando ao
Congresso Nacional a possibilidade de estudo das eventuais e estabelecidas excees; (7) mas acima de

142

O paradigma da interao consagra a diversidade cultural como um


interesse de natureza difusa, reflexo da prpria riqueza cultural da humanidade,
patrimnio construdo ao longo da trajetria humana sobre a Terra389. A outra
face desse direito difuso o direito, de natureza coletiva, que cada povo
indgena possui de defender a integridade de suas culturas390, protegendo-as
contra as presses vindas de fora391.
O paradigma da interao consagra o direito sociodiversidade,
abrangendo e protegendo os direitos territoriais e culturais e organizao
social prpria392.

tudo chamou os ndios de ndios e lhes deu o direito de continuarem a s-lo" (SOUZA FILHO. O
renascer dos povos indgenas para o direito, p. 90-91).
389
A Constituio de 1988, desse modo, filiou o direito brasileiro tendncia pela incluso dos povos
indgenas nos processos polticos nacionais, respeitadas suas peculiaridades culturais, o que j havia sido
consagrado por diversos outros textos constitucionais latino-americanos, a partir do pioneirismo
representado pela Constituio venezuelana de 1811 (cf. CLAVERO, Bartolom. Estado de Direito,
direitos coletivos e presena indgena na Amrica, p. 658).
390
Nesse mesmo sentido: " preciso distinguir para os povos indgenas dois direitos diferentes, um
pertencente a toda humanidade e outro pertencente a cada povo. O primeiro pode ser chamado de direito
sociodiversidade, que o direito de todos existncia e manuteno dos diversos povos, obrigando
cada um deles ao respeito pelo outro. Esse o verdadeiro direito alteridade, e tem estreita relao com
o direito biodiversidade: o direito existncia de todos os povos e de todas as espcies naturais, sem
considerar os indivduos. O segundo no pertence a todos, mas apenas quele povo determinado. Esses
direitos das minorias tnicas e dos povos se comparam aos direitos nacionais quanto titularidade, ou
seja, so titulares somente os membros daquele povo. claro que tambm so direitos coletivos, porque
no so mera soma de direitos subjetivos individuais e pertencem a um grupo sem pertencer a ningum
em especial, sendo cada um obrigado a promover sua defesa, que beneficia a todos. No so passveis de
alienao, so indivisveis entre os titulares uma diviso do objeto far com que os titulares do todo
continuem titulares das partes , imprescritveis, inembargveis, impenhorveis e intransferveis"
(SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 52).
Historicamente, a inflexo no pensamento antropolgico, no sentido de valorizao do
etnodesenvolvimento e da sociodiversidade, veio com o Simpsio Frico Intertnica na Amrica do Sul,
realizado em Barbados em 1971, que deu origem Declarao de Barbados e serviu de inspirao para o
surgimento de diversos movimentos em prol dos indgenas brasileiros (cf. SANTOS, Slvio. Os povos
indgenas e a Constituinte, p. 33-35).
391
Interessante observar que, ao passo em que o reconhecimento do direito diversidade cultural expressa
uma conquista tica do mundo contemporneo, tambm tpico da atualidade globalizada o marcante
incremento das presses econmicas e culturais verticais sobre as culturas de dinmica horizontal: "as
horizontalidades, pois, alm das racionalidades tpicas das verticalidades que as atravessam, admitem a
presena de outras racionalidades (chamadas de irracionalidades pelos que desejariam ver como nica a
racionalidade hegemnica). Na verdade, so contra-racionalidades, isto , formas de convivncia e de
regulao criadas a partir do prprio territrio e que se mantm nesse territrio a despeito da vontade
de unificao e homogeneizao, caractersticas da racionalidade hegemnica tpica das verticalidades."
(SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao, p. 110).
392
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 52.

143

Quanto questo territorial, a expresso "direitos originrios sobre as


terras que tradicionalmente ocupam" expressa, luz do paradigma da
interao, a superao do objetivo integracionista, pelo qual o conceito de terra
indgena era provisrio, vlido enquanto os indgenas respectivos no se
integrassem, aps o que sua terra se tornava disponvel como as demais393.
Em outras palavras, a Constituio reconhece o territrio no sentido de
"espaos simblicos de identidade" das coletividades indgenas394.
No aspecto cultural, a norma constitucional garante:
O direito de cada povo manter sua cultura, seu saber, sua religio, sua
medicina e seu Direito, mas tambm beneficiar-se dos avanos, descobertas e
saberes que possam de alguma forma melhorar sua vida, segundo sua vontade
e cosmoviso, subentendendo que somente a ele cabe dizer se deseja ou no
esse benefcio, que sempre tem um custo social, muitas vezes fatal para a sua
cultura. Esses direitos, assim, dizem respeito relao entre os povos
indgenas e o Estado e interferem nas polticas pblicas de educao, na
biodiversidade e nos conhecimentos indgenas associados a ela e em seu
patrimnio cultural e artstico.395
393

Op. cit., p. 54. importante que se diga que a expresso direitos originrios veio a consagrar, em
definitivo, a teoria do indigenato, desenvolvida por Joo Mendes Junior dcadas antes. Nesse sentido,
equivale expresso direitos congnitos (BARBOSA, Marco Antonio. Direito antropolgico e terras
indgenas no Brasil, p. 55).
394
PEREIRA, Deborah. O Estado pluritnico, p. 46.
Cabe meno idia, difundida no meio militar, de que a demarcao de terras indgenas pode constituir
ameaa segurana nacional, encobrindo alguma espcie de plano imperialista de conquista das riquezas
da selva equatorial a partir da reivindicao de secesso por parte das naes autctones. H um stio na
internet sobre o assunto: <www.brasil.iwarp.com>, no qual se encontra um pertinente protesto: "cabe
ainda lembrar que o Exrcito, na sua atuao em territrios ocupados por populaes indgenas, durante
toda a nossa Histria, jamais representou qualquer ameaa sua preservao. Enquanto isso, o passado
das naes desenvolvidas lhes retira autoridade para nos dar lies de manuteno de florestas ou de
respeito aos povos nativos que foram alvo de sua colonizao".
O que pode parecer parania ganha eco em respeitados doutrinadores: "no sem razo que a
demarcao das reservas indgenas, ocorrendo sob sub-repitcia presso internacional, em verdade no
corresponde aos interesses de nosso ndio, mas aos desgnios predatrios da cobia imperialista,
empenhada j na ocupao dissimulada do espao amaznico e na preparao da promulgao da
independncia das tribos indgenas como Naes encravadas em nosso prprio territrio, do qual se
desmembrariam." (BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial, p. 183).
O temor do emrito constitucionalista cearense, como se v, reside na possvel vinculao dos direitos
originrios s terras tradicionalmente ocupadas autodeterminao, chegando possibilidade de
secesso das naes indgenas.
395
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 56. Sobre o assunto, veja-se, do mesmo autor: O renascer dos povos
indgenas para o direito, p. 157-160; e ainda: LEITO, Ana Valria. Direitos culturais dos povos
indgenas, p. 227-234.

144

J o direito organizao social prpria inclui a preservao das formas


de poder interno, como tambm o direito de representao e de soluo de
conflitos396.
O modelo da Constituio de 1988 pode ser considerado o de Estado
pluritnico, no qual se busca ir alm do simples respeito s peculiaridades
culturais dos povos indgenas, cabendo ao Estado proteger "as manifestaes
das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional" (art. 215, 1).
Ora, se os indgenas eram os nicos donos das riquezas do Brasil, no
h conquista sem expropriao. No se deu de forma diversa a marcha da
civilizao. A conquista, como manifestao do poder constituinte, capaz de
legitimar o ordenamento jurdico; h o limite, porm, imposto pelo princpio da
dignidade humana, mesmo porque no h leis que no se fundamentem em
princpios nobres e no busquem realizar objetivos dignos. Se meramente
retrica a fundamentao, cabe aos aplicadores do direito buscar sua
efetivao.
Rompendo expressamente com o paradigma evolucionista que pautara
a legislao indigenista desde sempre, a Constituio de 1988 instituiu um
novo patamar para a relao com o outro. A norma do caput do art. 231 da
Carta, nesse sentido, no pretendeu superar a tenso histrica entre o eu e o
outro. Pelo contrrio, seu paradigma se funda na constatao da inevitabilidade
dessa tenso, estabelecendo parmetros fundamentais para a relao entre os
povos indgenas, a sociedade dominante e o prprio Estado.
396

Op. cit., p. 58. Relativamente s polmicas histricas quanto ao reconhecimento do direito dos ndios
das Amricas prpria organizao social e jurdica, remontando aos escritos de Bartolom de las Casas,
veja-se: SOUZA FILHO, Carlos Mars. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 71-76.

145

4.2.

Os

princpios

constitucionais

da

tutela-proteo

da

autonomia dos povos indgenas


4.2.1. O carter principial do caput do art. 231 da Constituio de
1988
A Constituio de 1988 nasceu de uma importante transio histrica e
representa o fruto jurdico do processo poltico de restabelecimento da
democracia no Brasil. E, como tal, reflete as prprias contradies inerentes a
esse processo. No poderia ser diferente em se tratando do poder constituinte
genuno ou seja, produto da ruptura com o sistema poltico precedente e
democrtico o que pressupe a participao efetiva e mais ampla possvel,
na elaborao da Constituio, da maior parte das foras polticas e dos
segmentos sociais que a ela iro se submeter.
Somente assim se pode falar verdadeiramente em pacto poltico, uma
das dimenses clssicas do fenmeno Constituio; afinal, no atual estgio de
desenvolvimento do mundo ocidental, causa repdio que o direito seja
produzido de forma no democrtica, hiptese inadmissvel em um Estado
Democrtico de Direito como o consagrado pela Constituio de 1988397.
Logo, no se trata de buscar um fundamento material (axiolgico) para o
direito398, mas sim uma fundamentao de natureza poltico-processual, na

397

Em outras palavras, o Estado legtimo enquanto exercer o seu poder com base em uma
Constituio que contm um determinado estoque nuclear (Kernbestand) de princpios da famlia
constitucional (MLLER. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 104).
Nesse sentido, "a nao uma narrativa histrica, uma tradio fabricada, a imagem de um territrio,
os smbolos de uma unidade imaginada. Ela tambm um Estado, um contrato poltico, as instituies
pblicas, uma identidade material que confere substncia aos direitos da cidadania" (MAGNOLI,
Demtrio. A segunda Waterloo, p. 90).
398
Interessante observar que no sculo XIX surgiram correntes radicais de crtica ao direito, que
apontavam sua impotncia diante do poder real; nessa linha, os ordenamentos jurdicos seriam meras
fachadas para a dominao e o prprio direito um instrumento de violncia. Embora aparentemente antimetafsica, a crtica, dessa forma, permanece presa a uma concepo transcendental, na medida em que

146

medida em que mesmo a base axiolgica do direito deve ser definida a partir
do consenso, vale dizer, os valores fundamentais de um determinado sistema
jurdico so aqueles erigidos como tais pelo corpo social atravs de um
processo democrtico399. O direito, assim, deve surgir "da livre interao dos
segmentos sociais por meio da ao de seus atores" 400.
Os direitos e princpios fundamentais de uma dada Constituio surgem
do

processo

representado

pelo

poder

constituinte.

fenmeno

do

constitucionalismo traduz a matriz lgico-racional do processo democrtico, a


busca de uma teorizao que fundamente e aprimore este processo. Como
fruto do ideal iluminista, o constitucionalismo busca construir formas de
governo que excluam o arbtrio, preservando a diversidade humana,
incrementando a liberdade de ser e de pensar.

pressupe que o poder deve ser limitado por um direito "fundamental" (cf. FOUCAULT, Michel. A
vontade de saber, p. 85). Por outro lado, inegvel a historicidade dos direitos fundamentais e, logo, seu
carter relativo, o que de modo algum importa em um "relativismo" amoral (Cf. BOBBIO, Norberto. A
era dos direitos, p. 19).
399
Para ser bem sucedido o Estado constitucional deve ser uma estrutura de poder funcionalmente
democrtica. Da se afirmar que "no basta a legitimao atravs da fixao democrtica de valores
bsicos, necessrio igualmente que o "povo inteiro" beneficie da implementao desses valores
bsicos" (CANOTILHO. Op. cit., p. 82).
Este cerne processual que torna a Constituio o espao garantidor das relaes democrticas entre
direito e sociedade de que fala Streck, aquela zona relativamente segura de mediao entre legalidade e
legitimao e, mais profundamente, entre legitimidade e justia (STRECK. Op. cit., p. 244).
Nesse particular, comungamos da tese dos direitos de que fala Dworkin (uma das vertentes, analisadas
pelo autor, da teoria da deciso judicial no direito norte-americano), segundo a qual a histria
institucional de uma determinada sociedade capaz de revelar os direitos polticos que os cidados
possuem, na medida em que tais direitos so criao tanto da histria, quanto da moralidade
(DWORKIN. Op. cit., p. 136).
Por fim, apontamos a importncia para o pensamento de Dworkin da capacidade que o direito possui de
"absorver" contedos migrados do campo moral. Esse ponto analisado longamente por Habermas em
seu tratado jurdico. O pensador alemo parte da constatao de que os trs principais grupos de teorias
acerca da "racionalidade da jurisprudncia" a hermenutica filosfica, o realismo de tradio norteamericana e o positivismo jurdico possuem vrios defeitos, para em seguida apontar que a soluo mais
satisfatria dada pelo construcionismo de Dworkin, capaz de satisfazer s exigncias jusfilosficas de
aceitabilidade racional e de consistncia nas decises (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre
facticidade e validade, tomo 1, p. 241-295).
400
PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo, p. 107. No se trata, certo, de incorrer
no equvoco de negar validade ao direito produzido por sistemas polticos no democrticos. Em uma
ditadura, o direito no perde sua natureza porque autocraticamente produzido. Continuar sendo direito,
com a ressalva de que, aponta o autor, excluda a participao poltico-popular do processo de produo
da norma, resta acentuada sua face de pura dominao.

147

Diferentemente das regras, os princpios so otimizveis, passveis


diferentes graus de concretizao; da a possibilidade de coexistncia no
interior da Constituio de princpios entre si conflitantes401, que co-existem
sem gerar antinomia e devem ser sopesados (ponderados) face situao
concreta.
Os

princpios,

portanto,

no

so,

como

as

regras,

aplicados

disjuntivamente (atribuio de validade ou invalidade, face ao fato concreto);


sua dimenso de peso ou importncia, varivel de acordo com a situao em
exame402.
Tomando por base a classificao proposta por Canotilho403, os
princpios implcitos no texto constitucional e de interesse para a presente
investigao da tutela-proteo e da autonomia possuem natureza de
princpios-garantia, pois visam garantir a integridade fsica e cultural dos povos
indgenas brasileiros.

401

CANOTILHO. Op. cit., p. 1124-1126.


Paulo Bonavides, a partir de Boulanger, Bobbio, Dworkin e Alexy e, em seguida, Larenz, Esser, Mller e
Crisafulli, situa as teorias principiolgico-constitucionais no chamado ps-positivismo, que rendeu frutos
j consolidados: "a passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto
e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem
jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita juspublicista (seu ingresso nas
Constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos
princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua
normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua
positividade e concretude por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios,
como espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse
desdobramento doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos
princpios" (BONAVIDES. Curso de direito constitucional, p. 294).
402
Na realidade, "as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente
dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa
tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura
dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso
concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o
sentido da norma, com vistas produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a
ser resolvido" (BARROSO; BARCELOS. Op. cit., p. 332). Os autores, em seguida, aprofundam a
distino entre princpios e regras nos planos do contedo, da estrutura normativa e das particularidades
de aplicao (Op. cit., p. 340-344).
403
O autor portugus identifica quatro espcies: princpios jurdicos fundamentais (Rechtsgrundstze),
princpios polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e
princpios-garantia (CANOTILHO. Op. cit., p. 1128-1131).

148

De fato, no outra a funo primordial da principiologia constitucional


que proteger os direitos j conquistados, combatendo alteraes pretendidas
por

maiorias

polticas

eventuais,

que,

legislando

na contramo

da

programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da


sociedade 404.
Da norma do caput do art. 231 da Constituio de 1988 decorrem dois
princpios implcitos405 fundamentais concretizao dos direitos dos ndios: o
princpio da tutela-proteo e o da autonomia dos povos indgenas.
Semanticamente os termos tutela e autonomia parecem exprimir idias
opostas. De fato, quanto mais autnomo, menos tutelado, e vice-versa. A
incompatibilidade apenas aparente, pois nenhum dos princpios pode ser
excludo: ambos devem se equilibrar, calibrando um a aplicao do outro.

4.2.2. O princpio da tutela-proteo


A Constituio de 1988 no faz meno expressa a um rgo indigenista
especfico ou tampouco tutela dos ndios, na forma regulada pelo Estatuto do
ndio o que leva, inclusive, alguns autores a defender que a norma
constitucional teria pretendido simplesmente extinguir o instituto406. Tal
concluso, se no chega a ser absurda, sem dvida radical, principalmente
considerando que a Constituio impe Unio o dever de "proteger e fazer
respeitar" os bens dos ndios e os frutos das terras tradicionalmente ocupadas.

404

STRECK. Op. cit., p. 254.


Quanto fundamentao histrico-dogmtica dos princpios fundamentais implcitos na Constituio,
remetemos a: BARROSO; BARCELOS. Op. cit., p. 336.
406
BARBOSA. Autodeterminao, p. 209.
405

149

A idia de tutela-proteo se contrape concepo, de origem civilista,


de tutela-incapacidade407, consagrada pelo Cdigo Civil de 1916 e cujo
significado se revela no pensamento de que os ndios "podem ser equiparados
quase a crianas" de "educao muito lenta e difcil" 408.
Faz-se importante um esclarecimento. O termo tutela pode se referir
tanto ao indivduo quanto coletividade indgena. No primeiro caso, seu
sentido aquele do direito civil, pelo qual o tutor pratica atos e toma decises
em nome e no interesse do incapaz. No segundo, tutela designa a atividade
estatal de administrao propriamente dita dos direitos e interesses de
comunidades indgenas especficas pressupondo, por princpio, que a mesma
se exerce sempre em prol dessas coletividades e na forma da lei.
No interessa ao presente estudo a tutela do indivduo indgena, uma
vez que as respectivas normas do Cdigo Civil de 1916, que j poderiam ser
consideradas de recepo discutvel pela Constituio de 1988, foram
revogadas pelo Cdigo de 2002. Porm, importante destacar que mesmo no
passado ela no se justificava como regra geral, mas somente se provada no
caso concreto a incapacidade do tutelado, ainda que relativa409.

407

A nomenclatura e a distino so propostas de Helder Giro Barreto, juiz federal em Roraima, em obra
resultante de dissertao de mestrado (BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 38).
408
PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, v. 1, p. 181.
409
Anteriormente vigncia do novo Cdigo Civil a questo da tutela do indivduo indgena motivou
grandes polmicas, uma vez que o Cdigo de 1916 considerava os silvcolas, em sua totalidade,
relativamente incapazes.
O caso paradigmtico quanto extenso da aplicabilidade da norma civilista ocorreu em 1980 no
julgamento dos Habeas Corpus n. 4876 e n. 4880, impetrados perante o Tribunal Federal de Recursos em
favor do cacique xavante Mrio Juruna e relatados pelo ministro Adhemar Raymundo. Juruna havia sido
convidado a participar, como jurado, do IV Tribunal Bertrand Russell, em Rotterd (Holanda), mas no
logrou obter da Funai autorizao para a viagem, alm de ter o pedido de passaporte negado pela Polcia
Federal.
Os motivos alegados pela Funai para o indeferimento do pedido so dignos de meno: que os processos
em discusso do tribunal referiam-se a grupos distintos do grupo de Juruna; que no fazia parte da
cultura tradicional indgena pronunciar-se ou representar outros ndios; e o no reconhecimento do
Brasil de jurisdio e competncia para julgar o que se propunha (genocdio e etnocdio indgena nas
trs Amricas) (cf. EVANGELISTA. Op. cit., p. 46).

150

Sem essa distino conceitual no possvel trabalhar de modo


ordenado e juridicamente criterioso. Constata-se, porm, que a legislao
freqentemente emprega o vocbulo tutela de modo indistinto410, como se
inexistisse diferena relevante entre o instituto aplicado ao indivduo e aquele
que tem como destinatria a coletividade o que evidentemente absurdo. A
rigor pode-se mesmo falar em duas categorias jurdicas derivadas dos mesmos
princpios e com a mesma denominao, apesar de claramente distintas.
Destarte, a deficiente tcnica legislativa acabou por desorientar a prpria
doutrina que trata do assunto; embora no tenha escapado a alguns autores a
arbitrariedade do "salto" promovido pela lei entre as duas categorias de
destinatrios411, no se percebe, por outro lado, maiores esforos em promover
esta importante distino412.
A confuso turva o prprio debate:

O extinto TFR deferiu os pedidos, declarando que "a condio de tutelado do ndio no lhe expropria a,
primordial, de pessoa e, hierarquicamente logo abaixo desta, a de brasileiro nato; a incapacidade
relativa do ndio deve ser vista, antes, com capacidade relativa a tornar-se plena a assistncia do tutor
a Funai, por delegao da Unio; entenda-se, pois, tal assistncia no sentido propiciativo e no
limitativo, enquanto, pois, proteo, no dominao; finalmente, o fato de um individuo indgena saber
operar os cdigos da Sociedade Brasileira no lhe elimina a "indianidade" para usar esse neologismo
to a gosto do Indigenismo Oficial e, assim, a condio de membro de uma minoria (sociolgica) sob
proteo do Estado Brasileiro" (cf. BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos
indgenas pela Unio, p. 54).
Quanto fundamentao da incapacidade dos silvcolas no Cdigo de 1916, veja-se: AGOSTINHO,
Pedro. Incapacidade civil relativa e tutela do ndio, p. 71-77.
O art. 4 do novo Cdigo Civil remete a questo da capacidade dos ndios legislao especial. Trata-se
de deciso acertada; o problema persiste em grande parte, porm, j que a legislao aplicvel permanece
sendo o Estatuto do ndio, com todas suas imperfeies e anacronismos.
410
A comear pelo art. 7 do Estatuto do ndio: "os ndios e as comunidades indgenas ainda no
integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei".
411
BASTOS. Op. cit., p. 53; SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p. 99-103.
O segundo autor aponta que o Estatuto do ndio, em alguns momentos, parece retornar a conceitos da
poca do Imprio e da tutela orfanolgica, o que significa um verdadeiro retrocesso em relao ao
Decreto 5.484/28, o qual, por sua vez, mesmo se fundando no evolucionismo e no paradigma da
integrao, instituiu uma modalidade de tutela com genuna natureza de direito pblico.
412
Com a notvel exceo de Carlos Mars: "tutela um termo tecnicamente problemtico. No h
divergncias conceituais a respeito da Tutela como instituto do Direito de Famlia, desde Roma at o
direito ps-moderno, como uma proteo substitutiva do ptrio poder, como meio jurdico de proteger
uma incapacidade individual. Outra coisa dizer genericamente que o Direito, o Estado, ou a Lei tutela
determinado bem, direito ou situao; nesta acepo conceitual, a tutela imprecisa, vaga e indica
apenas que o Direito se preocupa com determinada coisa, no indica uma instituio, mas uma ao, um
processo, um iter de proteo" (SOUZA FILHO. Tutela aos ndios, p. 307).

151

(...) A discusso sobre tutela indgena tem sido nos ltimos tempos muito
acalorada e objeto de partidrios e de severas crticas; os primeiros sempre
entenderam que a tutela indgena no Brasil no poderia ser encarada como
uma verdadeira inferioridade de capacidade, mas sim, to apenas, como
utilizao de um instituto jurdico capaz de permitir uma proteo aos indgenas
contra leses de seus direitos. A tutela, nessa perspectiva, no deveria ser
encarada em razo de qualquer tipo de inferioridade ou incapacidade mental
atribuvel aos ndios; ela seria instrumento jurdico to apenas para proteger os
indgenas de oportunistas e desonestos. Caso no houvesse a proteo tutelar,
os aproveitadores se valeriam da diferena cultural, ou dizendo de outra
maneira, da ignorncia dos indgenas, relativamente lngua portuguesa falada
e escrita, dos cdigos legais e sociais, do sistema de valores, enfim, de todo o
conjunto de elementos que compe a sociedade ocidental ou brasileira e com
isso, facilmente os ludibriariam, e enganariam. Por sua vez, os crticos da tutela
afirmam que ela sim e sem dvida um instrumento de inferiorizao do ndio
e uma vez que existe tutela bvio que h reconhecimento de incapacidade ou
tratamento do tutelado como incapaz.413

O esprito da tutela, em verdade, reside em compensar a assimetria de


foras natural ao contato entre silvcolas e civilizao. Civilizar no
simplesmente colonizar, pois pressupe a observncia de princpios morais
norteadores da ao do Estado.
Afinal, segundo Ccero, "quem governa a Repblica tutor que deve
zelar pelo bem de seu pupilo e no o seu"

414

. Ao prncipe, Maquiavel

aconselhou respeitar "leis e costumes sob os quais o povo vive desde longa
data" 415.

413

BARBOSA. Op. cit., p. 209. Alm e tambm por causa disso, lembra o autor, justamente a ausncia
de meno a um rgo indigenista oficial no atual texto constitucional que permite a concluso de alguns
de que a Constituio de 1988 pretendeu simplesmente extinguir a tutela.
Bem antes disso, Bevilqua j antevira a necessidade de normas especiais para o trato da questo
indgena, buscando o entendimento entre a lei estatal e o direito indgena (BEVILQUA, Clvis.
Instituies e costumes jurdicos dos indgenas brazileiros ao tempo da conquista, p. 77).
414
Dos deveres, I, XXV.
415
O Prncipe, V.

152

Do princpio da tutela decorre para o Estado um poder-dever; articulado


com o princpio da proteo, isso importa no dever de zelo pelas populaes
indgenas e de investimento nos recursos e estruturas necessrias efetiva
presena do Estado junto a elas.
O exerccio responsvel desse poder-dever, que busque concretizar a
norma constitucional, deve visar primariamente a proteo dos indgenas, no
em decorrncia de sua suposta incapacidade mas por fora da evidncia de
que as presses culturais e econmicas exercidas pela sociedade civilizadora
so substancialmente mais fortes que as possibilidades de resistncia
cultural416.
Nesse sentido interessante observar, por exemplo, que, ao tratar das
hipteses de interveno da Unio em reas indgenas (art. 20), o Estatuto do
ndio elenca como fatores autorizadores desta medida extrema a "imposio da
segurana nacional" (1, c) e o "desenvolvimento nacional" na forma de
realizao de obras ou explorao de riquezas do subsolo ( 1, d e f). de se
apontar, porm, que interesse pblico e interesse da nao indgena em

416

No plano ideal, assim deve se dar o exerccio do regime tutelar. o que se espera de uma
administrao estatal republicana (laica) guiada pelos princpios inspiradores da Constituio e que, na
realidade, traduzem princpios tico-jurdicos h muito adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro, ao
longo da trajetria que levou ao paradigma de 1988. Porm, a prtica mostra outra realidade: "o
investigador deve indagar se o discurso genrico de defesa da existncia e do direito diferena por
parte dos povos nativos no vai de par com o vazio da pesquisa, a inconsistncia da reflexo e um
confortvel passaporte para o descompromisso, para alm das barreiras da conscincia culpada: parte
do trabalho de um cientista social no seria propor interpretaes s regularidades e criar assim as vias
de surgimento de singularidades?" (LIMA, Antnio Carlos de Souza. Um grande cerco de paz, p. 62).
No mesmo sentido: "a tradio antropolgico-indigenista brasileira convincentemente j mostrou que
toda e qualquer dificuldade que tenha o indivduo indgena de integrao na sociedade envolvente
provm exatamente de sua condio de membro de sociedades indgenas, minoritrias sociologicamente
falando. evidente, portanto, que o instrumento da tutela, ao tempo em que reconhece isto, existe no
sentido da correo da assimetria fundamental. Tratam-se, as sociedades indgenas, de povos
colonizados, tendo contraditoriamente a metrpole gerado a tentativa de isto controlar, atravs do
instrumento da tutela. Aguando-se a contradio, as fraes progressistas da nao tendem a utilizar o
instrumento enquanto proteo; as conservadoras, enquanto dominao. Entre essas duas balizas
localizam-se o pensamento e a ao brasileiros sobre a incluso dos ndios no Brasil" (BASTOS. Op.
cit., p. 55).

153

questo podem muito bem no coincidir, ou mesmo se oporem um ao outro,


situao na qual a Unio deve, ao menos luz da lei, pautar-se pelo primeiro.
Tem-se assim uma tutela de singular natureza, como bem observa
Dalmo Dallari, j que:
No regime de tutela comum, a nomeao do tutor se faz com interveno
judicial e o Ministrio Pblico fiscaliza o exerccio da tutela, podendo inclusive
pedir a destituio do tutor. No regime de tutela especial estabelecido para os
ndios no h interveno judicial, pois a prpria lei j indicou o tutor, que um
rgo vinculado ao Poder Executivo Federal e cuja responsabilidade tambm
escapa ao controle judicial... O exerccio da tutela fica, inevitavelmente,
condicionado poltica indigenista do Poder Executivo Federal. Se este adotar
alguma providncia contrria aos interesses dos ndios, estes ficam,
praticamente, sem defesa, pois o tutor, a quem cabe defende-los, rgo do
governo federal.417

No vigente regime constitucional, portanto, no cabvel a concepo


de tutela-incapacidade, substituda pela tutela-proteo: ao "reconhecimento"
de que fala o caput do art. 231 se soma o pargrafo primeiro, que claro
quanto necessidade de garantir a "reproduo fsica e cultural" dos
indgenas, "segundo seus usos, costumes e tradies".
No se trata, portanto, da tutela de seres primitivos e infantis, enquanto
os mesmos no se integram sociedade moderna, mas da proteo
permanente de culturas, tradies e saberes anteriores (no territrio, ao
menos), a essa prpria sociedade.
A ampla proteo constitucional dos povos indgenas, aos quais a
Constituio garante a integridade de sua "organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies", gera para a administrao um dever de tutela, no
417

Apud CARVALHO, Maria do Rosrio. Estudo de caso: os ndios Tux e a construo de barragem
em Itaparica, p. 125.

154

sentido de guarda ou proteo, e que exercida por meio de seu ente


especializado, a Funai Fundao Nacional do ndio418.
H quatro dcadas a Funai o rgo especializado encarregado da
gesto dos assuntos indgenas e continua a atuar normalmente na vigncia da
atual Constituio, ainda que tenha tido grande parte de suas atribuies
confiadas a outros rgos estatais nos ltimos anos, como foi visto. Considerar
a tutela simplesmente extinta, retirando da autarquia os poderes que ainda
detm, independentemente dos graus de contato dos diversos povos indgenas
brasileiros com o mundo dos brancos, parece-nos uma atitude extrema e
contrria cautela que deve ser inerente ao tratamento do tema. Alm do
inegvel interesse pblico que cerca a questo deve-se lembrar, por bvio, que
em se tratando da preservao de culturas autctones certas leses ou

418

inegvel que o termo tutela remete a uma pesada carga representada por todo o histrico de ao
estatal pautada pelo evolucionismo e pela finalidade de integrao das populaes indgenas comunho
nacional. A despeito dessa constatao, representa um exagero entender que o paradigma trazido pela
Constituio de 1988 importe na eliminao do prprio vocbulo; afinal, a fora das palavras reside no
significado que lhes seja atribudo. Tambm por isso se mostra to adequada a oposio entre tutelaincapacidade e tutela-proteo. Antes, pois, que se queira tornar proscrito o termo, cabe advertir que no
possvel ao indigenista desprovida de uma base normativa, na medida em que a normatividade
inerente ao prprio conceito. Nesse sentido, a organizao de um campo indigenista pressupe: a) uma
hierarquia de unificao e disposio dos "atores sociais" envolvidos (o cdigo de autoridade), e b) o
estabelecimento de um padro de legalidade que deve ser respeitado "ainda que sua legitimidade seja
circunstancial, setorial ou at mesmo amplamente questionada", j que "o padro de legalidade no
decorre de um consenso pr-existente, ele fabricado pelos prprios atores envolvidos, em funo de
suas posies assimtricas, lanando mo das virtualidades contidas nos diferentes referenciais de ao
ali existentes" (OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p. 194).
Em outras palavras, no importa se pautada pela integrao ou pela interao, a ao estatal em relao
aos ndios sempre depender de critrios de deciso fundados em uma base normativa, que por sua vez
remete aos saberes da antropologia; a no ser que se opte simplesmente pela omisso do Estado em nome
da autonomia dos povos indgenas, o que no se coaduna com o poder-dever estabelecido pela
Constituio de 1988.
Quanto noo de campo indigenista importante dizer sua organizao no se d de forma unilateral,
baseada em uma "homogeneidade de cdigos, significados ou referenciais de ao", pois "o
estabelecimento de um padro de legalidade, que garante a unidade desse campo, no exclui de modo
algum a existncia de uma leitura mltipla dos mesmos papis por diferentes atores. justamente esse
entendimento diferenciado que permite a constituio desse campo, como um jogo que se realiza dentro
de um quadro de tenses, manipulaes e alternativas. O padro de legalidade no algo externo e
imposto aos autores, mas um conjunto de atualizaes pelos atores de virtualidades contidas nos
diferentes referenciais a envolvidos, surgindo como um aproveitamento de lacunas/presenas, de
similitudes e homologias, de sobreposies e acavalamentos de significados e normas de ao" (Op. cit.,
p. 266).

155

prejuzos que venham a ocorrer podem ser de reparao praticamente


impossvel, fato que reafirma a necessidade de exerccio da tutela-proteo.

4.2.3. Autonomia e autodeterminao


Quando os portugueses chegaram costa brasileira, os ndios do tronco
tupi ensaiavam os primeiros passos de uma revoluo agrcola, saindo desse
modo da condio paleoltica, dez milnios mais tarde que as populaes do
continente europeu419 fenmeno interrompido pela conquista do territrio e a
chegada da civilizao.
Na conquista, as identidades coletivas indgenas foram tidas como
irracionais e subversivas unidade nacional. Isso explica que atualmente o
direito

ao

reconhecimento

(intimamente

relacionado

idias

de

sociodiversidade e de Estado pluritnico) seja tido como uma das aspiraes


fundamentais da pessoa humana420.
Parece-nos uma decorrncia inescapvel da norma do caput do art. 231
da Constituio o direito dos povos indgenas autonomia, j que a eles
pertence a mais genuna percepo de suas singularidades e necessidades.
Neste sentido, a autonomia pode ser definida como "auto-administrao em
questes que lhes dizem respeito especificamente; participao com o Estado
nas decises a eles relativas dentro do conjunto nacional e participao nas
decises e na vida poltica do Estado como um todo" 421.

419

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro, p. 31.


No h consenso quanto populao total do Brasil na poca da chegada do colonizador europeu; as
estimativas variam de dois a oito milhes de habitantes, que falavam o impressionante nmero
aproximado de 1300 lnguas diferentes (cf. ARRUDA, Rinaldo. Territrios indgenas no Brasil, p. 133135).
420
CARVALHO, Edgard. Identidade tnico-cultural e questo nacional, p. 67.
421
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao, p. 326.

156

Trata-se, primeiramente, de reconhecer a dignidade e garantir a


proteo das estruturas sociais, polticas e jurdicas desses povos. Afinal, no
h sociedade sem direito, o qual constitui uma condio para a prpria
socializao. Certo grau de uniformidade na maneira de vida necessrio,
quando menos para o trato dos temas intrinsecamente coletivos; nesse sentido
possvel se falar no desenvolvimento de um carter social, para que a
satisfao dos direitos individuais se d de modo compatvel com os desejos
da sociedade e atravs de meios socialmente reconhecidos422.
Anteriormente Constituio a defesa dos direitos dos ndios era feita
por rgos indigenistas ou entidades de apoio ao ndio, ou seja, quase que
exclusivamente por no ndios. A criao de organizaes propriamente
indgenas tornou-se realidade aps a Carta de 1988423.
Deve-se apontar que, por fora de lei, coube Funai administrar as
rendas do patrimnio indgena, tendo como fim principal o da emancipao
econmica das tribos

424

. Esse dispositivo legal evidencia a poltica oficial de

integrao por meio da insero das coletividades nativas na cadeia


econmica, objetivo articulado com a emancipao legal dos respectivos povos
os quais, assim, deixavam de fazer jus tutela. Tratava-se de evidente
distoro do princpio da autonomia, entendida em seu aspecto puramente

422

SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do direito, p. 27.


A rigor, o que distingue o homo sapiens de seus antepassados primitivos o fato de possuir cultura, ou a
capacidade de adquirir conhecimento e de elaborar conceitos abstratos, transmitindo esse patrimnio
imaterial para as geraes seguintes. So duas as principais correntes tericas que explicam o surgimento
da cultura: para Leslie White, o ser humano adquiriu cultura a partir do momento em que seu crebro se
tornou capaz de gerar smbolos. J para Claude Lvi-Strauss, a cultura surgiu quando os seres humanos
convencionaram a primeira regra, a primeira norma (LARAIA, Roque. Cultura, p. 54).
423
EVANGELISTA. Op. cit., p. 36-37. O autor aponta a importncia do papel pioneiro assumido pelo
CIMI Conselho Indigenista Missionrio, entidade ligada CNBB Conferncia Nacional dos Bispos
do Brasil, que organizou os primeiros encontros nacionais de chefes indgenas, dando incio at ento
indita mobilizao dos diferentes povos espalhados pelo territrio nacional (Op. cit., p. 39-40).
424
Os outros dois fins fixados pela lei eram o acrscimo do patrimnio rentvel e o custeio dos servios
de assistncia ao ndio (art. 3, Lei n. 5.371/67).

157

econmico e que, uma vez concretizada, dispensava qualquer medida especial


de proteo estatal aos indivduos e coletividades civilizados.
No pode ser esse o sentido do princpio da tutela-proteo luz da
vigente norma constitucional. Cabe aqui uma importante distino. Autonomia
um conceito menos amplo que autodeterminao; o limite conceitual se situa
nas restries constitucionalmente impostas pelo princpio da soberania. De
forma objetiva pode-se dizer que o direito autonomia se insere no interior de
uma dada ordem jurdica, enquanto a autodeterminao pertence ao plano do
direito internacional.
A idia de autodeterminao decorre da doutrina da chamada
"descolonizao interna" (posto que o ciclo histrico da descolonizao
"externa" dos pases da periferia econmica global se consumou na dcada de
1970). Por ela, povos indgenas reivindicam direito de soberania, anterior
ocupao pelas potncias europias e "nunca renunciada" 425.
Por essa linha de pensamento, a emergncia dos Estados-Naes
importou em "eliminao de toda sociedade parcelar, das comunidades
humanas preexistentes e de suas solidariedades tradicionais e relaes
recprocas" e, com isso, em negao dos fenmenos das coletividades426.
Para autores como Marco Antonio Barbosa, a separao entre direito e
moral

constitui

uma

decorrncia,

no

plano

jurdico,

do

pensamento

evolucionista caracterstico da antropologia do sc. XIX. A produo do direito


migrou do grupo (costume) para o Estado (lei), inicialmente substituindo a

425

BARBOSA. Op. cit., p. 325.


Op. cit., p. 85. Ao analisar a gnese do conceito de nao, o autor traa um paralelo entre o
contratualismo francs na vertente de Sieys e a concepo "espiritual" de matriz germnica (o
Volksgeist), para concluir que ambas as linhas de pensamento importaram no "abandono prpria sorte"
das comunidades e grupamentos locais.
426

158

sano primitiva (vingana) pela pena legal427, at concluir pela natural


inferioridade das sociedades cujo direito fosse menos abundante em regras
inobstante o fato de que as pesquisas antropolgicas, at meados do sc. XIX,
apoiavam-se em frgeis coletas de dados de campo, isso quando
simplesmente no prescindiam da pesquisa emprica428.
Nessa linha, com apoio em pesquisas contemporneas da antropologia
social que demonstram a complexidade e estabilidade dos sistemas jurdicos
de grupos indgenas de diferentes regies do globo, chegou-se concluso:
Os homens passam a obedecer ao direito porque o interiorizam, ou porque
temem as sanes ou porque o consideram razovel. Sua principal
caracterstica seria a de assegurar a reciprocidade porque a fora que liga os
indivduos e os grupos e permite a vida social , portanto, resultado dessas
relaes obrigacionais entre indivduos e grupos e no de uma sano ou de
uma ameaa de sano advinda de uma autoridade central.429

A par de se negar o monoplio estatal na produo do direito vlido,


coloca-se em cheque a prpria possibilidade de um pensamento histrico
cumulativo, tpico da racionalidade ocidental. Para Barbosa o corolrio do
pensamento de Lvi-Strauss reside na "negao do direito de se querer
pensar, avaliar, inferir sobre sociedades e organizaes humanas diferentes da
do analista com os valores da sociedade a que este pertence", ou seja, negase "a possibilidade de que sejam julgadas e avaliadas outras sociedades com
os instrumentais da racionalidade do estrangeiro; de modo que apenas a

427

Sem pretender fugir do objeto da presente pesquisa, releva destacar o importante papel que as
modernas sanes penais exerceram na estruturao dos Estados a partir do sc. XVIII, como tcnicas de
controle dos corpos e de normalizao (FOUCAULT. Vigiar e punir, terceira parte).
428
BARBOSA. Op. cit., p. 116-118.
429
Op. cit., p. 120. O autor se baseia em pesquisas de Lvi-Strauss, Boas e Bronislaw Malinowski.

159

prpria sociedade capaz de refletir sobre si mesma, nada autorizando outras


a faz-lo com alguma validade" 430.
Embora

no

se

possa

negar

contribuio

da

antropologia

contempornea para a compreenso da complexidade das sociedades ditas


primitivas e dos malefcios a elas causados pelos mecanismos de biopoder dos
Estados nacionais, evidente a tautologia da concluso acima. No possvel
ao ser pensar o mundo ou qualquer coisa de outro modo que no a partir da
realidade e da cultura que o cercam.
Tendo

como

referncia

histrica

paradigmtica

ciclo

de

descolonizao e independncias das naes africanas e asiticas, ocorrido


entre as dcadas de 1940 e 1980, pretende-se estender s sociedades
indgenas o direito de autodeterminao plena. Interessante observar que o
vocbulo autodeterminao no se confunde com a idia de soberania, na
medida em que o Estado, embora soberano, no pode se arrogar o direito de
autodeterminao, que pertence ao povo. Em outras palavras, o Estado no
age por ele mesmo e sim pelos governados431. Da se associar o termo
autodeterminao ao direito de resistncia tirania e dominao.
nesse sentido que o princpio da autodeterminao dos povos,
declarado no artigo primeiro da Carta das Naes Unidas de 1945, passa a ser
reconhecido como direito na Resoluo 1514 da Assemblia Geral da ONU, de
1960 a Declarao sobre a Concesso de Independncia aos Pases e
Povos Coloniais ; na forma de direito livre determinao do status poltico e
do desenvolvimento econmico, social e cultural. No mesmo sentido o Pacto

430

Op. cit., p. 152. Para uma reflexo no mesmo sentido, levando porm a uma concluso menos
peremptria, veja-se: OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p. 263-267.
431
BARBOSA. Op. cit., p. 315.

160

Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos


Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966.
Partindo dos pressupostos: a) de que o direito dos povos
autodeterminao se tornou uma norma de direito internacional ampla,
imperativa e inderrogvel; b) de que o dito princpio tem como limite o contexto
em que foi produzido, ou seja, o processo de descolonizao, Barbosa,
socorrendo-se

de

doutrina

estrangeira432,

defende

que

direito

autodeterminao deve ser reconhecido aos povos indgenas, oponvel aos


Estados independentes em cujos territrios tradicionalmente vivam.
Para tanto, prope que o vocbulo estrangeiro, presente na referida
Resoluo 1514 da Assemblia Geral da ONU "a sujeio dos povos a uma
subjugao e a uma explorao estrangeira constitui desrespeito aos direitos
fundamentais do homem, contrria Carta das Naes Unidas e
compromete a causa da paz e da cooperao mundial" seja aplicado aos
Estados que abriguem povos indgenas, considerando-os estrangeiros em
relao a esses mesmos povos433.
de se frisar que a referida Resoluo repele expressamente "toda
tentativa visando destruir parcial ou totalmente a unidade nacional e integridade
territorial de um pas". Contudo, isso no impede Barbosa de aduzir que:
No seria coerente ter-se publicado uma Declarao sobre a independncia
dos povos colonizados que tivesse por finalidade preservar a integridade
territorial de Estados; alm disso, o princpio da no ingerncia em assuntos
internos vale apenas para os estrangeiros e no para os habitantes de um
dado territrio, de modo que a interpretao da Resoluo 1514 presa
questo da defesa da integridade territorial e da no ingerncia anularia por
432

Marianne Wilhelm, professora visitante em Princeton, na New York School of Law e no Washington
College of Law; Norbert Rouland, um dos mais destacados autores da antropologia do direito em lngua
francesa; e Maivn Clech Lm, professora da Academia Federal de Pedagogia de Viena.
433
Op. cit., p. 319.

161

completo justamente

o que ela visa proteger, que

o direito

434

autodeterminao dos povos.

Por extravagante que tal concluso possa parecer aos olhos da maior
parte dos juristas e em vista do princpio da soberania estatal, no se trata de
doutrina isolada. Embora reconhecidamente minoritrio, tal entendimento
reflete o pensamento de autores estrangeiros pouco difundidos nos crculos
jurdicos brasileiros (a rigor, o livro de Barbosa parece ser a nica obra nacional
a abordar o estado da arte da questo), mas de influncia e visibilidade no
apenas em ambientes acadmicos como tambm nos foros internacionais em
que o tema da autodeterminao dos povos indgenas objeto de
discusso435.

434

Op. cit., p. 321.


Alm da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), entidade internacional que h mais tempo se
ocupa da questo indgena, o principal foro, a par diversos rgos da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), o Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas implementado pela Resoluo
1982/34 do Conselho Econmico e Social da ONU, no bojo do qual vem sendo discutido h alguns anos o
Projeto de Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas.
Quanto importncia de se atentar para a evoluo do direito internacional concernentemente aos direitos
dos ndios, importante destacar que do ponto de vista da teoria poltica, a esfera das relaes
internacionais entre pases independentes a mais adequada para a apreciao da procedncia, ou no,
dos movimentos populares de resistncia contra a opresso (MACHADO PAUPRIO. O direito poltico
de resistncia, p. 247). De fato, desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela
Assemblia Geral da ONU em 1948, os pactos e declaraes internacionais se tornaram os instrumentos
mais efetivos para o reconhecimento (consensus humani generis) e a conseqente positivao, pelos
diversos ordenamentos jurdicos nacionais, de novas geraes de direitos humanos (a esse respeito, vejase: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 25-46).
Nessa linha tambm merece meno a Diretriz Operacional 4.20 do Banco Mundial, de 1991, que
estabeleceu condies para os projetos que pretendam obter verbas da instituio. Os problemas relativos
aplicao da Diretriz, em especial quanto aos critrios de identificao de populaes indgenas, s
condies de salvaguarda e s formas de participao das comunidades no desenvolvimento dos projetos,
so objeto de anlise em: OLIVEIRA FILHO. Cidadania e globalizao, p. 105-119.
A propsito das agncias multilaterais, deve-se dizer que o acesso dos povos indgenas a seus recursos
com base em uma "participao informada" que no inclui necessariamente o intermdio de rgos
estatais, inclusive com previso de monitoramento independente do andamento dos projetos ( 5, h, da
D.O. 4.20), constitui clara demonstrao da mitigao do conceito de Estado nacional na
contemporaneidade "globalizada". Esse fato pode ser assim sintetizado: "a unidade primria no mais a
Nao que expressa seu esprito nico no direito como um fenmeno cultural, que no pode ser dividido
com outras naes. Os ordenamentos jurdicos nacionais comparveis s economias nacionais foram
se soltando de sua "base" original e abrangente da cultura de uma sociedade. Processos de globalizao
criaram nesse meio tempo uma rede mundial de comunicaes jurdicas autnomas em relao a seu
fundo social. Nesse sistema jurdico mundial, as ordens jurdicas dos Estados nacionais so somente
partes regionais, que esto em constante comunicao umas com as outras" (TEUBNER, Gunther.
Irritaes jurdicas, p. 161).
435

162

Nesse sentido a afirmao:


Para bem compreender o contexto em que a autodeterminao deveria ser
percebida necessrio se levar em conta situaes contemporneas, pois o
ato de dominao no se limita situao colonial ou ps-colonial. O ato de
dominao ocorre tambm no interior dos Estados constitudos; alm disso, as
lutas sociais tambm no se situam exclusivamente nos campos do poltico e
do econmico, atingindo tambm o plano da cultura, de modo que seria
reducionista querer resumir a autodeterminao aos aspectos polticos e
econmicos porque no pode haver real independncia sem tambm o respeito
identidade cultural, tanto que exatamente pela busca da afirmao de uma
identidade cultural especfica, prpria, que se sustentam diversos movimentos
de emancipao poltica de vrios povos.436

A questo central, desse modo, passa a ser a extenso a ser conferida


ao termo povos, presente nos referidos instrumentos de direito internacional
mas sem uma definio expressa, de modo a se estabelecer se o mesmo deve
abranger, ou no, as naes indgenas, para consider-las povos colonizados.
Reconhecer tal abrangncia, diga-se, no importaria que os povos
indgenas necessariamente pleiteassem a secesso. Para os defensores da
tese, porm, apenas o direito secesso, ainda que no se pretenda exerc-lo,
capaz de assegurar a plena autodeterminao437.

O trecho transcrito acima representa uma abordagem de base sistmica pela qual o direito entendido
como conjunto de normas decorrentes de relaes interpessoais, especialmente de natureza econmica,
cujos atores (indivduos, empresas, agncias multilaterais, rgos estatais) se encontram espalhados pelo
planeta globalizado, o que gera conseqncias ("irritaes") nos ordenamentos jurdicos nacionais. No se
trata, pois, de alguma teoria ps-moderna de suposta superao do modelo de Estado nacional, mesmo
porque sua aplicabilidade perde fora fora do campo das relaes entre economia e direito; por outro lado,
mostra-se de grande utilidade para o estudo dos efeitos desses novssimos fenmenos para as ordens
jurdicas soberanas.
Por fim, uma anlise do relevante papel estratgico assumido, a partir da dcada de 1970, pela primeira
grande agncia de cooperao internacional a ter autuado junto a ndios brasileiros, a OXFAM (The
Oxford Committe for Famine Relief), veja-se: ATHIAS, Renato. Temas, problemas e perspectivas em
etnodesenvolvimento, p. 55-86.
436
BARBOSA. Op. cit., p. 324.
437
Op. cit., p. 325. O prprio autor adverte, contudo, no ser unnime na doutrina que a autodeterminao
inclua o direito de secesso. Veja-se tambm: "a questo que fica pendente, portanto, a seguinte: pode
um povo ter direito autodeterminao sem desejar constituir-se em Estado? Do ponto de vista do
Direito internacional parece que no. Do ponto de vista de cada povo, evidentemente que sim, porque a

163

Por fim, cabe a referncia s Convenes 107 e 169 da Organizao


Internacional do Trabalho (OIT).
Em 1926 a OIT criou um comit para o estudo e propositura de normas
internacionais de proteo do trabalho indgena438, o que resultou na
elaborao de algumas convenes, culminando em 1957 na Conveno 107,
"concernente proteo e integrao das populaes indgenas e outras
populaes tribais ou semitribais nos pases independentes", com vigncia a
partir de 1959. Inspirada pelo paradigma evolucionista (vale dizer, etnocntrico
e paternalista), a Conveno 107 pressupunha que a melhoria das condies
de vida e de trabalho dos povos indgenas depende da completa integrao
sociedade circundante, para se chegar igualdade civil.
Os ndios do mundo, maiores interessados na questo, no participaram
dos debates travados durante a elaborao da conveno, e justamente deles

opo de no constituir-se em Estado e de viver sob outra organizao estatal uma deciso de
autodeterminao. Mais do que isso, os povos que vivem sem Estado, hoje, precisam apenas de Estado
que os proteja do prprio Estado, das classes que tm poder no Estado de outros Estados. Esse o seu
paradoxo" (SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 79-80).
Quanto s conotaes do termo povos e suas possveis repercusses no mbito do direito, veja-se:
CUNHA, Cludio. O atual regime jurdico das terras indgenas, p. 26-29.
H autores, por outro lado, que entendem a autodeterminao no como poder soberano, mas em um
sentido mais aproximado daquele que, no presente trabalho, entende-se como autonomia, como o caso
de: SILVA, Letcia. Povos indgenas, direitos humanos e a Conveno 169 da OIT, p. 131-133.
A rigor, autodeterminao a autonomia levada ao mximo, livre de qualquer disciplina ou
constrangimento, e por isso, soberana: "contra as usurpaes da mecnica disciplinar, contra a ascenso
de um poder ligado ao saber cientfico, estamos hoje numa situao tal que o nico recurso
aparentemente slido que nos resta exatamente o recurso ou o retorno a um direito organizado em
torno da soberania. Quando se quer objetar algo contra as disciplinas e todos os efeitos de poder e de
saber que lhes esto vinculados, o que se faz concretamente, o que faz o sindicato da magistratura e
outras instituies semelhantes seno invocar precisamente este direito, este famoso direito formal, dito
burgus, que nada mais do que o direito da soberania? Creio, porm, que chegamos assim a uma
espcie de beco sem sada: no recorrendo soberania contra a disciplina que os efeitos do poder
disciplinar podero ser limitados, porque soberania e disciplina, direito da soberania e mecanismos
disciplinares so duas partes intrinsecamente constitutivas dos mecanismos gerais do poder em nossa
sociedade. Na luta contra o poder disciplinar, no em direo do velho direito da soberania que se
deve marchar, mas na direo de um novo direito antidisciplinar e, ao mesmo tempo, liberado do
princpio da soberania" (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 190).
438
importante destacar que a OIT foi criada em 1919, portanto muito antes da prpria ONU.

164

surgiu o movimento de resistncia ao texto normativo, que se fortaleceu ao


longo dos anos439.
Com isso, em 1989 a OIT revisou a Conveno 107 e passou a adotar a
Conveno 169, vigente a partir de 1991. Inspirada no paradigma da interao,
a Conveno preconiza a manuteno e o desenvolvimento dos povos
indgenas como coletividades em certo grau distintas das sociedades em que
se inserem440. O Brasil ratificou a Conveno 169 em 2002441.
Os pases signatrios se comprometem a proteger de forma ampla os
direitos dos ndios (item 2 do art. 2), o que deve incluir, alm da garantia de
exerccio dos mesmos direitos de titularidade dos demais cidados e da
eliminao das desigualdades scio-econmicas, a "plena efetividade dos
direitos sociais, econmicos e culturais desses povos, respeitando a sua
identidade social e cultural, os seus costumes e tradies, e suas instituies".
Como tal declarao de princpios j demonstra, a Conveno 169 no
significa substancial inovao em relao ao paradigma adotado pela
Constituio de 1988, na medida em que ambas representam frutos dos
avanos da antropologia contempornea e do novo patamar tico alcanado
pelo ser humano e pelos Estados democrticos442.

439

BARBOSA. Op. cit., p. 226.


Marco Antonio Barbosa entende que a Conveno 169 consagrou o direito ao etnodesenvolvimento e
autodeterminao (Op. cit., p. 227).
Quanto autodeterminao, cabe destacar o item 3 do artigo 1 da Conveno: "a utilizao do termo
"povos" na presente Conveno no dever ser interpretada no sentido de ter implicao alguma no que
se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional".
441
Decreto Legislativo 143, de 20/06/02.
442
H, porm, alguns pontos de distino, como no caso do grau de participao assegurado aos povos
indgenas na elaborao de normas legais e na implantao de medidas administrativas de seu interesse
(arts. 6 e 7 da Conveno 169) e, principalmente, na garantia de propriedade e posse dos terras
tradicionalmente ocupadas (art. 14, 1), j que o 2 do art. 231 da Constituio de 1988 garante aos
ndios a posse permanente das terras e o usufruto exclusivo de suas riquezas, mas no a propriedade
(quanto inadequao do conceito de "propriedade", e mesmo da prpria dicotomia direito
pblico/direito privado, para a compreenso da relao entre os indgenas e a terra, veja-se: SOUZA
FILHO. Op. cit., p. 64-67).
440

165

O significativo atraso na ratificao da Conveno em comparao a


outros pases do continente443, mais do que a incompatibilidades pontuais entre
ela e a Constituio de 1988, deveu-se principalmente expresso povos
indgenas e tribais, considerando que o vocbulo povos poderia abrir margem a
interpretaes jurdicas que fundamentem a autodeterminao das naes
autctones444. Essa expresso foi cuidadosamente evitada pelo constituinte de
1986-88, e somente aceita pelo Estado brasileiro aps grande resistncia445.
Nesse ponto, deve-se salientar que a Constituio de 1988 no utiliza as
expresses povos e naes mas, por outro lado, no prima pelo rigor tcnico:
ora menciona comunidades indgenas (arts. 210, 2; e 232), ora grupos (art.
231, 5), ou ndios (arts. 20, XI; 231, caput e 1 e 2; e 232), populaes
(arts. 22, XIV; e 129, V) ou organizaes indgenas (art. 232)446.
Marco Antonio Barbosa entende que "toda cultura europeio-ocidental,
sua historia econmica, industrial e intelectual a partir da Revoluo Francesa
caracteriza-se pelo desenraizamento que define ainda hoje a chamada cultura
moderna". A partir de tal constatao, aponta as posies extremadas quanto
ao suposto universalismo ou reducionismo que podem ser associados ao
desenvolvimento do mundo ocidental, para em seguida concluir pela

Outro ponto da Conveno 169 de delicada aplicao realidade brasileira consiste no direito
facilitao dos contatos e cooperao entre os povos indgenas em regies de fronteira, incluindo
atividades de cunhos econmico, social, cultural, espiritual e ambiental (art. 32), o que, conforme j prev
a prpria Conveno, depende de medidas diplomticas e acordos internacionais entre as naes
soberanas respectivas.
443
O Brasil foi um dos ltimos pases latino-americanos com expressiva populao indgena a ratificar a
Conveno 169, muito depois de Bolvia, Colmbia, Peru, Paraguai, Costa Rica, Guatemala, Honduras e
Mxico, fato que acabou por gerar diversas crticas e presses diplomticas de organismos e entidades
civis estrangeiras (BARBOSA. Op. cit., p. 245-246; SOUZA FILHO, Op. Cit., p. 154).
444
MAIA, Luciano. Comunidades e organizaes indgenas, p. 259.
445
Quanto ao risco de secesso, reiteramos, por entend-la crucial, a meno ao item 3 do artigo 1 da
Conveno: "a utilizao do termo "povos" na presente Conveno no dever ser interpretada no
sentido de ter implicao alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no
direito internacional".
446
Sobre a resistncia da Assemblia Constituinte em adotar os termos, veja-se: SILVA, Jos Afonso.
Curso de direito constitucional positivo, p. 853-854.

166

impossibilidade de negao de dois fatos: a enorme diversidade dos povos e


culturas que compem a humanidade e a tendncia ao universalismo que
caracteriza a democracia, ela prpria fruto da modernidade.447
Por seu turno, a autonomia dos povos indgenas surge como imperativo
de sua prpria proteo (poltica, econmica, cultural), no no sentido utpico
da preservao e do isolamento, mas sim atravs da interao no-predatria
com as sociedades a eles externas.

4.3. O Estatuto do ndio


4.3.1. O Estatuto do ndio e a integrao
O paradigma da integrao norteou a elaborao do revogado Cdigo
Civil de 1916 e do ainda vigente Estatuto do ndio (Lei 6001/73)448. O Estatuto
continua sendo a principal lei a regular a questo indgena no Brasil, embora a
problemtica de sua recepo pela Constituio de 1988 seja espinhosa.
A promulgao do Estatuto, em pleno governo militar, deveu-se em
grande parte a cobranas e presses internacionais por medidas efetivas de
proteo das populaes indgenas, ameaadas, poca, tanto por aes do
Estado como de particulares, no processo de expanso da colonizao e da
territorializao do pas449.

447

BARBOSA. Op. cit., p. 89.


As referncias legislao vigente se baseiam na compilao oficial editada pela Funai:
MAGALHES, Edvard (org.). Legislao indigenista brasileira e normas correlatas.
449
LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 9.
Pacheco de Oliveira afirma que o fato decisivo para a promulgao do Estatuto foi a preocupao com a
imagem do pas no exterior. Essa peculiaridade o torna uma lei atpica, j que em regimes militares as
"leis de regulao de certos grupos e processos sociais" normalmente so conseqncia de atritos
ideolgicos internos no grupo detentor do poder, fazendo surgir espao para o altrusmo, ou de conflitos
polticos ou econmicos entre grupos e classes sociais. No foi esse o caso brasileiro; quando da
promulgao do Estatuto, por outro lado, os movimentos sociais em defesa dos ndios eram ainda muito
incipientes (OLIVEIRA FILHO. Contexto e horizonte ideolgico, p. 19).
448

167

O paradigma da integrao expresso logo no art. 1: "esta lei regula a


situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o
propsito

de

preservar

sua

cultura

integr-los,

progressiva

harmoniosamente, comunho nacional" 450.


importante apontar que, a rigor, integrao no deveria se confundir
com assimilao, uma vez que o objetivo da integrao o de articular
socialmente os indgenas e a coletividade dominante, ao mesmo tempo
possibilitando que mantenham a condio de ndios451. Esse o paradoxo
fundamental do Estatuto: aspirar integrao dos ndios em bases
humanitrias.
O art. 2 elenca os deveres que cabem aos entes polticos (Unio,
Estados e Municpios). Alm do dever de assistncia (inciso II), do respeito s

450

O integracionismo inspirador do Estatuto do ndio deve muito atualizao da doutrina do SPI feita
por Darcy Ribeiro. O emrito antroplogo defendia: "a integrao parece configurar uma forma de
acomodao que, conquanto precarssima, em certos casos abre aos grupos tnicos medida que se
amoldam s exigncias do convvio com civilizados, desenvolvem maior resistncia s molstias e se
despojam de suas singularidades lingsticas e culturais", o que significaria maiores "oportunidades de
sobrevivncia e participao na sociedade nacional" (apud SILVA, Orlando. Os povos indgenas e o
Estado brasileiro, p. 54).
A principal inovao trazida por Ribeiro est no art. 4, III, do Estatuto, na definio de que grupos
indgenas integrados so aqueles emancipados, "ainda que conservem usos, costumes e tradies
caractersticos de sua cultura" (cf. CARNEIRO DA CUNHA; Definies de ndios e comunidades
indgenas nos textos legais, p. 35).
A orientao do Estatuto do ndio, na linha do integracionismo humanitrio, ope-se aculturao
traumtica; sua aprovao, por sua vez, foi possvel graas existncia de conceitos delineados na
legislao precedente, e tambm ao apoio de um grupo fechado de juristas imbudos de um mal
compreendido idealismo (cf. OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 20).
As crticas ao paradigma da integrao ficam bem sintetizadas da seguinte forma: "as concepes de
avano, progresso, desenvolvimento s podiam entender os ndios como passageiros, provisrios, em
situao de mudana, acreditando que no momento que conhecessem 'os bens permanentes de uma
sociedade pacfica e doce, e vivessem debaixo das justas e humanas leis que regem os povos'
imediatamente deixariam, felizes, de ser ndios para ser, cada um, cidado integrado cultura
constitucional" (SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 83. O trecho entre
aspas pertence Carta Rgia de 13/5/1808).
451
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 26-27.
No mesmo sentido: "A definio normativa tambm confunde o preciso entendimento acerca dos termos
integrao e assimilao. Com efeito, a integrao refere-se articulao das sociedades indgenas com
a sociedade nacional, dominante, que se manifesta nos vrios planos da vida social. Essa articulao,
apesar de nociva em muitos aspectos, no implica, todavia, e necessariamente, a sua assimilao, sua
diluio na sociedade envolvente. A integrao harmoniosa que, em tese, o propsito do Estatuto
no significa, portanto, que a comunidade deva deixar de ser indgena, quer de fato, quer juridicamente"
(CUNHA, Cludio. Op. cit., p. 23-24).

168

peculiaridades (III) e livre escolha dos meios de vida (IV, V), de proporcionar
a colaborao dos ndios nos programas em seu benefcio (VII, VIII) e respeitar
a plenitude de seus direitos civis e polticos (X), h tambm o de "respeitar, no
processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das
comunidades indgenas, os seus valores culturais, tradies, usos e costumes"
(VI). Integrar, preservando a cultura: eis a positivao do paradoxo.
O art. 3 estabelece definies para ndio ou "silvcola" ("todo indivduo
de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado
como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o
distinguem da sociedade nacional") e para comunidades indgenas ou grupos
tribais ("conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado
de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional,
quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles
integrados").
Ambas as formulaes acima tm sido, h muito, passveis de crtica. A
opo pela ascendncia tnica pr-colombiana como critrio biologicamente
racional no se sustenta, dada a impossibilidade de uma pesquisa genealgica
alm de poucas geraes452. O critrio cultural, por sua vez, impraticvel em
decorrncia do dinamismo da prpria cultura453.
452

"(...) que o conceito de etnia no se assente num campo cultural e nem social propriamente ditos e se
constitua por um conjunto de relaes contraditrio e instvel entre a padronagem cultural e a
historicidade dos contatos, da espoliao econmica e da dominao poltico-cultural" (CARVALHO,
Edgard. Op. cit., p. 68).
Sobre o tema, veja-se tambm: SILVA, Osmar. O ndio e sua proteo jurdica, p. 23-29; CUNHA,
Cludio. Op. cit., p. 19-22.
453
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 23-25; Definies de ndios e comunidades
indgenas nos textos legais, p. 31-34.
Desse modo, "tal como construda, a classificao implica uma polarizao entre um "ndio" mais e um
menos integrado, logo uma evoluo entre estes tipos, e um ideal de relao entre ndios e brancos,
dificilmente concebvel quando se pensa em termos de uma histria concreta de um relacionamento em
que os grupos indgenas so concebidos como sujeitos polticos ativos e no como simples pacientes de
aes desenvolvidas pelo branco. Supe, portanto, um momento esttico, sem conflitos, e um modo de ser
indgena igualmente estabilizado. Pensar de outra forma seria destituir a taxonomia de seu sentido. Dito

169

A soluo atualmente mais aceita conjuga a auto-identificao com a


aceitao (critrio psicolgico e social): ndio quem se sinta como tal e assim
seja aceito pela respectiva coletividade454. No mais se admitem critrios
raciais, comportamentais ou tnicos para a identificao do ndio. Por outro
lado, a frmula do Estatuto do ndio se compatibiliza com a mais avanada
norma internacional em vigncia a Conveno 169 da OIT, objeto de anlise
no prximo item.
Quanto s coletividades, se por um lado a locuo comunidades no
merece reparos, revela-se infeliz o termo grupos tribais, uma generalizao de
rano colonial455.
Cabe Funai identificar comunidades indgenas456. A identificao,
evidentemente, no se confunde com a existncia ou a formao. Identifica-se
o que j existe previamente, no h dvida.

de outro modo, esta classificao descarta em grande medida a historicidade do contato: afinal, como
caracterstico do evolucionismo, de modo mais geral de um certo paradigma de cincia ultrapassado que
reduz em grande medida a atividade intelectual a procedimentos classificatrios, uma tal viso do
contato implica uma seqncia conjetural de fases e eventos qual todos os acontecimentos so
redutveis" (LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 203).
454
"(Comunidades indgenas) so aquelas que se consideram segmentos distintos da sociedade nacional
em virtude da conscincia de sua continuidade histrica com sociedades pr-colombianas. (...) ndio
quem se considera pertencente a uma dessas comunidades e por ela reconhecido como membro"
(CARNEIRO DA CUNHA, Op. cit, p. 24-25)
No mesmo sentido: BARRETO. Op. cit., p. 36-38; BARBOSA. Op. cit., p. 229; SILVA, Jos A. Op. cit.,
p. 853-854.
455
BARBOSA. Op. cit., p. 228.
456
Lei n. 5.371/67, art. 1, III.
Duas caractersticas se consideram essenciais para o reconhecimento da condio de ndio: um cdigo
lingstico prprio e um conjunto de prticas scio-culturais especficas, "de preferncia rotuladas como
tradicionais, no-tecnologizadas, sem-classes ou mesmo arcaicas" (CARVALHO. Op. cit., p. 67).
Quanto s limitaes dos mtodos naturalistas de identificao, destacamos: "as formas culturais no
revelam a mesma homogeneidade e regularidade que a transmisso gentica, as unidades sociais no
so to claramente recortadas, descontnuas e permanentes como dos gneros e espcies naturais. E,
principalmente, as unidades sociais mudam com um velocidade e com uma radicalidade sem precedentes
no mbito do processo de evoluo natural. As unidades sociais abandonam velhas formas culturais,
recebem (e reelaboram) algumas de outras sociedades e ainda criam formas novas e distintas. Nesse
quadro de mutabilidade e instabilidade, como seria possvel assegurar que as unidades de que se fala so
ainda as mesmas? Tendo em vista as finalidades prticas dos laudos periciais, a questo no saber se
uma etnia mantm-se como unidade apesar de suas variaes, mas sim de afirmar (ou no) que,
considerando o momento presente e as alteraes que sofreu, ela ainda continua a ser uma etnia
indgena" (OLIVEIRA FILHO. Instrumentos de bordo, p. 272). Em seguida, o autor afirma a definio de
grupo tnico adotada pela atual antropologia difere do senso comum: "os elementos especficos de cultura

170

Para constatao da existncia da comunidade indgena, o fator decisivo


"a unidade poltica que os nomeia e define" 457.
Independente do critrio de identificao aplicado, a existncia de uma
legislao especificamente indigenista pressupe a criao de um status
jurdico de ndio, distinto do ndio como estado cultural. Trata-se de uma
ferramenta imprescindvel ao direito458 e que, no caso do Estatuto do ndio,
contamina-se pelo prprio imaginrio ocidental sobre o primitivo. Essa uma
questo a ser equacionada no exerccio da ao indigenista, tarefa
inegavelmente complexa e arriscada459.
O art. 4 encerra o Ttulo I do Estatuto do ndio, classificando os
indgenas em isolados, em vias de integrao e integrados; degraus at a
absoro da cultura indgena pela sociedade moderna, tida pela lei como algo
natural e inevitvel460.
O paradigma inspirador da legislao ainda vigente continua a encontrar
ecos na doutrina, a despeito de sua superao pelo atual texto constitucional.
Quanto s inmeras crticas que tem sofrido, o seguinte trecho, anterior
Constituio de 1988, serve como sntese:
Esta (poltica estatal), partindo de perspectivas de ntida inspirao
evolucionista, admite, prevendo, que todos os ndios tribais rompero um dia o
isolamento em que originalmente se encontram, e no qual se "distinguem da

(como os costumes, os rituais e valores comuns) podem sofrer grandes variaes no tempo ou em
decorrncia de ajustes adaptativos a um meio ambiente diversificado. O que importa, contudo, a
manuteno de uma mesma forma organizacional, que prescreve um padro unificado de interao entre
os membros e os no membros daquele grupo" (Op. cit., p. 273).
457
MAIA, Luciano. Op. cit., p. 263.
458
A lei precisa, como condio para sua operatividade, primeiramente definir ndios e comunidades,
mesmo que a inteno seja, como veremos quanto Constituio de 1988, a de discriminar
positivamente.
459
OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 280-281.
460
A trajetria de ndio, de isolado a integrado, dependia, em tese, "de uma seqncia de atos jurdicos
desencadeados por sua vontade enquanto no-integrado", precedida de um "conjunto de efeitos
biopsicolgicos e culturais", relativos percepo de determinadas caractersticas da sociedade nacional
(AGOSTINHO. Op. cit., p. 71-78).

171

sociedade nacional" graas a caractersticas culturais que s dela se opem.


Rompido o isolamento, constitui-se uma situao de contato mais ou menos
intenso, geradora de mudanas econmicas, sociais, polticas e culturais, com
crescente subordinao e perda de autonomia indgena em relao
sociedade nacional. Aos ndios imersos nesse processo, a lei os considera em
vias de integrao, apresentando-se essa ltima como a meta final da poltica
indigenista (Cdigo Civil, art. 6, n.; Estatuto do ndio, arts. 1, 2, 3 e 4).
No entanto, a integrao na sua definio legal antes citada no implica a
completa obliterao da cultura indgena, nem a perda da qualidade de ndio
(Estatuto do ndio, art. 4, caput e inciso I).461

Ao antigo paradigma da integrao se liga a concepo igualmente


obsoleta de tutela, fundada na pressuposio de existncia de "um cdigo
comum de condutas partilhado e conhecido (ainda que com graus variveis de
conformidade) por todos os membros de um mesmo grupo social de
referncia", a partir do qual seja possvel identificar desvios de conduta
decorrentes "de uma incapacidade fsica ou mental de pessoas que atingem
um conhecimento apenas deficiente e parcial dos cdigos dominantes,
exercendo uma participao social limitada"

462

Desse modo:
Em geral o aspecto mais destacado da tutela, aquele que a envolve de uma
necessidade e que a pretende justificar, a dimenso educativa, pedaggica,
de que se reveste a relao (suposta de aprendizado e proteo) entre tutor e
tutelado. Este ltimo sempre aquele sobre o qual se supe que disponha de
um conhecimento parcial ou deformado dos cdigos culturais dominantes. (...).
A finalidade da tutela justamente transformar, atravs de um ensinamento e
uma orientao dirigidas, tais condutas desviantes em aes e significados
prescritos pelos cdigos dominantes. Assim a tutela fator de controle do
grupo social sobre um conjunto de indivduos potencialmente perigosos para a

461
462

Op. cit., p. 63.


OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 223.

172

ordem estabelecida, uma vez que partilham, junto com os infratores, de


condutas vistas como anti-sociais.463

A integrao, entendida como a aquisio de direitos civis e assim da


plena cidadania, tem como corolrio a insero dos indgenas no corpo social
geral junto aos demais indivduos, deixando de merecer portanto qualquer
proteo (tutela) especial, uma vez "perdida" ou superada a condio de
ndio464.
Em seguida aos princpios e definies bsicas contidos no Ttulo I, o
Ttulo II do Estatuto do ndio dividido em quatro captulos, tratando
sucessivamente dos princpios, da assistncia ou tutela, do registro civil e das
condies de trabalho. O Ttulo III, por sua vez, em cinco captulos aborda a
questo das terras e da cultura, distinguindo entre terras "ocupadas" e "reas
reservadas", tratando de sua defesa, dos bens dos ndios e respectiva renda, e

463

Op. cit., p. 224. E, mais adiante: " diferena de outras formas mais explcitas e utilitrias de
dominao, a relao da tutela se funda no reconhecimento de uma superioridade inquestionvel de um
dos elementos e na obrigao correlata, que esse contrai (para com o tutelado e com a prpria sociedade
envolvente) de assistir (acompanhando, auxiliando e corrigindo) a conduta do tutelado de modo que o
comportamento deste seja julgado adequado isso , resguarde os seus prprios interesses e no ofenda
as normas sociais vigentes. So essas as duas suposies bsicas sobre as quais se assenta a necessidade
deste mandato: 1) o tutelado no plenamente capaz de defender, expressar ou mesmo conhecer os seus
reais interesses, havendo necessidade de algum que atue ou decida em seu lugar para evitar que ele
sofra ou seja lesado em conseqncia de atos que outros com ele concluram; 2) o tutelado no domina
plenamente os cdigos da sociedade nacional, necessitando de algum que o oriente, mostrando os
modos corretos de proceder em cada situao, disciplinando os seus modos de manifestao e evitando
que ele transgrida as normas e entre em choque com direitos, valores ou interesses alheios" (Op. cit., p.
224-225).
464
Em outras palavras: "durante a colnia, a expanso territorial europia reconheceu a existncia de
povos diferenciados, declarou-lhes guerra e imps-lhes a escravido, legislando no sentido de integrar
os indgenas que capitulassem s propostas dos colonizadores pelo casamento, pela catequese ou pela
assimilao como "trabalhadores livres". Os Estados nacionais, por sua vez, elaboraram com nfase
ainda maior o discurso da integrao de todos os indivduos como cidados. Em nome de um falacioso
"direito natural de adquirir direitos", esqueceram e pediram a todos que esquecessem a existncia de
povos. Assim, marcados no Estado nacional por uma excluso de direitos apresentada sempre como o
direito de adquirir cidadania. Em linguagem jurdica, isso significa que todos tm direitos iguais, desde
que os adquiram segundo as regras legais e sua aquisio se d pela via patrimonial. Nessa linguagem
hermtica, "todos" quer dizer cada um, cada pessoa, cada titular de direitos, deixando de fora o coletivo:
os grupos, as comunidades, as corporaes, os povos" (SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas
relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 49).

173

da educao, cultura e sade. O Ttulo IV, por fim, traz normas de natureza
penal.
Carlos Mars aponta que a partir do art. 7 o Estatuto do ndio parece
retornar a conceitos da poca do Imprio e da tutela orfanolgica, importando
em retrocesso em relao ao Decreto 5.484/28465.
O caput do art. 7 do Estatuto dispe que o regime tutelar nele
disciplinado, a cargo do "rgo federal de assistncia aos silvcolas", aplica-se
somente aos ndios e s comunidades indgenas "ainda no integrados
comunho nacional".
A conseqncia malfica dessa distino est na concluso de que os
ndios ou povos considerados integrados deixam de fazer jus proteo
representada pelo regime tutelar. Nesse sentido, deve-se apontar que uma das
caractersticas da guerra de conquista o controle de povos outros em relao
ao conquistador e "cujo destino, na relao oriunda do conflito, pode oscilar
entre o aniquilamento ou a plena absoro" 466.
Na medida em que a assimilao importe no fim de qualquer medida
especial de proteo por parte do Estado, no de se espantar que na
vigncia do Cdigo Civil de 1916 nenhum indivduo ou povo indgena, vtimas
histricas de espoliao e preconceito, tenha exercido o direito legal de pleitear
a emancipao expressa, sendo mais conveniente, portanto, permanecer
incapaz e tutelado467.

465

SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p. 99-103.


importante salientar que na viso desse autor a Constituio de 1988 recepcionou a tutela do Estatuto de
ndio, enquanto instituto de direito pblico: "a Constituio exige que o Estado proteja os bens indgenas
e esta proteo pode ser efetividade pelo caminho do regime tutelar exposto no Cdigo Civil e
regulamentado pelo Estatuto" (Op. cit., p. 107).
466
LIMA. Um grande cerco de paz, p. 51.
467
Deve-se alertar que, para Darcy Ribeiro, a integrao no descaracterizaria a condio de ndio, apesar
do despojamento lingstico e cultural (cf. SILVA, Orlando. Op. cit., p. 58).

174

Quanto terminologia adotada pelo Estatuto, cabe questionar o


significado da expresso comunho nacional. Qual o sentido se deve conferir a
ela? So diversas as possibilidades; afinal, deve-se entender tal comunho em
termos puramente sociais (o contato com a sociedade dominante), culturais (a
incorporao de certos hbitos e regras alheios realidade histrica destes
povos, como a lngua ou a religio), econmicos (o desenvolvimento de
atividades econmico-produtivas de busca da mais-valia, inseridas na dinmica
econmica da sociedade circundante), polticos (a efetiva participao em
procedimentos decisrios de interesse geral) ou, como talvez melhor reflita o
esprito da poca da promulgao do Estatuto, estritamente cvicos (a
sensao de pertencimento Nao e o respeito aos smbolos e autoridade
que a representam)?
Tal riqueza de hipteses acaba por demonstrar, mais do que qualquer
outra coisa, a absoluta inutilidade prtica da locuo positivada.
Para piorar, os critrios (cumulativos) que o Estatuto estabelece para se
avaliar a integrao "comunho nacional" (art. 9) so, exceo do requisito
objetivo da idade mnima de 21 anos, meramente cognoscitivos: o
conhecimento da lngua portuguesa, a "habilitao para o exerccio de
atividade til" e a compreenso meramente razovel dos "usos e costumes da
comunho nacional".

So tambm relevantes para a presente investigao o art. 8 do Estatuto, que declara nulos "os atos
praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no
tenha havida assistncia do rgo tutelar competente"; os arts. 9 e 10, que regulam a emancipao, a
pedido, do indivduo indgena; e o art. 11, que trata da hiptese, j abordada, de emancipao coletiva por
decreto presidencial.
Um dos fatores que tornam tormentoso o estudo da tutela legal (ou regime tutelar) dos ndios a
confuso, promovida pela prpria legislao, entre a tutela individual, de natureza civilista, legatria da
tutela orfanolgica, e a tutela das coletividades indgenas, essa com natureza de direito pblico.

175

Alm de se fundar no paradigma evolucionista, a Lei 6001/73 reflete com


nitidez o iderio patritico presente na poltica indigenista oficial de modo mais
patente a partir da atuao do SPI. Trata-se de texto legal legatrio dos
mesmos fins que orientaram a ao do Estado nos primrdios da Repblica
brasileira: a incorporao dos indgenas "comunho nacional" como
estratgia tanto de consolidao do territrio como de expanso da fora de
trabalho economicamente produtiva.
O exerccio da tutela no se deu de modo uniforme no tempo e no
espao, estando sujeito a diversas variveis, a comear pelas relaes de fora
e interesses econmicos locais, as peculiaridades culturais de cada povo
indgena e o grau de receptividade estratgias biopolticas, o nvel de
estruturao das instncias de governa nas diferentes regies etc. Os
processos de normalizao, consideradas as relaes de poder em sua
microfsica, assumem caractersticas singulares em cada situao concreta468.

4.3.2. O Estatuto do ndio e a interao


Embora fundado no evolucionismo e no paradigma integracionista, o
Estatuto do ndio tambm contm normas de esprito bastante avanado, que
denotam a inteno de respeitar e preservar a cultura indgena. Esse um
interessante paradoxo da lei, que reflete ao mesmo tempo a convico
evolucionista quanto transitoriedade da condio de ndio e tambm ao

468

Nesse sentido, o regime tutelar deve ser entendido "como um sistema coeso e interdependente, que se
articula no somente sobre o dito e o consensual, mas fundamentalmente em razo de discursos polticos
divergentes e de concepes do poder radicalmente contrrias mas que, paradoxalmente, no mbito das
prticas, se associam e se sobrepem justamente atravs de diferenas, ambigidades e silncios. Tal
postura no remete a um conhecimento de tipo generalizante e abstrato, mas a um exerccio singular de
resgatar a tessitura das relaes sociais. Ao fim dessa busca no se encontra um tecelo nico ou as
regras gerais do tranado, mas sim a densidade e multiplicidade dessa urdidura, as diferentes tramas e
estilos que compem a singularidade dessa pea nica" (OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p.
237).

176

imperativo moral de se garantir a dignidade e a autonomia das populaes que


originalmente habitavam o territrio brasileiro469.
Os aspectos avanados da Lei n. 6001/73 ficam mais evidentes luz da
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, de 1989, que vem a
ser a norma de direito internacional mais importante, na atualidade, para a
definio dos direitos dos povos indgenas.
A comparao entre os dois textos se revela um exerccio interessante.
Tome-se como ponto de partida os critrios para a definio da condio de
ndio. Nos termos da Conveno 169, so indgenas os descendentes de
populaes "que habitavam o pas ou regio geogrfica pertencente ao pas na
poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais
fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas
as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte
delas" (art. 1, item 1, b). H, porm, um critrio adicional de crucial
importncia: "a conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se
aplicam as disposies da presente Conveno" (art. 1, item 2).
O critrio adotado misto, pois se exige a descendncia ao mesmo
tempo em que se estabelece como fundamental a chamada identidade tnica,
parmetro considerado o mais adequado pelas prprias comunidades
indgenas de todo o mundo, em que pesem algumas controvrsias470.
Trata-se do mesmo critrio do Estatuto do ndio, que, em uma
formulao mais sinttica, dispe que "ndio ou silvcola todo indivduo de
469

Um dos princpios norteadores a ao oficial o dever de "respeitar, no processo de integrao do


ndio comunho nacional, a coeso das comunidades indgenas, os ser valores culturais, tradies,
usos e costumes" (art. 2, VI, do Estatuto do ndio).
470
BARBOSA. Op. cit., p. 44.

177

origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como


pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da
sociedade nacional" (art. 3, I).
As semelhanas no param a. Vrios dos direitos reconhecidos pela
Conveno 169, como resultado dos esforos dos movimentos de afirmao
indgena de todo o planeta, encontram equivalentes no Estatuto do ndio.
O item 2 do art. 2 da Conveno descreve medidas que devero ser
adotadas pelos governos dos pases signatrios, com vistas a assegurar aos
membros de comunidades indgenas "o gozo, em condies de igualdade, dos
direitos e oportunidades que a legislao nacional outorga aos demais
membros da populao" e "a plena efetividade dos direitos sociais, econmicos
e culturais, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e
tradies, e as suas instituies", no esforo de "eliminar as diferenas scioeconmicas que possam existir entre os membros indgenas e os demais
membros da comunidade nacional, de maneira compatvel com suas
aspiraes e formas de vida".
O art. 1 do Estatuto, por sua vez, declara o propsito de preservar a
cultura indgena471, enquanto o art. 2 estende aos ndios os direitos da
legislao comum e o direito assistncia do Estado, alm de pormenorizar
princpios para a preservao de suas peculiaridades culturais, garantindo

471

Embora tambm declare o propsito de integr-los " comunho nacional", como se fossem
compatveis os objetivos. Agostinho ainda busca concili-los, negando a equivalncia dos termos
assimilao e integrao e defendendo que o segundo seja entendido em seu "uso antropolgico",
entendido como "um conjunto de formas de articulao entre sociedades indgenas privadas de sua
autonomia e a sociedade nacional que as domina, verificadas no plano do econmico, do social e do
poltico" (AGOSTINHO. Op. cit., p. 67-70). Nesse sentido, a integrao perseguida pela lei se avaliaria
por critrios jurdicos (o reconhecimento dos plenos direitos civis, sem que isso afete os usos e costumes
tradicionais), e no sociolgicos (a assimilao propriamente dita).
Interessantemente, na mesma coletnea, outro artigo traz crticas veementes referida contradio entre
os objetivos declarados pela lei, apontando o sentido indubitavelmente etnocntrico da idia de integrao
(SILVA, Orlando. Op. cit., p. 40-43).

178

inclusive sua colaborao, sempre que possvel, na execuo de programas e


projetos em seu benefcio (inciso VII).
Prosseguindo na comparao se percebe que os pontos de semelhana
vo alm, com ambos os instrumentos legais reconhecendo o direito das
comunidades e dos indivduos indgenas: a) observncia de seus costumes e
instituies na aplicao da legislao nacional, no que forem com ela
compatveis, em assuntos de seu interesse, reconhecidas inclusive as sanes
de natureza penal (arts. 8 e 9 da Conveno; art. 57 do Estatuto)472; b)
considerao das caractersticas peculiares dos indivduos indgenas que
tenham sofrido condenao penal, relativamente ao cumprimento da pena (art.
10 da Conveno; art. 56 do Estatuto); c) aos recursos naturais existentes em
suas terras (art. 15 da Conveno; art. 45, 1, do Estatuto); d) a garantias de
sanes legais contra eventuais intruses em suas terras (art. 18 da
Conveno; arts. 34 a 38 do Estatuto); e) a medidas especiais de proteo nas
relaes de trabalho (art. 20 da Conveno; arts. 14 a 16 do Estatuto); f)
participao na formulao de programas e medidas para sua prpria formao
profissional (art. 22 da Conveno; art. 2, VII e VIII, do Estatuto); g) a medidas
de incentivo da produo econmica prpria de suas culturas (art. 23 da
Conveno; art. 53 do Estatuto); h) incluso no regime geral de seguridade
social (art. 24 da Conveno; art. 55 do Estatuto).
Os dispositivos legais referidos, se no possuem exatamente a mesma
redao, tm sem dvida a mesma essncia.

472

Desse modo, evidentemente exagerada a afirmativa: "o Estado contemporneo e seu Direito sempre
negaram a possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos,
acreditando que o Direito estatal sob a cultura constitucional nico e onipresente", seguida da ilao
de que os sistemas jurdicos nacionais da Amrica Latina desprezam a complexidade das diferentes
normas das culturas indgenas relativas a questes de famlia, propriedade, sucesso, casamento e crimes
ou condutas anti-sociais (SOUZA FILHO. Op. cit., p, 71).

179

O breve exerccio de comparao entre esses dois textos legais, to


distintos entre si quanto poca e s circunstncias de elaborao, de fato
leva a concluses surpreendentes. Fruto da mobilizao de povos indgenas de
todo o mundo contra a antiga Conveno 107 da OIT, de 1957, os trabalhos de
elaborao da Conveno 169 tiveram a participao de representantes
desses povos e o resultado , como se disse, a mais avanada norma de
direito internacional no trato da questo na atualidade. O avano representado
por ela se reflete na demora em sua ratificao pelo Brasil, o que s veio a
ocorrer em 2002473.
Esse interessante paradoxo, considerando as significativas semelhanas
entre os textos legais e ao mesmo tempo o verdadeiro abismo terico que os
separa, uma questo que deve ser entendida luz do fenmeno de mudana
de paradigmas

474

. Os aspectos positivos do Estatuto do ndio refletem um

contedo humanista que perpassa toda a histria da legislao indigenista


brasileira, ainda que no plano retrico ou no ideal, desde o perodo colonial.
O imperativo moral de preservao das peculiaridades das culturas
autctones, entretanto, sempre foi afirmado e ao mesmo tempo descumprido.
Tal fato indissocivel do evolucionismo pretensamente humanista que se
prolonga, com as mutaes filosficas e jurdicas trazidas pelo tempo, desde o
humanismo cristo das ordens religiosas e o trabalho de converso
compulsria dos gentios, at a insero e auto-sustentao dos silvcolas,

473

Decreto Legislativo 143, de 20/06/02.


Da a nfase dada pesquisa histrica. A ruptura de paradigmas representada pelo art. 231 da
Constituio de 1998 somente pode ser entendida luz da evoluo da legislao antecedente; nesse
sentido "na interpretao a prxis e a cincia so freqentemente foradas pelos direitos fundamentais,
mas tambm por outras prescries constitucionais, a recorrer a percursos de histria das idias, de
histria evolutiva e de histria do direito e da constituio no sentido mais estrito, para obter deles por
meio da comprovao da continuidade ou descontinuidade material e normativa pontos de vista para a
concretizao" (MLLER. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 73).
474

180

perseguida segundo os pressupostos epistemolgicos do positivismo do SPI e


o integracionismo econmico da Funai.
A distncia entre princpios e realidade, pregao e prtica, deve-se ao
paradigma que guiou a ao estatal desde os primeiros contatos, passando
pelo perodo pombalino e pelo Cdigo Civil de 1916, at o Estatuto do ndio,
com foco sempre na integrao. Apenas com a Constituio de 1988 criaramse as bases para uma nova era na relao entre povos indgenas e sociedade
circundante, com base, a partir de ento, no paradigma da interao.

4.4. O projeto de Estatuto das Sociedades Indgenas


O paradigma da integrao, ainda hoje com fortes ecos na doutrina, foi
superado pela Constituio de 1988, na forma do caput do art. 231: "So
reconhecidos aos ndios sua organizao social, costume, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens".
Sucintamente, pode-se dizer que a Constituio reconhece o direito do
ndio ser ndio475.
A concepo de tutela-incapacidade incompatvel com a norma
constitucional da a tutela-proteo. Enquanto o caput estabelece os
contornos gerais dos direitos dos ndios, o pargrafo 1 garante sua
"reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies".
No se trata, pois, da tutela de seres primitivos e infantis, enquanto no
integrados

475

civilizao.

direito

sociodiversidade

ao

SOUZA FILHO. Op. cit., p. 106.

181

etnodesenvolvimento, direito fundamental de quinta dimenso (natureza de


discriminao inversa), reconhece a riqueza representada pelo pluralismo
cultural e a importncia de sua preservao 476.
Segundo o atual Cdigo Civil (art. 4) a questo da capacidade dos
ndios deve ser tratada pela legislao especial ainda hoje o anacrnico
Estatuto do ndio, cuja recepo pela Constituio de 1988, como visto, no
constitui uma questo simples.
Tramita no Congresso Nacional projeto de Estatuto das Sociedades
Indgenas (PL 2.057, de 1991), de teor notadamente mais avanado que a
legislao atual477.
Na verso atual o PL est dividido em sete ttulos, tratando
sucessivamente dos princpios e definies, da organizao social, dos bens,
das terras e da "assistncia especial", alm de um conjunto de normas penais
e um ltimo ttulo, denominado "da pessoa do ndio".
O art. 1 do PL e seus dois primeiros pargrafos apenas repetem a o
texto da Constituio, com o acrscimo da meno possibilidade de atuao
dos Estados federados em carter complementar da Unio.

476

Em oposio associao entre desenvolvimento e progresso, tpica da racionalidade da civilizao


ps-industrial, entende-se o etnodesenvolvimento como o desenvolvimento que mantm o diferencial
sociocultural de uma sociedade ou, em outras palavras, sua etnicidade. (cf. AZANHA, Gilberto.
Etnodesenvolvimento, mercado e mecanismos de fomento, p. 31-35).
Deve-se salientar que o etnodesenvolvimento expresso consagrada pela Unesco na Declarao de San
Jos da Costa Rica sobre Etnocdio e Etnodesenvolvimento de 1981 deve se articular estreitamente com
as polticas de proteo do meio-ambiente.
477
Em 1991 foram apresentados trs projetos de lei no Congresso, um de autoria do Poder Executivo
(elaborado por um grupo interministerial coordenado pela Funai), o segundo apresentado pelo grupo
encabeado pelo deputado Tuga Angerami e elaborado pelo CIMI Conselho Indigenista Missionrio, e
o ltimo apresentado pelo deputado Aloizio Mercadante e de autoria do NDI Ncleo de Direitos
Indgenas, embrio do ISA Instituto Socioambiental (cf. GONALVES, Wagner. Natureza jurdica das
comunidades indgenas, p. 241).
Em 1994 foi aprovado substitutivo pela Comisso Especial da Cmara, o que no diminuiu o acirramento
dos debates para sua aprovao, tendo o Poder Executivo apresentado uma proposta alternativa em 2000
(cf. ARAJO, Ana V.; LEITO, Srgio. Direitos indgenas, p. 24-25).
Permanece como referncia, porm, o ltimo dos projetos originais mencionados, com as alteraes
posteriores; as presentes observaes so feitas a partir dessa verso.

182

Inovaes mais substanciais surgem a partir do pargrafo 3: "a


elaborao e execuo de planos de defesa nacional, de ordenamento do
territrio e de desenvolvimento econmico de mbito nacional e regional, por
parte do Poder Pblico, no prejudicar a aplicao dos diversos direitos
reconhecidos no caput e regulados por esta lei".
Deve-se apontar que os "direitos reconhecidos no caput" referidos no
art. 1 do PL so os mesmos do caput do art. 231 da Constituio. Constituem,
como tais, direitos fundamentais de quinta gerao (natureza de discriminao
inversa). No so, porm, absolutos, mesmo porque nenhum direito ou
princpio fundamental o .
A defesa nacional constitui um imperativo inerente ao prprio Estado,
que no pode se abster de defender-se (j o ordenamento do territrio
ferramenta de defesa, no princpio autnomo). O desenvolvimento nacional ,
por sua vez, princpio declarado logo no Prembulo da Constituio e
reafirmado, como objetivo fundamental, no art. 3, II como tal, inclui-se na
espcie dos princpios constitucionais impositivos478.
Logo, descabida a inteno do PL de "absolutizar" os direitos dos
ndios j declarados na Constituio e tambm, o que ainda mais ilgico,
tentar coibir a incidncia de outros princpios expressos no prprio pacto
fundamental de 1988479.
No se trata de relativizar direitos fundamentais, mas sim de estabelecer
um pressuposto metdico imprescindvel operatividade da principiologia
478

Conforme a classificao proposta por: CANOTILHO. Op. cit., p. 1130.


A ponderao de princpios, nessa hiptese, para no importar em relativizao da norma do caput art.
231 da Constituio, deve levar em conta "que as normas constitucionais que versam sobre a
organizao econmica, social e poltica podem ser consideradas, de certa forma, ao mesmo tempo
garantias e condies de efetivao dos direitos fundamentais, sem que com estes, no entanto, venham a
se confundir, j que uma diluio dos direitos fundamentais na organizao estatal importaria em
corromper o seu sentido" (SARLET. Op. cit., p. 86, nota de rodap n. 180. O autor se funda na doutrina
do portugus Vieira de Andrade).
479

183

constitucional. Nesse sentido, lembre-se, por exemplo, que a prpria


Constituio, inobstante declare os direitos originrios dos ndios s terras
tradicionalmente ocupadas, cria norma de exceo que autoriza, ad
referendum do Congresso Nacional, a remoo de grupos indgenas em caso
de catstrofe, epidemia ou no interesse da soberania ( 5 do art. 231).
O art. 3 do PL dispe: "as sociedades indgenas tm personalidade
jurdica de natureza pblica de direito interno e sua existncia legal independe
de registro ou qualquer ato do Poder Pblico". Como tais, podem representar
(art. 4) e peticionar livremente, com direito a determinados benefcios e
garantias processuais (art. 5 e pargrafos).
A atribuio de personalidade jurdica de direito pblico discutvel face
ao paradigma da interao. Afinal, cabe ao poder pblico reconhecer e garantir
as formas de organizao prprias dos ndios, e no erigi-los coletivamente a
uma determinada categoria jurdica480.
Aos ndios se deve, isso sim, garantir o direito de preservar suas
tradies, podendo se unir em um ente coletivo, ou desconstituir tal ente,
conforme sua vontade. Organizar-se, fixar os prprios fins, preservar sua
cultura e manter a integridade das terras tradicionalmente ocupadas; sem tais
garantias no possvel concretizar o princpio da autonomia.
Correta, por outro lado, a dispensa do registro. Com ela, as sociedades
indgenas no podem ser consideradas, tampouco, pessoas jurdicas de direito
480

GONALVES. Op. cit, p. 242. A partir de Cretella Junior e Bandeira de Mello, o autor lembra que as
pessoas jurdicas de direito pblico, ao contrrio das comunidades indgenas, devem se pautar pelos
princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade de tal interesse. J as de direito
pblico interno (em distino aos entes polticos) se prestam principalmente ao exerccio das funes
administrativas do Estado.
Por outro lado, Osmar Jos da Silva, embora enumere diversas dificuldades tcnicas na aplicao do
conceito de pessoa jurdica, acaba por defender como adequado s coletividades indgenas o status de
pessoas jurdicas de direito interno e sustenta ainda que, pela legislao atual, as mesmas devam ser
consideradas sociedades de fato no personalizadas (SILVA, Osmar. O ndio e sua proteo jurdica, p.
37-43). mesma concluso chega: CUNHA, Cludio. Op. cit., p. 30.

184

privado. Na formulao ideal, portanto, seriam pessoas jurdicas de natureza


excepcional, nem pblica nem privada. No h, legal ou constitucionalmente,
impedimento para tanto. A frmula, ao contrrio, revela-se adequada; a
Constituio de 1988 garante a integridade dos direitos culturais dos povos
indgenas, seus "costumes, lnguas, crenas e tradies", justamente por lhes
reconhecer a legitimidade, que deve ser respeitada pelo direito positivo.
Ao Estado cabe garantir tais direitos, estando autorizado a interferir de
forma direta apenas se for essa a vontade dos interessados, ou no caso de
flagrante ameaa externa integridade fsica ou cultural da coletividade
indgena.
expresso no PL o direito auto-regulao interna (art. 6). Em caso de
identificao de ndios isolados, cabe Unio interditar a rea para garantia de
sua integridade cultural, inclusive do direito de permanecer isolados. Como
sano, o art. 7 tipifica penalmente a conduta do agente pblico que promover
ou autorizar o contato forado.
O projeto em nenhum momento utiliza as expresses tutela ou regime
tutelar. A ausncia compensada por um sistema de preveno e
compensao de danos que possam advir das relaes entre ndios e
particulares, tidas como assimtricas por natureza: o art. 8 declara "nulos e
extintos, no produzindo efeitos jurdicos" os atos ou negcios realizados entre
ndios e terceiros, que tenham como objeto bens das comunidades indgenas e
se revelem prejudiciais a elas. Em caso de prejuzo patrimonial a Unio ficaria
obrigada a ressarci-lo, com direito de regresso contra quem lhe tenha dado
causa481.
481

Nesse ponto, o projeto se assemelha proposta de reformulao da tutela de lavra de Carlos Mars: "o
que significa, ento, aprofundar a tutela atualmente existente e de acordo com a revolucionria

185

Tanto o substitutivo de 1994 quanto a proposta apresentada em 2000


propem o fim da tutela e da conceituao dos ndios como relativamente
incapazes, ao passo em que prevem tratamento especial como proteo das
peculiaridades culturais, com diversas medidas de regulao das relaes dos
povos com particulares e com o Estado482.
Evitando utilizar o desgastado vocbulo tutela, na realidade o projeto
reformula o poder tutelar e o mitiga consideravelmente. O art. 11 do PL trata do
patrimnio indgena, determinando que a administrao do mesmo e de
eventuais rendimentos cabe a cada comunidade, com a prerrogativa de
delegao expressa de tal funo. Em qualquer caso, cabe Unio a
responsabilidade pela proteo da coletividade contra qualquer ameaa ou
violao por terceiros.
Trata-se de inovao importante; desde a criao do SPI e
posteriormente com a Funai o patrimnio indgena tem sido administrado pela
Unio. relevante mencionar que o atual estatuto da Funai tem como uma das
finalidades a emancipao econmica das comunidades indgenas (art. 28, I)
remetendo conhecida prtica de emancipar os ndios para, desprotegendoConstituio de 1988? Em primeiro lugar deve-se retomar a definio de 1928, afastando desde logo a
tutela orfanolgica e qualquer meno ou aplicao, mesmo que subsidiria, da legislao privada,
deixando claro que aqui no se trata de Direito Privado de Famlia, e sim, de Direito Pblico. Em
segundo lugar, deve ser entregue a administrao dos bens aos prprios ndios, segundo seus usos,
costumes e tradies, mantendo a interveno do Estado sempre que houver negcio jurdico com no
ndios, mas agregando a responsabilidade objetiva do Estado sempre que, em havendo sua participao,
houver prejuzo ao patrimnio indgena. Estaremos assim na seguinte situao: se o negcio jurdico for
feito sem a participao do Estado, nulo e o prejuzo causado deve ser reparado pelo causador do
dano, se houve assistncia do Estado, o dano reparado pelo prprio Estado. H que ser agregado,
ainda, um terceiro instrumento de proteo para os negcios que, ainda que nulos, causem danos ao
patrimnio e no possam ser reparados pelo agente causador, ou porque se o desconhece ou porque no
solvente, hiptese em que o Estado deve ter a obrigao de faz-lo. Desta forma, se estar cumprindo o
desiderato da Constituio, mas muito mais do que isto, se tenta corrigir uma injustia que j dura cinco
sculos" (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 108).
Por outro lado, justamente a semelhana com o regime tutelar que provoca preocupao em:
BARBOSA. Op. cit., p. 214-215.
482
importante registrar que h relatos de resistncias supostamente corporativas por parte dos quadros
da Funai com relao s propostas de fim da tutela, inclusive com a mobilizao de indgenas, por temor
que tal medida leve extino da fundao (ARAJO; LEITO. Op. cit., p. 26).

186

os, conquistar suas terras e riquezas o que, entendemos, incompatvel com


a Constituio. Outra regra perniciosa determina a reaplicao da renda
indgena preferencialmente em benefcio dos ndios (art. 26, 1); ora, se deles
o patrimnio, a reverso a seu favor deveria ser completa483.
Voltando ao texto do PL, h previso de obteno de patente, coletiva
ou individual, de invenes, modelos de utilidade, modelos industriais ou
desenhos industriais "direta ou indiretamente resultantes dos conhecimentos ou
modelos indgenas" (arts. 12 a 16). Protege-se tambm a propriedade no
patentevel (arts. 17 e 18) e o direito autoral (art. 19)484.
O projeto dispe extensamente sobre temas cruciais, cuja especificidade
e riqueza fogem aos limites da presente pesquisa: o conceito de terras
indgenas, sua proteo e o processo administrativo para seu reconhecimento
(arts. 20 a 47), a minerao nessas reas (arts. 52 a 60) e o aproveitamento de
seus recursos hdricos (arts. 61 e 62) em todos os casos, garantindo a
483

Interessam os seguintes artigos do Estatuto da Funai (Decreto n. 4.645/03): "art. 25. Constituem bens
do Patrimnio Indgena: I - as terras tradicionalmente ocupadas pelos grupos tribais ou comunidades
indgenas; II - o usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades integrantes do
Patrimnio Indgena, sob a responsabilidade da FUNAI; e III - os bens mveis ou imveis, adquiridos a
qualquer ttulo. Art. 26. A renda indgena a resultante da aplicao de bens e utilidades integrantes do
Patrimnio Indgena, sob a responsabilidade da FUNAI. 1 A renda indgena ser preferencialmente
reaplicada em atividades rentveis ou utilizada em programas de assistncia ao ndio. 2 Os bens
adquiridos pela FUNAI, conta da renda do Patrimnio Indgena, constituem bens deste Patrimnio.
Art. 27. O arrolamento dos bens do Patrimnio Indgena ser permanentemente atualizado, procedendose fiscalizao rigorosa de sua gesto, mediante controle interno e externo, a fim de tornar efetiva a
responsabilidade dos seus administradores. Art. 28. O Patrimnio Indgena ser administrado pela
FUNAI, observadas as normas e princpios estabelecidos pela Lei n 5.371, de 1967, tendo em vista os
seguintes objetivos: I - emancipao econmica das comunidades indgenas; II - acrscimo do
patrimnio rentvel; e III - custeio dos servios de assistncia ao ndio. Art. 29. O plano de aplicao da
renda do Patrimnio Indgena, distinto do oramento da FUNAI, ser anual e previamente submetido
aprovao do Ministrio da Justia. Art. 30. Responder a FUNAI pelos danos causados por seus
servidores ao Patrimnio Indgena, cabendo-lhe ao regressiva contra o responsvel, nos casos de
culpa ou dolo".
484
Os conhecimentos tradicionais so inerentemente coletivos e a propriedade intelectual eminentemente
individual; da a complexidade do tema da propriedade intelectual indgena, considerando ainda que "os
longos processos de acumulao de conhecimentos humanos, sempre dependentes de intercmbios,
dilogos, apropriaes e releituras cuja histria no podemos reconstituir de forma precisa, parecem
indicar antes o interesse de uma clivagem que identifique sem margem de dvida as diversas
possibilidades de apropriao de seus resultados, permitindo que se criem mecanismos de proteo
contra procedimentos que produzem a espoliao de grupos ou sociedades inteiras em benefcio de
poucos" (LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Aspectos de uma nova regulao dos direitos indgenas no
Brasil, p. 18).

187

participao efetiva das comunidades interessadas nos trmites administrativos


respectivos.
No captulo reservado ao meio-ambiente (arts. 48 a 51), a par a
reiterao salutar (embora pleonstica face Constituio) do dever do Estado
de proteger os recursos naturais necessrios ao bem-estar das sociedades
indgenas (art. 48), chama ateno a exigncia de autorizao pelas mesmas,
como condio para a criao de unidades de conservao ambiental no
interior de suas terras. Havendo autorizao, a criao se faria atravs de
contrato firmado com "as instncias do Poder Pblico interessadas" (art. 50).
Na forma proposta, tratar-se-ia de regra especial em relao Lei do
SNUC (Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza), que
prev a realizao de consulta pblica no curso do processo administrativo de
criao de unidade de conservao. Tal consulta pblica, diga-se, tem o
objetivo precpuo de subsidiar os levantamentos relativos localizao e limites
da unidade de conservao a ser criada, sem o condo de transmutar o
processo em um ato negocial485.
No h impedimento para que o eventual Estatuto das Sociedades
Indgenas crie regra especfica para a criao de unidade de conservao em
terras indgenas. Contudo, face ao regime especial previsto na Constituio,
pelo qual os direitos originrios dos ndios sobre as terras tradicionalmente
ocupadas so exercidos no regime de posse permanente associada ao
usufruto exclusivo de suas riquezas ( 2 do art. 231), parece-nos anmalo que
os mesmos possam obstar o processo, em tal hiptese revestido de natureza
485

A realizao de consulta pblica, prevista no art. 22 da Lei n. 9.985/00, no constituiu nem mesmo
etapa obrigatria do processo, nos termos dos arts. 4 e 5 do Decreto n. 4.340/02, regulamentador da Lei
do SNUC.
Salientamos ainda que, por fora do 225, 1, III, da Constituio, uma vez criada uma unidade de
conservao, sua alterao ou supresso depende de lei em sentido estrito.

188

contratual, ao mesmo tempo em que a mesma prerrogativa estaria sendo


negada aos detentores de plena propriedade, nos termos do regime geral da
Lei do SNUC.
No se pode olvidar, nesse sentido, que a referida lei j prev dois
gneros de unidades de conservao de proteo integral e de uso
sustentado , cada qual com diversas espcies equivalentes a diferentes
regimes de explorao econmica, incluindo hipteses de vedao absoluta.
Portanto, nada impede a criao de um novo gnero de unidade de
conservao especfico para as terras indgenas, fundado em regime legal
especfico de explorao das riquezas das quais os ndios so usufruturios,
atentando inclusive para as formas tradicionais de utilizao da biodiversidade
ao invs de simplesmente se impedir a criao da unidade de conservao
em no havendo anuncia por parte da respectiva coletividade. Nesse sentido,
importante destacar que a preservao da riqueza ambiental e a garantia de
um "meio ambiente ecologicamente equilibrado" constituem direito de natureza
geral e difusa, na forma do caput do art. 225 da Constituio.
Quanto ao tema apontamos, por fim, que as restries ora consignadas
ao modelo contratual esboado pelo PL no nos impedem de apontar a
correo da previso de compensao das comunidades indgenas pelas
eventuais restries decorrentes da criao da unidade de conservao,
permanecendo expressamente proibida a restrio ao livre trnsito dos ndios
(art. 50, 1 a 3).
No ttulo reservado assistncia, o PL prev captulos distintos para as
polticas relativas sade (arts. 63 a 69) e educao (arts. 70 a 74) dos
ndios. Em ambos casos respeitada a participao dos indgenas nos rgos

189

encarregados da formulao das polticas pblicas, embora no de forma


paritria, o que seria mais apropriado. No caso da educao, o texto do projeto
busca proteger de forma ampla as peculiaridades culturais de cada povo, com
regras para a criao de programas e prticas especficas e a valorizao das
lnguas e dos mtodos tradicionais de aprendizado, alm do incentivo
formao de profissionais naturais das prprias comunidades, garantindo ainda
o reconhecimento do contedo curricular das escolas indgenas.
Aps um corpo de normas de natureza penal (arts. 75 a 91), o PL
2.057/91 se encerra com as regras relativas "pessoa do ndio", sua
identificao, nacionalidade e registro (arts. 92 a 94). Como critrio de definio
da condio de ndio, o PL adota a auto-identificao conjugada com a
aceitao

(critrio

psicolgico

social),

sem

qualquer

referncia

descendncia pr-colombiana, o que, como j exposto, coaduna-se com o


estado da arte da antropologia.

190

5. Concluses
Mesmo reconhecidos e declarados de forma reiterada desde o perodo
colonial, os direitos originrios dos ndios s suas terras e aos frutos delas,
preservao de seus hbitos e de seu modo de vida sempre foram
sistematicamente desrespeitados, levando a conseqncias verdadeiramente
genocidas.
Resta ao operador do direito, pois, buscar caminhos para concretizar a
Constituio486. Quanto aos direitos dos ndios, o presente estudo partiu da
investigao histrica com o intuito de identificar os princpios jurdicos
consagrados no direito brasileiro ao longo da complexa trajetria de interaes
entre os povos nativos e a sociedade civilizada, com o fim de dimensionar
adequadamente a inovao representada pela Constituio de 1988487.

486

Aqui retorna o problema da interpretao; a esse respeito, justamente a idia de norma constitucional
como algo a ser "confirmado" o que leva Streck, a partir das idias de F. Mller e de D. Dallari, a rejeitar
a autonomia metodolgica da hermenutica constitucional, na medida em que isso importaria considerar a
Constituio uma "ferramenta" de contedo "confirmvel" (cf. STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica
e(m) crise, p. 319).
Nas palavras de Olivier Jouanjan: "a normatividade uma qualidade dinmica da norma, considerada na
sua relao com a realidade: a norma ordena uma realidade ao mesmo tempo em que , parcialmente,
determinada por ela. "Por 'normatividade', designa-se a propriedade dinmica de uma norma, desse
modo concebida tanto para ordenar a realidade que lhe subjacente normatividade concreta quanto
para ser ela prpria condicionada e estruturada por essa realidade normatividade factualmente
condicionada. Da a concepo da norma como "modelo de ordem factualmente condicionada". Se a
norma , desse modo, sachbestimmt, sachgeprgt, ou seja, determinada, condicionada, impregnada pela
realidade concreta que ela ordena, ela no "absorvida pelo dado concreto", na medida em que ela
contm tambm, como modelo de ordem, um momento programtico que revela a interpretao dos
textos. Porm, a realidade regulada, participante da norma a ttulo constitutivo, no mais que o
"objeto" do programa normativo" (cf. Prsentation du Traducteur; In: MLLER, Friedrich. Discours de
la mthode juridique, p. 15-16: "la normativit est une qualit dynamique de la norme prise dans son
rapport la ralit: la norme ordonne une ralit en mme temps qu'elle est, partiellement, dtermine
par elle. "Par 'normativit', on dsigne la proprit dynamique d'unne norme ainsi conue tant
d'ordonnancer la ralit qui lui est sous-jacente normativit concrte que d'tre elle-mme
conditionne et structure par cette ralit normativit factuellement conditionne" (Strukturierende
Rechtslehre, p. 17). D'o la conception de la norme comme "modle d'ordre factuellement conditionne"
(sachbestimmtes Ordnungsmodell). Si la norme est ainsi sachbestimmt, sachgeprgt, c'est--dire
dtermine, conditionne, imprgne par la ralit concrte qu'elle ordonne, elle n'est pas "absorbe
dans le donn concret" (Op. cit., p. 172) en tant qu'elle contienent aussi, comme modle d'ordre, un
moment programmatique que rvle l'interprtation des textes. Mais la ralit ordonne, participant
titre constitutif la norme, n'est pas que l'"objet" (ibid.) du programme normatif").
487
O estudo histrico cotejado com a teoria foucaultiana buscou identificar a dinmica entre a
impositividade do direito e os efeitos concretos de sua aplicao, na medida em que "o direito
constitucional mostra de modo particularmente preciso que uma norma jurdica no um julgamento

191

A abordagem a partir das propostas da metdica constitucional se deve


constatao de que embora o positivismo jurdico ainda oferea subsdios
para a interpretao constitucional, suas ferramentas tradicionais se mostram
insuficientes para a concretizao de direitos fundamentais de quinta
dimenso488.
Ao longo dos anos 80 o movimento indigenista defendia a permanncia
da tutela e o indigenismo oficial sua extino489; para alguns, como se disse, o
fato de a Constituio de 1988 no mencionar um rgo indigenista oficial
importaria na concluso de que pretendeu simplesmente extinguir a tutela490.
O regime tutelar, como antes concebido, inegavelmente incompatvel
com a Constituio de 1998. O modelo do Estatuto do ndio deixou de ser
aceitvel; ilude imaginar, porm, que assim o poder do Estado tenha diminudo,
pois na realidade sua responsabilidade aumentou. O desafio atual a
reformulao da tutela, para permitir aos ndios o exerccio da autonomia e
preservao da prpria cultura, ao mesmo tempo em que o cabe ao Estado
definir e conduzir a poltica indigenista oficial, sem que lhe seja subtrado o
poder-dever de agir concretamente no labor de concretizar a Constituio.

hipottico isolvel de seu campo de regulao, uma manifestao de autoridade imposta sobre a
realidade, mas uma conseqncia ordenadora e prescritiva direcionada pela estrutura objetiva do
domnio social regulado" (MLLER. Op. cit., p. 192. "Le droit constitutionnel montre de manire
particulirement nette qu'une norme juridique n'est pas un jugement hypothtique isolable de son champ
de rglementation, un forme impose d'autorit par-dessus la ralit, mais une consquence ordonnatrice
et prescriptive tire de la structure objetive du domaine social rglement").
488
Em outras palavras: "para o positivismo jusconstitucionalista a constituio um sistema formal de
leis constitucionais, a lei um ato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as normas e os
institutos de direito constitucional no podem apresentar um nexo material com dados da histria e da
sociedade atual, que pudesse retornar na concretizao como um teor material que entra em ao de
modo qualquer. Tais nexos no so negados, mas tratados como sem interesse para a cincia jurdica"
(MLLER. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 24).
489
BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos indgenas pela Unio, p. 52.
Por outro lado, h quem diga que a discusso gradativamente derivou para a pura bizantinice e
pedantismo acadmico (SILVA, Orlando, Os povos indgenas e o Estado brasileiro, p. 52).
490
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao, p. 209.

192

A tutela dos povos indgenas constitui assim um imperativo resultante de


o Estado ser o primeiro guardio da Constituio e, em ltima instncia, do
prprio direito. A mudana de paradigma no importa na sumria concluso
pela inexistncia da tutela; seja com esse ou com outro nome regime tutelar,
poder tutelar, atividade de fomento491, dever de proteo, dever de
assistncia492, medidas de assessoramento e parceria493 , essencial a
atuao efetiva do Estado, sem prejuzo da autonomia dos povos indgenas e
at mesmo como garantia dela.
Pelo princpio da tutela-proteo, no pode ser pretenso do Estado
deter o monoplio da mediao das relaes dos ndios com quem seja, a
exemplo do tutor da lei civil. O poder-dever de tutela traduz, isto sim, a
finalidade primeira do prprio Estado, que justamente a de fazer respeitar a
Constituio. Para tanto, cabe ao Estado intervir para a garantia dos direitos
constitucionais dos ndios e para assegurar o prprio exerccio da autonomia.
Por isso to adequada a formulao do princpio de tutela-proteo
proposta por Barreto494. Ao contrrio do que comumente se acusa, ter a
proteo como princpio no importa necessariamente em paternalismo, por

491

Como proposto por: SANTILLI, Mrcio. Programas regionais para uma nova poltica indigenista, p.
77.
492
LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Estado e povos indgenas, p. 18.
493
LIMA, Antonio Carlos. Problemas de qualificao de pessoal para novas formas de atuao
indigenista, p. 90.
494
BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 38, cit.
Afinal, persiste a assimetria de foras que justificava o regime tutelar (cf. AGOSTINHO, Pedro.
Incapacidade civil relativa e tutela do ndio, p. 64).
Nesse sentido, "reconhecer o "fim jurdico" da tutela da Unio sobre os povos indgenas pela
Constituio de 1988 no significa o fim de formas de exerccio de poder, de moralidades e de interao
que se poderia qualificar de tutelares, nem representa um novo projeto para o relacionamento entre
povos indgenas, poderes pblicos e segmentos dominantes da sociedade brasileira assumido com
clareza pelas instncias governamentais responsveis. Inexiste hoje, no plano da administrao pblica,
uma poltica indigenista federal, isto , um planejamento de governo transformado em diretrizes para
ao, seja alocando e redistribuindo os recursos captados pelo Estado brasileiro, seja abordando
diferentes aspectos da vida dos povos indgenas por meio no s da interlocuo com os mesmos, como
tambm de suas "organizaes" ou outras formas nativas de gesto pblica" (LIMA; BARROSO
HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 17).

193

um motivo simples: moralmente imperioso proteger o que j foi, apesar de


sempre declarado, sistematicamente desprezado, desrespeitado e violentado.
Esse um dos princpios fundamentais decorrentes do art. 231 da
Constituio, ao lado da autonomia.
Principal guardio da Constituio, o Estado detm os poderes e o dever
de concretiz-la como um todo, vale dizer, de buscar sua efetividade de modo
equilibrado, sem privilegiar determinados princpios ou direitos em detrimento
de outros. Os direitos dos ndios, na forma do art. 231, ho de ser
concretizados sem olvidar dos demais princpios da Lei Fundamental. No se
trata, pois, de buscar uma mxima efetivao da autonomia dos povos
indgenas, chegando s raias da autodeterminao, em menosprezo s demais
normas constitucionais. No essa a concretizao constitucional em um
Estado Democrtico de Direito; afinal, da natureza de pactos polticos refletir
as tenses e contradies da prpria sociedade, fornecendo os princpios para
a construo do consenso juridicamente fundado495.
Somente afastando em definitivo qualquer concepo de tutela presa a
parmetros civilistas poder-se- falar em povos indgenas amplamente
autnomos e protegidos. Afinal, a tutela certamente no pode significar que os

495

Precisa a anlise: "Trs caractersticas consensualmente atribudas Constituio de 1988 podem ser
consideradas (ao menos em parte) como extensivas ao ttulo dos direitos fundamentais, nomeadamente
seu carter analtico, seu pluralismo e seu forte cunho programtico e dirigente. (....). O pluralismo da
Constituio advm basicamente do seu carter marcadamente compromissrio, j que o Constituinte,
na redao final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posies e reivindicaes nem sempre
afinadas entre si, resultantes das fortes presses polticas exercidas pelas diversas tendncias envolvidas
no processo Constituinte. Tambm a marca do pluralismo se aplica ao ttulo dos direitos fundamentais,
do que d conta a reunio de dispositivos reconhecendo uma grande gama de direitos sociais, ao lado
dos clssicos, e de diversos novos direitos de liberdade, direitos polticos, etc. Saliente-se ainda no que
diz com este aspecto, a circunstncia de que o Constituinte a exemplo do que ocorreu com a
Constituio Portuguesa no aderiu nem se restringiu a apenas uma teoria sobre os direitos
fundamentais, o que teve profundos reflexos na formatao do catlogo constitucional destes. De outra
banda, ressalta na Constituio vigente o seu cunho programtico e dirigente, que resulta do grande
nmero de disposies constitucionais dependentes de regulamentao legislativa, estabelecendo
programas, fins, imposies legiferantes e diretrizes a serem perseguidos, implementados e assegurados
pelos poderes pblicos" (SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 75-76).

194

povos

indgenas

no

possam

devam

se

articular

politicamente,

encaminhando suas demandas e gerindo seus interesses da forma que lhes


seja adequada, perante qualquer ente ou instncia.
A autonomia plenamente legtima face norma constitucional, desde
que respeitados os outros direitos ou princpios presentes na Constituio,
como a soberania (art. 1, I) ou a segurana e o desenvolvimento (Prembulo).
Da a necessidade da tutela, como poder-dever exercido pelo Estado com
vistas ampla concretizao da Constituio, evitando que um direito
fundamental de natureza de discriminao inversa se exera em prejuzo de
outras disposies constitucionais.
Ademais, o entendimento de que o regime tutelar no foi recepcionado
pela Constituio de 1988 e de que por isso a autonomia dos povos indgenas
deve ser absoluta (no tutelada) importaria dizer que ao estatal deve se dar
apenas em carter subsidirio, muito possivelmente de forma reativa, quando
os mesmos tenham sido vtimas de leses ou ilegalidades. A ausncia de
tutela, nesse sentido, importaria certamente em omisso do Estado e no
abandono dos ndios prpria sorte. Ora, o princpio da autonomia no pode
ser usado contra os prprios protegidos, como uma emancipao que os
obrigue a buscar formas de insero econmica na sociedade circundante496,
como no anacrnico fim de integrao, no mais admissvel como poltica
oficial.

496

Assim: "(...) o crescente sucateamento dos rgos de assistncia do Estado, em especial a Funai, e o
argumento da autonomia e da auto-sustentao econmica das comunidades indgenas adquirem
contornos de grande impacto. Diante da falta de interesse e de recursos pblicos ou do histrico fracasso
em construir algo consistente no interior das comunidades indgenas, a afirmao hoje endossada pelos
representantes dos rgos responsveis pela poltica indigenista no Brasil de que as aldeias devem se
tornar auto-suficientes e autnomas pode significar, na prtica, transferir para as comunidades o nus e
a responsabilidade pela soluo dos muitos problemas que enfrentam, resultantes em grande parte da
omisso governamental" (BRAND, Antnio. Mudanas e continusmos na poltica indigenista ps-1988,
p. 35).

195

Decerto no fcil o equilbrio dos princpios da autonomia dos povos


indgenas e da tutela-proteo. parte o antagonismo semntico dos termos
tutela e autonomia, h verdadeiramente uma incompatibilidade histrica entre a
lgica administrativa, historicamente autoritria e centralizadora, e a lgica
indgena, "assentada em relaes de parentesco e prestgio, descentralizadas
e no hierarquizadas" 497.
Superar tal contradio e chegar a uma relao equilibrada entre os
princpios da tutela-proteo e da autonomia importa em considerar as etnias
indgenas formas civilizatrias plenas, capazes de enriquecer os espaos
pluritnicos498 almejados pela tica poltica contempornea.
salutar a participao de membros das prprias comunidades
indgenas no exerccio administrativo do poder tutelar do Estado499. Afinal, o
paradigma da interao consagrado pela Constituio de 1988 abriu caminho
para mutaes no modo de exerccio da tutela, j tendo produzido resultados
concretos, do que so exemplo as demarcaes participativas500.

497

Idem.
CARVALHO, Edgard. Identidade tnico-cultural e questo nacional, p. 72.
499
"Nesse contexto, surgem dos grandes desafios: primeiro, os projetos de autonomia de cada povo ou
comunidade, sua coeso e administrao interna, hoje umbilicalmente ligados s possibilidades de
espao e participao no entorno regional; segundo, decorrente do primeiro, a capacitao dos agentes
indgenas para esse relacionamento com seu entorno" (Op. cit., p. 34). No mesmo sentido: SOUZA
FILHO, Carlos Mars. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p.
61.
500
Trata-se do Projeto Integrado de Proteo s Populaes e Terras Indgenas da Amaznia Legal
(PPTAL), implantado pela Funai a partir de 1991 em razo da proximidade do vencimento do prazo
constitucional de cinco anos para concluso das demarcaes das terras indgenas, e em cujo bojo se
desenvolveram medidas inditas de participao dos indgenas e das comunidades na definio e
execuo de polticas pblicas, a partir de uma instncia de deciso paritria (cf. MENDES, Artur. O
PPTAL e as demarcaes participativas, p. 37-40).
A experincia do PPTAL permitiu superar a concepo da demarcao de terras indgenas como "um
procedimento fundamentalmente tcnico, um conjunto de aes realizadas exclusivamente pelo Estado,
segundo seus ritmos e critrios" (OLIVEIRA FILHO; IGLESIAS. As demarcaes participativas e o
fortalecimento das organizaes indgenas, p. 44). Esse um perfeito exemplo, na perspectiva da
metdica constitucional, de medida de concretizao da norma constitucional diretamente pela prpria
administrao.
Para uma viso crtica dessa experincia, remetemos a: ARRUDA, Rinaldo. Territrios indgenas no
Brasil, p. 140-144.
498

196

Se o princpio da autonomia significa a participao efetiva dos ndios


nos processos decisrios, o exerccio da tutela-proteo, por seu turno,
depende da existncia de profissionais com formao terica e percia para a
tarefa de intermediao do contato, aos quais, evidentemente, devem ser
disponibilizados os meios materiais e tcnicos necessrios consecuo de
seu mister501.
A poltica indigenista estatal deve se pautar pelos preceitos basilares da
no integrao, do consentimento informado e do respeito deciso
indgena502.
Somente

dessa

forma

possvel

solucionar

de

modo

constitucionalmente adequado as questes atualmente mais relevantes quanto


aos direitos indgenas, como so exemplos a proteo do patrimnio
tradicional503; a relao entre etnodesenvolvimento e preservao ambiental504;

501

A carncia de pessoal qualificado e a "inexistncia de um movimento regular de produo,


aglutinao e publicizao de conhecimentos sobre os problemas concretos enfrentados pelos ndios em
processos sociais nos quais se defrontam com alternativas e compulses ao desenvolvimento", retratando
os desafios atuais para a adequada formao do profissional em antropologia, so abordadas em: LIMA,
Antonio Carlos. Problemas de qualificao de pessoal para novas formas de atuao indigenista, p. 8394. No mesmo sentido: ARAJO; LEITO. Direitos indgenas, p. 30.
Tratam-se, certo, de dificuldades relacionadas com as mudanas pelas quais passou o Brasil desde a
poca de criao da Funai, tais como a urbanizao, o incremento das estruturas de comunicao e
transporte e as diversas novas tecnologias (SANTILLI. Mrcio. Op. cit., p. 71-76).
Quanto complexidade inerente ao trabalho do antroplogo, em especial no que tange interpretao do
contato intertnico, veja-se: OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 26-59; OLIVEIRA
FILHO. Os instrumentos de bordo, p. 269-295; e ainda: LIMA. Os relatrios antropolgicos de
identificao de terras indgenas da Fundao Nacional do ndio, p. 225-235.
Souza Lima aponta o equvoco da oposio, arraigada na antropologia brasileira, entre a vertente da
etnologia clssica (estudo das "dimenses internas" da vida indgena) e do contato intertnico, essa
ltima ligada especificamente s preocupaes administrativas (Op. cit., p. 263), tambm assinalando
que, a despeito das vrias crticas formuladas em diferentes crculos cientficos da Europa e do continente
americano chamada antropologia aplicada, apenas recentemente as pesquisas da histria social da
produo antropolgica tm apresentado resultados mais efetivos (Op. cit., p. 225).
Pacheco de Oliveira, por fim, entende ser irreversvel a fragmentao do exerccio do poder tutelar entre
diversos rgos estatais, o que torna impossvel um retorno aos "tempos hericos" do indigenismo
(OLIVEIRA FILHO. Contexto e horizonte ideolgico, p. 25).
502
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 61.
Para uma interessante proposta de criao de um Parlamento Indgena, com o objetivo de promover a
integrao entre os diversos povos e de formular polticas de interesse comum, veja-se: LUCIANO,
Gersem. O sonho de um Parlamento Indgena no Brasil, p. 25-42.
503
A premente questo da regulao legal do patrimnio constitudo pelos saberes tradicionais indgenas,
em especial a estreita relao entre a riqueza da biodiversidade e a chamada sociodiversidade, objeto de

197

a necessidade de programas regionais em prol dos diversos povos indgenas


espalhados pelo territrio brasileiro, sem prejuzo de programas estratgicos de
carter geral505; as condies de vida das populaes indgenas nas regies de
maior urbanizao506; a participao efetiva dos povos interessados na
definio das formas de aplicao de recursos e das metas a serem
perseguidas507; a viabilidade, e mesmo a imperatividade, de reviso das
demarcaes de terras indgenas anteriores Constituio de 1988 e com ela
incompatveis508.
O fato de a norma do caput do art. 231 da Constituio, a exemplo de
outras disposies constitucionais igualmente avanadas, no ter logrado
alcanar plena efetividade, permanecendo no plano ideal, retrata um estado de
coisas realmente lamentvel509. Contudo, seria equivocado entender que a no

anlise por Juliana Santilli no artigo Biodiversidade e conhecimentos tradicionais associados e mais
profundamente no livro Socioambientalismo e novos direitos.
Veja-se tambm o artigo: LEITO, Ana Valria. Direitos culturais dos povos indgenas; e, para uma
abordagem ligada filosofia da cultura: HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade,
captulo 3.
504
Sobre o tema, vejam-se os artigos: ARRUDA. Op. cit., p. 140; VERDUM, Ricardo.
Etnodesenvolvimento e mecanismos de fomento do desenvolvimento dos povos indgenas, p. 87-92;
LITTLE, Paul. Etnoecologia e direitos dos povos; SANTOS, Slvio. Os povos indgenas e a Constituinte,
p. 52; alm da obra coletiva: LIMA, Andr (org.). O direito para o Brasil socioambiental.
505
SANTILLI, Mrcio. Op. cit., p. 78; SOUZA FILHO. Op. cit., p. 61.
Nesse particular, h um claro desequilbrio no fluxo de recursos e na nfase da ao estatal dos anos 1990
em diante, priorizando em demasia a Amaznia em detrimento dos ndios de outras regies (cf. LIMA;
BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 28).
506
LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Op. cit., p. 28.
507
Idem. Ao contrrio, atualmente so as instituies financiadoras que detm, via de regra, o poder de
deciso.
508
ARAJO; LEITO. Op. cit., p. 28-29; SOUZA FILHO. Op. cit., p. 55.
Para uma anlise tcnica dos diversos problemas e imperfeies concernentes s demarcaes realizadas
no perodo entre a criao do Parque do Xingu e a promulgao da Constituio de 1988, veja-se: LIMA.
Os relatrios antropolgicos de identificao de terras indgenas da Fundao Nacional do ndio, p.
221-268.
509
"A falta de efetividade das sucessivas Constituies brasileiras decorreu do no reconhecimento de
fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhes aplicabilidade direta e
imediata. Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a Lei
Fundamental como mera ordenao de programas de ao, convocaes ao legislador ordinrio e aos
poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por
promessas de atuao e pretensos direitos que jamais se consumaram na prtica. Uma histria marcada
pela insinceridade e pela frustrao" (BARROSO; BARCELLOS. O comeo da histria, p. 328).

198

efetivao de uma norma constitucional constitua um absurdo510. Pelo


contrrio, " no mago dessa tenso entre o descritivo e o prescritivo que vive
o

verdadeiro

pensamento

jusfilosfico,

procurando

modificar

autocompreenso de fundo dos expert em Direito e, em muitos casos,


motivando-os a participar da realizao do Estado Democrtico de Direito como
um projeto histrico" 511.
A inefetividade da Constituio pode ser compreendida como um
sintoma de fracasso do pacto poltico. Por outro lado, o lapso entre previso
normativa e efetividade algo que se incorporou realidade do direito
constitucional desde que o constitucionalismo superou o estgio da simples
declarao de direitos individuais e passou a estabelecer fins e perseguir
metas de natureza social.
No caso do caput do art. 231 da Constituio, as dificuldades em
concretizar a norma em toda a amplitude prevista no texto servem para
demonstrar o quo radical foi a mudana de paradigma, abandonado o ideal de
integrao e consagrado o princpio da interao.
Continua em aberto, pois, a tarefa de concretizao. No atemporal e
perene embate entre Constituio como folha de papel (Lassale) e sua

510

Como faz, por exemplo: SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados
nacionais com os ndios, p. 51.
511
MAIA, Antonio. Consideraes acerca do papel civilizatrio do Direito, p. xii.
Lenio Streck faz uso de interessante imagem ao comparar a Constituio a uma ponte. Uma ponte no
existe simplesmente como uma generalidade ponte, isolada de seu entorno. Ao ligar duas margens, a
ponte destaca uma da outra e tambm as opem, colocando-as em evidncia. Similarmente, a "ponte"
Constituio "coloca a lume" a ausncia de vrios dos direitos por ela prpria consagrados. Assim, a
Constituio entendida como tal quando confrontada com a sociedade para a qual dirigida, quando se
constata que vrios dos direitos por ela proclamados se integraram Constituio justamente porque a
populao no os tm: "a Constituio no somente um documento que estabelece direitos individuais,
sociais e coletivos, mas, mais do que isto, ao estabelec-los, a Constituio coloca a lume a sua ausncia,
desnudando as mazelas da sociedade; enfim, no a Constituio uma mera Lei Fundamental que
"toma" lugar no mundo jurdico, estabelecendo um "novo dever-ser", at porque antes dela havia uma
outra "Constituio" e antes desta outras quatro na era republicana..., mas, sim, da Constituio,
nascida no processo constituinte, como algo que constitui, que de exsurgir uma nova sociedade"
(STRECK. Op. cit, p. 305-306).

199

almejada fora normativa (Hesse), a efetividade dos avanos almejados pelo


poder constituinte dependem indubitavelmente da existncia, no corpo social,
de um genuno sentimento constitucional

512

, ou seja, a vivncia da

Constituio nas aspiraes do povo e no processo poltico cotidiano513.


Como pacto fundamental no qual se assenta o convvio entre os
membros da sociedade nacional, a Constituio possui um elemento poltico
que no se esgota no momento da pactuao. Pensar assim seria anular a
potncia presente na dinmica do poder constituinte514 e sua aspirao de
aperfeioar o convvio social. A legitimidade do poder que pactuou a
Constituio, portanto, h de ser honrada pelas geraes seguintes e,
particularmente, pelos operadores do direito.

512

"O progresso constitucional ser autntico quando, em seu mbito total e, principalmente, em suas
linhas gerais, fomos conscientes de que ele s pode ser realizado por um grande nmero de grupos e
cidados. (....). O Estado moderno, na medida em que pretende ser e continuar sendo uma comunidade
capaz de projetar-se fora de si mesmo, requer a difuso social de uma forma particular de conscincia
civil, aberta ao consenso, que tem por objeto o valor da solidariedade entre os estranhos, que supe um
'amor ao alheio' (Fernstenliebe) exigente e comprometido" (VERD, Pablo. O sentimento constitucional,
p. 137-138).
513
Marcelo Neves situa a fora normativa da constituio em um terceiro momento lgico da construo
dos direitos fundamentais, depois de demandas e expectativas coletivas terem levado migrao de
contedos morais para o direito: "a conquista de novos direitos de cidadania e sua ampliao passam
por trs momentos jurdico-polticos. Em primeiro lugar, surge a semntica dos direitos humanos, como
exigncia moral ou valorativa do reconhecimento e satisfao de determinadas expectativas normativas
que emergem na sociedade e so avaliadas como imprescindveis integrao dos indivduos e grupos. A
semntica dos direitos humanos pressupe inegavelmente tanto o desenvolvimento de representaes
morais universalistas, a saber, orientadas no sentido da construo e da ampliao generalizada dos
direitos de cidadania, quanto a complexificao e diferenciao da sociedade em esferas autnomas de
comunicao. Em um segundo momento, a semntica dos direitos humanos passa a ser reconhecida
estatalmente e incorporada ao sistema constitucional na forma de direitos fundamentais. Trata-se,
portanto, de uma resposta dos sistemas jurdico e poltico s exigncias de integrao social e sistmica,
tornando-as contedo de normas constitucionais. Evidentemente, a simples declarao dos direitos
fundamentais na Constituio no significa a conquista e realizao da cidadania. imprescindvel, em
um terceiro momento, a fora normativa da Constituio, ou seja, a sua integrao ao vivenciar e agir
dos cidados e agentes pblicos na forma de direitos e deveres recprocos" (NEVES, Marcelo. Entre
Tmis e Leviat, p. 182).
514
O que pode ser considerado o segundo poder constituinte, um resduo que permanece na Constituio
e que uma caracterstica de todo pas fundado em uma ordem constitucional, encontrando-se na
realidade, na vida e na prxis, "gravada na conscincia social e dinamizada pela competio dos grupos
componentes da sociedade" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 188).

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