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A parte especial de direitos reais

I A POSSE
1 Factos gerais da posse
A funo da posse
A posse desempenha quatro funes principais:
- de atribuio
provisria do direitos nos termos do qual exercida;
- de garantia da paz social, atravs da preveno da violncia;
- de publicidade;
- de consolidao.
A posse como a exteriorizao de um direito
A ligao da posse a um direito retira-se de vrios preceitos legais,
desde logo, do art. 1251. Se a ligao da posse exteriorizao de um
direito vem a ser quebrada, a posse extingue-se o que resulta do art.
1253, al. a). Aquele que tem a coisa em seu poder deixa de actuar como
titular de um direito, atribuindo-lhe a ordem jurdica o estatuto de
detentor.
A teoria objectivista da posse
O art. 1251 apresenta uma noo de posse sem nenhuma meno
inteno ou vontade do possuidor, tais como os art. 1263-a) e 1265. O art.
pretende antes traduzir o designado corpus possessrio, isto , o controlo
material de uma coisa corprea por um sujeito.
Por outro lado, depois de apresentar uma noo de posse, art. 1251, o
Cdigo elenca logo no art. 1253, um grupo de casos em que, no obstante
haver poder de facto (corpus possessrio), no atribuda a posse ou, a
posse vem descaracterizada para mera deteno. Esta tcnica segue o
esquema de Jhering, objectivista, que explicava que havendo corpus
existiria posse, excepto se uma particular regra jurdica afastasse
essa soluo.
Uma referncia inteno surge, de facto, no art. 1253 a), mas tal no
fundamenta a consagrao da doutrina subjectivista da posse pela ordem
jurdica portuguesa. Na verdade o art. no supe animus em qualquer
uma das suas alneas. Ainda que tenha animus de actuar como titular de um
direito real, o detentor que se aproveita da tolerncia do possuidor no
beneficia nunca de posse. Nas alneas b) e c), o detentor pode mesmo ter
corpus e animus e ainda assim no lhe ser reconhecida a posse,
havendo mera deteno.
O art. 1253, al. a), aplica-se aos casos em que aquele que tem o corpus
possessrio esclarece socialmente que no tem nenhum direito sobre
a coisa.
A proprietrio e possuidor de um carro velho estacionado na rua. Pretendendo
que os servios camarrios removam o carro para um depsito de carros velhos, A
faz saber junto dos vizinhos que j no proprietrio do carro, embora conserve
consigo as chaves respectivas.

A declarao feita pelo possuidor, que tem o significado de renncia


propriedade, projecta-se tambm ao nvel possessrio, retirando-lhe a
posse art. 1253, al. a). No obstante o corpus persistir, A passa a mero
detentor aps ter declarado que renunciava propriedade do carro.
Deste modo, o Cdigo civil portugus requer um elemento objectivo: uma
declarao. No qualquer inteno que releva, nomeadamente aquela que
permanecer no interior do sujeito, apenas a inteno declarada tem
relevncia.
Em modo de concluso, o Cdigo Civil portugus , portanto, integralmente
objectivista em sede de regulao de posse.

Caracterizao do corpus possessrio


A noo de corpus possessrio traduz uma situao de sujeio de uma
coisa a uma pessoa, implicando um controlo material sobre ela. O
corpus possessrio projecta-se, por conseguinte, a um nvel fsico.
Porm, o simples contacto material sobre uma coisa, seja efmero e
ocasional seja peridico e duradouro, no basta para constituir o
corpus possessrio a favor de algum. Tambm no quer isto dizer que o
corpus possessrio requeira uma ligao fsica constante do possuidor
coisa. Essa ligao essencial mas a partir desse momento o corpus
subsiste antes com a mera possibilidade de actuao material
sobre a coisa, art. 1257-1.
No se torna, por isso, necessria a prtica ininterrupta de actos
possessrios para a manuteno da posse. O que se pretende a
possibilidade de o possuidor renovar a sua actuao sobre a coisa sem que
seja afecto pela interveno de um terceiro.
No h limite temporal inrcia do possuidor enquanto ele mantm o
controlo material da coisa. Contudo, uma inrcia demasiado prolongada
pode revelar uma situao de abandono.
Por fim, alude-se um fenmeno designado por imaterializao da posse, em
que a posse subsiste sem o corpus possessrio. A hiptese vem prevista no
art. 1267-1, al. d), em caso de esbulho, em que a posse mantm-se
pelo prazo de um ano. A explicao para esta hiptese, reside no
facto de se pretender assegurar a defesa da posse com recurso s
aces possessrias, em particular, aco possessria de restituio. Se
a posse se extinguisse imediatamente, o possuidor ficaria impedido de a
defender contra o esbulhador.
Posse e deteno
Havendo corpus, mas a ele no correspondendo nenhuma posse,
fala-se em deteno (ou possuidor precrio, art. 1253). O detentor aquele
que tem o poder de facto (o corpus) sobre a coisa, no lhe sendo, no
entanto, reconhecida a posse.
A distino entre ambos fulcral, dado que o possuidor beneficia dos
efeitos da posse, e o detentor no.

Em matria de deteno o preceito fundamental o art. 1253, que afasta a


posse em trs grupos de casos:
a) Os que exercem o poder de facto sem inteno de agir como
beneficirios d direito;
b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerncia do titular do
direito;
c) Os representantes ou mandatrios do possuidor e, de um modo geral,
todos os que possuem em nome de outrem.
a) A alnea c) do art. 1253 atende
objectivo, pelo qual o detentor tem
declarada daquele que tem a coisa em
de um direito real, descaracteriza a
mera deteno. Deste modo, a lei no
at a, retira-lhe.

exclusivamente ao ttulo, elemento


a coisa em seu poder. A inteno
seu poder, de no actuar nos termos
situao, que seria de posse, para
atribui-lhe a posse ou, se ela existia

b) A alnea b) do art. 1253 consagra os denominados actos de mera


tolerncia, estando abrangidos os casos em que permitido a algum o
aproveitamento material da coisa, mediante autorizao expressa
ou tcita do possuidor, sem que haja lugar constituio de qualquer
direito a favor do beneficirio da autorizao.
c) Na alnea c) do art. 1253 encontra-se os casos em que algum possui em
nome de outrem, como os trabalhadores relativamente aos bens da
entidade patronal, os representantes do possuidor ou o mandatrio com
poderes de representao. Em todo o caso, h duas situaes diversas
que cabem nesta alnea e que impor distinguir: a daqueles que actuam
sobre a coisa em nome do proprietrio sem afirmarem nenhum
direito prprio quanto a ela (exemplos acima mencionados), e daqueles
que, actuando sobre a coisa em nome do proprietrio, sendo detentores,
so simultaneamente possuidores nos termos de um direito
prprio, como o usufruturio, o superficirio, etc. Estes exercem deteno
em nome do proprietrio e posse, em nome prprio e nos termos do direito
que afirmam sobre a coisa.
O mbito da posse
Do art. 1251 resulta que a posse posse nos termos de um direito real
de gozo, consagrando, portanto, uma tutela possessria, mesmo no quadro
de direitos subjectivos que no so reais.
Posse imediata e posse com intermediao
Em regra, o possuidor actua directamente sobre a coisa que controla
fisicamente nisto que consiste o corpus possessrio. Porm, em
alguns casos a coisa aparece detida por um terceiro, que agem em
nome do possuidor. Nestes casos, no obstante a coisa estar fisicamente
com o detentor, o possuidor continua a ter posse, pelo que o possuidor

mantm o controlo material sobre a coisa. A posse com intermediao tem


a sua base legal no art. 1252-1 (e art. 1253, al. c)).

O art.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

As classificaes da posse
1258 distingue vrias classificaes da posse:
Posse causal e posse formal;
Posse civil e a posse interdictal;
Posse efectiva e no efectiva;
Posse titulada e no titulada;
Posse de boa f e posse de m f;
Posse pacfica e posse violenta;
Posse pblica e posse oculta.

a) A posse diz-se causal quando o possuidor simultaneamente titular


do direito real a que a posse se reporta. A posse diz-se formal quando
essa titularidade falta.
A usucapiu a propriedade do prdio x e controla materialmente o prdio. A sua
posse uma posse causal. B ocupou um co abandonado, ficando com ele. A sua
posse causal. C celebrou com D uma compra e venda da propriedade do prdio x
por escrito particular (e no por escritura pblica). A posse de C formal. E furtou o
veculo Z, levando-o para a sua garagem. A sua posse formal. O ladro que
adquire por apossamento no se torna com isso proprietrio, porque o furto no
um facto aquisitivo da propriedade, art. 1316, mas constitui uma posse em seu
favor, art. 1263, al. a).

Ambas esto sujeitas ao regime da posse, art. 1251 e ss. O possuidor


formal tem o contedo estabelecido nos art. 1268 a 1275 (efeitos da
posse), mas o possuidor causal fundamenta o seu gozo da coisa no
contedo do direito de que titular.
Em caso de conflito possessrio, o possuidor formal apenas pode
invocar a sua posse contra aquele com o qual tem o conflito,
contrariamente ao que sucede com o possuidor causal, que pode
sempre invocar o seu direito real de gozo para vencer a oposio do
possuidor formal, art. 1278-1.
b) A posso civil vem regulada nos termos de um direito real de gozo,
cujo regime jurdico se encontra nos art. 12511 a 1301, enquanto que a
posse interdictal, referida a outros direitos, atribui ao possuidor
somente tutela possessria.
c) A posse efectiva quando o possuidor mantm o controlo material
da coisa atravs do corpus possessrio. A posse no efectiva ou civil
permanece como mero direito desacompanhada do corpus o que
sucede na situao do art. 1267, al. d), em que a posse permanece no
obstante a coisa j estar fora do controlo material do possuidor.
d) No Direito portugus a posse no tem de ser titulada. A noo de
posse titulada consta do art. 1259-1, e, em primeiro lugar, para a posse ser
titulada pressupe-se que o possuidor a sua actuao sobre a coisa
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a um facto aquisitivo de direito. Esse facto relativo aquisio do


direito a que se reporta a posse (a propriedade, o usufruto, a superfcie,
etc.), e no prpria posse.
Em segundo lugar, o facto que titula a posse deve ter eficcia real
para determinar a constituio ou a transmisso para o possuidor do direito
a que se refere a posse.
Em terceiro lugar, o art. 1259-1, abstrai da validade substancial do
facto jurdico com eficcia real. Portanto o facto jurdico constituir-se- ou
transmitir-se-, mesmo que seja substancialmente invlido. Um contrato de
c.v. viciado por erro, coaco psicolgica, simulao, etc, titula a posse, art.
879, al. a). Um vcio de forma do negcio jurdico, diversamente, gera
sempre uma posse no titulada, art. 1259-2.
A posse titulada tem um regime mais favorecido do que a posse no
titulada em alguns aspectos. Assim, presume-se que a posse titulada
uma posse de boa f e a no titulada de m f, art. 1260-2, tratandose de uma presuno ilidvel.
A adquiriu de F, por entrega, a posse relativa ao livro x, nos termos de um c.v. A
sabe, no entanto, que F furtou o livro a G e que no o seu dono. O ttulo existe c.v.
, mas a posse de m f (presuno ilidvel provar a boa f do possuidor sem
ttulo).
B recebeu de C as chaves do prdio x, de que o ltimo proprietrio por usucapio
declarada judicialmente, nos termos de um contrato de doao da propriedade
celebrado verbalmente. A posse de B no titulada, mas, de boa f.

Havendo ttulo, a posse presume-se existente desde a data do ttulo,


art. 1254-2. No havendo, ter-se- de provar o momento do seu incio, o
que ser naturalmente relevante em matria de prazos para a usucapio e
de aquisio do direito por este facto, art. 1288.
Por ltimo, em caso de conflito de posses, art. 1278-2, a posse titulada
leva vantagem sobre a no titulada, art. 1278-3.
e) O art. 1260-1 refere-se posse de boa f, que deve ser entendido
como propugnante de uma interpretao favorvel concepo tica de
boa f.
f) No art. 1261-1, dispe-se que a posse pacfica aquele que for
adquirida sem violncia. Uma posse adquirida sem violncia deve ser
entendida como pacfica para sempre, ainda que depois mantida com
violncia. Inversamente, uma posse adquirida com violncia, mas mantida
pacificamente, violenta, no obstante cessar essa violncia.
O art. 1261-2, vem dispor que a posse violenta quando exercida com
coao fsica ou psicolgica, nos termos do art. 255-2, sobre o
possuidor. Essa violncia pode dizer respeito pessoa ou ao patrimnio do
possuidor ou de terceiros, art. 255-2. No entanto o regente entende que a
violncia feita contra o possuidor e no a coisa.
Se, contudo, o possuidor est fora e no pode ser assustado por
estes meios, a posse que resultar da (por apossamento) pacfica.

A proprietrio e possuidor de um prdio e mora no estrangeiro. O prdio


encontra-se murado e a entrada est fechada com uma porta blindada, no
estando ningum a habit-lo. B, pretendendo instalar-se no prdio, usa um tractor
para deitar a porta abaixo e entrar. A posse de B pacfica nos termos do art.
1261, porquanto nenhuma coao fsica ou psicolgica foi exercida sobre o
possuidor A.

A esta classificao liga-se uma srie de diferenas no regime jurdico.


Em primeiro lugar, o possuidor que for esbulhado com violncia pode
interpor um procedimento cautelar de restituio provisria da
posse contra o esbulhador, art. 1279. Este condenado a restituir a
coisa ao possuidor esbulhado sem contraditrio, nem anlise de ttulos. A
posse adquirida com violncia tida como posse de m f, sem
possibilidade de prova em contrrio, art. 1260-3, no adiantando sequer
que o esbulhador prove a titularidade do direito.
Em segundo lugar, o prazo para a perda da posse de um ano, art.
1267-1, al. d), prazo este que no se inicia enquanto a violncia no
cessar, art. 1267-2.
A ameaou a vida de B para obter a posse do automvel x, na posse do
ltimo. Esta ameaa prolongou-se durante 30 dias aps B ter entregue a
coisa a A, em 1 de Janeiro de 2010. Neste caso, o prazo de um ano s inicia
a sua contagem em 31 de Janeiro de 2011, e no quando A adquiriu a
posse.
Em terceiro lugar, enquanto durar a violncia, a posse no boa para
usucapio. Pode servir de base a ela, contando que o possuidor possua
coisa pacificamente por todo o prazo legal de usucapio, pelo que enquanto
durar o prazo para a violncia, o prazo para a usucapio no corre.
g) A classificao de posse pblica encontra-se no art. 1262. A classificao
entre posse pblica e posse oculta no se afere ao momento da aquisio
da posse, mas ao modo como esta exercida.
A posse pblica quando pode ser conhecida dos interessados. Aqui a
lei no exige, na verdade, o conhecimento efectivo da posse, o que conta
somente a cognoscibilidade da posse, ou seja, o esta poder ser
conhecida. A posse , portanto, pblica mesmo que os interessados no a
conheam, desde que a possam conhecer. Por outro lado so
interessados todos aqueles que tiverem posse sobre a coisa, tal como
os titulares de direitos reais de gozo que no sejam possuidores.
A proprietrio do prdio x sito em Lisboa, mas no mora nem se desloca l com
muita frequncia. B instala-se no prdio x (apossamento) e fica l a viver
permanentemente, desconhecendo A esse fato. A posse de A pblica, porquanto
B, mesmo ignorando a posse daquele, pode conhec-la.

O registo da posse, possvel nos termos do art. 2-1, al. e) do CRP, torna a
posse pblica.
A posse oculta quando o possuidor interessado, tendo embora perdido o
controlo material da coisa, no sabe nem pode saber quem a ter em
seu poder, art. 1262.
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A apropria-se secretamente da carteira de B no metropolitano. C furta o automvel


de D e leva-o para um local escondido. Tomando o exemplo anterior. E se C
roubado por E. Como tem posse, C pode lanar mo da aco de restituio de
posse contra E, art. 1278 e 1281-1), assim como pode exigir uma indemnizao a
este ltimo por violao da posse, art. 1284-1.

As diferenas de regime entre posse pblica e posse oculta retiram a esta


ltima alguns dos efeitos principais da posse, nomeadamente a
usucapio. O prazo desta no comea a contar enquanto a posse
permanecer oculta, tanto para as coisas mveis, art. 1300-1, como para
as imveis, art. 1297. A posse oculta , assim, uma posse sem usucapio,
mas s enquanto permanecer como tal.
Por outro lado, quando a posse tomada ocultamente, o prazo de um ano
para a perda de posse do possuidor esbulhado, art. 1267-1, al. d), s
comea a contar quando a posse oculta se torne conhecida deste ltimo,
art. 1267-2. J no basta a mera susceptibilidade de conhecimento,
como decorreria aparentemente do art. 1262, exigindo-se um
conhecimento efectivo da nova posse.
Por ltimo, o possuidor s pode obter o ttulo judicial para registo da posse
desde que tenha possudo pblica e pacificamente por tempo no
inferior a cinco anos, art. 1295-2.
A posse pblica , portanto, melhor posse que a oculta e prevalece
sobre esta em caso de conflito.
2 Os factos constitutivos da posse
So dois os factos constitutivos da posse:
a) O apossamento
b) A inverso do ttulo da posse
a) O apossamento designa a apreenso do controlo material da coisa
por aquele que at a no a tinha em seu poder. Segundo a al. a) do
art. 1263, so trs os requisitos para haver apossamento:
- uma prtica de actos materiais o apossamento supe um
comportamento atravs do qual o agente ganha o seu controlo
material. Esse apossamento tem de privar o possuidor anterior do
acesso coisa pelo que se este continua a poder actuar sobre a coisa
porque o apossamento no se consumou.
A aproveita o seu amigo estar distrado e coloca o telemvel dele no seu bolso, com
inteno de se apropriar do mesmo. B, sabendo que o andar x est devoluto,
arromba a fechadura e instala-se l. C furta as chaves do automvel de D no
restaurante e foge com ele.

O apossamento s se concretiza com a quebra do corpus do


possuidor anterior, sendo aqui de destacar dois grupos de casos: o
apossamento que acarreta a quebra do corpus possessrio de todos
os possuidores da coisa, sinnimo da exteriorizao de uma propriedade
singular no onerada, e o apossamento que acarreta a quebra do

corpus de apenas uma das posses, justamente aquela cujo exerccio


incompatvel com o direito exteriorizado pelo novo possuidor.
Assim, pode um apossamento coexistir com o controlo material que outros
possuidores exeram: o caso da comunho ou de direitos reais menores
(como a servido predial de passagem.)
Se o proprietrio de um prdio inicia a sua passagem sistemtica pelo prdio
vizinho e o possuidor nada faz para o impedir, consuma-se o apossamento com o
controlo material da rea utilizada. A posse nos termos da servido predial de
passagem no afasta naturalmente a posse exercida relativamente propriedade
no prdio serviente.

(H apossamento mesmo que o que apossa seja furtado ou que se


arrependa e abandone a coisa).
- reiterao da prtica dos actos materiais existem muitas situaes
em que um nico acto ou um nmero muito limitado de actos no
repetidos bastam para consumar a apropriao fsica da coisa. (ex.: o
carteirista que furta a carteira a um passageiro realiza num s acto o
apossamento da coisa). Decisivo ser, assim, no a repetio da actuao
material, mas a intensidade da actuao sobre a coisa para consumar
o controlo dela.
- publicidade dos actos materiais O carcter oculto da actuao do
agente no obsta constituio de uma posse a seu favor, por
apossamento, bastando a tomada do controlo material da coisa e,
portanto, a publicidade dos seus actos.
A leva o seu gado a beber no riacho do prdio vizinho todas as noites, aproveitando
a escurido para no tomar notado o seu comportamento. B usa o tractor de C
quando este no se encontra no prdio a trabalhar. Nestes dois casos os actos
materiais s ocultas no impedem a posse de A e B, o que obsta posse destes a
circunstncia de no terem o controlo material da coisa. S se B levasse o tractor
consigo, haveria apossamento.

Por ltimo, note-se que o apossamento pode ter lugar atravs da actuao
de algum que actue por conta do adquirente da posse, art. 1252, sendo
aqui a posse exercida atravs de outrem.
b) O art. 1263, al. d) dispe que a posse se adquire por inverso do ttulo
da posse, figura esta que vem regulada no art. 1265.
Na inverso do ttulo da posse, o detentor da coisa passa a exteriorizar
um direito prprio sobre ela, a afirmar uma posse em nome prprio.
No um facto aquisitivo do direito real, mas simplesmente da posse.
A arrendatrio do prdio x, deixa de pagar rendas a B, proprietrio e senhorio,
comunicando a este ltimo ser ele o dono da coisa. C, usufruturio do quadro y,
propriedade de D, recusa a entrega a este no final do usufruto, alegando ter
adquirido o direito de propriedade por compra a E. Nestes dois casos, A e C
adquirem a posse nos termos da propriedade, mesmo que no beneficiem de
nenhum facto aquisitivo vlido do direito real que passam a exteriorizar.

O detentor arroga-se do mesmo direito do possuidor, mas pode isso


no suceder, no sendo o mesmo direito em questo.
A arrendatrio do prdio x, ope-se a B, senhorio, possuidor nos termos da
propriedade, invocando ser titular de um usufruto.

Por outro lado, no h razo para limitar a inverso do ttulo da posse aos
detentores que sejam simultaneamente possuidores nos termos de
um direito prprio.
A inverso do ttulo da posse tem lugar contra a vontade do possuidor
contra a qual ela actua, dado que havendo vontade deste ltimo ocorre uma
traditio brevi manu.
O art. 1265 dispe que a inverso s ocorre perante a verificao de
dois factos: a oposio do detentor contra aquele em cujo nome possua e
um acto de terceiro.
Em primeiro lugar a oposio ser material, jurdica ou revestir as duas
formas. jurdica no caso de o detentor receber a renda do arrendatrio no
lugar daquele e material no caso de o detentor construir um muro volta
da casa para impedir a entrada do possuidor.
Em segundo lugar, a oposio pode ser judicial ou extrajudicial.
Em terceiro lugar, o comportamento de oposio deve ser
exteriormente reconhecvel pelo possuidor.
Quanto segunda modalidade, de referir que esse acto de terceiro
consiste num negcio jurdico, unilateral ou multilateral, negcio esse
que deve ter eficcia real em causa do detentor. Este negcio jurdico
tem de fundamentar a exteriorizao de um direito prprio elo at a
detentor. Nesta modalidade ocorre a incidncia de um novo ttulo: o
at a detentor passa a possuidor.
A superficirio do prdio x, cujo direito foi constitudo por c.v. ao proprietrio B,
beneficia de deixa testamentria de C que lhe lega a propriedade do prdio. C,
comodatrio de D, alegadamente proprietrio do prdio y, celebra com E um
contrato de c.v. de propriedade.

Nada impede, tambm, que aquele que constitui ou transmite o direito real
seja o proprietrio, ou um titular de um direito real menor, desde
que no seja o possuidor contra o qual no funcione a inverso.
A possuidor do relgio x, nos termos da propriedade e alugou-o a B, por um ano.
Dois meses depois, c, proprietrio do relgio, doa-o a B. com a doao B inicia a sua
actuao como proprietrio. H inverso do ttulo na posse, deixando de ser
detentor para passar a possuir o relgio como possuidor.

A inverso do ttulo da posse pode, tambm, dar-se por um


compossuidor contra os outros compossuidores, art. 1406-2. No
basta aqui um uso de maior extenso que a quota do compossuidor
na coisa comum, sendo necessria a quebra do corpus possessrio
dos compossuidores contra os quais funciona a inverso.
Por fim, a inverso do ttulo um modo de aquisio originria da posse,
uma posse nova, nada tendo a ver com a posse do possuidor esbulhado.
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Aquele que inverte o ttulo da posse e tem uma posse pblica e pacfica
pode adquirir o direito real a que se refere a sua posse, contando que os
outros requisitos se verifiquem, art. 1290. O prazo para a usucapio contase da data da inverso do ttulo, pois s a partir desse momento h posse.
3 Os factos translativos da posse
Os factos translativos da posse:
a) A tradio;
b) O constituto possessrio.
a) A tradio da coisa o facto paradigmtico da transmisso da posse. Ela
significa a perda voluntria do controlo material da coisa pelo antigo
possuidor mediante a entrega desta ao novo possuidor. O primeiro
demite-se, por sua vontade, do corpus possessrio e passa-o ao ltimo.
A tradio requer o acto da entrega.
O art. 1263, al. b) menciona apenas a tradio distinguindo, porm, a
tradio material e a tradio simblica. Enquanto a primeira respeita
entrega da coisa mo a mo (mveis apenas), a segunda abrange as
formas pelas quais o possuidor renuncia voluntariamente ao seu senhorio
sobre a coisa, colocando a coisa disposio do adquirente,
deixando a coisa livre para este adquirir.
A vende a B o imvel x, deixando o mesmo devoluto para B a se instalar H
tradio simblica da coisa.

Tambm a traditio brevi manu se deve considerar compreendida na alnea


b) do art. 1263. Ela ocorre sempre que o detentor adquire do
possuidor o direito nos termos da qual detinha a coisa. A traditio
brevi manu permite considerar transmitida a posse, poupando s partes
um formalismo de dupla entrega (por efeito do contrato).
A, proprietrio, arrendou o imvel x a B. Entretanto A doa a B a propriedade,
ocorrendo traditio brevi manu.

A transmisso da posse por tradio no vem a ser afectada pela


invalidade do negcio jurdico que lhe serviu de causa, se o houver.
A, proprietrio do anel x, sem a posse do mesmo, vende-o a B, sem que a
entrega seja feita. Nesta hiptese, a transmisso da propriedade, que opera
como efeito do contrato de c.v., art. 879, al. a) e art. 408-1, no
acompanhado da transmisso da posse. B um proprietrio sem posse.
b) O constituto possessrio representa o oposto da traditio brevi manu, dado
que o possuidor passa a detentor, continuando embora a ter a coisa
consigo.
O proprietrio vende a coisa, mas celebra simultaneamente com o comprador um
arrendamento, ou doa a propriedade e reserva para si o usufruto.

O art. 1264 estabelece trs requisitos para o constituto possessrio:

10

- um negcio jurdico de transmisso de um direito real de gozo o


constituto possessrio surge como um efeito jurdico de um contrato
real. A transmisso da posse acompanha a transmisso do direito a
ela relativo;
- que o transmitente do direito real seja possuidor;
- uma causa jurdica para a deteno da coisa a causa jurdica um
contrato. E o transmitente encontra-se obrigado a entregar a coisa ao
adquirente.
O constituto possessrio tem igualmente aplicao quando um terceiro
detenha a coisa, ex. locao. Mesmo sem receber a coisa, a posse vem a ser
transmitida pelo adquirente do direito real.
O constituto possessrio, tal como a traditio brevi manu, depende da
validade do facto jurdico que o desencadeia.
Sucesso da posse art. 1255 (no carece de uma apreenso material da
coisa).
4 Os factos extintivos a posse
A posse pode extinguir-se, estabelecendo o art. 1267-1 como factos
extintivos da posse:
a) O abandono, al. a);
b) A perda ou destruio material da coisa, al. b);
c) A colocao da coisa fora do comrcio, al. b);
d) O esbulho, al. d).
A al. c) no se trata de um facto extintivo da posse, antes se liga a uma
transmisso de posse para outrem.
a) O abandono consiste na perda voluntria do corpus pelo possuidor.
Este quebra o controlo material que tinha sobre a coisa, por opo prpria.
A pura inteno de no possuir e juridicamente irrelevante, necessria a
perda do corpus.
b) A perda da coisa existe quando, involuntariamente, o possuidor
deixa de estar no controlo material dela, sem que tal se deva a um
acto de terceiro.
Se, por fora de acto humano ou da natureza, a coisa integralmente
destruda, desaparecendo enquanto tal, a posse extingue-se. Esta
destruio tem de ser total, no basta a destruio parcial.
c) Art. 202-2.
d) O esbulho consiste na privao da coisa por acto de terceiro
contra a vontade do possuidor. O esbulhador toma o controlo
material da coisa, afastando o controlo do possuidor. A partir desse
momento cessa o domnio da coisa, a posse cessa.
As formas tpicas de coisa so o apossamento e a inverso do ttulo da
posse pelo detentor da coisa.
11

O possuidor esbulhado s perde a posse, porm, um ano aps o


esbulho, art. 1267-1, al. d). Durante esse ano, o esbulhado permanece
possuidor, coexistindo a sua posse com a nova posse do
esbulhador.
Na relao entre o esbulhador e esbulhado apenas um deles o
possuidor aquele que tiver a melhor posse: o esbulhado. Na
relao do esbulhador com terceiros, porm, aquele possuidor,
beneficiando da tutela legal da posse.
5 O contedo da posse
Enquanto direito subjectivo, a posse tem um contedo, que composto por
situaes jurdicas activas e passivas, assim encontramos no contedo da
posse:
a) O poder de uso do possuidor o poder de uso do possuidor de m f
no vem negado, aparecendo at nos art. 1271 e art. 1273 a 1275.
b) O poder de fruio do possuidor de boa f nos termos do art. 1270-1, o
possuidor de boa f tem o poder de fruio, extinguindo-se este quando
o possuidor tiver conhecimento de estar lesar um direito alheio. Ao
possuidor de m f no lhe reconhecido nenhum poder de fruio, ficando
sujeito a responsabilidade objectiva, art. 1271. O possuidor de boa f
deve restituir os frutos gerados pela coisa aps a cessao da boa f,
tendo o possuidor direito a ser indemnizado das despesas que suportou, art.
1270-2.
A posse tambm se processa por referncia a outros direitos reais de gozo,
como o usufruto, que conferem ao seu titular todo ou algum poder de
fruio. Porm, existem outros direitos reais que no conferem esse
gozo, nomeadamente: as superfcies e as servides, estando o possuidor de
boa f obrigado a restitu-los ao titular do direito. Se os vendeu ou
consumiu, est obrigado a ressarcir o seu enriquecimento.
c) O poder de indemnizao por benfeitorias feitas na coisa estas
consistem em melhoramentos sobre a coisa, podendo elas ser
necessrias, teis ou volupturias, art. 1275-1 e 2 e art. 1273-1 e 2 e
art. 1275.
d) O poder de indemnizao por violao da posse d azo
responsabilidade civil pelos danos causados, art. 1284-1.
e) O poder de usucapio o poder de usucapir o direito real de gozo caso os
requisitos estejam preenchidos.
f) O poder de acesso, art. 1256-1.
g) O poder de defesa da posse a tutela possessria processa-se atravs
das denominadas aces possessrias.
No contedo da posse no cabem apenas situaes jurdicas activas, mas
tambm deveres, como o dever do possuidor de pagamento dos encargos
gerados pela coisa na proporo do seu poder de fruio, art. 1272, o
dever de restituir os frutos, em caso de m f, art. 1271 e o regime de
responsabilidade civil objectiva do possuidor de m f, art. 1269.
12

O possuidor pode dispor da posse.


6 Os meios de defesa da posse
As aces possessrias so tpicas, s existem aquelas que a lei prev. So
consagrados trs aces possessrias, aos quais h que juntar os embargos
de terceiro. S o possuidor pode defender a posse com o recurso s
aces possessrias, no o detentor. As aces possessrias, que tm
como fundamento a posse, so:
a) Aco de preveno, art. 1276;
b) Aco de manuteno da posse, art. 1278;
c) Aco de restituio da posse, art. 1278.

A restituio provisria da posse


O art. 1279 fixa trs requisitos, a saber:
- a existncia de uma posse;
- um acto de esbulho da coisa no um qualquer esbulho que
fundamenta a restituio provisria da posse nos termos do art. 1279.
Apenas o esbulho com violncia suscita a aplicao do preceito.
- a violncia no esbulho esta de considerar de acordo como art.
1261-2.
O art. 1279 consagra uma soluo excepcional. Se for feita a prova da
posse, do esbulho e da violncia, o possuidor esbulhado obtm a
condenao judicial do esbulhador restituio da coisa sem este ser
ouvido no processo, isto sem contraditrio processual.
A posse tem, por isso de ser demonstrada, mas a prova de facto limita-se
existncia do corpus possessrio.
a) A aco de preveno vem prevista no art. 1276 e destina-se a
precaver a prtica de actos de turbao ou esbulho de terceiro,
sejam eles judiciais ou extrajudiciais, e, neste ltimo caso, materiais ou
jurdicos. O terceiro em causa pode ser qualquer um, pessoa singular ou
colectiva, de Direito privado ou de Direito pblico, como o Estado.
Esta aco requer que no tenha ainda havido perturbao na posse
da coisa. Portanto, para alm de demonstrar a posse, o possuidor ter de
provar ainda o justo receio de ser perturbado ou esbulhado. O
possuidor ter de fazer prova de indcios que sustentem a convico
do julgador de que a violao da posse se afigura como uma possibilidade
real.
b) A aco de manuteno vem prevista no art. 1278-1 e supe que um
terceiro concretizou uma aco de violao da posse, atravs da
prtica de actos de turbao. So actos de turbao todos os todos os
actos materiais que no impliquem o esbulho, isto , o
desapossamento.
A coloca caixotes de mercadoria na garagem do vizinho B, para aproveitar o espao
deste, sem afastar o controlo material do ltimo sobre a coisa, est a levar a cabo

13

actos de turbao. A reaco adequada de B contra o terceiro consiste na aco de


manuteno, uma vez que no foi consumado um esbulho.

A diferena entre a aco de manuteno e a aco de restituio est em


que a primeira pressupe que o possuidor mantm a coisa consigo, no
tendo sido consumado o desapossamento. A reaco adequada contra uma
tentativa falhada de esbulho deve ser feita atravs de aco de
manuteno.
c) A aco de restituio encontra-se prevista no art. 1278-1, e tem lugar
quando o possuidor foi privado da coisa pelo esbulho. Neste caso, o
corpus possessrio destrudo pela interveno de um terceiro, que
concretiza um desapossamento da coisa, retirando-a da esfera de poder
do possuidor.
Legitimidade activa para as aces possessrias
A legitimidade activa para as aces possessrias vem regulada no art.
1281, o qual, apenas menciona as aces de manuteno e de restituio,
omitindo a referncia s aces de preveno. Seja como for, afigura-se
claro que a legitimidade activa para a aco de preveno pertence ao
possuidor ameaado.
Nas aces de manuteno tem legitimidade o possuidor perturbado,
cabendo igualmente esta legitimidade aos seus herdeiros caso falea, e
nas aces de restituio, tem legitimidade activa o esbulhado ou os
seus herdeiros, como consta do art. 1281-2.
Legitimidade passiva nas aces possessrias
A legitimidade passiva nas aces possessrias surge regulada no art.
1281, o qual, apenas menciona as aces de manuteno e de restituio,
omitindo a referncia s aces de preveno. Seja como for, no restam
dvidas a aco de preveno s pode ser intentada contra o autor das
ameaas.
Quanto s aces de manuteno, a legitimidade passiva cabe ao
perturbador (esbulhador), art. 1281-1. Caso o esbulhador haja falecido e
a coisa esteja com os seus herdeiros, a aco de restituio pode
igualmente ser intentada contra eles.
Falecendo o perturbador, o possuidor pode intentar uma aco de
indemnizao contra os herdeiros, mas no uma aco de
manuteno da posse.
Pode suceder, porm, nas aces de restituio, que o esbulhador
transmita a coisa a terceiro.
A furtou o automvel a B e vende-o depois a C, entregando-lhe a coisa. Pode o
possuidor B demandar C numa aco de restituio?!

A parte final do art. 1281-2, distingue entre o terceiro de boa f e o terceiro


de m f, admitindo que contra este ltimo o possuidor esbulhado
possa fazer valer a sua posse numa aco de restituio. Estando o
terceiro de boa f, a posse, contudo, no lhe oponvel, No se trata
14

de um problema de legitimidade mas de inoponibilidade de um direito (a


posse) contra terceiro. A aco seria, assim, improcedente, por falta de
oponibilidade de terceiro.
No exemplo anterior, B tem de interpor contra C uma aco de reivindicao, pois
se tratar de uma aco de restituio, C pode invocar a sua boa f e a sua
inoponibilidade, art. 1281-2.

Por outro lado o possuidor formal ficar definitivamente afastado da coisa,


pois, no sendo titular de um direito real de gozo, a inoponibilidade da
sua posse deixa-o sem meios judiciais de a reaver.
No caso anterior, B, se for possuidor formal, no pode reaver a coisa mediante uma
aco de restituio enquanto ela estiver com C. Uma vez que a aco de
reivindicao lhe est vedada, por no ser um titular de um direito real de gozo,
no pode obter judicialmente a entrega da coisa.

Nestes casos em que o esbulhador constitui uma posse a favor de


terceiro, ele mantm a sua posse. E pode o esbulhado opor a sua posse
a esse terceiro (B contra C que possuidor nos termos do usufruto (por ex.)
e possuidor em nome alheio em nome de A, o esbulhador)? O detentor no
um terceiro, o representante do possuidor na posse, art. 1252-1. Ao
pedir a coisa ao detentor o possuidor esbulhado est a exercer o
seu direito contra o esbulhador. Mais complexa a situao em que o
detentor simultaneamente o possuidor nos termos de outro
direito. No caso em questo, o esbulhado pode reaver a sua posse
como posse como proprietrio, mesmo demandando somente o
detentor. Contudo, no que respeita posse do usufruturio, tudo
depende do possuidor estar de boa ou m f. Se estiver de m f, a
posse do esbulhado -lhe igualmente oponvel. Estando de boa f,
verifica-se uma inoponibilidade da posse do esbulhado relativamente ao
possuidor, art. 1281-2.
Caducidade das aces possessrias
As aces possessrias caducam nos termos do art. 1282 um ano aps
turbao ou esbulho. Se esses actos forem ocultos, o prazo s se
inicia quando forem conhecidas do possuidor perturbado ou esbulhado.
Art. 1267-1, al. d) se tiver um ano e um dia, extingue-se a posse do
esbulhado, no podendo este invocar nenhuma aco possessria
contra o possuidor. O conflito possessrio deixa de existir.
Se a posse no tiver durado mais de um ano a melhor posse a que for
titulada, art. 1278-3 e 1259. Se nenhuma das posses em conflito for
titulada, a melhor posse a mais antiga. Tendo as posses do autor e do
ru a mesma antiguidade, prevalece a posse actual.

A invocao da exceptio dominii


Na aco de manuteno ou restituio o ru pode defender-se
contra o pedido do autor invocando ser o proprietrio da coisa, aquilo
que tradicionalmente se designa pela exceptio dominii. Ela respeita

15

realmente a qualquer direito real de gozo e no apenas propriedade


(podendo o ru ser usufruturio, por ex.).
Se a titularidade do direito real do ru vem a ser provada, a aco
deve ser decidida de acordo com a hierarquizao entre a posse e o
direito real em causa.
Por representar somente uma tutela provisria, a posse cede sempre no
confronto com o direito real de gozo, que constitui uma atribuio
definitiva com o direito real de gozo, que constitui uma atribuio definitiva
da coisa ao titular, art. 1315.
Se o ru e o autor apenas esgrimem a posse o conflito decidido nos
termos do art. 1278-2, prevalecendo a melhor posse. Porm, se o ru alega
ser proprietrio ou titular de outro direito real de gozo (exceptio dominii), e
o provar, a aco possessria deve ser declarada improcedente.
Embargos de terceiro
Vem previsto no art. 1285 e caracterizam-se por ser um meio de defesa da
posse contra uma diligncia ordenada judicialmente, por ex. penhora ou
arrolamento. Se o possuidor v a sua coisa ser objecto de penhora de uma
execuo que no executado, pode defender-se deduzindo embargos.
A composse
Havendo composse, cada um dos compossuidores possui a coisa em
nome prprio nos termos do seu direito (compropriedade, co-usufruto,
etc.), sendo detentor relativamente aos direitos dos outros comunheiros. Por
conseguinte, cada compossuidor simultaneamente possuidor e detentor,
art. 1406-2. O compossuidor pode inverter o ttulo da posse contra os
outros comproprietrios dado ser detentor no que concerne posse
destes ltimos, art. 1265.
O art. 1286-3 consagra um preceito composse, indicando que cada uma
das posses est sujeita ao regime constante dos art. 1251 e ss. O n 1 e 2
do art. 1286 consagra, no entanto, duas regras especficas.
A primeira regra, constante do art. 1286-1, respeita matria de defesa de
direitos em comunho, que surge nos art. 1405-2, ex vi art. 1404. Assim,
cada compossuidor pode defender a sua (com)posse, assim como a
posse integral da coisa, sem que o terceiro possa objectar que a posse
no lhe pertence por inteiro.
A segunda regra afasta aco de manuteno, cabendo-lhe apenas a aco
directa, art. 336 e art. 1277.
Sobreposio de posses
Havendo sobreposio de posses, cabe distinguir consoante essas
posses so compatveis ou incompatveis. Se so compatveis, como
sucede com a posse dos comproprietrios ou outros comunheiros, h
uma simples composse.
Se as posses actuadas por dois ou mais possuidores nos termos do mesmo
direito so incompatveis, h sobreposio de posses, e no composse.

16

disso ex. a ocorrncia de um esbulho, havendo duas posses, art.


1267-1, al. d).
Existe ainda sobreposio de posses quando esto constitudas em
simultneo vrias posses nos termos de diferentes direitos reais de gozo,
sendo, em princpio, essas posses compatveis.

II A PROPRIEDADE
1 A concepo de propriedade
A propriedade constitui um direito real, defendido por uma aco real (a
aco de reivindicao). Dentro dos direitos reais, o direito de propriedade
constitui o direito de maior extenso, dado o aproveitamento da coisa
propiciado por este tipo de direito real no confronto com os demais direitos
reais.
Ao proprietrio cabe o exclusivo do aproveitamento da coisa apenas a
propriedade confere esta exclusividade. A propriedade realiza a atribuio
final de uma coisa corprea, sendo este o seu objecto.
2 O tipo legal do direito de propriedade
O direito de propriedade atribui ao titular todos os poderes ou
faculdades que coisa se podem referir. O art. 1305 fixa o seu
contedo. Em relao propriedade, considera-se:
- o poder de uso;
- o poder de fruio;
- o poder de transformao;
- o poder de reivindicao;
- o poder de excluir terceiros no autorizados do gozo da coisa
- o poder de demarcao de coisas mveis;
- a faculdade de disposio.
3 A propriedade temporria
O art. 1307-2 admite a propriedade temporria, querendo com isto dizer
que a propriedade pode ter uma durao limitada no tempo, a termo
contando que essa possibilidade esteja legalmente prevista.
Como exemplo temos o direito de superfcie constitudo a termo. O
proprietrio da obra ou da plantao que esteja sobre solo alheio nos
termos de um direito de superfcie a termo tem uma propriedade temporria
sobre o implante, propriedade essa que reverter para o proprietrio do solo
no final do prazo, art. 1538-1. A propriedade do superficirio sobre a
obra ou plantao temporria porque tem a sua durao limitada
do direito de superfcie.
A conveno de uma propriedade temporria fora dos casos admitidos
na lei representa uma violao directa de uma norma imperativa, o
art. 1307-2, e impe a nulidade do negcio jurdico, art. 280-1 e art.
294. Uma eventual converso na constituio de outro direito real
(usufruto, por ex.) depende do regime aplicvel, art. 293.

17

4 Os factos aquisitivos da propriedade


So trs os factos aquisitivos da propriedade:
a) A acesso;
b) A ocupao;
c) O achamento.
A) A ACESSO
A acesso um facto aquisitivo do direito de propriedade, como prev
o art. 1317, al. d). A acesso vem definida no art. 1325.
A acesso pressupe, em regra, a verificao cumulativa de dois requisitos,
um expresso no art. 1325, o outro apenas implcito:
- a unio ou mistura de duas (ou mais) coisas por virtude de
qualquer causa (natura ou proveniente da aco humana), duas coisas
combinam-se ou fundem-se uma na outra. O fenmeno de ordem
material ou fsica.
A mistura ocorre com a combinao de slidos, de lquidos e tambm de
gases, embora envolva apenas coisas mveis. Aqui ocorre uma
verdadeira fuso, geradora da impossibilidade de divisar qualquer das
coisas misturadas. Na unio, por sua vez, existe uma combinao entre
duas coisas que so ainda reconhecveis apesar de integrarem um
novo conjunto.
A acesso tem lugar quer com a mistura ou com a unio, como se pode
atentar dos art. 1333, 1334 e 1335.
A unio no requerida em todas as hipteses de acesso no o na
hiptese de avulso, art. 1329, nem nos casos de acesso natural, art.
1327.
- a inseparabilidade da coisa resultante da unio ou mistura de duas
(ou mais) coisas autnomas se duas coisas se ligam entre si por qualquer
facto, mantendo-se, no entanto, a possibilidade da sua separao, a
acesso no se d e qualquer dos proprietrios pode exigir a separao e
reivindicar a sua coisa de quem a tiver em seu poder. O art. 1333-1 prev
expressamente essa inseparabilidade, e os art. 1334 e 1335,
implicitamente. Esta inseparabilidade fala-se, porm, num sentido
normativo, pelo que pode haver possibilidade tcnica de separao e, ainda
assim, haver inseparabilidade para efeitos de acesso.
O mbito da acesso
Nem todas as situaes jurdicas de unio e misturam de coisas
pertencentes a proprietrios diferentes desencadeiam a aplicao do
regime jurdico da acesso. disso exemplo a constituio de um direito
de superfcie, art. 1524 e ss. Quando se extingue a superfcie pelo decurso
do prazo, a lei determina que o implante seja adquirido automaticamente
pelo proprietrio do solo, art. 1538-1, no havendo aplicao do regime da
acesso. tambm disso exemplo, o regime das benfeitorias, art. 1273 a
1275. Fora dos casos em que a lei preveja a aplicao das
benfeitorias, toda a unio ou mistura est sujeita ao regime da
18

acesso, mesmo que o agente da incorporao seja o possuidor, o que leva


a uma restrio do alcance literal dos art. 1273 a 1275.
As partes podem at, no mbito da sua autonomia privada, afastar o
regime.
Classificaes de acesso
A principal classificao legal de acesso distingue esta em natural e
industrial, art. 1326-1. Se a unio ou mistura de coisas resulta de um
facto da natureza, nomeadamente do vento ou da gua, a acesso diz-se
natural, se ela surge de uma aco humana a acesso industrial.
A acesso industrial, por sua vez, mobiliria ou imobiliria, art. 1326-2.
mobiliria quando a unio ou mistura se processa exclusivamente
entre coisas mveis, imobiliria quando envolva uma coisa imvel.
Outra classificao distingue acesso intencional e causal, art. 1335,
valendo unicamente para a acesso industrial mobiliria.
intencional quando a unio ou mistura de coisas mveis pertencentes
a donos diversos seja o resultado de uma aco humana a ela
dirigida, causal quando for o resultado fortuito de uma aco
humana com outro fim.
A acesso pode ainda ser vertical, quando signifique a aquisio de
propriedade sobre obras construdas sobre o solo, e lateral em hipteses em
que se procede delimitao de imveis objectos de factos naturais.
A acesso e boa f
O regime da acesso diverge consoante o autor da unio ou mistura aja de
boa ou m f, ficando sujeita ao regime do art. 1333 ou 1334
respectivamente. Assim, os art. 1340 a 1343 decidem-se em funo
destas. Deve-se entender por boa f no contexto da acesso industrial
imobiliria o que vem previsto no art. 1340-4, que adopta uma concepo
tica de boa f. Esta concepo vale tambm para a acesso industrial
mobiliria.
Acesso natural
Ela no requer uma unio ou mistura, bastando a mera juno ou contacto
das duas coisas, aplicando-se, contudo, apenas a coisas nulius, isto , sem
proprietrio, art. 1327.
Acesso industrial mobiliria
A acesso industrial mobiliria distingue trs hipteses:
a) A unio ou mistura feita de boa f, art. 1333;
b) A unio ou mistura feita de m f, art. 1334;
c) A unio ou mistura causal, art. 1335.
a) A unio ou mistura de coisas mveis feitas de boa f vem prevista no art.
1333. Quando algum de boa f une ou mistura de modo inseparvel duas
coisas mveis o direito intervm, atribuindo a um dos proprietrios das
coisas unidas ou misturadas a propriedade sobre o novo conjunto.
19

O critrio bsico o do valor. Tem direito acesso o proprietrio da


coisa unida ou misturada de maior valor. O titular do direito acesso
pode renunciar ao direito, optando por ser indemnizado pelo valor
da sua coisa, quando no tenha sido ele a causar a unio ou
mistura, art. 1331-4. Neste caso, o autor da unio ou mistura adquire
a propriedade da nova coisa.
Pode, porm, acontecer que as coisas unidas ou misturadas tenham o
mesmo valor. Nesse caso, a lei deixa autonomia dos proprietrios a
deciso sobre a qual deles ficar a pertencer a coisa, art. 1333-2. Na falta
de acordo, proceder licitao, e, no havendo acordo entre os
proprietrios e tendo eles recusado a licitao, proceder-se- venda da
coisa, recebendo cada proprietrio metade do valor do preo. De qualquer
modo fica sempre ressalvada a indemnizao do proprietrio que
no causou a da unio ou mistura, art. 1333-4.
b) O art. 1334-1 regula uma hiptese que no de acesso, valendo tantos
nos casos de m f como de boa f.
J a hiptese do art. 1334-2 revela uma verdadeira acesso. Se algum de
m f unir ou misturar sua coisa com coisa alheia, o dono desta ltima
tem um direito em alternativa: beneficiar da acesso, pagando ao
autor da unio ou mistura uma indemnizao calculada segundo as
regras do enriquecimento sem causa, ou exigir o pagamento do valor
da coisa acrescido da indemnizao se houver violao do direito
de propriedade, art. 1334-2.
c) Esta no tem como propsito combinar duas coisas. O regime da unio ou
mistura causal o mesmo da acesso industrial imobiliria feita de
boa f, com a nica excepo de o direito atribudo ao proprietrio
da coisa ser indemnizado, art. 1333-4, no ter sido consagrado nesta
sede. O art. 1335 abrange igualmente os casos em que o autor um
terceiro, dispensando-se nesse caso o juzo valorativo de boa ou m
f.
A acesso industrial imobiliria
So quatro as hipteses:
- art. 1339;
- art. 1340 e 1341;
- art. 1342;
- art. 1343.
Ver no livro (pg. 695-700) para o cdigo civil.
Direito acesso e direitos reais menores
O beneficirio da acesso um proprietrio, mas pode, no entanto,
suceder que uma das coisas unidas ou misturadas seja objecto de
um ou mais direitos reais menores.

20

A usufruturio do prdio x, propriedade de B, que est afecto ao cultivo de


cereais. C realiza de boa f sementeira de trigo no prdio x, tendo, porm, trazido
ao prdio um valor inferior ao que este tinha antes da sementeira. Uma vez que o
usufruturio A poderia fazer ele prprio a sementeira, por estar no mbito do seu
usufruto, a ele pertenceria beneficiar da acesso, e no a B.

O proprietrio cujo direito est onerado pela incidncia do direito


real menor no pode exercer o seu direito na parte em que est
comprimido pelo direito real menor.
H que indagar se o resultado dessa unio poderia ser obtido pelo titular do
direito real menor. Se a resposta for positiva, por o contedo do direito
real menor incluir o poder de fazer a unio ou mistura, ento o direito de
acesso ser atribudo ao titular desse direito e no ao
proprietrio. Diversamente, no estando coberto pelo contedo do
direito real menor, o direito de acesso do proprietrio. Aflora do art.
1343-2.
O direito que um titular do direito real vai adquirir com a acesso,
sempre o direito de propriedade. Ex.: superficirio, acesso sobre obra
implantada adquire propriedade, art. 1538-2; o mesmo se diga do
usufruturio, art. 1439, 1446, 1450 e 1472.
A acesso como facto jurdico e como direito
A acesso um facto jurdico aquisitivo da propriedade, art. 1316 e art.
1317, al. d).
Na acesso natural, a unio ou mistura provoca automaticamente a
aquisio da propriedade pelo dono do imvel onde ela ocorre. A
acesso aqui produto de um facto jurdico.
Na acesso industrial a unio ou mistura de duas coisas causa a
constituio de um direito potestativo e o efeito aquisitivo da
propriedade uma vicissitude do seu exerccio. Se quiser tem de
manifestar a vontade de beneficiar da acesso. Assim, o proprietrio
(ou titular de direito real menor) cujo direito sacrificado recebe uma
contrapartida da perda da coisa na indemnizao atribuda. Enquanto essa
indemnizao no for paga pelo titular da acesso, o direito de propriedade
( ou o direito real menor) permanece na sua esfera jurdica.
O momento da aquisio o da verificao do facto respectivo, art. 1317,
al. d). Na acesso natural o momento o da unio ou mistura, sem
prejuzo do art. 1329-1, e na acesso industrial o momento do
pagamento da indemnizao.
B) A OCUPAO
Previsto no art. 1318, a ocupao limita-se s coisas mveis e aos
animais nullius.
As coisas mveis e os animais so nullius porque nunca tiveram dono ou
porque tendo tido, o proprietrio renunciou ao seu direito.
So requisitos da ocupao:
- que a coisa mvel ou o animal seja nullius;

21

- a apreenso material da coisa ou animal a ocupao tem


subjacente um acto de apossamento, que gera a constituio de
posse sobre a coisa ou animal, art. 1263, al. a), e da propriedade, art.
1316 e 1318. A ocupao constitui um facto aquisitivo do direito de
propriedade, art. 1316 e 1317, al. d) e representa uma aquisio
originria deste direito. Segundo este ltimo art., a propriedade se
adquire no momento da verificao do facto respectivo, isto no momento
do apossamento, da apreenso material da coisa ou animal nullius. Pode a
apreenso material ser levada a cabo por vrias pessoas.
C) O ACHAMENTO
O achamento opera relativamente a coisas mveis ou animais perdidos,
portanto com dono, assim como englobas as coisas ou animais
escondidos desde que, neste ltimo, no constituam tesouros, art.
1323. A constituio da propriedade, no ocorre com a apreenso material
mas somente se forem cumpridas pelo achador as formalidades
estabelecidas no art. 1323-1 e ainda decorrido o prazo fixado no n.
2. O achamento no tem um efeito aquisitivo automtico da propriedade,
mas representa um modo de aquisio originria da propriedade. O
achador tem direito a ser indemnizado pelos danos causados e direito de
reteno, art. 1323-4.
Aquisio de tesouro no livro pg. 720-723.
5 A propriedade horizontal
Com a sujeio de um edifcio ao regime de propriedade horizontal, deixa
de haver uma propriedade sobre todo o edifcio e passam a coexistir
vrias propriedades sobre cada uma das fraces em que o edifcio foi
repartido.
As fraces autnomas no so o nico objecto a considerar na propriedade
horizontal, desde logo o art. 1421-1 estabelece as partes do edifcio que se
consideram imperativamente comuns. Se o ttulo constitutivo especifica
que alguma delas integra uma fraco autnoma, ele nulo, art.
280-1 e 294. O n. 2 fixa, diferentemente, as partes do edifcio que podem
ser includas em fraces autnomas ou integrar as partes comuns do
mesmo, a ser determinado no ttulo constitutivo da propriedade horizontal.
No n. 3 cabe a parte que fica subtrada ao uso de todos os condminos
para permanecer reservado utilizao de um deles.
O tipo de propriedade horizontal envolve, assim, uma posio de
proprietrio da fraco e uma posio de comproprietrio das partes
comuns, art. 1420-1. O contedo do direito do condmino tem a
mesma feio da propriedade e, por conseguinte, pode ele usar e fruir a
fraco e as partes comuns do edifcio, assim como dispor do seu direito.
Est tambm sujeito ao regime da compropriedade, art. 1420 e ss.
A delimitao negativa a mesma do direito de propriedade, art. 1422-1.
Outros deveres especficos surgem, como as despesas, art. 1424-1.

22

Requisitos de constituio de propriedade horizontal e ttulo


constitutivo
Os requisitos civis da propriedade horizontal so os seguintes, art.1414:
- a propriedade horizontal s pode recair sobre um edifcio;
- o edifcio tem de estar dividido em fraces autnomas so
fraces autnomas as partes do edifcio capazes de afectao
individual a um fim (habitao, exerccio de profisso liberal, etc.).
- as fraces autnomas do edifcio devem ser independentes entre si
tm todas de ser independentes, art. 1414 e 1415.
No art. 1416, dispe-se que a falta dos requisitos exigidos importa a
nulidade do ttulo constitutivo. Nesse caso, o edifcio ficar sujeito ao
regime de propriedade singular ou de compropriedade, consoante o nmero
das fraces autnomas. Se alguma das fraces autnomas forem
alienadas a terceiro, o edifcio fica sujeito ao regime da compropriedade
entre os titulares das fraces em que o prdio foi dividido.
Para alm dos requisitos civis da propriedade horizontal, a lei estabelece
ainda requisitos de validade do prprio ttulo constitutivo, art. 1418-1, (ou
haver nulidade do ttulo, n. 3):
- as fraces devem ser individualizadas;
- o valor atribudo a cada fraco deve ser expresso.
A posio do condmino
A determinao da percentagem ou permilagem, que deve estar
especfica no ttulo, art. 1418-3, repercute-se directamente no
exerccio do direito de propriedade horizontal do condmino. Assim:
- a cada condmino cabe a fruio nos rendimentos gerados pelas partes
comuns do edifcio de acordo com o valor da percentagem ou permilagem
da sua fraco;
- as despesas e encargos gerados pelas partes comuns devem ser
suportados pelos condminos na proporo do valor das suas fraces, art.
1424-1 e 1426-1.
- o voto do condmino na assembleia de condminos afere-se pelo valor, em
percentagem ou permilagem, da sua fraco no conjunto do valor total do
edifcio.
O ttulo constitutivo pode, no entanto, consagrar desvios a estas
regras, conforme admite o art. 1424-1 desde que no elimine todo o poder
de fruir do condmino, sob pena de violao da tipicidade legal e
consequente nulidade do ttulo constitutivo, art. 1306-1 e art. 1305. A
posio do condmino s pode ser alterada com a modificao do ttulo
constitutivo, que est sujeita forma legal de escritura pblica, art.
1419-1.
Efeitos da constituio da propriedade horizontal
A constituio da propriedade horizontal extingue a propriedade
singular ou a compropriedade sobre o imvel.

Ttulo constitutivo e regulamento do condmino


23

A regulao tem como fontes: a lei, a autonomia privada, art. 1418, o


ttulo constitutivo e o regulamento do condmino. Quer o
regulamento quer as deliberaes da assembleia de condminos devem
estar em conformidade com o ttulo constitutivo, sob pena de nulidade. A
elaborao do regulamento obrigatria em edifcios com mais de 4
andares, art. 1429-A-1. As deliberaes s podem incidir sobre a
administrao das partes comuns do edifcio.

Competncia dos rgos do condmino e a administrao das partes


comuns
Os rgos do condmino so a assembleia de condminos, onde tm
assente todos os condminos, e o administrador, art. 1435. Eles
existem unicamente para a administrao das partes comuns, art. 1430-1,
sem competncia quanto s fraces autnomas.
Ao rgo assembleia de condminos cabe-lhe a ltima palavra, o que
implica revogar os actos do administrador a recurso de qualquer
condmino, art. 1438. A sua convocao pode ser feita pelo administrador
ou qualquer dos condminos, art. 1438.
Caso o formalismo legal no seja cumprido, as deliberaes tomadas
so invlidas.
Toda a reunio de assembleia de condminos deve ser precedida de
uma convocatria, a operar nos termos do art. 1422-1. Devem constar
certos elementos, referidos no art. 1432-2.
A assembleia s pode reunir havendo qurum legal. Esse qurum
corresponde ao nmero de condminos cujos votos possam perfazer a
maioria legal para as deliberaes, a no ser que a lei imponha a
unanimidade ou a maioria qualificada. A regra a do art. 1432-3.
Quando a assembleia no pode reunir em primeira convocatria, opera
o art. 1432-4, descendo o qurum, mas no derrogando o n3.
As deliberaes devem ser comunicadas a todos os condminos
ausentes, nos termos do art. 1436-6, e se no o forem so juridicamente
ineficazes relativamente aos condminos que no a receberam. Mesmo
ausentes os condminos podem aprovar ou rejeitar as deliberaes
tomadas, art. 1432-8. As deliberaes contrrias lei ou a regulamentos
aprovados so anulveis a requerimento de qualquer condmino que
no as tenha aprovado, art. 1433-1, seguindo a tramitao do n. 2 a 6.
Por fim, o direito de propriedade horizontal ainda um direito de
propriedade.
III O USUFRUTO
O tipo legal de usufruto
Previsto no art. 1439, o aproveitamento compreendido no usufruto
abrange:
- o uso e fruio da coisa;
-a transformao da coisa, dentro dos limites do usufruto;
- o poder de reivindicar a coisa.

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O usufruto reserva para o usufruturio a totalidade da fruio,


englobando os frutos naturais e os civis. Porm, os rditos pertencem ao
proprietrio.
A administrao ordinria da coisa cabe ao usufruturio enquanto durar o
seu direito, art. 1446. As despesas com a administrao da coisa esto a
cargo do usufruturio, art. 1472-1.
O usufruturio tem tambm um poder de transformao, embora sujeito aos
limites do respeito pela forma ou substncia da coisa, no podendo
p-la em causa, art. 1439. A lei prev expressamente a realizao de
benfeitorias teis e volupturias pelo usufruturio, art. 1450-1.
O usufruturio dispe, ainda da faculdade de disposio, art. 1444, e
onerao do seu direito. A disposio do usufruto fica, no entanto, sujeita
limitao proveniente do prazo de durao do direito, art. 1460-1
que se aplica para a constituio de qualquer direito pelo usufruturio.
Nenhum direito constitudo pelo usufruturio a favor de terceiro pode ter
uma durao superior do usufruto. Se tal acontecer, o contrato ser nulo,
sem prejuzo de reduo negocial, art. 292, para o prazo de durao do
usufruto.
Os direitos constitudos pelo usufruturio a favor de terceiros
caducam com a extino do usufruto, podendo haver tambm a
hiptese de renncia antecipada.
O usufruturio tem o gozo pleno da coisa, art. 1439 querendo com isto
dizer que enquanto o usufruto durar o proprietrio fica inibido de a
gozar. Fala-se ento em nua proprietrio, dado este ter o seu direito
onerado com um usufruto.
Se houver limitao do direito de usufruto com um gozo menos
extenso que os direitos de uso e de habitao, como por ex. se se
limitar aos frutos naturais apenas, h violao da tipicidade, art. 1306-1.
Para alm da preservao da essncia da coisa o usufruturio deve
igualmente manter o estado econmico da coisa como o proprietrio o haja
definido, art. 1455-1 e 1458-1. O destino econmico da coisa ou a sua
forma, art. 1450, afere-se data da constituio do usufruto, art. 1439.
A temporaneidade do usufruto no pode ser afastada pelas partes,
sob pena de violao do princpio da tipicidade, art. 1306-1. No
usufruto constitudo a favor de pessoa singular ou as partes constituem o
usufruto pelo tempo de vida do usufruturio, e ento fala-se em
usufruto vitalcio, ou as partes fixam um termo. Para as pessoas colectivas
de aplicar o art. 1443, no podendo o usufruto exceder os 30 anos.
De acordo com o art. 1439, o objecto do usufruto pode ser uma coisa ou
um direito alheio. A coisa objecto de usufruto pode ser mvel ou imvel
e sempre uma coisa corprea. A coisa originariamente afecta ao
usufruto pode sofrer modificaes e a acesso um exemplo disso, art.
1449.
Havendo um usufruto sobre coisas consumveis, d-se a designao de
quase-usufruto, art. 1452.

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Dado que o aproveitamento da coisa consumvel implica o seu consumo ou


alienao, pode ser simplesmente entregue o seu valor, se ela foi
avaliada, ou entregar no mesmo gnero, se no foi avaliada.
O usufruto simultneo e o usufruto sucessivo vm previstos no art. 1441. O
usufruto simultneo uma forma de comunho do usufruto (cousufruto) e, como tal, encontra-se sujeito ao regime da comunho, art.
1404. O usufruto sucessivo designa um usufruto constitudo a favor de
vrias pessoas, em que, na ordem disposta no ttulo constitutivo,
cada uma delas vai sendo investida no direito de usufruto logo que o
usufruto do anterior usufruturio extinga, art. 1442.
Os art. 1468 a 1475 regulam as obrigaes do usufruturio, sendo de
acrescentar: as do art. 1439 e 1450-1, respeitar a substncia da coisa; as
do art. 1439, 1446 e 1450-1, a obrigao de respeitar a forma ou o
destino econmico determinado pelo proprietrio; as do art. 1468 al. a) e
b) e 1470 1 e 2; art. 1446, administrar a coisa; art. 1474, pagar impostos;
art. 1472, suportar despesas de administrao e conservao da coisa; art.
1475, dever de informar e art. 1483, dever de entregar a coisa ao
proprietrio, que tem o direito de recorrer reivindicao ou defesa
possessria (aco de restituio) para a recuperar.
No caso do mau uso da coisa, o art. 1482-1 prev o poder do proprietrio
exigir a entrega da ciosa, sem que tal signifique a extino do
usufruto.
Por sua vez, o proprietrio tem direito a induzir melhoramentos na coisa,
art. 1471, desde que no induza uma desvalorizao no usufruto, art.
1471-1. Pode tambm constituir servides prediais, contando que no haja
desvalorizao do usufruto, art. 1460-2. Tem o dever de realizar obras
extraordinrias se necessrio, art. 1473. Se no respeitar o usufruto
constitudo pode ser demandado pelo usufruturio em aco de
reivindicao ou em aco possessria (de preveno, manuteno ou
restituio) se a posse deste ltimo vier a ser incomodada.
O usufruto vitalcio extingue-se nos termos do art. 1476-1, al. a). Se foi
transmitido a terceiro e este est vivo, o usufruto entra na sucesso do
usufruturio falecido.
O no uso do usufruto pode ser um ataque directo ao proprietrio dado
que pode implicar uma diminuio do valor da coisa, e que resulte na sua
deteriorao, cabendo ao usufruturio reparaes a seu cargo, art. 1472-1.

IV O DIREITO DE USO E HABITAO


O tipo legal
O direito de uso integra poderes de gozo da coisa, que constitudo por
dois: o poder de uso da coisa e o poder de fruio da coisa, na medida das
necessidades do titular e da sua famlia ao contrrio do usufruturio que
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tem uma fruio plena. Assim se houver um limoeiro e o morador usurio


necessite de limes para temperar, pode us-lo. Para alm da medida das
necessidades, os frutos da coisa dada em uso ou habitao, pertencem ao
proprietrio, art. 1484-1. Esse aproveitamento tem de ser directo, o
indirecto encontra-se proibido, como obter dinheiro da coisa, assim como
no esto includas as necessidades profissionais, s as pessoais, art. 1486.
A estes dois poderes acresce um limitado poder de transformao, art.
1490 e 1450, um poder de renncia e um poder de reivindicao.
O uso da coisa um uso exclusivo, o proprietrio est inibido de a usar.
Os frutos podem dividir-se, o uso indivisvel.
O direito real de habitao molda-se em ateno ao objecto casas de
morada e ao fim do gozo: a habitao do morador usurio. Da, s
poder ter como objecto coisas imveis, e dentro do crculo delas, casas (de
habitao). Pode ter por objecto coisas consumveis, mas tem de ser um
consumo material, dado a proibio de alienao da coisa, art. 1488 e art.
1451-1 ex vi do art. 1490.
Probe-se a cessao do gozo a terceiros, art. 1488, tal como a transmisso
e a onerao. Caso haja violao tal, o negcio jurdico ser nulo por falta
de legitimidade do disponente, art. 892 ex vi 939 e por violao de norma
legal imperativa, art. 294.
Tal como o usufruto, deve haver um respeito pela forma (destino
econmico) e pela substncia da coisa, limite este implcito.
Nada impede que o direito de uso e habitao tenha por objecto uma parte
da coisas ou uma coisa em comunho, ficando o seu gozo limitado parte
de coisa, tendo de participar nas despesas de conservao da coisa na
medida proporcional da sua fruio, art. 1489-2.
O direito de uso e habitao no se pode constituir por via de usucapio,
art. 1293, al. b).

V - SUPERFCIE
O tipo legal
O direito de superfcie outorga um contedo tpico de aproveitamento
de uma coisa, que sempre um imvel.
O superficirio no tem o contedo normal de gozo, nomeadamente o
uso e a fruio do imvel, dado que estes pertencem ao proprietrio
enquanto a obra ou plantao no for feita, art. 1532, e sobre a
parte no ocupada, art. 1533.
Os poderes tpicos so antes:
- o poder de construir ou fazer plantao no prdio poder de
transformao, art. 1536-1, al. b) que confere ao superficirio o poder de
manter uma obra ou plantao em coisa alheia;
- o poder de manter a obra ou a plantao sobre ou sob solo alheio durante
o tempo de durao do direito;
- o poder de disposio, art. 1534.
O direito de superfcie visa impedir a aplicao do regime de acesso.
Deste modo, quer a obra ou a plantao fizesse j parte do imvel quer
27

venha a resultar da aco do superficirio, o proprietrio do solo no


adquire qualquer direito sobre ela, enquanto a superfcie no se
extinguir. At l a propriedade do solo e a propriedade da obra ou da
plantao mantm-se separadas em esferas jurdicas distintas.
O direito de superfcie no requer a obra ou a plantao tenha existncia
actual. Uma vez constitudo ele onera imediatamente a propriedade.
O art. 1526 consagra um subtipo de superfcie a superfcie de
sobreelevao, que distingue-se devido ao seu objecto: enquanto no tipo
geral o objecto um terreno, neste a coisa um edifcio, j
construdo ou em construo. Quando seja lcita a construo sobre a
obra do superficirio constitui-se um novo direito a favor do construtor
mas este no adquire comunho no direito de superfcie do
superficirio do solo.
O art. 1526 dispe que aps o edifcio ser levantado se lhe aplicam as
regras da propriedade horizontal, mas deve entender-se que tambm
pode o edifcio no estar no regime da propriedade horizontal.
Quando a superfcie extingue-se, passa o superficirio a condmino.
Art. 1538-1.
O direito de superfcie tem sempre por objecto uma coisa imvel, sendo
essa coisa, com excepo da superfcie de sobreelevao, um terreno.
Deste modo, no pode ser confundido com a obra ou plantao
eventualmente existente no solo. Permite inclusive, a construo
ou manuteno da obra sob solo alheio, art. 1525-1 e 2.
As obrigaes do superficirio resultam em regra do ttulo constitutivo. A lei
portuguesa ocupa-se em particular do cnon superficirio, art. 1530. Ele
designa a prestao anual em dinheiro que o superficirio fica
obrigado a pagar por certo tempo (cnon temporrio) ou para sempre
(cnon perptuo). Outras obrigaes: art. 1535-1, 1538-3, art. 1475 e por
analogia e a obrigao de restituir o terreno objecto da superfcie,
bem como a obra ou plantao, quando o seu direito se extinguir.
Extingue-se se a construo no se faa em 10 anos ou no tempo
estipulado, art. 1536-1, al. a).
O proprietrio do solo pode constituir outros direitos a favor de terceiros
cedendo o seu gozo, uma vez que a superfcie no o afecte. Todavia, tais
direitos no podero ser constitudos com uma durao superior ao
gozo do proprietrio do solo, sob pena de nulidade. Havendo danos,
art. 1533. Pode constituir servides a favor do superficirio para que
ele possa gozar da obra ou plantao, art. 1529-1, podendo elas at ser
impostas. O proprietrio poder ter de pagar uma indemnizao pela
aquisio da propriedade da obra ou plantao quando a superfcie se
extinguir, art. 1538-2.
Se a obra vier a ser construda ou a plantao realizada nasce uma nova
coisa (imvel), sobre a qual incide um direito de propriedade. Trata-se de
um direito novo, adquirido originariamente pelo titular do direito de
superfcie.
O direito de superfcie pode ser perptuo ou temporrio, sendo perptuo,
representa uma onerao constante para propriedade, art. 1524. O
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decurso do prazo provoca a extino do direito, art. 1536-1, al. c). Com a
extino da superfcie no final do prazo, todos os direitos reais
menores que oneravam a propriedade do superficirio, extinguemse igualmente, art. 1539-1. A transmisso do domnio da obra ou da
plantao para o proprietrio do solo faz-se, assim, de modo pleno e
exclusivo. Havendo expanso da propriedade h expanso dos direitos reais
que a oneram, art. 1540.

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