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Manuel Atienza
1. ARGUMENTAR E DECIDIR
A concluso a ser tirada do captulo anterior pode ser expressa da
seguinte forma: ainda que o Direito no possa, naturalmente, ser reduzido
argumentao, o enfoque argumentativo do Direito pode contribuir de maneira
decisiva para uma melhor teoria e uma melhor prtica jurdica. Para isso, no
se pode prescindir, por suposto, dos aportes das grandes concepes do
Direito de pocas passadas: da anlise estrutural do Direito; da vinculao dos
processos argumentativos com o comportamento dos juzes e outros
operadores jurdicos; das relaes entre a argumentao jurdica e a de
natureza moral e poltica; dos limites (formais, institucionais) do raciocnio
jurdico; ou dos elementos ideolgicos e de poder que, evidentemente, podem
ser encontrados no Direito e no raciocnio jurdico. Mas, ao mesmo tempo,
nenhuma das principais concepes do Direito do sculo XX plenamente
satisfatria, por diversas razes: o formalismo (conceitual, legal ou
jurisprudencial) padeceu de uma viso extremamente simplificada da
interpretao e da aplicao do Direito e, portanto, do raciocnio jurdico; o
jusnaturalismo tende a no acompanhar o Direito enquanto fenmeno social e
histrico, ou a apresent-lo em forma mistificada, ideolgica; para o positivismo
normativista, o Direito, pode-se dizer, uma realidade dada de antemo (as
normas vlidas) e que o terico deve simplesmente tratar de descrever, e no
uma atividade, uma prxis, configurada em parte pelos prprios processos de
argumentao jurdica; o positivismo sociolgico (o realismo jurdico) centrou
sua ateno no discurso preditivo2, no no justificativo, certamente como
conseqncia de seu forte relativismo axiolgico e da tendncia de ver o Direito
com um mero instrumento a servio de fins externos e carentes de valor moral;
e as teorias crticas do Direito (marxistas ou no) tropearam sempre na
dificuldade (ou impossibilidade) de compatibilizar o ceticismo jurdico com a
assuno de um ponto de vista comprometido (interno), necessrio para dar
conta do discurso jurdico justificativo.
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Pois bem, o Direito pode ser visto (ainda que no seja esta a nica
abordagem possvel) como uma tcnica, um instrumento para o tratamento de
certos tipos de problemas, de conflitos sociais. Em cada uma das instncias
jurdicas (legislativa, judicial etc.) so produzidas decises que, nos Direitos
contemporneos, tm que estar sustentadas em razes, tm que ser
argumentadas. Mas o que significa argumentar? E que relao h entre
argumentar e decidir?
A princpio, pareceria que os dois fenmenos, argumentar e decidir,
esto indissoluvelmente ligados: o legislador, o juiz, o advogado, o jurista
terico... tm que argumentar porque tm que, eles mesmos, decidirem, ou tm
que propor a outro que decida em algum sentido: a argumentao segue, ou
precede, a deciso, como a sombra ao corpo. Mas, sem embargo, essa
apreciao no de todo exata. Por um lado, perfeitamente possvel que se
decida sem argumentar, sem dar razes porque se decide de determinada
maneira. De fato, a prtica da argumentao (motivao) judicial
relativamente recente nos sistemas jurdicos do tipo continental (nos da
Common Law no tem sido assim recente, pois sem uma mnima explicitao
das rationes decidendi dos casos esses sistemas no poderiam funcionar); e
h muitas decises (de rgos administrativos e de rgos judiciais, as de
menor importncia) que no so motivadas, pois, caso contrrio, seria
impossvel o funcionamento das instituies. Por outro lado, as argumentaes
no ocorrem apenas em contextos prticos (em relao s decises e aes),
mas tambm em contextos tericos (com respeito s crenas e opinies). A
argumentao judicial em matria de fatos, por exemplo, desta segunda
natureza, embora seja certo que, em ltima instncia (como acontece com toda
a fundamentao jurdica) tem um carter prtico: quando se d por provado o
fato, porque ele uma condio para a adoo (justificada) de uma
determinada deciso.
Para escapar das dificuldades acima referidas, poderamos dizer
que o que faz surgir uma argumentao so problemas, questes que podem
ter uma natureza prtica ou terica (conforme tenhamos que formar uma
crena ou que decidir) e que tambm podem ter carter abstrato ou concreto,
real ou hipottico, etc. Argumentar, em suma, algo que ocorre no contexto de
resoluo de problemas, embora a resoluo de muitos problemas (inclusive
jurdicos), muitas vezes requeira outras coisas, outras habilidades, para alm
da habilidade argumentativa.
2. O CONCEITO DE ARGUMENTAO
Assim como existem vrias disciplinas que se interessam pela
argumentao, tambm parece haver noes diferentes de argumentao. Por
exemplo, os lgicos entendem os argumentos como cadeias de enunciados
nos quais, a partir de alguns deles (as premissas), se pode passar para outro
(a concluso). Mas outros enfoques podem consistir em ver a argumentao
como uma atividade ou arte dirigida a estabelecer ou descobrir as premissas;
como uma tcnica destinada a persuadir algum de determinada tese; como
uma interao social, um processo comunicativo que ocorre entre sujeitos
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diferentes e que deve respeitar certas regras, etc. Essa pluralidade de noes
tambm pode ser observada no mundo do Direito; portanto, como foi visto, h
uma contraposio caracterstica entre a maneira de ver a argumentao pelos
"precursores" e aquela dos autores que representam a "teoria standard" da
argumentao jurdica.
A complexidade da noo no deriva simplesmente de que a
expresso argumentao (ou argumentar, argumento etc.) seja ambgua.
Ou seja, para esclarecer seu significado no basta mostrar em que sentidos
distintos se fala de argumentar, mas deveria ser tambm possvel explicar que
relao existe entre todos eles. Para conseguir isso, uma estratgia adequada
pode consistir em utilizar a distino que se faz entre conceito e concepo, ou
seja, entre (a) uma noo muito ampla (um conceito) caracterizada por uma
srie de propriedades que deveriam se dar sempre que tenha sentido referir-se
a argumentar, e (b) interpretaes, concepes, distintas desses mesmos
elementos. Se conseguiria, assim, certa unidade na diversidade.
Os elementos que configuram o conceito de argumentao (em um
plano muito abstrato) seriam os quatro seguintes. 1) Argumentar sempre uma
ao relativa a uma linguagem. Pode-se dizer que um uso da linguagem que
se caracteriza (frente a outros usos: descritivo, prescritivo etc.) pela
necessidade de dar razes: se argumenta quando se defende ou se confronta
uma determinada tese e se do razes para tanto. Ademais, h argumentos,
ou fragmentos de argumentos, que no consistem num uso explcito da
linguagem, ao menos da linguagem falada ou escrita. 2) uma argumentao
pressupe sempre um problema, uma questo (de ndole muito variada) cuja
resposta tem que se basear nas razes apropriadas ao tipo de problema de
que se trata. 3) uma argumentao supe tanto um processo, uma atividade,
como o produto ou resultado dessa atividade. Como atividade, a argumentao
tudo o que est entre a declarao do problema e soluo do mesmo; como
resultado, em uma argumentao sempre se deve distinguir essas trs
entidades: premissas, concluso e inferncia (a relao que se d entre as
premissas e a concluso). 4) Argumentar uma atividade racional, no duplo
sentido de que uma atividade orientada a um fim, bem como no sentido de
que h critrios para avaliar uma argumentao; ou seja, sempre parece fazer
sentido se perguntar se uma argumentao boa ou ruim, melhor ou pior que
outra aparentemente boa, mas na realidade muito ruim, e assim por diante.
3 CONCEPES DE ARGUMENTAO
H trs maneiras caractersticas de interpretar esses elementos
comuns que definem o conceito de argumentao e, portanto, tambm se deve
falar de trs concepes ou trs abordagens bsicas para discusso: material,
formal e pragmtica.
A concepo formal v a argumentao como uma srie de
enunciados sem interpretar, no sentido de que se abstrai o contedo de
verdade ou correo das premissas e da concluso. Responde a problemas de
natureza formal: se concedido, a partir de certos enunciados (premissas),
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com certa forma, passar a outro (concluso), de forma diferente. Para isso, se
centra no na argumentao como atividade, mas como resultado: a lgica (a
lgica standard ou clssica) no descreve como se argumenta, mas assinala
certas condies que devem ser respeitadas para que o raciocnio possa ser
considerado correto. Esses critrios de correo so precisamente o que
chamamos regras de inferncia, no sentido formal da expresso. Se trata,
definitivamente, da concepo caracterstica da lgica, da lgica formal. Essa
disciplina nos ministra esquemas ou formas de argumentos como, por exemplo,
o modus ponens ou silogismo de subsuno; se um argumento assume essa
forma, ento se pode dizer que logicamente, formalmente, correto, ainda que
no por isso seja um argumento slido ou persuasivo.
Para a concepo material, o essencial no a forma dos
enunciados, mas aquilo que os torna verdadeiros ou corretos: os fatos naturais
ou institucionais a que se referem esses enunciados. Responde ao problema
sobre em que devemos acreditar ou o que devemos fazer; ou seja, no
problemas formais, mas materiais: explicar, descobrir ou predizer um
acontecimento, recomendar ou justificar um curso de ao etc. O centro de
ateno no se pe na inferncia, mas nas premissas (as razes para se
acreditar em algo ou para realizar ou pretender realizar uma ao) e na
concluso. Seus critrios de correo no podem, por isso, ter um carter
puramente formal; uma boa argumentao, conforme a perspectiva material,
pressupe a correo formal, mas tem que cumprir tambm certas condies
de carter substantivo, como as incorporadas em uma teoria sobre as fontes do
Direito, sobre a interpretao ou sobre a prova. Um exemplo dessa maneira de
entender a argumentao jurdica encontramos na lgica material ou logos do
razovel de Recasns Siches, na tpica de Viehweg ou na teoria interpretativa
do Direito de Dworkin.
Finalmente, a concepo pragmtica contempla a argumentao
como um tipo de atividade lingstica, como uma srie de atos de linguagem ou
um ato de linguagem complexo; o que se privilegia, por tanto, no a
dimenso sinttica ou semntica da linguagem, mas a pragmtica. O que
desencadeia a argumentao so problemas relativos a persuadir um auditrio
ou interagir com uma ou mais pessoas, para chegar a algum acordo a respeito
de qualquer problema terico ou prtico. O que se privilegia aqui a
argumentao vista como uma atividade, como uma interao; no transcurso
dessa atividade se produzem, naturalmente, argumentos, mas suas premissas
e concluses no so enunciadas sem interpretar, nem so enunciados
interpretados como verdadeiros ou corretos, mas enunciados aceitos, pois sem
certos pontos de acordo no seria possvel levar a cabo essa atividade.
Enquanto que na concepo material (e na formal) a argumentao pode ser
vista de certo modo em termos individuais (uma argumentao algo que um
indivduo pode realizar solitariamente), na concepo pragmtica a
argumentao necessariamente uma atividade social (ou pressupe que o
indivduo que argumenta nesta forma se desdobra em dois ou mais agentes do
debate. O xito da argumentao depende de que se alcance efetivamente (ou
que se devesse alcanar) a persuaso ou a concordncia do outro, respeitando
certas regras. Dentro da concepo pragmtica podem-se distinguir, por sua
vez, dois enfoques. Um, da retrica, centrado na idia de persuadir um
auditrio que, na argumentao, assume um papel basicamente esttico (os
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assim, Q, C
j que W
a menos que R
por conta de B
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uma regularidade, uma lei cientfica, no o mesmo que decidir; justificar uma
teoria cientfica, sob a forma de um argumento terico, nem , tampouco, o
mesmo que justificar uma deciso, que fazer uma argumentao prtica.
O sentido dessa distino entre o contexto de descobrimento e o
contexto de justificao (que continua sendo til manter para se dar conta do
erro em que incorrem os realistas jurdicos e os que pensam que no cabe
justificar as decises porque a lgica no oferece uma descrio adequada de
como as decises so tomadas) pode ser bastante esclarecida quando vista
a partir das trs perspectivas ou concepes antes assinaladas. Desde o ponto
de vista formal, a distino pode ser feita com nitidez: reconstruir o esquema
formal (lgico) da motivao de uma deciso judicial (de uma sentena) uma
operao que se desenvolve exclusivamente no contexto da justificao (ainda
que a justificao lgica seja unicamente um aspecto da justificao em sentido
pleno). Porm, conforme outras perspectivas, as coisas j no so assim; no
plano material, as razes justificativas podem ser indistinguveis das
explicativas (ou, como se queira, a distino deve ser negada pelo juiz na sua
prtica de motivao) e, conforme o ponto de vista pragmtico, a distino
simplesmente desaparece: o descobrimento, a inveno dos argumentos ,
simplesmente, uma das fases do processo de argumentao, de justificao.
Por outro lado, como se assinalou em outra oportunidade, as instituies da
independncia (a obrigao de no ir alm do Direito) e da imparcialidade
judicial (a obrigao de se abster, ou a possibilidade de ser recusado)
cumprem precisamente a funo de fazer coincidir as razes explicativas com
as justificativas.
6 ARGUMENTAO E FALCIAS.
Os argumentos podem ser avaliados a partir das trs concepes ou
perspectivas assinaladas: como corretos ou incorretos (conforme o ponto de
vista formal) ou como mais ou menos slidos (conforme o ponto de vista
material) ou persuasivos (conforme o ponto de vista pragmtico). Mas essas
qualificaes deixam de fora uma categoria intermediria entre os bons e maus
argumentos. Pois, de fato, h argumentos que tm a aparncia de serem bons,
mas que no o so, a que tradicionalmente se tem denominado falcias. O
estudo das falcias resulta especialmente importante, pela capacidade de
engano que envolvem, por terem essa aparncia de bons argumentos.
Aristteles dizia que eram como os metais que pareciam preciosos sem s-lo.
Por outro lado, quem usa uma falcia pode faz-lo sabendo que um mau
argumento, com o propsito de enganar (caberia falar, ento, de sofisma), ou
at mesmo de boa-f, sem ter conscincia do engano que supe
(paralogismo). O que gera as falcias tanto aquilo que Bentham chamava
interesses sinistros (os interesses pessoais que no podem ser declarados
abertamente) como tambm as dificuldades cognoscitivas dos seres humanos.
H muitos catlogos de falcias, comeando por aquele proposto
por Aristteles nas Refutaes Sofsticas. Os tipos de falcias mais usuais
geralmente tm um nome em latim: ignoratio elenchi , petitio principii, ab
baculum, ad personam, etc. s vezes se classificam em falcias formais e
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