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INTELECTUAL E INDUSTRIAL
I. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL [HOT2]
1. OBJETO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Cuando hablamos de la propiedad intelectual, nos estamos refiriendo a todas
las creaciones originales literarias, artsticas o cientficas expresadas por
cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que
se invente en el futuro, lo que tradicionalmente se ha venido denominando
obras del ingenio, comprendindose entre ellas:
a) Los libros, escritos, discursos, conferencias, informes forenses,
explicaciones de ctedra, etc.
b) Las composiciones musicales.
c) Las obras dramticas, las coreografas y, en general, las obras teatrales.
d) Las obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.
e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografa, y las
historietas grficas, tebeos o cmics, y el resto de obras plsticas.
f) Los proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de
ingeniera.
g) Los grficos, mapas y diseos relativos a la topografa, la geografa y en
general a la ciencia.
h) Las obras fotogrficas.
i) Los programas de ordenador.
Tambin son objeto de propiedad intelectual: 1. Las traducciones y
adaptaciones; 2. Las revisiones, actualizaciones y anotaciones; 3. Los
compendios, resmenes y extractos; 4. Los arreglos musicales; 5.
Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artstica o cientfica (Real
Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley de Propiedad Intelectual).
No son objeto de propiedad intelectual, las disposiciones legales o
reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de
los Organismos Pblicos, as como las traducciones oficiales de todos los textos
anteriores.
Dos son las caractersticas de los derechos de propiedad intelectual. La
primera, que se trate de una creacin original, plasmacin de la individualidad
y subjetividad del creador; y la segunda, que se halle plasmada en cualquier
medio o soporte, pues no se protegen ideas abstractas, sino en cuanto estn
incorporadas a un medio material (libro, plano, fotografa, etc.).
2. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El objeto de tutela est formado por el derecho de autor, entendido en sentido
estricto, que consiste en explotar la obra literaria, cientfica o artstica, y en
disponer de ella a su voluntad. La propiedad intelectual de una obra literaria,
cientfica o artstica, integrada por derechos de carcter personal y patrimonial,
corresponde al autor por el solo hecho de su creacin.
El bien jurdico protegido por el delito tipificado en el artculo 270.1 del
Cdigo Penal no es otro que los derechos de la propiedad intelectual, esto es,
el conjunto de derechos morales y de explotacin pertenecientes al autor u
otros titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, o de
sus cesionarios, en los trminos de la Ley de Propiedad Intelectual, y ello en
relacin con una obra literaria, artstica o cientfica. Entendiendo por autor a la
persona natural que crea alguna obra literaria, artstica o cientfica. Y por obras
todas las que se producen y puedan publicarse por los procedimientos de la
escritura, el dibujo, la imprenta, la pintura, el grabado, la litografa, la
estampacin, la autografa, la fotografa o cualquier otro de los sistemas
impresores o reproductores conocidos o que se inventen en lo sucesivo.
Existen dos tipos de derechos de autor, los morales; y los patrimoniales o
de explotacin.
Los derechos morales corresponden al autor de la obra y son irrenunciables e
inalienables, por lo que no se pueden ceder ni renunciar a ellos. La vigente Ley
de Propiedad Intelectual espaola reconoce al autor los siguientes:
1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma.
2. Determinar si tal divulgacin ha de hacerse con su nombre, bajo
seudnimo o signo, o annimamente.
3. Exigir el reconocimiento de su condicin de autor de la obra (paternidad
de la obra).
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier
deformacin, modificacin, alteracin o atentado contra ella que suponga
perjuicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin
(integridad de la obra).
5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de proteccin de bienes de inters cultural.
6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales
o morales, previa indemnizacin de daos y perjuicios a los titulares de
derechos de explotacin.
7. Acceder al ejemplar nico o raro de la obra, cuando se halle en poder de
otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le
corresponda.
Los derechos patrimoniales o de explotacin facultan al autora decidir
sobre el uso de su obra, que no podr llevarse a cabo sin su autorizacin, salvo
en determinados casos previstos en la vigente Ley de Propiedad Intelectual
espaola, que se conocen como lmites o excepciones. Estos derechos de
explotacin, que pueden cederse a terceros, son, segn la Ley de Propiedad
Intelectual:
1. Reproduccin: acto de fijacin de la obra en un medio que permita su
comunicacin y la obtencin de copias de todo o parte de ella.
2. Distribucin: acto de puesta a disposicin del pblico del original o copias
de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o cualquier otra forma.
3. Comunicacin pblica: acto por el cual una pluralidad de personas pueda
tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una
de ellas.
4. Transformacin: acto de traduccin, adaptacin y cualquier otra
modificacin de una obra en su forma de la que se derive una obra
diferente. En el caso de las bases de datos, se considera transformacin
su reordenacin.
El artculo 270.1 del Cdigo Penal sanciona a quien, con nimo de lucro y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique en todo o en
parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin,
interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de
los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o de sus
cesionarios.
El citado artculo est descrito con profusin de elementos normativos que
remiten a normas extrapenales, en este caso al Texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, que en su artculo 31.2 permite la reproduccin sin
autorizacin cuando la misma sea para uso privado del copista, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 25 del citado texto legal. As debe
entenderse que es preciso el permiso para la realizacin de copias para uso
privado, nicamente cuando la copia obtenida tenga por objeto el lucro del
copista.
El tipo requiere la existencia de un derecho de explotacin y la concurrencia de
un elemento de carcter subjetivo consistente en actuar con nimo de lucro y
en perjuicio de tercero (a lo que equivale el obrar intencionadamente a
que se refiere el prrafo 2 del precepto), por lo que la conducta ha de ser
dolosa, no siendo suficiente el dolo eventual; as como otro de carcter
negativo, referido a que se obre sin autorizacin de los titulares de los
derechos tutelados o bien de sus cesionarios. Mediando autorizacin el hecho
es atpico. Con las dos expresiones citadas, nimo de lucro y perjuicio de
tercero, se pretende hacer referencia a que el titular de los derechos
vulnerados sufre o puede sufrir prdidas econmicas (en perjuicio de tercero) y
a que el sujeto infractor tiene intencin de obtener algn tipo de beneficio o
ganancia econmica (nimo de lucro).
A propsito del nimo de lucro, de acuerdo con la doctrina del Tribunal
Supremo respecto a los delitos patrimoniales, se entiende como lucro cualquier
ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto
activo, no importando ni el modo de materializacin de su propsito lucrativo
ni si lleg o no a obtenerlo efectivamente. En definitiva, todo provecho o
utilidad de naturaleza econmica que una persona se proponga obtener
mediante una conducta ilcita (SAP Bilbao 530/2011, de 27 de septiembre).
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, mientras que el sujeto pasivo
ser el titular de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o sus
cesionarios.
Es un delito de mera actividad que se consuma con la realizacin de la
conducta tpica, lo que supone, por la propia descripcin del tipo que alude a
su realizacin en perjuicio de tercero, sin aludir en ningn momento a la
materializacin del mismo, que para su consumacin, no sea preciso que se
llegue a consumar el dao, sino que bastar que con ese especifico nimo se
realice cualquiera de las conductas descritas, con independencia de que se
haya obtenido o no el resultado apetecido. No es preciso por tanto que una
conducta provoque un concreto perjuicio a los titulares de la propiedad
intelectual, basta con que la conducta sea apta para generarlo (basta con la
concurrencia de un nimo tendencial). Por tanto, no caben las formas
imperfectas de ejecucin.
El legislador sanciona todas aquellas conductas que de alguna manera se
misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha
autorizacin, tanto si stos tienen un origen lcito como ilcito en su pas de
procedencia; no obstante, la importacin de los referidos productos de un
Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando aquellos se
hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o
con su consentimiento.
El prrafo segundo del art. 270 CP distingue entre quien exporta o almacena,
por un lado, y quien importa, por otro, distinguiendo respecto de esta ltima
figura entre los Estados pertenecientes a la Unin Europea y los dems, y
entre obras de origen lcito e ilcito en el pas de procedencia, de modo que la
importacin fuera del mbito de la UE es delictiva sin distincin entre el origen
lcito e ilcito de los productos (el legislador ha decidido tipificar expresamente
el supuesto de importacin de productos lcitos y no piratas desde fuera
del mbito comunitario), mientras que la exportacin y en su caso el previo
almacenamiento de material ilcito para exportar tanto a la UE como fuera de
ese mbito es punible, as como tambin lo es la exportacin fuera del mbito
de la UE de productos adquiridos lcitamente.
La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del Contrabando,
define los conceptos importar y exportar indicando que importacin es la
entrada de mercancas no comunitarias en el territorio espaol comprendido en
el territorio aduanero de la Unin Europea, y exportacin es la salida de
mercancas del territorio espaol.
6. VULNERACIN DE DISPOSITIVOS TCNICOS DE PROTECCIN DE
LAS OBRAS
Art. 270.3 CP: Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique,
importe, ponga en circulacin o tenga cualquier medio especficamente
destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier
dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en
los trminos previstos en el apartado 1 de este artculo.
La tipificacin de esta conducta pretende impedir la supresin o neutralizacin
de la proteccin anti-copia de los programas de ordenador, CDs o DVDs que
contengan estos dispositivos y, por tanto, realizar copias privadas de los
mismos. En este caso el objeto material no recae sobre los programas de
ordenador, sino sobre los medios especficamente destinados a facilitar la
supresin o neutralizacin de dispositivos utilizados para proteger estos.
La tipificacin como delito de la mera tenencia de un medio preordenado a su
lesin representa un adelantamiento de la proteccin penal de la propiedad
intelectual, castigando conductas que slo constituyen un peligro para el bien
jurdico protegido (delitos de peligro abstracto), de ah que segn la doctrina
dominante, por medio del art. 270.3 CP, el legislador ha llevado a cabo un
adelantamiento de las barreras de proteccin penal de la propiedad intelectual
mediante el castigo de actos materialmente preparatorios de las conductas
previsto en el art. 270.1 CP. Se tratara, en suma, de un delito de
emprendimiento o preparacin.
Desde un punto de vista formal la consumacin del delito del art. 270, prr. 3
CP no exige la reproduccin ilcita del programa, sino slo la tenencia del
medio idneo para ello. Ahora bien, la inclusin in fine de la expresin en los
trminos previstos en el apartado 1 de este artculo, obliga a entender que
para que la conducta prevista en el precepto sea tpica es necesario que se den
los elementos nimo de lucro y en perjuicio de tercero.
La interpretacin del nimo de lucro en el prr. 3 del art. 270 CP requiere
una interpretacin acorde a la no exigencia de que las conductas previstas en
el art. 270.3 CP sean realizadas con fines comerciales. Existir nimo de
lucro, cuando un sujeto ostenta la posesin de un medio especficamente
destinado para suprimir o neutralizar un mecanismo de proteccin con el
objeto de obtener dinero a cambio de comercializacin de las copias, o bien por
otras vas indirectas, no debiendo ser confundida con el nimo de lucro la
voluntad de ahorrarse el precio de la obra original. La exigencia de que las
conductas tpicas previstas en el art. 270.3 CP deban ser realizadas en
perjuicio de tercero significa que, para ser tpicas, las mismas deben ser
objetivamente adecuadas para lesionar los derechos de explotacin econmica
de propiedad intelectual, no siendo necesaria la produccin de un perjuicio
econmico efectivo, que ni siquiera se exige en el tipo bsico.
No cabe duda de que las conductas tpicas del art. 270, prr. 3 CP, son, por
encontrarse ms alejadas de la consumacin del delito, menos peligrosas para
el bien jurdico protegido (la propiedad intelectual) que las conductas previstas
en el art. 270, prr. 1 CP. Sin embargo, el legislador ha decidido castigar unas
y otras conductas con la misma pena, lo que en opinin de la doctrina da lugar
a una evidente vulneracin del principio de proporcionalidad de las penas.
La relacin concursal entre el delito de tenencia de medios (art. 270, prr. 3
CP) y el delito de reproduccin ilegal de programas (art. 270, prr. 1 CP), se
ha interpretado mediante dos diferentes posturas: (1) De entenderse que el
delito de fabricacin, puesta en circulacin y tenencia de medios destinados a
la neutralizacin de dispositivos de proteccin de programas de ordenador es
dependiente del delito de reproduccin ilegal, debera admitirse la existencia
de un concurso de leyes entre ambos preceptos, a resolver a favor del segundo
en aplicacin del principio de subsidiariedad tcita o del principio de
consuncin. As, si un sujeto fabricase, pusiera en circulacin o tuviese en su
poder algn medio especficamente destinado a la neutralizacin de
dispositivos de proteccin de un programa de ordenador (art. 270, prr. 3 CP)
y, posteriormente, utilizase ese mismo medio para reproducir ilegalmente o
plagiar un programa informtico (art. 270, prr. 1 CP), debera ser castigado
nicamente por esta segunda conducta, al ser el acto preparatorio subsidiario
del acto ejecutivo (principio de subsidiariedad tcita), o entenderse que lo
acompaa normalmente (principio de consuncin). (2) En caso de que se
considere preferible, en cambio, creer que en el supuesto planteado el delito
del art. 270, prr. 3 CP goza de plena autonoma con respecto al delito
previsto en el art. 270, prr. 1 CP, entonces se entender que cuando un
sujeto fabrique, ponga en circulacin o tenga en su poder algn medio
especficamente destinado a la neutralizacin de dispositivos de proteccin de
un programa de ordenador (art. 270, prr. 1 CP) y, posteriormente, lo use
para reproducir ilegalmente o plagia un programa informtico (art. 270, prr.
1 CP), deber apreciarse un concurso ideal de delitos entre el previsto en el
art. 270, prr. 1 CP y el del art. 270, prr. 3 CP.
7. SUPUESTOS AGRAVADOS
Art. 271 CP: Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de
12 a 24 meses, e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin
relacionada con el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los
objetos producidos ilcitamente o a la especial importancia de los
perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de
actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
Las agravaciones se conciben en funcin de la mayor peligrosidad de la
conducta (desvalor de la accin), las dos ltimas, y por la mayor entidad de los
perjuicios econmicos causados (desvalor del resultado), las dos primeras.
Estamos en estos ltimos supuestos ante un elemento valorativo cuyo
significado exacto no es objetivamente determinable. Tanto la especial
trascendencia econmica, como la especial gravedad del dao patrimonial,
debern ser fijadas por los jueces y tribunales. Las otras circunstancias
pretenden, por un lado, reforzar la lucha contra la delincuencia organizada, y,
por otro, la proteccin de los menores de edad frente a su explotacin
delictiva.
8. RESPONSABILIDAD CIVIL
Art. 272.1: La extensin de la responsabilidad civil derivada de los delitos
tipificados en los dos artculos anteriores se regir por las disposiciones de la
Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la
Propiedad Intelectual, el artculo 272.1 CP remite a las disposiciones de la Ley
de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la
indemnizacin de daos y perjuicios (es decir, a los artculos 138 y, sobre todo,
139 y 140 LPI).
En cuanto al cese de la actividad ilcita, los arts. 124 y ss. del RD Legislativo
1/1996, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Propiedad
Intelectual, prevn la retirada del mercado de las copias ilegales, as como su
destruccin y la de los instrumentos empleados para la explotacin. Se prev
tambin la intervencin y el depsito del dinero obtenido y la suspensin de la
actividad.
A efectos de la responsabilidad civil la Ley autoriza al perjudicado a optar entre
recibir los beneficios derivados de la explotacin ilcita, o recibir la
compensacin econmica equivalente a la autorizacin que se hubiera podido
conceder. Con cargo a la responsabilidad civil el perjudicado podr pedir la
entrega de las copias ilcitas a precio de coste. La responsabilidad pecuniaria
comprender tambin la que corresponda al dao moral, aunque no se haya
acreditado la existencia de perjuicios patrimoniales.
pueda ser tutelado por los derechos de autor y los derechos de propiedad
industrial de forma concurrente, lo que adems reconoce expresamente el art.
3.2 LPI de 1996, al disponer que Los derechos de autor son independientes,
compatibles y acumulables con los derechos de propiedad industrial que
puedan existir sobre la obra. Entonces, qu ocurre si se realiza una
explotacin ilcita de un diseo industrial y en la demanda se afirma la
infraccin del artculo 273 y, tambin, del artculo 270 CP? Podra el diseo
industrial registrado considerarse, adems, obra original y, de ese modo, dar
lugar su explotacin ilcita a dos delitos, de propiedad intelectual y de
propiedad industrial? Y, en ese caso estaramos ante un concurso de normas o
ante un concurso de delitos?
En principio, el objeto de la propiedad intelectual son obras literarias, artsticas
o cientficas y el de la propiedad industrial son invenciones de aplicaciones
industriales; mas en muchos casos, un producto puede reunir ambas
cualidades (programas de ordenador, dibujos industriales), del mismo modo
que una misma conducta puede encajar en un tipo de delito contra la
propiedad intelectual y en uno contra la propiedad industrial.
Por ejemplo, la SAP de Sevilla, de 31 de enero de 2006, conden a los
responsables de dos establecimientos comerciales de Sevilla por sendos delitos
contra la propiedad intelectual e industrial por comercializar sin autorizacin
artculos de regalo con el signo grfico de la silueta del denominado Toro de
Osborne.
Concluyendo, para que cuando se explote un objeto intelectual sobre el que
concurran derechos de propiedad intelectual e industrial, se aplique un
concurso de delitos y no de normas, habr que convenir que se estn
afectando a dos bienes jurdicos diferentes, puesto que si slo hay un bien
jurdico entonces habra que adoptar la tesis del concurso de normas.
En mi opinin, no hay compatibilidad de tutelas penales de propiedad
intelectual y propiedad industrial sobre un mismo objeto (que no producto)
intelectual, porque al proteger ambas figuras delictivas un inters patrimonial
derivado de la exclusividad de explotacin de un bien, la titularidad de
cualquiera de los dos derechos (el de propiedad intelectual) ya cubre cualquier
negacin de la explotacin. La solucin correcta a estos supuestos es la del
concurso de normas, que se deber resolver conforme al artculo 8 CP,
debiendo ser el modo de explotacin concreta que va a ser sancionada el que
determine el precepto que mejor responda al desvalor del comportamiento
(SAP Salamanca 685/2010, de 30 de diciembre).
del bien jurdico (en este caso, supraindividual) que se desea tutelar: el
inters de los consumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria,
como concrecin de los genricos intereses econmicos de los consumidores.
El sujeto activo aparece expresamente delimitado en el artculo 282 CP,
encontrndonos ante un delito especial propio, que slo podr ser cometido
por aquellos sujetos especficamente designados en la ley: los fabricantes
(productores o elaboradores de cualquier clase de bienes) y comerciantes
(personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
l habitualmente).
El sujeto pasivo del delito publicitario est constituido por el colectivo
genrico y difuso de los consumidores (el art. 3 de la Ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios, considera consumidores o usuarios a
las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional). En este sentido, la conducta ha de dirigirse a una
pluralidad de personas, teniendo as el sujeto pasivo del delito naturaleza
colectiva. La esencia de la nocin de consumidor viene constituida, por lo
tanto, por la condicin de destinatario final del producto o servicio, de modo
que slo cabr considerar consumidor a quien adquiere el bien o servicio para
su uso personal o domstico (SAP Sevilla, de 12 de diciembre de 2008).
La conducta tpica del delito publicitario aparece definida en el Cdigo penal
con las expresiones hacer alegaciones falsas y/o manifestar caractersticas
inciertas. En suma, se sancionan los mensajes falsos o inciertos, lo que
equivale a exigir una discordancia real y objetiva entre lo manifestado en la
publicidad y la realidad del bien o servicio ofertados, por lo que slo se
integrar en el mbito del delito la publicidad objetivamente falsa, quedando
para su represin mediante las leyes civiles o mercantiles, salvo que pueda ser
constitutiva de otros tipos penales, como el delito de estafa, la denominada
publicidad engaosa.
La doctrina mayoritaria estima que la conducta tpica consistente en hacer
alegaciones falsas o manifestar caractersticas inciertas, que hace punibles
nicamente las conductas activas de modo que la conducta consistente en
silenciar datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, no puede
considerarse, en principio, susceptible de ser entendida como tpica para la
comisin del delito contemplado en el artculo 282 CP.
De acuerdo con lo estipulado en el art. 282 CP, las referidas alegaciones o
manifestaciones falsas o inciertas han de recaer sobre las caractersticas de los
productos o servicios; es decir, el objeto sobre el que recae la accin, y que
integra el objeto material del delito sobre el que ha de versar la publicidad,
constituido por productos (cualquier cosa susceptible de ser adquirida en el
mercado) y servicios (prestaciones de actividades), susceptibles de ser
ofrecidos en el mercado.
El Cdigo penal no sanciona sin ms la publicidad objetivamente falsa, sino
que exige adems que tal publicidad sea idnea para causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores. Estamos, por lo tanto, ante uno de
los denominados delitos de aptitud o peligro hipottico, en los que se exige la
posibilidad de verificar un resultado de peligro, de tal modo que en cada caso
habr que demostrar que ha sido posible un contacto entre la publicidad falsa y
el patrimonio o libertad de disposicin econmica de los consumidores. El
delito publicitario no exige la produccin de ningn dao patrimonial, se
del mercado de valores debe publicar y difundir sobre sus recursos, actividades
y negocios, producindose una discordancia real y objetiva entre lo
manifestado en el documento y lo que existe en realidad y por un elemento
subjetivo, representado por la finalidad o el propsito de captar inversores o
depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiacin
por cualquier medio. Este elemento subjetivo o tendencial, implica que
estemos en presencia de un delito de comisin exclusivamente dolosa.
El delito se consuma en el momento de la falsificacin de la informacin
econmico-financiera realizada con el concreto propsito descrito en el tipo
penal, sin ser necesario alcanzar u obtener el resultado pretendido. Se
construye por lo tanto un tipo de resultado cortado o un delito de
emprendimiento: es sancionada una determinada conducta, la creacin de una
falsedad, siempre que venga acompaada de alguna de las intenciones
sealadas anteriormente.
En el segundo prrafo del art. 282 bis CP se contemplan dos supuestos
agravados: En primer lugar, cuando se produzca el resultado pretendido por
el autor y, adems, un perjuicio para el sujeto pasivo (En el supuesto de que
se llegue a obtener la inversin, el depsito, la colocacin del activo o la
financiacin, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los
activos financieros o acreedor, se impondr la pena en la mitad superior). En
segundo lugar, en funcin de la gravedad del perjuicio ocasionado, cuando el
perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer ser de uno a
seis aos de prisin y multa de seis a doce meses. Se trata de una agravacin
con respecto al tipo de lesin anterior, de tal modo que la pena ser an ms
severa si el dao patrimonial causado es especialmente grave. Sern los
tribunales quienes debern valorar si concurre esta gravedad, sin que el
Cdigo aporte pautas al respecto.
Situaciones concursales. El Cdigo penal dice expresamente que la pena
aplicable en el caso del artculo 282 bis se impondr sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 308 de este Cdigo (delito de fraude de
subvenciones).
Tal y como resulta configurada la redaccin del tipo penal, castigando de forma
especfica una falsedad que ya tena cabida en otros preceptos del Cdigo, se
pueden producir diversos concursos de leyes, particularmente con el delito
publicitario (art. 282 CP), el delito de falsedad en documentos sociales (art.
290 CP) y los delitos de falsedades; aplicando el principio de especialidad, el
artculo 282 bis desplazar a todos estos preceptos.
Al tratarse de un delito de peligro, ser frecuente la verificacin de situaciones
concursales cuando se produce de forma efectiva la lesin del patrimonio de
algn inversor, principalmente con el delito de estafa del art. 248 CP.
4. DELITO DE FACTURACIN FRAUDULENTA EN PERJUICIO DE LOS
CONSUMIDORES
El artculo 283 CP dispone que se impondrn las penas de prisin de seis
meses a un ao y multa de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del
consumidor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo
costo o precio se mida por aparatos automticos, mediante la alteracin o
manipulacin de stos.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, la multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de
la profesin o actividad de dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas
en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas
Por habitual hay que entender la repeticin de conductas. Pese a que en el art.
94 CP se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o ms
delitos de los comprendidos en un mismo capitulo, en un plazo no superior a
cinco aos, habiendo sido condenado por ello, entendemos que la habitualidad,
tal como acontece en la receptacin habitual de faltas, necesitar que se hayan
producido tres comportamientos, es decir dos anteriores a aqul por el que se
condena, sin que hayan sido enjuiciados y condenados, pues entonces
estaramos ante un supuesto de agravacin de la pena por reincidencia.
2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia
La segunda circunstancia es la del beneficio obtenido, siempre que sea de
notoria importancia. Y, cmo se cuantifica esa notoriedad? Si la figura simple
exige un perjuicio a tercero o un beneficio propio o para otro de ms de
seiscientos mil euros, se supone que la conducta agravada tendr que superar
con creces la cantidad de la figura bsica.
3. Que se cause grave dao a los intereses generales
De nuevo otro concepto jurdico indeterminado en el que debern ser los
jueces y tribunales los que precisen que se debe entender por intereses
generales, as como en qu ocasiones y bajo qu circunstancias un dao
causado a estos intereses generales debe ser catalogado como grave.
Para la aplicacin del tipo agravado ser suficiente con que se d una sola de
las tres circunstancias descritas en el precepto.
V. FRAUDE EN EL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
De acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 15/2003 que
introdujo dicho precepto, a travs del mismo se trata de dar respuesta a los
fenmenos delictivos surgidos en torno al fenmeno de la incorporacin
masiva de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin a todos los
sectores sociales.
1. FACILITAR EL ACCESO INTELIGIBLE
El artculo 286.1 CP castiga con las penas de prisin de seis meses a dos aos
y multa de seis a 24 meses al que, sin consentimiento del prestador de
servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de
radiodifusin sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia
por va electrnica, o suministre el acceso condicional a los mismos,
2. CORRUPCIN EN EL DEPORTE
Por ltimo, el legislador ha considerado conveniente tipificar penalmente las
conductas ms graves de corrupcin en el deporte. En este sentido se castigan
todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y
colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, rbitros o
jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y
fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin deportiva,
siempre que estas tengan carcter profesional.
Art. 286 bis 4 CP: Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus
respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o
colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurdica
de sta, as como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de aquellas
conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin
deportiva profesionales.
Nos encontramos ante un delito especial, eso s, bastante amplio, ya que
sujetos activos de este delito debern ser alguna de las siguientes personas:
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad
deportiva, as como los deportistas, rbitros o jueces.
Las conductas tpicas sern todas aquellas que tengan por finalidad
predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de
una prueba, encuentro o competicin deportiva profesionales.
VII. DISPOSICIONES COMUNES
1. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Con la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se elimin la necesidad de que para
la persecucin de los delitos comprendidos en este Captulo fuera necesaria la
denuncia previa, como requisito de procedibilidad, de forma que salvo los
delitos previstos en la seccin 3 de este Captulo, esto es, los delitos
relativos al mercado y a los consumidores (exceptuando los delitos de los
arts. 284 y 285), que siguen necesitando denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal (delitos semipblicos o semiprivados), el resto,
incluidos todos los delitos contra la propiedad intelectual e industrial pasan a
ser perseguibles de oficio, esto es, delitos pblicos (art. 287.1 CP).
Artculo 287 CP: 1. Para proceder por los delitos previstos en la Seccin 3 de
este Captulo, excepto los previstos en los artculos 284 y 285, ser necesaria
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en l apartado anterior cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
En los casos en que sigue siendo necesaria la denuncia para la persecucin del
delito (delitos relativos al mercado y a los consumidores), no es suficiente la
denuncia por cualquier perjudicado, sino que, para proceder, es precisa la
denuncia del agraviado, esto es el titular del bien jurdico protegido o de sus
representantes legales.
Recogido en el artculo 290, prrafo primero del Cdigo penal, castiga a los
administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en
formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban
reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para
causar un perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un
tercero.
Pena: prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Bien jurdico protegido, el patrimonio de la sociedad, de los socios o de
terceros y el derecho de los socios y de terceros interesados a conocer la
situacin jurdica o econmica real de la sociedad.
Sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad
constituida o en formacin. Es un delito especial. Sujeto pasivo, la sociedad,
alguno de los socios o un tercero. Es un sujeto pasivo alternativo.
La conducta tpica consiste en falsear las cuentas anuales u otros
documentos que deban de reflejar la situacin jurdica o econmica de la
entidad. Las cuentas anuales incluyen el balance, la cuenta de prdidas y
ganancias y la memoria. Otros documentos, sern aquellos distintos de las
cuentas anuales y que tambin reflejen la situacin jurdica o econmica de la
sociedad, como, por ejemplo, el informe de auditoria. Para que esta conducta
sea constitutiva de delito, no es suficiente con que se realice la falsificacin de
estos documentos, el cdigo exige los siguientes requisitos: 1. Que se lleve a
cabo en una sociedad constituida o en formacin. 2. Que la falsedad sea
idnea para causar un perjuicio econmico a la sociedad, a alguno de sus socio
o a un tercero. Esta falsedad puede realizarse por accin, poniendo datos
falsos, as como por omisin, no incluyendo datos que deberan figurar para
reflejar la situacin econmica o jurdica real de la sociedad. Si la falsedad no
es idnea para causar un perjuicio econmico, la conducta no ser tpica.
Es una conducta dolosa, que exige su ejecucin con dolo directo, debido a la
realizacin de la falsedad con la intencin de causar un perjuicio econmico.
La consumacin se produce cuando se realiza la falsedad en las cuentas
anuales u otros documentos, idnea para causar un perjuicio. No es necesario
la produccin de un perjuicio, lo que configura al tipo como un delito de
resultado cortado, se anticipa la consumacin del delito antes de la produccin
del resultado.
Podra plantearse un Concurso de leyes entre este delito y el de falsificacin
de documentos pblicos, oficiales o mercantiles por particular, recogido en el
artculo 392 del Cdigo penal. Se aplicara el delito de falsificacin de cuentas
anuales por el principio de especialidad, recogido en el artculo 8.1 del Cdigo
penal.
1.2. Supuesto agravado
Recogido en el prrafo segundo del artculo 290 si se llegare a causar un
perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior.
El tipo agravado lo constituye la produccin del resultado perseguido al
realizar la accin, resultado que no es necesario para la apreciacin del tipo
bsico del delito.
2. IMPOSICIN DE ACUERDOS ABUSIVOS [HOT2]
requisitos:
1. Los administradores deben realizarla en beneficio propio o de un tercero.
2. Con abuso de las funciones de su cargo, lo que significa que no estaban
autorizados para hacerlo.
3. Que causen directamente un perjuicio econmico evaluable.
La conducta se comete con dolo directo.
La consumacin se produce cuando se causa un perjuicio econmico
evaluable. Si no se produce el perjuicio econmico, el delito quedar en grado
de tentativa.
En este delito puede plantearse un concurso de leyes con los delitos de
estafa o apropiacin indebida. En aplicacin del principio de especialidad se
aplicara el artculo 295.
Perseguibilidad
En el artculo 296 se establece que 1. Los hechos descritos en el presente
captulo, slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal. Cundo aquella sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
En el primer supuesto estamos ante un delito privado, que se convierte en
semipblico en razn de las personas agraviadas, y se transforma en un delito
pblico cuando afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
LECCIN 22:
CAPITALES
RECEPTACIN
BLANQUEO
DE
como cmplice en el delito del que provienen los bienes. Sujeto pasivo puede
ser cualquiera.
Objeto material del delito son los efectos provenientes de delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconmico. No sern constitutivos de este delito si
los objetos proceden de otros delitos no contemplados en el Ttulo XIII.
La conducta reviste dos modalidades: a) Ayudar a los responsables de un
delito a aprovecharse de los efectos del mismo; o b) recibir, adquirir u ocultar
los efectos de un delito. Esta conducta debe realizarse con los siguientes
requisitos: 1. Conocimiento de la comisin de un delito anterior. El sujeto
activo debe conocer con certeza que los objetos provienen de un delito, por lo
que su origen es ilcito. No se exige un conocimiento detallado de los hechos ni
siquiera que conozca al autor o autores de los mismos, ni tampoco se exige
que el delito haya sido descubierto ni juzgado. 2. El delito anterior tiene que
ser contra el patrimonio o el orden socioeconmico, se circunscribe el delito a
los efectos provenientes de los delitos recogidos en el Ttulo XIII del Cdigo
penal (hurto, robo, extorsin, estafa, etc.) exclusivamente. 3. No haber
intervenido en el delito anterior ni como autor ni como cmplice. 4. Realizar la
conducta con nimo de lucro, que constituye un elemento subjetivo del injusto,
esencial para que puede existir el delito, requisito que diferencia este delito del
encubrimiento.
Diferencias entre los delitos de receptacin y de encubrimiento: En el delito
de receptacin debe concurrir el nimo de lucro, en el delito de
encubrimiento, no. En el delito de receptacin, el delito del que proceden los
efectos debe ser contra el patrimonio o el orden socioeconmico, y en el delito
de encubrimiento, el delito anterior puede ser de cualquier naturaleza.
El sujeto activo del delito de receptacin tiene que aprovecharse de los
efectos del delito directamente, no de otros objetos en los que se hayan podido
transformar, pues no se admite la receptacin sustitutiva. Si se admite la
receptacin en cadena, cuando se adquieren los efectos que provienen de un
delito a un receptador que los haba adquirido del autor de un delito contra el
patrimonio o el orden socioeconmico.
Slo se admite la realizacin con dolo directo, porque el sujeto conoce que
los efectos provienen de la comisin de un delito contra el patrimonio y el
orden socioeconmico. El error sobre la ilcita procedencia de los objetos
excluye la responsabilidad penal.
La consumacin es diferente segn la modalidad de accin:
Cuando se ayuda a los responsables del delito a aprovecharse de los
efectos del mismo con nimo de lucro, cuando se ha prestado la ayuda
de forma eficaz a los responsables del delito y stos pueden
aprovecharse de los efectos.
Cuando se recibe, adquiere u oculta los efectos del delito con nimo de
lucro, tiene lugar la consumacin cuando el sujeto recibe los efectos del
delito, los adquiere o los oculta. Es posible la tentativa.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se recogen dos agravaciones en el artculo 298.2:
1. Si los objetos se reciben, adquieren u oculten para traficar con ellos.
Pena: la establecida al tipo bsico en su mitad superior.
DELITOS
COMETIDOS
POR
PERSONAS
INTEGRADAS
EN
ORGANIZACIONES CRIMINALES
Establece el artculo 302.1 en los supuestos previstos en el artculo anterior
se impondrn las penas privativas de libertad en su mitad superior a las
personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados
en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones.
La organizacin debe estar dedicada al blanqueo de capitales. El concepto de
organizacin criminal se recoge en el artculo 570 bis.1: a los efectos de
este Cdigo se entiende por organizacin criminal la agrupacin formada por
ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que de
manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el
fin de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de
faltas. Lo que caracteriza a la organizacin es la continuidad, ms o menos
duradera, en el tiempo y la existencia de una estructura jerarquizada. Hay que
distinguir la organizacin con el acuerdo de ms de dos personas de unirse de
forma espordica u ocasional para cometer un delito.
Se establece una doble agravacin de la pena para los jefes, administradores o
encargados de las organizaciones dedicadas al blanqueo de capitales.
Imprudencia grave
En el artculo 301.3 se castigan los hechos realizados por imprudencia
grave. A pesar de la previsin expresa del castigo de las conductas
imprudentes en todos los supuestos recogidos en el delito, la primera
modalidad delictiva no parece muy posible que se pueda cometer por
imprudencia, pues el Cdigo exige que se realice la conducta a sabiendas, lo
que exige la comisin dolosa.
Pena: prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
Perseguibilidad
Dispone el artculo 301.4 el culpable ser igualmente castigado aunque el
delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
Comiso
Se recoge en el artculo 301.5 si el culpable hubiera obtenido ganancias,
sern decomisadas conforme a las reglas del artculo 127 de este Cdigo.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Establece el artculo 302.2 en tales casos, cuando de acuerdo con lo
establecido en el artculo 31 bis sea responsable una persona jurdica, se le
impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los Jueces o Tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del articulo 33.
Delitos cometidos por personas cualificadas
En el artculo 303 se castigan los delitos previstos en los artculos 301 y 302
cuando fueren realizados por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
Pena: la que corresponda para cada uno de los delitos tipificados en los
artculos 301 y 302, y adems inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez aos. La
inhabilitacin absoluta ser de diez a veinte aos cuando los hechos fueren
realizados por autoridad o agente de la misma.
En el artculo 303, prrafo segundo, se recoge la definicin de facultativo, a
tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las
personas en posesin de ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y
sus dependientes.
Provocacin, conspiracin y proposicin
En el artculo 304 se establece que la provocacin, la conspiracin y la
proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos 301 a 303 se
castigar, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.
HACIENDA
las
bonificaciones,
deducciones,
2. MALVERSACIN DE SUBVENCIONES
Se castiga en el artculo 308.2: al que en el desarrollo de una actividad
subvencionada con fondos de las Administraciones pblicas cuyo importe
supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas
alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de su importe.
Sujeto activo la persona que obtiene una subvencin y le da un fin distinto al
que fue concedida. Sujeto pasivo las Administraciones pblicas.
La conducta tpica requiere que se haya concedido una subvencin de fondos
pblicos, por un importe superior a 120.000 euros, y que se altere
sustancialmente la finalidad para la que fue concedida. Supone destinar el
dinero de la subvencin a otro fin. El problema que puede plantear en la
prctica la determinacin del tipo es la interpretacin del termino
sustancialmente, esencial para que la conducta sea constitutiva de delito o
no.
La consumacin tiene lugar cuando la subvencin se destina a fines
sustancialmente distintos a los que fue concedida.
Habr un concurso de leyes si se obtiene ilcitamente una subvencin,
supuesto recogido en el artculo 308.1, y se destina a fines distintos a los que
fue concedida. El concurso se resolver aplicando el principio de consuncin, la
segunda conducta quedara consumida en la primera.
3. EXCUSA ABSOLUTORIA
Recogida en el artculo 308.4: quedar exento de responsabilidad penal, en
relacin con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los
apartados primero y segundo de este artculo, el que reintegre las cantidades
recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente al inters legal del
dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde el momento en que las
percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de
inspeccin o control en relacin a dichas subvenciones, desgravaciones o
ayudas o, en el caso de que las actuaciones no se hubieran producido, antes
de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la
Administracin autonmica o local de que se trate interponga querella o
denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior
alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo
pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su
situacin.
El cdigo establece como requisitos, para que se aplique la excusa absolutoria,
en primer lugar, el reintegro de las cantidades recibidas, incrementadas en el
inters anual equivalente al inters legal del dinero incrementado en dos
puntos porcentuales. Este inters se devenga desde el momento en que
percibi la subvencin. En segundo lugar, el reintegro de las cantidades
recibidas ms los intereses correspondientes deber hacerse:
a) Antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de
inspeccin o control de las subvenciones, desgravaciones o ayudas.
b) Si estas actuaciones no se han producido, antes de que el Ministerio
V. DEFRAUDACIN CONTABLE
En el artculo 310 se recogen una serie de conductas cuya finalidad es la
realizacin del fraude tributario. Se castigan como delito los actos
preparatorios del delito fiscal.
Se castiga en el artculo 310 al que estando obligado por la ley tributaria a
llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a) incumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa
de bases tributarias.
La conducta tpica es omisiva, se incumple una obligacin recogida en la ley
tributaria. La obligacin incumplida puede ser de tres tipos: o bien no llevar la
contabilidad mercantil; o no llevar los libros; o bien no llevar los registros
fiscales. El tipo exige, adems, que incumpla absolutamente la obligacin en
rgimen de estimacin directa de bases tributarias.
La consumacin del delito se produce cuando no se cumple con las
obligaciones recogidas en la ley tributaria, no se lleva la contabilidad mercantil,
o no se llevan libros ni registros fiscales. No es necesario la produccin de un
resultado, ni la obtencin de un beneficio ni que se haya causado un perjuicio a
la Hacienda pblica.
b) Doble contabilidad
Se recoge en el artculo 310.b el llevar contabilidades distintas, que, referidas
a una misma actividad y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera
situacin de la empresa.
La conducta tpica exige que concurran los siguientes requisitos: 1) llevar
contabilidades distintas a la presentada a efectos fiscales; 2) que la
contabilidad oculte o simule la verdadera situacin de la empresa; 3) la
contabilidad ha de estar referida a la misma actividad y al mismo perodo
econmico.
Es necesario para la comisin del delito que la doble contabilidad tenga como
finalidad la defraudacin tributaria. Si se lleva doble contabilidad pero no es
con la finalidad de defraudar, la conducta no sera tpica. No sera constitutiva
de delito la conducta de llevar doble contabilidad pero al final no se utiliza.
c) Omisiones o alteraciones contables
Recogidas en el artculo 310.c, cuando no se hubiere anotado en los libros
obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones
econmicas o los hubiere anotado con cifras distintas a las verdaderas.
La conducta tpica recoge dos modalidades alternativas, una omisiva, que
consiste en no hacer las anotaciones correspondientes a negocios, actos,
operaciones o transacciones econmicas en los libros obligatorios, y otra
activa, que consiste en la anotacin de estas transacciones con cifras falsas.
d) Anotaciones contables ficticias
Recogidas en el artculo 310.d se hubiere practicado en los libros obligatorios
anotaciones contables ficticias.
IMPOSICIN
ILEGAL
DE
CONDICIONES
LABORALES
DE
derecho de huelga supone, como no podra ser de otra manera que los
piquetes puedan informar, pero nunca coaccionar.
La conducta tpica se estructura como una clara coaccin especfica y viene a
sancionar determinadas conductas agresivas y consecuentemente ilegtimas de
los denominados piquetes; de modo que el trmino coaccionen, que
utiliza el Cdigo para delimitar la conducta tpica, ha de ser interpretado
restrictivamente, excluyendo las meras intimidaciones y refirindolo de modo
exclusivo a las actitudes violentas o claramente amenazadoras. En
consecuencia, ha de entenderse que el art. 315 en su tercer apartado recoge
una conducta violenta o intimidatoria desplegada por una pluralidad de
personas o por una de ellas individualmente pero en connivencia con otros,
tendente a cercenar la libertad de los trabajadores que no quieran iniciar o
secundar una huelga.
La ausencia del requisito comisivo de actuacin en grupo, o individualmente
pero de acuerdo con otros, impide apreciar la concurrencia del delito especial
de coacciones laborales, previsto en el art. 315.3 CP, pero no de un delito
comn de coacciones del art. 172 del mismo texto legal.
VI. INFRACCIN DE LAS NORMAS DE PREVENCIN DE RIESGOS
LABORALES [HOT1]
En cumplimiento del mandato constitucional de velar por la seguridad e higiene
en el trabajo, recogido en el artculo 40.2 de la CE, se tipifican determinadas
conductas, tales como las recogidas en los artculos 316 a 318 del Cdigo
penal.
1. TIPO BSICO
Se castiga en el art. 316 CP, con la pena de prisin de 6 meses a 3 aos y
multa de 6 a 12 meses, a los que con infraccin de las normas de prevencin
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios
necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en
peligro grave su vida, salud o integridad fsica.
El bien jurdico protegido es la vida, la salud y la integridad fsica de los
trabajadores.
Sujeto activo ser quien est obligado legalmente a tomar medidas de
prevencin en materia de riesgos laborales (delito especial); sujeto pasivo
sern los trabajadores.
La jurisprudencia establece que la condicin de sujeto activo del delito del
artculo 316 del Cdigo Penal recae no slo en el empresario que acta
directamente o por delegacin, sino en todos aquellos que tienen la posibilidad
prctica de evitar la situacin de peligro y, estando legalmente obligados a
hacerlo, no lo hacen, pues la expresin legalmente obligados, no excluye la
posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que
trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad respecto a todas las que
ostenten mando o direccin tcnica o ejecutiva, y tanto se trate de mandos
superiores, como de intermedios (SAP Huelva 102/2005, de 3 mayo).
Desde el punto de vista subjetivo, el dolo requiere que el sujeto activo tenga
conocimiento de la normativa existente, de su omisin y de la creacin del
peligro.
La consumacin se produce en el momento en que la persona legalmente
obligada no facilita los medios necesarios de prevencin a los trabajadores
creando una situacin de peligro grave para la vida, salud o integridad fsica de
los trabajadores.
2. DELITOS COMETIDOS POR IMPRUDENCIA GRAVE
Art. 317 CP: Cuando el delito a que se refiere el artculo anterior se cometa
por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado.
El legislador tambin ha considerado necesario proteger a los trabajadores
ante la infraccin imprudente de las normas de prevencin de riesgos
laborales, radicando la diferencia entre el tipo doloso y el imprudente en el
elemento objetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a
pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias; e infraccin del
deber de cuidado por ausencia o no adopcin de las medidas de seguridad
previsibles y exigibles al legalmente obligado a garantizar la seguridad y salud
de los trabajadores. La imprudencia grave equivale a la inobservancia de las
mnimas reglas de cautela exigibles, con un desprecio absoluto de las normas
sobre seguridad e higiene.
Cuestiones concursales: los delitos de peligro de los artculos 316 y 317 CP
pueden entrar en concurso con los delitos de los artculos 142 y 152 CP,
cuando el peligro creado derive en muerte o lesiones de algn trabajador. En
estos casos lo procedente es estimar que se produce un concurso ideal entre el
delito de lesin y el de peligro.
3. PERSONAS RESPONSABLES CUANDO LOS HECHOS SE ATRIBUYAN A
PERSONAS JURDICAS
Art. 318 CP: Cuando los hechos previstos en los artculos anteriores se
atribuyeran a personas jurdicas, se impondr la pena sealada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos y a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieren
adoptado medidas para ello.
El art. 318 CP resuelve el tema de la autora en supuestos de personas
jurdicas, siendo una norma especial de concrecin de la autora de aplicacin
preferente a la norma genrica prevista en el art. 31 CP. Se trata de una
clusula aplicable a todos los delitos contra la seguridad de los trabajadores
(arts. 316 y 317), cuando los hechos fuesen atribuibles a una persona
jurdica.
El artculo 318 CP pretende delimitar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, recurriendo en opinin de la doctrina a dos vas distintas: por una
parte, mediante una clusula de las llamadas de responsabilidad por la
actuacin en nombre de otro (se impondr la pena sealada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos), y por otra, mediante una atribucin de responsabilidad por omisin,
redactada en trminos totalmente distintos a los de la regulacin de la
de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, incurrirn los que realicen los
hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico.
En este inciso no es suficiente con el carcter pblico del sujeto, adems se
precisa que ste recurra a las ventajas que esta situacin le proporciona. La
realizacin de conductas favorecedoras de la inmigracin clandestina por parte
del funcionario pblico puede consistir tanto en conductas desarrolladas en la
propia frontera no oponindose al pase del inmigrante, como cuando colabora
en la tramitacin fraudulenta o falsaria de expedientes dirigidos a obtener
permisos de entrada o residencia en Espaa de extranjeros no residentes en
territorio nacional.
En estos casos, adems de realizar la conducta tpica de un delito contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artculo 318
bis apartado 1, 2, 3 (en su caso continuado, en relacin con el art. 74 CP),
se producira un concurso medial del artculo 77.1 CP con un delito de
cohecho previsto y penado en el art. 423.1 CP, y, en su caso con el delito de
falsedad del artculo 390 CP.
En el apartado 4 se regula una hiperagravacin consistente en la
pertenencia de los culpables a organizaciones o asociaciones, an
transitorias, dedicadas a la realizacin de dichas actividades. Todava se agrava
ms la pena para los jefes, administradores o encargados de las
organizaciones, previndose la adopcin respecto de las mismas de alguna de
las medidas previstas en el art. 129 CP, sobre clausura, disolucin, suspensin
de actividades, etc.
Art. 318 bis 4 CP: Se impondrn las penas superiores en grado a las
previstas en los apartados 1 a 3 de este artculo, en sus respectivos casos, e
inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o
asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de
tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior,
que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondr la pena
de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido
si la cantidad resultante fuese ms elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.
Este subtipo agravado encuentra justificacin, entre otros motivos de peso, en
la mayor capacidad que tiene la organizacin para lesionar bienes jurdicos,
puesto que su estructura habilitar la comisin de delitos con mayor facilidad y
en mayor nmero de casos.
Personas jurdicas: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31
bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo,
se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple
del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada.
En el apartado 5, por ltimo, se establece un supuesto atenuado que
LECCIN
25:
DELITOS
RELATIVOS
A
LA
ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.
LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO HISTRICO
I. DELITOS SOBRE
URBANISMO [HOT1]
LA
ORDENACIN
DEL
TERRITORIO
EL
Introduccin
Los delitos recogidos en el Captulo I del Ttulo XVI del Libro II del Cdigo
penal, encuentran su justificacin en el artculo 47 de la Constitucin que
recoge que los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y
establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para
impedir la especulacin. La comunidad participar en las plusvalas que genere
la accin urbanstica de los entes pblicos. Esta disposicin constitucional
legitima la intervencin del Derecho penal en este mbito, en los casos ms
graves, que afectan a los principios rectores de la poltica social y econmica.
Los valores que se protegen en este precepto son esenciales para la
convivencia social, por lo que se considera necesario la intervencin del
Derecho penal ante los casos ms graves de especulacin urbanstica, y se
pretende la ordenacin del territorio.
Concurso
Se puede plantear un concurso de leyes con el delito recogido en el artculo
323 del Cdigo penal, que se resuelve a favor de la aplicacin del delito
recogido en el artculo 321, por el principio de especialidad.
Medidas
En el prrafo segundo del artculo 321 se dispone que en cualquier caso, los
Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la reconstruccin o restauracin de la obra, sin perjuicio de las
indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Slo se aplicar esta medida cuando sea posible reparar el dao causado, y no
podr hacerse en todos los casos.
2. PREVARICACIN EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
HISTRICO
En el artculo 322 se recogen las dos modalidades de la prevaricacin, y se
castiga a 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su
injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteracin de
edificios singularmente protegidos.
2. A la autoridad o funcionario pblico que por s mismo o como miembro de
un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesin a
sabiendas de su injusticia.
Pena: prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses,
y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez
aos.
3. DAOS EN BIENES DE VALOR HISTRICO, CULTURAL Y OTRAS
CATEGORAS
En el artculo 323, prrafo primero se castiga a quien cause daos en un
archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico,
institucin anloga o en bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o
monumental, as como en yacimientos arqueolgicos.
Pena: prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses.
El tipo penal recurre a la enumeracin exhaustiva de los objetos de proteccin,
y distingue dos tipos de objetos materiales: a) archivo, registro, museo,
biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga; b) bienes
de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental y yacimientos
arqueolgicos. La redaccin del artculo plantea problemas de interpretacin
respecto a los daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete cientfico, institucin anloga, que parece que pueden ser
cualquiera, porque el legislador no exige que tengan o posean un valor
histrico. Si se realiza una interpretacin lgico-sistemtica y teleolgica
restringida, se aplicara el precepto en los casos de daos a archivo, museo,
biblioteca, centro docente, gabinete cientfico o institucin anloga con inters
histrico, pues con una interpretacin literal gramatical se ampliara en
demasa el tipo y excedera del bien jurdico protegido en el captulo. Si los
inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera, tambin las personas jurdicas. Sujeto
pasivo la colectividad.
La conducta tpica se configura con dos acciones alternativas consistentes en
provocar o realizar actos de contaminacin, verbos que a primera vista
parecen sinnimos pero que hay que diferenciar, como ha hecho la
jurisprudencia en la Sentencia del TS de 30 de diciembre de 2008, que recoge
que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces
resultara igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar
puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales
emisiones o vertidos. La provocacin o realizacin puede ser de forma
directa, realizando el acto contaminante, o indirecta, facilitando los medios
para que se produzca la contaminacin. Los actos de contaminacin pueden
consistir en emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones,
aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos. Es un numerus
clausus de conductas.
Y continua la redaccin del tipo estableciendo el lugar donde deben realizarse
las acciones contaminantes: en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas
terrestres, subterrneas o martimas, incluido el alta mar, con incidencia
incluso en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de agua. Las
conductas contaminantes, para que sean constitutivas de delito, deben reunir
los siguientes caracteres:
a) Debe realizarse contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter
general protectoras del medio ambiente
El tipo se configura como una ley penal en blanco. Se debe acudir, en primer
lugar, a examinar el contenido de las disposiciones extrapenales sobre medio
ambiente para determinar si la conducta realizada las ha infringido. Las
normas ambientales pueden ser comunitarias, nacionales, autonmicas y
locales. El precepto abarca a las leyes y disposiciones de carcter general,
en las que se incluyen Reglamentos y Directivas de la Unin Europea, los
Decretos-leyes, Decretos legislativos, Reglamentos, Ordenes ministeriales,
Ordenes de las Comunidades Autnomas y Ordenanzas municipales. Si la
conducta realizada no contraviene, no infringe las leyes u otras disposiciones
de carcter general protectoras del medio ambiente, la conducta no ser tpica.
b) Que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales
Se configura como un delito de peligro, puesto que no se exige la produccin
de un resultado, existiendo dos tendencias en la doctrina y la jurisprudencia.
Un sector lo califica como delito de peligro concreto mientras que otro sostiene
que se trata de un delito de peligro abstracto. Junto a estas dos posturas surge
una tercera, ms reciente, que lo califica como un delito de peligro hipottico
o potencial, categora intermedia entre los delitos de peligro abstracto y
concreto, en los que se exige que la conducta sea idnea para causar un riesgo
grave para el medio ambiente y los recursos naturales, con lo que quiere decir
que la conducta debe ser potencialmente peligrosa, pero no exige la
produccin de un peligro concreto. El peligro ha de ser grave, pues en caso
contrario la conducta no sera constitutiva de delito, pero si podra serlo de una
infraccin administrativa. El legislador no ha recogido en el cdigo los criterios
que significa que ser suficiente con la realizacin de una de ellas: a) una
actividad peligrosa; b) o se almacenen sustancias o preparados peligrosos; c)
o se utilicen sustancias o preparados peligrosos. Estas acciones tienen que
realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general, y
adems, que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a las
personas, o daos sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la
calidad de las aguas o a los animales o plantas. Se equipara la conducta de
peligro a las conductas de lesin o de resultado, y las que afectan a las
personas, donde tambin equipara la muerte con las lesiones graves, con los
daos en la calidad de determinados elementos que conforman el medio
ambiente.
Es un delito de peligro abstracto. Un ejemplo de la administrativizacin del
derecho penal, se recoge la infraccin de las normas administrativas.
La consumacin se produce cuando se realiza alguna de las conductas
recogidas en el tipo, contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter
general, que causen la lesin de los bienes protegidos o puedan causar dicha
lesin.
2.3. Actividades con residuos peligrosos
Recogido en el artculo 328.3 se castiga a los que en la recogida, el
transporte, la valorizacin, la eliminacin o el aprovechamiento de residuos,
incluida la omisin de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos,
pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la
calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
Pena: prisin de uno a dos aos.
La conducta tpica consiste en diferentes acciones, que pueden realizarse de
forma alternativa, la ejecucin de una de ellas ya configura el tipo. Constituyen
una conducta activa los supuestos de recogida, transporte, valorizacin,
eliminacin o aprovechamiento de residuos. Y una conducta omisiva, en el caso
de omisin de los deberes de vigilancia sobre los procedimientos que se
realizan con los residuos, teniendo en cuenta la importancia de la vigilancia
sobre estas operaciones, para que se realicen con todas las precauciones
establecidas, debido a la naturaleza peligrosa de los residuos, cuya
manipulacin debe realizarse con la mxima seguridad, siempre que se den los
requisitos del artculo 11 del Cdigo penal donde se recoge la comisin por
omisin. Adems se exige que la conducta ponga en grave peligro la vida,
integridad o salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las
aguas, o a animales o plantas.
Valorizacin, segn la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados, en su
artculo 3, sera cualquier operacin cuyo resultado principal sea que el
residuo sirva a una finalidad til al sustituir a otros materiales, que de otro
modo se habran utilizado para cumplir una funcin particular, o que el residuo
sea preparado para cumplir esa funcin en la instalacin o en la economa
general.
El objeto material son los residuos.
Se configura como un delito de peligro concreto, al exigir el tipo que las
actividades realizadas pongan en grave peligro. Al igual que suceda en el tipo
anterior, el legislador equipara, a efectos de pena, el peligro grave para la vida,
la integridad o la salud de las personas con la calidad del aire, del suelo, de las
b) Multa de seis meses a dos aos, o del doble al triple del perjuicio
causado si la cantidad resultante fuese ms elevada, en el resto de los
casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)
a g) del apartado 7 del artculo 33.
Supuestos agravados
Se recogen en el nmero 7 del artculo 328 Cuando en la comisin de
cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artculo
concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d)
del artculo 326 se impondrn las penas superiores en grado a las
respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
arreglo a otros preceptos de este Cdigo.
3. PREVARICACIN
a) En el artculo 329.1 se castiga a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesin de licencias
manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o
actividades contaminantes a que se refieren los artculos anteriores, o que con
motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infraccin de leyes o
disposiciones normativas de carcter general que las regulen, o que hubiere
omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio.
Pena: prisin de seis meses a tres aos y la de multa de ocho a veinticuatro
meses, y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, que es
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
siete a diez aos.
Es un tipo especial de prevaricacin creada para los delitos contra el medio
ambiente.
Sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico.
Se recogen tres tipos de conductas, de carcter alternativo:
a) Informar favorablemente la concesin de licencias manifiestamente
ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades
contaminantes.
b) Silencien en las inspecciones la infraccin de las leyes o disposiciones
normativas de carcter general que regulen las actividades o industrias.
c) No realicen las inspecciones de carcter obligatorio.
Cualquiera de estas conductas se deben realizar por la autoridad o funcionario
a sabiendas de que son contrarias a las normas. Slo se admite la comisin
dolosa, por la especial intencionalidad al realizar la conducta a sabiendas.
El delito se puede cometer por accin y por omisin, en comisin por omisin.
b) En el artculo 329.2 se castiga a la autoridad o funcionario pblico que por
s mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o
votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
Pena: prisin de seis meses a tres aos y la de multa de ocho a veinticuatro
meses, y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, que es
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
traficar con las especies de fauna amenazada o con sus restos, siempre que su
valor sea igual o superior a los 50.000 euros, que resolver por el principio de
alternatividad, recogido en el artculo 8.4 del Cdigo penal, aplicando la
norma que contemple una pena ms elevada, a favor de la Ley de
Contrabando, que castiga estas conductas con la pena de prisin de uno a
cinco aos y multa del tanto al sxtuplo del valor de los bienes, mercancas,
gneros o efectos. Si su valor fuera inferior, no se planteara un concurso de
leyes, y aplicaramos el delito del artculo 334 del Cdigo penal.
b) Concurso de delitos
Podra apreciarse un concurso medial con el delito del artculo 336 si estos
medios se emplean para capturar una especie amenazada.
3.2. Supuesto agravado
Recogido en el artculo 334.2: La pena se impondr en su mitad superior si se
trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extincin.
Objeto material son las especies o subespecies de fauna catalogadas en
peligro de extincin.
La agravacin se fundamenta en la diferencia del objeto material, debido a que
si las conductas descritas en el tipo se realizan sobre especies de fauna en
peligro de extincin se causa un mayor perjuicio al bien jurdico protegido, la
biodiversidad.
4. CAZA Y PESCA DE ESPECIES NO AMENAZADAS
4.1. Tipo bsico
Recogido en el artculo 335.1, se castiga a el que cace o pesque especies
distintas de las indicadas en el artculo anterior, cuando est expresamente
prohibido por las normas especficas sobre su caza o pesca.
Pena: multa de ocho a doce meses e inhabilitacin especial para el ejercicio
del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco aos.
La conducta tpica consiste en cazar o pescar especies no amenazadas ni en
peligro de extincin, cuando est expresamente prohibido por las normas
sobre caza y pesca especficas. El precepto es una ley penal en blanco. Hay
que acudir a las normas de caza y pesca para determinar el ilcito penal, lo que
no resultar sencillo en algunos casos, porque la caza y pesca es competencia
exclusiva de las Comunidades autnomas, lo que obliga a conocer la
reglamentacin de la Comunidad en la que se realice la conducta.
El tipo exige que la caza o la pesca se realice infringiendo las normas
administrativas que prohben estas conductas, lo que constituira la
criminalizacin de un ilcito administrativo, por no exigir el tipo la produccin
de un resultado. Sin embargo, debe calificarse como un delito de peligro
abstracto, por las consecuencias perjudiciales que puede tener la caza y pesca
para las especies y para la biodiversidad.
Objeto material del delito lo son las especies no amenazadas ni en peligro de
extincin y aquellas que no esta autorizada su caza o pesca. Sern objeto de
este delito todas las especies no catalogadas como especies amenazadas y
aquellas que las normas administrativas prohban su caza o pesca.
LECCIN 27:
COLECTIVA
DELITOS
CONTRA
LA
SEGURIDAD
IV. INCENDIOS
1. DELITOS DE INCENDIO
Se castiga en el prrafo primero del art. 351 a los que provocaren un
incendio que comporte un peligro para la vida o integridad fsica de las
personas.
Pena: Prisin de diez a veinte aos.
El bien jurdico protegido es la vida o la integridad fsica de las personas.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Estamos ante un delito de peligro, que es
la tnica de las figuras recogidas en el Ttulo XVII.
Son punibles tanto las conductas dolosas, por dolo directo o dolo eventual,
como las de imprudencia grave, segn dispone el art. 358.
Para la consumacin del delito no es suficiente con que se haya provocado un
incendio, sino que es necesario que el mismo suponga peligro para la vida o
la integridad fsica de las personas adquiera ciertas dimensiones, pues en otro
caso estaremos ante infracciones administrativas, pero no penales, salvo que
los hechos den lugar a otro delito, como puede ser el de daos.
Concurso. Si el sujeto provoca el incendio con intencin de matar a una
persona cometer un delito de homicidio consumado o intentado. Si se provoca
el incendio, y como consecuencia del mismo se produce una muerte o lesiones,
estaremos ante un concurso ideal a resolver por el art. 77, sin olvidar que la
calificacin puede ser por imprudencia grave.
Supuesto atenuado. Segn el inciso ltimo del prrafo primero del art. 351:
Los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado atendidas
la menor entidad de peligro causado y las dems circunstancias del hecho.
La medida es acertada, pues a veces un incendio provocado apenas puede
ofrecer riesgo a las personas, e incluso el incendio puede ser de escasa
entidad.
Incendios castigados como daos. Dispone el prrafo segundo del art. 351
que: Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las
personas, los hechos se castigarn como daos previstos en el artculo 266 de
este Cdigo.
2. INCENDIOS FORESTALES [HOT3]
Se castiga en el art. 352 a los que incendiaren montes o masas forestales.
Pena: Prisin de uno a cinco aos y multa de doce a dieciocho meses.
Si ha existido peligro para la vida o integridad fsica de las personas, se
castigar el hecho conforme a lo dispuesto en el artculo 351, imponindose,
en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses.
Hay que tener en cuenta que la pena establecida en el art. 351 es prisin de
diez a veinte aos, pero que se puede rebajar en un grado atendidas la menor
entidad del peligro causado y dems circunstancias del hecho.
Para entender lo que son los montes y masas forestales hay que recurrir a la
legislacin especial.
3. SUPUESTOS AGRAVADOS
a) Dispone el art. 353.1: Las penas sealadas en el artculo anterior se
impondrn en su mitad superior cuando el incendio alcance especial gravedad,
atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2. Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.
3. Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o
terreno de cultivo zonas forestales que son menos rentables. Por ltimo, y
como se apunt antes, que el sujeto pueda sacar beneficio de la madera
quemada.
Lo normal es que se resuelva en favor de la repoblacin forestal de las zonas
afectadas. Es fundamental la prevencin de estos incendios.
6. INCENDIOS EN ZONAS NO FORESTALES [HOT1]
Se castiga en el art. 356 al que incendiare zonas de vegetacin no forestales
perjudicando gravemente el medio natural.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses.
Por zona no forestal hay que entender toda aquella que no teniendo tal
calificacin contenga vegetacin que pueda arder.
7. INCENDIOS EN BIENES PROPIOS
El Cdigo castiga en el su art. 289 la destruccin de bienes propios que
tuvieran utilidad social o cultural, con la pena de prisin de tres a cinco meses
o multa de seis a 10 meses, muy inferior a la establecida en el art. 357 por la
destruccin de otros bienes propios mediante incendio.
Se castiga en el art. 357 el incendio de bienes propios si tuviere propsito de
defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudacin o perjuicio,
existiere peligro de propagacin a edificio, arbolado o planto ajeno o hubiere
perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los
espacios naturales.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos.
Se contemplan varios supuestos: a) cuando el autor tuviere intencin de
defraudar o perjudicar a tercero; b) si hubiera ocasionado defraudacin o
perjuicio; c) existiera peligro de propagacin del incendio a edificio, arbolado o
planto ajeno, y d) hubiera perjudicado gravemente las condiciones de la vida
silvestre, los bosques o los espacios naturales.
Si el incendio hubiera supuesto peligro para la vida o integridad fsica de las
personas el delito que se comete es el del art. 351.
Se poda haber prescindido de este artculo porque los supuestos recogidos en
los apartados a) y b) pueden resolverse a travs del delito de estafa, aunque a
veces puede darse un concurso de delitos; los supuestos del apartado d)
encajaran en el art. 353, especialmente en el apartado 1.3. Por ltimo, los
incendios en los que existiere peligro de propagacin habra que esperar a que
se produjera un resultado concreto y condenar por ello.
Si tenemos en cuenta que algunos de los supuestos del art. 357 pueden
encajarse en el art. 352 353, la justificacin de una pena menor habr que
buscarla en que el incendio es de bienes propios y no de bienes ajenos, lo que
no es razonable para los supuestos en los que se perjudique gravemente las
condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales, pues lo
realmente decisivo es el resultado y no a quin pertenecieran los bienes, que
tendra efectos en materia de responsabilidad civil.
8. INCENDIOS POR IMPRUDENCIA GRAVE
Dispone el art. 358: El que por imprudencia grave provocare alguno de los
delitos de incendio penados en las secciones anteriores, ser castigado con la
pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dos aos.
La Ley autoriza en algunos supuestos a los farmacuticos a sustituir unos
medicamentos por otros que tengan igual composicin.
Para la consumacin de este delito no es suficiente con sustituir unos
medicamentos por otros, sino que la sustitucin ha de poner en peligro la vida
o la salud de las personas. Si como consecuencia de tal cambio alguien los
toma y fallece habr un concurso de delitos. Si no se pone en peligro la vida o
la salud de las personas la sustitucin de unos medicamentos por otros es
impune, aunque quepa sancin en va administrativa.
5. DOPAJE EN EL DEPORTE [HOT1]
Se castiga en el art. 361 bis.1, a Los que, sin justificacin teraputica,
prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o
faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que
practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en
competiciones organizadas en Espaa por entidades deportivas, sustancias o
grupos farmacolgicos prohibidos, as como mtodos no reglamentarios,
destinados a aumentar sus capacidades fsicas o a modificar los resultados de
las competiciones, que por su contenido, reiteracin de la ingesta u otras
circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los
mismos.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de dos a
cinco aos.
Estamos ante una ley penal en blanco, por lo que hay que recurrir a
disposiciones extra penales para completar los tipos del CP. Es un precepto
muy complejo donde se castiga incluso con la misma pena que el delito
consumado la tentativa pues se equipara ofrecer a facilitar (ofrezcan o
faciliten). Tambin se hace referencia a los que prescriban. Tanto en los
supuestos de ofrecer como en los de prescribir todava no se ha hecho uso de
las sustancias por lo que no pueden poner en peligro la vida o la salud de
quienes hipotticamente pueden consumirlas.
El bien jurdico protegido es la vida y la salud de las personas. Sujeto
activo puede ser cualquiera. La conducta ha de ser dolosa, siendo suficiente
el dolo eventual.
La conducta de prescribir, proporcionar, etc., ha de estar encaminada a
aumentar la capacidad fsica o modificar los resultados en las competiciones.
Adems su consumo ha de poner en peligro la vida o la salud de quienes las
consuman, pues en otro caso, puede tener efectos administrativos dentro del
deporte, pero no penales. La misma situacin de peligro para la vida o la salud
ha de darse en los supuestos referentes a mtodos no reglamentarios.
Si como consecuencia del consumo de los productos prohibidos o utilizacin de
medios no reglamentario se produjera muerte o lesiones estaramos ante un
concurso ideal de delitos.
Supuestos agravados
Dispone el art. 361 bis.2: Se impondrn las penas previstas en el apartado
Dispone el art. 366 que en el caso de los delitos comprendidos entre los arts.
359 a 365 se podr imponer la medida de clausura del establecimiento,
fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos
de extrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo
previsto en el artculo 129.
13. DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA POR IMPRUDENCIA GRAVE
Segn el art. 367: Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores
fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn, respectivamente, las
penas inferiores en grado.
Los delitos expuestos contra la salud pblica, segn los casos, pueden ser
cometidos por dolo directo, dolo eventual y tambin por imprudencia grave.
Lo mismo que suceda con las drogas que causen grave dao a la salud,
tampoco hay un catlogo que recoja las que no causan grave dao a la salud,
por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia.
El TS considera como sustancias que no causan grave dao a la salud el
hachs; El hachs, la grifa, la marihuana y, en general, lodos los productos
derivados del cannabis se incluyen entre las sustancias que no causan grave
dao a la salud.
Supuestos atenuados
Comprende tanto a los supuestos en los que se cause grave dao a la salud
como en los que no se cause.
Dispone el inciso primero del prrafo segundo del art. 368 no obstante lo
dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn imponer la pena inferior
en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable.
Supuestos excluidos de la atenuacin
Segn el inciso segundo del prrafo segundo del art. 368: no se podr hacer
uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace
referencia en los artculos 369 bis y 370.
Grados de ejecucin. La consumacin se produce en el momento en que el
sujeto puede disponer de la droga; no es necesario que se tenga fsicamente,
pues a veces pertenece de forma compartida a un grupo y aunque
materialmente est en poder de uno o ms pertenece a todos.
El delito contra la salud pblica por trfico de drogas se consuma con la mera
posesin, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el
destino al trfico. La Ley no contempla la posibilidad de desistimientos
incompletos que pudieran actuar como atenuantes analgicas (STS de 18 dic.
2007). Tiene declarado esta Sala, que el delito contra la salud pblica es de
carcter permanente, de modo que existe un perodo de tiempo indeterminado
para su consumacin, porque se produce con los tratos preliminares, acuerdo,
recogida de la droga, ocultacin, transporte y entrega (STS de 9 julio 2007).
La posesin que supone la consumacin no precisa que sea material o fsica,
pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y as podemos
situamos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a travs de
personas intermedias, etc, siendo lo relevante la disponibilidad en la
posesin (STS de 30 en. 2008).
La amplitud de situaciones que prev el art. 368 hace, en principio, difcil
poder imaginar la tentativa. Por otra parte, nos encontramos ante un delito de
peligro abstracto y de mera actividad que parece llevamos a la misma
conclusin. Sin embargo, no hay que desechar la tentativa, y en este sentido
se pronuncia parte de la doctrina; incluso, la propia jurisprudencia admite la
posibilidad, aunque en lneas generales la niegue. Es posible la comisin por
omisin.
La Circular 1/1984, de 4 jun., de la Fiscala General del Estado, en su apartado
d), recoge; El trfico de estupefacientes del art. 344 (hoy 368) presenta las
caractersticas propias de los delitos de peligro abstracto, entre las que se
hallan su consumacin anticipada y la inexistencia de formas imperfectas de
encargado.
3. Si las conductas descritas en el artculo 368 fuesen de extrema gravedad
El art. 370 en su apartado tercero establece lo que ha de entenderse por
extrema gravedad. Recoge al respecto: Se consideran de extrema gravedad
los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artculo 368
excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se
hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte
especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando
operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren
tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1.
Corresponde al tribunal determinar la extrema gravedad desde criterios de
experiencia, de tcnica y de lgica (STS de 30 en. 2008).
4. PENA DE MULTA
Para los supuestos previstos en los nmeros 2 y 3 del art. 370, adems de la
pena superior en uno o dos grados a la sealada en el art. 368, establece el
prrafo ltimo del art. 370, que, se impondr a los culpables, adems, una
multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Hay que tener presente la poca efectividad que tendr la pena de multa,
porque la casi totalidad de los detenidos son insolventes, bien por carecer de
recursos, por tenerlos a buen recaudo o a nombre de terceras personas.
Disposiciones comunes a la pena de multa
Para todos los supuestos de penas de multa el art. 377 establece unas normas
generales al disponer Para la determinacin de la cuanta de las multas que
se impongan en aplicacin de los artculos 368 a 372, el valor de la droga
objeto del delito o de los gneros o efectos intervenidos ser el precio final del
producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que
hubiera podido obtener.
Del texto de este artculo se desprende que la multa puede llegar a basarse en
presupuestos tan imprecisos como los beneficios que el sujeto pudiera haber
obtenido en la venta, donde juegan factores tan aleatorios como la pureza de
la droga, precio en el trfico ilegal, etc.
5. COMISO
Dispone el art. 374 1. En los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo
segundo, y 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el
delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes
normas especiales.
Se busca combatir en todo lo posible la lucha contra el narcotrfico.
El comiso no podr decretarse sobre bienes pertenecientes a terceros que no
hayan participado en el delito, y que en todo caso actuaron de buena fe. El
Pena: Prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los
gneros o efectos.
Los actos preparatorios del art. 371.1 hay que referirlos concretamente a lo
recogido en los cuadros I y II de la Convencin de Viena de 19 de diciembre de
1988, as como las ampliaciones que se puedan hacer al citado Convenio u
otros futuros, siempre que sean ratificados por Espaa. No obstante, ser
posible castigar otros actos preparatorios de los que se recojan en los cuadros
I y II indicados, mediante tentativa del art. 368.
b) Supuestos agravados
En el art. 371.2 se agravan las penas cuando las personas que realicen los
hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin
dedicada a los fines en l sealados, y la pena superior en grado cuando se
trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones o asociaciones.
Penas: Las previstas en el prrafo 1 en su mitad superior. Los jueces o
tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por
tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas previstas en el artculo 369.2.
No hay distincin con respecto de la pena por el tipo de droga, que cause o no
grave dao a la salud.
7. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE LA LEY PENAL
El Convenio nico de 1961, art. 36, nm. 2, establece que a reserva de las
limitaciones que imponga la Constitucin respectiva, el rgimen jurdico y la
legislacin nacional de cada Parte: a), i) cada uno de los delitos enumerados
en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito
distinto.
Conforme al art. 23.4 de la LOPJ es competente la jurisdiccin espaola para
conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del
territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola,
como alguno de los siguientes delitos: f) trfico ilegal de drogas
psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
Para que sea de aplicacin lo previsto en el prrafo anterior es necesario que
el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o,
en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si slo la hubiere cumplido
en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda (art. 23.2.c) de la LOPJ).
8. EXTRADICIN
El Convenio nico de 1961 declara que estos delitos se incluyan entre los que
dan lugar a la extradicin en los tratados que se hayan concertado o puedan
concertarse entre las Partes contratantes; y entre aquellos que dan lugar a la
extradicin en Estados que no subordinen la extradicin a la existencia de un
tratado o acuerdo de reciprocidad, a reserva de que la extradicin se
subordine a la legislacin del Estado a quien se haya pedido, y que ste tenga
el derecho a negarse a detener al delincuente o conceder la extradicin si sus
Dispone el prrafo primero del art. 376 que en los casos previstos en los
artculos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonndolo en sentencia, podrn
imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el
delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con
las autoridades o sus agentes bien para impedir la produccin del delito, bien
para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros
responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones
o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Se exige en el texto legal para que pueda aplicarse la reduccin de la pena: a)
abandono voluntario de las actividades delictivas; b) colaborar con las
autoridades o sus agentes para: 1) impedir la produccin de delitos
relacionados con el trfico de estupefacientes, 2) para conseguir pruebas
decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o 3) para
impedir la actuacin de organizaciones o asociaciones con las que se haya
tenido relacin.
Este precepto puede tener efectos crimingenos. Al exigir el texto que se
razone la sentencia por los jueces o tribunales los motivos por los que se
rebaje la pena en uno o dos grados, es un riesgo aadido, pues la persona o
personas desenmascaradas pueden llegar a conocer lo que manifest el
arrepentido y tomar represalias contra ste. En todo caso, las sentencias han
de ser razonadas. El art. 120.3 de la Constitucin establece que las
sentencias sern siempre motivadas.
El arrepentido ante la posibilidad de conseguir una pena muy baja que le
permite quedar en libertad o conseguirla pronto, sin olvidar la situacin
psicolgica en que normalmente se encuentra el investigado, le puede llevar a
inculpar a personas que no han participado; que simplemente sospecha que
participaron en los hechos; agravar la participacin real; aprovecha para
acusar a sus enemigos o acusarles de ms de lo que hicieron, o ratificar las
sugerencias que le pueda hacer el investigador que le interroga, que
igualmente pueden obedecer a falsas acusaciones o ser parciales. Con este
comportamiento el arrepentido corre el grave riesgo de ser vctima de
aquellos a quienes acus, incluso aunque dijera toda la verdad en sus
manifestaciones. Por supuesto que el riesgo es mayor cuando mienten, pues
normalmente resultar peligroso denunciar falsamente a terceros, bien
directamente o como consecuencia de las promesas de quien le investiga, que
a veces incluso puede actuar mediante amenazas o coacciones. Un
interrogador sin escrpulos con la colaboracin del arrepentido puede
conseguir la condena de personas no culpables en un delito concreto, o una
pena ms grave de la que le correspondera en el supuesto de haber
participado.
13. SUPUESTOS ATENUADOS PARA DROGODEPENDIENTES
Segn el prrafo segundo del art. 376 Igualmente, en los casos previstos en
los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior
en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de
comisin de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito
un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas,
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o
con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa
das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
No importa que quien lleva el vehculo con esa elevada cantidad de alcohol le
influya en la conduccin. Aunque en estos casos lo probable es que se ocasione
un peligro para la circulacin, puede haber excepciones, lo que cuestiona que
se haya incorporado al Cdigo esta figura de delito.
El legislador se centra en la tasa de alcohol muy elevada. Sin embargo, no
contempla los otros supuestos que tambin afectan a la seguridad vial como
son las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Aunque en
estos casos existen dificultades para poder valorar la cantidad de los productos
consumidos, lo cierto es que los que conducen un vehculo de motor o
ciclomotor en tales circunstancias se encuentran frente al derecho penal en
mejor situacin que los que lo hacen con un alto ndice de alcoholemia.
4. CONDUCCIN TEMERARIA [HOT13]
Se castiga en el prrafo primero del art. 380.1 al que condujere un vehculo a
motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro
la vida o la integridad de las personas.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno hasta seis aos.
Nos encontramos en otro de los supuestos en los que hay que deslindar el
ilcito administrativo del ilcito penal, cuestin de la que se ocupa la
jurisprudencia.
El bien jurdico protegido es la vida y la integridad fsica de las personas.
Conduccin manifiestamente temeraria. En el art. 380.2 se establece: A
los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria la
conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado
primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior.
El legislador delimita lo que ha de entenderse por conduccin
manifiestamente temeraria a los siguientes supuestos: a) conducir a
velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta
kilmetros por hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente; y
b) conducir con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,60
miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos
por litro.
Consiste la accin en conducir un vehculo de motor o ciclomotor con
temeridad manifiesta y, adems, se ponga en concreto peligro la vida o
integridad de las personas. Temeridad equivale a imprudencia grave, al no
observarse el deber objetivo de cuidado exigible. Ha de ser manifiesta, es decir
que pueda ser apreciada con facilidad por terceros.
Las normas de circulacin prohben conducir de modo negligente y
temeraria.
Estamos ante un delito de peligro concreto, pues as se especifica en el texto al
decir que se pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas.
El riesgo puede ser tanto para terceros ajenos al vehculo, como para los
de lesiones (art. 152) u homicidio (art. 142). Si hubo dolo eventual podr
llegar a castigarse como tentativa de homicidio, con pena inferior en uno o dos
grados, segn el art. 62, ms severa que la prevista en el mismo, con lo que
para estos supuestos resulta figura privilegiada, aunque habra que recurrir al
art. 8 para resolver el concurso de leyes. La jurisprudencia se ha pronunciado
en pocos casos sobre este delito, pues casi todos los procedimientos iniciados
se resolvieron por imprudencia temeraria (hoy imprudencia grave).
b) Conduccin con manifiesto desprecio a la vida de los dems sin poner en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas
Se castiga en el art. 381.2 a los que condujeren un vehculo a motor o
ciclomotor con manifiesto desprecio por la vida de los dems cuando no se
hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Penas: Prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un periodo de
seis meses a diez aos.
6. CONCURSO
Dispone el art. 382 que Cuando con los actos sancionados en los artculos
379, 380 y 381 se ocasionare, adems del riesgo prevenido, un resultado
lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o
Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando
la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de
la responsabilidad civil que se hubiera originado.
El concurso slo cabe cuando el resultado lesivo sea constitutivo de delito,
excluyndose las faltas.
La ley contempla supuestos en los que por imprudencia se cause un resultado
de muerte o lesiones teniendo que remitirnos a los arts. 142 y 152. Si los
resultados fueran dolosos estaramos ante un concurso de delitos, no
alcanzando los beneficios del art. 382 al autor.
7. NEGATIVA A REALIZAR LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA, DE
PRESENCIA DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS
PSICOTRPICAS [HOT5]
Se castiga en el art. 383 al conductor que, requerido por un agente de la
autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para
la comprobacin de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas
txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas a que se refieren los
artculos anteriores.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor o ciclomotores por tiempo superior a un ao y hasta cuatro
aos.
Los requisitos que se exigen en el art. 383 son: a) Requerimiento por agente
de la autoridad a realizar la prueba de alcoholemia, presencia de drogas
txicas, etc. que ha de ser claro; y b) Negativa de la persona requerida a
efectuar la misma.
El comportamiento del conductor para evitar someterse a las pruebas a las que
hace referencia el texto legal, sin que previamente haya sido requerido para
ello, no dar lugar a este delito. Suceder esto con quien hace caso omiso a la
seal de los agentes de la autoridad para que detenga el vehculo, dndose a
la fuga, cuando aquellos pretendan practicar la prueba de alcoholemia, drogas
txicas, etc., pero que no lo han requerido en tal sentido. Entiendo que es
suficiente la indicacin que se haga al conductor para detener el vehculo en
los conocidos controles de alcoholemia identificados mediante el rtulo
correspondiente: la fuga en estos casos dar lugar al delito del art. 383.
Para combatir la negativa a la prueba de alcoholemia, y evitar la impunidad,
puede ser suficiente, adems de inmovilizar el vehculo, presentar al conductor
ante el Juez competente, como es preceptivo. As las cosas, posiblemente
sern muy pocos los que se nieguen a la prueba de alcoholemia, presencia de
drogas txicas, etc., pues al final se les practicar: la negativa les crear
ciertos perjuicios.
Sobre la posible inconstitucionalidad de este precepto por conculcar el art. 24.2
de la Constitucin, en cuanto proclama el derecho a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables, se presentaron multitud de recursos por
Jueces y Magistrados al antiguo art. 380 (hoy 383). Tambin por considerar
que se vulneraba el principio de proporcionalidad de las penas (art. 25.1 de la
CE, en relacin con los arts. 1.1, 9.3 y 17 de la misma), pues la pena que se
establece en el art. 383 es demasiado severa. La Sent. 161/97, del TC de 2 de
octubre, declar constitucional el art. 380 (hoy 383) del CP.
En los controles rutinarios, o sin indicios, la negativa debe ser objeto de
sancin administrativa pero no penal. Si los agentes observan indicios de que
el conductor est bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes, le
llevar a presencia judicial.
En toda la problemtica expuesta a veces no ser fcil distinguir la negativa a
someterse a la prueba y la infraccin administrativa.
Cabe plantear el supuesto en el que un conductor ante la sospecha de que va a
ser objeto de un control de alcoholemia se da a la fuga. Hay que entender que
la conducta sera impune, ya que no ha sido requerido por los agentes de la
autoridad para realizarle la prueba. Ello sin perjuicio de que en la huida se
cometa un delito.
Pese a haberse declarado constitucional por el TC el art. 380 (ahora 383) la
realidad es que sigue latente el problema de justicia material en el concurso
real de delitos de los arts. 379.2 y 383. En este sentido alguna Audiencia
Provincial, resolviendo recurso de apelacin interpuesto contra sentencias
dictadas por los Jueces de lo penal que condenan por ambas infracciones, en
algn caso llegan a absolver por uno de los delitos; se mantiene que al
condenar por ambos preceptos se infringe el principio non bis in idem.
Se absolvi por el delito de desobediencia (hoy negativa a someterse a la
prueba) cuando el sujeto que se haba negado a realizar la prueba de
alcoholemia prestaba signos externos que acreditaban que conduca bajo la
influencia del alcohol. En la lnea de esta ltima sentencia entendemos que
tampoco cometera el delito quien se negare a realizar la prueba de
alcoholemia reconociendo que conduca bajo los efectos del alcohol, drogas
txicas, etc. Resulta excesivo condenar por ambos delitos, por lo que deba
derogarse el art. 383 del Cdigo penal.
Concurso delitos. Si quien conduce un vehculo a motor o un ciclomotor bajo
Se castiga en el inciso segundo del prrafo segundo del art. 384: Al que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso
o licencia de conduccin.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro
meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa das.
No se contempla la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores.
Se trata de una infraccin administrativa; otra cosa es que el autor cometa
alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, lo que dara lugar a
un concurso real. Hay que pensar que su falta de experiencia supone un riesgo
para la circulacin, aunque ello no indica que existan conductores sin carnet
que sean unos grandes expertos, como sucede en algunos supuestos de
intrusismo.
11. CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIN
Se castiga en el art. 385.1 al que originare un grave riesgo para la circulacin
de alguna de las siguientes formas:
Colocando en la va obstculos imprevisibles, derramando sustancias
deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la sealizacin o
por cualquier otro medio (art. 385.1).
Pena: Prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses
y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta das.
Es necesario que estas conductas originen un grave riesgo para la circulacin,
situacin que ha de ser valorada por el Juez. En otro caso estaremos ante una
infraccin administrativa.
No restableciendo la seguridad de la va, cuando haya obligacin de hacerlo
(art. 385.2).
Pena: Prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses
y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta das.
Como en el supuesto anterior a veces no ser fcil distinguir entre la infraccin
administrativa y la penal.
El que comete el delito previsto en el supuesto primero no tiene la obligacin
que exige la conducta del segundo, pues por los mismos hechos no se le puede
condenar dos veces.
12. COMISO
Dispone el art. 385 bis el vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los
hechos previstos en este Captulo se considerarn instrumento del delito a los
efectos de los artculos 127 y 128.
Se ampla el comiso, que antes de la reforma se limitaba a los supuestos
previstos en el art. 381 para la conduccin temeraria y la conduccin con
manifiesto desprecio a la vida de los dems. Entendemos que el vehculo no se
puede considerar instrumento del delito en todos los supuestos de la seguridad
vial, como sucede, por ejemplo, conducir a velocidad superior a la permitida.
activo del delito altera los documentos de modo que sirvan como medio de
prueba de algo distinto a la verdad; como ya recogan las Partidas hay
mudamiento de la verdad. Adems, tambin la falsedad ha de recaer sobre
elementos esenciales del documento, de modo que afecte a su integridad, pues
no toda alteracin en un documento supone falsedad a efectos penales.
No define el Cdigo lo que ha de entenderse por falsedad documental, por lo
que hay que estar a la descripcin de cada uno de los tipos concretos que se
estudiarn ms adelante. No obstante, la accin consiste en la alteracin de un
documento autntico o en la confeccin de uno inautntico.
El bien jurdico protegido es mltiple, por lo que una frmula intermedia es
la que estima que es la seguridad y autenticidad del trfico jurdico.
Las falsedades no son delitos de engao, sino que atacan los medios de prueba
documentales. Son delitos de peligro.
Estos delitos pueden cometerse no slo por accin, sino tambin en comisin
por omisin, pues cabe que la persona obligada a reflejar determinados datos
en un documento no lo haga.
Adems de las formas dolosas es posible tambin la comisin de estos delitos
por imprudencia grave por parte de autoridad o funcionario pblico (art. 391).
Con respecto a la consumacin el criterio doctrinal y jurisprudencial no es
uniforme. Hay quien entiende que la consumacin no se produce cuando el
documento se crea o altera, sino cuando se incorpora al trfico jurdico para
que resulte eficaz. Para otros es cuando se crea el documento o se altera
sustancialmente. La jurisprudencia a veces ha sido vacilante.
Del propio art. 390 se desprende el criterio anterior, pues se dice alterando un
documento, simulando un documento, etc.
La incorporacin del documento al trfico jurdico ha de representar al menos
un peligro para determinados bienes jurdicos.
En materia de concurso la falsedad puede concurrir con otros delitos en
concurso real o ideal, siendo lo ms frecuente con el delito de estafa.
2. CONCEPTO DE DOCUMENTO
El nuevo CP resuelve la tradicional polmica que exista tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia sobre lo que haba de entenderse por documento,
pues ahora se da un concepto en el art. 26, aunque plantea problemas
respecto de su interpretacin y cuya extensin puede llevar a lmites
insospechados.
Documentos pblicos, oficiales y mercantiles
a) Documentos pblicos. Hacen referencia a los documentos pblicos el art.
317 de la LEC, as como el art. 1216 del CC.
Art. 317 LEC: Clases de documentos pblicos. A efectos de prueba en el
proceso, se consideran documentos pblicos:
1. Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y
los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3. Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas
por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a
derecho.
4. Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de los asientos registrales.
5. Los expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar
fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6. Los que, con referencia a archivos y registros de rganos del Estado, de
las Administraciones pblicas o de otras entidades de Derecho pblico,
sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos rganos. Administraciones o entidades.
En realidad en el nmero 5 del art. 317 de la LEC es donde se refleja lo que
son documentos pblicos, en el resto se hace una relacin que no es
exhaustiva.
b) Documentos oficiales. Vienen a coincidir con los documentos pblicos,
por cuyo motivo debi prescindirse de esta dualidad. La jurisprudencia a veces
hace referencia indistintamente a documento pblico u oficial, aunque la
terminologa que ms se utiliza es la de documento oficial.
La Ley Electoral de 1985 en su art. 135.2 dice que con respecto a los delitos e
infracciones electorales tienen la consideracin de documentos el censo y sus
copias autorizadas, las actas, listas, certificaciones, talones o credenciales de
nombramiento de quienes hayan de intervenir en el proceso electoral y
cuantos emanen de personas a quienes la presente ley encargue su
expedicin.
c) Documentos mercantiles. Son todos los que reflejan una operacin
mercantil o de comercio.
3.
FALSIFICACIN
DE
DOCUMENTOS
POR
AUTORIDAD
O
FUNCIONARIO PBLICO [HOT1]
Se castiga en el art. 390.1 a la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de sus funciones, cometa falsedad.
Pena: Prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos.
Sujeto activo es una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones. Para conocer lo que la Ley entiende por unos u otros hay que
recurrir al artculo 24. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, incluso pueden
resultar perjudicados organismos oficiales.
Ejercicio de sus funciones. El texto legal dispone que la autoridad o
funcionario pblico realice la falsedad en el ejercicio de sus funciones, por lo
que se exige que adems de tal condicin se acte abusando de stas y de
forma injusta.
Cuando la autoridad o funcionario pblico no acta en el ejercicio de sus
funciones responder como si fuera un particular por el art. 392; si lo hiciere
prevalindose de su carcter pblico podra concurrir la agravante 7 del art.
22. La condicin de autoridad o funcionario pblico es un elemento del tipo.
Por tratarse de un delito especial, pues slo pueden cometerlo las autoridades
o funcionarios pblicos, la intervencin de quien no tenga tal condicin
verdad, sino que persigue que las alteraciones surtan los efectos que se
pretende.
La falsedad ha de afectar a elementos esenciales y fundamentales del
documento en cuanto inciden en su fe probatoria. No todas las manifestaciones
que no se ajustan a la realidad constituyen una falsedad ideolgica.
4. FALSEDAD COMETIDA POR RESPONSABLE DE CONFESIN
RELIGIOSA
Se castiga en el art. 390.2 al responsable de cualquier confesin religiosa que
incurra en alguna de las conductas descritas en los nmeros anteriores,
respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de
las personas o en el orden civil.
Pena: Prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos.
Como se apunt ms arriba, en cuanto al sujeto activo del delito, se equipara a
las autoridades y funcionarios pblicos los responsables de cualquier confesin
religiosa. Los delitos que se tipifican en este caso son los cuatro supuestos
previstos en el art. 390.1.
5. FALSEDAD POR IMPRUDENCIA GRAVE
Se castiga en el art. 391 a la autoridad o funcionario pblico que por
imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el
artculo anterior o diere lugar a que otro las cometa.
Pena: Multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a un ao.
Acta por imprudencia grave quien infringe el deber de cuidado que le es
exigible. Slo pueden cometer este delito las autoridades y funcionarios
pblicos, pues as se especifica en el texto legal.
El CP tambin castiga otros supuestos de falsedad en los que la autoridad o
funcionario dieren lugar a que otro la cometa. Este ha de ser un particular o
funcionario fuera del ejercicio de sus funciones, que cometer el delito de
forma dolosa por descuido o abandono grave de la autoridad o funcionario
pblico. El particular se aprovecha de la situacin. Estamos ante la
participacin imprudente en un delito doloso.
6. FALSEDAD COMETIDA POR PARTICULARES EN DOCUMENTO
PBLICO, OFICIAL O MERCANTIL
Se castiga en el art. 392.1 al particular que cometiere en documento pblico,
oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros
nmeros del apartado 1 del artculo 390.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
No se castigan las falsedades cometidas por particulares cuando se lleven a
cabo faltando a la verdad en la narracin de los hechos (art. 390.1.4). Si se
contempla el contenido del art. 390.1.3 puede observarse que aqu tambin
caben supuestos de falsedad ideolgica, es decir, faltar a la verdad en la
narracin de los hechos, e incluso en algunos casos de simulacin de un
El documento del que se hace uso puede haber sido falsificado tanto de forma
dolosa como por imprudencia grave.
El presentar en juicio ha de ser con la idea de beneficio propio o perjuicio de
tercero. No es necesario que se produzca un resultado en uno u otro sentido.
La presentacin puede hacerse en cualquier procedimiento judicial.
La presentacin en juicio puede ser voluntaria, a requerimiento de la autoridad
judicial o por peticin de alguna de las partes que intervienen en el proceso.
Cualquiera de estas formas es suficiente para integrar el tipo. En todo caso la
presentacin en juicio ha de ser a sabiendas de su falsedad, no siendo
suficiente las meras sospechas.
La referencia para perjudicar a otro no ha de limitarse a la esfera
econmica, sino que puede perseguirse cualquier otro tipo de perjuicio, como
daar el honor de un tercero.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo, ni siquiera es suficiente el
dolo eventual, pues as se desprende de la frase a sabiendas de su falsedad.
La consumacin se produce cuando conociendo el sujeto que el documento es
falso se realiza el acto material de presentarlo en juicio, o se utiliza para
perjudicar a otro. No es necesario que se produzca ningn resultado concreto.
Es posible la tentativa. Si quien hace uso del documento es la misma persona
que lo falsific esta segunda conducta es impune, pues queda absorbida por la
primera.
9. FALSIFICACIN DE DESPACHOS TELEGRFICOS
Se castiga en el art. 394.1 a la autoridad o funcionario pblico encargado de
los servicios de telecomunicacin que supusiere o falsificare un despacho
telegrfico u otro propio de dichos servicios.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial por tiempo de
dos a seis aos.
Las conductas tipificadas son: a) suponer o falsificar un despacho telegrfico;
y b) suponer o falsificar cualquier otro tipo de despacho emitido por el servicio
de telecomunicaciones.
Estamos ante un delito especial que slo puede cometer la autoridad o
funcionario pblico encargado de los servicios de telecomunicacin. Por tanto,
sujeto activo del delito slo pueden ser stos.
Los particulares no pueden cometer este delito, aunque igual que vimos que
suceda con las falsedades cometidas por funcionarios pblicos, pueden
participar con el sujeto activo como inductores o cooperadores necesarios.
Para la consumacin no es suficiente con la suposicin o falsificacin del
despacho en s, sino que adems ha de ser puesto en circulacin, no siendo
necesario que llegue a conocimiento de tercero, o surta cualquier tipo de
efectos. Es posible la tentativa.
10. USO DEL DESPACHO FALSO
Segn el art. 394.2 el que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del
despacho falso para perjudicar a otro, ser castigado con la pena inferior en
grado a la sealada a los falsificadores.
El contenido de este precepto es similar al del art. 393, al que me remito, con
circunstancial.
Ser atpica la usurpacin de personas imaginarias. A diferencia de lo que
haca el CP derogado, donde se castigaba el uso pblico de nombre supuesto,
el nuevo Cdigo penal no lo tipifica. La realidad en el mundo del delito refleja
que algunos delincuentes simulan una filiacin imaginaria para evitar ser
identificados por la justicia.
Slo es punible la conducta dolosa. Cabe el uso de nombre supuesto por causa
justa.
La consumacin se produce con el acto de suplantacin, no exigiendo el tipo
ningn resultado concreto, aunque si se defrauda a otro o se comete otro
delito estaremos ante un concurso de delitos de estafa, matrimonio ilegal, etc.
2. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS E INTRUSISMO
a) Usurpacin de funciones pblicas
Se castiga en el art. 402 al que ilegtimamente ejerciere actos propios de una
autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial.
Pena: Prisin de uno a tres aos.
Los requisitos que se exigen son: a) ejercicio de actos propios de una
autoridad o funcionario pblico; b) tal ejercicio ha de hacerse atribuyndose
carcter oficial; y c) el ejercicio ha de ser ilegtimo. El bien jurdico protegido
es el ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades o
funcionarios.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, incluso las autoridades o
funcionarios cuando ilegtimamente realicen actos que no sean propios de su
funcin, pudiendo en algn caso concurrir la agravante sptima del art. 22.
Sujeto pasivo es el Estado en cuanto garante del buen funcionamiento de la
administracin pblica.
Cuando la autoridad o funcionario realice actos que no son propios de su
funcin pueden cometer alguno de los delitos de usurpacin de atribuciones
tipificados en los arts. 506 y ss. del Cdigo penal.
Aunque no se exige en el tipo, lo normal es que con esta usurpacin de
funciones el sujeto persiga cometer otro delito, con lo que se dara un concurso
real o ideal, en este caso a resolver por el art. 77 del CP.
En cuanto a los actos propios de una autoridad o funcionario pblico que se
usurpan, y en relacin con el concepto de autoridad o funcionario no es el que
se da en el art. 24 del CP, sino que hay que ir a los conceptos civil o
administrativo de los mismos.
Slo es posible la conducta dolosa, pues el sujeto ha de tener conciencia del
ejercicio de los actos ilcitos que realiza.
La consumacin se produce con el ejercicio del acto. Si no se llegan a realizar
tales actos la conducta ser impune, o puede quedar en grado de tentativa.
b) Intrusismo
Se castiga en el prrafo primero del art. 403 al que ejerciere actos propios de
una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o
reconocido en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente Si la actividad
profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin
por autoridades y funcionarios pblicos fuera de este ttulo XIX, como son las
torturas (arts. 174 y ss.), sobre la ordenacin del territorio (art. 320), el
patrimonio histrico (art. 322), contra recursos naturales y medio ambiente
(art. 329), discriminacin (art. 511.3), delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra las garantas constitucionales (arts. 529 y ss). De otra parte,
en el Tt. XIX se incluyen delitos cometidos por los particulares (arts. 414.1,
416, 418, 424, 429 y 440).
Por autoridad o funcionario pblico a efectos de los delitos del Ttulo hay que
tener en cuenta el concepto que de los mismos se da en el art. 24 del Cdigo.
Estn incluidos aqu, entre otros, los funcionarios de las administraciones
pblicas. A efectos penales el concepto de funcionario es ms extenso que el
que se recoge en Derecho administrativo.
Dispone el art. 24 del CP: 1. A los efectos penales se reputar autoridad al
que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la
consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del
Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal. 2. Se considerar funcionario pblico todo el que por
disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas. El
Cdigo penal militar da un concepto de autoridad militar en su art. 9.
Nos encontramos ante delitos que slo pueden cometer las autoridades o
funcionarios pblicos, salvo alguna excepcin que se especificar en su
momento, por lo que estamos ante delitos especiales que pueden ser propios
e impropios, segn que el sujeto activo tenga que ser necesariamente un
funcionario, o la condicin de tal signifique un tratamiento penal ms severo
que si realizase el hecho un particular. Dentro de los propios se pueden
distinguir comunes o especiales, segn que el delito pueda ser cometido por
cualquier funcionario o slo por una clase determinada, como sucede con la
prevaricacin judicial (art. 446).
Se poda haber reducido el catlogo de delitos con una clusula general para
algunos supuestos, mientras que para otros hubiera sido suficiente con
apreciar la agravante sptima del art. 22 de prevalerse del carcter pblico que
tenga el culpable.
Participacin en la comisin del delito de terceros que no son
funcionarios (extraneus). Estos respondern, de acuerdo con el principio de
accesoriedad, por el delito que realmente se ha cometido, aunque se les
rebajar la pena al no ser funcionarios, al aplicrseles una atenuante por
analoga.
Se plantea el problema de la doble incriminacin, pudiendo violarse a veces el
principio non bis in idem. El Derecho penal, no respetando el principio de
intervencin mnima, criminaliza conductas de los funcionarios que deban
resolverse en va administrativa, si bien su rgimen disciplinario tiene
sanciones a veces ms duras que el Derecho penal. No obstante, el trato no es
igual para todos, por lo menos en materia de prescripcin de las faltas.
El Derecho penal no puede invadir el derecho administrativo, sino en los
supuestos lmite, respetando el principio de intervencin mnima.
I. PREVARICACIN DE FUNCIONARIOS
COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
PUBLICOS
OTROS
1. PREVARICACIN [HOT3]
Se castiga en el art. 404 a la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete
a diez aos.
Los requisitos que se exigen en el tipo son: a) que se dicte resolucin
arbitraria; b) en asunto administrativo; c) que sea injusta; y d) que se dicte a
sabiendas.
Son frecuentes las prevaricaciones por abuso de quienes ostentan el poder que
quedan impunes.
Hay zonas de difcil delimitacin entre la ilegalidad administrativa que
corresponde resolver a la jurisdiccin Contencioso-Administrativa y los
supuestos ms graves a la legalidad que entran en la esfera penal.
Injusticia. Es muy difcil de apreciar lo que es injusto. Tngase en cuenta que
muchas resoluciones se modifican por el rgano superior al que se acude en
recurso; el derecho es discutible y con frecuencia cabe ms de una
interpretacin. La resolucin ha de ser dolosa; que se aprecie con facilidad que
est mal dictada y sea palmariamente contraria a derecho; clara y
manifiestamente injusta, pues en caso de duda el Derecho penal debe ceder a
la sancin que correspondera al Derecho administrativo. La situacin hay que
valorarla en cada caso, sin olvidar que el Derecho penal ha de intervenir en
ltimo extremo.
Arbitrario, segn el Diccionario de la Lengua, equivale a accin contraria a la
razn, a la justicia o el derecho.
La resolucin ha de ser en asunto administrativo, no penal, pues en este caso
estaramos ante una prevaricacin judicial del art. 446, que nicamente
pueden cometer Jueces y Magistrados.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo. No es suficiente el dolo
eventual, pues as se desprende de la referencia que se hace en el texto legal
a sabiendas.
La consumacin tiene lugar con el acto material de perfeccionarse la
resolucin, sin que sea necesario que produzca uno u otros efectos, lo que
podra dar lugar a un concurso de delitos. Es posible la tentativa.
Las personas que participan en el delito no siendo autoridad o funcionario
pblico (extruneus), respondern como inductores o cooperadores, no como
autores, pues estamos ante un delito especial en donde la autora slo es
posible para autoridades o funcionarios pblicos.
2. NOMBRAMIENTOS ILEGALES [HOT3]
Se castiga en el art. 405 a la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
nombrare o diere posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a
cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos
para ello.
Pena: Multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a dos aos.
Se equiparan las conductas de proponer, nombrar o dar posesin. La autoridad
o funcionario pblico, sujeto activo del delito, ha de actuar en el ejercicio de
sus funciones y a sabiendas de su ilegalidad.
Si acta por error la conducta sera impune, y lo mismo si lo hace sin tener
competencia para ello, sin perjuicio de que pueda cometer otro delito o quedar
sujeto a la correspondiente sancin administrativa.
Slo es punible la comisin dolosa, pues el sujeto ha de ser consciente de su
actuacin ilegal.
Por cargo pblico ha de entenderse el de funcionario pblico, as como el del
personal laboral que queda incorporado a un sector de la administracin
pblica.
La consumacin se produce con el acto de proponer, nombrar o dar posesin
para el ejercicio de un determinado cargo pblico sin la concurrencia de los
requisitos que exige la ley. Es posible la tentativa.
3. ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
Se castiga en el art. 406 a la persona que acepte la propuesta,
nombramiento o toma de posesin mencionada en el artculo anterior,
sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
Pena: Multa de tres a ocho meses.
Para la consumacin del delito el sujeto ha de conocer que no rene los
requisitos para ser propuesto, nombrado o tomar posesin.
II. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS
1. ABANDONO DE DESTINO
a) No impedir o no perseguir delitos de los Tt. XXI a XXIV
Se castiga en el art. 407.1 a la autoridad o funcionario pblico que
abandonare su destino con el propsito de no impedir o no perseguir
cualquiera de los delitos comprendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.
Sujeto activo del delito ha de ser una autoridad o funcionario pblico,
mientras que sujeto pasivo es el Estado, al que corresponde la persecucin
de los delincuentes.
Los elementos del delito son: a) abandono de destino; y b) para no impedir o
perseguir los delitos comprendidos en los Tt. XXI a XXIV.
Los delitos tipificados en el Tt. XXI del CP son Delitos contra la Constitucin,
en el Tt XXII Delitos contra el orden pblico, Tt. XXIII Delitos de traicin y
contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional
y Tt. XXIV Delitos contra la Comunidad Internacional.
Ha de tratarse de una autoridad o funcionario que tenga la obligacin de
impedir o perseguir los referidos delitos. No cometer delito la autoridad o
Dispone el art. 421 que las penas sealadas en los artculos precedentes se
impondrn tambin cuando la ddiva, favor o retribucin se recibiere o
solicitare por la autoridad o funcionario pblico, en sus respectivos casos,
como recompensa por la conducta descrita en dichos artculos.
Aqu se recibe o solicita una recompensa con posterioridad a la conducta
llevada a cabo por la autoridad o funcionario pblico. Estamos ante un cohecho
posterior o subsiguiente.
Hay que entender que con anterioridad no hubo relacin entre el particular y la
autoridad o funcionario pblico.
En los supuestos previstos en los dos artculos de referencia la consumacin
tiene lugar antes de la ejecucin de los hechos, tanto en el art. 419 como en el
420, pues en ambos la accin consiste en recibir o solicitar ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptar ofrecimiento o promesa; en el art. 419
es para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes
inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente, y en el
420 para realizar un acto propio de su cargo. Por el contrario en el art. 421
habr que entender que la recompensa se solicita o recibe despus de haber
materializado el fin perseguido en los artculos 419 y 420.
4.
COHECHO
POR
ADMISIN
DE
DDIVA
O
REGALO
EN
CONSIDERACIN AL CARGO O FUNCIN
Se castiga en el art. 422 a la autoridad o funcionario pblico que, en
provecho propio o de un tercero, admitiera, por s o por persona interpuesta,
ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y suspensin de empleo y cargo pblico
de uno a tres aos.
La consumacin del delito tiene lugar en el momento de admitir ddiva o
regalo, que le fueren ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin. Por tanto
si el regalo no tienen ninguna relacin con el cargo o funcin que desempea
la autoridad o funcionario pblico que lo recibe no se comete delito. El
beneficiario puede ser tambin un tercero.
Ser difcil en muchos casos determinar que la ddiva o el regalo se hacen en
consideracin al cargo o funcin de la autoridad o funcionario pblico.
Habr que excluir de este delito las ddivas o regalos de escasa importancia
que suelen ser habituales, y que se hacen en funcin de la amistad personal,
ajena por supuesto al acto que se realiza en consideracin a la funcin que se
desempea.
5.
COHECHO
COMETIDO
POR
PERSONAS
EQUIPARADAS
A
AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
Dispone el art. 423 lo dispuesto en los artculos precedentes ser igualmente
aplicable a los jurados, rbitros, peritos, administradores o interventores
designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el
ejercicio de la funcin pblica.
Todas las personas que se especifican en este artculo tienen la misma
consideracin a efectos penales que las autoridades o funcionarios pblicos.
Pueden cometer los mismos delitos que stos de los comprendidos en los arts.
419 a 421, y se les aplica, en su caso, las mismas penas. Es necesario que
participen en el ejercicio de sus funciones pblicas.
6. COHECHO COMETIDO POR PARTICULARES
Se contemplan tres supuestos: a) el ofrecimiento o entrega de ddiva o
retribucin a autoridad o funcionario pblico; b) entrega atendiendo la solicitud
de la autoridad; y c) supuesto especial relacionado con procedimiento de
contratacin, subvenciones o subastas.
a) Ofrecimiento o entrega por particular de ddiva o retribucin a autoridad o
funcionario pblico
Se castiga en el art. 424.1 al particular que ofreciere o entregare ddiva o
retribucin de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario pblico o
persona que participe en el ejercicio de la funcin pblica para que realice un
acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o un acto propio de su
cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar o en consideracin
a su cargo o funcin.
Pena: En sus respectivos casos, con las mismas penas de prisin y multa que
la autoridad, funcionario o persona corrompida. Es decir las establecidas en los
arts. 419 o 420.
A diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores sujeto activo del
delito puede ser cualquier particular.
Para la consumacin no es necesario que la autoridad o funcionario pblico
acepte la ddiva o retribucin que ofrece el particular, ya que el delito se
perfecciona con el simple ofrecimiento. Es posible la tentativa, si por ejemplo,
la oferta se hace por escrito, no llegando a conocimiento de la autoridad o
funcionario pblico.
b) Entrega por particular de ddiva o retribucin solicitada por la autoridad
Dispone el art. 424.2 cuando un particular entregare la ddiva o retribucin
atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario pblico o persona que
participe en el ejercicio de la funcin pblica se le impondrn las mismas
penas de prisin y multa que a ellos les correspondan.
Para la consumacin es necesario que la ddiva solicitada por la autoridad o
funcionario pblico sea entregada por el particular.
Respecto de la autora en los delitos de cohecho en los que una parte ofrece y
la otra acepta (sean autoridades o funcionario pblicos o particulares) ni hay
absorcin de unos delitos por otros, ni coautora. La consumacin en cada caso
es individual, no exigindose ningn pacto entre corruptores y corrompidos.
As como cabe la legtima defensa contra la autoridad o sus agentes cuando de
forma grave se extralimitan en el ejercicio de sus funciones, la conducta del
particular en el cohecho puede estar amparada en el estado de necesidad si va
encaminada a evitar los efectos de una resolucin injusta, que incluso puede
ser constitutiva de un delito de prevaricacin (doloso o por imprudencia grave).
c) Cohecho relacionado con procedimiento de contratacin, subvenciones o
subastas
Se castiga en el art. 424.3 los supuestos en que: la actuacin conseguida o
En este delito son sujetos pasivos los particulares, que son quienes soportan
el abuso de las autoridades o funcionarios pblicos. Estos son los sujetos
activos.
La conducta va encaminada a conseguir de los particulares pagos no exigidos
o superiores a los legalmente establecidos. Si se persiguiera otra finalidad
podramos estar ante un delito de cohecho si se dieran los elementos que
integran ste, o ante otro delito o concurso de delitos. La accin puede llevarse
a cabo directamente por la autoridad o funcionario o a travs de tercero, pues
el texto hace referencia a directa o indirectamente.
La consumacin se produce por el mero hecho de exigir. No es necesario que
el particular pague lo que no debe, o mayor cantidad. Esta se tendr en cuenta
a los efectos de ser reintegrada por el autor del delito. Es difcil imaginar la
tentativa.
3. ESTAFA O APROPIACIN INDEBIDA AGRAVADAS
Segn el art. 438 la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su
cargo, cometiere algn delito de estafa o apropiacin indebida, incurrir en las
penas respectivamente sealadas a stos, en su mitad superior, e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis
aos.
V.
NEGOCIACIONES
Y
ACTIVIDADES
PROHIBIDAS
A
LOS
FUNCIONAMOS PBLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIN
1. NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS
PBLICOS
Se castiga en el art. 439 a la autoridad o funcionario pblico que, debiendo
intervenir, por razn de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto,
operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o
facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona interpuesta,
en tales negocios o actuaciones.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro
aos.
El bien jurdico protegido es la transparencia en la celebracin de contratos
y otras actividades de la Administracin.
Los requisitos que se exigen para la perfeccin del delito son: a) que la
autoridad o funcionario deba informar en contratos, asuntos, operaciones o
actividad por razn de su cargo; y b) que se aproveche de esta situacin para
forzar o facilitar la participacin de otros en los referidos negocios o
actuaciones.
Se condena la actuacin de la autoridad o funcionario que no es imparcial. No
importa que con su conducta beneficie o perjudique a la Administracin,
aunque en este segundo supuesto puede darse un concurso de delitos. Pese a
que el tipo no lo exige lo normal es que se persiga nimo de lucro. No es
necesario que se produzca ningn perjuicio para la Administracin. La actividad
del funcionario ha de ser la que corresponda en cada una de sus actuaciones.
actividades privadas que puedan tener relacin con su cargo como funcionario;
y b) la participacin puede ser directa o por persona interpuesta, permanente
o accidental.
Es preciso que el trabajo del funcionario en su actividad privada est
relacionado con algn asunto en que deba intervenir o haya intervenido por
razn de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina
o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
Slo es punible la conducta dolosa. Cabe el dolo eventual.
La consumacin se produce en el momento de hacerse efectiva la relacin
profesional o de asesoramiento del funcionario con la empresa privada o
particulares. No se exige una relacin de cierta permanencia, pues el delito se
puede cometer con un slo acto de asesoramiento.
4. REVELACIN DE SECRETOS O DE INFORMACIN PRIVILEGIADA
Por lo impreciso que resulta delimitar la extensin que debe darse a los
secretos o informacin privilegiada, nos encontramos ante un tipo penal que
conlleva notable inseguridad jurdica.
Se castiga en el prrafo primero del art. 442 a la autoridad o funcionario
pblico que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razn de
su oficio o cargo, o de una informacin privilegiada, con nimo de obtener un
beneficio econmico para s o para un tercero.
Pena: Multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro
aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad
superior.
Los requisitos que exige la ley son: a) tener conocimiento, por razn del oficio
o cargo, de un secreto o informacin privilegiada; b) hacer uso indebido de los
mismos; y c) que dicho uso se realice con nimo de obtener un beneficio
econmico para el autor o para tercero.
Por usar hay que entender utilizar los conocimientos.
Por secreto hay que entender lo que conoce una persona o un grupo reducido,
que no debe ser transmitido a otros, salvo en los supuestos legalmente
establecidos.
Informacin privilegiada. En el prrafo segundo el art. 442 se dice que a
los efectos de este artculo, se entiende por informacin privilegiada toda
informacin de carcter concreto que se tenga exclusivamente por razn del
oficio o cargo pblico y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.
Supuesto agravado. Se produce cuando resultare grave dao para la causa
pblica o para tercero
Pena: Prisin de uno a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de siete a diez aos.
La gravedad del dao ha de ser valorada por el juez. La consumacin se
produce con la comunicacin a terceros del secreto o la informacin
privilegiada; sera posible la tentativa, cuando por ejemplo, se enva por correo
la informacin y no llega al receptor el contenido de la misma por haberse
perdido.
Puede plantearse concurso con el art. 197.7 y 285. En ambos casos es de
aplicacin el art. 442 por el principio de especialidad.
seis aos.
Puede darse el supuesto de un Juez que valore insuficientemente la prueba
documental o la practicada en la vista del juicio oral que es la realmente
importante, dictando una resolucin injusta como consecuencia de no prestar
la atencin debida a tal valoracin. La injusticia ser manifiesta para terceros,
pero no para el Juez pues en este caso el tipo a aplicar sera el doloso.
5. PREVARICACIN POR IGNORANCIA INEXCUSABLE
Se castiga en el art. 447 al Juez o Magistrado que por ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a
seis aos.
La realidad pone de manifiesto que hay resoluciones judiciales inconcebibles,
pero lo cierto es que prcticamente no existen condenas por delitos de
prevaricacin por sentencias injustas contra los Jueces y Magistrados. No
puede decirse que una sentencia que modifica el Tribunal superior suponga que
el inferior la dict por ignorancia inexcusable, pues con frecuencia el Derecho
positivo se presta a ms de una interpretacin. Lo mismo puede decirse de las
sentencias que casa la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Es una realidad que cada vez son ms frecuentes las sentencias revocadas por
el Tribunal Supremo, lo que indica que los Jueces o Tribunales no interpretan
correctamente el Derecho.
6. NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA
Se castiga en el art. 448 al Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin
alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la
Ley.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a cuatro aos.
Se prevn dos supuestos: a) negativa a juzgar sin causa legal; y b) negativa a
juzgar bajo el pretexto de insuficiencia de los textos legales.
Hay obligacin de juzgar por imperativo de la Ley, pues as lo exige el art. 4.3
del Cdigo penal, que impone el deber de resolver aunque se trate de
sentencias muy rigurosas o que el juzgador considere que no debe ser objeto
de sancin penal. Tambin exige juzgar la propia Constitucin en base al
derecho a la tutela judicial efectiva.
7. RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Concepto. En el inciso final del art. 449.1 se recoge que se entender por
malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegtima.
Se castiga en el art. 449.1 al Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable
de retardo malicioso en la Administracin de Justicia.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a cuatro aos.
Se incluye tambin aqu a los Secretarios Judiciales, que por su funcin
tericamente tienen bastantes posibilidades de retrasar los procedimientos.
una agresin ilegtima previa; de otra parte, los bienes jurdicos tutelados en la
legtima defensa son ms amplios, pues se extiende a cualquier tipo de bienes.
Concurso. En materia concursal se plantea la relacin entre el art. 450.1 y los
dos primeros prrafos del art. 412.3. Estaramos ante un concurso de leyes,
siendo ley especial el art. 412 frente al 450.1, y por ello de aplicacin
preferente en base a lo que dispone el art. 8.1. Todo ello a pesar de que las
penas previstas en el art. 450 son ms graves que las del art. 412.3. En la
relacin entre los arts. 450 y 195 (omisin del deber de socorro), me remito a
lo que se expuso en su momento.
III. ENCUBRIMIENTO [HOT6]
1. ENCUBRIMIENTO
Se castiga en el prrafo primero art. 451: al que, con conocimiento de la
comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o
cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin de alguna de las
formas que se recogen seguidamente.
Pena: prisin de seis meses a tres aos.
El sujeto activo del delito, que puede ser cualquiera, ha de tener
conocimiento de la comisin de un delito previo, sin que sea necesario que
conozca los detalles respecto a su tipicidad. No son suficientes las meras
sospechas.
No puede haber participado ni como autor ni como cmplice, pues el
autoencubrimiento es impune. La ley es clara al decir que se interviene con
posterioridad a la comisin del delito.
Estamos ante un delito de mera actividad. Es autnomo respecto del delito
previo que origina el encubrimiento, por lo que admite las formas de
participacin.
Se contemplan dos supuestos, que se expondrn seguidamente: a)
favorecimiento real; y b) favorecimiento personal. En ambos se obstaculiza la
accin de la Justicia.
a) Favorecimiento real
Segn el art. 451 el encubrimiento puede cometerse de alguna de las formas
siguientes:
1. Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
El encubridor ha de intervenir para auxiliar a los autores o cmplices, sin
ningn nimo de lucro, pues si existiera ste estaramos ante un delito de
receptacin, siempre que se trate de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconmico.
El nimo de lucro es el elemento principal que diferencia el encubrimiento de la
receptacin. No obstante, la conducta del receptador tiene notables efectos
crimingenos en cuanto que anima a muchos delincuentes a la ejecucin de
delitos al conocer que alguien est dispuesto a adquirir el botn, aunque sea a
bajo precio.
El encubridor con su comportamiento facilita que los autores y cmplices del
Segn el art. 453: Las disposiciones de este captulo se aplicarn aun cuando
el autor del hecho encubierto sea irresponsable o est personalmente exento
de pena.
Se contemplan dos supuestos: a) que el autor del hecho encubierto sea
irresponsable (concurre en los supuestos 1, 2 y 3 del art. 20); y b) que
est personalmente exento de pena.
4. ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES
Dispone el art. 454 que: Estn exentos de las penas impuestas a los
encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen
ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus
ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines
en los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del nmero 1 del artculo 451.
IV. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO
Se castiga en el art. 455.1 al que, para realizar un derecho propio, actuando
fuera de las vas legales, empleare violencia, intimidacin o fuerza en las
cosas.
Pena: Multa de seis a doce meses.
Sujeto activo del delito, por ser un delito especial, slo podrn serlo aquellos
que tienen derechos exigibles. Sujeto pasivo puede ser cualquiera. Quien
interviene en nombre del titular de un derecho no comete este delito, sino el
que corresponda en cada caso, como puede ser un robo.
Los elementos que integran el tipo son: a) realizar un derecho propio; b)
actuar fuera de las vas legales; y c) emplear violencia, intimidacin o fuerza
en las cosas.
a) Realizar un derecho propio
Teniendo en cuenta la amplitud del texto legal, dentro del concepto derecho
propio habr que incluir cualquier derecho que legalmente sea exigible a
tercero. El sujeto slo podr llevar a cabo sus derechos, no los de otros.
b) Actuar fuera de las vas legales
El sujeto no puede actuar fuera de los cauces legales, es decir, bajo la conocida
frase tomarse la justicia por su mano. Ha de acudir a la va legal
correspondiente, que puede ser la penal, laboral, civil o contenciosoadministrativa.
A veces no habr que recurrir desde un principio a los Tribunales, sino que los
trmites se inician en otros rganos de la administracin, como puede ser un
Ayuntamiento; ms tarde cabe acudir a aquellos si no fueron satisfechas sus
pretensiones. La realidad pone de manifiesto lo lento y costoso que resulta
recurrir a los Tribunales, por lo que no es de extraar que muchos pretendan
resolver su problema de modo directo aunque sea ilegal. Cuando lo que se
pretende recuperar es poco importante es preferible renunciar a ello que
reclamarlo por va judicial o administrativa, pues aunque al final se gane el
procedimiento y se condene a la otra parte en costas, normalmente siempre
El texto legal hace referencia a que el sujeto del delito conozca la falsedad o
acte con temerario desprecio hacia la verdad. Esta frmula es la que se
utiliza en los delitos de calumnias (art. 205) e injurias (art. 208), por lo que
me remito a lo ya expuesto.
Hay una estrecha relacin entre este delito y el de calumnias, que ahora se
realiza ante funcionario judicial o administrativo. Por tanto, el bien jurdico
protegido que para los dems delitos del ttulo vena siendo la correcta
administracin de justicia, ahora se ampla a la proteccin del honor, que
incluso es bien preferente.
Entre el delito de acusacin y denuncia falsas y las calumnias, pese a su
estrecha conexin, hay una serie de diferencias: a) La calumnia se puede
llevar a cabo ante cualquiera; cuando se efecta ante funcionario
administrativo o judicial que tenga el deber de proceder a su averiguacin, se
transforma en delito de acusacin y denuncia falsas. b) La calumnia no est
tipificada en falsas acusaciones por faltas, mientras que s lo est la acusacin
y denuncia falsas. c) Para perseguir el delito que aqu nos ocupa tiene que
haber recado sentencia firme o auto tambin firme, de sobreseimiento o
archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada, lo que
no es necesario en la calumnia. d) La calumnia es un delito privado
perseguible a instancia de parte, mientras que la acusacin y denuncias falsas
es un delito pblico perseguible de oficio y tambin a instancia de parte.
La acusacin y denuncia falsas pueden cometerse tanto por la falsa imputacin
de un delito como de una falta, pues as se desprende de la referencia que se
hace a constituiran infraccin penal lo que se corrobora con lo dispuesto en
el art. 456.1.3.
Los hechos falsos que se imputan, que de ser ciertos seran constitutivos de
delito o falta, no precisan de una definicin tcnico-jurdica, sino que la
denuncia sea suficiente como para que pueda deducirse que la persona a quien
se le imputan ha cometido una infraccin penal. Ser atpica la falsa
imputacin de hechos que slo pueden dar lugar a una infraccin
administrativa, laboral o civil.
La rbrica del captulo hace referencia a acusacin y denuncia falsas y el texto
a imputaren. La falsa imputacin puede hacerse por cualquiera, sin que sea
necesario que tenga conocimiento de Derecho penal o procesal y sin consultar
con Abogado; cabe tambin mediante querella, que precisa la intervencin de
Letrado y Procurador, por lo que los hechos que se imputan se razonan
jurdicamente, incardinndolos en un tipo penal. Si el Letrado que interviene
conoce que los hechos son falsos cometer tambin un delito de acusacin
falsa; su obligacin es explicar al querellante que debe ser veraz en los hechos
que se imputan, y si no son ciertos debe abstenerse de redactar la querella.
Por funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su
averiguacin hay que entender los competentes para recibir y tramitar
querellas, que son los Jueces, y denuncias (escritas o simplemente verbales),
los Jueces, Fiscales y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con
deber de averiguar la realidad de lo denunciado.
La consumacin se produce en el momento de poner en conocimiento del
funcionario competente los hechos falsos constitutivos de infraccin penal. Es
posible la tentativa.
En materia de concurso, si en un mismo acto se imputan varios hechos falsos,
manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia
en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se
hubiese producido la privacin de libertad, se impondrn las penas
correspondientes inferiores en grado.
A veces el testigo ha modificado la realidad por temor a represalias, amenazas,
intereses personales, tener compasin del autor, etc. Es una buena idea del
legislador en cuanto beneficia tanto a la Administracin de justicia como a
quien prest falso testimonio, pues se libera especialmente de los problemas
de conciencia creados por su comportamiento, mxime cuando perjudiquen al
presunto culpable, que si es condenado (o incluso aunque no lo sea), por su
falso testimonio puede sufrir represalias.
III. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA Y DESLEALTAD PROFESIONAL
1. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA EN CAUSA CRIMINAL
Se contemplan varios supuestos, que estn en funcin de que la
Administracin de Justicia se paralice por los particulares, Abogados, Fiscales,
Jueces o Secretarios judiciales, as como que haya o no persona privada de
libertad en el momento de celebrarse el juicio.
a) Proceso con reo en prisin
Se castiga en el art. 463.1 al que, citado en legal forma, dejare
voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal
en proceso criminal con reo en prisin provisional, provocando la suspensin
del juicio oral.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses.
Los elementos que integran el tipo son: a) no comparecer de forma consciente
al juicio oral; b) que ello d lugar a la suspensin del juicio; y c) que exista
reo en prisin provisional.
Puede ocurrir que el sujeto deje de comparecer voluntariamente, sin causa
justificada, y no cometa el delito. Suceder esto cuando de todos modos el
juicio se celebre por no considerarse fundamental su testimonio para la
celebracin de la vista. Es relativamente frecuente la falta de asistencia de
testigos a los juicios, y, no obstante, se terminan celebrando. Otras veces la
parte proponente puede renunciar a sus testigos, lo que les exime de
comparecer, salvo que alguna de las partes en el proceso se hubiera adherido a
la presencia del testigo. La renuncia puede hacerse en el acto de la vista oral o
con anterioridad. Que se cometa el delito en parte no depende del sujeto que
no comparece, sino de la importancia de sus conocimientos sobre el hecho,
aspecto que puede ignorar.
Como se apunt, a veces los testigos no comparecen ante el temor de ser
perseguidos por los delincuentes que son juzgados; o compareciendo no
declaran la verdad respecto de lo que pueda perjudicar a los encausados ante
el riesgo de represalias.
Segn las circunstancias en algn caso podra apreciarse la eximente de miedo
insuperable.
El bien jurdico protegido, como sucede en todos los delitos del Ttulo, salvo
alguna excepcin ya apuntada, es el buen funcionamiento de la Administracin
de Justicia.
Sujetos activos de este delito son los que no comparecen a juicio siendo
testigos, peritos, intrpretes, e incluso personas acusadas que se encuentran
en libertad y van a ser juzgadas junto con otros que estn en prisin.
b) Procesos sin reo en prisin
Tambin se castiga en el art. 463.1 a quien habiendo sido advertido lo hiciere
por segunda vez en causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la
suspensin.
Pena: Multa de seis a 10 meses.
Cuando no hay reo en prisin se permite una primera falta de asistencia, pese
a existir citacin formal y no se justifique la inasistencia. En este caso no
importa que se suspenda o no el juicio. La conducta es menos grave al no ser
causa con preso.
Supuestos agravados
Se contemplan dos supuestos: a) falta de asistencia de Abogado, Procurador o
representante del Ministerio Fiscal; y b) cuando la suspensin del juicio oral
fuera debida a la incomparecencia del Juez o miembro del Tribunal o del
Secretario judicial.
a) Segn el art. 463.2, se agrava la pena cuando el responsable del delito
fuese abogado, procurador o representante del Ministerio Fiscal, en actuacin
profesional o ejercicio de su funcin.
Pena: La establecida en el apartado 1 en su mitad superior y la de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por
tiempo de dos a cuatro aos.
Este precepto es igual que el previsto en el art. 461.2, con la nica diferencia
de no incluir ahora a los Graduados sociales.
Con respecto a los Abogados, en los recursos de casacin ante la Sala Segunda
del TS, su falta de asistencia para la defensa del recurso no es motivo para
paralizar su celebracin, aunque la Sala podr imponer una sancin, lo mismo
que el Colegio de Abogados. Por tanto, si se celebra la vista, la inasistencia del
abogado no es objeto de delito.
b) Se castiga en el art. 463.3 cuando la suspensin tuviera lugar, en el caso
del apartado 1 de este artculo, como consecuencia de la incomparecencia del
juez o miembro del tribunal o de quien ejerza las funciones de secretario
judicial.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses e inhabilitacin
especial por tiempo de dos a cuatro aos.
2. VIOLENCIA O INTIMIDACIN SOBRE PARTICIPANTES EN EL
PROCESO
Con relativa frecuencia las partes interesadas en que no se condene a una
persona, o la pena sea inferior a la que corresponda, se emplean los ms
variados procedimientos, entre ellos la violencia o intimidacin. Por el
contrario, es excepcional el uso de estos procedimientos para conseguir que se
condene a una persona o que la pena sea ms grave de la que realmente
correspondera.
cualquier tipo de dao, pues as cabe deducirlo en cuanto que la conducta del
sujeto activo del delito es de represalia.
Concurso. Si el mismo sujeto realiza la conducta del apartado 1, y despus
lleva a cabo cualquiera de las conductas del apartado 2, habr cometido dos
delitos en concurso real. Tambin el legislador contempla el concurso real en el
art. 464.2 entre los actos atentatorios y cualquier otra infraccin que se derive
de los mismos.
4. DESTRUCCIN, INUTILIZACIN U OCULTACIN DE DOCUMENTOS
EN UN PROCESO
En el art. 465 se contemplan dos supuestos en funcin de que el sujeto activo
del delito sea Abogado o Procurador o que los hechos sean realizados por un
particular.
a) Delito cometido por Abogados y Procuradores
Se castiga en el art. 465.1 al que, interviniendo en un proceso como abogado
o procurador, con abuso de su funcin, destruyere, inutilizare u ocultare
documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella
calidad.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de siete a doce meses e
inhabilitacin especial para su profesin, empleo o cargo pblico de tres a seis
aos.
Estamos ante un delito especial, pues nicamente pueden cometerlo Abogados
y Procuradores, por lo que slo stos pueden ser sujetos activos del delito. Los
elementos que integran el tipo penal son: a) intervencin de Abogado y
Procurador en un proceso; b) destruir, inutilizar u ocultar documentos o
actuaciones de las que se les diera traslado en aquella calidad; y c) que se
acte en abuso de la funcin.
El trmino proceso comprende cualquier procedimiento penal, laboral, civil o
contencioso-administrativo.
Los Abogados y Procuradores tienen contacto con la documentacin en los
procedimientos en los que intervienen: como defensores los primeros, y en
calidad de representacin los segundos. Para intervenir legalmente han de ser
designados por la persona en cuyo nombre intervienen: la autorizacin
generalmente se hace a travs de un poder general para pleitos otorgado por
Notario. En los procedimientos penales el acusado o imputado suele designar
directamente ante el Juez competente Abogado y Procurador, y en caso de no
hacerlo se les nombra de oficio.
A los Procuradores normalmente se les da traslado por fotocopias, de
documentos y actuaciones judiciales, que ellos pasan a los Abogados. Pocas
veces se les entregan originales.
La consumacin se produce cuando se materializa alguno de los
comportamientos reseados de destruir, inutilizar u ocultar. Es posible la
tentativa.
b) Delito cometido por particulares
Se castiga en el art. 465.2 los hechos descritos en el apartado primero cuando
fueren realizados por un particular.
Sobre imprudencia grave hay que atenerse a los principios generales. Los
procedimientos a veces son complejos, lo que no exime a los Abogados y
Procuradores de ser diligentes. En todo caso habr imprudencia grave cuando
no se observa el deber objetivo de cuidado que hubiera observado un
profesional medio. Se incluye tambin la impericia profesional.
IV. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA [HOT3]
El cap. VIII del Tit. XX, Lib. II del CP, se ocupa Del quebrantamiento de
condena. La rbrica no es afortunada, pues se contemplan situaciones que
nada tienen que ver con una condena, como sucede con las medidas
cautelares y la conduccin o custodia que pueden tener lugar sin que exista
una condena. De otra parte, la prisin puede ser provisional. Es discutible si el
mero hecho de evadirse de una prisin debe ser constitutivo de delito. Los
problemas de diversa ndole que se presentan en los centros cerrados, con
riesgo a veces para la integridad fsica, la libertad sexual, la salud, etc., junto
con otros derivados de la propia privacin de libertad, inducen a evadirse de la
prisin. En casos extremos la conducta podra estar amparada en la eximente
de estado de necesidad.
1. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, MEDIDAS DE SEGURIDAD,
PRISIN Y OTROS
Se castiga en el art. 468.1 a los que quebrantaren su condena, medida de
seguridad, prisin, medida cautelar, conduccin o custodia.
Pena: Prisin de seis meses a un ao si estuvieran privados de libertad, y con
la de multa de 12 a 24 meses en los dems casos.
Segn el art. 468.2 Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis
meses a un ao a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el
artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna
de las personas a las que se refiere el artculo 173.2, as como a aquellos que
quebrantaren la medida de libertad vigilada.
El texto legal distingue dos situaciones: que el sujeto activo del delito est
privado de libertad o que no lo est; y cuando el ofendido sea alguna de las
personas a las que se refiere el art. 173.2.
El bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracin
de Justicia en su ltima fase, que es el cumplimiento de ciertas resoluciones
judiciales.
Sujeto activo slo puede ser el que est en situacin de poder quebrantar su
condena, como los privados de libertad que estn cumpliendo condena por
delito, los presos preventivos, los sometidos a una medida de seguridad, etc.
Quebrantamiento de condena. Por quebrantamiento hay que entender
incumplir en todo o en parte lo que el Juez o Tribunal ordena en una sentencia,
pues quien inicia el cumplimiento puede interrumpirlo. La ley obliga al
cumplimiento de las sentencias por todos aquellos que fueron condenados.
El quebrantamiento ha de limitarse solamente a las condenas penales. El
incumplimiento de sentencias de otro tipo normalmente dar lugar a un delito
de desobediencia.
Ante un eventual concurso con el delito de desobediencia del art. 556, por el
principio de especialidad (art. 8.1), es de aplicacin el quebrantamiento de
condena.
2. EVASIN DE SENTENCIADOS O PRESOS
Se castiga en el art. 469 a los sentenciados o presos que se fugaren del lugar
en que estn recluidos, haciendo uso de violencia o intimidacin en las
personas o fuerza en las cosas o tomando parte en motn.
Pena: Prisin de seis meses a cuatro aos.
Sentenciado equivale a condenado en sentencia firme, es decir, contra la que
no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisin.
Slo pueden ejecutarse las sentencias que son firmes.
Preso es todo el que se encuentra interno en una prisin, est condenado o
simplemente en prisin provisional. Por extensin cabe incluir los internos en
centros cerrados cumpliendo una medida de seguridad.
Los requisitos que exige la ley para la perfeccin del delito son: a) que los
sentenciados o presos se fuguen del lugar donde se encuentran privados de
libertad; b) que la evasin sea haciendo uso de violencia o intimidacin en las
personas o fuerza en las cosas; y c) tomando parte en un motn.
Con respecto a la fuerza en las cosas son de aplicacin los supuestos previstos
en el art. 238, en sus nms. 1, 2, 4 y 5. No obstante, pueden aparecer
situaciones nuevas, como excavar tneles para evadirse de una prisin, que
aunque no encaja en el concepto de fuerza del referido artculo la
jurisprudencia lo admite.
Por motn hay que entender la protesta tumultuaria de un grupo de internos
para reivindicar algn derecho o protestar contra la administracin
penitenciaria.
La consumacin se produce, como en el supuesto anterior, cuando se
consigue la libertad, siempre que se haya utilizado cualquiera de los
procedimientos indicados de violencia o intimidacin en las personas, etc.
Concurso. La situacin es compleja, pues la violencia puede llevar a
resultados graves en funcionarios u otros internos, incluso con resultado de
muerte o lesiones. Ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han llegado a criterios
uniformes.
La jurisprudencia en algunos casos ha estimado que la violencia o intimidacin
queda absorbida en el delito de quebrantamiento de condena. A veces resuelve
en favor de un concurso real de delitos como sera en el caso de homicidio. Se
ha admitido este concurso con la detencin ilegal de funcionarios de prisiones.
Conforme queda redactado el precepto legal el quebrantamiento absorber a la
intimidacin, e incluso a la violencia, cuando se causen lesiones que no estn
castigadas con pena superior a cuatro aos. Si las supera estaramos en un
concurso ideal de delitos a resolver por el art. 77. El legislador, para evitar
estos problemas, y como hace repetidas veces en el Cdigo debi incorporar
un inciso final al art. 469 con el siguiente contenido: Sin perjuicio de la pena
que corresponda con la comisin de otro delito, aunque en este caso
resultara elevada la pena que se establece para el quebrantamiento de
condena.
3. FAVORECIMIENTO A LA EVASIN
Se contemplan en el art. 470 tres supuestos: a) evasin de condenado, preso
o detenido; b) evasin con empleo de violencia o intimidacin en las personas,
fuerza en las cosas o soborno; y c) supuesto atenuado.
a) Facilitar la evasin
Se castiga en el art. 470.1 al particular que proporcione la evasin a un
condenado, preso o detenido, bien del lugar en que est recluido, bien durante
su conduccin.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y multa de doce a veinticuatro meses.
Mientras en los artculos anteriores hay una autoliberacin, ahora el sujeto
activo del delito es un particular, que puede ser otro interno.
Condenado es el sujeto al que se le ha impuesto una pena por sentencia que
puede ser firme o no. Preso es el que se encuentra interno en una institucin
penitenciaria. El detenido puede serlo por muchas razones. De otra parte, la
detencin aunque normalmente suele efectuarla la Polica, tambin en
determinadas ocasiones pueden llevarla a cabo los particulares. No obstante, la
evasin de detenido, tanto en este supuesto como en el del artculo 471 ha de
restringirse a los detenidos por orden de la autoridad judicial, no a los dems
casos.
El lugar de reclusin no tiene que ser necesariamente en prisin, puede ser la
dependencia de un juzgado, un hospital donde est ingresado por orden
judicial un condenado o detenido, etc.
b) Supuesto agravado
Se recoge en el art. 470.2 cuando se empleara al efecto violencia o
intimidacin en las personas, fuerza en las cosas o soborno.
Pena: Prisin de seis meses a cuatro aos.
c) Supuestos atenuados
Segn en art. 470.3: Si se tratara de alguna de las personas citadas en el
artculo 454, se les castigar con la pena de multa de tres a seis meses,
pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer tan slo las penas
correspondientes a los daos causados o a las amenazas o violencias
ejercidas.
Es cierto que se puede imponer la pena por daos, amenazas o violencias
ejercidas, pero es potestativo del Juez, pues el texto legal dice pudiendo. No
se contempla el soborno. Se permite al juzgador valorar a su libre arbitrio la
relacin de parentesco prevista en el art. 454.
4. DELITO COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICO ENCARGADO DE LA
CONDUCCIN O CUSTODIA
El art. 471 contempla dos supuestos: segn que el condenado, preso o
detenido estuviere condenado o no por sentencia ejecutoria.
a) Dispone el art. 471 que se impondr la pena superior en grado, en sus
respectivos casos, si el culpable fuera un funcionario pblico encargado de la
conduccin o custodia de un condenado, preso o detenido. Adems, se