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Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 2, n. 1, jan./fev.

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GRAUS DA CULPA E REDUO EQITATIVA


DA INDENIZAO
Miguel Kfouri Neto (*)
Sumrio: 1. Introduo. 2. A eqidade. 3. Os graus da
culpa. 4. A fixao da indenizao. 5. O juiz e a aplicao
do art. 944, pargrafo nico, do CC/02. 6. Fixao da
indenizao e o enriquecimento sem causa. 7. A reduo
eqitativa da indenizao: duas hipteses de aplicao,
no domnio da responsabilidade civil do mdico. 7.1
Ausncia de obteno do consentimento informado. 7.2
Perda de uma chance e quantificao da indenizao. 8.
Concluses. 9. Bibliografia.
1. Introduo
Destaca-se, no Cdigo Civil de 2002, a maior responsabilidade do juiz, em face da prevalncia de normas
abertas - uma das alteraes fundamentais da nova codificao, em confronto com a Lei revogada. (1)
Francisco Amaral, com preciso, forte no esclio de
Miguel Reale, elucida: Entre os princpios introduzidos
no Cdigo Civil de 2002, que orientam comportamentos
e a prpria realizao do direito sistematizado pelo
legislador, cientista e filsofo, destaca-se o princpio da
operabilidade ou da concretude, essencialmente um
princpio de hermenutica filosfica e jurdica que leva
o intrprete no funo limitadora de aplicar o direito,
mas de construir a norma jurdica adequada ao caso
concreto e especfico. Dessa opo metodolgica do
legislador resulta uma nova e saudvel margem de
criao para o intrprete, chamado a participar no mais
como um agente passivo de um processo lgico dedutivo,
mas sim como participante ativo do processo de
normognese jurdica, para resolver conflitos de
interesses entre indivduos concretos e em situaes
jurdicas concretas. (2)
Essas clusulas abertas desafiaro, por certo, a atividade interpretativa e criadora de advogados e juzes.
O art. 944, pargrafo nico, do novo CCB, traz ao
proscnio a anlise da graduao da culpa, para se fixar a
extenso da reparao do dano - e autoriza o juiz, luz
da eqidade, em havendo culpa leve ou levssima e
excessiva desproporo entre a culpa e o dano - a reduzir
proporcionalmente a indenizao.
Tal modificao - consoante lembrado por Luiz Roldo
de Freitas Gomes - foi introduzida pelo Prof. Agostinho
Alvim, que assim a justificou, na Exposio de Motivos
do Projeto: Do mesmo modo, em face do Cdigo Civil,
o fato de ser leve a culpa, ou levssima, no exclui a
responsabilidade, salvo casos expressos em lei; e sobretudo no vale nunca como atenuante. Todavia no parece
justo que, no caso de culpa leve, e dano vultoso, a responsabilidade recaia inteira sobre o causador do dano.
Um homem que economizou a vida toda para garantir a

velhice, pode, por uma leve distrao, uma ponta de


cigarro atirada ao acaso, vir a perder tudo o que tem, se
tiver dado origem a um incndio. E no s ele perde, mas
toda a famlia. Notam os autores que acontecimentos
trazem em si uma dose de fatalidade. E a fatalidade est
em que a distrao uma lei inexorvel, qual nunca
ningum se furtou. justamente por reconhecer isso que
o legislador manda indenizar no caso de acidente do
trabalho, embora ele ocorra, quase sempre, por motivo de
descuido, negligncia, imprudncia, enfim culpa do empregado. Por estas razes que o projeto faculta ao juiz,
sem impor, que reduza a indenizao. Ele o far usando
da eqidade individualizadora, tendo em vista o caso
concreto e as suas circunstncias (Revista do Instituto dos
Advogados Brasileiros, n. 24, p. 101 e 102). (3)
Avultam, desde logo, como observa Francisco Amaral, as duas funes da eqidade: 1) proporcionar um
critrio para a interpretao jurdica, concedendo ao
intrprete maior autonomia; 2) constituir-se, como conscincia do direito, em impulso para as respectivas mudanas, buscando o direito, o novo direito, como soluo
justa para casos concretos. (4)
Agostinho Alvim, em magnfica obra - atualssima,
no obstante publicada em 1949 - comenta o art. 172, do
Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941, transformado, com ligeiras alteraes de redao, no pargrafo
nico do art. 944, do CC/02: Este dispositivo tem sua
fonte imediata no art. 43 do Cdigo Federal das Obrigaes, que subordina a extenso da reparao gravidade
da culpa e s circunstncias apreciadas pelo juiz, regra
esta ditada para as obrigaes oriundas de atos ilcitos,
mas aplicvel s provenientes de contrato, por fora do
disposto no art. 99 do mesmo Cdigo.
Porm, aquele arbtrio, que o Cdigo Federal confere
ao juiz, de modo algum poder ser entendido como a
possibilidade de aumentar-se a indenizao, alm do
dano sofrido, no caso de haver dolo ou culpa grave, e
isso porque haveria locupletamento injustificado do
credor.
Tal preceito deve ser entendido como a possibilidade
de reduzir-se a indenizao, no caso de culpa leve.
Dos comentrios de Rossel, v-se ser esta a legtima
interpretao e v-se, tambm, a convenincia de um tal
dispositivo.
Comentando o Cdigo de 1881, diz ele: Tem-se criticado esta disposio, que peculiar do nosso Cdigo.
Certamente, suposto o ato ilcito, verificado o prejuzo e
no havendo culpa por parte do lesado, o autor do ato
deve ser condenado reparao integral do dano. Mas o
acaso desempenha, quase sempre, um papel to evidente

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nestas espcies de negcios, que convm permitir ao juiz


levar isso em conta, principalmente nos casos de culpa
leve, e no fazer suportar inteiramente pela parte culpada
um prejuzo ocasionado, em parte mais ou menos considervel, pela fatalidade (cf. Manuel de Droit Fdral des
Obligations, n 11). (5)
Diversas codificaes estrangeiras, dentre as quais o
supramencionado Cdigo Federal Suo das Obrigaes
consideram a gravidade da culpa na fixao da indenizao. A lei sua dispe: Art. 43 (III. Fixao do Dano),
1) O modo e a extenso da indenizao pelo dano causado, estabelece o juiz que, no caso, tem de considerar no
s as circunstncias como a gravidade da culpa. (...) Art.
44 (IV. Motivos de reduo), 1) Se o lesado concordou
com o ato danoso, ou se circunstncias, pelas quais deve
ele responder, atuaram para criar ou aumentar o dano ou
agravaram, de outro modo, a situao do obrigado
indenizao, poder o juiz minorar a obrigao de indenizao ou, inteiramente, no a reconhecer; 2) Se o obrigado indenizao que no causou o dano nem intencionalmente nem por negligncia grave, ficar, pela prestao
da indenizao, reduzido a estado de necessidade, poder
o juiz, tambm por esse motivo, minorar a obrigao de
indenizar.(6)
A indenizao por eqidade encontra-se prevista no
829, do Cdigo Civil alemo: 829 (Responsabilidade
eqitativa) Quem, em um dos casos assinalados nos
823 a 826, no for, com fundamento nos 827 e 828,
responsvel por um dano por ele causado, ter, no obstante, sempre que a indenizao do dano no possa ser
exigida de um terceiro com dever de vigilncia, de indenizar o dano, desde que a eqidade, de acordo com as
circunstncias, particularmente, de acordo com as relaes entre os interessados, exigir uma compensao, e a
ele no sejam tirados os meios dos quais necessita para
sua manuteno conveniente, assim como para a realizao das suas obrigaes legais de alimentos. (7)
Menciona Milton Paulo de Carvalho Filho que, no direito argentino, o art. 1.069, do Cdigo Civil, contemplado na Lei n. 17.711, passou a dispor: O dano compreende no apenas o prejuzo efetivamente sofrido, seno
tambm a ganncia de que foi privado o danificado pelo
ato ilcito, e que neste Cdigo se designa com as palavras
perdas e interesses. Os juzes, ao fixar as indenizaes
pelos danos, podero considerar a situao patrimonial
do causador, atenuando-a se for eqitativo; mas no ser
aplicvel esta faculdade se o dano for imputvel a dolo
do responsvel. (8)
Na seqncia, o magistrado paulista reproduz
comentrios de Atilio Anibal Alterini: (...) A natureza
da obra do autor exclui a possibilidade de atenuar a
responsabilidade quando h dolo; no havendo culpa, ou
havendo um ligeiro descuido como a culpa, compete
que os juzes atenuem eqitativamente as indenizaes no
caso. (...). (9)
O art. 1.103, do Cdigo Civil espanhol autoriza os
Tribunais, na responsabilidade contratual e tambm na
aquiliana, a moderar a indenizao, segn los casos.
Yzquierdo Tolsada refuta a idia de que
o Cdigo espanhol tenha pretendido restaurar a
velha gradao de culpa, do Direito romano.

A possvel reduo ocorre segundo as circunstncias


do caso - e no se vincula intensidade da culpa. O art.
1.103 outorga ao juiz uma faculdade moderadora, igualmente aplicvel aos casos de concorrncia de culpas
(rectius, de causas).
A eqidade a fonte exclusiva da deciso judicial - e
a forma de aplic-la integra a soberania do julgador. (10)
2. A eqidade
A concepo de RAWLS, acerca da teoria da justia
como eqidade, embora engastada noutro contexto,
torna-se til para validar a meno eqidade, contemplada pelo legislador, no art. 944, pargrafo nico, do
novo CC: Assim, a teoria da justia como eqidade
busca precisar o ncleo central de um consenso por justaposio, isto , idias intuitivas comuns que, coordenadas numa concepo poltica de justia, se revelaro
suficientes para garantir um regime constitucional justo.
Isso o que podemos esperar de melhor e no necessitamos de nada mais. (11)
O apelo eqidade encontra-se em vrias leis. Conceitu-la e, principalmente, aplic-la, contudo, tarefa
das mais difceis. (12)
A eqidade, entre ns, faz parte da aplicao do direito aos casos concretos. Tanto o legislador, quanto o
magistrado, valem-se da eqidade - como observa Alpio
Silveira. (13)
Pondera Mrio Bigotte Choro:
Adquire especial salincia, apoiada numa vetusta e
prestigiosa tradio cultural, a concepo da eqidade
como justia do caso concreto, isto , uma forma de
justia que, superando a mera justia legal, se adequa s
circunstncias da situao singular. Nesta acepo, a
eqidade como que mediadora entre o princpio abstracto da justia legal e as exigncias dos casos singulares
e concretos. Ela , pode-se dizer, a justia enquanto
concretizada na soluo de cada caso. (...) Segundo uma
tal concepo, a eqidade , em suma, uma realidade
essencialmente jurdica, embora, translegal, que serve
para a mais plena realizao da justia (e do direito). Por
meio dela se consegue, diz-se, sortir de la lgalit pour
rentrer dans le droit (Sertillanges). (14)
A eqidade, para Bigotte Choro, ao superar a mera
legalidade positiva, possibilita uma consecuo mais
perfeita da justia e do direito. (15)
Vicente Ro, a propsito do tema, expe as seguintes
consideraes:
Designa-se por eqidade uma particular aplicao do
princpio da igualdade s funes do legislador e do juiz,
a fim de que, na elaborao das normas jurdicas e em
suas adaptaes aos casos concretos, todos os casos
iguais, explcitos ou implcitos, sem excluso, sejam
tratados igualmente e com humanidade, ou benignidade,
corrigindo-se, para esse fim, a rigidez das frmulas gerais
usadas pelas normas jurdicas, ou seus erros, ou
omisses. (16)
Alpio Silveira destaca uma das funes da eqidade a adaptao das normas s circunstncias do caso:
Com efeito, muitas vezes sucede que a generalidade
com que foi concebida a norma impede a sua correta

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aplicao s circunstncias do caso concreto. Ento,


surge uma importante operao do juiz: a adaptao da
norma abstrata ao caso concreto. A eqidade, nesta funo, no quer que a norma se quebre, mas simplesmente
se amolde, s circunstncias do caso concreto. (17)
Por bvio, ser deveras trabalhoso, para o juiz, lanar
mo do critrio da eqidade, para dimensionar com
justia a indenizao. Isto porque o conceito, para l de
lgico, sobretudo ontolgico e axiolgico - transcende
a simples aplicao da norma - para se situar num campo
preponderantemente interpretativo.
Incumbir ao juiz, como acentua o autor portugus,
encontrar a via mdia entre o normativismo abstrato e o
decisionismo casustico. (18)
Maria Helena Diniz lembra Aristteles, em sua tica
a Nicmaco:
Desempenha a eqidade o papel de um corretivo, de
um remdio aplicado pelo julgador para sanar defeitos
oriundos da generalidade da lei, pois a aplicao fiel de
uma norma a um caso concreto poder ser injusta ou
inconveniente. A eqidade , teoricamente, uma virtude
de que deve lanar mo o aplicador, para temperar os
rigores de uma frmula demasiado genrica, fazendo com
que esta no contrarie os reclamos da justia. Considera,
portanto, a eqidade como uma virtude informada pela
justia. (19)
A funo individualizadora, resultante da eqidade reitere-se - atribuda ao juiz.
O magistrado, todavia, no dispe de poderes
ilimitados. Sua deciso dever ser orientada por informes
e circunstncias que - como afirma Agostinho Alvim tenham valor perante o direito, circunstncias que o
legislador levaria em considerao, se legislasse para
o caso em apreo. (20)
Deve-se repelir o subjetivismo absoluto. O critrio a
ser adotado aquele recomendado pelo sistema do direito
- no apenas calcado nas convices pessoais do juiz.
Isto porque, como assevera o Prof. Alvim, o juiz,
quando julga por eqidade, no cria o direito, antes o
extrai do sistema e o revela. O juiz deve revelar o que
descobriu, no o que haja criado arbitrariamente. (21)
Oportuna, tambm, a ponderao de GNY, lembrada
por Alpio Silveira:
Embora a suponhamos perfeita e completa, a lei no
pode, por si s, abranger diretamente todas aquelas
injunes cuja natureza satisfazer s necessidades inteiramente concretas da vida jurdica. Entre essas necessidades, to variadas, to fugidias, e a frmula rgida do
texto legal, necessrio um intermedirio, que possa e
saiba adaptar esta frmula s situaes e circunstncias
para as quais foi elaborada. Este intermedirio , precisamente, o intrprete do direito e, particularmente nos
litgios concretos, o juiz. Por isso, pode dizer-se que a lei
no passa de um simples ponto de partida para aquilo que
deve ser realmente e definitivamente estatudo. Quer
dizer, o legislador muitas vezes no pode seno determinar as linhas gerais de um dado quadro jurdico, e deve
deixar aplicao do Direito o cuidado de preench-lo
segundo os pormenores das espcies. (22)
Por outro lado, mister ressaltar que no se pode colocar a eqidade acima da lei - na exata dico de Brebbia:

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La equidad no se situa por arriba de la ley sino en


su mismo nivel, en cuanto ayuda a su aplicacin, y por
ende, integra el sistema de derecho positivo, al constituir
un elemento necesario para la consecucin del fin propuesto por la norma. Y ello es as, porque la equidad, en
el plano axiolgico, segn se ha visto, equivale a la
justicia, y el Derecho es un conjunto de normas generales coactivas que tienen por finalidad esencial la consecucin de aqulla, en el seno de las comunidades humanas. Puede decirse entonces que esa meta final del
Derecho que es la justicia, penetra e impregna toda su
estructura, e impone a la equidad como factor moderador de todo el sistema, para obtener su concrecin en el
caso particular; sin la cual, las normas positivas constituiran solo meras aspiraciones y no, concreciones del
valor justicia en el plexo del mundo del ser. (23)
3. Os graus da culpa
Tradicionalmente, tem-se a culpa levssima, leve e
grave. Poder o juiz, agora, reduzir eqitativamente a
indenizao, mediante a aferio do grau de culpa, cuja
gravidade influenciar a quantificao - em cotejo com a
extenso do prejuzo.
Incumbir ao rgo julgador averiguar a culpa, para
determinar a obrigao de indenizar; em seguida, definirlhe a graduao, para a correta valorao pecuniria do
ressarcimento (art. 944, pargrafo nico).
A seguir, avaliar a desproporo entre culpa e dano,
para depois, reconhecida a culpa leve ou levssima, operar a reduo, mediante indicao precisa das razes do
seu convencimento, alm de detalhar, em suas possveis
mincias, a forma pela qual obteve o quantum indenizatrio cominado.
O julgador dever, tambm, se for o caso, sopesar
a eventual participao da vtima na ocorrncia do evento
danoso, a fim de excluir o dever de indenizar - ou,
atenu-lo, proporcionalmente, na hiptese de culpas
concorrentes (rectius, causas concorrentes).
Determinam os dispositivos legais pertinentes:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do
dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente
para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade da sua culpa, em confronto com a do autor do dano.
Consigne-se, desde logo, que se o fato da vtima surgir
como causa exclusiva do dano, resultar eliminado o
nexo de causalidade - e exonerar totalmente o demandado.
Por outro lado, a culpa da vtima, quando concorrente, levada em considerao para exonerar parcialmente
o causador do dano. relativamente raro que a culpa da
vtima seja causa exclusiva do dano. Em presena de
culpas provadas, tanto da vtima, quanto do requerido, a
responsabilidade pelos danos ser partilhada entre
ambos. A indenizao poder ser reduzida, mas no
suprimida totalmente. (24)
Pertinentes, neste comenos, as corretas observaes

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de Eugnio Facchini Neto: O art. 945 igualmente constitui uma inovao apenas formal no ordenamento jurdico ptrio, pois embora no conste da legislao vigente, a jurisprudncia desde sempre levou em
considerao a concorrncia de culpas para a fixao
das indenizaes. Registre-se que embora esteja absolutamente consagrado pelo uso jurisprudencial (predominando tambm na doutrina) a expresso concorrncia
de culpas, na verdade a questo no se coloca tecnicamente no plano da culpabilidade, mas sim no plano da
causalidade (concorrncia de causas ou concausalidade), onde se deve fazer a distino entre causa e condio. Todavia, referir-se concorrncia de culpas um
uso lingstico to arraigado que dificilmente poder
ser revertido, apesar da impropriedade tcnica. Rendemo-nos, assim, tradio, embora registrando nossa
discordncia. (25)
A propsito da elaborao legislativa do pargrafo
nico do art. 944, inalterado desde o Projeto submetido
Cmara dos Deputados, o Prof. Arthur E. S. Rios (26),
expendeu lcidos e pertinentes comentrios, ora transcritos:
A gravidade do ato e no a extenso do dano como
medida indenizatria - uma flexibilidade do Projeto
634 a regra geral encontrada no pargrafo nico do art.
946, onde ao invs da indenizao pela extenso do dano,
temos a indenizao do prejuzo pela intensidade da
culpa do autor do dano ou o julgar pela eqidade, reduzindo o quantum indenizatrio: Se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder
o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Tal inciso
foi bastante discutido na Cmara dos Deputados pelos
Deputados Tancredo Neves, Cleverson Teixeira, Siqueira
Campos, Fernando Cunha e outros, com cerca de cinco
emendas. S. Ex., que depois foi guindado Presidncia
da Repblica, afirmou: a indenizao deve ser plena, de
modo a propiciar a integral reparao do prejuzo
(Emenda 539), enquanto os demais foram para que no se
desse aos juzes tamanha atribuio de alcance impressionante conforme expresso de um deles, enquanto o
outro dizia: o perigo est em que h juzes bons, ntegros
e ilustres, mas h tambm os maus, perseguidores e grosseiramente incultos, todos batendo na tecla da supresso
daquele dispositivo. Olvidaram Suas Excelncias que o
juiz no instncia nica, e por outro lado, no se legisla
por possveis erros e defeitos dos aplicadores e sim pela
justia, lgica e humanizao da norma. No sentido contrrio, ou seja, no sentido de se ampliar o reduzir para
fixar firmou-se o Dep. Jos Bonifcio Neto. O Relator
Geral, Dep. Ernani Satyro, recusou todas as emendas,
com apoio do Plenrio. Com referncia proposta de
substituio do termo reduzir para fixar expressou-se:
O poder que no mencionado pargrafo se outorga ao juiz
apenas o de reduzir a indenizao por eqidade, se
verificada excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano. Realmente o fixar que poderia ser
tambm aumentar iria ferir o restitutio in integrum e
transformar o dispositivo numa apenao no razovel. O
princpio da reduo por eqidade, decorrente das
condies econmicas do responsvel, j est exitoso em
pases evoludos. Uma desgraa no se compensa com

outra, ademais quando em se tratando da intensidade


leve da culpa, at o homem cauteloso pode incorrer
(levssima) ou o homem mdio pode incidir (leve) e
sempre somente o querer-meio ser a fora motriz.
A existncia de culpa, satisfatoriamente provada,
qualquer que seja a intensidade, concede ao lesado direito reparao. (27)
A inovao representada pelo pargrafo nico do art.
944 do novo CC, entretanto, introduz a necessidade de o
juiz estabelecer o grau da culpa com que se houve o
causador do dano, no propsito de fixar com maior justia a indenizao.
Assim, o julgador, aps demonstrar, concretamente,
em que consistiu o agir culposo do ru, dever avaliar a
intensidade da imprudncia, impercia ou negligncia
verificada no caso concreto - se grave, leve ou levssima.
Somente aps anlise fundamentada, tendo em conta
o padro de conduta do homem prudente, passar o juiz
quantificao da indenizao.
O julgador livre nessa anlise; conserva grande liberdade de apreciao. No existe regra fixa. Preponderar a eqidade - como o prprio texto legal recomenda.
Mas a culpa h de resultar configurada, plenamente
provada.
Impe-se, doravante, considerar a maior ou menor
gravidade da culpa - no para se imputar responsabilidade, posto que, para tal, basta a existncia da culpa - mas
ao fito de se estabelecer o valor da indenizao: A extenso da indenizao ser determinada por arbtrio
judicial, conforme a eqidade, as circunstncias e a condio dos interessados. Assim, portanto, o juiz pode
decretar uma indenizao meramente parcial. (28)
Na culpa, inexiste inteno de causar o dano, mas h
previsibilidade. A culpa grave aproxima-se do dolo,
integra a categoria do quase-delito. Prosseguem os
Mazeaud e Tunc: (...) a negligncia ou imprudncia
cometida de tal modo grosseira, que apenas se torna
crvel que o autor no tenha desejado, ao agir, causar o
dano que se produziu.
Somente a prova da falta de inteno maliciosa afasta
a caracterizao do dolo. A culpa quase-delitual um
erro de conduta tal, que no o cometeria uma pessoa
razoavelmente cuidadosa, que estivesse nas mesmas
circunstncias externas do autor do dano. (29)
Enquadrar-se-o no figurino da culpa grave a supina
negligncia, a impercia crassa, a imprudncia criminosa.
Para Mosset Iturraspe, a culpa lata ou grave implica
negligncia, imprudncia ou impercia extremas, no
prever ou compreender o que todos prevem ou compreendem, omitir os cuidados mais elementares, descuidar
da diligncia mais pueril, ignorar os conhecimentos mais
comuns. Cita o exemplo do advogado que se esquece de
ofertar uma prova que demonstraria de modo inequvoco
o direito de seu cliente; do mdico que no desinfeta uma
ferida; do motorista que abandona seu automvel em
movimento. (30)
Em Frana, a Corte de Cassao assentou que a culpa grave, inescusvel, revela gravidade excepcional
quando derivada de ato ou omisso voluntrios, da conscincia do perigo que o autor deveria possuir; ausentase toda e qualquer causa justificativa - e se distingue do

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dolo apenas pela falta de um elemento intencional.


Julgar-se- a conduta do causador do dano comparando-a com aquela que teria sido observada por um homem
escrupuloso, de inteligncia e prudncia normais.
Nosso Cdigo, ao restaurar a tradicional graduao da
culpa, para determinar a extenso da indenizao, em
leve, levssima e grave, faz com que o juiz estabelea
comparaes entre condutas, observadas as mesmas
condies e iguais circunstncias de tempo e lugar.
Fernando Pessoa Jorge (31) lembra que, no direito
romano - do qual advm a teoria das trs culpas - na
responsabilidade contratual o devedor no respondia por
culpa levssima, a qual, todavia, era relevante na responsabilidade delitual, extracontratual ou aquiliana - da o
aforismo in lege Aquilia et levissima culpa venit.
Adiante, escolia:
Os termos da classificao no correspondem, a nosso ver, a modalidades autnomas de culpa em sentido
estrito. Trata-se, no fundo, de graus da prpria culpabilidade, na apreciao da qual no entra apenas o estado
psicolgico do agente: pode este actuar com dolo e o
juzo de reprovao ser menos severo do que se actuasse
com mera culpa. mais grave a negligncia daquele que
no apagou a fogueira que acendeu na floresta, do que o
dolo de quem causou propositadamente um dano ligeiro
em bem alheio; como mais censurvel a atitude do
mdico que se esqueceu de visitar um doente grave, que
estava a seu cuidado, e cujo tratamento exigia essa vigilncia, do que aquele que conscientemente faltou visita
prometida, quando sabia que o estado do enfermo no
reclamava a sua presena. (32)
Bustamante Alsina, aps esclarecer que a codificao
civil argentina no classifica a culpa em graus, indica de
que forma deve o juiz atuar para estabelecer a culpabilidade do autor do ato ilcito ou devedor de uma obrigao:
a) considerar em concreto a natureza da obrigao
ou do fato - e as circunstncias das pessoas, tempo e
lugar; b) considerar unicamente as condies pessoais do
agente em relao ao maior dever de previsibilidade
imposto pelas circunstncias em que atua; c) com tais
elementos concretos, deve o juiz criar um tipo abstrato de
comparao que lhe permita estabelecer se o ru atuou ou
no como deveria atuar - com cuidado, percia, diligncia, prudncia, etc. (33)
Starck, Roland e Boyer identificam quatro degraus na
hierarquia da culpa: intencional, inescusvel, grave e
leve. Na culpa intencional - ou dolo - a vontade incide
sobre o ato e suas conseqncias. No somente a vontade
de agir de tal maneira, mas ainda querer o resultado
danoso. A inteno de prejudicar, de causar o dano,
inerente ao dolo.
Restam, portanto, os demais graus de culpa, acima referidos. Inescusvel a culpa de excepcional gravidade,
derivado de ato ou omisso voluntria, da conscincia do
perigo que o autor deveria possuir - e da ausncia de
qualquer causa justificativa. Distingue-a do dolo - ou
culpa intencional - o fato de a vontade no se aplicar s
conseqncias danosas do ato em questo.
Quanto culpa grave, apresenta grau de importncia
menor que da culpa inescusvel. Tambm despojada de
malignidade - e tampouco se equipara ao dolo. A culpa

19

grave exige julgamento mais severo da conduta do


agente, seja pelo comportamento em si, seja pelas conseqncias advindas dessa conduta. Intrinsecamente, revela
erro grosseiro, impercia imperdovel, incria patente
(no perceber o que todos perceberiam). Extrinsecamente,
a gravidade decorre da importncia do dano causado, da
previsibilidade desse dano e do esforo para evit-lo.
A culpa leve - ou levssima - o erro de conduta ao
qual todos os indivduos esto expostos. Apresenta-se
mais freqentemente sob a forma de negligncia, revelando falta de ateno - ou imprudncia, devido falha
ou insuficiente reflexo sobre a conseqncia de seus
atos. (34)
A culpa leve consiste na omisso de um cuidado prprio do diligente pai de famlia, de um homem normal,
ordeiro e cuidadoso na gesto de sua empresa ou na
atividade correspondente prestao de que se trata. (35)
Enfim, a culpa, ainda que levssima, determina a responsabilidade civil. A anlise da gravidade determinar o
quantum indenizatrio.
4. A fixao da indenizao
Essa graduao introduzida pelo novo CCB permitir
maior justia ao se fixar a extenso da reparao - por
meio da anlise da gravidade da impercia, negligncia
ou imprudncia com que se houve o causador do dano.
Conforme a maior ou menor previsibilidade do resultado,
maior ou menor falta de cuidado objetivo, o agir culposo
ser enquadrado como levssimo, leve ou grave. A, o
juiz poder proceder justa individualizao da culpa e,
por conseguinte, determinar a extenso da reparao.
Milton Paulo de Carvalho Filho, sobre a insero de
tal dispositivo em nossa codificao civil, comenta:
Alvim ainda aduz que o fundamento da adoo desse
abrandamento legal encontra-se no fato de que s vezes
algum se v obrigado a reparar prejuzos de vastas
propores por ter concorrido com culpa leve ou por
mera fatalidade para a ocorrncia do dano. Nesse caso, o
juiz poderia sentir-se inclinado a negar a culpa, para
evitar uma condenao que no comporta meio-termo.
certo que o juiz no deve fazer isso, mesmo porque a
dureza da lei e no dele. Contudo, certo tambm que,
se em tais casos ele no tiver algum arbtrio, no sero
evitados os julgamentos por sentimentalismo, impropriamente ditos por eqidade. O renomado jurista cita como
exemplo o caso de um homem que economizou a vida
toda para garantir a velhice, e, por uma leve distrao,
uma ponta de cigarro atirada ao acaso, pode vir a perder
tudo o que tem, se tiver dado origem a um incndio. E
no s ele perde, mas toda a famlia. Argumenta ainda
que, se a vtima tambm perde, poderia perder igualmente, sem ter a quem recorrer, se a fatalidade fosse
outra: um raio, ou obra de um malfeitor desconhecido.
Conclui dizendo que a fatalidade est em que a distrao
uma lei inexorvel, da qual ningum nunca se furtou.
Acrescenta, tambm, em nota, exemplo de Slvio Rodrigues: (...) pessoa que distraidamente se encosta na vidraa, no vigsimo andar de um prdio, e esta se desprende para cair na rua e matar um chefe de famlia.
Segundo ele, aquela pessoa, que teve apenas uma

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Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 2, n. 1, jan./fev. 2006

inadvertncia, poder ser condenado ao pagamento


de uma enorme indenizao, capaz de consumir toda a
economia de sua famlia. (36)
Pertinentes as observaes de Fernando Pessoa Jorge,
sobre o art. 494, do Cdigo Civil Portugus:
(...) que veio dispor: quando a responsabilidade se
fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada,
equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e
as demais circunstncias do caso o justifiquem. Convm
precisar o alcance do preceito. Antes de mais, a faculdade
atribuda ao tribunal de fixar uma indemnizao inferior
ao valor dos danos causados: no pode fixar, pois, indemnizao superior, porque a responsabilidade civil no
deixa de exercer uma funo primordialmente reparadora, e a imposio de tal indemnizao envolveria uma
pena para o lesante e um enriquecimento injusto para o
lesado. Alm disso, dever tratar-se de responsabilidade
fundado em acto ilcito meramente culposo, pelo que se
excluem os actos dolosos. O tribunal poder fixar a indemnizao em termos diferentes da regra geral, em que
ela se mede pelos prejuzos, mas no ter necessariamente de o fazer; se o fizer, julgar segundo a equidade,
isto , segundo o que lhe parecer justo no caso concreto,
atendendo a todas as circunstncias que se verificarem e,
em especial, ao grau de culpabilidade do agente. (37)
Enfatize-se que tal reduo - quando vivel - repercutir sobre todas as verbas indenizatrias: danos materiais,
morais, lucros cessantes e pensionamento - quando se
tratar de dano a pessoa (morte ou incapacidade para o
trabalho). O pensionamento em caso de morte, por exemplo, fixado em dois teros da remunerao auferida pela
vtima, pois se presume ser o tero restante consumido no
sustento prprio. Reconhecida a culpa leve, poder o
juiz, aps avaliar todas as nuanas do caso, reduzir a
penso, por exemplo, para um tero da remunerao do
de cujus.
O mesmo ocorrer com a compensao do dano
moral. esta, tambm, a orientao de Carvalho Filho:
(...) Por fim, ressalte-se que a lei no faz distino
quanto natureza do dano que autoriza a reduo do
valor da indenizao, que poder ser material ou moral.
Isso significa que poder ocorrer a hiptese em que a
mitigao se dar apenas na fixao da indenizao na
espcie de um dos danos causados. Seria o caso em que,
por exemplo, a culpa leve do agente tenha causado danos
morais elevados e materiais de pequena monta. Nesta
hiptese, como estaria presente a desproporo exigida
pela lei apenas em relao aos danos morais, somente
estes autorizariam a reduo eqitativa da indenizao. (38)
Por bvio, o dispositivo no se estende aos domnios
da responsabilidade objetiva, devido expressa determinao legal.
Entretanto, nas hipteses em que terceiro haja de responder (v.g., responsabilidade do patro por ato culposo
do preposto), plenamente justificvel que a culpa leve
ou levssima do empregado seja considerada na atenuao do encargo indenizatrio.
Em tais casos, no se cuida de responsabilidade
objetiva, mas da modalidade culposa, embora com

transferncia do dever de indenizar quele que, pela m


escolha do servial, responder pelos danos que este
venha a causar a outrem.
Saliente-se, ainda com Carvalho Filho (39), forte nas
ensinanas de Agostinho Alvim, para quem o arbtrio
conferido ao juiz de modo algum poderia conduzi-lo a
aumentar a indenizao, alm do dano sofrido, no caso de
haver dolo ou culpa grave, pois geraria locupletamento
injustificado ao credor. Por isso, tal preceito deve ser
entendido como a possibilidade de reduzir-se a condenao, no caso de culpa leve.
Slvio Rodrigues, a propsito do art. 980, pargrafo
nico, do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (com idntica
redao do atual art. 944, pargrafo nico), expendeu
as seguintes consideraes:
Tal soluo de grande sabedoria e tenderia a restabelecer a justia faltante, em muitas hipteses. De fato,
examinado o caso concreto, as circunstncias pessoais
das partes e as materiais que o circundam, o juiz fixar a
indenizao que entender adequada. Poder faz-la variar
conforme as posses do agente causador do dano, a existncia ou no de seguro, o grau de culpa e outros elementos particulares hiptese em exame, fugindo de uma
deciso ordenada por regra genrica, no geral desatenta
das peculiaridades do caso concreto. (40)
Mais uma vez com Carvalho Filho:
(...) os requisitos objetivos que devem ser satisfeitos
para que o causador do dano tenha direito reduo de
que trata o pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo
Civil seriam os seguintes: 1) a menor gravidade da
culpa - conduta menos reprovvel do agente; 2) a ocorrncia de um dano de grande extenso que autorize reconhecer a excessiva desproporo entre ele e a gravidade
da falta, e 3) permitir a situao econmica do lesante,
que no poder ser reduzido ao estado de necessidade.
(41)
Como dantes mencionado, Agostinho Alvim j se posicionara favoravelmente ao disposto no art. 172, do
Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes - por consagrar
melhor doutrina que a do Cdigo Civil - porquanto:
Sucede, s vezes, que, por culpa leve, sem esquecer
uma dose de fatalidade, como acentua Rossel, v-se
algum obrigado a reparar prejuzo de vastas propores.
O juiz poderia sentir-se inclinado a negar a culpa, para
evitar uma condenao que no comporta meio-termo.
verdade que o juiz no deve fazer isso, mesmo porque a
dureza da lei e no dele. Mas o certo que, se em casos
tais ele no tiver algum arbtrio, no se evitaro os julgamentos por sentimentalismo, impropriamente ditos por
eqidade. (42)
Arthur E. S. Rios observa que a socializao ou humanizao do direito no perde de vista tambm o autor
do dano, embora tenha em vista mais os fracos, enfraquecidos ou prejudicados. E conclui:
Evidente que uma indenizao no pode provocar
um enriquecimento indevido (receber a vtima mais do
que o necessrio para o restabelecimento do statu quo
ante) como tambm no pode promover um empobrecimento indevido (receber a vtima menos do que o preconizado no instituto do restitutio in integrum), entretanto o
pagamento dever ter o equilbrio possvel, tambm para

Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 2, n. 1, jan./fev. 2006

que no se transforme numa injustia para o devedor.


Jus est ars boni et aequi a mxima seguida pelo
direito, destarte a possibilidade menor do agente para
suportar o peso indenizatrio pode chegar s raias da
necessidade da reduo, a fim de que no se consubstancie uma outra desgraa ou desastre, ditada aquela diminuio no pela lgica e sim pela eqidade (justia do
caso concreto). O Projeto evolui no particular (aquilo que
se tem e aquilo que se deseja ter), de uma das maneiras
das mais justas, visto que a reparao civil patrimonial,
com suas limitaes, enquanto os riscos assumidos por
todos, podem causar danos ilimitados, no que concerne s
perspectivas e possibilidades da sorte de cada um. (43)
5. O Juiz e a aplicao do art. 944, pargrafo nico,
do CC/02
Quando se recorre eqidade, com o propsito de se
reduzir a indenizao, em face da culpa levssima ou leve
com que agiu o causador do dano, poder-se-iam estabelecer,
desde logo, trs faixas, correspondentes s trs culpas.
Tais parmetros, percentuais ou numricos, constituiriam ponto de partida para se operar a reduo, em se
tratando de culpas menores.
Pode-se ento afirmar que a culpa provada, ainda que
levssima, sempre acarretar o dever de indenizar.
Mas incumbir ao juiz, tendo como ponto de partida
hipottica indenizao integral, estabelecer o valor apropriado da reparao, a partir de criteriosa anlise da
extenso da culpa com que se houve o agente.
Ao juiz, quando decidir ao de reparao de danos,
fundada na alegao de culpa, incumbir demarcar, na
motivao do decisum, quatro fases distintas: na primeira, analisar a existncia da culpa - e, caso positivo esse
juzo, firmar-se- a obrigao de indenizar; na segunda,
resolver a questo das verbas indenizatrias, concedendo aquelas que entender cabveis (danos emergentes,
lucros cessantes, pensionamento, danos morais etc.), com
adequada motivao; no terceiro momento, j admitido o
agir culposo - devidamente provado - o julgador estabelecer o grau da culpa, por ele identificado, no caso
concreto. Quando grave, expor as razes do seu convencimento e deferir a reparao integral, j explicitada encerrando-se a a sentena. Todavia, caso reconhecida a
culpa leve - ou levssima - passar quarta fase, que
consistir na indicao, fundamentada, do percentual ou
valor da reduo, aplicvel a cada uma das parcelas
integrantes da indenizao, deferidas vtima. Nesta
ltima fase, a par do grau da culpa, deve-se evidenciar a
excessiva desproporo entre a culpa e o dano - ou seja,
o prejuzo ocasionado pela mnima negligncia, v.g.,
deve assumir grande vulto.
Nessa apurao, como o dano o requisito de maior
visibilidade, dentre os que integram a responsabilidade
civil, uma vez fixado o grau da culpa, no haver dificuldade para se identificar a ocorrncia ou no da desproporo a que alude o pargrafo nico do art. 944.
Relembre-se, ainda uma vez - com Mosset Iturraspe que a previsibilidade objetiva, com seu critrio abstrato
de comparao da atuao do agente a um modelo
idealizado, conduz ao reconhecimento dos graus da

21

culpa, ao estabelecimento de um juzo de maior ou menor


reprovao da conduta que se examina, em cotejo com
esse standard ideal de prudncia mdia. Nessa comparao - prossegue Iturraspe - no se pode prescindir das
esferas em que cada pessoa atua (industrial, comercial,
profissional) e das exigncias de uma vida social ordenada. Fala-se, ento - em retrospectiva - no critrio do bom
pai de famlia (Cdigo Civil francs); aos cuidados
exigveis nas relaes ordinrias - 276, BGB; e na
diligncia do bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso - art. 487, 2, do Cdigo Civil portugus. (44)
Longe de representar uma benesse ao causador do
dano, a modificao ora vigente em nosso Cdigo Civil
parece-nos apropriada consecuo, pelo julgador, da
soluo mais justa e equnime, em todas as demandas
onde se examine a responsabilidade calcada na culpa,
dita subjetiva.
6. Fixao da indenizao e o enriquecimento sem
causa
Nos dias atuais, verifica-se tendncia acentuada, por
parte dos julgadores, a agregar s indenizaes o denominado preo do desestmulo.
Acrescenta-se quantia, em pecnia, com finalidade
punitiva, destinada a quebrantar o nimo do ofensor,
dissuadindo-o de cometer outros atos lesivos. Trata-se de
punio exemplar ou danos punitivos.
Tal parcela no guarda nenhuma pertinncia com o
dano efetivamente sofrido pela vtima, quer material,
tampouco extrapatrimonial.
Em tais casos, a rigor, nega-se vigncia ao comando
emergente do art. 944, caput, do Cdigo Civil: a indenizao mede-se pela extenso do dano.
Giovanni Ettore Nanni, em preciosa tese doutoral,
detm-se na anlise do enriquecimento sem causa, vinculado questo da quantificao das indenizaes. (45)
Firma, desde logo, princpio segundo o qual vedado,
ao fixar-se a indenizao, fazer com que a quantia reparatria transforme-se em fonte de locupletamento do
lesado. Esclarece, com apoio nas ensinanas de Caio
Mrio da Silva Pereira, que o montante da indenizao
no poder ser inferior ao prejuzo, posto que a reparao
deve ser integral. Tambm no poder ser superior ao
prejuzo, caso em que as perdas e danos tornar-se-iam
fonte de enriquecimento - alm de ocasionar a ruptura do
binmio dano-indenizao. (46)
Na seqncia, o autor expe, com clareza, seu posicionamento:
Antes de prosseguir na demonstrao da extenso
do dano, vale dizer que a questo da instituio da penalidade ao ofensor no vigora no que concerne ao dano
patrimonial. E mais, na opinio adotada no presente
trabalho, sequer com relao ao dano extrapatrimonial
deve-se admitir tal possibilidade. (...)
Resulta esse ponto de vista da obedincia regra
instituda no art. 944, caput, do novo Cdigo Civil
ao prescrever que a indenizao deve ser medida
pela extenso do dano, pelo que ficam excludas verbas
adicionais - vale dizer, penalidades -, sob pena

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d e vilip end iar o p r incp io em estud o . ( 4 7 )


A lio do Prof. Renan Lotufo esclarecedora:
(...) o objetivo da responsabilizao tornar o lesado
indene, isto , fazer com que o dano no seja sentido, de
sorte que a diminuio ou o desaparecimento de um bem
jurdico, ou a leso de um interesse, seja superado, quando no pela reposio no statu quo ante, como uma
forma indenizatria que supra a perda, a leso. (48)
7. A reduo eqitativa da indenizao: duas hipteses de aplicao, no domnio da responsabilidade civil do
mdico
7.1 Ausncia de obteno do consentimento informado
A quantificao da indenizao sempre suscita controvrsia, principalmente por inexistir balizamento legal permanecendo a fixao do montante indenizatrio ao
alvedrio do rgo julgador, de quem se espera, inda mais
agora, por expressa previso legal, deciso informada,
sobretudo, pela eqidade.
Pode-se exemplificar, no domnio da responsabilidade
civil do mdico, com as hipteses de ausncia de obteno do consentimento informado e quando se aplica a
teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivncia.
No que tange ao consentimento informado, desenhase a seguinte situao: o paciente submeteu-se a uma
cirurgia, por exemplo, sem que os possveis riscos inerentes ao ato lhe fossem convenientemente esclarecidos.
A interveno se realiza sem falhas, mas o risco, embora
pouco freqente, se concretiza. Noutras palavras, caso o
doente, aps informado, houvesse aquiescido, o dano
seria inevitvel pois no decorreu de culpa mdica, sim
de causas absolutamente inevitveis. Mas o enfermo no
foi consultado, tampouco informado, e a leso sobreveio.
Surge, ento, a indagao: o profissional deve ser
condenado ao ressarcimento integral, como se tivesse
ocasionado diretamente os danos materiais e morais ou
a uma reparao parcial, relacionada no ao ato mdico
em si, mas ausncia do consentimento esclarecido?
Galn Corts, ao abordar a questo dos critrios para
a quantificao da indenizao, presente a alegao de
dano resultante da falta ou deficincia de informao
devida pelo mdico, sugere soluo assemelhada quela
adotada para a perda de uma chance.
A soma indenizatria no seria fixada pela totalidade
do dano, isoladamente considerado, como no caso de a
leso ter sido provocada por falha tcnica ou deficiente
atuao mdico-cirrgica, mas sim diante da probabilidade de o paciente, caso tivesse sido convenientemente
informado, no se submeter ao tratamento.
O parmetro seria, hipoteticamente, a deciso previsvel e razovel de outro paciente, diante da mesma situao e bem informado. (49)
Tambm outros fatores seriam analisados, como o
estado de sade do paciente, prognstico e gravidade do
processo patolgico, as alternativas teraputicas existentes, a necessidade da interveno mdica, a natureza do
risco e condies. Assim, prossegue o Prof. Galn, no
seria a mesma a indenizao fixada quanto ao risco de
uma lombalgia ou de uma hemiplegia; se se tratasse de

cirurgia imprescindvel ou eletiva; em presena de patologia sem alternativa teraputica, que no a realizada, ou
com diversas opes, algumas menos arriscadas ou at
isentas de risco.
Considerar-se-, ainda, se seria razovel que outro
paciente, devidamente informado, optasse pela terapia
realizada ou, ao contrrio, declinasse daquela interveno
bem como se o prognstico da patologia tratada agravar-se-ia, caso no realizado o ato mdico, ou no. (50)
De qualquer forma, como o dano no foi causado pela
atuao culposa do mdico, apesar da ausncia do consentimento informado, a indenizao ser menor que
aquela estabelecida para a hiptese de dano diretamente
ocasionado por impercia, imprudncia ou negligncia do
profissional.
A propsito, julgado proferido por corte espanhola:
no pode equiparar-se, no plano da responsabilidade, o
dano que conseqncia da negligncia mdica, durante
a interveno, com aquele que resulta da omisso de
informao concreta sobre um risco infreqente, mas no
excepcional, da operao. (51)
Indeniza-se o dano moral gerado por privar-se o paciente
de sua capacidade de autodeterminao e no pela leso
causada pela cirurgia toda vez que a interveno tiver sido
correta e representado a nica opo teraputica existente;
por isso mesmo, o consentimento, naquelas circunstncias,
teria sido concedido por qualquer outro paciente.
Constata-se, pois, que a correlao entre a falta de
consentimento e o dano, ao fito de se estabelecer o
quantum indenizatrio, no se faz de modo exatamente
anlogo hiptese do prejuzo acarretado diretamente
pelo agir culposo do mdico.
O juiz, ao fixar a indenizao, dever examinar os
fatores enfatizados por Galn Corts - em especial: a)
existncia de outras terapias menos perigosas ou desprovidas de potencialidade lesiva; b) se, luz do que comumente ocorre, outro paciente, em idnticas condies,
teria consentido, aps inteirar-se dos perigos inerentes
interveno; c) se tais riscos, no informados, eram comuns ou excepcionais. Aps, incumbir ao julgador
mensurar as conseqncias concretas da falta de consentimento, arbitrando reparao consentnea.
Fundamental que o juiz avalie a distino entre as
duas hipteses - falta de informao e nexo etiolgico
com o dano sofrido pelo paciente - a fim de que resulte
bem definida, no julgado, a origem da reparao.
Em suma, tambm quando se trata da quantificao
da reparao, nessas hipteses de transgresso ao dever
de obteno do consentimento esclarecido e bem formado do paciente, ao rgo julgador incumbir considerar o
grau da culpa - aqui considerada to-somente no que
pertine falta do consentimento esclarecido - e informar
sua deciso, tambm, pelos princpios da eqidade.
7.2 Perda de uma chance e quantificao da indenizao
s vezes, no possvel ao lesado provar que a atuao (ou omisso) do mdico ocasionou o dano.
o caso, por exemplo, do retardamento no
diagnstico de certa enfermidade. Quando, enfim,
o mdico descobre qual a doena de que padece o en-

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fermo, a terapia no mais surte efeito e a pessoa morre.


Em muitos casos, no se pode afirmar, com certeza
absoluta, que o diagnstico precoce poderia salvar a vida
do paciente, dada a virulncia do mal.
No possvel provar, portanto, que o prejuzo fatal
foi causado pela demora em diagnosticar. Mas ningum
pe em dvida que o retardamento subtraiu, ao menos,
uma chance, ou oportunidade, de a vtima sobreviver por
mais tempo - ou at vir a se curar.
Como essa causalidade entre a chance perdida e o
resultado morte incerta e improvvel, a jurisprudncia
(a principiar pela Frana, em 1965) contenta-se com a
indenizao desse prejuzo intermedirio - no dizer de
Jorge Gamarra. (52) A reparao, no entanto, no integral, posto que no se indeniza o prejuzo final, mas sim
a chance perdida. (53)
O erro de diagnstico , em princpio, escusvel. H
sintomas inespecficos, que mascaram determinadas
doenas. Por isso, o mdico s responder por falha de
conduta diagnstica - o modo de proceder investigao
dos sinais patognomnicos - ou quando grosseira sua
falha ao diagnosticar (descurar sintoma evidente e inconfundvel, que outro mdico, sem lugar, jamais ignoraria).
Inexiste dvida, por conseguinte, que a perda de uma
chance contempla casos singulares de culpa mdica quase sempre levssima ou leve.
Tambm aqui se encontra, por conseguinte, terreno apropriado incidncia da reduo da indenizao, por eqidade,
na forma do art. 944, pargrafo nico, do novo CC.
Quando no possvel afirmar que determinado dano
se deve a um ato ou omisso do mdico, a Corte de Cassao francesa supe que o prejuzo consiste na perda de
uma possibilidade de cura - e, em conseqncia, condena
indenizao por esta perda.
Desaparece, desse modo, a dificuldade em se estabelecer a relao de causalidade entre o ato ou omisso
mdica e o agravamento da condio de sade, invalidez
ou morte do paciente - que tanto podem dever-se culpa
do profissional quanto s condies patolgicas do prprio doente. Afirma-se que a atuao do mdico diminui
a possibilidade de cura desejvel.
A causalidade resulta, ento, fcil de estabelecer, pois,
como disse Penneau, j no se trata tanto de demonstrar
que tal culpa causou tal prejuzo, mas sim de afirmar que
sem a culpa o dano no teria ocorrido. (54)
Em sntese, admite-se que a culpa do mdico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente.
Pouco importa que o juiz no esteja convencido de
que a culpa causou o dano. suficiente uma dvida.
Os tribunais podem admitir a relao de causalidade
entre culpa e dano, pois a culpa precisamente no ter
dado todas as oportunidades (chances) ao doente.
Milita uma presuno de culpa contra o mdico.
O Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em voto que
proferiu (55), reproduz as caractersticas da perda de uma
chance, na lio de Franois Chabas (La Perte dune
Chance en Droit Franais, palestra na Faculdade de
Direito da UFRGS, em 23.05.1990): On remarque, dans
ces affaires, les traits communs qui sont les caractristiques du problme: 1. Une faute de lagent; 2. Un enjeu
total perdu et qui pourrait tre le prjudice; 3. Une

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absence de preuve du lien de causalit entre la perte de


cet enjeu et la faute, parce que, par dfinition, cet enjeu
est alatoire. Cest une caractristique essentielle de la
question.
Nunca se deslembre, todavia, que na perda de uma
chance indeniza-se, em realidade, a chance, a oportunidade subtrada vtima. Estampa tal concluso julgado
do Tribunal de Alada do Paran, que reapreciou - e
manteve - sentena de procedncia parcial da seguinte
demanda indenizatria: associado de um plano de sade
contratara, tambm, transporte por UTI area - justamente por ser agropecuarista, deslocando-se freqentemente propriedade situada no interior do Estado de So
Paulo. A vtima, quando se encontrava na fazenda, sofreu
um AVC hemorrgico, derrame cerebral de significativas
propores. O mdico que o atendeu, na pequena cidade
interiorana, tentou entrar em contato telefnico, durante
cerca de hora e meia, com a central da UTI area - sem
xito. Alegou-se a ocorrncia de pane no sistema de
telefonia do Aeroporto de Congonhas. Por isso, o transporte se fez por via terrestre, at a localidade que dispunha de maiores recursos. Trs dias depois, no obstante a
craniotomia levada a efeito por neurocirurgio, o paciente faleceu. Ningum, em s conscincia, poderia afirmar com absoluta convico que o paciente teria sobrevivido - dadas as dimenses do AVC - caso o traslado
areo, por jato ou helicptero, tivesse sido imediato. Mas
no h dvida quanto ao fato de o servio deficientemente prestado pelo plano de sade haver subtrado, ao
menos, uma chance de o paciente sobreviver. Com seqelas ou no, impossvel afirmar-se. A pretenso ao
recebimento de valor correspondente a trs mil salrios
mnimos, como compensao pelos danos morais, resultou na condenao ao pagamento de R$16.000,00 (dezesseis mil reais). (56)
Yves Chartier assinala que o dano, na perda de uma
chance, incerto - pois a prpria realizao da chance
jamais seria certa. Mas existe uma certeza, que justifica a
indenizao: esta chance de obter algo, ou de evitar uma
perda, que se situa na ordem possvel - se no provvel das coisas, no poder mais se produzir.
De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: verossmil que a
chance poderia se concretizar; certo que a vantagem
esperada est perdida - e disso resulta um dano indenizvel. Noutras palavras: h incerteza no prejuzo - e certeza
na probabilidade.
A chance perdida deve ser sria, ou real e sria.
necessrio demonstrar a realidade do prejuzo final, que
no pode ser evitado - prejuzo cuja quantificao depender do grau de probabilidade de que a chance perdida se
realizaria.
O montante estar vinculado avaliao do dano consecutivo perda. Se, por exemplo, a indenizao integral
atingiria cem mil francos, mas a vtima teve perdida uma
chance, em duas razoavelmente possveis, a indenizao
seria de cinqenta mil francos. (57)
Acrdo relatado pelo Des. Araken de Assis, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sufraga la perte
dune chance:
Responsabilidade civil. Mdico. Comporta-se contra

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a prudncia mdico que d alta a paciente, a instncias


deste, apesar de seu estado febril no recomendar a liberao e comunicado, posteriormente, do agravamento do
quadro, prescreve sem v-lo pessoalmente. O retardamento dos cuidados, se no provocou a doena fatal,
tirou do paciente razovel chance de sobreviver. Tambm
contribuiu a vtima extenso do dano insistindo na alta.
Limites indenizativos remetidos liquidao. Verba
honorria alterada. Apelao provida em parte (In
RJTJRGS 158/214). A condenao, de 408 salrios mnimos, a ttulo de dano moral, foi reduzida em trinta por
cento (30%), devido a essa contribuio da vtima.
Gamarra alude a um dos casos mais conhecidos, Herskovits v. Group Health Cooperative (S.C. Washington,
1983) em que houve retardamento de seis meses no diagnstico de um cncer de pulmo: quando o paciente
examinado pela primeira vez pelo mdico, este fracassa
em diagnosticar um tumor; se houvesse sido detectado
nesse momento, o paciente teria 39% de chances de
sobreviver cinco anos; quando o tumor foi descoberto e
tratado, sua chance de sobreviver por mais de cinco anos
era somente de 25%; o dano estava representado pela
reduo da chance em 14%; aqui encontramos a quantificao percentual do dano em funo do valor da chance
perdida, que clssica - todavia nada impede que
os juzes recorram tambm a uma liquidao por
eqidade. (58) (destaquei.)
A matria instigante, mormente no mbito da responsabilidade mdica. De qualquer modo, representa um
agravamento do estatuto da culpa. s vezes, ser soluo
justa, para contrabalanar o carter aleatrio da prova.
Srgio Severo, a propsito da indenizao pela perda
de uma chance, pondera, com inteira pertinncia: (...)
essencial que a mesma seja plausvel e no aponte uma
simples quimera, como ensina Le Tourneau. E, adiante,
refora: (...) esta chance deveria ser sria e vivel. (...)
Portanto, a chance deve ser considervel e no meramente eventual. O montante indenizatrio tambm no
deve ser correspondente ao total do benefcio que possivelmente ocorreria ou das perdas que poderiam ser evitadas. Na estipulao de tal montante, deve ser levada em
conta a probabilidade de que tal sucedesse, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vtima, ou seja, o
juiz apreciar, ento, no o valor global dos ganhos ou
perdas, mas a proporo deste valor que em concreto
representa a frustrao da chance, que atribuvel ao
agente segundo as circunstncias do caso. (59)
Como visto, a perda de uma chance, no domnio mdico, atinge a causalidade, ao passo que nas demais reas
da responsabilidade civil refere-se ao prejuzo.
Tanto a chance perdida de obter um ganho quanto a
de evitar uma perda tornam-se ressarcveis.
Ressalte-se, ainda uma vez, que a perte de chance de
gurison ou de survie no constitui artifcio hipottico. D-se
o que Yvonne Lambert-Faivre denomina culpas deontolgicas, que tambm lanam conseqncias sobre o doente.
No tocante quantificao dos danos, ter-se-ia que
analisar o estado anterior da vtima e o dano imputvel ao
ato teraputico que provocou a perda da chance, a fim de
se estabelecer essa proporcionalidade entre o ato mdico
- aparentemente vinculado perda - e o dano em si. (60)

Lambert-Faivre tambm alude s crticas formuladas


a essa teoria. A determinao do nexo causal constitui
operao intelectual apoiada sobre indcios e presunes.
Tal exerccio mental sempre delicado - e exige dos
magistrados que determinem, com sabedoria, se a culpa
mdica foi relevante, ou no, para causar o dano. Se a
resposta for afirmativa, o mdico dever reparar por
inteiro o prejuzo; se negativa, impossvel se estabelecer
o nexo de causalidade, no haveria responsabilidade
mdica. a teoria do tudo ou nada.
A perda de uma chance de cura ou sobrevivncia,
no obstante, tem conquistado mais adeptos que detratores - e, com mais de trinta e cinco anos de aplicao,
resiste ao passar do tempo.
No Brasil, aos poucos, a teoria tem encontrado adeptos.
Em fevereiro de 1993, ainda o Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, pelo voto condutor do Des. Araken
de Assis, ao julgar o procedimento de um mdico que
concedeu alta a paciente, atendendo a insistentes pedidos
do enfermo, apesar de seu estado febril no recomendar
a liberao - e, comunicado posteriormente do agravamento do quadro, prescreveu sem ver o doente - concluiu: O retardamento dos cuidados, se no provocou a
doena fatal, tirou do paciente razovel chance de sobreviver. Tambm contribuiu a vtima extenso do dano
insistindo na alta. (61) Ao motivar o julgado, asseverou
o relator: (...) Liberando o paciente e retardando seu
reingresso na instituio hospitalar, o apelante f-lo
perder chance razovel de sobreviver, embora a
virulncia estatstica da doena. (...).
A apurao do quantum foi remetida liquidao considerando-se participao da vtima, pelo retardamento em comunicar o agravamento de seu estado de
sade, em trinta por cento do montante a ser apurado.
Tal hiptese, hoje, tambm se resolveria adequadamente mediante invocao do supra-referido art. 944,
pargrafo nico, do novo CC.
8. Concluses
8.1 O novo Cdigo Civil, pela adoo de normas
abertas, consagra o princpio da operabilidade e possibilita ao juiz, em diversas hipteses, construir a norma que
reger o caso.
8.2 O art. 944, pargrafo nico, do CC/02, determina
que o juiz aplique a eqidade, para reduzir a indenizao,
tendo em conta o grau da culpa e o vulto do prejuzo.
8.3 A eqidade desempenha funo individualizadora,
atribuda ao juiz - e visa consecuo da justia e do direito.
8.4 A aplicao da eqidade repele o subjetivismo absoluto e deve adequar-se ao sistema do direito.
8.5 Tradicionalmente, a culpa classifica-se em levssima, leve e grave (ou lata). Quando levssima ou leve,
em cotejo com a extenso do prejuzo, o juiz efetuar as
operaes, racionais e fundamentadas, tendentes a reduzir
o quantum indenizatrio.
8.6 Quando houver culpa exclusiva ou concorrente da
vtima, a indenizao poder ser denegada ou atenuada,
proporcionalmente contribuio do lesado na ecloso
do evento danoso (art. 945, CC).
8.7 Culpa o desvio de um modelo ideal de conduta.

Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 2, n. 1, jan./fev. 2006

Na culpa leve, transgride-se o dever de cautela inerente


ao homem mdio; na levssima, deixa-se de observar
cuidado excepcional.
8.8 A culpa, ainda que levssima, acarreta a responsabilidade civil; a anlise da gravidade determinar a extenso da indenizao.
8.9 A reduo, quando possvel, incidir sobre todas
as verbas indenizatrias: danos emergentes, lucros cessantes, pensionamento e dano moral - dentre outras.
8.10 Tal reduo ter lugar somente nas hipteses de responsabilidade subjetiva, em que o fator de atribuio radica
na culpa stricto sensu (impercia, imprudncia ou negligncia) - descartados os casos de responsabilidade objetiva.
8.11 Nos casos de responsabilidade por culpa presumida - em que terceiro responde pelo ato culposo - tambm ser possvel operar-se a reduo preconizada pelo
art. 944, pargrafo nico, do CC.
8.12 A adequao da indenizao, na forma do pargrafo nico do art. 944, no vem em detrimento da vtima, tampouco em favor do causador do dano; visa, tosomente, consecuo da justia, quando flagrante a
desproporo entre o agir culposo e a magnitude do
prejuzo.
8.13 O juiz, nas sentenas que apreciam o mrito das
aes de reparao de danos, derivadas de responsabilidade subjetiva, dever deliberar sobre a existncia de
culpa provada, resolver as verbas indenizatrias aplicveis, definir o grau da culpa, examinar a extenso do
dano e, presentes os pressupostos legais, operar a reduo
porventura cabvel. Todas essas operaes, em tpicos
destacados, devem ostentar precisa fundamentao.
8.14 O art. 944, caput, do CC, veda a incidncia da
funo punitiva da indenizao - sob a denominao
danos punitivos, punio exemplar, preo do desestmulo ou outras, pelo jaez - porquanto a indenizao
deve-se medir pela extenso do dano, vedado o enriquecimento sem causa da vtima.
8.15 No mbito da responsabilidade civil do mdico,
nas hipteses de transgresso ao dever de obteno do
consentimento informado e de aplicao da teoria francesa da perda de uma chance de cura ou sobrevivncia nas quais a culpa leve, ou at mesmo inexistente, no ato
mdico em si, torna-se recomendvel a aplicao do art.
944, pargrafo nico, do CC/02 - deferindo-se, sempre,
indenizao parcial.
Notas
(1) REALE, Miguel. A histria do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 2.
(2) AMARAL, Francisco. A eqidade no Cdigo
Civil brasileiro, p. 197.
(3) GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de
Responsabilidade Civil, p. 66 e 67.
(4) Idem, p. 199.
(5) ALVIM, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, p. 200 e 201.
(6) SOUZA DINIZ. Cdigo Civil Suo e Cdigo Federal Suo das Obrigaes, p. 164 e 165.
(7) SOUZA DINIZ. Cdigo Civil Alemo, p. 138 e 139.
(8) CARVALHO FILHO. Milton Paulo. Indeni-

25

zao por Eqidade no Novo Cdigo Civil, p. 97.


(9) Idem, p. 98.
(10) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual.
Madrid: Dykynson, p. 233 e 234.
(11) RAWLS, John. Justia e Democracia, p. 235.
(12) ALVIM, Agostinho. Da eqidade. RT, vol. 797,
mar. 2002, p. 767.
(13) SILVEIRA, Alpio. Hermenutica no Direito
Brasileiro, vol. 1, p. 370.
(14) CHORO, Mrio Bigotte. Temas fundamentais
de Direito, p. 86.
(15) Idem, p. 88.
(16) RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos,
vol. 1, p. 69.
(17) SILVEIRA, Alpio. Op. cit., p. 372.
(18) CHORO, Mrio Bigotte. Op. cit., p. 93.
(19) DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito, p. 244.
(20) ALVIM, Agostinho. Da eqidade, cit., p. 770.
(21) Ibidem.
(22) GNY, F. Mthode dInterprtation et Sources
en Droit Priv Positif, 1932, vol. II, pargrafo 176 bis.
Apud SILVEIRA, Alpio. Op. cit., p. 76.
(23) BREBBIA, Roberto H. La equidad en el Derecho de Daos, p. 54.
(24) LE TOURNEAU, Philippe e CADIET, Loc.
Droit de la responsabilit, p. 278 ss.
(25) FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo, p. 185.
(26) RIOS, Arthur E. S. Responsabilidade civil - os
novos conceitos indenizveis no Projeto Reale, Revista
de Direito Civil 36/68.
(27) MAZEAUD, Henry e Len et TUNC, Andr.
Tratado de la responsabilidad civil, t. 1, vol. 2, p. 162.
(28) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 618.
(29) Op. cit., p. 63, 65 e 85.
(30) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad
por Daos, t. I, p. 75.
(31) JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 357.
(32) JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 359.
(33) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoria general
de la responsabilidad civil, p. 334 ss.
(34) STARCK, Boris; ROLAND, Henri e BOYER,
Laurent. Obligations, p. 147 ss.
(35) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., p. 73.
(36) CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Op. cit., p. 67 e 68.
(37) Op. cit., p. 364.
(38) Op. cit., p. 103.
(39) Op. cit., p. 67.
(40) RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil, vol. 4, p. 205.
(41) Op. cit., p. 103.
(42) ALVIM, Agostinho. Da Inexecuo..., cit., p. 201.
(43) RIOS, Arthur E.S. Loc. cit.
(44) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad
por Daos, t. I, p. 73 a 75.
(45) NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem
causa, p. 331 ss.

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Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 2, n. 1, jan./fev. 2006

(46) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 312.
Apud NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 333.
(47) NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 334 e 335.
(48) LOTUFO, Renan. Curso Avanado de Direito
Civil, vol. 1, p. 302.
(49) GALN CORTS, Jlio Csar. Responsabilidad
medica y consentimiento informado, p. 237.
(50) Idem, p. 238.
(51) Ibidem.
(52) GAMARRA, Jorge. Responsabilidad Medica, p. 301.
(53) MLENNEC, Louis e MMETEAU, Grard.
Trait de droit mdical, t. 2, p. 138 a 140.
(54) PENNEAU, Jean. La responsabilit mdicale.
Paris: Sirey, 1977. Apud ATAZ LPEZ, Joaqun. Los
medicos y la responsabilidad civil, p. 342 a 346.
(55) In RJTJRGS 149/459.
(56) TAPR. Ap. Cvel n. 224.231-1. Rel. Juiz Conv.
Srgio Luiz Patitucci.
(57) CHARTIER, Yves. La rparation du prejudice, p. 13 ss.
(58) GAMARRA, Jorge. Op. cit., p. 303.
(59) SEVERO, Srgio. Os Danos Extrapatrimoniais,
p. 13-14.
(60) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Droit du dommage corporel, p. 678 e ss.
(61) ApCiv 592020846. 1 Cm. Civ. Passo Fundo. j.
16/02/1993. Rel. Des. Araken de Assis. RJTJRS 158/214.
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_______________
(*) Desembargador do Tribunal de Justia do Estado
do Paran. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Doutorando em Direito na PUC/So
Paulo. Prof. da Escola da Magistratura do Paran.
Titular da Academia Paranaense de Letras Jurdicas.